O conceito de direito para a ps-modernidade: um desafio
hermenutico. 1
Jessika Astete Panza 2
RESUMO: A partir das constantes mudanas do conceito de direito dentro da sociedade, perguntamos qual seria a sua definio para o sculo XXI, este marcado por uma concepo ps-moderna. Se a sociedade vive em movimentao cultural por fatores que modificam a sua forma de ver o mundo, o direito tambm precisa estar atento as estas transformaes, impondo, ao verdadeiro hermeneuta, a misso de bem interpretar as relaes jurdicas. ABSTRACT: From the ever-changing concept of law within society, asked what would be your definition of the twenty-first century, this one marked by post- modern design. If you live in a society by cultural factors that drive change their way of seeing the world, the law must also be attentive to these changes, imposing hermeneutist the true, the task of interpreting and legal relations.
PALAVRAS-CHAVE: direito conceito sociedade ps-modernidade hermenutica. KEYWORDS: law - concept - society - postmodernism - hermeneutics.
Introduo. A partir dos estudos realizados nos ltimos dois sculos, os estudiosos do direito sempre se perguntaram a respeito de um conceito bem definido e hermeticamente fechado quanto ao seu contedo e alcance. Desde os tempos do positivismo histrico europeu do sculo XIX, os escritores entendiam que alcanar um conceito, mais do que limitar a matria, seria um parmetro de perspectiva meramente terica e objetiva, ou seja, impe-se o direito como uma cincia reta e finalista em si mesma. De qualquer sorte, conceituar simplesmente o direito no tarefa fcil. Observemos os inmeros livros e textos produzidos pelos mais variados autores: no h um ponto nico. Fala-se em direito objetivo, ou ainda subjetivo. No se esquece das presenas da imperatividade, da coercibilidade e da bilateralidade- atributiva, consoante leciona Miguel Reale. Mesmo assim, com todas estas
1 Trabalho acadmico de concluso de disciplina. NIC Ncleo de Iniciao Cientfica das Faculdades OPET, sob a orientao do Professor Luiz Osrio Moraes Panza. 2 Acadmica do 7 perodo do curso de direito matutino das Faculdades OPET. Estagiria voluntria do Tribunal de Justia do Estado do Paran. 2 caractersticas, o direito posiciona-se como algo necessariamente presente nas sociedades. O conceito de direito. Para Robert Alexy, existem principais elementos para uma eventual adequao do conceito: Quem pretende responder a essa pergunta deve relacionar trs elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficcia social e o da correo material. Conforme os pesos entre esses trs elementos repartido, surgem conceitos de direito completamente diferentes. Quem no atribui importncia alguma legalidade conforme o ordenamento e eficcia social e considera exclusivamente a correo material obtm um conceito de direito puramente jusnatural ou jusracional. Quem segrega por completo a correo material, focalizando unicamente a legalidade conforme o ordenamento e/ou a eficcia social chega a um conceito de direito puramente positivista. No espao compreendido entre esses dois extremos possvel conceber muitas formas intermedirias. (ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Trad. de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 15). Portanto, qual seria o seu conceito para o sculo XXI? Se a sociedade hoje tem um comportamento muito diferenciado de quando comeamos a falar de positivismo jurdico, mister que amoldemos sua cincia com os novos rumos da sociedade. Falar em legalidade, eficcia e correo parece ser uma das frmulas possveis quanto ao novo pensamento conceitual, na medida em que tal cincia rene um conjunto de elementos indispensveis para a busca de um resultado efetivo. A legalidade consiste na elaborao do dispositivo essencial normativo que rena a objetividade da norma com a subjetividade do seu alcance a partir da percepo de uma adequao do fato a ser amparado dentro do sistema. A eficcia, por sua vez, repousa na conscientizao e aceitao do seu contedo quanto forma e extenso, o que podemos chamar de legitimidade intersubjetiva. Por fim, a correo essencial como adequao para o melhor resultado da harmonizao que o direito procura. Todavia, somente a partir de uma nova perspectiva hermenutica que poderemos admitir a necessidade do discurso do contemporneo direito para o sculo XXI. E referida hermenutica repousa na nova viso de mundo que se coloca. No h apenas um positivismo arraigado dentro de uma sociedade. Hoje, para regularmos um contrato entre partes, ou ainda para visualizarmos a condio financeira de uma empresa e a sua eventual recuperao, ns devemos olhar, entre outras coisas, para as funes sociais que podem ser alcanadas. Ou seja, a reunio do interesse coletivo. De certa forma, o utilitarismo pretendido por Roscoe Pound no pensamento americano aborda mais o consenso social do que o resultado individual. 3 O novo sculo vivido tido pelos doutrinadores como ps-moderno, onde os conceitos podem ser considerados fludos, lquidos. Assim, algo hermeticamente fechado no alcana qualquer resultado a ser perpetuado. As normas so alteradas ou atualizadas constantemente. preciso a releitura dos conceitos, tal qual se coloca na referncia do ps. No s na modernidade, mas na Constituio e no prprio positivismo. Neste ltimo, o princpio ponto de equilbrio e reflexo, reanimando a idia a se alcanar. Cham Perelman questiona-se quanto a uma reflexo sobre o que o direito pode trazer para o pensamento, onde expe a seguinte preocupao: A cincia humana no ser um conjunto de hipteses e de mtodos pelos quais os homens suprem a falta de oniscincia? O direito no seria, da mesma forma, um conjunto de tcnicas comprovadas, graas s quais os homens, pelo fato de viverem numa sociedade terrestre, e no no paraso, buscam suprir sua falta de santidade? verdade que, para os santos do paraso, no se previram nem legisladores, nem juzes; mas o ideal de racionalidade filosfica dever apresentar aos homens unicamente a viso de um paraso terrestre, onde todos os homens, tornados sbios, se comportariam como santos, ou dever ele tambm visar, e talvez essencialmente, a organizar na terra, com um mnimo de violncia, uma sociedade de homens com seus defeitos e suas deficincias? (PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 362). Esse comportamento metafsico, por vezes apresentado pelos estudiosos, talvez seja uma forma de associar o direito com elementos espirituais ou transcendentais, como se a simples razo humana, ou ainda, o materialismo, fosse incapaz de encontrar uma resposta. E esta vem, conforme Perelman, no estudo aprofundado do direito, quando conclui o seu posicionamento da seguinte maneira: O direito s existe como disciplina tecnicamente autnoma nas sociedades que do espao entre o calculvel, o que elimina qualquer deciso individual, e o poltico, em que o poder de deciso seria ilimitado e arbitrrio a uma ordem para cujo estabelecimento concorre uma multiplicidade de vontades humanas. por isso que, estudando com ateno e analisando com cuidados as tcnicas jurdicas de processo e de interpretao, que permitem aos homens viver num Estado de direito (Rechtsstaat), o filsofo, em vez de sonhar com a utopia de uma sociedade paradisaca, poderia inspirar-se, em suas reflexes, no que a experincia secular ensinou aos homens encarregados de organizar na terra uma sociedade razovel. (PERELAMN, Cham. Op. cit., p. 372). O alcance da ps-modernidade. Assim, o conceito de direito passa invariavelmente pela evoluo do tempo, onde, para alcanar a ps-modernidade, ele precisa estar atento aos constantes avanos sociais. A resposta certamente no vir do comportamento mtico ou da imposio estatal, mas, acima de tudo, das adaptaes s variantes que por ventura a sociedade sofre. Lembrando-se, pois, do pensamento de Alexy: legalidade, eficcia e correo. 4 O dinamismo dos dias atuais permite que busquemos, dentro da diversidade de pensamento, de credos religiosos, de comportamentos morais e ticos, entre outras coisas, a estrutura de criao da norma. Para Joo Maurcio Adeodato, esse dinamismo a ps-modernidade, com avano sobre o tecnolgico, o novo, mas, acima de tudo, o efmero. Por conta disso, necessria a reflexo de adaptao do direito frente aos tempos atuais: O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o desprestgio do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o voltil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angstia do que no pode ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana. (ADEODATO, Joo Maurcio. tica & Retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. 4. Ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 353). Esse comportamento efmero da ps-modernidade que enseja na real necessidade de localizarmos espacialmente o mecanismo do direito. O Estado, atravs de seus rgos, como a polcia, os fiscais, etc., pretende reforar a validade do direito em confronto com o passageiro, aqui entendido como efmero. Manter as relaes estveis o seu desejo maior, mesmo com as mudanas paradigmticas da sociedade. H necessidade, pois, de um mnimo de estabilidade, como forma de se alcanar, como quer o mesmo Estado, a segurana jurdica. Por conta disso que muitas vezes as normas so bem mais lentas nas suas atualizaes que a prpria sociedade. A hermenutica tem, diante dessas constataes de descompasso entre o direito, seu conceito, e a sociedade ps-moderna, uma funo primordial de ajuste, reforando a aplicao, na voz de Jos Fbio Rodrigues Maciel: Na aplicao da norma ao fato concreto no se deve ter por parmetro, por pretenso, a interpretao certa, verdadeira, verificvel por sua correspondncia a dados empricos. No plausvel tambm considerar que a hermenutica apenas aponta todos os caminhos possveis para a soluo do conflito, isto , somente indique os diversos significados possveis de uma norma. Cabe interpretao reduzir o espectro de verdades possveis, indicando caminho mais pavimentado, onde fatos e valores no trafeguem pela contramo. Como nos ensina Willis, importante, para a salvaguarda do estatuto cientfico da dogmtica jurdica, no transform-la em instrumento de imunizao desses dogmas a crtica e contra- argumentaes racionais (ou razoveis, j que no s fatos, mas tambm valores, esto envolvidos). (MACIEL, Jos Fbio Rodrigues. Teoria Geral do Direito segurana, valor, hermenutica, princpios, sistema. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 83). bom lembrar que o conceito de direito no se faz sozinho e sem o alcance de outras cincias afins, como tica, religio, cincia poltica, entre outros. O hermeneuta procura dentro da interdisciplinariedade os mecanismos exatos de funcionamento da sociedade e o seu alcance. Recentemente, a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), por exemplo, foi editada a partir da constatao da violncia domstica contra a mulher, dentro de um processo de normalidade adotado pelos companheiros das vtimas. Ou seja, 5 foi preciso observar que algo estava evidentemente errado dentro da sociedade, onde a violncia j imperava, numa constatao do que Hannah Arendt cunhou de banalidade do mal. O Estado foi acionado para conter tal violncia, valendo-se de outros parmetros para o estudo completo, tais como sociologia e tica. A agresso passou a ser um componente real e comum em muitos ambientes familiares, a ponto da Corte Interamericana de Direitos Humanos intervir para que algo fosse feito. Nem sempre a ps-modernidade leva para o avano, como no exemplo acima mostrado. O comportamento masculino com sinais medievais mostrou-se estagnado frente s mudanas sociais. Mas a sociologia e a tica foram decisivas para uma alterao de comando normativo. nesse ponto que o presente estudo avana: buscar entender o conceito de direito dentro das mudanas sociais. O direito, na realidade, mostra-se como um fenmeno emprico, quer dizer, atravs das constataes reais e sentidas pela sociedade. As estruturas de poder que o direito exige e permite buscam nortear a construo das leis em sentido estrito. Seja o direito algo meramente material, ou ainda procedimental, o certo que as estruturas surgem em resposta aos anseios da sociedade. Os fluxos e refluxos nos dias atuais ecoam dentro dos valores sociais. H uma onda a ser seguida a cada momento em que se chama o direito para intervir nas relaes humanas e coletivas. Sendo a norma algo imantado de valores da pessoa objeto tambm do direito, este mesmo valor imprescindvel para que o resultado seja alcanado. como dizia Lus Recasns Siches de que a norma um pedao de vida humana objetivada, sendo importante que aquela atenda a esta. A ligao pela hermenutica. O legislador precisa, pois, estar atento ao que acontece ao seu redor. O que espera a sociedade e o que espera o prprio cidado. Mas sem se esquecer que esta construo do conceito de direito para o sculo XXI enseja na bilateralidade de direitos e deveres, no se permitindo, portanto, apenas aquela primeira, como muitos discursos assim escrevem. sempre bom lembrar que o direito se faz na relao dos direitos fundamentais, por exemplo, com as responsabilidades sociais. Ambas constroem o direito e, claro, a sociedade. Devemos, assim, notar o carter hermenutico do direito diante do contedo axiolgico, onde Paulo Hamilton Siqueira Junior comenta: Tal perspectiva parte do princpio de que o direito se refere a uma conduta humana e que esta conduta dotada de sentido axiolgico especfico, que no pode ser desprezado. a concepo que aparece em Savigny, na tentativa de traduzir os ditames do Volksgeist, aprofundada por juristas como Carlos Cossio, Miguel Reale e Michel Villey, entre outros, a despeito das discrepncias fundamentais de seus conceitos de direito. Salientar o aspecto hermenutico do direito importante na concreo da ordem jurdica e na confirmao de que os aspectos do objeto jurdico, como coercitividade e bilateralidade, entre 6 outros, radicam sua base epistemolgica no conceito de direito como fenmeno: a positividade. (SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 119). Hoje, o direito tem as vrias perspectivas vistas pelos doutrinadores: norma quanto s ordenaes das relaes humanas; fato dentro de uma relao ordenada; e valor por tentar alcanar a concepo de justia. Isso significa que o seu alcance tridimensional ainda bem aceito, na viso de Miguel Reale. Tambm podemos dizer que o direito possui vrias realidades, como pensa Andr Franco Montoro: cincia (enquanto epistemologia), justo (enquanto axiologia, norma (enquanto teoria da norma), faculdade (enquanto subjetividade), e, por fim, fato social (enquanto sociologia). (Conforme MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 28 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009). No se pode, contudo, utilizar-se do direito para a obteno de vantagens pessoais ou coletivas dentro de um universo micro. As normas so criadas a partir dos interesses coletivos e para estes que devem servir. Maus legisladores ou maus administradores no podem fazer do conjunto normativo algo que fira de morte o sistema. Caber ao juiz, se for o caso, corrigir estes erros e a este que sero lanadas as esperanas para a construo do direito frente ao sculo XXI. Mas, se tivermos tambm maus juzes, ento aquela esperana no ter uma soluo adequada, eis que a hermenutica final deve ser feita pelo Poder Judicirio, guardio constitucional, no sistema brasileiro, da aplicao e integrao do direito. como diz o jurista Plauto Faraco de Azevedo dentro da ordem material da hermenutica: A dimenso hermenutica do direito inarredvel, como o reconheceu o prprio Hans Kelsen, possibilitando sua recriao e adaptao s necessidades histricas progressivamente configuradas. Atesta a politicidade do Poder Judicirio, que no se pode exercitar cabalmente sem o exerccio de juzos de valor sobre fatos e instituies, buscando o melhor caminho para realizar e aperfeioar a ordem jurdica. (AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e Hermenutica Material do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 11). Concluso. Conceituar o direito para os novos tempos , acima de tudo, repensar valores e relaes sociais. escrever na histria as pginas vivas das necessidades e aspiraes humanas. permitir que o ideal de justia sempre se renove. colocar o Poder Pblico como o guardio legal das mudanas essenciais. cobrar das autoridades o pulso firme na adequao da norma o caso ftico concreto. fazer com que o Poder Judicirio esteja sempre em constante movimento de atualizao e adaptao. sentir a chegada do novo momento vivido, onde a ps-modernidade, com a sua constituio fluda, precisa de constantes mecanismos de segurana jurdica, pois o direito, mesmo sempre necessrio atualiz-lo, ainda sim mantm na sua estrutura e superestrutura de criao o modelo de harmonizao justa e social. 7
BIBLIOGRAFIA: ADEODATO, Joo Maurcio. tica & Retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. 4. Ed., So Paulo: Saraiva, 2009. ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Trad. de Gerclia Batista de Oliveira Mendes. So Paulo: Martins Fontes, 2009. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e Hermenutica Material do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. MACIEL, Jos Fbio Rodrigues. Teoria Geral do Direito segurana, valor, hermenutica, princpios, sistema. So Paulo: Saraiva, 2004. MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 28 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PERELMAN, Cham. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva, 2009.