REA1USTE, REVISO, PRORROGAO E ALTERAO CONTRATUAL NA
GESTO ESTRATGICA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
por
Lucia Maria Vasconcelos Pereira
Rio de Janeiro, maro de 2004
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SUMRIO
1. INTRODUO 1 2. CONTRATO ADMINISTRATIVO 4 2.3. Obrigatoriedade 6 2.4. Natureza 1urdica 6 2.5. Classificao 7 2.5.1. CONTRATO POR ESCOPO 7 2.5.2. CONTRATO DE EXECUO CONTINUADA 7 2.6. Legislao Infraconstitucional 8 3. FIGURAS CONTRATUAIS 10 3.1. Alterao Contratual 11 3.1.1. ALTERAO UNILATERAL 11 3.1.2. ALTERAO BILATERAL 13 3.2. Reajuste 14 3.3. Reviso 15 3.4.1. HIPOTESES 16 3.4.2. EXIGNCIAS 17 3.4.3. FORMA 17 3.4.4. PLURALIDADE DE PRORROGAES 18 4. APLICAO DAS FIGURAS CONTRATUAIS 19 NA ANLISE DA APLICABILIDADE DAS FIGURAS CONTRATUAIS NA GESTO DOS CONTRATOS, FORAM DESTACADAS QUESTES ENVOLVENDO AS FIGURAS SELECIONADAS, ESPECIALMENTE AQUELAS QUE APRESENTAM MAIORES DIVERGNCIAS EM SUAS INTERPRETAES. 19 FORAM REALIZADAS PESQUISAS DE CAMPO COM AOS ADMINISTRADORES DOS RGOS DO TRIBUNAL DE 1USTIA, RESPONSVEIS PELA AUTORIZAO DOS PEDIDOS, APRESENTADOS DURANTE A EXECUO DOS CONTRATOS. AS ENTREVISTAS FORAM REALIZADAS ATRAVS DE QUESTIONRIO DIRIGIDO, QUE APONTOU AS SEGUINTES DIFICULDADES SOBRE O TEMA: FALTA DE CONHECIMENTO ESPECIFICO DOS GESTORES EM CONCEITUAR
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CORRETAMENTE AS FIGURAS CONTRATUAIS ALUDIDAS E A AUSNCIA DE NORMAS ESPECIFICAS NOS PROCEDIMENTOS DE GESTO DOS CONTRATOS. 19 4.2.1. Natureza jurdica 20 4.3. ANLISE DE DECISES 20 4.3.1. PRORROGAO 21 4.3.2. REVISO E REAJUSTE 23 5. CONCLUSO 29 6. BIBLIOGRAFIA 31 ANEXO : Questionrio 32
1. INTRODUO
Dotado de Iundamentos eticos e pragmaticos, o contrato e um instrumento Iundamental para garantir as relaes de convivncia entre os individuos.
Contrato e um acordo estabelecido voluntariamente entre duas ou mais partes, em que se estipula a obrigao Iutura de Iazer, ou deixar de Iazer, alguma coisa. O acordo de vontades, alem de conciliar interesses contrapostos, deve ser apto a criar uma situao juridica entre as partes, de natureza obrigacional. O contrato e assim o instrumento basico pelo qual os participantes garantem o livre exercicio de sua autonomia para decidir e regular, por si mesmos, seus proprios interesses.
O contrato tem como pressuposto a igualdade juridica e se constitui de trs elementos Iundamentais: capacidade do agente, licitude do objeto - vedados os que se oponham a lei, a ordem publica e aos bons costumes - e observncia da Iorma prescrita ou no proibida em lei.
No direito romano, os contratos eram regidos pelo Codigo de Justiniano, que reconhecia diversos tipos de contrato, alguns exigiveis, outros no. Somente na etapa Iinal de seu desenvolvimento, o direito romano deu Iora obrigatoria aos contratos inIormais.
A posterior germanizao da Europa levou a transIormao da sociedade urbana e comercial em sociedade agricola, substituindo-se os administradores e tribunais romanos por instituies ordinarias e imperIeitas, com a perda dos avanos juridicos conquistados pelo direito romano. O renascimento e desenvolvimento do direito contratual Ioram motivados pela expanso econmica, politica e intelectual da Europa. Os acordos consuetudinarios demonstraram-se inadequados, levando a criao de praticas inIormais e Ilexiveis mais aptas para a ativa vida comercial em desenvolvimento. A obrigatoriedade dos contratos Ioi Iinalmente reconhecida mediante o estabelecimento, no seculo XIII, dos tribunais comerciais, regidos por comerciantes sensiveis aos costumes da epoca e aos litigios mercantis, que procuravam solucionar de Iorma rapida e eIicaz.
O estudo do direito classico romano teve imensa inIluncia no desenvolvimento da doutrina do contrato, especialmente em relao a validade dos acordos. A Igreja Catolica exerceu inIluncia positiva no direito contratual. Para o direito cannico, uma simples promessa, ainda que no Iormalizada, tinha Iora obrigacional. Essa tendncia expandiu-se e chegou ao Codigo Francs de 1804, que admitia que as obrigaes livremente assumidas eram exigiveis, exceto quando a deIesa da sociedade e de certas categorias de pessoas determinassem o contrario.
A passagem do Estado Totalitario para o Estado Democratico de Direito do seculo XX, Iez implementar um modelo que acolhesse maior participao dos individuos, das comunidades e das organizaes civis, havendo maior espao para a interveno popular nas decises politicas.
Diante das limitaes dos recursos para prover as crescentes necessidades publicas e coletivas, apos a implantao dos modelos de Estado Intervencionista, veriIicou-se uma verdadeira degradao dos aparelhos publicos e a completa impossibilidade do poder publico repor este aparelhamento a partir de seus proprios recursos materiais.
No Brasil, observam-se diversas conseqncias decorrentes do modelo intervencionista, notadamente o esgotamento do modelo de Estado, condutor do processo econmico e social; a eroso da capacidade de prestao de servios publicos, gerando praticas indesejaveis como clientelismo, corporativismo, populismo, e corrupo.
Segue-se, demais disto, a extrema dependncia econmico-Iinanceira estatal em relao aos capitais privados, no tocante ao crescente endividamento interno e externo e a necessidade de promover a rolagem de tais dividas. Paralelamente, veriIicou-se a impossibilidade de manter niveis tambem crescentes de investimentos nos orgos da Administrao direta e, principalmente, nas entidades que compem a Administrao indireta: as autarquias, as Iundaes instituidas e mantidas pelo poder publico, as empresas publicas e as empresas de economia mista, que se tornaram intensamente deIasadas, sob o ponto de vista tecnologico e no modelo de gesto administrativa.
Assim, ante a necessidade de contar com os recursos dos particulares, o Estado reduz sua atuao no mbito da administrao, Iazendo que se ampliem os modos de atuao por participao.
Destarte, Iirmou-se a possibilidade da realizao de contrato entre a Administrao Publica e particulares. No entanto, seria necessario um contrato diIerenciado do modelo privado, com regime juridico proprio, separando-se de preceitos tradicionais da teoria do contrato privado, como por exemplo, a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade inicial das mesmas. Foi com essas linhas basicas que esse contrato diIundiu-se na Europa e pela America Latina, principalmente no Brasil.
Vale ressaltar que e justamente esse sentido que orienta a tendncia a utilizao dos mecanismos contratuais, porque nada mais salutar que instituies da sociedade civil
maniIestem seu consenso, co-participando e cooperando com as aes estatais, atraves de expressa maniIestao de vontade contida num instrumento de indole contratual. O termo instituies da sociedade, comporta empresas, consorcios de empresas, organizaes no governamentais, associaes e cooperativas, dotadas de personalidade juridica propria, entidades constituidas ou voltadas para empreender uma atividade delegada de Poder Publico, em prol de uma coletividade, mesmo no se perdendo de vista o Iito de lucro do empresario.
Atualmente, os contratos administrativos so regidos pelas normas de direito publico e admitem, supletivamente, disposies do direito privado. Seu instrumento e um termo escrito em livro proprio da repartio contratante ou escritura publica, nos casos exigidos em lei. As normas administrativas exigem a publicao do contrato na imprensa oIicial, com indicao das partes, objeto e valor do ajuste.
Para a consecuo de seus objetivos, os modelos contratuais apresentam mudanas, ao mesmo tempo em que esto sendo criadas novas Iiguras para estabelecer o equilibrio econmico- Iinanceiro do contrato administrativo, Iace aos elementos de insegurana que permeiam esse instituto.
As Iiguras contratuais escolhidas como tema - reajuste, reviso, prorrogao e alterao contratual - so as mais utilizadas e as que suscitam maiores diIiculdades em sua aplicabilidade, geradas pelas diIerentes Iormas de interpretao doutrinaria, bem como pela Ialta de
conhecimento juridico especiIico dos gestores, que na pratica prejudicam a boa execuo dos contratos.
Objetivando contribuir para melhores condies de gesto dos contratos, busca-se no presente estudo, identiIicar os conceitos juridicos proprios de cada Iigura; analisar sua aplicao e trazer a orientao para a correta utilizao, atraves de pareceres e decises, dos Orgos de controle externo - Tribunais de Conta dos Estados e da Unio - e de Acordos e Jurisprudncias dos Tribunais de Justia, que distinguem os conceitos pertinentes a cada Iigura. Estes conhecimentos visam proporcionar melhoria nas atividades desenvolvidas pela administrao, remetendo o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro rumo a excelncia na gesto de seus contratos.
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1. Conceito
O contrato administrativo e uma especie de contrato que requer a aplicao de principios e regras tipicas do Direito Administrativo, que impem restries e prerrogativas decorrentes da natureza publica da atividade administrativa. Quando se trata de assegurar a continuidade do servio publico, no se invocam as normas que regem os contratos privados, tais como os de Direito Civil ou de Direito Comercial. Ao reves, aplica-se um regime juridico especial, que e o regime de Direito Publico, exorbitante e derrogatorio do direito comum, as avenas em que esto presentes a supremacia do interesse publico.
Para que o contrato administrativo se perIectibilize, necessario sera que o acordo se celebre tendo de um lado da relao juridica uma entidade estatal no pleno exercicio de Iuno administrativa, tendo por objeto um bem ou um servio publico, de utilidade ou de interesse da coletividade.
Por Iim, e de bom alvitre observar as deIinies de Celso Antnio Bandeira de Mello e de Hely Lopes Meireles, respectivamente transcritas abaixo:
'Contratos administrativos so relaes convencionais entre entidades publicas e particulares, estipulando obrigaes reciprocas, que em virtude de lei, de clausulas contratuais ou do objeto da relao juridica, colocam a Administrao em posio peculiar para atender interesse publico. (MELLO, 2003.)
'Contrato Administrativo e o ajuste que a Administrao Publica, agindo nessa qualidade, Iirma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse publico, nas condies estabelecidas pela propria administrao. (MEIRELES, 2000, p. 199.)
2.2. Caractersticas
O contrato administrativo tem como uma de suas caracteristicas essenciais, alem da participao da administrao com supremacia de poder, a presena das clausulas exorbitantes, que se caracterizam por exceder do direito comum e consignar uma vantagem ou uma restrio a administrao ou ao contratado. As principais clausulas exorbitantes so as de alterao e resciso unilateral do contrato, reviso de valores e a aplicao de penalidades pela administrao.
Algumas no so comuns nos contratos de direito privado, mas podem existir, desde que livremente pactuadas pelas partes, dentro do principio da autonomia da vontade e desde que no haja oIensa a disposio expressa de lei. Tal e o caso das clausulas que asseguram a uma das partes o poder de alterar ou de rescindi-lo unilateralmente, antes do prazo estabelecido, o de Iiscalizar a execuo do contrato e o de exigir cauo.
Outras clausulas seriam ilicitas nos contratos entre particulares, porque do a uma das partes poder de imperio, autoridade de que e detentora apenas a Administrao. E o caso das clausulas
que prevem aplicao de penalidades administrativas, retomada da concesso e a responsabilizao do contratado sem necessidade de recurso ao Poder Judiciario, estando em todos esses casos presente a executoriedade, que constitui atributo de certos atos praticados pela Administrao e que no seriam validos quando conIeridos ao particular.
Quando a Administrao celebra contratos administrativos, as clausulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que no expressamente previstas. Elas so indispensaveis para assegurar a posio de supremacia do poder publico sobre o contratado e a prevalncia do interesse publico sobre o particular. Quando a Administrao celebra contratos de direito privado, normalmente no necessita dessa supremacia e a sua posio pode nivelar-se a do particular; excepcionalmente algumas clausulas exorbitantes podem constar, mas elas no resultam implicitamente do contrato; elas tm que ser expressamente previstas, com base em lei que derrogue o direito comum. Por exemplo, quando a lei permite o comodato de bem publico, pode estabelecer para a Administrao a Iaculdade de exigi-lo de volta por motivo de interesse publico.
Celebrados os contratos, cabe prover a sua execuo, pela adoo de principios e das clausulas exorbitantes. Um desses principios, o da mutabilidade das condies de prestao de servio, garante a administrao introduzir, unilateralmente, alteraes nos contratos com terceiros. O principio da teoria do equilibrio Iinanceiro, ou da equao Iinanceira do contrato, consiste na relao estabelecida inicialmente pelas partes para a justa remunerao do objeto do ajuste, que deve ser mantida durante toda a execuo do contrato, conIorme a precisa deIinio de Hely Lopes Meirelles (1996, p.165.) adiante exposta:
"O equilibrio Iinanceiro ou equilibrio econmico do contrato administrativo, tambem denominado equao econmica ou equao Iinanceira, e a relao que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contrato e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, do servio ou do Iornecimento. Em ultima analise, e a correlao entre objeto do contrato e sua remunerao, originariamente prevista e Iixada pelas partes em numeros absolutos ou em escala movel. Essa correlao deve ser conservada durante toda a execuo do contrato, mesmo que alteradas as clausulas regulamentares da prestao ajustada, a Iim de que se mantenha a equao Iinanceira ou, por outras palavras, o equilibrio econmico-Iinanceiro do contrato.
A execuo pode ser inIluenciada pela supervenincia de Iatos novos, tais como Iatores econmicos imprevisiveis ou que decorram de medidas unilaterais da propria administrao, denominados esses ultimos "Iato do principe", e que resultem na excessiva onerao para a prestao do contrato.
O reconhecimento de impreviso, em Iace do principio superior da continuidade do servio, no exonera o particular do cumprimento do contrato, mas justiIica a concesso de indenizao. No caso do "Iato do principe", o contratante tem direito a ser integralmente ressarcido. O inadimplemento da administrao no suspende a execuo do contrato pela outra parte, em razo da necessidade de continuao do servio publico.
2.3. Obrigatoriedade
A Lei n 8.666 exige licitao para as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes. Licitao e o procedimento preliminar mediante o qual a administrao seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Somente e dispensavel nos casos previstos em lei. Ha cinco modalidades: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego.
Esto obrigados a licitao todos os orgos da Administrao Publica direta, os Iundos especiais, as autarquias, as Iundaes publicas, as empresas publicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municipios.
Quanto as entidades da administrao indireta, o artigo 119 da Lei n 8.666 determina que editaro regulamentos proprios, devidamente publicados e aprovados pela autoridade de nivel superior a que estiverem vinculados, Iicando sujeitos as disposies da lei.
2.4. Natureza 1urdica
O contrato administrativo e uma especie do gnero contrato, com regime juridico de direito publico, derrogatorio e exorbitante do direito comum.
O conceito de contrato no e especiIico do direito privado, devendo ser dado pela teoria geral do direito. Ele existe tambem no mbito do direito publico, compondo a especie contrato de direito publico, que, por sua vez, abrange contratos de direito internacional e de direito administrativo.
Enquanto no direito privado prevalecem os atos juridicos bilaterais, a Administrao Publica utiliza-se essencialmente de atos administrativos unilaterais, com caracteristicas exorbitantes do direito comum, tais como as prerrogativas e sujeies que constituem o regime administrativo.
Dentre os atributos do ato administrativo, um deles, a imperatividade, permite a Administrao utilizar-se de seu poder de imperio para praticar atos unilaterais que criam obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia ou ainda contra a sua vontade. Esse atributo vem acompanhado, em certos casos, da possibilidade de auto-executar a deciso.
Apenas no tm esse atributo da imperatividade aqueles atos em que ha uma coincidncia entre a vontade da Administrao e a do particular, ou seja, naquele tipo de ato em que a Administrao no impe deveres, mas conIere direitos. E o que se da nos chamados atos negociais`, como a autorizao, a permisso, a admisso. Em todos eles, a Administrao, por ato unilateral, consente, em geral atendendo a pedido do interessado, que ele exera certa atividade ou pratique determinado ato; no lhe impe uma obrigao.
O contrato administrativo, ao contrario, ainda que as clausulas regulamentares ou de servio sejam Iixadas unilateralmente, so vai aperIeioar-se quando a outra parte der o seu assentimento; alem disso, o contratado no e titular de mera Iaculdade outorgada pela Administrao, como ocorre nos atos negociais, mas, ao contrario, assume direitos e obrigaes perante o poder publico
contratante. Falta, nesse caso, as clausulas Iixadas unilateralmente pela Administrao, a imperatividade que caracteriza os atos administrativos unilaterais, pois aquelas no tm, como estes ultimos, a capacidade de impor obrigaes ao particular, sem a sua maniIestao de concordncia.
Quer isto dizer que o Iato de a Administrao estabelecer unilateralmente as condies do ajuste no lhe retira a natureza contratual. Enquanto no se produz o acordo de vontades, nenhum eIeito resulta do ato unilateral da Administrao.
2.5. Classificao
Objetivando Iundamentar os motivos pelos quais a lei Iixou diIerentes prazos de durao para os diversos tipos de contratos, os juristas patrios os classiIicam quanto a Iorma de execuo e quanto ao termino de sua vigncia.
Dessas classiIicaes, que nos Iornecem varios elementos para entender o problema, podemos resumir em duas modalidades de contratos: contratos por escopo e contratos de execuo continuada.
2.5.1. Contrato por escopo
Contratos por escopo so aqueles pelos quais a Administrao Iirma um acordo visando a obteno de um bem determinado. O escopo do contrato estara consumado quando entregue o bem. Certo deve estar que a Iixao do prazo e relevante para que a Administrao possa exigir do particular executante um minimo de eIicincia e celeridade necessario para a satisIao do interesse publico. Mas, nesse caso, o tempo em que vai se desenrolar a execuo do contrato no e essencial.
Neste tipo de contrato, pela sua natureza, ocorrera sua extino normal com a concluso de seu objeto, ou seja, realizando a conduta especiIica e deIinida no objeto do contrato. Ento, a Iixao do prazo sera relevante para que a Administrao possa exigir do particular executante um minimo de eIicincia e celeridade necessario para a satisIao do interesse publico.
Podemos citar como exemplos de contrato por escopo a compra de um bem, a contratao de uma obra, projeto, reIorma, etc.
2.5.2. Contrato de execuo continuada
Os contratos de execuo continuada so os que se prolongam no tempo, caraterizando-se pela pratica de atos reiterados num periodo mais ou menos longo. So prestados de maneira seguida, ininterrupta e indiIerenciada ao longo do tempo. O que a Administrao visa neste tipo de contrato e uma atividade executada de Iorma continua, caracterizada por atos reiterados.
Neste tipo de contrato o prazo e condio essencial. Contrata-se o servio por um prazo determinado, pois no ha um objeto especiIico a ser prestado, mas uma sucesso de atos ininterruptos. Assim, como o tipo de atividade perseguida pela Administrao no se exaure, resta delimitar por quanto tempo o tipo de servio objeto do contrato sera prestado pela mesma empresa contratada, sem realizar nova licitao.
Este tipo de contrato, portanto, impe a parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantem no decurso do tempo. No ha uma conduta especiIica e deIinida cuja execuo libere o devedor (excluidas as hipoteses de vicios redibitorios, evico etc.). Assim se passa, por exemplo, com o contrato de locao. O locador deve entregar o bem locado ao locatario e assegurar-lhe a integridade da posse durante o prazo previsto.
Alem da locao, so exemplos de contratos de execuo continuada: limpeza publica, segurana, manuteno de elevadores e veiculos, manuteno especializada de jardins, publicidade institucional, etc.
2.6. Legislao Infraconstitucional
A Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, abrange todos os contratos por ela disciplinados sob a denominao de contratos administrativos, embora nem todos tenham essa natureza. Consultando-se a lei, veriIica-se que ela cuida de contratos como os de compra e venda, alienao, obras e servios, com reIerncias a concesso, permisso, locao, seguro, Iinanciamento.
No entanto, alguns desses contratos regem-se basicamente pelo direito privado, com sujeio a algumas normas de direito publico constantes dessa lei. Tal e o caso da compra, da alienao, da locao de imovel, da concesso de direito real de uso.
As normas contidas nessa lei a respeito da compra e da alienao no derrogam o direito comum; apenas estabelecem determinadas exigncias, que dele exorbitam, concernentes ao procedimento previo que a Administrao devera observar para concretizar o contrato: no caso de compra, essas exigncias dizem respeito a indicao de recursos Iinanceiros, ao principio da padronizao, ao registro de preos, a pesquisa de mercado; quanto a alienao, exige-se demonstrao do interesse publico, previa avaliao, licitao e autorizao legislativa, nas hipoteses que especiIica.
Trata-se da aplicao, a todos os contratos da Administrao, das sujeies proprias do regime juridico administrativo, e que tm por objetivo, basicamente, assegurar a observncia da legalidade e o respeito ao interesse publico.
Ja no que diz respeito aos contratos de obra e servio, abrangendo a empreitada e a tareIa, a Lei n 8.666 no apenas estabeleceu sujeies proprias do regime administrativo, como tambem assegurou a Administrao uma serie de prerrogativas que a colocam em situao de supremacia sobre o particular.
Houve, no entanto, uma evidente inteno do legislador de publicizar todos os contratos reIeridos; e o que decorre do artigo 62, 3, que manda aplicar o disposto nos artigos 55 e 58 a 61 e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao, em que o Poder Publico sefa locatario, e aos demais cufo conteudo sefa regido, predominantemente, por normas de direito privado,
II - aos contratos em que a administrao for parte, como usuaria de servio publico.
Ora, dentre as normas que o dispositivo manda aplicar a todos esses contratos, consta a do artigo 58, que e predominantemente o que consagra algumas clausulas exorbitantes, proprias dos contratos administrativos: poderes de alterao e resciso unilateral, de Iiscalizao e de aplicao de sanes. Ficou quase inteiramente derrogado o direito comum, porque o legislador preIeriu, em praticamente todos os contratos de que a Administrao e parte, manter a sua posio de supremacia sobre o particular.
3. FIGURAS CONTRATUAIS
Um dos traos caracteristicos do contrato administrativo e a sua mutabilidade que, segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas clausulas exorbitantes, ou seja, das que conIerem a Administrao o poder de, unilateralmente, alterar as clausulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse publico.
Entretanto, a mutabilidade pode decorrer tambem de outras circunstncias, dando ensejo a aplicao das Iiguras contratuais, denominadas pela doutrina de alterao contratual, reajuste, reviso e prorrogao. Tais Iiguras contratuais visam precipuamente a manuteno do equilibrio econmico-Iinanceiro.
O equilibrio econmico-Iinanceiro ou equao econmico-Iinanceira e a relao que se estabelece, no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestao assegurada pela Administrao.
Na realidade, todos os contratos, sejam eles publicos ou privados, supem a existncia de um equilibrio Iinanceiro que costuma ser visto sob dois aspectos: o da equivalncia material das prestaes, ou seja, a equivalncia objetiva, atendendo a valorao econmica das contraprestaes e invocando em sua deIesa um ideal de justia comutativa; e o da equivalncia subjetiva, atendendo ao valor subjetivo que para cada uma das partes tem a prestao da outra.
Nos contratos entre particulares nem sempre a equivalncia material corresponde a equivalncia subjetiva, sendo comum esta prevalecer sobre aquela. No obstante o principio da autonomia da vontade ser limitado pela ordem publica e pelos bons costumes, devendo o contrato observar a sua Iuno social, a verdade e que a equivalncia estabelecida no momento em que se Iirma o contrato diIicilmente podera ser alterada, salvo novo acordo entre as partes.
Nos contratos administrativos e nos contratos em geral de que participa a Administrao, no existe a mesma autonomia da vontade do lado da Administrao Publica; ela tem que buscar sempre que possivel a equivalncia material, ja que no tem a livre disponibilidade do interesse publico. Alem disso, e mais diIicil Iazer, no momento do contrato, uma previso adequada do equilibrio, uma vez que os acordos administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes de varias circunstncias, como a longa durao, o volume grande de gastos publicos, a natureza da atividade, que exige muitas vezes mo-de-obra especializada, a complexidade da execuo etc.
O proprio interesse publico que a Administrao compete deIender no e estavel, exigindo eventuais alteraes do contrato para ampliar ou reduzir o seu objeto ou incorporar novas tecnicas de execuo.
Tudo isso Iaz com que o equilibrio do contrato administrativo seja essencialmente dinmico; ele pode romper-se muito mais Iacilmente do que no direito privado. Portanto, em razo da prerrogativa que assegura a supremacia do interesse publico sobre o privado e aos elementos de insegurana que permeiam o contrato administrativo, a Lei n 8666 estabeleceu as chamadas Iiguras contratuais, a Iim de que Iosse mantido o equilibrio econmico-Iinanceiro do instituto ao longo de toda sua vigncia.
3.1. Alterao Contratual
O regime juridico a que esto submetidos os contratos administrativos dita-lhes Iisionomia propria. As clausulas exorbitantes garantem a Administrao posio privilegiada na relao juridica com o contratado. O interesse publico que esta sob sua cura demanda, no raro, mutabilidade unilateral das regras da avena.
Contudo, essa posio contratual privilegiada da Administrao tem um contraponto: o contratado no e obrigado a suportar alteraes contratuais motivadas por condutas da propria Administrao ou por eventos exteriores que prejudiquem a justa remunerao que lhe e inerente.
Com eIeito, se para a Administrao e vital a satisIao do interesse publico, para o particular contratado o movel do contrato e o interesse Iinanceiro, o lucro.
VeriIica-se, pois, no contrato administrativo, nitida eqipolncia entre as obrigaes do particular contratado e a quantia que convencionou receber. Tal equilibrio e traduzido, em linguagem matematica, por uma equao, que se resume, em sua simplicidade, no equilibrio Iinanceiro do contrato. E a chamada equao Iinanceira.
Destarte, as obrigaes contratuais ho de ser entendidas em correlao com o estado de coisas ao tempo em que se contratou. Em conseqncia, a mudana acentuada dos pressupostos de Iato em que se embasaram implica alteraes que o Direito no pode desconhecer.
Em outras palavras, sempre que houver alterao unilateral por parte da administrao, ou ate mesmo por consenso das partes, deve-se objetivar a manuteno do inicial equilibrio econmico- Iinanceiro do contrato.
3.1.1. Alterao unilateral
O poder de alterao unilateral do contrato no e ilimitado. Esse poder da Administrao no tem a extenso que a primeira vista pode aparentar, pois ele e delimitado por dois principios basicos que o Poder Publico no pode desconhecer ou inIringir, quando Ior exercitar a Iaculdade de alterar: a variao do interesse publico e o equilibrio econmico-Iinanceiro do contrato.
Esses dois limites esto previstos expressamente na Lei n 8666; o artigo 58, I, prev a prerrogativa de modiIicao unilateral 'para melhor adequao as Iinalidades de interesse publico. E o artigo 65, 6, obriga a Administrao, nessa hipotese, a 'restabelecer, por aditamento, o equilibrio econmico-Iinanceiro inicial.
Essa prerrogativa da Administrao conIere aspecto dinmico ao equilibrio econmico-Iinanceiro do contrato administrativo, ao contrario do que ocorre nos contratos de direito privado, em que o equilibrio e estatico.
Vele ressaltar, ainda, que nos contratos entre particulares, a alterao no consentida por ambas as partes caracteriza inadimplemento contratual pelo qual responde o particular; no contrato administrativo, esse inadimplemento so ocorre se a alterao decorrer de ato do particular,
hipotese em que ele arcara com todas as conseqncias legais; quando a alterao Ieita nos limites legais decorrer de ato da Administrao, no se caracteriza Ialta contratual, mas prerrogativa a ela reconhecida no interesse publico, com a conseqente obrigao de restabelecer o equilibrio econmico do contrato.
O artigo 65, I, alineas a e b, da Lei n 8666, estabelece a possibilidade de alterao unilateral nos seguintes casos:
a) quando houver modificao do profeto ou das especificaes, para melhor adequao tecnica aos seus obfetivos,
b) quando necessaria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrescimo ou diminuio quantitativa de seu obfeto, nos limites permitidos por esta Lei,
O 1 do artigo 65, estabelece um limite para os acrescimos ou supresses que se Iizerem nas obras, servios ou compras, sendo de ate 25 do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reIorma de ediIicio ou equipamento, ate 50 para os seus acrescimos. Pelo 2, inciso II, do mesmo dispositivo, nenhum acrescimo ou supresso podera exceder os limites estabelecidos no paragraIo anterior, salvo "as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes".
Ao poder de alterao unilateral, conIerido a Administrao, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilibrio econmico-Iinanceiro do contrato, assim considerada a relao que se estabelece, no momento da celebrao do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestao pecuniaria assegurada pela Administrao.
Esse direito, que sempre Ioi reconhecido pela doutrina e jurisprudncia, esta agora consagrado na Lei n 8.666, para a hipotese de alterao unilateral; ha expressa reIerncia ao equilibrio econmico-Iinanceiro no artigo 65, 4, 5 e 6.
O primeiro estabelece que, no caso de supresso de obras, bens ou servios, se o contratado ja houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos custos de aquisio, regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados.
O segundo prev a reviso dos preos, para mais ou para menos, em caso de criao, alterao ou extino de tributos ou encargos legais, apos a apresentao das propostas e de comprovada repercusso nos preos contratados.
O terceiro determina que, em havendo a alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao devera restabelecer, por aditamento, o equilibrio econmico- Iinanceiro.
3.1.2. Alterao bilateral
Nos termos do artigo 65, II, alineas a, b, c e d, da Lei n 8666, os contratos administrativos podero ser alterados bilateralmente, nos seguintes casos:
a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo,
b) quando necessaria a modificao do regime de execuo da obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face de verificao tecnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originarios,
c) quando necessaria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstancias supervenientes, mantido o valor inicial atuali:ado, vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio,
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a fusta remunerao da obra, servio ou fornecimento, obfetivando a manuteno do equilibrio economico-financeiro inicial do contrato, na hipotese de sobrevirem fatos imprevisiveis, ou previsiveis porem de conseqncias incalculaveis, retardadores ou impeditivos da execuo do afustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do principe, configurando alea economica extraordinaria e extracontratual.
Fora maior e o acontecimento inevitavel ligado a pessoa, ou a coisa, ou a empresa do agente causador do dano, estranho a vontade humana, que impede a observncia de um dever legal ou contratual; caso Iortuito consiste num acontecimento derivado da Iora da natureza ou de Iato das coisas inteligentes, inevitaveis e irresistiveis pelo homem, que, da mesma Iorma, impede a observncia de um dever legal ou contratual; Iato do principe e um ato de autoridade, no diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administrao tambem responde pelo restabelecimento do equilibrio rompido; alea econmica corresponde a circunstncias externas ao contrato, estranhas a vontade das partes, imprevisiveis, excepcionais, inevitaveis, que causam desequilibrio muito grande no contrato, dando lugar a aplicao da teoria da impreviso; em principio, repartem-se os prejuizos, ja que no decorreram da vontade de nenhuma das partes.
Portanto, uma vez veriIicado o rompimento do equilibrio econmico-Iinanceiro, o particular deve provocar a Administrao para adoo das providncias adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administrao pode recusar o restabelecimento da equao apenas mediante invocao da ausncia dos pressupostos necessarios, quais sejam:
ausncia de elevao dos encargos do particular; ocorrncia de evento antes da Iormulao das propostas; ausncia de vinculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majorao dos encargos do contratado;
culpa do contratado pela majorao dos seus encargos, incluindo, nesse caso, a previsibilidade da ocorrncia do evento.
3.2. Reajuste
O reajuste consiste num meio de reequilibrio da equao econmico-Iinanceira, tendo em vista circunstncias previsiveis que podero determinar a alterao dos preos originariamente contratados. O criterio do reajuste deve ser previamente determinado no edital, conIorme dispe o artigo 40, inciso XI, da Lei n 8666, que a seguir transcrevemos:
Art. 40. O edital contera no preambulo o numero de ordem em serie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que sera regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para inicio da abertura dos envelopes, e indicara, obrigatoriamente, o seguinte.
XI criterio de reafuste, que devera retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de indices especificos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, ate a data do adimplemento de cada parcela,
No que tange ao inicio da contagem do prazo legal de um ano, imprescindivel para a autorizao do reajuste, ha que se Iazer meno acerca da controversia doutrinaria gerada por dois entendimentos distintos: o primeiro considera que o lapso temporal inicia-se com a assinatura do contrato; o segundo determina a contagem do prazo de um ano a partir da data prevista para apresentao da proposta / ou oramento.
Atualmente, porem, a materia e regulada pela Lei n 10.192/01, resultante da converso da Medida Provisoria n 1.171/95, cujo diploma legal, em seu art. 3, 1, estabelece que a periodicidade anual do reajuste dos contratos em que seja parte a Administrao Publica, direta ou indireta, sera contada a partir da data-limite Iixada para a apresentao da proposta ou do oramento a que essa se reIerir.
Assim a contagem do prazo de 12 (doze) meses para o reajuste Iar-se-a a partir da data de apresentao das oIertas, salvo se o contrato houver disposto em contrario, estabelecendo, por exemplo, que a periodicidade de reajuste contar-se-ia a partir da assinatura do ajuste, quando, ento, deveriam ser respeitados seus termos.
Portanto, nenhuma diIerenciao deve ocorrer, na pratica, para Iins de reajuste. Se o contrato Ioi Iirmado nos estritos termos da proposta elaborada pelo particular, o prazo de doze meses sera contado a partir da data de sua apresentao ou da data do oramento a que expressamente se reIerir, conIorme o caso.
No ha razo para se pensar diIerente, ja que o intuito do reajuste e exatamente recuperar o equilibrio econmico-Iinanceiro que deve existir entre custo/prestao, abalado pelo processo inIlacionario.
No e possivel a insero de clausula de reajuste em contrato atraves de termo aditivo. O Iato da Administrao no ter previsto reajuste de preos pode ter, eventualmente, operado como Iator decisivo no aIastamento de interessados, donde inclui-lo posteriormente aIronta o principio da igualdade do contrato, somente podendo ser alterado caso se comprove a conIigurao de situao ensejadora de reviso contratual.
Logo, reajustar preo e aplicar clausula contratual. Caso no seja previsto no edital ou no contrato, o preo deve ser irreajustavel e a sua aplicao torna o ato administrativo nulo, eivado de ilegalidade
3.3. Reviso
A reviso e o meio pelo qual se busca restabelecer a relao econmico-Iinanceira abalada pela ocorrncia de Iatos imprevisiveis ou previsiveis, mas de conseqncias incalculaveis.
DiIerentemente do que ocorre com o reajustamento de preos, a reviso pode ser invocada a qualquer tempo, independentemente de previso em clausula contratual, tendo por Iundamento a alinea d do inciso II do artigo 65 da Lei n 8666, que contempla a possibilidade das partes contratantes rediscutirem os termos e as condies sob as quais o ajuste Iora celebrado.
Com eIeito, a reviso encontra-se condicionada to-somente a cabal demonstrao, pelo contratado, da ocorrncia da situao de desequilibrio econmico-Iinanceiro, ensejadora de seu requerimento.
Tal exigncia origina-se do preceito constitucional inserto no artigo 37, XXI, da Carta Magna, que determina que os contratos devem primar pela manuteno das condies eIetivas da proposta.
V-se, pois, que a reviso nada mais e do que a realizao de um ajuste no sentido de retomar as condies iniciais da proposta, atingidas por um desequilibrio na relao inicialmente pactuada entre as partes, por Iatores supervenientes, imprevisiveis ou previsiveis, mas de conseqncias incalculaveis.
Vale ressaltar que a reviso somente pode prosperar no caso de se comprovar que determinado Iator incidente no contrato ocasionou o desequilibrio econmico-Iinanceiro do ajuste de Iorma insustentavel, visto que no e qualquer aumento que pode sustentar o pedido revisional.
Convem destacar a necessidade do contratado demonstrar o rompimento da equao econmico- Iinanceira do contrato, atraves de processo administrativo no qual devera juntar as respectivas planilhas de custas, a Iim de eIetivamente comprovar a necessidade da reviso.
Comprovada a quebra dessa equao, deve a Administrao deIerir o pleito revisional, pois, se assim no o Iosse, estaria se locupletando indevidamente as custas do particular contratado.
Ademais, ainda que demonstrado o desequilibrio, deve restar apurado o quantum a ser repassado, mediante to-somente a analise das citadas planilhas de custos.
Por outro lado, no comprovado o desequilibrio contratual, no poderia ser deIerida a reviso, cabendo ao contratado suportar o nus decorrente do aumento de encargos. Destarte, a alterao dos valores contratuais em momento anterior ao periodo minimo de um ano, contado a partir da data limite para a entrega das propostas, podera ocorrer por meio de reviso contratual, posio com a qual compactua a Advocacia-Geral da Unio, conIorme AGU n 07/95, publicado do DOU de 14 de dezembro de 1995.
Entretanto, em que pese tal entendimento ser incontroverso na doutrina, visto que a reviso no se conIunde com o reajuste, o Tribunal de Contas da Unio 1 ja entendeu em sentido contrario, aIirmando que a reviso contratual esta circunscrita a observncia da periodicidade anual.
3.4.Prorrogao
Prorrogao, em relao ao contrato, signiIica a ampliao do prazo inicialmente estabelecido para o ajuste. Pela prorrogao as partes modiIicam o prazo Iixado na celebrao do contrato, tornando-o maior. Somente isso e permitido com a prorrogao. Com eIeito, a possibilidade de aumento do prazo no pode ser pretexto para substituir o contratado, nem para alterar, por exemplo, o preo e condies de pagamento anteriormente ajustadas. Como regra, a unica coisa que se permite na prorrogao e a dilatao do prazo. Todos os demais termos e condies do ajuste devem ser mantidos por Iora da velha maxima: pacta sunt servanda.
Nesse sentido Iaz-lhe coro o disposto no 1 do artigo 57 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica. Com eIeito, nas hipoteses das prorrogaes ai mencionadas devem ser mantidas as demais clausulas do contrato. Portanto, pode-se deIinir a prorrogao do contrato como a ampliao do prazo inicialmente estabelecido para o ajuste, nas hipoteses legalmente permitidas, com o mesmo contratado e respeitadas as condies anteriormente ajustadas.
3.4.1. Hipteses
Os contratos celebrados pelos particulares e regulados, como somente podia ser, pelo Direito Privado, podem ser prorrogados segundo o interesse, condies e termos desejados pelas partes. Salvo alguma peculiar situao, as partes tm, em conjunto, amplo direito para promoverem a prorrogao de seus contratos, pois valem-se do principio da autonomia da vontade. O mesmo no se passa com os contratos administrativos. Estes, em tese, somente podem ser prorrogados por acordo das partes e se a situao Iatica enquadrar-se exatamente em uma das hipoteses dos incisos do artigo 57, caput, ou dos incisos do 1, tambem desse artigo, da Lei n 8666. Estas so, substancialmente, as hipoteses que admitem prorrogao.
No cabe as partes e ao interprete a criao de outras hipoteses de prorrogao. Essa criao cabe a lei Iederal, pois a edio das respectivas normas reguladoras e de competncia legislativa exclusiva da Unio, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituio Federal, ou a ato equivalente, como e a medida provisoria, tambem da alada dessa entidade Iederada. Acata-se,
1 DOU. 25 de setembro de 1995. TC. 009.970/95-9.
hoje, a regra da improrrogabilidade dos contratos, decorrente do principio maior que obriga a Administrao Publica a licitar. Nesse sentido, Iaz-lhe coro o 1 do artigo 57 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica, que somente permite a prorrogao nas hipoteses de seus incisos. Se essa e a regra, as excees devem, necessariamente, constar de lei. Ademais, a interpretao das hipoteses legais de prorrogao deve ser restritiva a vista desses principios.
3.4.2. Exigncias
Ressalvada alguma prescrio legal especiIica, cabe aIirmar que a validade de qualquer prorrogao esta circunscrita ao atendimento previo de exigncia ditada pela teoria geral dos contratos e de exigncias mencionadas em leis. Assim, toda prorrogao de prazo deve resultar do consenso entre as partes contratantes, ser justiIicada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente. A par do atendimento dessas exigncias, outra ainda deve ser satisIeita, qual seja, a celebrao do termo de aditamento. A indispensabilidade desse instrumento decorre da regra consubstanciada no 8 do art. 65 da Lei n 8666. Esse dispositivo tornou obrigatoria a celebrao do termo de aditamento para toda e qualquer alterao contratual, na medida em que o dispensou nos casos que no consubstanciam uma alterao contratual, indicados no reIerido paragraIo. Fora dai, o termo de prorrogao, por ser alterao contratual, e indispensavel. Ademais no seria razoavel entender-se dispensavel o termo de aditamento, quando a Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica veda o contrato verbal. A publicao resumida do termo de aditamento exigida pelo paragraIo unico do artigo 61, tambem dessa lei, no e exigncia a ser satisIeita para a validade do instrumento de prorrogao, mas para dar-Ihe eIicacia.
Como se v, para a celebrao da prorrogao no e exigida licitao nem lei autorizadora especiIica, bastando que a hipotese esteja prevista e regulada em lei e que sejam satisIeitas as mencionadas exigncias. Assim e, por exemplo, nas hipoteses do inciso I e do 1 do artigo 57 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica. Ocorrida uma delas e satisIeitas outras exigncias legais, as partes podem prorrogar o contrato. Surgido na realidade o motivo descrito na lei, estara legitimada a prorrogao eventualmente celebrada. Igualmente pode-se aIirmar em relao as prorrogaes Iulcradas no inciso II do artigo 57, tambem, dessa lei. Assim, comprovada a vantagem auIerida pela Administrao Publica, restara valida a prorrogao que vier a ser concretizada.
3.4.3. Forma
A Iorma do termo de prorrogao e escrita, no podendo ser de outro modo. Com eIeito, se o contrato no pode ser verbal, conIorme e inIerido do artigo 60 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica, como seria possivel uma prorrogao verbal, sem aIrontar o principio do paralelismo de Iorma e hierarquia dos atos juridicos. Ademais, se o contrato verbal e nulo, por expressa determinao do paragraIo unico do artigo 60 da reIerida lei, salvo a exceo ali estabelecida, no ha como aceitar qualquer termo de prorrogao verbal. O termo de prorrogao tem Iormalmente trs partes: prembulo, texto e encerramento.
O prembulo e a parte superior do termo de prorrogao, onde so consignados os nomes dos interessados contratantes. Ao nome das partes deve-se acrescentar a respectiva qualiIicao e sede. Alem do nome das partes, o prembulo deve, em seguida a cada uma, trazer o nome de seus representantes e correspondente qualiIicao. Se para a celebrao Ior necessaria uma autorizao, esta deve ser previamente conseguida e tal circunstncia deve ser anotada. Ainda, nos termos do artigo 61 do Estatuto Federal Licitatorio, o prembulo deve conter a Iinalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o numero do processo de licitao ou de dispensa e a indicao de que as partes sujeitam-se a tal ou qual legislao.
O texto e a parte mediana do termo de prorrogao. Nele devem estar consignadas as clausulas que expressam com preciso e clareza a vontade dos co-contratantes no momento da celebrao do contrato e que consubstanciam o conteudo desse ato
O encerramento e a parte Iinal do termo de prorrogao. E o Iecho. Nele as partes declaram que por estarem de acordo com o pactuado assinam-no em tantas vias de igual teor e Iorma, para os mesmos eIeitos e direitos. Depois da consignao do local e data, apem suas respectivas assinaturas, na ordem em que Ioram nominadas no prembulo. Ademais, em razo da presuno de legitimidade desse instrumento e da Ialta de lei generica, no precisam ter suas Iirmas reconhecidas, nem tampouco carecem de testemunhas, salvo se uma ou outra dessas exigncias estiver contemplada em lei ou ato da entidade contratante.
3.4.4. Pluralidade de prorrogaes
A Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica em nenhum momento proibe, em relao ao mesmo contrato, mais de uma prorrogao. Destarte, surgida a necessidade dessas prorrogaes, a Administrao Publica, atendidas as exigncias pertinentes e respaldada no respectivo Iundamento legal, esta autorizada a celebra-las sem qualquer aIronta a lei. Alias, em certas hipoteses, como e o caso do inciso II do artigo 57 dessa lei, a pluralidade de prorrogaes esta expressamente autorizada.
Por Iim, vale ressaltar que a unica hipotese em que a prorrogao esta expressamente vedada e a estampada no inciso IV do artigo 24 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica, que torna dispensavel a licitao nos casos de emergncia ou calamidade publica.
4. APLICAO DAS FIGURAS CONTRATUAIS
4.1. FONTE DE PESQUISA
Na analise da aplicabilidade das Iiguras contratuais na gesto dos contratos, Ioram destacadas questes envolvendo as Iiguras selecionadas, especialmente aquelas que apresentam maiores divergncias em suas interpretaes.
Foram realizadas pesquisas de campo com aos administradores dos orgos do Tribunal de Justia, responsaveis pela autorizao dos pedidos, apresentados durante a execuo dos contratos. As entrevistas Ioram realizadas atraves de questionario dirigido, que apontou as seguintes diIiculdades sobre o tema: Ialta de conhecimento especiIico dos gestores em conceituar corretamente as Iiguras contratuais aludidas e a ausncia de normas especiIicas nos procedimentos de gesto dos contratos.
Pelas pesquisas percebe-se que alem de conhecer os conceitos juridicos especiIicos de cada Iigura contratual e primordial tambem, que os gestores permaneam constantemente alimentados pelas decises e julgados dos orgos superiores. A utilizao destas decises permite a aplicao aos casos concretos, atuando em harmonia com os principios legais.
Foram assim, selecionadas decises, pareceres e jurisprudncias, que demonstram as correntes majoritarias nos Tribunais e na doutrina, procurando contribuir para dirimir os problemas que surgem com a multiplicidade de interpretaes sobre o tema.
Foi dado destaque aos Tribunais de Contas, que por atuarem como Orgos de Controle Externo, suas decises possuem carater normativo.
4.2. TRIBUNAL DE CONTAS
Os Tribunais de Contas so orgos auxiliares dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario, bem como da sociedade organizada mediante seus orgos de participao politica. Nesta condio, eles auxiliam o Legislativo no controle externo, Iornecendo-lhe inIormaes, pareceres e relatorios sobre as contas dos agentes politicos; auxiliam a Administrao e o Judiciario na autotutela da legalidade e no controle interno, orientando a atuao destes poderes e controlando os responsaveis por bens e valores publicos, ex vi dos artigos 70 a 75 da Constituio Federal.
Com eIeito, o Tribunal de Contas e orgo auxiliar dos Poderes do Estado, no sendo ele proprio, portanto, um quarto Poder como quer certa doutrina. as Iunes so hauridas diretamente do Texto Constitucional. Neste sentido ja se maniIestou o Supremo Tribunal Federal: "O Tribunal no e preposto do Legislativo. A Iuno, que exerce, recebe-a diretamente da Constituio, que lhe deIine as atribuies" 2 .
A Constituio Federal, em seus artigos 71 a 75, dispe sobre Iunes, Iorma de composio e nomeao dos Ministros do Tribunal, bem como outras atividades vinculadas ao Tribunal de
2 STF - Pleno - j.29.6.84, in RDA158/196.
Contas da Unio. A Constituies estaduais disciplinam as normas pertinentes aos Tribunais de Contas respectivos, sendo vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou orgos de Contas Municipais, apos a Constituio de 1988, por Iora do artigo 31, 4 da CF.
4.2.1. Natureza jurdica
O Tribunal de Contas e um Tribunal Administrativo, auxiliar dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario. Suas decises Iazem "coisa julgada administrativa", no podendo ser mais objeto de discusso na esIera da Administrao Publica, salvo no aspecto atinente a legalidade da deciso, quando ento o Poder Judiciario podera aprecia-la.
Alguns autores entendem que o Tribunal de Contas exerce Iuno jurisdicional, no pelo emprego da palavra "julgamento" no Texto Constitucional, mas sim pelo sentido deIinitivo da maniIestao da Corte. Na verdade, o Tribunal de Contas exerce alguns atos tipicos da Iuno jurisdicional em sentido material, uma vez que julga as conta dos administradores e responsaveis com todos os requisitos materiais da jurisdio, quais sejam, independncia, imparcialidade, igualdade processual, ampla deIesa, produo plena das provas e direito a recurso.
Entretanto, do ponto de vista Iormal, os Tribunais de Contas no detem qualquer parcela da Iuno jurisdicional, podendo a materia decidida pelo Tribunal de Contas ser reapreciada pelo Poder Judiciario, de acordo com o art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal. So a Iuno jurisdicional, que no detem os Tribunais de Contas, pode tornar indiscutivel e imutavel uma deciso. Os Tribunais de Contas tm Iuno apenas administrativa. Ainda que "julguem" e possam apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder publico 3 , no exercicio de suas atribuies, nem por isso deixa de ser jurisdio administrativa, uma vez que seus atos so revisaveis pelo Poder Judiciario.
4.3. ANLISE DE DECISES
Neste topico, sero analisadas, sob a otica da norma legal, as questes que geram controversias doutrinarias acerca da aplicao das Iiguras contratuais.
A conIuso na identiIicao juridica de cada instituto gera diversas conseqncias na execuo dos contratos, entre as quais podemos citar: atraso no cumprimento dos prazos, Ialta de instruo correta dos pedidos , calculo inadequado dos custos, etc.
Portanto, o conhecimento juridico proprio de cada Iigura contratual e de Iundamental importncia. Este conhecimento devera ser compreendido no so no mbito da norma legal, cujos conceitos esto deIinidos na Lei 8666/93, mas tambem atraves das interpretaes em julgados que constantemente so prolatados pelos Tribunais, na busca de solucionar divergncias na
3 Sumula 347 do STF.
utilizao das Iiguras contratuais, que podem caracterizar pratica de irregularidades na gesto de contratos da Administrao Publica.
Para cada Iigura contratual, Ioram selecionadas situaes que na pratica so mais questionadas, considerando as divergncias na interpretao da Lei.
4.3.1. Prorrogao
E possivel prorrogar um contrato celebrado em carater de emergncia, amparado pelo art. 24, inc.IV, da Lei n 8666/93?
'Ementa: Representao Iormulada contra a TRENSURB. Contratao de servios de manuteno de escadas rolantes com dispensa de licitao. Conhecimento. Diligncia. JustiIicativas apresentadas pela entidade demonstram que a reIerida contratao encontrou amparo no art. 24, inc. IV, da Lei n 8.666/93. Improcedncia. Conhecimento as partes interessadas. Juntada as contas. (DOU de 12.12.97: TCU - processo n625.189/97-3 - Representao.)
O processo, ora em analise, versa sobre uma representao proposta no Tribunal de Contas da Unio, pela empresa de elevadores 'Otis Ltda, com Iulcro no artigo 113, 1 da Lei Federal das Licitaes e Contratos da Administrao Publica, contra a Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A., sob a alegao de que a mesma teria celebrado instrumento contratual sem licitao com a empresa Atos, Comercio e Assessoria Tecnica em Elevadores Ltda, em carater emergencial, sendo que o prazo de vigncia do contrato teria ultrapassado o maximo tolerado por lei.
Em que pese a contratao direta emergencial com base no artigo 24, IV, da Lei n 8666 no ser passivel de prorrogao, considerando que o dispositivo veda taxativamente a prorrogao desses contratos, ha que se Iazer meno de que a deciso do E. Tribunal Ioi acertada, visto que no reIerido caso no ocorreu a prorrogao irregular, mas um novo contrato.
A contratao direta com arrimo no artigo 24, inciso IV, da Lei n 8.666 depende da comprovao da situao emergencial que Iundamenta a dispensa legal.
Situao emergencial e aquela que expe ao perigo ou causa dano a segurana, a saude ou a incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo providncias de imediato do Poder Publico para eliminar ou reduzir suas conseqncias lesivas. Ha de ser plena e exaustivamente justiIicada no processo e, quando Ior o caso, embasada em laudo tecnico, no qual reste comprovado que, se a situao no Ior resolvida rapidamente, havera prejuizo ou comprometimento da segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens publicos e/ou particulares.
Note-se que, nessas hipoteses, a durao do contrato no poderia ultrapassar o prazo maximo de 180 dias, sendo vedada a sua prorrogao.
Contudo, e paciIico na doutrina que o contrato emergencial vencido pode dar ensejo a um novo ajuste com o antigo contratado, desde que perdure a situao emergencial inserta no artigo 24, IV, do reIerido diploma legal, observando-se os requisitos legais estabelecidos, alem da necessidade de ser vantajoso para o interesse publico.
Face ao exposto, Iaz-se mister transcrever o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino (2002.):
"Caso outro estado emergencial ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisio, devidamente justiIicada, atraves de outra contratao direta, sempre podera ser realizada e ainda que seja com a mesma pessoa Iisica ou juridica; o que se veda e a prorrogao de um mesmo contrato, para alem de cento e oitenta dias; isto parece mais razoavel do que entender ter a lei proibido toda e qualquer prorrogao dentro desse prazo, ate porque estaria, nesse passo, tumultuando terrivelmente o disciplinamento das prorrogaes, previsto nos artigos 57 e seguintes".
Por Iim, vale lembrar que no caso in concreto, a Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. no prorrogou seu contrato emergencial, mas to-somente Iirmou um novo ajuste, tendo em vista a continuidade da situao emergencial e a real necessidade da populao.
Esta deciso torna claro que no se deve Ialar em prorrogao de contratao emergencial, podendo ser aceito a renovao caso mantida a situao emergencial. A diIerena pratica destes institutos e de Iundamental importncia.A prorrogao e realizada atraves de termo aditivo ao contrato, mantendo as mesmas condies pactuadas, podendo os valores serem alterados, desde que devidamente justiIicados e na Iorma da Lei. A renovao gera a um novo termo contratual, com clausulas proprias, podendo ser celebrado com a mesma empresa ou no.
Cabera ao gestor no caso de renovao instruir o processo com apresentao de novo projeto basico, pesquisas de preo no mercado e planilhas estimativas dos custos, que justiIiquem a nova contratao. . Outra indagao contraditoria: Os contratos de prestao de servio, de natureza continuada , podem ser prorrogados, em carater excepcional, ainda que o inc.II do artigo 57, da Lei n 8.666/93 no possa sustentar a pretendida prorrogao?
A prorrogao do contrato prevista no inciso II esta entre as chamadas prorrogaes ordinarias, normais, em que e possivel, de antemo, aIerir-se um juizo de previsibilidade. O administrador, com vistas a obteno de preos e condies mais vantajosas, quando do procedimento para a contrao, prev a possibilidade de, uma vez escoado o prazo inicial do contrato, dilata-lo, em igual ou diIerente periodo, ate o limite de sessenta meses.
A doutrina tem postulado no sentido de que a prorrogao do inciso II do art. 57 Iica dependente de previso no ato convocatorio e no contrato; da observncia do limite Iixado, de sessenta meses; da escolha da modalidade de licitao compativel com o valor estimado da contratao, computando-se para tanto, todas as possiveis prorrogaes (ate o limite de sessenta meses).
Este inciso diverge da prorrogao prevista no 4 do mesmo comando legal. Essa caracteriza-se pela excepcionalidade, pela total impossibilidade de previso antecipada da necessidade de sua incidncia. Para que se possa justiIicar a prorrogao com base no 4 do art. 57, e indispensavel a demonstrao real e concreta de uma situao de carater excepcional.
Com eIeito, no existindo um Iato excepcional e havendo impossibilidade de promover-se a prorrogao com Iundamento no inciso II, esta no podera realizar-se, haveria a necessidade de promover-se nova licitao.ou Iace a continuidade dos servios, celebrar-se novo contrato na hipotese prevista no inciso IV do art. 24, chamada contratao emergencial.
4.3.2. Reviso e Reajuste
Aqui esta sendo apresentada deciso que reIlete uma conIuso habitual entre as Iiguras contratuais do reajuste e da reviso
'Ementa: Representao n 10/97 - JUJF. Entendimento sobre a correta aplicao das disposies descritas na alinea d do inc. II do art. 65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, no que tange a garantia de restabelecimento das condies eIetivas da proposta inicial em processo licitatorio. Acolhimento. (Boletim de Licitaes e Contratos Julho/2002. TCDF - processo n 4992/97.)
O processo em questo diz respeito a uma representao subscrita pelo Procurador-Geral do Ministerio Publico do Distrito Federal, requerendo que a reIerida Corte Iirme entendimento acerca das diIerenas entre o reajuste de preos, decorrente da atualizao monetaria, e o restabelecimento da equao econmico-Iinanceira do contrato administrativo.
Primeiramente, ha que se Iazer meno acerca do entendimento da E. Corte de Contas (Boletim de Licitaes e Contratos Julho/2002. TCDF - processo n 4992/97), cuja deciso Iaz-se mister transcrever na integra:
Assim voto no sentido de que este E. Plenario. 1) tome conhecimento da Representao n 10/97, oferecida pelo em. Procurador-Geral do Ministerio Publico funto a Corte Dr Jorge Ulisses Jacobv Fernandes, acolhendo-a nos termos propostos, 2) passe a entender que. a) a legislao federal referente ao sistema monetario, bem como as regras e criterios de converso e correo das obrigaes, ao estabelecerem a periodicidade anual para os reafustamentos de preos dos contratos celebrados pela Administrao, di:em respeito aos casos de atuali:ao e correo previstos no edital e no afuste, consoante estabelece o art. 55, III, da Lei n 8666/93, b) o pra:o de um ano para a concesso de reafustamento sera contado a partir da data- 1imite para a apresentao da proposta, c) em se tratando de restabelecimento equilibrio economico-financeiro da relao contratual, com vista a manter as condies efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d,da Lei n 8666/93, no ha pra:o ou intersticio fixado em lei, descabendo observar a
periodicidade de um ano prevista para a hipotese de reafustamento de preos ou qualquer outra, 3) d cincia da presente deciso aos furisdicionados, mediante oficio circular.
Ao se Iazer uma analise acerca da reIerida deciso, Iacilmente se conclui que o entendimento supracitado esta correto, pois a E. Corte de Contas soube Iazer a devida distino entre o reajuste e a reviso.
Alerte-se, inicialmente, que o reajuste contratual somente podera ocorrer se previsto no instrumento convocatorio da licitao e no contrato. Ademais, a sua concesso deve observar a periodicidade minima de um ano. Deste modo, somente se concedera reajuste se ultrapassado o periodo minimo de um ano, contado a partir da data limite para a entrega das propostas.
A alterao dos valores contratuais em momento anterior a este, somente podera ocorrer por meio de reviso contratual, que no se conIunde com reajuste contratual.
A reviso contratual devera ser objeto de solicitao pela contratada, devendo a Administrao instaurar processo administrativo para sua apurao. Podera ser concedida, desde que cumpridos os requisitos mencionados na alinea d do inciso II do art. 65 da Lei n 8.666.
Com eIeito, a Iinalidade da reviso e a alterao dos valores contratuais, a Iim de restabelecer o equilibrio econmico-Iinanceiro do contrato, aIetado por Iatores no causados pela contratada. Nesse caso, devera a contratada demonstrar a quebra do equilibrio econmico-Iinanceiro do contrato, por meio da apresentao de planilha de custos e documentao correlata, que comprove que a contratao tornou-se inviavel nas condies inicialmente avenadas.
A Lei 8666/93, no deIine com clareza quando se inicia o prazo de um ano para aplicao do reajuste, neste sentido, constantemente surgem duvidas de quando se inicia o marco temporal.
Recentemente, por deciso do Tribunal de Contas da Unio-Processo n 018.278/02, Ioi apreciada a questo:
O reIerido processo diz respeito a uma representao Iormulada pela Secex/MG, perante o TCU, no sentido de apurar possiveis irregularidades na sistematica de reajuste dos contratos Iirmados pelo Departamento Nacional de InIraestrutura de Transportes Dnit.
O principal questionamento versa sobre a data de inicio da contagem do prazo de um ano, pressuposto necessario para autorizao do reajuste.
Em deciso inovadora, o Plenario do TCU, mediante o acordo 1.707/2003, estabeleceu que a periodicidade dos reajustes podera ter como base no apenas a data limite para apresentao da proposta, mas tambem a data do oramento.
O reajustamento em contratos da Administrao Publica e tratado pela Lei n 10.192/2001, originaria da Medida Provisoria n 1.053, de 30 de junho de 1995. Por sua vez, a Medida Provisoria n 1.171, publicada em 28 de outubro de 1995, trouxe alterao sobre reajustes contratuais, principalmente em seu artigo 3, 1, segundo o qual 'a periodicidade anual nos
contratos de que trata o caput deste artigo sera contada a partir da data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que essa se reIerir. Trata-se da mesma redao do artigo 3, 1, da Lei n 10.192/2002.
Como se v, a deciso do E. Tribunal esta de acordo com a legislao vigente, acrescentando, ainda, que o reajuste sera aplicavel a partir do primeiro dia do mesmo ms do ano seguinte, caso o oramento no especiIique um dia determinado do ms.
Outra conIuso que ocorre entre as Iiguras do reajuste e da reviso diz respeito aos contratos de prestao de servio, com cesso de mo-de-obra, em que as empresas pleiteiam o reajuste ou a reviso com Iundamento no dissidio dos proIissionais envolvidos.
O Tribunal de Contas da Unio Ioi provocado por consulta do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, sobre a possibilidade de repasse dos percentuais de reajuste salarial, ocorrido na data- base, da remunerao da prestao dos servios de limpeza, conservao e vigilncia, bem como se era possivel a alegao de desequilibrio econmico-Iinanceiro embasada no reajuste salarial dos trabalhadores ocorrido durante a vigncia dos contratos. A resposta do TCU, por seu Plenario Ioi a seguinte:
'8.1 os preos contratados no podero sofrer reafustes por incremento dos custos de mo-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra ra:o, por fora do disposto no art. 28 e seus paragrafos da Lei n 9069/95, antes de decorrido o pra:o de um ano, contado na forma expressa na propria legislao` . (Deciso Plenaria 457/95 DOV de 4.6.96,p.9865)
Observe-se que a Lei 9069/95, que dispe sobre o Plano Real, Iixou que a contagem da periodicidade de aplicao de reajuste tem como termo inicial a data da contratao, no caso de obrigaes contraidas apos 1 de julho de 1994.
Contudo em 27 de outubro de 1995, atraves da Medida Provisoria n 1171, veio a ser alterada a contagem de periodicidade de aplicao do reajuste, cujo marco inicial passou a ser a data limite para apresentao da proposta ou do oramento a que esta se reIerir, entendimento mantido pela Lei 10.192/2001 e coadunando-se novamente com a regra prevista no inciso XI do art.40 da Lei 8666/93.
Portanto, o reajuste nada mais e do que o realinhamento do valor contratual, tendo em vista a elevao do custo de produo de seu objeto diante do curso normal da economia. Assim , reajustar o contrato e aplicar a clausula contratual, obedecendo os indices do edital e no contrato. Logo, se no Ior previsto no edital ou na minuta do contrato a clausula de reajuste, o preo deve ser considerado Iixo, irreajustavel.
No caso da alegao de reviso dos valores do contrato alegando ser o dissidio coletivo Iato superveniente, neste sentido ensina o Desembargador Jesse Torres Pereira Junior:
'somente a mutao inesperada e violenta das condies da execuo do contrato fustifica a reviso de modo a dividir entre os contratantes, o onus decorrentes de tal alea
extraordinaria`, para concluir, 'a alea que ensefa a aplicao da rebus sic stantibus e de ordem a tornar iniqua e ruinosa a prestao, acarretando lucro exorbitante e infusto para o credor e gravame insuportavel para o devedor, importando examinar a boa-fe dos contraentes quanto a impossibilidade de haverem previsto a supervenincia de tais condies, quando da avenca`. (TORRES, 2000, p. 591)
O Superior Tribunal de Justia, em analise ao tema, assim decidiu
' Reviso de contrato administrativo. Dissidio Coletivo. Aumento de Salario. Reequilibrio economico-financeiro. O aumento do piso salarial da categoria no se constitui fato imprevisivel capa: de autori:ar a reviso do contrato '. (STJ 2 Turma, Recurso Especial n 134.797 DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, publicado no DO de 01/08/2000)
Tanto na doutrina como na jurisprudncia, no se admite a reviso dos contratos com Iundamento no dissidio dos proIissionais .Todo dissidio e Iato existente e previsivel no ato da apresentao da proposta, com ms pre-estabelecido, sendo de pleno conhecimento das empresas participantes do certame, por este motivo e insustentavel a alegao de Iato imprevisivel.
A reviso contratual pressupe uma alterao nas condies estabelecidas no contrato ou ocorrncia de Iatos novos excepcionais que agravam os encargos do contratado, causando o desequilibrio econmico-Iinanceiro do contrato. Funda-se na ocorrncia de um Iato excepcional e por isso mesmo e preciso aplica-la de Iorma restritiva e no extensiva.
4.3.3. Alterao Contratual
Durante a execuo dos contratos, Ireqentemente surgem duvidas nos calculos dos pedidos de alterao quantitativa do objeto dos contratos, uma vez que a lei determina um limite para os acrescimo ou supresses, em ate 25 para obras, servios ou compras e 50 para reIorma de ediIicio ou equipamentos, calculado sobre o valor inicial atuali:ado do contrato.
A alterao unilateral realizada pela administrao no pode conIigurar um desvio de Iinalidade ou no podera impor ao contratado, condies diversas das ja pactuadas, neste sentido vale lembrar a Sumula 473 do STF que representa um obstaculo a alterao contratual que se reporte apenas a discricionariedade administrativa.
'A Administrao pode anular seus proprios atos, quando eivados de vicios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao fudicial.`
No existe uma liberdade para a Administrao impor a alterao como e quando melhor lhe aprouver. A contratao e antecedida de um procedimento destinado a apurar a Iorma mais adequada de atendimento ao interesse publico, esse procedimento conduz a deIinio do objeto licitado e a determinao de regras do Iuturo contrato. Quando a administrao pactua o contrato ja exerceu o poder discricionario que lhe competia, no cabe durante a execuo do contrato
alterar estas regras. O que a Lei autoriza e o acrescimo ou supresso ao objeto contratado, nas mesmas condies e ate ao limite autorizado.
Como a Lei estabelece limite para as alteraes contratuais, e de salutar importncia que se deIina o valor do contrato. Como apurar o valor destes limites?
No ha diIiculdade quando o objeto do contrato versar sobre unidades especiIicas e divisiveis, com valores individuais que possam ser discriminados.
Entretanto nos contratos de servios com prestao continua e preo global, e de vital importncia que se observe o periodo ja decorrido, para que no caso de uma prorrogao no ultrapasse o limite legal.
Esta sendo apresentada para analise, orientao juridica em destaque pela Consultoria Znite em maro-2000 4
'Considerando-se uma hipotese de contratao por periodo de 30 (trinta) meses, com o valor total de R$3000,00 (trs mil reais) e, decorridos 12 (do:e) meses da contratao, o valor mensal R$100,00 foi reafustado em 10 (de: por cento), a estipulao do valor total da contratao deve levar em conta.
1. os do:e meses da contratao pelo valor de R$100,00 (cem reais), mais de:oito meses pelo valor de R$110,00 (cento e de: reais), totali:ando R$3,180,00 (trs mil cento e oitenta reais), ou 2. o ultimo valor de R$110,00 (cento e de: reais), pelo total de meses da contratao resultando em R$3.300,00 )trs mil e tre:entos reais)
O valor inicial atualizado do contrato e o valor nominal constante do instrumento que Iormalizou a avenca, apos a incidncia da 'atualizao devida. Este valor e que servira de base, durante todo o periodo contratual para calculo do percentual legal reIerente aos acrescimos e supresses que se Iizerem necessarias.
Assim, pode-se deIinir 'valor atualizado do contrato como o valor inicial, apos a incidncia de indice do reajuste previsto em contrato. Logo, o entendimento desta consultoria coaduna-se com o segundo exemplo, no qual devero ser levados em conta os trinta meses da contrao reajustados, totalizando R$ 3.300,00(trs mil e trezentos reais)
Podemos perceber que a deIinio correta do valor inicial atualizado do contrato e imprescindivel para a alterao contratual e a correta utilizao dos percentuais autorizados em lei.
Nos casos de servio de prestao continua por preo global, e importante ainda, ser observado o percentual de acrescimo sobre o valor mensal.Esta observao e Iundamental para que em caso de prorrogao nas mesmas condies praticadas, o valor acrescido no ultrapasse o limite legal permitido.
Podemos exempliIicar com a situao acima analisada. No caso de ocorrer um pedido de acrescimo, apos decorrido o periodo de 12 (doze) meses da contratao, a lei autoriza o
acrescimo de ate 25 do valor atualizado do contrato, ou seja R$3.300,00, sendo ento o acrescimo permitido de R$ 825,00 (oitocentos e vinte e cinco reais). Caso este valor seja utilizado pelos meses restantes do contrato, 18 meses, o valor mensal passaria de R$110,00 para R$155,83 (cento e oitenta e cinco reais e oitenta e trs centavos). Entretanto, numa hipotese de prorrogao, pelo periodo inicialmente contratado (30 meses), utilizando-se este valor mensal (R$155,83), o valor global da prorrogao seria de R$4.674,90, logo, superior ao limite permitido em lei 25 do valor inicial atualizado do contrato- ( R$3.300,00 R$825.00 R$4.125,00).
Por esta razo, os Tribunais de Contas, tm recomendado aos gestores de contratos que na planilha de custos, identiIiquem o percentual de acrescimo sobre o valor mensal, embora no exigido pela lei, para prevenir Iuturas irregularidades.
4 mk:msitstore
5. CONCLUSO
Nos primordios do seculo XX, havia uma grande diIiculdade em se admitir que a Administrao pudesse realizar contratos com o particular, uma vez que o contrato pressupunha, na concepo classica de direito privado, igualdade juridica entre as partes. Em decorrncia dessa obrigatoriedade de igualdade, admitia-se que os contratos de direito publico Iossem Iirmados apenas entre entidades publicas.
No entanto, com o desenvolvimento da sociedade, o Estado passou a no dispor de todos os recursos materiais e humanos necessarios para a realizao de sua Iuno, necessitando recorrer ao particular para adquirir bens ou para solicitar servios, como, por exemplo, compras, contrataes de prestao de servios, alienao de bens, concesso de servios publicos etc.
A doutrina aponta, assim, uma tendncia a contratualizao da atividade administrativa como reIlexo da ampliao dos limites do conceito de Estado Democratico de Direito. Como todo poder e de titularidade do povo, o exercicio das competncias publicas torna-se cada vez mais sujeito a negociao com a comunidade. Assiste-se a um Ienmeno muito peculiar, consistente na organizao da sociedade civil. Surgem entidades privadas que se interpem entre o Estado e a comunidade.
Destarte, Iirmou-se a possibilidade da celebrao de um acordo entre o particular, cujo interesse se restringe a obteno de um lucro, e a Administrao Publica, que denota um interesse que pode ser ampliado a medida que a necessidade publica o exija.
Em razo da prerrogativa que assegura a supremacia do interesse publico sobre o privado e aos elementos de insegurana que permeiam o contrato administrativo, a Lei n 8666 estabeleceu as chamadas Iiguras contratuais, que visam manter a relao que se estabelece no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestao assegurada pela Administrao.
Essa relao que as partes estabelecem no inicio do contrato, chamada pela doutrina de 'equilibrio econmico-Iinanceiro, abrange todos os encargos incidentes no contrato, ainda quando no se conIigurem como deveres juridicos propriamente ditos. So relevantes a data de inicio, os prazos de execuo e o recebimento - provisorio e deIinitivo - previstos no ato convocatorio; os processo tecnologicos a serem aplicados; as materias-primas a serem utilizadas; as distncias para entrega dos bens; o prazo para pagamento, etc.
O mesmo se passa quanto a remunerao. Todas as circunstncias atinentes a remunerao so relevantes, tais como, prazo e Iorma de pagamento. No se considera apenas o valor que o contratante recebera, mas tambem as epocas previstas para sua liquidao.
O contrato administrativo e celebrado a vista das condies econmico-Iinanceiras existentes no momento da Iormalizao e segundo os objetivos que cada uma das partes busca retirar da avena. So essas condies e objetivos que motivam as partes a realizao do negocio, ou seja, a entidade governamental que deseja a obra, o bem ou servio, sob a egide de certas estipulaes que imprime unilateralmente e o particular que se dispe a satisIazer-lhe o desejado, observando
essas estipulaes, mediante o recebimento de um preo que lhe propicia, segundo as condies econmicas do mercado naquele momento, um lucro. Este e o seu movel na contratao.
Ganha o contrato administrativo, desse modo, maior relevncia no contexto da regulao estatal da atividade econmica, situado entre os instrumentos de que dispe o Estado atualmente para ordenar, Iomentando, incentivando e Iiscalizando esta atividade econmica. O contrato administrativo passa a ser visto como Ienmeno do Direito Econmico, na apreciao do Iato econmico pela Administrao Publica e como veiculo normativo da atividade desempenhada pelos agentes econmicos, dadas as clausu1as e disposies que contenha, por Iora de lei e de regulamento, acrescendo a lista das Ierramentas estatais de controle da economia, observando as peculiaridades de cada Iigura contratual, conIorme antes apontado.
O contrato administrativo no pode mais ser utilizado de Iorma desordenada pela Administrao Publica, sendo mais perceptivel como instrumento de ao administrativa coordenada, na busca de resultados eIicientes e econmicos, voltados para o atendimento do interesse publico.
Diante de tantos tropeos e de normas contraditorias, cabe ao aplicador da lei identiIicar, de acordo com criterios hermenuticos apropriados, qual a soluo mais adequada, observando a homogeneidade na interpretao e aplicao do reajuste, da reviso, da prorrogao e da alterao contratual, que devera obedecer os principios legais, o que permitira maior eIicincia e eIicacia na gesto dos contratos.
Cabe tambem ao administrador, como aplicador da norma legal, apreciar os casos concretos, observando os principios juridicos essenciais, principalmente a razoabilidade e a proporcionalidade que levam o administrador a optar por uma deciso adequada a cada caso.
Pode-se concluir ser apropriada a criao de um sistema normativo para a execuo dos contratos no Tribunal de Justia, a Iim de propiciar uma regra clara e que permita a uniIormizao dos procedimentos a serem seguidos. As questes apreciadas comprovam as duvidas que esto surgindo em torno da aplicabilidade das Iiguras contratuais, o que enseja providncias urgentes por parte dos setores proprios. Isso evitara discusses judiciais desnecessarias que criam todo tipo de problemas aos operadores do direito, aos coIres publicos e aos Iornecedores e prestadores de servios a Administrao Publica.
Para a gesto dos contratos, e de Iundamental importncia o conhecimento juridico especiIico do gestor, cuja Iormao podera ser adquirida atraves de treinamentos e cursos regulares a serem ministrados, por exemplo, pela Escola de Administrao do Tribunal de Justia, com grupos reduzidos para atendimentos dirigidos aos assuntos estudados.
E Iundamental o respeito a ordem juridica. O Estado Democratico de Direito no pode ser uma Iico IilosoIica alada a nivel constitucional, ao contrario, deve ser uma realidade. Realidade que se constroi com respeito a Constituio, as leis e aos administrados. E tambem oportuno, lembrar que na seara da Administrao Publica, no so quaisquer meios que justiIicam os Iins. Os que justiIicam so os deIinidos pelas leis.
6. BIBLIOGRAFIA
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PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres. Comentarios a lei de licitaes e contratos da administrao publica . 1 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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VITAGLIANO, Andrea Mendes Gonalves. Legislao administrativa e correlata. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
ANEXO : Questionrio
OBJETIVO: IDENTIFICAR ALGUMAS DIFICULDADES ENCONTRADAS NA GESTO DOS CONTRATOS, JUNTO AOS ORGAOS DA ADMINISTRAAO DO TRIBUNAL DE JUSTIA, A FIM DE SUBSIDIAR A ELABORAAO DE MONOGRAFIA SOBRE A ADMINISTRAO JUDICIARIA.
1. Voc percebe alguma diIiculdade na interpretao das Iiguras contratuais (reajuste, reviso, prorrogao, acrescimos e supresses) apresentadas nos pedidos Iormulados pelos setores administrativos deste Tribunal?
( ) SIM ( ) NO
2. Relate as diIiculdades mais Freqentes.
3. Em que Iiguras existem as maiores diIiculdades?
4. Dentre os contratos realizados pelo Tribunal de Justia, em quais voc percebe maior diIiculdade dos setores envolvidos? ClassiIique-os em ordem crescente de diIiculdades.
( ) Contratos de prestao de servios, envolvendo mo-de-obra; ( ) Contratos de prestao de servio; ( ) Contratos de aquisio de materiais; ( ) Contratos de obras.
5. Na sua opinio, as diIiculdades apresentadas pelos setores ocorre:
( ) pelas divergncias na interpretao da Lei 8666/93; ( ) pela Ialta de padronizao dos procedimentos na gesto dos contratos.
6. Voc considera que um contrato apresenta diIiculdade:
( ) na elaborao dos custos; ( ) na adequao legal para alterao do contrato.
7. No seu entendimento, os gestores dos contratos deveriam ter:
( ) conhecimento tecnico dos conceitos das Iiguras contratuais previstos na Lei n 8666/93 (reajuste, prorrogao, reviso, acrescimo e supresses); ( ) conhecimento tecnico administrativo.
8. O que voc acha que pode ser Ieito para minimizar essas diIiculdades? Apresente sugestes concretas. E importante a sua participao.
Participao dos gestores dos contratos em cursos que abordassem de Iorma bastante especiIica sobre os temas aqui relatados.