UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL SUR

ESCUELA DE DERECHO
TEMUCO






RECOPILACION

APUNTES

DERECHO CIVIL I













FELIX MANUEL GARCIA SALAZAR

PROFESOR SR. FERNANDO MELLADO DIEZ

2002


2







Sobre estos Apuntes.


Estos apuntes de clases, que ms bien deberan ser considerados como una simple ayuda o
gua para el estudio de los temas de que trata, no han de limitar en forma alguna la principal
obligacin del estudiante: la investigacin.
Bien pensado, el profesor no es ms que un gua que va mostrando los caminos del
derecho, con sus senderos y atajos, pero el alumno ha de observar, inquirir, interesarse y llegar
ms all de lo que el profesor muestra. Llegar un da en que sern abogados y, sin profesor a la
vista, se sentirn solos e indefensos ante un caso que no se dijo en clases, o ante aquel que se
ense, pero que ahora aparece oculto en los matices que la vida suele usar como disfraz de los
asuntos ms simples.
Nada temer el que se acostumbr a razonar el derecho. Ni aquel que aprendi a
investigar por su cuenta.
Estos Apuntes, dmosle ese nombre, tienen por objeto dejar escrito lo ms fielmente que
sea posible, lo que se ha dicho en clases. Todo en ellos es la substancia de la materia. No hay
tema que pueda omitirse en su estudio. Si estn aqu es porque son de importancia.
Hago especial encargo de las notas de pie de pgina. Las he ubicado all para no romper la
secuencia de la exposicin, pero cada una de ellas es parte de la materia y es producto de
investigacin e inters acerca de lo que ellas dicen. No se dejen engaar creyendo que su
ubicacin dispensa de su lectura y estudio.
Les recomiendo la atenta lectura de cada disposicin citada. Ello les traer al menos dos
ventajas: acostumbrarse a manejar el Cdigo y, tan importante como lo primero, acostumbrarse a
usar las expresiones de Bello.
Ha colaborado y participado en estos Apuntes la seora Vivianne Bertholet Campos,
Ayudante del profesor cuando se ense esta materia, hoy profesora de Derecho Civil en la
Universidad Autnoma del Sur.

3


Fernando Mellado Diez.
Temuco, 2002.





CAPITULO V

TEORIA GENERAL

DEL ACTO JURIDICO



* Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones del acto jurdico

* Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico

* Parte tercera. Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros.

* Parte cuarta Ineficacia de los actos jurdicos.

* Parte quinta. La simulacin.

* Parte sexta.- Modalidades de los actos jurdicos

* Parte sptima La representacin.
4



CAPITULO V

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO


PARTE PRIMERA.-

Concepto.- Trminos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico. La naturaleza nos ofrece una inmensa variedad
de hechos. La conducta del hombre implica tambin otra diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el vuelo de un pjaro.
Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del
portero por tratar de evitar el gol del equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de
importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la medida que su acontecer es
indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relacin jurdica
alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales
hechos carecen de idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin que dar
origen a una situacin subjetiva.
Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca
consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud pase a llevar la casa de don Gilberto,
caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondr en aplicacin toda la reglamentacin,
efectos y consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin precisamente de esa
calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en un hecho jurdico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material como lo
es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la mayor importancia, tales como la
apertura de la sucesin, la transmisin de los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de
la cnyuge que le sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos materiales: son
hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos.
Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido
participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la
5
voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque, se
supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y
quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurdicas. Son
hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean efectos jurdicos, pero ha de agregarse que estos
efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias han sido
queridas por el hombre.
As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurdico pueden ser la
misma cosa. Pero la diferencia est en los efectos o consecuencias. En el primero no hay efectos
jurdicos; en el segundo s los hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos hechos
jurdicos a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el
propsito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos de acto jurdico.
No todo hecho del hombre es acto jurdico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias en
el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito de que nazcan esas consecuencias.
El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cd. Civil
1
, es un hecho jurdico,
porque acarrea consecuencias jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni quiso, que estas se
produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurdicos. En cambio son hechos jurdicos con
voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son actos jurdicos, el testamento, el contrato,
la tradicin y la remisin. En todas esos casos hay una manifestacin de voluntad destinada a
producir efectos jurdicos.
Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean derechos u
obligaciones, o los modifican, o los extinguen.

2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin. En muchos textos de estudio ustedes
encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla de negocio jurdico. As, por ejemplo, en
el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila
2
y en gran parte de la bibliografa extranjera.
Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurdico una manifestacin de voluntad
con intencin y destinada a producir efectos jurdicos; en tanto que por acto jurdico entienden
una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la diferencia: en ambos
casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso producir efectos jurdicos, en
tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba destinada a producirlos, sin perjuicio que estos
nacieran igualmente.

1
En adelante, la cita de una disposicin implica que es del Cdigo Civil, salvo que se indique otra cosa.
2
Ramn Domnguez Aguila. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile.
1977.
6
El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto jurdico
conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen razn y as debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurdica, con
pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico, e incluso el programa de estudios as titula el
tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, tambin acostumbra
hablar de acto jurdico, y as se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en
nuestro pas, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional trmino de acto
jurdico como una manera de simplificar la terminologa.
3

4
Con lo dicho, se puede dar esta
simple definicin de acto jurdico: una manifestacin de voluntad encaminada a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Todos los textos de estudio entregan definiciones
que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en
producir efectos jurdicos.
5
Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, tambin defini
el acto jurdico: toda declaracin de voluntad destinada a producir un efecto jurdico, ya sea
unilateral o bilateral, que mire a la creacin, conservacin, modificacin o extincin de un
derecho.
6
Pablo Rodrguez Grez es un profesor polmico en materia de derecho y
generalmente discrepa de las opiniones generalmente aceptadas. En su texto Inexistencia y
Nulidad en el Cdigo Civil Chileno se preocupa de analizar las distintas definiciones que se han
dado del acto jurdico y, con particular agudeza, seala que todas estas definiciones adolecen del
defecto de no decir la esencia misma de lo que es un acto jurdico. Se limitan, dice a sealar
cuales son sus elementos, pero callan una concepcin integral de lo que es el acto jurdico. Sin
dar una definicin, Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica
ordenadora o prescriptora de conducta humana.
7
El art.140 del Cdigo Civil peruano
8
dice que

3
Segn se lee en Domnguez Aguila, obra citada, es la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, ms exactamente
Thibaut y Savigny, la que introdujo la expresin negocio jurdico. Hay alguna jurisprudencia chilena que ha usado
tal expresin: la sentencia que se lee en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sec. 2, pg. 49 y otra de la
misma revista, tomo 63, sec. 2, pg.63, hablan de negocio jurdico mortis causa y de negocio jurdico
revocable.
4
Entre otros, Vctor Vial del Ro,Actos Jurdicos y personas. Volumen primero : Teora General el Acto Jurdico,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1991,pg.30, advierte que la doctrina chilena prefiere usar la
expresin actos jurdicosy que negocio jurdico no ha tenido aceptacin.
5
Humberto Pinto Rogers, Derecho Privado I, tomo III, Editorial Andrs Bello, Santiago, 1972, pg.135: un acto
humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intencin de producir un
efecto jurdico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creacin,
modificacin, transformacin, traslacin o extincin de un derecho. Louis Josserand, Derecho Civil, tomo I,
volumen I, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952, pg.123: el que se realiza con nimo de producir efectos
jurdicos.
6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de mayo de 1947, Gaceta de 1948, 2 semestre, pg.
453.
7
Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil Chileno, Edit. Jurdica de Chilena, 1995,
pg.112 y siguientes.
7
acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas.

3.- Reglamentacin. Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica del acto jurdico,
pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una teora general sobre el tema. Desde
luego, los arts. 1445 y siguientes contienen toda una sistematizacin sobre la declaracin de
voluntad, aplicable a la generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los contratos; los arts.
999 y siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de servir de
aplicacin a muchos actos jurdicos unilaterales; la teora de las nulidades se extrae del ttulo XX
del libro IV, lugar en que el Cdigo habla de la extincin de las obligaciones; y, en fin, entre
otros casos, el pago y las modalidades tambin aparecen reglamentadas debidamente, sea en los
arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero,
dedica el Cdigo al plazo, a la condicin y al modo. A lo dicho debe agregarse la teora y la
jurisprudencia, elementos todos que permiten construir una teora general del acto jurdico.

4.- Clasificacin.- Segn el punto de vista desde donde se les mire, lo actos jurdicos admiten
diversas clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas
materias. Empezamos por la ms conocida.

5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin. Mirados desde este
punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son unilaterales aquellos que para
formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales aquellos que para formarse
necesitan el acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Expresin de voluntad nica, los primeros;
obra de dos o ms voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada por
varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitacin, la parte vendedora es Juan y la
parte compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora
estar formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario
para formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y no de dos o ms
voluntades.

8
Es comn citar el cdigo civil de Per. Lo que pasa es que este cdigo es uno de los ms nuevos, de 1984, de
manera que se supone ha de contener disposiciones extradas de la ms moderna doctrina, experiencia, y
jurisprudencia. Y se nota. Por ejemplo, como lo veremos, es uno de los pocos que reglamenta el acto jurdico. En
otro curso ustedes van a ver que el art. 2151 de nuestro cdigo, el chileno, es el nico que se refiere al llamado
mandato sin representacin, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina emanada de
los autores italianos. Pues bien, el cdigo peruano contiene 6 artculos destinados a esta interesante modalidad de
contrato. Tambin es considerado cdigo moderno el italiano, de 1942, lo que obligar a citarlo de vez en cuando.
8
Qu se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar
para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas que tienen el mismo inters en un
acto jurdico. En el ejemplo que les di se notar que Juan tendr inters en que el precio de su
casa sea lo ms alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es, que el
precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est formada por todos
aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de intereses.
De lo dicho se puede deducir que los actos jurdicos unilaterales tambin pueden ser
formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de acto
jurdico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias
personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o
comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio.
Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los actos jurdicos
bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la expresin autor. As, se dice que las
partes de la compraventa (acto jurdico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor del
testamento (acto jurdico unilateral) es don Gervasio.
Lean el art.1438, disposicin que en su parte final resulta ser confirmacin de lo que les
he explicado.

6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato Los actos
jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por eso se define una convencin como el
acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho. La
definicin destaca que se trata de un acto jurdico en que hay acuerdo de voluntades, porque la
propia definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era crear, modificar, o
extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan en vender por una
parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la tradicin,
transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos
estos actos jurdicos hay dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes.
Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por objeto crear
derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato porque su
finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes vern en
su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligacin de entregar la
cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le entregue la cosa
objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio convenido.
As que, en suma, el acto jurdico bilateral toma el nombre de convencin, y cuando su
9
objeto es crear derechos, contrato.
9
Toda vez que los actos jurdicos bilaterales se denominan
convenciones, la expresin acto jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De
manera que la expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a toda
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de una parte o de dos o ms
partes; otra, restringida, especfica, que se emplea solamente para designar a los unilaterales.
En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque esta ltima es
siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de actos y contratos,
englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez que, para el cdigo, contrato es lo
mismo que convencin.
10


7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Pero en las contratos tal clasificacin atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra
o si se obligan ambas partes recprocamente. Lo dicho es importante porque lo estudiantes
suelen confundirse. Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales atendiendo al hecho de si
para formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o ms partes. Se atiende al nmero de
voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el acto
de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan ambas
partes. En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral.
Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o ms
voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato ser unilateral o bilateral segn
resulte obligada una o ambas partes recprocamente.
En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como comprador
se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el nico que se

9
Tal como en Chile, Mxico, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurdico, pero no lo reglamentan
estructuradamente.El Cd. civil italiano ni siquiera menciona el acto jurdico, pero la doctrina elabora una teora en
torno a los arts.1323 y 1324, disposiciones que tratan de los elementos del contrato. En tanto, el Cdigo argentino,
dedica la seccin II del libro II a la reglamentacin de los actos jurdicos. De hecho, la referida seccin tiene este
ttulo : De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los
derechos y obligaciones. El cdigo civil peruano dedica un libro al acto jurdico, y as, el libro II se titula Acto
jurdico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos,
empezando por su definicin y enumeracin de elementos.
10
Para el cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Celebrar da la idea de acuerdo de voluntades, o
sea, de actos jurdicos bilaterales. Lean, por ejemplo, el art. 1683.
10
obliga es el comodatario. Su obligacin principal es restituir la cosa.
Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas
11
aconsejan usar la expresin
contratos sinalagmticos en vez de bilaterales
12
de manera que se dice, por ejemplo, que los
contratos o son unilaterales o sinalagmticos.
Son sinalagmticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean
derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones en
el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas nacen despus, con ocasin del contrato, no por eso
deja este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es
unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se generan obligaciones para el
comodatario y el comodante no contrae obligacin alguna. Pero resulta que la bicicleta dada en
comodato tena una falla estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario
dio con su humanidad en el suelo, lo que le caus daos serios. En ese momento, el del porrazo,
nace para el comodante la obligacin de indemnizar perjuicios, en la forma y siempre que existan
los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal obligacin naci despus de perfeccionarse el
contrato, con motivo del contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin
el comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno sinalagmtico.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmticos. El
sinalagmtico perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de
perfeccionarse el contrato, y el sinalagmtico imperfecto, que es aquel en que las obligaciones
nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe tal
distincin o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmticos
imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439 y porque hay antecedentes que
indican que Bello haba establecido la sub clasificacin en sus proyectos, pero desisti de ello
con posterioridad
13
.

8.- Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Esta
clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el principio de la

11
Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg.34, Edit. Jurdica, Santiago, 1958, como ejemplo en
nuestra doctrina, y, como ejemplo en el derecho comparado, Marcel Planiol y Jorge Ripert, Tratado Prctico de
Derecho Civil Francs, tomo 6, pg.44, Cultural S.A., La Habana Cuba, 1936.
12
Sinalagma o synalagma viene de la palabra griego que significa comercio, segn se lee en la pgina citada de
Pescio. Pero en la cita que entregu de Planiol y Ripert, en nota de pie de pgina, se lee que sinalagma significa
contrato, lo que implica una tautologa.
13
Les transcribo el art.3 del ttulo I, De los contratos y Obligaciones Convencionales, del proyecto que Andrs
Bello elabor en los aos 181 a 1845. Dice as: El contrato bilateral puede ser perfecto o imperfecto. El contrato
bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recprocas; y el
contrato bilateral imperfecto es aquel en que la obligacin de una de las partes es contingente, y puede existir o no, si
que altere el contrato. Comparen la disposicin en proyecto con aquella definitiva del art.1439.
11
autonoma de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales que
en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y, con esa
consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley al acuerdo de voluntades.-
En segundo lugar, hay instituciones que slo caben en los actos jurdicos bilaterales. Son tales,
por ejemplo, la graduacin de la culpa a que se refiere el art.1547; la teora de los riesgos
contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolucin de que trata el
art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la consideracin de ser
el acto unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que slo esa voluntad es
capaz de modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos
bilaterales, sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o
ms hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extincin a que me he
referido.

9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formacin del acto jurdico intervienen ms de
dos partes. Son actos jurdicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo
normal es que un acto jurdico bilateral est formado por dos partes y es normal tambin que esas
partes tengan intereses antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de lo
vendido sea alto, y el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es que comprador y
vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses antagnicos,
contrarios. Por excepcin, se suele citar el matrimonio como un contrato en que no hay intereses
contrapuestos.
14
Pues bien, en los actos jurdicos pluripersonales generalmente los intereses son
paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios tienen inters en
que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el inters particular de cada una de las
partes.
De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en que,
aun cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino convergentes.
10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico,
pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la
personalidad y de la familia. En estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es
indirecto. La compraventa, el pago, la remisin de una deuda, son actos jurdicos patrimoniales.
El reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial es un acto jurdico extrapatrimonial.

14
Pero ustedes estudiarn en quinto ao que a pesar que el art. 122 define el matrimonio como contrato, en verdad
no es contrato. Esta diferencia anotada es una de las muchas que tiene con los contratos.
12
Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le encuentran
generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad.
Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun fuera de l, en
los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no estn reglamentados por la ley y
que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinacin de dos o ms contratos
reglamentados
15
.

11.- Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y extrapatrimoniales. En los actos
patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se puede decir que los
efectos de los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin otro lmite
que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art. 1545 que sienta el
principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En estos actos manda la voluntad en forma
soberana
16
y la ley reglamenta slo en lo que las partes no previeron. Lean, por ejemplo, los
arts.1826, inc. 1, 1872, inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que oportunidad el
vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la compraventa, y
que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso advirtiendo que ello es
siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. As que, como ustedes ven, en estos actos
patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve para crear un acto jurdico y en
seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el orden pblico o las buenas
costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la inmensa mayora de los
casos (cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se limita a decir s o no. Esto es, acepta o
rehsa.
S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en adelante la ley se
encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos,
restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, est fijado por ley y no imagino que
una amante esposa pudiera, legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido. Quienes se
interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn que de all brotan
derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibicin nace del hecho

15
El contrato de leasing es un contrato innominado. Es una mezcla de arrendamiento con compromiso de venta. Pero
ocurre que la expresin innominadoda entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que acabamos de
mencionar le hemos dado un nombre. En la prctica todos los contratos innominados tienen un nombre dado por la
prctica y es por eso que la doctrina prefiere llamarlos contratos atpicos.
16
Oportunamente se estudiar que primero se imponen los principios generales de los contratos, porque las partes ,
por muy libres que sean, no pueden convertir la esencia d e un contrato en otro distinto. Imaginen, por ejemplo, que
las partes declaren expresamente que sujetarn a las reglas del arrendamiento un contrato de compraventa, cosa
imposible, porque el contrato es compraventa y no arrendamiento. Lean con mucha detencin y cuidado el art. 1444.
13
de atentar un pacto as con el orden pblico y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilcito
segn el art.1461.Adems, considerando el mismo art. 1461, sera un acto prohibido por la ley.
Y qu ley prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo con cuidado.,
Fjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad es
muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qu va a
suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso,
su libertad es mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si nada
se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de bienes, o participacin de gananciales.
Tambin est limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el
art. 1717 pone un lmite importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales:
Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No sern pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeo en los actos extrapatrimoniales. Hay otra
diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el
matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se puede sealar que, adems de solemnes, estos ltimos son institucionalizados, es decir,
ms que un acto jurdico, tienen la estatura de una institucin jurdica, creada y protegida por la
ley y por la misma Constitucin, como en el caso de los derechos constitucionales.
De lo dicho se puede sacar esta conclusin : no hay actos jurdicos extrapatrimoniales
innominados o atpicos.

12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos jurdicos se
clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin. Los de libre discusin, o abiertos, son
aquellos en que las partes hacen libre uso de la autonoma de la voluntad y discuten en un plano
de igualdad las clusulas, contenido, modalidades, y efectos del acto jurdico que estn creando.
En tanto que en los actos jurdicos de adhesin una de las partes impone sus condiciones a la otra
que, econmicamente ms dbil, se encuentra en la obligacin de aceptarlas. Lo ms que puede
hacer la parte dbil es abstenerse de contratar, pero no puede cambiar los trminos que se le
imponen. Es como si una parte le dice a la otra tmelo o djelo. Cuando ustedes suben a un
avin han pactado en esta forma.
Estos contratos de adhesin son una manifestacin de dirigismo contractual y contra ellos
se han levantado remedios, algunos con ms y otros con menos resultado. Les destaco a este
respecto la ley de proteccin al consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el contrato de
adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
14

13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en causados y
abstractos. Los abstractos tambin toman el nombre de formales.
La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear un
acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos jurdicos, como los contratos, la causa es
esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa
17
.
Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos la causa es
elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramn Domnguez,
lo que sucede en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que sta no es
considerada por el derecho. La validez del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad,
de modo que la no existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad.
18
O, como
dice el mismo autor: el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al
no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia jurdica a la manifestacin de
voluntad separada de la causa.
19

As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la
validez del acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea nulidad.
20
En los actos causados, en
cambio, se aplica ntegramente el art. 1467, disposicin que exige que exista causa, y que esta sea
real y lcita.

14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos. Ya qued dicha. En
los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma es esencial. Sin tal requisito el
acto ser nulo por disponerlo as el art.1682. En los actos abstractos la existencia de causa
originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art. 28 de la ley
18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes encontrarn en el apndice del Cd. de
Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del principio de la abstraccin en los ttulos de
crdito.

15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser onerosos y
gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es egosta, este es oneroso; si es altruista, es
gratuito. Nosotros hemos hecho esta divisin fundada en la causa, pero en algunos textos, quizs

17
La causa en cuanto elemento del acto jurdico ser estudiada poco ms adelante.
18
En pg.188 de su citado texto.
19
Misma cita anterior, pero en pg. 189.
20
El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular.
El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que
permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la
misma es inoponible al honesto comerciante.
15
la mayora, esta clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el fondo es
lo mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen ustedes
que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligacin para que le
transfieran el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a
entregar, pero tal obligacin se asume para que se le pague el precio. De manera que, como
observarn, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del
precio es la causa por la cual el vendedor se oblig. La causa, entonces, resulta ser interesada; es,
como dijeron los romanos, doy para que des. En tanto, en los actos jurdicos gratuitos la causa
es la pura liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. Cul es la causa de la obligacin que
asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la
liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1.
El acto jurdico gratuito est inspirado en un puro propsito de beneficencia y otorga al
beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin correlativa
21
. El acto jurdico es oneroso
cuando otorga una ventaja recproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos
entrega una excelente concepcin de uno y otro.
La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son el testamento y
el comodato. En cambio, el arrendamiento, el prstamo de dinero con inters, y la compraventa,
son actos jurdicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del acto,
es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La
compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora
no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donacin. Hay otros
contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello dejen de
ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es remunerado, tal como se lee en el art.
2158, N 3, pero que, no obstante, tambin puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117.

16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados. Estos son actos gratuitos
que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que los actos gratuitos produzcan un
empobrecimiento en el patrimonio del autor. As, si Felipe dona $1.000.-, su patrimonio se
empobrecer en $1.000 y el donatario ver aumentado su patrimonio en esa misma cantidad. Pero
hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como por ejemplo, en el

21
El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular.
El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que
permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la
misma es inoponible al honesto comerciante.
16
comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecer el patrimonio de Felipe
ni se enriquecer el de Pedro. Estos se llaman actos desinteresados.

17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.
a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a quien va dirigida la
liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene inters en que le paguen el precio y no le
importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donacin a un ser
querido, a usted le importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a otra.
Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error acerca de la persona con quien se
tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.-
As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia el
consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin pauliana, exige
requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos se
exige, adems del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero
adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se
requiere mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el art. 2468.-
c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin importante: las
expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del
beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la condicin
de resultar campen Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el patrimonio de
Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando con posterioridad a la muerte
de Pedro Colocolo resulte campen.
d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor. Esto es
de sentido comn. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al comodatario,
deudor, que tenga ms cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el nico que reporta
provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor.
e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definicin de causa la
encuentran en el art.1467, inc. 2
22
. Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad o
beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los actos gratuitos.
As, por ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el art. 1388 exige

22
Si hay una definicin en el Cdigo que ha sido analizada, criticada por unos y aplaudida por otros, es la de la
causa. Se ver cuando estudiemos esto.
17
capacidad especial para donar: tener la libre administracin de sus bienes. De otras disposiciones
resulta que el curador no puede donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin
del Juez, y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez y en casos muy especiales. Esto
lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms. El padre, administrador de los bienes del hijo, est
sujeto a similares limitaciones, segn se lee en los arts. 254 y 255.
g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la prdida de una cosa por
sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco despus, se la quitan por
medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que
lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras prestaciones que se leen
en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa comprada tiene un defecto
oculto. Pero si la adquisicin de la cosa es a ttulo gratuito, es ilgico suponer que el donatario va
a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donacin no existe la eviccin, cosa que se
comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.

18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos se dividen en
conmutativos y aleatorios. Es esta, en verdad, una sub clasificacin de los actos onerosos. El
art. 1441 ofrece una definicin de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya
saben, es una especie de acto jurdico. Generalizando el concepto, decimos que acto jurdico
conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira como
equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se mira como equivalente, dice el
Cdigo. Y es claro que jams sern equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se
miran, como si fueran equivalentes. Generalmente se mira como equivalente el precio que se
paga por una cosa con el valor de la misma.
En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es cuando las partes someten sus prestaciones
recprocas a un lea de contingencia incierta de ganancia o prdida
23

El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la gruesa ventura
24
, el
juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio
es el contrato de compraventa que aparece en el art. 1813, caso este en que se compra a la
suerte.
25


23
Humberto Pinto Rogers, texto y tomo citados.
24
Un sujeto presta dinero sobre objetos expuestos a riesgos martimos. Si los objetos perecen, el prestamista pierde
su dinero; si los objetos llegan a salvo, el prestatario debe restituir el prstamo ms una suma convenida como
premio. Es este un contrato mercantil y martimo.
25
No est clara la distincin entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto conmutativo,
no hay duda alguna. Pero la equivalencia de la conmutatividad desaparece si al lado de esta casa se instala un
lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se mir como equivalente al precio, ahora resulta ser sumamente falto de
18

19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios. En la compraventa de
bienes races, en la permuta de bienes races, en la aceptacin de una asignacin por causa de
muerte y en las particiones, la ley protege a la vctima de la falta de equivalencia en la prestacin.
Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y siguientes tratan del
caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al valor de la cosa vendida o, al
revs, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio pagado. Se trata de una
desproporcin grave, por eso se habla de lesin enorme. La seriedad de la lesin aparece en el
art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas disposiciones, puede pedir la
rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro caso, restituir una
parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo mismo rige para la permuta de bienes races
segn resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignacin
testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo
de aceptarla, resulta lesin grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una particin a
rescindir esta si ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesin en los arts.2206
26
, respecto del cobro excesivo de
intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la clusula penal, y en el art. 2443, respecto de
la anticresis. Pero en estos ltimos casos la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la
prestacin excesiva.
Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos.

20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurdicos
consensuales, solemnes y reales.- Es consensual aquel que se perfecciona por el solo
consentimiento. Respeto de los contratos, el art. 1443 as lo dice.`Hay que aclarar que la
expresin consentimiento supone la existencia de dos o ms voluntades que estn de acuerdo.

equivalencia, porque el valor de la casa ha cado estruendosamente. Por eso es que Pescio cree que en los contratos
conmutativos la equivalencia hay que estimarla al momento mismo del acto. Para otros autores, e incluso para parte
de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos
conmutativos la causa de mi obligacin es la obligacin de la otra parte, en tanto que en los aleatorios la causa de mi
obligacin es una contingencia incierta, esto es, una incertidumbre. As, por ejemplo, en Rev. de D y J., tomo 47,
sec.1, pg. 189.
Por otro lado, es dudoso que el contrato aleatorio tenga tal carcter. Si compro un nmero de lotera no
estoy comprando el premio, que s es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando la esperanza de ganarlo. Y
esa esperanza, que me produce agrado, tiene un precio que es el que pagu por el boleto. El precio pagado lo miro
como equivalente al placer de soar. En el seguro pasa algo parecido: la prima que pago es el precio por dormir
tranquilo. Y en ello no hay nada aleatorio.

26
Ver art. 8 de la ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito. Se encuentra en el Apndice del Cdigo Civil.
19
De manera que no cabe hablar de consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral, porque all
hay slo una voluntad creadora.
El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la observancia de
formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art. 1443
contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe
expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art. 1554, N 1, nos dice que las
voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa de
celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien raz.
Otros casos, entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y 2410.
27

Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean el acto, es decir,
sin ellas no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de prueba; ms que eso, de nica forma de
probar la existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite ella,
la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 1682
28

El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa
sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos, los
que, insisto, son una especie de actos jurdicos; pero en esa definicin el Cdigo cae en el error
de confundir entrega con tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin consiste en la
entrega, real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La tradicin,
pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe tener la intencin de transferencia, como aparece
en el art. 670. En otras palabras, la tradicin normalmente transfiere el dominio. En cambio la
entrega es un simple acto material desprovisto de la intencin de transferir el dominio u otro
derecho real. Si yo doy en comodato mi automvil, lo entrego al comodatario. Pero esa entrega
no constituye tradicin porque no existe ni intencin de transferir el dominio ni intencin de
aceptar la transferencia. El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar
la diferencia entre tradicin y simple entrega.
29



27
Deben leer estas disposiciones para saber cul es la formalidad que en cada caso se exige.
28
Oportunamente se ensear que las formalidades son de tres tipos: solemnidades, de publicidad y de prueba. Slo
la falta de las primeras acarrean nulidad.
29
La tendencia moderna es eliminar los actos jurdicos reales, pero en nuestra legislacin existen. En materia de
contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depsito en sus diversas modalidades, art.2211,
2215 y 2236; y el secuestro, art. 2249. El art. 2386 nos dice que la prenda es tambin contrato real. Otros elevan la
exigencia de la entrega a la categora de solemnidad. En efecto, se dice, as como la voluntad debe cuidarse y
confirmarse en una solemnidad, as, en los actos reales, la voluntad se expresa, adems, en la entrega que cumple el
mismo papel de solemnidad. Todo ello en teora, porque en nuestra legislacin los actos, principalmente contratos,
reales son tales cuando para su perfeccionamiento es necesaria la entrega, tal como lo dice, con error, el art. 1443.
20
21.- Actos solemnes por voluntad de las partes. En virtud de la autonoma de la voluntad no
hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en que un acto jurdico que no es
solemne, se transforme en solemne. Por ejemplo, la compraventa de muebles es meramente
consensual, pero comprador y vendedor pueden convenir en que la que van a celebrar lo ser por
escritura pblica.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se produce
es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sera si la solemnidad fuere exigida
por la ley, segn lo precepta el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se
seala otro efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este
respecto, el art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al
arrendamiento
30


22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes. Es evidente que la
importancia de esta distincin radica en que en cada caso se sabr cuando queda perfecto y
empieza a surtir efectos el acto jurdico. En los consensuales, desde que se forma el
consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es unilateral; en
los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la solemnidad.

23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos y atpicos.
Tambin se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los
segundos carecen de l. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin
embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos,
esto es, sin tipicidad, sin descripcin, sin reglamentacin.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse si
est reglamentado en el Cdigo o en otra ley.
Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Su
reglamentacin se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las partes, en
segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institucin jurdica con la que mantengan ms
similitud. Hay otros casos en que el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos. Por
ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se est celebrado
un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como otro
ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comern, y de arrendamiento de la
tierra donde est el pasto.

30
Me limito a citar dichas disposiciones, pero ustedes tienen la obligacin de leerlas con cuidado para captar el
sentido de cada una de ellas.
21

24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos. En los contratos esto tiene inters
para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como dije, en los tpicos, arrendamiento por
ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas generales en materia de obligaciones, en segundo
lugar, las clusulas que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Cdigo, o la
ley, seala como supletoria de las partes. En tanto, en los atpicos no existen estas reglas
supletorias, de manera que se aplican aquellas de los contratos con que guarden ms semejanza, o
las de aquellos contratos que formen el atpico, como en el caso del ferrocarril que acabo de
decirles.

25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir aquellos que para
formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario y
sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la otra
parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisin unilateral de desahuciar un
arrendamiento, intencin que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser
as, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.-
En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida
a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no necesita
notificar ni comunicar a persona alguna su decisin y, sin embargo, la repudiacin produce
efectos.

26.- Importancia de esta distincin.- Es de inters saber si la recepcin de la voluntad unilateral
es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios se hace indispensable, para que exista el
acto jurdico, que exista conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la
oferta es muy claro: si propongo un negocio y esta proposicin no llega a conocimiento del
destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, as, de buenas a
primeras, si esta oferta ha llegado a conocimiento de aquel a quien va destinada.

27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.- Constitutivos son aquellos que
crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El ms claro ejemplo es el matrimonio
que crea nada menos que un estado civil nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin preexistente. No
forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas o
formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernn disputan el
dominio de un bien, la sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se
22
supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto declarativo es
el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone trmino a la indivisin y cada
comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, ms que
eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue siempre dueo de lo que se le adjudic.
31

Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un determinado
derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurdico bilateral, translaticio, porque es idnea
para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se
transfiere con la tradicin, dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin es un acto
jurdico bilateral, o convencin, de carcter translaticio.
32


28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.
a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o patrimonio,
en forma que debe examinarse la correccin y legalidad de los ttulos del que transfiere, toda vez
que los vicios que acarree causarn perjuicio al adquirente. En los ttulos constitutivos no hay
antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinar su
propia situacin para saber si sus derechos son viciosos o no lo son.
b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicacin, precisamente por ser actos
declarativos.
c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una caracterstica de
ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se origin la relacin y
no slo desde que se la reconoci.

29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de administracin y
actos de disposicin. Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensin no pasa ms all de
administrar; en tanto, los de disposicin son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una
casa es un acto de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir las rentas de arrendamiento;
o el suspender el curso de una prescripcin. Son actos de disposicin el enajenar una propiedad, o
donarla, o constituir hipoteca en ella.
A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio que
permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble es un
acto de administracin, pero si el plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se ha
transformado en un acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando de

31
Insisto en que deben leer esas dos disposiciones citadas. Tienen especial importancia para apreciar la calidad y
extensin declarativa de los actos particionales.
32
Lean el art.703 e investiguen de cmo all no aparecen los ttulos declarativos y de cmo, errneamente al
parecer, se consideran traslaticios las sentencias de adjudicacin en juicio de particin.
23
administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin parece ms de buen
criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra decirse es que son de administracin
aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposicin los que importan
prdida o disminucin del mismo.
El Cdigo acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto de
mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y de 8
aos si se trata de predios rsticos. Ms de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de
disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256, toda vez que hace
referencia al art. 407, puede ser agregado aqu.

30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin. La
importancia se encuentra en que la ley es ms exigente con los actos de disposicin. De hecho,
los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de disposicin en
bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena que el curador
administre los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el art.393 le impone enorme
restriccin respecto a los actos de disposicin. Otro tanto lo encuentran ustedes en el art. 253, que
seala la facultad de administracin del padre en los bienes del hijo de familia, pero vean como
los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposicin que all se indican.
En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con
entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, segn se lee en la primera
parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposicin limita las facultades de aquel en los
actos de disposicin, como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y 1755.-

31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de otro acto, se
clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. Acto jurdico principal es el que
subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto jurdico; accesorio es aquel que tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
El art. 1442 lo dice as, aun cuando respecto a un tipo de actos jurdicos: los contratos.
El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda, la fianza y la
hipoteca son actos jurdicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para subsistir y, sin
embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal.
Estos se llaman actos jurdicos dependientes y de ellos se menciona como ejemplo las
capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2 y
38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para existir. Las
capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del
24
reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin
matrimonial.

32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios. La importancia radica en
un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no crean que esto se queda en un
puro decir, porque observen el art. 2381, N 3, el que seala que la fianza, acto accesorio, se
extingue por la extincin de la obligacin principal a la cual accede. Lean el art. 2385 y el primer
inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art. 2434, referente a la hipoteca.

33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en
actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte. El acto entre vivos produce sus efecto de
inmediato, estando vivo el autor; en cambio el acto por causa de muerte, que tambin es conocido
como mortis causa, no produce efectos mientras vive el autor. Este ltimo requiere de la muerte
para dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo ms tpico de acto mortis causa es el testamento,
el que, mientras no fallezca el testador, puede ser revocado en todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan de
ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante o del
mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero s son actos por
causa de muerte la designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto entre vivos, a
que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto tpico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad de
serlo por causa de muerte.

34.- Importancia de esta clasificacin.- Precisamente por lo que he dicho, la importancia de
esta clasificacin se encuentra en que el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se
produzca la muerte del autor. Su eficacia est subordinada al fallecimiento de alguien. El
testamento es el acto mortis causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000 que
dice que toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las mismas solemnidades del
testamento. As que una carta, o una escritura, en que se ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para
despus de mis das, carece de valor si no se sujeta a las solemnidades del testamento.

35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos
instantneos y sucesivos.- La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o
convencin generadora de obligaciones, de carcter instantneo. El vendedor entrega, el
comprador paga, y se deshace el vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el
25
arrendador entrega la casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados
a futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la casa habitacin, y el
arrendatario debe seguir pagando la renta. El contrato no se agota en su ejecucin y sigue
produciendo efectos en un tiempo ms o menos apreciable.
Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado
perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel que necesita del
transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las
obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo ms citado es el arrendamiento,
pero tambin puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio.

36.- Importancia de la distincin. La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la
resolucin. Tanto una como la otra actan con efecto retroactivo, por regla general. Ello significa
que, anulado un acto, deben las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un
acto, deben las cosas volver a cmo estaban antes de su celebracin
33
Pues bien, en los actos de
tracto sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. Cmo podra el arrendatario
restituir el goce que tuvo del departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de resolucin, en
tanto que en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La terminacin siempre opera hacia
adelante, porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar en
su integridad la disposicin del art. 1687.

37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo
para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades. Lo
normal es que un acto jurdico produzca efectos de inmediato, pero el autor o las partes, en uso
del principio de la autonoma de la voluntad, pueden introducirle modalidades que alteren el
efecto normal del acto.
Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es puro y
simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad del
hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo.

33
Respecto de la nulidad, el art. 1687, inc. 1; y respecto de la resolucin los arts. 1487, 1489 y 1875, incs. 1 y 2.
26
Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera derechos y
obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto
depende la exigibilidad del derecho o la extincin del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto
se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarn el da 30
de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarn cuando fallezca
don Jacinto.
34
Tales plazos son suspensivos porque suspenden la exigibilidad de la obligacin,
cosa que ustedes notarn toda vez que Pedro ha de suspender o prorrogar el cobro mientras no
transcurra el plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un ao.
Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto est sujeto a un
acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extincin de un derecho. Es
suspensiva la condicin si de ella depende la existencia de un derecho
35
Es resolutoria cuando de
ella depende la extincin del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y futuro.
Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es futuro, pero
cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y
condicin. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, el pasado no se
borra, como dice un autor
36
No hay efecto retroactivo porque el plazo no afect el nacimiento
del derecho sino su ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el
derecho exista y por eso es que pudo ser transferido y transmitido
37
En cambio la condicin es
incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del evento que constituye la
condicin. De ah entonces se desprende que la condicin, una vez cumplida, opera con efecto
retroactivo.

Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la eficacia
del derecho u obligacin que de l nacen.
Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin de carcter
econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribucin
patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste en la obligacin de destinar el objeto dado a
un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del disponente, de
un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador

34
La muerte de una persona es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto, aun cuando indeterminado.
35
Noten que en el plazo se habl de ejercicio del derecho, toda vez que el plazo ha de llegar, tarde o
temprano, pero llegar. Por eso el derecho nace, pero no se puede ejercer. En cambio, siendo la condicin incierta, de
su ocurrencia depende nada menos que la vida del derecho, y por eso se dice que de la condicin depende la
existencia del derecho.
36
Pinto Rogers, ob. citada, pg.370 del tomo citado.
37
Lean el art. 1084 y entiendan que desde da cierto y determinado significa plazo.
27
asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educacin de su hijo menor. En
estos actos modales el deudor se hace dueo de inmediato del objeto de que se trata, pero junto
con ello se grava con una obligacin en favor de otro o de l mismo.
En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la cosa objeto de la
liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo se hace dueo cuando se cumpla la
condicin. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo
que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal prdida.


PARTE SEGUNDA.-

Los elementos del acto jurdico

Captulo I
Elementos internos del acto jurdico.
Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales

38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su
clasificacin. Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin de voluntad encaminada a
producir efectos jurdicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto de la
misma, y la causa del acto jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern estudiados
a continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos externos del acto.
38

De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero,
adems, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por
ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan,
adems, objeto y causa, tal acto tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la voluntad,
pero lo mismo puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea contraria a la
ley.
Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia, y otros dicen
relacin con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se llaman requisitos de
existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo acto
jurdico, o pueden ser especficos, es decir, propios de una clase o tipo de actos.

38
El programa ordena estudiar las formalidades como requisitos externos del acto, pero, al menos en lo que se
refiere a las formalidades-solemnidades, hay una fuerte opinin en el sentido de considerarlas como una manera de
expresar el consentimiento.
28
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos
elementos no hay acto jurdico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa
discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de
existencia. Tambin es discutible la exigencia de formalidades, elemento ste que muchos exigen
para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos
actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que
formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir
formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems, las formalidades ms que generales,
parecen elementos especficos de cada acto.
Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con el acto o contrato
de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dir que son
requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado.
Adems hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto
jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero
este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, tambin, generales y
especficos.
Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lcito,
capacidad de las partes, y causa lcita.
Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta
disposicin distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su naturaleza y
los accidentales.
A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo aqu envuelve los requisitos de
existencia generales y los especficos. Est claro que en el primer caso se comprende, por
ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no
produce efecto alguno
39
; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en una
donacin.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. En forma que si las partes al contratar callan
una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro
del acto o contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa no necesita
declaracin previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo constituye

39
As se fallo en sentencia que se publica en Rev., tomo 7, sec. 1, pg. 529.
29
la remuneracin en el mandato.
40
En las cosas de la naturaleza la voluntad de las partes slo es
necesaria para excluirlas.
C.- Cosas accidentales del acto jurdico son aquellas que no le pertenecen ni en su esencia
ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas
accidentales son el plazo que puede agregarse a una donacin y, en general, las modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son
constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen
relacin con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos
elementos queda subordinada la produccin de los efectos del acto.

CAPITULO II.-

La voluntad

39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.-
El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud que pueda
imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no slo abarc el campo de la
filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y
principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin social,
y en el que se precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un pacto en
virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar seguridad. Pero, en el fondo,
puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos as, lo ha querido.
Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, El Contrato
Social) no se adivina qu razn pueda haber como para impedir que esta voluntad sea
todopoderosa en el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas ideas
liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all pasaron al nuestro. Igual habra
acontecido si Andrs Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Cdigo Francs.
Haba demasiada influencia de los principios de la revolucin francesa como para escapar a las
reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un enorme
influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del Cdigo Civil sobre autonoma
de la voluntad tendran que haber estado en l, cualquiera que hubiera sido el redactor o el gua

40
Ver a este respecto el fallo publicado en Rev., tomo 59, sec. 1, pg. 219.
30
del mismo. Es la poca en que se redact la que lo ti de un marcado liberalismo, del cual la
autonoma de la voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma expresa establezca este
principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen adems, que no hay
inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonoma de voluntad est presente
en el Cdigo.- Veamos, en una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin y en materia
de contratacin.
Uno.- El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes..... De donde se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango de
fuente creadora de ley. Y, como se ver, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango de
una ley es slo una forma de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo
as y el intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al caso.
Ustedes saben que incluso en el estudio de la casacin se ha presentado la cuestin de saber si el
contrato infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues
bien, vern que hoy da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre
las partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso para fundamentar en una
infraccin del contrato el recurso de casacin
41

Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo es libre para
rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente por
eso que nos llam la atencin la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando
clasificamos los contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un
contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin de la autonoma de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo contrato
se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.- Toda vez que esta
regla rige no tan slo para los contratos sino que para todos los actos jurdicos, habr que
convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo,
quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislacin que iba a reglamentar los
efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el legislador supone
que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestacin de
voluntad y es por esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin pueda alterar los
efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos parten de una base

41
.Ver a este respecto los fallos que se publican, entre otros, en Rev., tomo 37, sec. 1, pg. 520, en Gaceta Jurdica,
N 136, sent. 5, pg. 37, y en Rev., tomo 72, sec. 1, pg. 106.
31
primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se desprende
de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la omisin de la formalidad creada por las
partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el contrato es vlido porque
se entiende que habrn renunciado a la formalidad.
42
De lo dicho ustedes pueden deducir que el
inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la voluntad del hombre en materia de
derecho privado. Es el principio de la autonoma de la voluntad.

40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonoma de
voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan siempre juntos, pero no son
necesariamente iguales. La autonoma de la voluntad dice relacin al podero de la voluntad para
actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una parte de la
autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad que tiene el
individuo para contratar cuando desee y pactar las clusulas y condiciones que estime
convenientes, as como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide su
voluntad.- Como dice Messineo
43
, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie
puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada clusula del contrato
es producto de la libre discusin de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso alterar o derogar
las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o tpicos, salvo que
estuviera expresamente prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes pueden crear contratos
innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad contractual es la
facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al
menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca.
La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual es la especie.-
El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin alguna, al
contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de norma
constitucional Ese es el caso de Per.

41.- Lmites a la libertad contractual.- La limitacin de la facultad de contratar aparece en los
conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden celebrar
cualquier contrato, incluso los atpicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recin
dichos.-
En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes:

42
Corte Suprema, Rev., tomo 30, sec. 1, pg. 362.
43
Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952,
tomo I, pg.18
32
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por
ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa
vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que
no pueden faltar. Como ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu hay un
saludo a la buena razn y a la lgica.
Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas costumbres, cosa que ya
dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y
funcionamiento del Estado, as como la constitucin y organizacin del cuerpo social,
resumiendo las ideas de Luis Claro Sola
44
. Pero, en general es preferible no definir lo que es
orden pblico por tratarse de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden
social, de mantencin del cuerpo y organizacin de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes se
vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no olviden que deben relacionarlo con los
intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses econmicos.
45

En nuestra
legislacin aparece citado el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y en el Art.
1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin embargo, como el objeto
ilcito y la causa ilcita constituyen causales de nulidad absoluta, habr que convenir que el orden
pblico es lmite a la libertad contractual.
El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la sociedad. Un trabajo de
investigacin sobre el tema arrojar resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la
huelga habra resultado un ataque directo al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo.
Avelino Len Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazn
solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden pblico,
pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a veces, por algunas, necesario.
Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a
aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por
ejemplo.

42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos: seriedad y
manifestacin. La reserva mental carece de importancia. Ya saben la importancia del
principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no se concibe el Derecho sin la voluntad del
hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius naturalistas, es la nica y verdadera

44
Muy pronto se volver sobre el concepto de orden pblico. Mientras tanto les hago notar que el concepto de
Claro Solar transcrito se acerca mucho a Derecho Pblico. Orden Pblico comprende a Derecho Pblico, es ms
amplio que este y dice relacin no slo con la organizacin y funcionamiento del Estado ( Derecho Pblico), sino,
ms que eso, con la organizacin social , poltica y econmica de la sociedad.
45
Nota de Avelino Len Hurtado en La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos
33
fuente de todo el ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad en el acto jurdico es, entonces,
creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos con voluntad de crear efectos
jurdicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza, por mucho que produzca
efectos jurdicos, no es acto jurdico porque le falta voluntad creadora.
Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la voluntad privada
en el campo jurdico, dice un autor
46
. Poder creador de la voluntad privada es buena forma de
sealar lo que es un acto jurdico, y buena forma de destacar el importante rol de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol fundamental
que estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a producir un efecto jurdico. Eso significa
que la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos aos es incapaz de
comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye a todo
aquel que no persigue nimo alguno de crear un vnculo jurdico. La exigencia de seriedad en la
voluntad se extrae del art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o declaracin.....
Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico.
Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un contrato. Resulta
absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo pactado. Es
evidente que la expresin de voluntad en tal caso no tuvo intencin de obligar.
De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la seriedad
indispensable para crear una obligacin.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de
seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarn toda la vida.
Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel en que uno lleva
a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor. Nacern de ese hecho las reglas propias
del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benvolo tuvo
intencin seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en la voluntad
expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un
edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi a la firma constructora que llevara los
materiales de desecho que le sobraran de la excavacin a determinada parte. Cumpli a medias la
firma constructora, y durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los camiones
botaban los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la empresa y pidi se
obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cbicos de material de

46
Windscheid, autor citado por Ramn Domnguez Aguila, obra citada, pg.38.
34
excavacin, de escombros , y ripio, los que deberan ser dejados en un lugar determinado. Al
parecer el demandante quera emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se
defendi diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresin seria de voluntad y que,
por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurdico. Dijo, adems, que su intencin haba
sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto funcionario de un banco
comercial. Expres a la letra: que el consentimiento necesario para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intencin
jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la ley, que de al acreedor una accin
para compeler al deudor a su cumplimiento. La Corte Suprema, entre otras razones, estim que
en el trato slo haba obtenido provecho el demandante, y que verdaderamente la firma
demandada slo pretenda agradar, hacer un favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la
intencin de contraer una obligacin
47

48

Hay una disposicin que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la voluntad.
Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor a la condicin que consista en la mera
voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la mera
voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que yo
quiera, obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad del
supuesto obligado.
Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que importa el
consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico; para que
pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relacin jurdica formal, una intencin en
tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin
nimo de obligarse seriamente.
49

Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la voluntad.
Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran de la boca
para afuera, reservando en su interior la verdadera intencin de no cumplir. Algo as es la reserva
mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero
interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la reserva mental consiste en
no querer lo que se dice querer
50
La reserva mental no influye en la voluntad, tanto porque

47
El fallo pueden ustedes leerlo e Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 1, pg.243. Otro caso se lee en Rev. de D y Jur.,
tomo 43, sec. 1, pg. 120.
48
Otro caso, con ribetes trgicos y en el campo penal, me toc conocer en mi vida profesional. La mujer, en airada
disputa con el marido, le dijo que estara dispuesta a pagar para que la libraran de l. Un individuo que cortaba lea
en los alrededores tom en serio el ofrecimiento, mat al marido, enterr su cadver en las orillas del ro Toltn, y se
present ante la mujer dando cuenta del hecho y cobrando la recompensa.
49
Considerando 12 de la citada sentencia de la Corte Suprema, tomo 52, sec.1, pg.243, Rev. de D y Jur.
50
Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1979, tomo
II, pg.445.
35
resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia, no habra estabilidad en los
negocios jurdicos.
51

Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en los
prximos prrafos.

43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe
manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tcita, presunta, y a
veces con el silencio. Es difcil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por
eso, acorde con otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada
carece de importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de constituirse en un
elemento del acto jurdico, necesita ser expresada.
La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tcita; c.-)
presunta; y, c.-) con el silencio.

44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma
inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en que el comprador, por ejemplo se
obliga a pagar el precio convenido en el plazo de 30 das contados desde la fecha de esta
escritura. Otra veces se lee en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco
de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin expresa de
voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el primer caso, y unilateral en el
segundo.
Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en forma tan solemne.
Cuando ustedes compran un peridico manifiestan voluntad de comprar y de prestar
consentimiento cuando el seor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En
realidad, no slo la palabra es exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a
conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan su
voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que se
trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intencin.

45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es aquella que se
deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado
que no sea la voluntad misma.
La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a la

51
El cdigo alemn expresa en su art. 118: La declaracin e voluntad no ser nula porque el declarante se reserve
secretamente su intencin de no querer lo declarado. Ser nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva.
36
conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra significacin. Es decir, debe ser inequvoca.
Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se
encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El marido, en el rgimen de sociedad
conyugal, est impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa
disposicin
52
, salvo que acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere
vender una propiedad raz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que la
mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer? El citado artculo dice que debe ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a
continuacin expresa que la autorizacin se concede interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en la escritura se dice que el
marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales y cuales caractersticas, y se pacta el
precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma escritura comprometindose, por
ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 das. Ese es un caso en que la propia ley declara
existir voluntad tcita.
Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita lo encuentran en el
art. 1241. Dice la disposicin citada que se entiende que el heredero acepta la herencia cuando
ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar la herencia.
53

En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos dice que todo acto
realizado en ejecucin del mandato significa aceptacin tcita.
Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que
consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay otro caso de voluntad tcita.
La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es decir, no debe
prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para dos o ms interpretaciones, no hay
voluntad tcita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un
acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidi se
rematara. El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg que la asistencia del
primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, N 3. La Corte Suprema estim
que la presencia del primer acreedor no significaba inequvocamente autorizacin para la
subasta, sino que podra significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.
54


46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no

52
Leer esa disposicin. Es materia de 4 ao de Derecho Civil, pero desde ya conviene conocer los casos en que el
marido necesita autorizacin de la mujer dentro de sus facultades de administracin de la sociedad conyugal..
53
En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se haban repartido los bienes de la herencia,
indudablemente haban aceptado tcitamente: Gaceta de 1884, sentencia , pg. 2.
54
Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1,pg. 120.
37
admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita. Es cuestin de buen sentido
concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad tcita, esta debe tener el mismo mrito
que la expresa. Nuestra legislacin lo dice en muchas oportunidades.
1.- Art. 103 del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita produce los mismos efectos y
est sujeta a la misma regla que la expresa.
2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita.
3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad,
sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco.
4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a la
solidaridad.
5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.
Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tcita, hay veces en
que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera vista
podran significar voluntad tcita. Veamos algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los casos
en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita, en suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el
acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de ste nada ms. Pero hay
renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la
parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple s o no, o
por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz
que en el sobre de que se trata est su testamento.
5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa
propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto ltimo. As se
lee en el art. 2414.

47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos casos en que la ley
la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.-
En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de ser el Juez quien
deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias o
hechos como expresin de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima como
concluyente de voluntad.
Veamos algunos casos.
1.- El art. 898, inc.2, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que hizo
38
el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero
su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicacin por Juan. Si Juan
recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de confirmar la
venta que Pedro hizo a un tercero.
2.- El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da poder para vender se
entiende concederlo para recibir el precio.
3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si est en
mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna
especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiacin.
4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las compras al fiado de bienes
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad
conyugal. Y esto es as aun cuando el marido proteste que no autoriz a la mujer para tales
compras. Aun ms: no se le servir decir que le prohibi comprar. La disposicin citada presume
su voluntad consintiendo.
55
.
Esta presuncin es de derecho.-

48.- d.- El silencio como expresin de voluntad.
56
Suele decirse que quien calla, otorga. No es
verdad dicha expresin en el derecho. Quien calla no asiente ni niega, simplemente nada dice.
El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es tcita, ni presunta, y
esto es as porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debera sentir o
negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere voluntad
expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.- cuando las
partes lo han convenido as, b.- cuando las circunstancias que acompaan al silencio permiten
atribuirle la calidad de expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la ley seala.
Cuando lo han convenido las partes.- Es comn que las partes estipulen que el
contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intencin de ponerle trmino
en la fecha prefijada para su terminacin. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en
el de arrendamiento; ms precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio
opera como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay inconvenientes para que las partes
estipulen que una har una oferta a la otra y que si esta ltima guarda silencio, se entender

55
A propsito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposicin que fue substituida
por la ley 19.335.
56
Arturo Alessandri, Valor jurdico del silencio, Rev. de D y Jur., tomo 38, 1 parte, pg. 133, cree que en este
caso no hay silencio productor de consentimiento, sino que hay voluntad tcita derivada del pago de la renta y
beneplcito del arrendador.
39
aceptada la oferta.
Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio acompaado de
circunstancias que permitan considerarlo como expresin de voluntad, valdr como tal. Es el
llamado silencio circunstanciado. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega
peridicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptacin si el barraquero
guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas.
La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est embargado en favor de
A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, N 4, es necesario que el seor A
consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El seor A guarda silencio. La Corte de
la Serena estim que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las circunstancias que
permitan considerarlo as consistan en que el seor A haba sido pagado de su crdito y que no
tena inters alguno en el embargo.
57



Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art. 2125 que establece
que las personas que por su profesin y oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De esta disposicin
destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios ajenos; encargo
hecho por una persona ausente; silencio del profesional; transcurso de un plazo prudente,
segn estimacin que har el juez; y orden de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de
entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo. Esta disposicin se
encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicacin en el ejercicio de
la profesin de abogado.
Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin que presume
repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en mora de aceptar o repudiar.
Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de una asignacin hereditaria. En general, el
heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se le
ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o
a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quin cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite
que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaracin que har en el
plazo de cuarenta das (prorrogables en el caso que seala) contados desde la notificacin de la
demanda ( de la demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto
es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera que ha repudiado.
2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso del
art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita reconduccin. Consiste en que, terminado el

57
Rev. de D y Jurisprudencia, tomo 22, sec.1, pg. 797.
40
arrendamiento de un bien raz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequvoco su intencin de
perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger la cosecha en los
rsticos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tcita, derivada de hechos
constituidos por el pago de la renta, beneplcito del arrendador u otro hechos igualmente
inequvocos.
58


49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurdicos. Ya
qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad, salvo los casos que se han visto en el
prrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio de la
voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor
silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situacin a que se
refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, est destinada a causar perjuicios.
B.- En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la pasividad
del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de prescripcin
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede jugar un papel
importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a quien ha sido vctima de delito o
cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba dicho qu ha de entenderse por delito y qu por
cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la accin como la omisin,
lo que queda establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el art. 2314.
Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes Races que emiti
un certificado de gravmenes e hipotecas, silenciando la existencia de embargos. Hubo de
indemnizar al perjudicado.
59

D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que se
incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el Cdigo o la ley que lo reglamenta. Si
vendo a Juan mi Cdigo slo decimos que el precio ser la suma de $2.000.-, el silencio significa
que el Cdigo ser entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1; que el precio se me
pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si faltan algunas pginas

58
En trabajo Valor jurdico del silencio, ya citado y, adems, en Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho Civil.
Parte General y los sujetos del derecho, 1 parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la
Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Nascimento, 1971.,
pg. 327.
59
Rev. de D y Jur., tomo 21, 2 parte. sec. 1, pg. 164.
41
del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el art. 1860; y en fin, que se sujetar el contrato a
las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en contrario, u otra
semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en el
campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la prdida de un derecho. Pas el plazo
para apelar y el perdedor guard silencio: perdi el derecho a apelar
60
. Pas el plazo de citacin:
ya no podr oponerse a la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia
definicin de delito contiene la palabra omisin, la que puede resultar de callar, existiendo
obligacin de hablar.
Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o
como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N 9, 494, N11, y 494, N 14.

50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos jurdicos
ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestacin o declaracin, la
voluntad pasa por un proceso interno, psquico, por decirlo as. Este proceso interno podemos
precisarlo en el pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la intencin. Todo termina
con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relacin con la
manifestacin externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna,
querida, y la voluntad manifestada o declarada.
Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada?
Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No hay
que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y esta es la que est en el interior del
sujeto y no aquella declarada. Quizs por qu razn dijo una cosa distinta a su verdadera
voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su
problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna.
61

Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad interna tiene valor jurdico y la
declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros
62
. En otras

60
Precluy, dicen los procesalistas.
61
Para no tener problemas con el resto de sus hijos, le dio por vendida la casa a uno de ellos, el ms cercano, el
que cuid su vejez y atendi sus negocios. Para el exterior hay una venta, pero en el fuero interno del padre hay una
donacin. De hecho, aun cuando la escritura dice que se pag el precio, este jams existi y desde luego no se pag.
Ah tienen ustedes un ejemplo de simulacin de contrato, en el cual aparece la voluntad interna y la voluntad
declarada.
62
Pg. 45 de su libro citado.
42
palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida
como teora de la voluntad real. Defensor de esta teora es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace de
una declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo que interesa al derecho es lo que se
conoce y no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar un
acto jurdico basta que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido
exacto de la voluntad interna.
63
Se conoce a esta teora como teora de la declaracin de
voluntad y la han defendido los autores alemanes.
Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teoras anteriores. Por
ejemplo, la teora de la confianza, que predica que debe aceptarse la declaracin de la voluntad
y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condicin que el que recibe la declaracin
est de buena fe; si est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en
el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la declaracin para
apreciar cul voluntad es la que forma el acto jurdico.
Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta a
la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno. Pero si
el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido as, debe estar a la voluntad
declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la persona que emite
la declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o, en el segundo
caso, si actu de mala fe. Al declarante que se equivoc de buena fe se le concede el beneficio de
la nulidad, en suma.

Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga valor
a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de las dos se decide nuestro Cdigo Civil?
Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad real.

Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonoma de la
voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a nuestro propio Cdigo. Que el Cdigo
adopta esta posicin se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposicin
que, en materia de interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Fjense como da
importancia a la intencin por sobre la expresin dicha en palabras. Podra estar ms claro el
partido que tom don Andrs Bello? Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios
de la voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa que no sea proteger la voluntad

63
Pg. 45 de su libro citado.
43
interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles que llevaron a contratar, como se lee
en el art.1467, inc. 2; o que, en la interpretacin de un testamento, el inc. 2 del art. 1069
disponga que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo puede prestarse a
abusos, porque el contratante confa en la voluntad declarada y no tiene por qu saber los
designios ocultos en el fueron interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el
Cdigo toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad
distinta a la declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se puede
hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura
pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se seala que el precio de la finca vendida
es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de
$3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el art.
1707.

EL CONSENTIMIENTO.-

Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin unilateral de
voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.

51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresin del
querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha de
encontrarse con otra semejante para formar un acto jurdico bilateral. Hemos visto la voluntad,
ms bien, como elemento del acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera
con la voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho, o el
reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral requiere del concurso de
voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico bilateral, o convencin o, si crea derechos y
obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la
convencin. Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama consentimiento.
Se dice que consentimiento viene del latn cum, que significa compaa, y sentire,
que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto
jurdico, querer dos la misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la
siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto
jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma idea cuando expresa que debe
44
consentirse en la obligacin. Y, aun ms, agrega que su consentimiento no adolezca de vicio.
64

Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como se forma el
consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin posterior.

52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento.
Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se celebra un contrato entre ausentes,
puesto que en tal caso habr dudas acerca del momento y del lugar donde se form el
consentimiento. Tal inters nace para los efectos que explico.
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al momento
de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privacin de razn o por
interdiccin, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o prohibicin, como
diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El embargo, por ejemplo,
produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de que se trata, como resulta del art. 1810,
relacionado con el art. 1464, N 3, lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de
compraventa se perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato, porque de acuerdo al
art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas al contrato las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha
perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de
prescripcin extintiva empezarn a correr, se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo
cierto que se debe, sern exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido
celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar afecto al llamado perodo sospechoso o a
la accin pauliana concursal.
f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o ms personas,
situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin, y si ambos compradores estn en
posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms antiguo.
g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente.

53.- Legislacin aplicable. Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es determinar que

64
La redaccin del art. 1445 parece dar a entender que la exigencia de consentimiento slo se refiere al deudor, pero
del conjunto de disposiciones resulta que la exigencia es para el deudor y para el acreedor. Esta cuestin tendr
importancia cuando se examine, en su oportunidad, la validez de la declaracin unilateral.
45
legislacin ha de aplicarse en la formacin del consentimiento. El asunto no carece de
importancia porque es precisamente en los trmites o diligencias previas del negocio donde se
producen los ms variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les
pongo un caso: Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo, que
vive en Arica. Don Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando en su
fuero interno est medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiar el asunto y dar
pronta respuesta. Piensen en que ya don Jernimo ha incurrido en gastos y los har mayores aun
porque contrata un ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que
pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y, adems, le seale un
precio prudente que ofrecer. Como el informe del ingeniero agrnomo es bueno, enajena, aunque
a precio bajo, acciones que tena. Don Jernimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto
Natales, por los honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio
que hubo de aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero que le permitiera pagar el precio.
As es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su conformidad; pero, ante su estupor, don
Facundo le dijo que haba aparecido un comprador que ofreci un excelente precio y a l le
vendi el fundo, de manera que retiraba la oferta primera.
Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido?
Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El Cdigo
reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est formado. Esto ocurri, parece,
porque el Cdigo francs tampoco tiene normas sobre el particular.
Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil, vino a llenar
este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil, como se lee en el Mensaje de ese
Cdigo.
As que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cd. de
Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes consideraciones:
a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun cuando
no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cd. Org. de Tribunales. Debern
aplicar en tal caso los principios de equidad, y se supone que tales principios de equidad informan
el Cdigo de Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin general, segn se
estima:
d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la intencin del legislador
fue que esta materia quedara reglamentada en dicho cdigo, como lo revela la parte del Mensaje
46
que he citado.
65


54.- Conversaciones preliminares.- Antes de formular una oferta suele haber conversaciones
previas, informales, llamadas conversaciones preliminares, o, como dicen los franceses,
pourparlers. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la oferta es vaga o no rene los requisitos que la
hacen seria, como se ver enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino slo un deseo de
conocer las condiciones en que la otra parte aceptara contratar.
Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones
preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres que
la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin alguna para la
parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la otra
parte no tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es decir,
la mala intencin, la maquinacin fraudulenta, o la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir
perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la
vctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en
este perodo de pourparlers, libremente, sin incurrir en obligacin alguna.
66


55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa. La oferta es
un acto jurdico en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato, de tal
manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra parte acepte. La oferta
toma el nombre, adems, de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele reservarse a las

65
Sin embargo, en Rev. de D y Jur., tomo 68, sec. 1, pg. 217, la Corte Suprema dijo que no caba aplicar el
Cdigo de Comercio en la formacin del consentimiento. Recuerda el fallo que el art. 1 de ese cdigo limita su
aplicacin a obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles. Con anterioridad la Corte de Apelaciones de Santiago, en Rev. de D y Jur., tomo 46,
sec. 2, pg. 48, haba negado la aplicacin por analoga, porque una de las disposiciones del Cd. de Comercio que
se pretenda aplicar, el art. 100, contiene sanciones, y las sanciones no aceptan analoga. Lo mismo se lee en Rev. de
D y Jur., tomo 34, sec. 2, pg. 28. Con todo, la opinin de los Tribunales hoy da es que la formacin del
consentimiento se rige por las reglas del Cdigo de Comercio.
66
Hay veces en que cuesta distinguir si se est en la etapa de conversaciones preliminares o en la etapa de oferta.
Tal ocurre en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 2,
pg. 48, comentada por Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1979, pg. 74.
47
propuestas hechas al pblico
67

La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el caso
en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no
est hecha a una persona especfica, tales como aquellas que se formulan a personas
indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catlogos o anuncios impresos. Veremos
que estas ofertas estn tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que, precisamente por no
ser firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de
inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin produzca la formacin del
consentimiento.
La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del
contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr tener todos y cada uno de los
elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del contrato,
es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la
oferta deber especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de pagarse,
precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de compraventa. El
resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al 1880 el Cdigo
reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deber
expresar cul es el aporte de cada uno de los socios, en qu proporcin repartirn los beneficios y
cul ser el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el ttulo XXVIII del
libro IV del Cdigo.

56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems puede ser verbal y
puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin, como ya
saben, se distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita es la que revela
indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin resulta de hechos inequvocos. Tal es la
circulacin del ferrocarril, lo que significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas
boleteras estn atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza funcionar.
La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado. A
Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Prez.

67
Por lo de poli, que significa muchas personas.
48
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general y no a
una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma que cualquiera puede aceptarla, y quien
la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de estas ofertas
indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus
mercaderas, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los
prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.

57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.-
El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas contenidas en
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos no son obligatorias para el que las hace.
6869

Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que
existan en el domicilio del oferente.
De esta disposicin se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios de
propaganda que slo contiene la intencin de empezar a conversar. Se trata de una etapa que
puede ser considera como pourparlers.
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente.
De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo de
personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposicin dijo: que los efectos
ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en el
domicilio del oferente.
Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. Cmo es
eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a su
arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella.

58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil. Se dice que el art. 632
contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta obligatoria para el oferente. Es
el caso del que ofrece recompensa por la cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve que
quien encontr la especie perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de
salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurdica. Si es oferta

68
Para Avelino Len, pg. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 slo se refieren a la compraventa de
mercaderas. Pero no hay problemas en hacer aplicables estas reglas a otros contratos.
69
Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.
49
deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de retractacin o
de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, qu otra cosa
podra ser? Es, al menos para muchos autores, una declaracin unilateral de voluntad, generadora
de obligaciones
70


59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos: por retractacin o por
caducidad.
Hay retractacin cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado.

60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el derecho del
oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de la legislacin chilena no poda dar
otra solucin, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una declaracin
unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante.
71
Pero el oferente no podr
retractarse en estos casos:
a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse pasado
el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la aceptacin.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.
As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que termina con una
advertencia: El arrepentimiento no se presume.

61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar. La retractacin hecha
en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los gastos hechos por la persona a
quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daos y perjuicios que hubiere sufrido. El art.
100 del Cdigo de Comercio dice: La retractacin tempestiva
72
impone al proponente la

70
Las fuentes de las obligaciones estn indicadas en el art. 1437. De esa enumeracin resulta una constante
discusin acerca de si la declaracin unilateral de voluntad es no es fuente d e una obligacin. Una declaracin no
recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de obligatoriedad.
71
Ya expliqu que la pura declaracin unilateral de voluntad no es obligatoria por no ser recepticia, es decir, por
faltar el otro lado de la obligacin: el acreedor. Pero la doctrina , y ley, alemana, no opina as y otorgan valor
obligatorio a la declaracin unilateral. Ya les dije que el art. 632, inc. 2 pareciere dar ingreso a esa teora en nuestra
legislacin. La cosa no queda ah, porque se ver que si la oferta es declaracin unilateral de voluntad, en casos que
se indicarn, puede producir obligaciones.
72
Tempestiva, porque se trata de la retractacin formulada antes de la aceptacin. Despus de la aceptacin la
oferta desaparece por haberse formado el consentimiento. As que, en otras palabras, para que la retractacin sea tal y
surta efectos de tal, debe ser hecha en tiempo oportuno: antes de la aceptacin. Cosa distinta es si la retractacin
pone trmino a cualquiera obligacin del oferente o si debe pagar perjuicios.
50
obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podr exonerarse
de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.
Aqu hay un caso de declaracin unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal
obligacin es de naturaleza precontractual, porque ocurri antes de nacer el contrato. Queda para
ms adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carcter
contractual (aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o
extracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza contractual,
o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza extracontractual o, al menos,
deben aplicarse las reglas de los delitos y cuasidelitos
73
.

62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no acepta que la oferta,
por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la muerte del oferente termina con la oferta y esta
no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el
oferente carecer de voluntad y no podr mantener la oferta impidiendo que la aceptacin forme
consentimiento.
74

El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa que la
declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone
inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la
declaracin de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistir.
Pero, por aplicacin del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formacin del
consentimiento ser inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.

63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptacin es el
acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su conformidad.
Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la aceptacin es el
paso definitivo para formar el consentimiento. En trminos generales no est sujeta a formalidad.
La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de formar
consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el oferente.
Adems, la aceptacin debe ser pura y simple.
Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptacin. Si carece de

73
Esta materia se estudiar en 4 Ao de Derecho.
74
El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe
la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del
oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de
comercio no distingue.
51
ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma consentimiento.
Veamos estas exigencias.

64.- La aceptacin debe ser oportuna.- Ya sabemos que la primera exigencia de oportunidad es
que la aceptacin sea dada mientras est vigente la oferta.
En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
Cul es el plazo legal? El plazo es diferente segn se trate de propuesta verbal o escrita.
Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se acepta
en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el art. 97 del cdigo de comercio.
Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24 horas si
la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso. As lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio.
Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin perder da, segn se
lee en una de las tantas acepciones de la palabra vuelta en el diccionario
75
Para determinar si
una aceptacin ha sido hecha a vuelta de correo se recurrir a cualquiera prueba legal, pero sin
duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia.
El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos los plazos
indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la oferta ha sido hecho
con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que
voluntariamente estableci el oferente.
Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo llega a
conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se forma
cuando la aceptacin es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida.
Adems los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y no para que
sea recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y observen que
cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptacin y no se refieren al recibo o al
conocimiento de la aceptacin.
Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al oferente, y que este la
recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptacin ha sido oportuna, En forma

75
El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe
la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del
oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de
comercio no distingue.
52
que si el oferente alega que la aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar la
inoportunidad.
76

65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. El inciso 3 del art. 98 del Cdigo
de Comercio seala que En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el destinatario de
la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente.
El avisoprontoa que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la oferta no
llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el plazo la oferta
se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se refiere a las ofertas
hechas sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin.
Se ha sostenido, con razn, que la aceptacin formulada fuera de oportunidad, esto es, una
vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una nueva
oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la
calidad de invitado a aceptar.

66.- La aceptacin debe ser pura y simple. Para que la aceptacin forme consentimiento ha de
ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con los trminos de la oferta.
Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no es pura y simple, se
convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma.
Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente
El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser considerada como
una propuesta.

67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre presentes o entre
ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o emisin, y de la informacin o
conocimiento. Ya sabemos que si la oferta y aceptacin ocurren entre presentes, la aceptacin
debe ser dada de inmediato, y, dada sta, el consentimiento queda formado.
Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre presentes
77
Algunos
piensan que eso significa que uno y otro han de estar de cuerpo presente, en el mismo lugar.

76
As lo dijo una sentencia que se public en Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1,pg. 755. Para ello se fund en las
regla del onus probandi que se contiene en el art. 1698.
77
Ramn Domnguez Aguila, libro citado, pgs.53 y sgts.
53
Pero, con motivo de las facilidades de comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una
concepcin menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes tambin a aquellos que
pueden comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estn fsicamente a distancia. Se
han fijado como en la televisin el locutor que est en Santiago conversa, mirndolo en la
pantalla, con Pedro Carcuro que est en ese instante en Francia. Si entre ambos contratan debe
entenderse que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qu les pongo el caso del
telfono, porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderas telefnicamente y
en esa misma llamada convenga precio y dems condiciones.
As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes
78
ha de entenderse que es
entre presentespara todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que
concluir que para que un contrato pueda ser calificado entre presentes basta con que la emisin
de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia fsica entre
las partes
79

Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la
oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para algunas
legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisin. Esta teora se llama
precisamente, de la emisin. o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma al
momento en que el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del conocimiento o de
la informacin
Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando explicamos
desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el consentimiento se forma en el
momento que se da la aceptacin. El texto del art. 101 del Cdigo de Comercio no puede ser ms
claro: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese Cdigo, disposicin que
permite la retractacin hasta la aceptacin.
80
Y, en fin, el art. 104 del Cdigo de Comercio no
tendra sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el momento y en el lugar de la
aceptacin.
81


68.- Lugar de formacin del consentimiento. El art. 104 del Cdigo de Comercio dispone que
en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma en el lugar donde tenga su

78
El caso del fax amerita un anlisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es
inmediato por parte de la persona a quien va dirigida.
79
El mismo citado texto y pgina , de Ramn Domnguez Aguila.
80
No obstante, hay un caso en que el consentimiento se forma al momento del conocimiento de la aceptacin: es el
del art. 1412 que exige que la aceptacin del donatario llegue a conocimiento del donante.
81
La obra citada de Victorio Pescio, pg.51 del tomo II,. N 155 contiene antecedentes sobre esta materia.
54
residencia el aceptante.
82

Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se
perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por telfono, se considera como si uno y otro
estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa
es distinta, porque, si la aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar,
de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el consentimiento se
perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta.

69.-Contratos celebrados mediante intermediarios. Para saber el momento y lugar en que se
forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado por medio de mandatarios ,
corredores, o intermediarios en general, hay que saber si estos tienen o no la representacin de las
partes. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si ellas mismas celebraren
el contrato. As que el contrato ser entre presentes o entre ausentes segn que los representantes
estn o no reunidos de cuerpo presente en el momento de ofrecer uno y aceptar el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se aplican tal como
si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro, aceptante.
83

Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por ejemplo,
se aplica el art. 106 del cdigo de comercio: El contrato propuesto por el intermedio de corredor
se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se entiende
formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante.

70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurdico. Actos
solemnes y reales.- Lo normal es que oferta y aceptacin formen consentimiento y que este sea
suficiente para perfeccionar el contrato. As es en los contratos consensuales. En efecto, formado
el consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple.
Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige
consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distrado que cree que la
solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el

82
Ramn Domnguez estima que era preferible fijar el lugar donde se dio la aceptacin: ob. citada, pg.56.
83
Nuestra jurisprudencia acepta, al menos ahora ltimo, a teora de la modalidad en materia de representacin. Esto
quiere decir que el acto o contrato lo ejecuta o celebra el representante y no el representado, sin perjuicio que los
derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimonio de este ltimo. Aceptando esta teora sobre
representacin, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el representado, sino que
se forma donde el mandatario aceptante y el oferente formalizaron el consentimiento.
55
consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren,
por ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de bienes races debe
otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el consentimiento debe constar en la
escritura pblica. As que, respecto del tema que nos preocupa, podemos decir que en los
contratos solemnes el consentimiento se forma mediante aceptacin y oferta, pero tal formacin
no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionar solamente cuando oferta
y aceptacin se sometan a la solemnidad de que se trata.
Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos bilaterales, esto es,
convenciones, y como estn destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que de
conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
entrega
84
de la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de voluntades,
requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurdico bilateral, o convencin,
que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato sin
consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos
expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega.
Slo una vez que existan consentimiento y entrega habr nacido el contrato, perfecto, y capaz de
producir obligaciones
85


Los vicios de la voluntad

71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios. Observen que el
art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho consentimiento no
adolezca de vicio. Esta misma disposicin agrega que los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin vicios, como
manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades, propio de los actos
bilaterales, pero estos vicios tambin se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo,
el art.1057 que se refiere al error en la persona del beneficiado con una disposicin testamentaria;
o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria,
segn se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudi una asignacin.
La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la
voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque, aun

84
Recordar tambin que el art. 1443 usa errneamente la expresin tradicin.
85
Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, slo producen
obligaciones para una sola de las partes.
56
cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso interno es,
despus de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como
respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno de
quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro se ha
aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la vctima del vicio y el beneficiado, el
Cdigo debe tomar partido. Por supuesto la vctima pedir que el acto sea anulado y el
beneficiado pedir que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de posiciones, el cdigo
atiende a averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad expresada o, que es lo
mismo, si la voluntad habra sido la misma de no existir el vicio. Es decir, el Cdigo atiende a si
tales vicios son relevantes para anular el acto.
Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la
voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse un
muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay
acto jurdico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha
sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva mental o en los casos de los
absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error, esencial
u obstculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza fsica o material.
Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido
emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una correcta
determinacin. Es el caso del error. O su emisin no ha sido libre y espontnea, como en el caso
de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.

Primer vicio de la voluntad: el error-

72. Qu es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representacin de la realidad El
individuo tiene una falsa apreciacin de la situacin de un hecho, y esa falsa apreciacin hace que
su voluntad se incline en otro sentido de aquel que habra tenido si hubiere un exacto
conocimiento de la realidad. Compro esta bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa
representacin de la realidad consiste en que sta, la realidad, le entrega una simple bandeja de
latn. Como le pas a don Quijote, la realidad es distinta a lo que el comprador cree. Ese es un
mero ejemplo, porque el error se puede manifestar en muchas formas, cosa que se ver casi
enseguida.
Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por
57
verdadero lo que es falso
86

El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien est en un
error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve,
nada sabe
87

Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en ambos casos declara
viciado el consentimiento, conforme se explicar.
Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que afecta al elemento
psicolgico de la determinacin. Noten que quien es inducido a error hace una declaracin de
voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habra otorgado su voluntad o hubiere
querido una cosa distinta de la declarada.

73.- Diversas clases de error. Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes distinguen
entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la declaracin.
Otros distinguen entre errores en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en
los motivos que llevan a contratar.
De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos, estas formas de
error : 1.- Error de derecho; 2.- Error esencial u obstculo, que impide el consentimiento, como
una forma de error de hecho ; 3.- Error substancial, tambin como otro caso de error de hecho;
y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4, error en la
persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6. -Error que no vicia
el consentimiento; 7 Error en los motivos, 8 Error comn; 9 El error en el matrimonio.

74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurdica, sobre una persona,
sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una norma jurdica el error es de derecho; es
de hecho en las otros casos que acabo de decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurdica o en la
inexacta aplicacin de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaso
88
fall en
una oportunidad el caso de un seor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, dej
todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta
para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se ve en aquella mujer
que, muerto su marido, paga una deuda personal de ste, creyendo que ella era ahora la obligada
89

. Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo

86
Segn cita de Pinto Rogers, en pg.249 del tomo tercero de su citado libro.
87
Expresiones de Pinto Rogers, ob. citada.
88
Rev. de D y Jur., tomo 5, sec. 2, pg. 34.
89
Gaceta de 1865, sentencia 2276, pg.926, en cita de Pinto Rogers, obra citada.
58
vendido, arguyendo que no saba las consecuencias jurdicas que emanan de los arts. 1857 y
siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho consiste
en la ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurdica, dndole a ella un
significado diverso del verdadero, o haciendo una aplicacin inexacta a un caso preciso.

75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La seora A va cobrar el precio de un
vehculo que vendi y el comprador le dice que le devuelve lo comprado porque su voluntad,
formadora de la compraventa, est viciada: no saba que quien compra deba pagar el precio. En
este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad del
contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie puede
sustraerse a las consecuencias de un acto jurdico alegando que su voluntad est viciada por
ignorancia o falso concepto de la ley.
El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art. 8 en cuanto esta ltima
disposicin establece la presuncin del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho
que las consecuencias de aceptar tamaa alegacin seran tremendas. No habra seguridad alguna
en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia.
No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia posesoria al
menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presuncin de
derecho que no admite prueba en contrario. As se lee en el art. 706, inc. final.

76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. No vayan a creer que
en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que pasa es que se oye, se toma
en cuenta al que se equivoc en materia de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y 2299.
a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural, dice la citada
disposicin.
Ustedes saben que el pago es la prestacin de lo que se debe y, obviamente, el acreedor
tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de una obligacin.
De otra forma sera donacin. Si no existe obligacin previa que justifique el pago, el que pag
puede pedir devolucin de lo pagado. Repetir dice el Cdigo en esta y en varias disposiciones
ms
90
, lo que significa que se puede obligar a quien recibi el pago indebido a restituir lo

90
Por ejemplo, entre otros, en los arts. 1668, 2260 y 2375.
59
pagado.
91

Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as por un error
de derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica el art.
1452, que ya conocen, quien pag indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le
es permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en beneficio
de quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien recibi el
pago no puede sustraerse a la obligacin de devolver lo que recibi injustamente.
Tengan en cuenta que esta disposicin es muy valiosa, entre otras materias, para efectos
tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que una ley, a
veces derogada, los obliga a ello. Esta disposicin legitima el derecho a pedir devolucin de los
impuestos indebidamente pagados
92

b.- Caso del art. 2299. Esta disposicin se encuentra tambin en el prrafo del pago de lo
no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por mera
liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o
simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donacin tiene derecho a
guardar lo recibido y el donante no podr repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el
primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que haca, es decir, que nada adeudaba
y que quera donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho
93
.
Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art. 1452, porque si
alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo donacin.
De no existir esta norma, el que dio lo que no deba se estrellara con el art. 1452 y no podra
pedir devolucin de lo dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que impiden
la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y sepan que en
estos casos se impide la aplicacin del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa.

77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepcin de la ley o de su
aplicacin, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual ste recae. No hace mucho les dije
que cuando hay error se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca
sus efectos y quien desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar

91
Precisamente en el Diccionario de la Real Academia Espaola se lee que repetir es reclamar contra tercero a
consecuencia de eviccin, pago o quebranto que padeci el reclamante.
92
Situacin que consta en el art. 126, N 2 del Cd. Tributario.
93
Lean el art. 1393: no se presume el nimo de donar.
60
sancin al acto jurdico que lo adolece. As, resulta que las sanciones varan segn se trata de un
testamento, o de un contrato de compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio.
Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo.

78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial. Qu es y sobre
recae.- Se le llama error obstculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que nazca el
consentimiento. Por lo dems, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el
consentimiento en este caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don
Norberto Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un camin y el seor Tapia, a todo grito, le
dice que con mucho gusto acepta el prstamo del camin. Qu consentimiento pudo formarse
ah? Es lgico concluir que ninguno. O el seor Gonzlez le dice a grito pelado al seor Tapia
que le vende un cordero en $1.000.- y el seor Tapia le contesta que bueno, que le compra la
gallina ponedora en $1.000.-
94
Para que haya consentimiento es necesario que coincidan las
voluntades. Es obvio que en este caso tampoco hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes.
En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo caso,
en la identidad especfica de la cosa de que se trata.
95

De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos
dos casos:
a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra
96
, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin. Se le conoce como error in negotio.
b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entendiese comprar otra. Se le conoce como error in corpore.
Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la
transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transaccin.
Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradicin:
cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es traslaticio y el otro supone que es comodato, o
cuando ambos suponen ttulo traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro.
El art. 677 norma esta situacin y declara nula la tradicin en tales casos.

94
En la Gaceta de 1859, sentencia 1635, pg. 1012 se lee el caso de un seor que compr en remate pblico una
considerable cantidad de conservas de pescado y result que las conservas eran de legumbres.
95
Aqu hay otro caso. Un seor es acreedor de dos obligaciones en contra del mismo deudor, ambas garantizadas
con su respectiva hipoteca. Pagada una obligacin, equivocadamente el acreedor alz la hipoteca de la otra
obligacin. La Corte Suprema declar nulo el alzamiento : Rev-. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 495.
96
Les ayudar mucho saber que para el Cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Normalmente
por actoel Cdigo entiende el unilateral.
61

79.- Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error
obstculo? Ustedes comprendern que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo.
Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurdico y ello
significa que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les dije que la voluntad era
elemento de existencia del acto jurdico y en el caso del error obstculo verdaderamente es la
voluntad la que no est.
Considerando lo que acabo de decir, la sancin en caso de error obstculo la disputan tres
grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento voluntad y menos el
consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de encuentro,
coincidencia, entre la oferta y la aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa
distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art. 1445,
N 2.
Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error esencial, no hay
acto jurdico, lo que significa que la sancin es la inexistencia del contrato
97
.
Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que recae en la
naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de las
partes; es necesario que las dos voluntades sean convergentes....... Otro tanto cabe decir sobre
el error que recae sobre la identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno
entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay concurso de
voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este principio est
contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien
se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo
que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el
consentimiento....
98

Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal conclusin,
asilndose en disposiciones legales que explicaremos a continuacin.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que el error obstculo
impide la formacin del consentimiento, se opone a la formacin del contrato, impidiendo su
existencia. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casacin en el fondo

97
Oportunamente, y a raz de la teora de las nulidades, se va a comentar la diferencia entre inexistencia y nulidad.
Por ahora, sepan que la inexistencia es la nada, simplemente no existir; la nulidad es existir, en forma viciada la vida
del acto, pero vive. La inexistencia jams podr sanearse, pero la nulidad absoluta puede sanearse en 10 aos y en 4
aos la relativa.
98
Arturo Alessandri Rodrguez, Derecho Civil, Primer Ao, versiones taquigrficas tomadas en la clase de Derecho
Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago 1936, pg. . La letra cursiva es ma.
62
interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que haba declarado la nulidad
del contrato de que se trataba
99

B.- Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la nulidad absoluta. Se
fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, N 2, en consideracin a
la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1, sanciona con nulidad absoluta la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia acarrea
inexistencia, y vicios, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redaccin del art. 1453,
que habla de que el error de hecho vicia el consentimiento es impropia. Debi decir que tal
error implica ausencia o falta de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de este vicio es la
nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sancin del error
obstculo es la nulidad relativa.
Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters general, o de la
moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y slo se sanea pasados 10 aos, a
diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 aos. 10 aos es un plazo largo y el legislador
slo lo concede en atencin a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando
existe un contrato viciado de error obstculo no se divisa qu inters general, o de moral puede
estar comprometido. Y menos se divisa qu inconveniente puede existir para que las partes
ratifiquen lo hecho. Es cuestin de ellas, nada ms.
En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454, inc.1,y
vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa. Pues bien, al
comenzar esta disposicin dice El error de hecho vicia asimismo el consentimiento. Ese
asimismo est referido al artculo anterior, que es el que trata del error esencial, y como
asimismo significa de la misma manera o de la misma forma, hay que concluir que si el
art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, tambin el art. 1453
contempla la nulidad relativa como sancin para el error obstculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y
agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien,
entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstculo, luego hay que concluir que la

99
Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pgs.551 y sigts. El considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema cita a
Luis Claro Solar como partidario de la teora de la inexistencia.
63
sancin es la nulidad relativa.
La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al error obstculo,
obstativo o esencial, es la nulidad absoluta
100
.
Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de 30
de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero sin
embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta.
101


80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo.- A lo menos en
doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial. Digo que en doctrina, pero
hay una sentencia en que se dice lo mismo.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. De manera
que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro $1.000. porque
salv mi vida en esa peligrosa excursin a la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso
fue Diego, toda vez que Pedro huy como cobarde conejo. En Planiol y Ripert
102
aparece el caso
de uno que se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley lo obligaba a ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el
art.1467, en relacin con el 1682, as lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por
motivo de la causa y no del error de hecho.
As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len
103
, les digo que el error en
la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al menos hay
un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error esencial,
fallo que Alessandri se encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no error.
104


81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en
otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar. Les
transcribo el primer inciso del art.1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algn otro objeto semejante.

100
Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551. Advierto
que, aun cuando se trata de otro tema de Derecho, comparto la opinin de los disidentes.
101
Rev. de D y Jur., tomo 98, sec. 1, pg. 122.
102
Ob. citada, tomo VI, pg. 229. El ejemplo de Planiol y Ripert, con todo, se presta, en nuestra legislacin, para
confundir el error de derecho, el pago de lo no debido, y error en la causa.
103
Pg. 66 y pg 169 de cada respectiva ob. citada.
104
Cita de Avelino Len, ob. citada, pg.169 La sentencia se refiere al reconocimiento de adeudar intereses que ya
estaban pagados, y se lee en Gaceta de los tribunales, ao 1932, tomo II, pg.436, sent.114.
64
Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el error substancial
tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera mirada. Primero, se
puede decir que hay error esencial cuando este recae en la substancia del objeto sobre que versa
el acto o contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo.
Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos preguntamos de
inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad esencial de la cosa. A lo menos en
el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre
la cual recae el acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos
artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una cuestin objetiva, porque el
medalln de que se trata ser de oro para todo el mundo y no slo para las partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en cambio,
corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una caracterstica o condicin de un objeto.
Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dcil. La mansedumbre y docilidad es una
calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura. Pero este
caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama de salones santiaguinos, que
no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en las pelculas. Noten, entonces, que la calidad es
una cuestin subjetiva, propia de la psiques interna de cada parte.
La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material. Si hay error en la
sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posicin subjetiva pone el acento en la cuestin calidad esencial. Si la seda que
compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad.
Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos
conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la conjuncin o que la disposicin pone entre
una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es revelador, porque el
Cdigo francs contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio objetivo, y
de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvi Bello al agregar la calidad
esencial como constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina moderna que estima
como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa
objeto del contrato.
105

Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda
cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No,

105
El art. 201 del Cd. Peruano dice: El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y
conocible de la otra parte. Y el art. 202: El error es esencial: 1. Cuando recae en la propia esencia o una cualidad
del objeto del acto que, de acuerdo a la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse
determinante de la voluntad. Esta disposicin peruana es semejante, incluso en el texto al 1429,N 2, del Cd.
italiano..
65
porque los negocios sern imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un motor
de camin tiene derecho a la rescisin del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para
extraer agua, y posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es que
comparto la idea de Ramn Domnguez Aguila
106
cuando dice que el error substancial se refiere a
cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del
objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran
expresin particular de voluntad.
Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lmpara de pie sea de
madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero tambin es de su
substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre.

En resumen, el Cdigo chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el de
calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domnguez Aguila,
sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por
todos, sin necesidad de explicacin previa.

81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero
que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte.. El inciso 2 del art.
1554 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal
error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente: a.-
Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atencin a que el motivo
debe ser principal, es decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese motivo
haya sido conocido de la otra parte.
Este es el ejemplo que pone Pescio: Pedro compra un cuadro por atriburselo a un pintor
famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento resultar
viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el
cuadro, atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitir la demanda de
Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista que l supuso
107
.

82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la

106
Pg. 73 de su texto citado.
107
Pg.60 de su citado Manual, tomo II.
66
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. El art. 1455 seala que el
error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. De acuerdo al texto
de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en la persona no vicie el
consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender una mercadera a uno u otro, con tal
que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un objeto de buena calidad. Pero, por
excepcin, el error vicia el consentimiento cuando se pruebe que la consideracin a esa persona
es lo que motiva el contrato.
A.- Los contratos que generalmente se celebran en atencin a una determinada persona
son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automvil a Jorge es por
consideracin a l, de manera que no da lo mismo si, por error, el automvil es prestado a Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con un
tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un ser
querido. Ah es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella
viciar la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la voluntad si se yerra
en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que la
identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos
contratos que se celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio
aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que contrato es una
institucin
108
Pues bien, atenindonos al hecho de ser un contrato, puede haber otro ms intuitus
personae que ste? Slo Jacob puede permanecer impvido si le cambian la novia en la noche de
bodas
109

D.- En la transaccin, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideracin a la persona
con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede anular la
transaccin por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que la transaccin
es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debera haber puesto este caso en la letra
anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como fundamento
de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2 discurre sobre la base
de que se pag a persona equivocada.
F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario
que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma

108
Sus efectos estn reglados por la ley; es por toda la vida; es indisoluble; exige diferencia de sexo; si finalidad est
sealada por la ley; no admite resciliacin etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos normales.
109
Gnesis, Cap .29, vers. 18 al 28.
67
disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra en el nombre slo, la tradicin es vlida. Tal caso
ocurrir cuando el ttulo, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin
embargo la tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por error en la persona,
puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que seala el ttulo correspondiente. Desde
ahora deben saber que la tradicin en el fondo es pago. Cuando el vendedor est haciendo la
tradicin de lo vendido, en realidad est cumpliendo la obligacin de entregar que le impone el
contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprendern que cumplir, haciendo la tradicin, es
en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago
de lo no debido, en buenas cuentas y as se justifica el art. 676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice con quien
se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los actos jurdicos unilaterales tambin hay
error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu,
dice que vicia la disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si,
adems, hay duda acerca de la persona.
110

Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este
artculo dice que la asignacin que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por no escrita. Este es el ejemplo que
puso Andrs Bello: Se deja un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus
servicios en algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin, porque el asignatario
no le habra prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador instituye un legado de $100.000.- en
favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del
barco en que navegaba y resulta que quien salv al testador fue una persona distinta de Juan
Canales.

83.- Sancin del error en la persona.- Cada vez que aparezca que las condiciones personales del
otro contratante fueron las que indujeron a contratar, estaremos en presencia de un contrato que
tendr viciada la voluntad cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en
quien se supone las calidades, el inocente, por as decirlo, participe del error o haya tenido

110
Les digo que esa contrario sensu, porque la disposicin dice as : El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Es curioso, pero en algo tan formal
como es un testamento, sin embargo la ley concede algunas licencias, como esto de equivocarse en el nombre del
asignatario, pero, claro est, siempre que haya certeza de quien se trata, certeza que se adquiere por otras razones.
Le dejo mi casa a mi nico hermano, con quien he vivido toda mi vida, Leonardo Prez Matamala. Y resulta que
en verdad el asignatario se llama Leopoldo. Pero es el nico hermano y han vivido siempre juntos. Hay error en
cuanto a la persona? Yo creo que slo hay error en cuanto al nombre, pero no en cuanto a la persona. Cuando no
existe la tal certeza y en verdad se trata de otra persona, s que hay error en cuanto a la persona y se vicia la
disposicin.
68
conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a contratar al otro, lo que diferencia este caso
con aquel de las calidades accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2).
La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final.
Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error se produjo por
negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene la parte que no tena las
calidades que se suponan? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo
dicho est de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha
provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final, dice que
deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del contrato, pero a condicin de
que la vctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere actuado negligentemente tambin.

84.- El error en el matrimonio. Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error en
la persona, pero, siendo tan especial y con caracteres propios, cre prudente estudiarla aparte y
separada de aquella. En todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona y recado en
un contrato tambin especial: el matrimonio.
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que falta el consentimiento libre y
espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente. Esta disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con
Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las dos. Una y
otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista y el matrimonio
estar viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a la identidad fsica,
o a la identidad referida a la posicin social, o las dems condiciones personales de uno de los
contrayentes. Noten que el diccionario define la expresin identidad, como Hecho de ser una
persona o cosa la misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y el marido
result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la cocina. Grave error!
Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni frer un huevo. Vean como en estos casos
tambin parece haber un error de identidad, acorde con la definicin que acabo de entregar.
Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el buen
sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio ser una institucin inestable.
Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho que era profesional y
ahora resulta que si bien es cierto que estudi para abogado, jams aprob el primer ao de
Derecho Civil. Aqu hay un error que recae sobre la identidad tambin. Es identidad civil. Y la
69
puede haber social
111
. El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio, ser
considerado.
Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teoras se disputan el
dar una respuesta a qu se entiende por la substancia del objeto. Aqu vuelven a aparecer dichas
teoras.
La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona fsica debe
considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn esta teora, las calidades de la
persona no son idneos para que se considere el error. As que no constituye error la posicin
social equivocada, ni la profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista.
La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el error
a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las calidades
esenciales de los contrayentes, esto es, la profesin que se tuvo en vista por la otra parte, o la
posicin social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la
Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona fsica, porque este jams
ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?. Recuerden que
en el matrimonio se exige la presencia fsica de los contrayentes y si se trata de matrimonio por
poder, este debe constar por escrito y traer la individualizacin de los contrayente.
112
Para que esa
disposicin tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa que el error que
anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero
que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en consideracin.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la
identidad de la persona viene a ser lo mismo que error en la persona, toda vez que la
identidad puede referirse a la fsica, o a la social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teora tiene otro
fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el vicio
por error prescribe en un ao contado desde que ha desaparecido el hecho que lo origina, como
se lee en el inciso segundo de esa disposicin. Ahora bien, qu sentido tiene esa disposicin si
el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo podra suponerse que ha
desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva defienden esta
posicin
113


111
En la jurisprudencia francesa se cuenta el caso de una distinguida dama, hija de familia, que contrajo matrimonio
con quien ella supona era un noble, pero result ser un ex convicto que nada tena de nobleza-.
112
art. 103.
113
Tomo I, N 535 de su obra citada, respeto a Claro Solar, y comentario al fallo que se lee en Rev. de D y
Jur.,tomo 41, sec. 2, pg. 17. En este ltimo se trata de una mujer que demanda de nulidad de matrimonio a su
marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la
demandante. Error, dijo en cuanto a que yo cre que era soltero. La demanda fue rechazada por la Corte de
70
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se refiere la ley es
respecto a la persona fsica: crey casarse con Juan y se cas con Pedro.
114


85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento.
Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad
del objeto, ni influye en la determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de contratar..
Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y acude
a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el inters de la ley es que los actos y
contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegar solamente en casos
graves.
As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar el
acto o contrato y no anularlo.
Cules son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos
que siguen.
a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona.
b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de una
de las partes para contratar.
c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido
determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art. 1454,
inc. 2).
El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la
cosa. Para ello recurrir a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto o, al
revs, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial,
porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas, por
mucho que tengan origen comn. Pero si compro vino y este aparece con algo ms de azcar, el
vino sigue siendo vino y por consiguiente habr un error en una calidad accidental.
No est de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales, por
excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes para
contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se
encuentra en el art. 1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en tal caso
el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.


Apelaciones de Santiago, porque, segn dijo, el nico error que vicia el consentimiento en el matrimonio y capaz de
anular el matrimonio es el recado en la persona fsica. La sentencia tiene otros matices referidos al derecho de
familia y que ayudan a negar lugar a la nulidad, tema que por ahora dispenso de explicar.
114
Adems de la sentencia antes citada, otra de Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg. 538 y misma Revista, tomo
37, sec.1, pg.307.
71
86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo jurdico que induce a
las partes a contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de cada uno de los
contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la mercadera objeto de la
obligacin del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para que me paguen el precio. En
cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del uno es, a su vez, la obligacin
del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar dinero para atender un pago
bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de aperarse de combustible para el
invierno.
115

Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es necesario examinar
los elementos constitutivos y externos del contrato y no los mviles ntimos y secretos que
inducen a las partes a su celebracin.
116
Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaso dijo
en una oportunidad que la causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes
a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo que hayan
podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato.
117

De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales del
contrato y este deber ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condicin exigir
en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, segn dispone el art. 1682.
Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales de cada parte para
saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad alguna en los negocios ni en las
convenciones, en general. Vend mi automvil porque cre que me iba a Espaa, pero tal viaje
era un error de informacin, as que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a tal
predicamento es poco serio, en realidad
118
Los motivos particulares y un error en ellos no tienen
influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al menos por ahora y
advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos cunto de
cierto hay en lo que acabo de decir.
As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y ello acarrea nulidad
absoluta No es el error el que lleva a esta sancin: es la falta de la causa. En cambio, el error en
la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de inters.


115
La causa es uno de los elementos del acto jurdico y se estudiar ms adelante.
116
As dice Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, Editorial Gngora, Madrid, sin fecha, pg. 43, segn
cita de Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: Cdigo Civil y leyes
complementarias, tomo V, pg.118. Les aconsejo leer sobre lo mismo, aunque adelantando lo que se ensear en su
oportunidad, la interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que fue publicada en Rev. de D y Jur.,
tomo 78, sec. 2, pg. 1.
117
Rev. de D y Jur, tomo 23, sec. 1, pg.669.
118
Pero, a pesar de lo dicho, lean por ahora el texto del inc. 2art. 1467 y observen la definicin que de causa da
Andrs Bello.
72
87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento. Hace muchos aos atrs le el
caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que, pidiendo cristiana ayuda a los fieles,
oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas seoras de Curic, porque all pas
esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya comprender
que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide absolucin, previamente exija que el
padre muestre los antecedentes que acrediten su nombramiento y ttulos. Y, aunque as fuere, el
que est dispuesto a estafar con seguridad se ha provisto de papeles falsos tambin.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error comn y seala sus
caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes que
en el Derecho Cannico se reconoce que la jurisdiccin eclesistica que se ejerce con ttulo falso
no acarrea la nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero, conferido por
Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo invalida.
119

Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el da de hoy
rige la mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea, error comn hace derecho,
cosa que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy comn que sea,
pero al menos revela que el error comn no vicia el consentimiento.
La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboracin
definitiva fue hecha por el antiguo derecho francs, pero apoyndose en textos romanos.
Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dict varias sentencias, hasta que se
descubri que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido, pero
qued el problema de saber si eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda haber sido
Pretor. Los romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran vlidas porque
las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de Pretor a este
sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma.
En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro de Guerra a un
seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona para este cargo la Constitucin de
1833, entonces vigente. Se declar nulo el nombramiento, pero no as los actos que ejecut
mientras ocup el cargo.
En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios pblicos cuya designacin
adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley exige. Tambin
suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o
ejercen cuando est de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es frecuente que ocurra una
designacin de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario, suspendido por sancin
disciplinaria, autorice algn documento.

119
As lo dice Marcos Silva Bascuan, en cita que de l hace Avelino Len Hurtado, ob. citada, pg.183.
73
No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error est de mala fe.
Este puede actuar en la buena creencia que est bien designado, pero si su designacin es hueca,
vana, falsa, ineficaz, aparecer la institucin del error comn.
Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es
posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el infinito la procedencia de la
designacin de un funcionario. Cmo saber si un Notario suplente ha sido bien designado, por
sealar un caso de fcil averiguacin? Habr que examinar si la calidad del Notario es idnea de
acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el nombramiento est
dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo design suplente era el de
turno el da de la designacin; si el Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , as, hasta volverse
loco examinando papeles.
El que obra prudentemente, basndose en las apariencias, merece proteccin legal aunque
incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado
120
, recordando, a su vez, palabras del
tratadista Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria la concurrencia
copulativa de algunos requisitos.

88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto. El ttulo
colorado. Empiezo por decirles que el error comn no est tratado en nuestra legislacin, de
manera que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, adems, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, cuyo cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta institucin.
A.- Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se
celebra el acto participen de este error.
B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la
oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando est se encuentre
revocado, o el heredero un testamento, aun cuando est no est vigente. Como dice la doctrina,
debe tener un ttulo que tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente por eso a ese
ttulo engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado.
C.- Que el que sufre el error est de buena fe. Este ltimo requisito no necesita
explicacin, porque precisamente el error comn no vicia el consentimiento para proteger al
contratante o autor de buena fe.

89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error comn.
Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial que se preocupe del error

120
Pg. 185 de su citada obra.
74
comn. Pero la doctrina elaborada, adems de fundarse en el Cdigo francs, encuentra asidero
en algunos casos que se encuentran en nuestro Cdigo. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad para ser testigo en
un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad, y esta
fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdr el testamento. As lo dice, en
otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o,
mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una buena fuente de
inspiracin.
b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por tal.
Es el caso, por ejemplo, del legatario
121
cuyo legado fue revocado por acto testamentario
posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva,
tendr un justo ttulo y podr gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto que
si el ttulo fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe relacionarse con el
art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero
aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero. Esto es
lo mismo que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se imponen al
verdadero heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error comn que protege al
que de buena fe crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art. 1267.
d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien paga
122
al que se cree que
es su acreedor y que, adems, est en posesin del ttulo donde consta el crdito. Si el que paga
est de buena fe, el pago es vlido.

90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar reproduce
casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso de dos testamentos cuestionados porque
el Notario ante el cual se otorgaron no era abogado, en forma que la designacin era nula y,
adems, porque haba sido designado suplente por un Juez que no corresponda. En los
considerandos 2, 3 y 4 la sentencia que comento expresa que para los efectos de la validez de
un instrumento otorgado ante un funcionario, basta que este exhiba su investidura con las

121
El legatario, en verdad, no es heredero; es asignatario a ttulo singular, descrito en el art. 1104- El heredero es
asignatario a ttulo universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debera decir el heredero testamentario
en vez de del legatario. Pero el ejemplo lo tom de algn libro y as qued.
122
El que paga se llama solvens y el que recibe el pago se llama accipiens. Accipiens puede ser el acreedor
mismo, o su representante, o el poseedor del crdito. Este ltimo es quien aparece como acreedor, sin serlo, pero el
pago s vlido si el solvens est de buena fe. El pago hecho a otra persona de los nombrados impide al deudor alegar
la excepcin de pago o, que es lo mismo, autoriza al acreedor a perseguir el verdadero pago. El art. 1577 contiene
dos excepciones , que en el fondo no son tales, a lo dicho.
75
apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o sea, que est en posesin, a lo
menos de un ttulo colorado que le permita intervenir a la faz del poder pblico y ser considerado
tal por el comn de las gentes; y de aqu la mxima aceptada universalmente, error communis
facit jus que nuestra legislacin reconoce al darle valor, entre otros casos, al matrimonio
putativo, al curador de hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz,
etc.. Y sigue diciendo que todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las
personas que acuden a sus oficinas...........fuera de hacer responsable al pblico de situaciones en
que no le compete intervenir y de producir una constante inestabilidad en las relaciones jurdicas,
resulta prcticamente imposible una investigacin certera al respecto...........puesto que no slo
bastara que el empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino que habra que inquirir si a su
vez los reuna la autoridad que lo design y as indefinidamente. Esta sentencia puede ser leda
por ustedes, lo que les resultar provechoso porque contiene los elementos bsicos de la doctrina
del error comn.
123

La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior
124
lo que nos demuestra
que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de error comn.
Hay otras ms que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto
125

Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin
126
que
anul un testamento porque el Notario suplente que lo autoriz estaba mal designado: su
nombramiento provino de un Juez subrogante que no tena derecho a designar Notario. Como
muy bien lo dice Avelino Len Hurtado
127
se sancion as a una persona de buena fe por un
hecho que no conoca, no poda prever, y mucho menos impedir.

91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn. Es fcil darse
cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es causal de invalidacin
del acto o contrato; el error comn, en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra diferencia vale
la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el acto; el error comn
es alegado como excepcin para defender la validez del acto.

Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza.

92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento.Qu es la fuerza? Fuerza fsica y fuerza

123
Se lee en Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.289.
124
Rev. de D y Jur., tomo 41, sec. 1, pg.547.
125
Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg. 192 y mismo tomo 48, sec. 4,pg. 106.
126
Gaceta, ao 1929, tomo II, sent. 115,pg. 538.
127
Pg. 188 de su texto citado.
76
moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es el temor. El art. 1451 nos dice
que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el consentimiento. El Cdigo usa
indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en los arts. 710 y
2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza: constreimiento ejercido sobre la voluntad del
que hace la declaracin, y que resulta de la amenaza de un mal considerable y grave.
128

La fuerza puede ser fsica o moral.
El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser pasivo. Piensen
que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad alguna. El ejemplo ms exagerado,
pero claro, nos dice que si fsicamente se fuerza la mano del suscriptor de un pagar, en buenas
cuentas esa firma no procede de la voluntad de la vctima, de manera que no puede decirse que
haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos en que para
que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis absoluta.
El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la voluntad por medio
de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a algo que puede suceder. No hay duda
alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacer viciada, porque el hechor ha introducido
un elemento, la amenaza, que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin querer hacerlo,
o a no contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a como lo habra
hecho sin la amenaza.
Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad, aunque
viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona amenazada
tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresin de voluntad es una eleccin entre
varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de estar apremiado y
desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin por la segunda. Esta
es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral.
Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del
consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la amenaza;
o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone; o
simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se
le dicta ha hecho uso de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de
consiguiente su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo libre, y la gracia de la libertad es
poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por ltimo,

128
Claro Solar, obra y tomo citado, N 797, pg. 192. En el mismo sentido Avelino Len Hurtado en pg.189 de su
ob. ci.
77
es sabido que donde exista siquiera un germen de coaccin, el derecho debe estar presente
ofreciendo remedio.
As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el consentimiento; la
violencia moral lo vicia.
Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o miedo.
La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la fuerza. El
temor o miedo es el que vicia el consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que la
sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo derecho
romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su
voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a
mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento fsico o se realice la
amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la accin quod metus causa
129
que tena por
objeto invalidar el acto jurdico en vista de que el autor o contratante formulaba esa
manifestacin de voluntad impulsado slo por el miedo.
130

Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento, sino
el miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al verdadero
querer del individuo.
Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada vez menores y la
prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es decir, a la coaccin moral, al miedo de
sufrir un mal, al temor moral propiamente tal.
Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de exponer su persona o
su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro no hace referencia a que el mal debe ser
presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente.

93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento ha
de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe ser injusta; C.-Debe ser
determinante
131
.

94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las
circunstancias personales de la vctima. Presuncin.-Es difcil saber cundo la fuerza es grave.
Hay amenazas que son graves para un hombre pusilnime, pero que no importan en absoluto a

129
Vis: fuerza o violencia fsica y metus: violencia moral.
130
Avelino Len, ob. citada, pg.189.
131
En Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pg. 286 y misma Revista, tomo 40, sec. 1, pg. 187, la Corte Suprema ha
sealado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el consentimiento.
78
otro valentn. Hay otro aspecto en esta cuestin y consiste en la condicin social de la vctima de
la fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que se ocasionar un
escndalo en un lupanar si no se aceptan determinadas condiciones, no es lo mismo que la misma
amenaza proferida en contra de una respetable institucin bancaria.
Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una
concepcin abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara el
consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carcter.
El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad de la fuerza y
consider a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en de
firme carcter y de dbil carcter. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que
les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga a
estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso concreto,
se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la vctima.
Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es capaz de causar
impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o su
fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendr en cuanta la edad, el sexo y la
condicin de las personas.
De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros incisos
dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
Es decir, esta disposicin dice que el mal presente que sufre la vctima, o la amenaza de
un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo que
sin esta presin no hubiere consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las personas. Como dije
antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artculo citado dice que en cada caso
concreto debe considerase la edad, el sexo y la condicin.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con un
instrumento contundente, pero en cada caso deber apreciarse en relacin con las caractersticas
propias de la vctima: su edad, sexo y condicin. Para qu insistir en ejemplos? La amenaza de
golpes de puo puede ser grave si se le hace a una dbil seorita, o a un frgil anciano, pero no
puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le hace a un boxeador
profesional........ y de peso pesado.
79
A este respecto, Avelino Len Hurtado
132
cita el caso de un poltico que no nombra,
distinguido, de vigorosa personalidad
133
, que pidi se declarara la nulidad de la compraventa
hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el
demandante, porque se vendi por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que se le
confiscara una propiedad rural, segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la poca
134
.
Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a firme con el recurso de
casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la vigorosa personalidad del actor, que era uno de
los polticos ms destacados, un jurisconsulto de nota, unnimemente respetado, no se concibe
que las amenazas que l invoca le hayan producido una impresin fuerte, capaz de violentar su
voluntad o de causarle un mal irreparable y grave.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino Len Hurtado, que las
amenazas pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin pueden referirse a la
honra de una persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como aquellas.
Tambin debe advertirse que las condiciones de la vctima deben considerarse, adems, en
relacin con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a
alguien en un saln de club que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras
135
.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presuncin de
gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y grave.
Esta exigencia es slo para que opere la presuncin. Adems, esta disposicin aclara otra cosa: no
es necesario que el mal que se amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae en el cnyuge o
en alguno de sus ascendientes o descendientes.
Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la amenaza de causar
un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No, porque la enumeracin es taxativa y la
opinin general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, segn opinin de Claro
Solar
136
debera considerarse dentro de la enumeracin. Pero, claro esta, esto se refiere slo a la
presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un hermano, por ejemplo, si bien
no entra en la presuncin, en cambio podr ser considerada por el Juez como suficiente para

132
pg 191
133
Se trata de don Eleodoro Yez, Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg.163.
134
Carlos Ibez del Campo, desde 1927 a 1931.
135
A este respecto, ustedes pueden leer la sentencia que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 1, pg. 308: se
amenaz a la vctima en Lisboa y posteriormente en Buenos Aires, y en cada caso la amenaza consisti en retenerle
su pasaporte, lo que le infundi temor de quedar en pas extranjero y sin documentacin.
136
Tomo 11, N 814 de sus Explicaciones...., ob, citada.
80
viciar el consentimiento, habida consideracin a que en la vctima ha causado una impresin
fuerte, como lo dice la regla general en esta materia.

95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el
consentimiento. Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideracin que debemos a
ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el
consentimiento, como lo dice la propia disposicin recin citada.
Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: El solo
temor reverencial no es causa de anulacin del contrato. Por su parte, el Cdigo francs expresa:
el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin, en su
art.1267, inciso final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no anular el contrato.
Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo temor de
desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se debe
respeto y sumisin podr existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio
137
, citando a
Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de
recursos, que vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que amenaza
con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes vern que aqu no hay
propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales
138
.

96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza debe ser contraria a
derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal
como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser querido, o en armar un escndalo que
lesione la honra de la vctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito, pero que
causar dao a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este pagar dar cuenta a la
justicia que me debes ese dinero. En este caso el deudor ha suscrito un documento presionado
por la amenaza de ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina
en forma unnime estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.
El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese
ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un contrato, o

137
Pg. 71 de su Manual y tomo citado.
138
Pescio cita la sentencia de Gaceta de 1885, sentencia 2008, pg. 1201.
81
reconocimiento de deuda, o suscripcin de un pagar, o el mismo pago, que es un acto jurdico,
como ustedes lo saben, es perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley autoriza a cobrar
compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un derecho. Insisto en
esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho le
otorga. Si slo se pretende el pago de la prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer
derechos legales, no hay fuerza
139
. Pero si se pretende ms de lo debido, o se amenaza con
procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar
$5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situacin
que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los
Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del
deudor est apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos de cobro son legales. Pero si se
cobra lo que se debe y la forma de cobrar es ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio se hace
presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que impide que el
temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el mtodo usado para que se
consienta, el art. 217 del Cd. peruano dice: la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el
simple temor reverencial no anulan el acto. Derecho legtimo y ejercicio regular no constituyen
vicio.
Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo que le
provoca el que se descubra su comisin, es obligacin vlida, y no es anulada por el vicio de
fuerza. Esto es as porque el cobrar los perjuicios que se deben es lcito; pero si, aprovechndose
del temor del obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que vicia el
consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la demanda
con que se inici el juicio se aleg que la obligacin que haba suscrito un seor era nula por el
vicio de fuerza, y para ello la demanda consider la edad avanzada del deudor, sus achaques y
enfermedades, y sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habra
significado la prdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos. En el
considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema dijo: Que del contexto del art. 1456 del Cdigo
Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe
reunir tres condiciones: 1) ser causa determinante del acto o contrato en que el consentimiento

139
El art. 1438 del Cd. italiano dice que La amenaza de hacer valer un derecho podr ser causa de anulacin del
contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas injustas.
82
se presta; 2) ser injusta; y 3 )ser grave. En el considerando 15 agrega: Que el segundo de los
requisitos no puede darse por satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede
sostener que hay injusticia en la pretensin de ejercitar derechos legtimos
140


97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457 dice que: Para que
la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella;
basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento. Yo les hago especial hincapi en la frase con el objeto de obtener el
consentimiento, porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determinante.
Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el objetivo
de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso apareci la
fuerza. Si la fuerza tiene otro propsito, no hay vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza, pero
esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido.
Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes, dganme si no es
tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un
temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero
para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex
naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada su
voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando est en tierra firme y lejos del
mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua otra vez. Dganme ustedes, tomando en
cuenta lo que estamos estudiando, debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreci y que
el marino acept? La respuesta es que s, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del
naufragio no lo fueron con el deliberado propsito de obtener su consentimiento. Es una fuerza
no determinante. Parece injusto, pero as resulta ser mientras no se busquen otras razones
141
.
Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan soluciones
apegadas a la ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art. 1449: Contrato concluido en
estado de peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido obligaciones en

140
Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.286.
141
Y tan injusto parece ser que se han buscado efectivamente otras razones. Por ejemplo, Pothier, Tratado de las
Obligaciones, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pg. 26.sostiene que si hubiere prometido una
suma excesiva, podra hacer reducir mi obligacin a la suma a la cual se apreciara la justa recompensa del servicio
que se me ha prestado. El ejemplo de Pothier es de bandidos y no de naufragios, pero es lo mismo. Otros dicen que
el pavor o sumo terror impide la voluntad y tal consentimiento no existira: el acto sera inexistente o, a lo menos
nulo absolutamente. As, Planiol y Ripert, N 195, pg.265 del tomo 6 de su citado libro. Estos mismos recin
citados autores estudian el enriquecimiento sin causa como justificacin para anular el acto. Pero, en fin, en nuestra
legislacin, el art. 1545 impide buscar soluciones apartadas del texto legal, aun cuando Avelino Len Hurtado, en la
pg. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal compromiso por falta de causa.
83
condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s misma o salvar a
otros del peligro actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de la parte
que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn las circunstancias asignar a
la otra pare una retribucin equitativa por la obra prestada.

98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como vicio el
consentimiento. Opiniones contrarias. Se entiende por estado de necesidad para esos efectos
el obtener el consentimiento de otro aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los
contratantes ha consentido en forma inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido por
las circunstancias, se ve en la obligacin de vender su casa No se refiere al caso del que contrata
con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata presionado por una necesidad que le obliga,
situacin que es explotada por la otra parte.
No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos, como el italiano,
se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin general de rescisin por lesin. Si hubiere
desproporcin entre la prestacin de una de las partes, y la de la otra, y la desproporcin
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para
obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato. Mezclada con
la lesin, es cierto, pero de todas maneras el Cdigo italiano reglamenta el caso del
consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte.
Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo excluye como vicio,
atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de cualquier persona. Un
estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito
de la determinacin, es decir, como ya lo saben, que exista para obtener el consentimiento.
Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila
142
sostiene que as como en
el derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio del consentimiento por
fuerza, es necesario buscar una solucin en el nuestro. Si el Derecho Penal admite el estado de
necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domnguez Aguila, el Derecho Civil
tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos
bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con todo, Domnguez no entrega la
herramienta que permita, dentro de nuestro Cdigo, arribar a considerar el estado de necesidad
como vicio de fuerza.
No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester Tocornal
Ros, La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico
143
, quien dedica una excelente

142
Pg. 103 de su texto citado.
143
Edit. Jurdica de Chile, 1981, pgs. 45 y siguientes.
84
investigacin acerca del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el estado
de necesidad es vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad
humana como productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de todo acto,
impidiendo as poner lmites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciar el consentimiento
siempre que cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un peligro actual y grave, capaz de
provocar un justo temor a la persona que lo padece; b.-Explotacin de la situacin necesitada por
el otro contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la
declaracin necesitada.
Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizs si porque los afectados saben que sus
pretensiones fracasarn
144
.

99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. As se
desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la vctima podr pedir la
rescisin y la indemnizacin de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de un
tercero, caso en el cual la vctima podr pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber aceptar
la rescisin, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se causen a la
parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor de la fuerza. Para ello el inocente
recurrir a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314.
Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de su
contrato. Pero es as, porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde haya
un atisbo de ella. En cambio, fjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad,
lo que demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores
ojos que a la fuerza.

100.- Sancin y plazo de prescripcin.- El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa
del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad
relativa se sanee en el plazo de cuatro aos contados desde el acto o contrato, pero en el caso de
la fuerza, el plazo empieza a contarse desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc. 2.

144
Un seor demanda de peticin de herencia y pide se declare nulo un contrato de transaccin celebrado con los
otros herederos, porque fue consentido en una psima situacin econmica , la que lo oblig a aceptar una pequea
cantidad de dinero. En el juicio hay tambin un problema de error como vicio, lo que no interesa para esos efectos.
La parte demandada se defendi: Si la fuerza es la violencia ajena que infunde un justo temor de un mal irreparable
y grave en la persona o en los bienes que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido, es evidente que no
tiene este carcter la escasez de dinero, el apremio de la vida diaria, la necesidad de satisfacer gastos personales que
el demandante seala como motivo que lo indujo a firmar y a que da el nombre de fuerza capaz de anularlo; as es
que no puede considerarse viciado por la fuerza el referido contrato de renuncia o desistimiento suscrito por el
demandante. La Corte de Apelaciones de Valparaso confirm la sentencia de primera instancia que haba
rechazado la demanda: Rev. de D y Jur., tomo 23, sec. 2, pg.678.
85

101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin
limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los de
primera y segunda instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de
Casacin, es decir, la Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos.
145


102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas generales de la
fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no
ms algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se aplica
solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad. El N 2 del art. 33 se remite a las reglas
generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio
146
, es difcil concebir la fuerza
estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estn todos
confabulados o que la fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a propsito, hace una acotacin
de inters: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros.
En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce una
situacin especial. No puede haber algo ms forzado. El vendedor no slo no autoriza la
enajenacin, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del
art. 671, inc. 3 y art. 497 del Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicacin
los preceptos de la fuerza. Cmo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien
contrae una deuda est autorizando de hecho la enajenacin eventual y forzada de sus bienes al
tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicacin a
mi modo de ver, es que la fuerza que podra existir es de origen legal y no injusta, razn por la
cual no vicia el consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de filiacin
no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del Ttulo VIII del Libro I, casos en que la
voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento
legal y no injusta, por cierto.
Adems, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposicin que autoriza
al que acept una herencia para rescindir tal aceptacin si en ella intervino la fuerza.
En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria, pero, tiene derecho a
rescindir ese acto si en ella medi la fuerza.

145
Rev. de D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 383 y tomo 41, sec.1, pg. 547.
146
Pg. 74 de su Manual citado.
86
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen su cuota y que, por
lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin, salvo que en ella hubiere intervenido la
fuerza y de ello le resultare perjuicio.
No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en
materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que sealamos.

103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde recae la fuerza?
A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a Pedro. Todo
se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega, Pedro saca un
tremendo revlver y exige que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de un ao como
pretenda el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil probarla, porque Pedro arm
tremendo escndalo en la propia Notara, hay que saber si se rescinde todo el contrato o
solamente la clusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero da.
Qu piensan ustedes?
La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de declararse
solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el caso que he puesto como
imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo relacionado con la entrega de la casa. Pero
hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptacin deben coincidir en los elementos
esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. As
que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la clusula del precio, la nulidad habra
afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la
compraventa. En cambio, la nulidad de las clusulas que son de la naturaleza y no de la esencia
pueden ser reemplazadas por las reglamentacin subsidiaria de la voluntad de las partes, que en
cada caso hace el Cdigo.
El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se
dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es porque en los dems rige lo que acabo de
decir, esto es la nulidad parcial, dicho as para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera ha
intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposicin. El testador dej a
Belisario un legado movido por la fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa, pero,
como el testamento es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que se ha hecho
por la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la transaccin: es
nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados y en general por dolo o
violencia.
El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas ideas: La nulidad parcial de un contrato o la
nulidad de clusulas singulares importar la nulidad de todo el contrato, si resultare que los
87
contratantes no lo habran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la
nulidad. La nulidad de las clusulas singulares no importar la nulidad del contrato cuando las
clusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas.
Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224 del Cd. peruano: La nulidad de una o ms
de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La
nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas
por norma imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones
accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.

Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo.

104.- Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el Cdigo. Materias
donde se presenta el dolo. Est definido en el inciso final del art. 44: el dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria la persona o propiedad de otro.
Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con representacin
del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado daino; en fin, hacer las cosas adrede.
Pero como el dolo est definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a
la definicin legal que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre usa la palabra
dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima de dolo y la misma expresin
engao es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2 hace sinnimas las expresiones fraude
y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresin mala fe.
Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo inciso se dispone
que la culpa grave se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288 hace
responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o culpa grave, haciendo
sinnimas dichas expresiones.
A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias
diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor
agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que
pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de indemnizacin
de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una parte
integrante del delito penal.
Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre
obedecer a la idea de intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Por
eso se dice que el dolo es el mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal.
Esto se ha dado en llamar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su nombre, rechaza
88
la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le encuentre.

105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error. Si
queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que consiste
en la industria o artificio empleado con el deliberado propsito de inducir a error a una persona a
fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de inducirla a un
error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor del acto.
El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos, para obtener lo que
quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir en un acto jurdico.
Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio del consentimiento:
a.- un engao utilizado; b.-la intencin positiva de inferir dao a la persona o propiedad de otro;
c.-obtencin de un acto jurdico pretendido por el hechor
147
. El engao es una maniobra, esto es,
un acto positivo, y es por eso que la definicin del Cdigo habla de intencin positiva; no la
simple intencin guardada en el interior de lo psquico. Pero no hay inconvenientes para que esta
intencin positiva se manifieste mediante una abstencin, es decir, callando algo que deba
decirse. Injuria significa dao, perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al
tercer elemento, la actitud o abstencin del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la
vctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad, el engao
y la actitud positiva, o la abstencin, podr significar dolo, pero en otro campo del derecho,
como podra ser un delito penal o, incluso, un delito civil, o, en el incumplimiento de las
obligaciones.
El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la vctima consienta en el acto o
contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo.
Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn lo estamos viendo.
Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es de
buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinacin fraudulenta. En
cambio en el dolo tambin se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo
preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que el
objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un error a la
vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para que la vctima
consienta en el acto o contrato que interesa al hechor.

147
Pescio, en las pgs.80 y 81 de su Manual y tomo citados, recomienda las siguientes sentencias acerca de la
estructura del dolo: Rev. de D y Jur., tomo 18, sec. 1, pg. 405; tomo 29, sec. 1, pg. 377 y tomo 44, sec.1, pg.
397. Por mi parte, y con especial inters, les recomiendo y aconsejo leer el trabajo sobre el dolo que aparece en la
Rev. de D y Jur., tomo 35 y tomo 36, Primera parte en ambos casos. Se trata de la Memoria de Toms Chadwick
Valds.
89

106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo. Es curioso que pueda
hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos. Hoy da es designado por
algunos como argucias y subterfugios tolerados
148
.Messineo explica que el dolus bonus es el
uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se induce
a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias mercaderas. Quien emplea el
dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est en condiciones de advertir la falta de sinceridad
de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en engao
149
.Le vendo esta tela que le
durar toda la vida, dice el vendedor. Podr seriamente alguien cree en tal cosa?
150
Yo creo que
ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno no hay otra intencin
que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto debe hacerse en trminos tales que salte
a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un artificio oculto, que la vctima no es capaz
de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el nimo de la otra parte a consentir en algo que,
de otra manera no haba consentido.
Como dice Josserand
151
, el comerciante que alaba sus productos, que los declara
superiores a todos los dems, que afirma vender ms barato que todos sus competidores, se toma
ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero est inmunizado por el uso de las
costumbres de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los
jurisconsultos romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el
dolo patente produce efectos jurdicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y es este dolo
el que se contempla invariablemente
El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y, para terminar esta clasificacin, expliquemos que ser el Juez quien apreciar si, a la luz de
todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinar la
naturaleza de los subterfugios usados y, ms que nada, las condiciones personales del que se
considera vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho en los
ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante temuquense que, por su
cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapaceras que inventa la inagotable malicia de las
personas dedicadas a traficar
152

Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento.

148
As, por ejemplo, Pescio, en pg.82 de su Manual citado.
149
Francesco Messineo, obra y tomo citados, pg. 444.
150
Conoc un farmacutico que venda un producto para hacer salir cabello a los calvos. Pero, l mismo era pelado
como bola de billar.
151
Louis Josserand, tomo II, volumen I de su ob. citada, pg.69.
152
De la pg. 84 del Manual y tomo de Pescio, ya citado.
90

107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocacin de un engao necesita
maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen dolo positivo. Pero, cosa que ya
habamos advertido, tambin puede actuar el dolo por medio de la omisin, es decir guardando
silencio sobre algn hecho o circunstancia que la otra parte necesita saber para formarse un
concepto real de las circunstancias y as poder decidir. Esta omisin o abstencin se denomina
dolo negativo o, tambin, reticencia.
Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes
comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el seguro
de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, N1 del
Cd. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o errneas, o
por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el
asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato o producir alguna modificacin
substancial en sus condiciones.
Claro est que la omisin o abstencin, o reticencia
153
debe ser voluntaria; por algo es
dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltar la intencin positiva de
causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habr dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que los
vicios redhibitorios.
Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al comprador por los
vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que son vicios
redhibitorios los que renan las siguientes calidades: 1.-Haber existido al tiempo de la venta;
2.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiere
comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3 No haberlos manifestado el
vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte,
o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo, ustedes pueden darse
cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma
disposicin resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa no sirva
para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su uso, podr

153
Segn el Diccionario, reticencia es efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender que se oculta algo que
debiera decirse. Mejor, por ser jurdica, nos parece la definicin de Planiol y Ripert, ob. citada, tomo VI, pg. 273:
consiste en guardar silencio voluntariamente sobre un hecho que la otra parte tendra inters en conocer
91
haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una desvalorizacin prxima.
Adems en la reticencia basta que haya una mnima de negligencia de la vctima, en tanto que en
los vicios redhibitorios se exige negligencia grave en la vctima.
Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La reticencia
es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio
redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes.
Es decir, la resolucin del contrato
154
, o la rebaja del precio
155
, segn las circunstancias que esas
disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripcin es de 4 aos en la
reticencia y de 6 meses o 1 ao, segn se trate de muebles o races, en los vicios redhibitorios.
Esto ltimo se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente.

108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificacin
resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el
consentimiento. El dolo principal, tambin llamado determinante, y a veces llamado inductivo,
es el que vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que sea obra de
una de las partes; b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere contratado
156
. Dolo
incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.

109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes.
Esta exigencia slo se aplica a los actos bilaterales. En la fuerza poco importa quien la ejerza,
porque igual vicia el consentimiento, sea que provenga de la otra parte o provenga de un tercero.
La lectura del art. 1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es necesario que el dolo
provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores.
En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que con esta
exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias que,
como se ver ms adelante, el dolo tambin vicia el consentimiento en los actos unilaterales. As
resulta, adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de
sta, renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art.
1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es

154
El art. 1860 habla de rescisin, pero en realidad es resolucin.
155
Esta accin , la destinada a obtener la restitucin de una parte del precio, se llamaba accin quianti minoris o
estimatoria
156
Con reparos de Victorio Pescio en nota al final de la pg.86 de su Manual, quien , citando una Memoria de
prueba de Alfonso Ramrez`, 1943, y del redactor del proyecto de Cdigo Civil Boliviano, Angel Ossorio y Gallardo,
estima que si se exige que el dolo ha de ser obra de una de las partes, no se explicara el dolo en los actos
unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicacin lgica a qu debe entender por dolo incidental.
92
aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos. En
los unilaterales no hay otra parte, slo hay una, que recibe el nombre de autor.
De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el
consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la vctima del dolo es tan vctima y
merece tanta proteccin sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal
como es en el error y en la fuerza. Qu razn puede justificar esta falta de equidad?
Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta injusticia
para con la vctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicacin de Josserand
157

Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento. Tena por lo
tanto sancin penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo alcanza al culpable,
porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra parte. Pero
posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en esta nueva situacin no se
modific el carcter delictual del dolo y hasta el da de hoy, tanto en Francia como en Chile, se
sigue viviendo con una concepcin delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio slo si
el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama dolo interno al que es obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del vicio de dolo cuando
es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace vctima de l a
la parte inocente.

110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes? Existe el dolo cuando
una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea indirectamente. As que si, por ejemplo, el
otro contratante es cmplice en el dolo fraguado por el tercero, la parte se considera autor para
estos efectos y tal dolo producir el vicio que acarrea nulidad. Se llega a esta conclusin por
aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. En forma que
si es cmplice, responde como si fuere autor. La doctrina estima que poco importa si la
colaboracin en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y poco importa el grado de
colaboracin.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta
otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque si la parte que se aprovecha del dolo
del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se transforma
en autor de dolo por omisin.
158



157
Pg. 70 de su texto y tomo II, vol. I, citado.
158
En la memoria de Toms Chadwick se cita la sentencia de Gaceta, 1981, N 1821, pg. 1052.
93
111.- El dolo y la representacin. Casos de inters se presentan cuando el acto se ejecuta o
celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse.
Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga mandato a
otro para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el padre respecto
del hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo,
este vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podr pedir la nulidad de
lo obrado.
Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin existen para
ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se
encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representacin est establecida en
el art. 1448 y del texto de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que expres. Pero,
como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra en que el representado no puede
aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad superior.
As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el
contrato, el representado no estar obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del
fraude o dolo personal del representante, y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio
poder o representacin para defraudar. Los perjuicios los pagar el propio representante.
Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede aprovecharse el
representado y el acto o contrato ser anulable; pero el representante, y no el representado,
responder por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este caso
la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante pidi la
nulidad de un contrato porque su mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr que el
mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engae al
mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el mandante
es culpable de dolo.

112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes? Se ha fallado
que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen proteccin de la ley. A lo menos en
una oportunidad as lo dijo la Corte Suprema.
159

Hay, adems, una razn de texto legal que permite llegar a esa conclusin: el art. 1458
exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de una de las partes.


159
Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569.
94
113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero Ya hicimos notar que
cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de una de las partes pareciera limitar el
dolo como vicio del consentimiento a los actos jurdicos bilaterales, excluyendo los unilaterales,
donde no hay otra parte. Pero los actos unilaterales pueden tambin estar viciados en la
voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida necesariamente por un
tercero.
Como dice Avelino Len Hurtado
160
: El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos
unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de las
cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto as en
numerosos casos especiales. Veamos algunos de estos casos.
En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en la repudiacin de
una herencia.
En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha por
la mujer o por sus herederos.
El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposicin
testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico unilateral, como,
por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la renuncia a
una servidumbre, o la renuncia a un usufructo.
Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra de
un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de ver,
porque, de no ser as, estas ltimas quedaran sin aplicacin
161
.

114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo dice el propio art.
1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente que sin el dolo las partes no
hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, es condicin necesaria para la
existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valindose de la astucia y de la malicia,
engae a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habra sido
negado
162

Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder apreciar si la parte
habra consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomar en consideracin las
circunstancias del contrato, las condiciones personales de la vctima, su cultura y, en suma, todo

160
Pg. 212 de su texto citado.
161
As lo dice Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1949, pg.750.
162
Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569.
95
lo que le permita precisar si habra dado su consentimiento no mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del
contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si el dolo nace con posterioridad al
consentimiento, ninguna influencia habr tenido en l
163
.

115.- Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir
perjuicios por causa de dolo incidental. Si el dolo no es determinante, o si no se logra probar
que lo sea, el dolo ser incidental. Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art.
1458, inciso 2, si bien no otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los
perjuicios que se hubieren causado.

116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento. El art. 33 de la ley de
Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como vicios del consentimiento. Dada la
particular naturaleza de este contrato se estim que era peligro establecer el dolo como causal de
nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el
matrimonio puede ser anulado, pero para ello deber alegarse error como vicio y no el dolo.

117.- Prueba del dolo. Antiguamente en el derecho francs exista una presuncin de dolo para
el caso en que exista perjuicio y las dems circunstancias as lo acreditaba. Por eso, como
reaccin a esa antigua disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el
dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica
164
. En los dems casos, dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer uso
de todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el alcance
del art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y llamada
presuncin real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si estos constituyen dolo.
Este trabajo se llama calificar los hechos y desde ahora sepan que la fijacin de los hechos no
corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son
constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.

118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin. De conformidad con los arts. 1458, inc.
1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte inocente a pedir la nulidad o rescisin. De los

163
Si el dolo incide en el incumplimiento el contrato, no es vicio del consentimiento y no habilita para pedir la
nulidad: Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg.397.
164
En el art. 968, N5 hay un caso de presuncin de dolo y en el 706, inc. final hay otro. Se trata de quien entra en
posesin de una cosa y quiere justificar dicha posesin con un ttulo de mera tenencia.
96
arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2 ( da lugar solamente
165
) resulta que adems de la
nulidad se pueden cobrar perjuicios causados.

119.- El dolo incidental.- Es incidental aquel al que falta uno de los requisito del principal. O
no es obra de una de las partes, o no es determinante. La sancin del dolo incidental se contempla
en el inc. 2 del art. 1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de l; contra
las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo.
De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho a pedir
resarcimiento de la totalidad del dao. Contra los que se han aprovechado del dolo hay derecho a
pedir perjuicios, pero slo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta
relacin, con respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se
han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra del tercero
aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est de buena fe, es decir, aun
cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una
persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de
buena fe no le quita que est gozando de un provecho ilegtimo.
Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun cuando
ignore el dolo, y aun cuando est de buena fe, debe indemnizar a la parte vctima del dolo hasta
concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente,
desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido un provecho
ilegtimo.

120.- Mirada previa al dolo en los incapaces. Esta es materia propia del estudio de la teora de
las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que los incapaces pueden cometer dolo. En
efecto, un incapaz que desea celebrar un contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engao
consiste solamente en aseverar que es mayor de edad o que no existe interdiccin u otra causa de
incapacidad, a pesar de su engao puede pedir ms tarde la nulidad del contrato que ha celebrado.
Esto es una notable excepcin a la norma tica de que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero
hay que mirarla , en realidad, como una sancin al otro contratante que no tuvo el ms mnimo

165
Eso es claro, porque la redaccin del inciso segundo del art. 1458 demuestra que en el inciso anterior, que se
refiere al dolo principal, estaba comprendida la indemnizacin de perjuicios.
97
cuidado de hacerse asesorar por un certificado de nacimiento u otra constancia de haber cesado la
interdiccin o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engaar a la
contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayora de edad, o
adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdiccin o, en fin,
cualquiera maniobra que no sea la simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el incapaz no
podr pedir la nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del incapaz, ni los
herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.

121.- Condonacin y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no puede condonarse
ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicacin en una gran parte de materias , como, por
ejemplo, en el cumplimiento de las obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado
del dolo, no puede perdonarse el posible dolo que se podra cometer en el contrato de transporte
y, lo vern cuando estudien los contratos, las clusulas de irresponsabilidad que se insertan en los
contratos de hospedaje o de estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren
este otro aspecto. Si se celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a
otro, sea por un negocio o por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es definitivo y
que pone fin en forma terminante, perentoria, a cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el
otro, ese finiquito, digo, no comprende el dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de
no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no
se ha condonado expresamente.......
Y dicha disposicin, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre
presente : La condonacin del dolo futuro no vale.
Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces s puede
condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habra perdn del
dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometi tales y cuales
falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este finiquito, se
condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una vez cometido y
una vez conocido, recin entonces puede condonarse o perdonarse, o renunciarse a la accin de
indemnizacin que de l resulta.

La lesin y el consentimiento.

122.- Qu es la lesin. Ideas generales. No hemos enumerado a la lesin dentro de los vicios
del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la mayor parte
de la doctrina, pero sin embargo es el momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio
98
del consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos
onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida. Lo dicho aparece en los arts. 1440 y 1441.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y
pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabr si las
partes perdieron o ganaron. Cuando compro un nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo
para saber si hice buen o mal negocio
166
.
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido
con el contrato. La lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato
conmutativo recibe de la otra una contraprestacin inferior a la que l suministra. Mi casa vale
$20.000.000.- y la vendo en $5.000.000.-
Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de valores
de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse tambin que la lesin no cabe en los
contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del
contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin propia de los contratos
conmutativos.

123.- Razn de ser de la lesin. La lesin en s es permitida por la ley. Despus de todo, los
negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley
sanciona es la lesin grave, esto es, cuando la desproporcin entre las prestaciones es enorme, y
justamente por eso la lesin que se sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se
preocupa de decir cuando la lesin es enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a clculos
matemticos para fijar el limite entre la lesin permitida y la enorme, sancionada.

124.- La lesin no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun cuando merezca
sancin legal, la lesin no es vicio del consentimiento. Tendr otra naturaleza jurdica, pero vicio
del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la
vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las circunstancias adversas que se le

166
Recuerden las reflexiones en torno a este tema cuando estudiamos las clasificaciones de los actos jurdicos.
Cuando compro un nmero de lotera, en realidad estoy comprando una cosa cierta y nada de aleatoria: el placer de
la esperanza.
99
presentaron. Un clculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la
necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses
usurarios, que es una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se ver
que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad, dando un consentimiento
que, en otras circunstancias, no habra prestado.
Pero hay razones para concluir que la lesin no es vicio del consentimiento. Veamos.
1.- La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, deca
textualmente: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i
lesin. De esto se desprende que si el legislador sac la lesin de entre los vicios, es porque no
quiso considerarla entre ellas.
2.- La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como sancin,
en tanto que la sancin de la lesin es variada. En algunos casos es una nulidad especial, porque
no lleva necesariamente a la extincin del acto, puesto que el favorecido con la lesin puede
enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la
sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del perjuicio, como pasa en el
art. 2206
167
.
3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes races. Si fuere vicio
del consentimiento tendra que anular tanto la que rece en bienes races como la que recae en
muebles.
Por todas estas razones se estima que la lesin no es vicio del consentimiento y que no es
ms que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la equidad
en las prestaciones para evitar abusos
168
. As lo ha entendido al menos una antigua sentencia que
dijo que la accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la nulidad que nos da
el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesin
enorme recada en la compraventa.
169


125.- Casos en que la lesin vicia el acto
170
. Los mencionamos superficialmente, porque cada
caso ser estudiado cuando llegue la oportunidad.
1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesin enorme cuando
el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El comprador,
a su vez, sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad

167
Sobre esto, lean el art.8 de la ley 19.010, que se encuentra en el Apndice del Cdigo.
168
Bello no sigui a Pothier en esta materia. Para el tratadista francs la lesin es una presin en el consentimiento.
169
Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de 1879, sentencia 1925, pg. 1346. La cita es de Vodanovic, ob.
citada, pg. 374.
170
No el consentimiento, sino el acto.
100
del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa
que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes races. Tampoco las hay en las ventas que
se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1 expresa que el comprador contra
quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir
en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.
2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas de
la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesin enorme tambin ha de ser aplicadas.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.- La aceptacin d e una asignacin
testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tena noticias al tiempo de la aceptacin, segn prescribe el art. 1234. Este mismo
artculo dice que se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en
ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio del
consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignacin el que padece error
por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el artculo 1234.
4.- Particin de bienes.-. El art. 1348 dispone: Las particiones se anulan o se rescinden
de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin
se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el inters convencional no tiene ms lmite que el
que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado lmite, slo se podr cobrar un 50% ms que el
promedio del inters corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en
que se cobre un inters excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-. Esta disposicin
est estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de crdito de
dinero. Tiene un campo ms amplio que el mutuo, porque no slo se refiere al mutuo , sino que
abarca otras formas de crdito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una compraventa, el
descuento de ttulos de crdito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo.
El art.6 de la ley define lo que es inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos
e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Este
promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes
procede a publica en el Diario Oficial cul es el inters corriente. La tasa de inters fijada tiene
vigencia para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicacin. El art. 8 dispone
que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en
101
tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin.
171

6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesin igual a la del
mutuo: si los intereses son ms altos que los que permite la ley, se reducen a los corrientes.
7.- Clusula penal. Dispone el art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes
se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en el. La
disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que
es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.
La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero por ahora graben la
idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligacin no puede ser excesiva, y si lo
es, el Juez puede rebajarla. Sepan tambin que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que
exceda al duplo de la obligacin, incluyndose sta en l.
172


126.- Sancin de la lesin.- No siempre la sancin es la misma. En la compraventa hay
rescisin, pero el favorecido con la lesin, y perdedor del juicio, puede librarse y hace subsistir
el contrato consignando las cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y
clusula penal, la sancin es rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las particiones la nulidad
o rescisin es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que puede decirse que
la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de
las prestaciones
173


127.- Irrenunciabilidad de la lesin.- El art. 1892 lo dice as respecto de la compraventa,
agregando que una clusula en ese sentido se tendr por no escrita. En el mutuo y en el art. 8 de
la ley 18.010 se prescribe que se tendr por no escrito todo pacto de inters que exceda el

171
Sin perjuicio de lo dicho, y en un mbito distinto, el art.472 del Cd. Penal dispone: El que suministrare
valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser
castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, ser
expulsado del pas; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su
nacionalizacin y se l expulsar del pas. En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena. En la
sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciarn la
prueba en conciencia.
172
Profundas explicaciones se han dado acerca de qu significa incluyndose sta en l. Ya tendrn oportunidad
de estudiar esa materia..
173
Pg. 377 del libro citado.
102
mximo convencional....
Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro modo se eludir la
sancin legal pactando renuncia previa de la lesin.
174


El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos jurdicos con
dudosa presencia del consentimiento.

128.-Los contratos de adhesin.. Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno
recordar que este es un elemento esencial del acto jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin
consentimiento, no hay acto jurdico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun
cuando puede ser anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso, son actos jurdicos
bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia del
consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de los cuales hablamos cuando se
estudi la clasificacin de los actos jurdicos. Tambin veremos el auto contrato, estudio que nos
mostrar cmo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio
haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesin.
En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos se
clasifican en contratos de libre discusin y contratos de adhesin. A este segundo grupo, esto es,
a los de adhesin, se agregan los de contratacin dirigida y el contrato tipo. En estos tres ltimos
hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no hay contrato
en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por los autores
franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta
libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de las partes fija de
antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa que
aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato
de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de acuerdo con la
Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza impresa.
Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por los problemas que
plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre consentimiento para
contratar y, por ltimo, porque son cada da ms abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o, mejor dicho, la

174
As dice Len Hurtado en pg. 229 de su texto citado.
103
libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa, pactando
libremente las clusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga
de limitarla. Por ejemplo, no es lcito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo
que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Como se ve, el contrato
parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento jurdico. Ahora bien,
en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las partes
impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el
precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de
un seguro.
Dice Alessandri
175
que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre una
de las partes es econmicamente ms fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos, una de
las partes tiene la necesidad de contratar, limitndose a aceptar las condiciones impuestas por la
otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la voluntad y la libre
contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad prctica reconocer la
existencia de los contratos de adhesin como contratos precisamente, an cuando demuestran la
falta o limitacin de la voluntad de una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesin.
Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes,
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el contrato
tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que seala Messineo
cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de
manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea aceptarlas o
rechazarlas.

129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin. Los contratos de adhesin,
presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten reconocerlos:
1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es una
oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualizacin.-
2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de la
oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.-
3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que esta
escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequea que

175
A aquellos que se interesen en profundizar esta materiales les recomiendo el texto de Francesco Messineo,
Doctrina General del Contrato, tomo I, pg. 440, edicin de 1952, ediciones EJEA, Buenos Aires; adems un muy
buen texto del profesor Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, tomo I, Edit. Jurdica de Chile, 1986; y La
Contratacin, de Leslie Tomasello, Edeval,1984. Tambin hay un excelente trabajo sobre este tema en Rev. de D y
J. tomo 38, primera parte, trabajo que esta escrito por Arturo Alessandri Rodrguez y al cual aludo en la cita.
104
normalmente el contratante no la lee ,y slo viene a imponerse de su contenido cuando se ve
sometido a una situacin dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato
de adhesin.
4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su situacin econmica o
por que explota un servicio pblico.
Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que estarn frente a un
contrato de adhesin y habr llegado el momento en que, podrn aplicar los conceptos que van a
aprender.-

130. Profusin e inters de su estudio. Por qu interesa el estudio del contrato de adhesin?
Simplemente porque rompen el esquema propio de los contratos.- En ellos prcticamente
desaparece la voluntad del contratante - pblico o contratante-consumidor; como suelen llamarlo
los tratadista.- Y cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se exprese
libremente, el derecho tiene la obligacin de preocuparse.- Tanto ms grave es el problema,
porque las ms de las veces ni siquiera le es lcito al consumidor negarse a firmar el contrato.- Es
la situacin, por ejemplo, de un enfermo que debe viajar a la capital y, forzado por las
circunstancia, tiene que allanarse, sin ms ni ms, a las condiciones fijadas por la lnea area que,
raudo como el caso lo requiere, lo trasladar a Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni
siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones del contrato de adhesin.- Tuvo que
aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.- En otras palabras su voluntad no fue considerada.-
Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el
consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos
contratos de adhesin.-
Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el ms
dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de fuerzas econmicas para poder
conversar y tratar los trminos y condiciones, pero el contrato de adhesin las clusulas son
impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus
facultades econmicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a
un avin a la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la
compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el caso
que propusimos, o econmica, por no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.-
Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad entre
ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.-

131.- Naturaleza del contrato de adhesin.- Son contratos en verdad?.
Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de adhesin no es
105
contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las
partes, no hay contrato.- Y , entonces, qu es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la
oferta en esta caso no es ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en
relacin con las personas que se adhieren a ella.-
Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente
contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de aceptacin, pero que, con todo, es
aceptacin y , jurdicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene
importancia para la aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma del
art. 1445 del Cdigo Civil.-
Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena entienden
que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las partes el principio
de obligatoriedad del Art. 1445.

132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos llamado consumidor a
la parte contratante que se encuentra en desventaja, a aquella que no tiene otro remedio sino
aceptar enteramente lo que se le ha propuesto. Tal denominacin ha sido tomada de una profesora
que escribi sobre este tema All se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes
se hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del precio es excesivo desde el punto
de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se elude precisar el precio, de manera que queda a
eleccin del oferente abusivo fijarlo una vez que el contratante consumidor est decidido y
entusiasmado con el contrato. c) Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el
aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de un plazo para aceptar o rechazar la oferta;
d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el objeto del contrato, como en los casos de
compraventa de automviles en que el vendedor puede cambiar las especificaciones de ste; e)
Clausulas referentes a la fecha de entrega, como aquellas en que el productor se reserva el
derecho de fijar rbitro en el momento de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio,
como aquella que contienen renuncia al derecho a alegar la excepcin del art. 1552; g) Clausulas
relativas a la terminacin del contrato, tales como las relativas a la tcita reconduccin o
prolongacin excesiva si el consumidor no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a
arbitrajes en que se designa un rbitro a gusto de la parte abusiva.-
En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u otra
forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de las cuales el contratante indefenso
mal puede defenderse.-
Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el cumplimiento del
contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de un contratante desdichado que tuvo
que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesin. La sola lectura del
106
art. 1546 les ensear que los contratos han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella. Este artculo ha de
estar en la mano del abogado, porque su debida aplicacin borrar d e una plumada cualquier
intento de aprovecharse de letras chicas, o condiciones conseguidas gracias al desequilibro
entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el contrato deba cumplirse de buena fe,
esto es, con una conducta que obedezca a la conciencia de no estar haciendo dao. Y noten
que,.adems, obliga no slo a lo que est escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza
de la obligacin y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el legislador ha puesto
atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras. As, por
ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara
intervencin del poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse esta
situacin con el contrato dirigido, del cual hablaremos poco ms tarde.-
Tercera defensa.- La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos contratos que se ofrecen
como contratos de adhesin. Se supone que el poder pblico mira la proteccin de los
econmicamente ms desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn
sujetos a la condicin de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los
trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que la
parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo inters para contratar masivamente.- En
esta forma -la unin hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones del
contrato.-
Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene abrindose paso
dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el Cdigo Alemn de 1900. No olviden
que la lesin s precisamente falta d e equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte.
Sexta defensa. Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos caminos.- En uno de
ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una clusula impresa
en el modelo del contrato de adhesin.- Conforme al art. 1560 habra que buscar la intencin de
los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula manuscrita,
porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar lo escrito impreso. El otro rasgo
tiene relacin con el art. 1566. La lectura de esa disposicin seala que, existiendo clausulas
ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, stas se interpretarn en contra de
quien las redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben interpretarse en
favor del deudor.-

107
133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor. Dentro de los medios
que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la ley 19.496 de 7 de marzo de
1997. No corresponde aqu el estudio detallado de la ley, pero es obvio que su aplicacin
constituir una excelente defensa en contra d e los abusos que puedan resultar de los contratos de
adhesin. Por algo el art. 1, al fijar el mbito de aplicacin, dice que la presente ley tiene por
objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en
perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
En el mismo camino, el art. 3 seala los derechos y deberes del consumidor y el prrafo
2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin para la defensa de los derechos de los
consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4 que se titula
Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesin.
Resulta claro que estas normas de equidad estn sealadas en beneficio del contratante dbil. Se
las resumo.
a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su arbitrio el contrato
b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o
financiamiento de recargos.
c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables:
d.- Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor.
e.- Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relacin con
deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes de la
firma del contrato,
Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro, el consumidor puede
recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen efecto alguno, la
sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos prohibidos lo que significa que les es
aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito.

134. La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento merece
108
analizarse.
176
Teora del patrimonio. De la definicin que del contrato nos entrega el art. 1438
resulta que el contrato, acto jurdico bilateral, necesita de la voluntad de dos o ms partes. Cmo
se explica que en el auto contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la
vida del derecho con pleno vigor? En una convencin, que no es contrato, aparece claro el caso,
muy comn por lo dems : un sujeto, con dinero de su deudor, se paga primero de su crdito y
despus devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona acta en doble
carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este ltimo, se vende a
s mismo lo que s e le haba encargado vender.
Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin. Sin embargo se le ha aceptar
como contrato por las razones que siguen.
1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona. Una
persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma.
2.- La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se desdobla y
permite as actuar en dos calidades.
3.- Se le aceptan por razones de orden prctico, porque los autocontratos existen en la vida
diaria y, como si fuere poco, existen en el Cdigo Civil, como se ver.
Otros, como Alessandri
177
, sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera
declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que exista
un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. As que el autocontrato tiene
una naturaleza hbrida: nace como acto jurdico unilateral y produce efectos como bilateral.
Veamos los casos en que la contratacin es aceptada como contrato vlido.
1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este caso ,
el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al inters el fij el mandante
o al inters corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cmo en este caso el mandatario acta en
doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por otro lado es mutuario,
como mandatario del que pide el dinero.
2.- Con autorizacin del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que este
orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le orden vender. As resulta del art. 2144
y en este caso tambin el mandatario desempea el doble papel, de vendedor por una parte y de
comprador por la otra.

176
Arturo Alessandri public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1 parte, pgs. 5 y siguientes, un
trabajo titulado La autocontratacn o el acto jurdico consigo mismo. Adems, en texto ya citado El patrimonio,
de Gonzalo Figueroa Yez, figura un captulo para tratar esta materia. Y en el libro Contratos de Enrique Barros,
Editorial Jurdica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre autocontratacin.
177
Trabajo citado.
109
3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin provisorio de los bienes
del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be raz con el
desparecido. As que ese bien raz es administrado con las ms amplias facultades en lo que se
refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en
cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El heredero, que a su
vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones que le imponen los
arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la particin del fundo-. Entre
quines? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir,
una particin consigo mismo.
4.- Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es representante de una
persona jurdica y a la vez es representante de otra persona jurdica. En tal caso no hay
inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra,
representando a la segunda.
En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique la validez del
autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a la teora del patrimonio. Dicen, con
razn a mi modo de ver, que en la autocontratacin no hay una persona que contrate consigo
mismo. Fjense que en todos los casos que les indiqu ha algo en comn : dos patrimonios que
contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos patrimonios,
distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad de la otra parte.
Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante comn es cosa que tiene poca
importancia para esta teora.

LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad)

135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que haya voluntad, o
consentimiento en los acto jurdico bilaterales, es preciso que exista capacidad en quien la
manifiesta.
Se la define como aptitud legal para adquirir derechos y para ejercerlos. De manera que
de aqu nace la clsica divisin en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de
goce tambin se conoce como capacidad de disfrute o capacidad adquisitiva. La de ejercicio
se le conoce en algunos textos como capacidad de poder.
Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho, esto es, ser titular
del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de poner en ejercicio el derecho, realizar
los actos jurdicos que nacen de ese derecho.
Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en trminos
generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes
110
carecen de la de ejercicio, son incapaces de ejercicio.

136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin. Principios en materia
de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el art.1446: Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces. En forma que, puesto que la capacidad es la regla
general y la incapacidad la excepcin, toda persona debe reputarse capaz, mientras no se
establezca legalmente lo contrario.
177

As que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano juicio,
mientras no se pruebe que est demente, como dijo un fallo de la Corte Suprema.
178

Por lo mismo, porque son de excepcin, no se pueden aplicar por analoga las reglas sobre
incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.
179

No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley. Esto
significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a una persona una capacidad
que no tiene, o quitndole una que tiene. Las reglas de la capacidad son, en suma, de orden
pblico.
Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley establece
como proteccin al incapaz, y es por eso que no pueden renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la
incapacidad relativa es renunciable
180
.
Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios, que
podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad.
A.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad. La incapacidad es la excepcin. Esta
regla brota del art. 1446.
B.- Las reglas sobre incapacidad son de carcter estricto y no pueden ser aplicadas por
analoga. Es decir, no hay personas incapaces por analoga.
C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una
determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre
capacidad son de orden pblico.
D.- La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa estn establecidas en favor de
los propios incapaces, para protegerlos en la vida jurdica. Pero ello no quiere decir que pueda

177
As lo dicen algunos fallos, como, por ejemplo, Rev., tomo 30, sec.1, pg. 93, tomo 47, sec .1, pg. 357 y tomo
55, sec. 4, pg. 194.
178
Rev., tomo 47, sec.1, pg.357.
179
Rev., Tomo 68, sec. 1,pg. 259. Este fallo est comentado por Manuel Somarriva en su obra Las Obligaciones y
los Contratos ante la Jurisprudencia, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 1984, pg. 150.
180
La mejor prueba de lo dicho se halla en el art.1685 en cuanto, aun cuando el incapaz asegure ser capaz, siempre
tiene derecho a impetrar la nulidad.
111
renunciarse la incapacidad, acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad
prohibe tal renuncia.

137.- Reglamentacin de la capacidad.- No est reglamentada la capacidad en un ttulo
especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teora general sobre la materia. En
verdad, la teora general ilustra los grandes caracteres de la institucin, pero, ustedes seguirn
estudiando muchas instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarn que hay
disposiciones acerca de la capacidad para esa materia especfica. Por ejemplo, cuando estudien
las guardas debern ver la capacidad de lo curadores en la administracin d e los bienes del
pupilo; y vern qu facultades tiene el marido con respecto a los bienes de la sociedad conyugal,
que es lo mismo que estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administracin; vern qu
clase de extensin tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en fin, no dejarn de
acrecentar las ideas generales que ahora les entrego.
181

Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la capacidad
son los art. 1446 y 1447.

138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos. Ya
sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos.
Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad de goce era
inherente a la personalidad, tanto as que incluso para muchos ambas se confunden. La verdad es
que personalidad y capacidad de goce son dos ngulos distintos para mirar al individuo, pero,
como sea, no cabe duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige,
siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe
o condicin.
Al revs, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o jurdica. Es por esto
que el art. 962 seala que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesin.... y el art. 963 declara incapaces de toda herencia o legado a las cofradas, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sea personas jurdicas.
182
Por eso es que podemos
concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo general por lo que se explica
en el nmero siguiente.


181
Lean , por ejemplo, los arts. 4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil ,y del Cdigo, los arts. 723, 2319 y 1005.
182
Con todo, en el libro El Patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yaez, Edit. Jurdica de Chile, 1991, pgs. 405 y
siguientes, se sealan casos de patrimonios que no son personas naturales ni jurdicas, y que, sin embargo, podran
recibir una asignacin. Se citan, verbi gratia, el patrimonio del que est por nacer y el del ausente en el perodo que
corre desde la fecha presuntiva de la muerte y aquella en que se concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes.
112
139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce. Hay veces en que
la ley prohibe adquirir, lo que da la impresin de ser una incapacidad particular de goce, pero en
verdad aqu no se encuentran las caractersticas de la incapacidad, sino que ms bien se trata de
una prohibicin simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de quien autoriza
el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su ltima enfermedad podr recibir
herencia o legado de ste. As lo dice el art. 965. Otro caso es el del art. 1798 que impide que
jueces, abogados y procuradores adquieran los bienes en cuyo litigio han intervenido. Estas
prohibiciones, puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como incapacidades
parciales de goce.

140.- Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal de una persona para ejercer por s misma los
derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorizacin de otra, segn se lee en el art.
1445, inc. 2.
Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio, puesto
que la incapacidad de goce no existe.
De la capacidad de ejercicio lo que ms interesa es el estudio de las incapacidades,
porque siendo la capacidad la regla general es en la incapacidad donde adquiere importancia el
tema.

141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales. Tal se
desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposicin, los incapaces son los que
paso a sealar.
Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3), los sordomudos
que no puedan darse a entender por escrito.
Relativamente incapaces: 1).-Los menores adultos; 2) Los disipadores que se hallen en
interdiccin de administrar lo suyo
183
.
Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las
prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos. Recuerden
que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se confunden con
incapacidades de goce, pero hay otros en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el
caso del art. 402, inc.1, y en otros actuar jurdicamente en algunos actos.

142.- Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actan por

183
Cuidado con textos anteriores a 1989: antes de la Ley 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
era relativamente incapaz. Ahora no.
113
medio de sus representantes legales. Hay que hacer notar que las reglas sobre capacidad e
incapacidad que se dan en el art. 1447 son de carcter general en forma que se aplican a toda
clase de actos jurdicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones,
como el pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el mandato.
La incapacidad absoluta, como tambin la relativa, ha sido establecida en beneficio del
incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal situacin sea renunciable, como
podra creer ms de alguien, fundndose en el art. 12.
As que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la celebracin de
cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el relativamente incapaz, quien, en
determinadas circunstancias y bajo ciertos respectos, puede ejecutar ciertos actos.
Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a decirles: el hecho de
ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda ejecutar actos o celebrar contratos. Si
as fuere, el absolutamente incapaz sera un ente separado del mundo, no sera persona en buenas
cuentas. No. No es as. El demente o el impber, o el sordomudo que no se puede dar a entender
por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por intermedio de sus
representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por s solo: eso le est prohibido. Pero,
en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, con autorizacin de su
representante, sin perjuicio que tambin pueda actuar representando por su representante legal.
En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de su representante; el
relativamente incapaz puede actuar por s mismo, pero autorizado, o por medio de su
representante.
Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede actuar ni
siquiera por medio de su representante: no puede otorgar testamento
184
. Y ello es as porque el
testamento es un acto personal.
143.- Incapacidad absoluta: el demente.- El demente est enumerado en el art. 1447, donde se
le trata precisamente de demente. La misma expresin la encontramos en los arts.109, 497, N
3, 723, 1005, 1012 y 2319. Adems los arts. 456 al 468 se encuentran en el ttulo XXV del libro
I, que trata de Reglas especiales relativas a la curadura del demente. Los arts. 1023 y 1083
usan la expresin sano juicio como lo contrario de estar demente
185
.
Qu significa la expresin demente? Qu es la demencia? Victorio Pescio
186
se remite a
Raimundo del Ro
187
que, en el plano del Derecho Penal, dice: Los trminos loco y demente,

184
El testamento es un acto personalsimo y no admite representacin legal ni mandato. Lean a este respecto quizs
si el ms breve de los artculos del Cdigo, el 1004.
185
Pescio, ob. citada, pg. 104, recuerda que el hoy modificado art. 109 usaba la palabra fatuo, que significa falto
de entendimiento.
186
Ob. citada, pg. 104.
187
Raimundo del Ro, Manual de Derecho Penal, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948.
114
sinnimos del antiguo concepto de enfermedades del espritu, comprenden todas las
enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente`
imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada
expresin. Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos
caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y permanentes de las actividades
mentales....... Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta
armona con lo que sucede en el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situacin general
que la medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como esquizofrenia en su
forma de paranoide, o hebefrnica, demencia senil, mal de Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea
de Huntington, etc
188
.
Como a la poca del Cdigo no se saba de estas enfermedades, se us el trmino genrico
de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad mental que
produzca substancial alteracin de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo as
por mandarlo el art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.

144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a interdiccin o
si no lo est. La demencia se prueba con todos los medios que autoriza la ley, pero es indudable
que en ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psiclogos tienen
gran importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo
tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es decir, en otras
palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones estiman que hay demencia, no
corresponde a la Corte Suprema revisar tal asercin. Ustedes saben que el recurso de casacin en
el fondo slo se pronuncia sobre la aplicacin del derecho, es decir, en el caso que nos preocupa,
tendr que ver sobre las consecuencias jurdicas que provienen de la demencia, pero sin poder
dejar de aceptar que el individuo es demente, si as lo determinaron los jueces de fondo.
En segundo lugar, sepan que se ha fallado
189
que si se prueba que un individuo estuvo
demente en una poca pasada y se prueba que est demente en la actualidad, se presume que lo ha
estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la
demencia, porque evita tener que probar el estado de demencia da a da.
Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es necesaria prueba
alguna. El art. 465 es categrico al respecto: Los actos y contratos del demente, posteriores al

188
Explicacin de estas enfermedades la hallarn en Medicina Legal y Psiquiatra Forense, tomo II, de Hernn
Silva Silva, Edit. Jurdica de Chile, 1995.
189
Corte de la Serena, Gaceta de 1881, sent. 364, pg. 234.
115
decreto de interdiccin, sern nulos, aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin,
sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente
190
.
Noten que esta disposicin impide incluso alegar que el acto o contrato de que se trata se
ejecut o celebr en un intervalo lcido
191
.
As que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de nulidad
absoluta. Si no hay interdiccin, la demencia debe probarse: si la hay no es necesaria la prueba.
Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdiccin. Esta
excepcin se encuentra en el art. 133 del Cdigo Sanitario, el que dispone que los Directores de
establecimiento especializados en atencin psiquitrica sern curadores de los enfermos
hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a
las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la hospitalizacin de un
hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley tienen un curador y, por lo mismo,
pasan a ser absolutamente incapaces. Sus actos, por consiguiente, adolecern de nulidad absoluta.
Tengan en cuenta, adems, que el demente interdicto puede ser rehabilitado pero, si tal
sucede, sus actos anteriores a la rehabilitacin, estando en estado de interdiccin, adolecen de
nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del alzamiento.
Esto es as, porque el art. 465 contiene una presuncin de derecho que no admite prueba en
contrario, aun cuando la presuncin se oponga a la realidad.

145.- Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razn. El
ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y deberan, para algunos,
encontrarse dentro de los dementes
192
. Pero la mayora de la doctrina, y entre nosotros Alessandri
Besa
193
, piensan que estos casos slo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta
cuando los efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razn en forma permanente,
transformndolos en verdaderos dementes. Si la privacin es transitoria, no hay demencia.
La discusin, como dice Len Hurtado
194
, es ms bien terica, porque el borracho, bien
borracho, ese que no sabe ni cmo se llama, si bien no podr pedir la nulidad absoluta por ser

190
Conforme al N 4 del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, el decreto de
interdiccin debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races y adems, si se trata del marido, debe subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Si se prescinde de
esas inscripciones, la interdiccin no puede hacerse valer en juicio. Lase el art. 8 de ese Reglamento.
191
La psiquiatra moderna niega la existencia de intervalos lcidos, segn lo dice Luis Cousio Mac Iver, Manual
de Medicina Legal, Edit. Jurdica de Chile, 1949, tomo II, pg. 85.
192
As, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. citada, tomo XI, pg. 2.
193
Ob. citada, pg. 457, N 496.
194
Pg. 302 de su citado texto.
116
demente, en cambio podr impetrarla por aplicacin del N 2 del art. 1445, es decir, por la falta
de consentimiento.

146.- Tambin son absolutamente incapaces los impberes. El art. 26 dice quienes son
impberes: el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce. Se
supone que la mujer adquiere criterio, o madura intelectualmente, antes que el hombre, y de ah la
diferencia en las edades exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho
Cannigo y en dicha reglamentacin se atiende ms bien a la madurez sexual, la que llega
primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo intelectual, o facultades de
razonamiento, anden equipadas con aquellas consideradas por el Derecho Cannigo.
El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impberes, y esto constituye una
presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.
El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impberes, como los del
demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por aplicacin del art. 1682 son
absolutamente nulos. La nulidad absoluta se explica porque estos actos quedan comprendidos
dentro del inc. 2 del art. 1682: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
As se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con ms de 12 o 14 aos,
pero menor de 18 aos, pueda tener su peculio profesional, independiente de su padre, peculio
que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impber,
precisamente por ser absolutamente incapaz. A esta conclusin se llega aun cuando el art. 250, N
1, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impber o hijo menor adulto, pero la
aplicacin armnica de las normas legales, conforme lo exige el art. 22, nos hace llegar a esa
conclusin.
Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en infantes.
Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos..., dice el art. 26. El uno y el otro
son absolutamente incapaces y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales
195
. Pero hay
dos casos, dos solamente, en que la distincin tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el
caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete
aos y los dementes; los mayores de siete aos y menores de diecisis aos tendrn, o no tendrn,
capacidad para cometer el delito o cuasidelito segn apreciacin que el Juez haga del
discernimiento del menor. El otro caso se halla en el inciso 2 del art. 723.

147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Constituyen el tercer caso

195
El art. 1470, inc. 3, explica qu son las obligaciones naturales.
117
de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente que el sordomudo que no puede darse entender
por escrito debe su incapacidad a la imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El
sordomudo no es demente e incluso podra ser inteligente, pero cmo se va a conocer su
voluntad en forma segura?
Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no sabe leer ni
escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de derecho estricto y el art. 1447
habla de sordomudos, hay que concluir que tal sujeto es capaz y se tendr por hecha la
afirmacin de su voluntad con gestos que demuestren inequvocamente que asiente
196

No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz. Ahora,
puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida el ensear a leer y escribir a su
pupilo sordomudo analfabeto. Y puede ocurrir, con los avances cientficos en esta materia, que el
sordomudo aprenda a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al
Juez que se cerciore bien de la mejora: Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho
capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente
inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes
competentes.
Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en el art.4, N 4 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la
legislacin comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y Espaa, arts. 213 y 218, el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito es ms bien considerado como demente, y
en tal calidad se le somete a interdiccin y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da seales
de demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensin y lmite de la incapacidad, porque a
veces el sordomudo puede darse a entender mediante lenguaje mmico o de otra forma que, segn
el Juez, pueda expresar inequvocamente su voluntad. Por otra parte, en esos pases se deja a la
prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar si el sordomudo
puede expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio.
Tales eran las ideas que tena el proyecto de don Andrs Bello de 1853, cuyo art. 1628
declaraba absolutamente incapaces a ............los sordomudos no habilitados para administrar lo
suyo. As que en ese Proyecto no se les tena por absolutamente incapaces por el puro hecho de
ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, sino que, adems se exiga que no

196
De esa opinin es Domnguez Aguila, en pg. 119 de su texto citado. Pero, segn cita de Len Hurtado, en pg.
303 de su texto citado, Alessandri no lo piensa as y estima que los actos del mudo, que no es sordo, y que es
analfabeto, son nulos, de nulidad absoluta.
118
estuvieren habilitados para administrar
197
.
La segunda observacin es que como la sordomudez se nota a simple vista, la ley no es
exigente respecto a la inscripcin de la interdiccin en el Conservador de Bienes Races, toda vez
que en el art. 470 se citan otras disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447
que es el que ordena la inscripcin y notificacin por medio de avisos. En cuanto a la obligacin
contenida en el N 4 del art. 4 de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse que ella resulta
inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito est imposibilitado
de contraer matrimonio.
Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a
entender por escrito, resulta que ste no puede ejecutar acto alguno, ni celebrar contrato, como
consecuencia de lo cual, quizs si con redundancia, el art.1005, N 5, le declara inhbil para testar
y el art. 4, N 4, de la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Ms duro es el
art. 497, N 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad de or y de
escribir.
148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadores sujetos a interdiccin. Cuidado con los textos anteriores al ao 1989, porque en
ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente
de bienes. La ley 18.802 borr de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de
manera que esta debe ser considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que
pasa, y eso puede confundir, es que en la sociedad conyugal, que es uno de los regmenes que
adoptan los cnyuges, en verdad, el ms comn de los regmenes patrimoniales dentro del
matrimonio, el marido es el administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administracin la
ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la
administracin a uno de los socios, y de ambos la ley prefiri al marido.
As que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el mayor de 12 o 14
aos y menor de 18, y el disipador sujeto a interdiccin de administrar los suyo.
Empecemos con los menores adultos.
La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas indicadas, que
evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus negocios con eficiencia.
Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por s solos, pero
autorizados por su represente legal, que lo ser el padre o madre, o el curador, o pueden actuar
sencillamente representados por su representante legal.

197
Les transcribo en inc. 3 del art. 415 del Cdigo Civil italiano: Personas que pueden ser inhabilitados....Pueden,
finalmente, ser inhabilitados el sordomudo y el ciego de nacimiento o de su primera infancia, si no han recibido una
educacin suficiente salvo la aplicacin del art. 414 cuando resulta que ellos son absolutamente incapaces de proveer
a sus propios intereses.
119
Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o
celebra por s solo. Son actos personalsimos. Uno de ellos es el reconocimiento de un hijo,
segn aparece en el art. 262. Antes de la ley 19.585 se deduca esta capacidad, porque se poda
reconocer un hijo natural en testamento, y el art. 1005 no exclua, ni excluye, al menor adulto
entre los inhbiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la capacidad
para reconocer un hijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con
prescindencia del representante legal. Ser autorizado, eso s, pero quienes lo han de autorizar no
son necesariamente sus representantes legales
198
. Aun cuando esto lo estudiarn en 5 ao de
Derecho, les aconsejo leer los arts. 105 y siguientes.

149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el
representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin. Tal como lo acabamos
de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son tales la mujer mayor de 12 aos y el varn
mayor de 14 aos, y ambos hasta cumplir 18 aos de edad.
Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su representante
legal, o simplemente representados por este ltimo.
Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesin o
empleo, son considerados como plenamente capaces para la administracin y goce de este
peculio profesional, del cual da cuenta el. 250, N 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de
su peculio profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no podr enajenar
y gravar sus bienes races sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Dijimos que el menor adulto acta autorizado o representado. Sin embargo, deben cumplir
con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atencin a su capacidad disminuida, en
proteccin de ellos mismos. Les cito como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles,
obliga a conseguir autorizacin del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o
enajenar bienes races del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional. El art. 393, al
que se llega por la remisin que a l hace el art. 255, a su vez, exige autorizacin judicial, la que
se dar si hay utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes races del pupilo,
o para enajenar o empear los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. Y, ms
que eso, si se otorga la autorizacin para vender dichos bienes, la venta se har en pblica
subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia
deferida al menor adulto sin autorizacin judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con

198
La autorizacin para el matrimonio se llama asenso y si el curador o el Oficial del Registro Civil, en los casos
en que les corresponde otorgar el asenso, lo niegan, puede nacer el juicio a que se refiere el art. 112, inc. 2.
120
beneficio de inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder a la
particin de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorizacin judicial. As lo dice el art.
1322.

150.- Disipadores sujetos a interdiccin. Qu hacer con un derrochador? Va al casino, nunca
gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios,
pagados por l, por supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de
los cuales le reprocha su irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como prdigo,
disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos intiles y vanos,
sin medida, orden ni razn. Su mujer se declara incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo
se derrumba y que la fortuna se agota, no sabe qu hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la
conducta del disipador: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos.
El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello deber pedir la
interdiccin, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes.
El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal
circunstancia no es suficiente para considerarlo absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453
dispone que el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la
libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a las
subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios.
Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras exactas,
tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto, porque si el disipador interdicto
tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que celebre generarn
obligaciones naturales, de aquellas que seala el N 1 del art. 1470. Pero si carece de suficiente
juicio y discernimiento, no generarn ni aun obligaciones naturales y tales actos sern nulos; y si
se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deber restituirse lo pagado
199
. La mayora de los
autores y profesores estiman que el disipador no tiene juicio ni discernimiento suficiente: por
algo est sujeto a interdiccin. De manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en
otras palabras, no estn comprendidos dentro del N 1 del art. 1470. En contra de esta opinin, la
de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse cuenta
de lo que hace y a lo que se compromete. El prdigo, a diferencia del demente, no pierde con la
interdiccin ni su inteligencia ni su voluntad dice Claro Solar
200
.

199
De acuerdo al art. 1470, obligaciones naturales son aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento, pro
que, si se cumplen, autorizan a retener lo pagado, sin que se aplique el art. 2295. Lean a este respecto el art. 2296.
200
Ob. citada, tomo X, N 30.
121
Digamos por fin dos o tres cosas finales.
Una es que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos patrimoniales. As que,
por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podr contraer
matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podr reconocer un hijo, o repudiar
el reconocimiento que de l se hiciere; y podr dictar testamento. Todo esto es as porque en las
respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4 y siguientes de la Ley
de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005
est enumerado dentro de los que no pueden testar.
Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el disipador
haga antes de ser declarado en interdiccin, es vlido. La nulidad afecta solamente los actos
posteriores a la interdiccin. Es por eso que el decreto que lo declara sujeto a interdiccin est
sometido a las formalidades de publicidad que consisten en la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro de los
Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art.
52, N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y de los arts. 4 y 8 de la
Ley sobre Registro Civil. La falta de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros,
es decir, no se puede hacer valer la interdiccin en juicio, lo que significa que los actos de este
son vlidos. El art. 447 ordena la inscripcin en el Conservador de Bienes Races y, adems,
ordena hacer tres publicaciones en el diario o peridico de la comuna, o de la capital de la
provincia, o de la capital de la Regin, si no lo hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el
Cdigo, se limitar a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura la interdiccin, los
actos que ejecute o contratos que celebre despus de su rehabilitacin, son totalmente vlidos.
Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su
capacidad, aun cuando est bajo interdiccin; no figura entre los exceptuados del art. 2319.

151.- Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces.
Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme resulta de la regla general del art. 1682.
Digo regla general, porque en la forma que est redactado el art.1682 (cualquiera otra especie de
vicio) aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sancin sea nulidad
relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: slo puede ser impetrada por
aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y cesionarios; puede sanearse por el
lapso de 4 aos; y puede ratificarse por las partes.
Esto de la ratificacin es importante para nuestro estudio, porque de ello resulta que una
de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es actuando simplemente, y despus
122
obtener la ratificacin de su representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que
expresan los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Cdigo usa la expresin
ratificacin, pero la doctrina y la prctica hablan de confirmacin. Yo les pido que ustedes
usen la expresin confirmacin.

152.- Incapacidades especiales. Dijimos que estas llamadas incapacidades especiales son, en
realidad, prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar
ciertos contratos. Las menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas.
Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay una inhabilidad
general para actuar jurdicamente. El demente, por ejemplo, es incapaz para todo y no slo para
determinados actos. En cambio en estas incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de
ese negocio particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien
prohibiciones.
En el Cdigo hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes pueden ver los
casos de los arts. 1796, 412, inciso 2 y 1798. Hay muchas tambin en leyes especiales.

153.- Sancin aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se viene a la vista es
el art. 1466, ltima frase, en que se dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes. As que si la ley prohibe un contrato, hay objeto ilcito y nulidad absoluta, conforme al art.
1466 y al art. 1682.
Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que hoy da es aceptada
por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su ejecucin contiene
objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta. Pero que si el acto est prohibido, salvo que se
cumplan determinadas exigencias, en realidad no hay prohibicin, sino hay una orden de cumplir
esas exigencias. En este ltimo caso la sancin ser la nulidad relativa o aquella que la misma
disposicin seale.
En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se refieren los arts.
2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y mandatario; el caso del art. 1800; el del
art. 412, etc. En todos ellos, ms que una prohibicin, hay la exigencia de un requisito.
La prohibicin bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito.
La prohibicin con un salvo que, no es prohibicin en verdad, sino exigencia. En otras
palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda
comprendida dentro de la norma del inc.4 del art. 1447.
201

202


201
Lean el art. 1464, N 3, al respecto.
202
En Rev. , tomo 36, sec.2, pg. 33, se explica y comenta esto mismo.
123

Captulo Tercero.-
Segundo elemento del acto jurdico
El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurdico)
Objeto del contrato y objeto de la obligacin.

154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto jurdico. Pero, as
como lo dicho no admite discusin, en cambio s la admite la apreciacin acerca de qu es el
objeto en el acto jurdico. El ms representativo de los actos jurdicos es, quizs, el contrato, y
examinando la cuestin desde ese punto de vista, resulta fcil entender que cuando Juan vende su
casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el objeto de la compra que hace
Pedro es recibir una casa. De donde resulta que en verdad el objeto del contrato est constituido
por las obligaciones que el contrato genera.
Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato, tendremos que
concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la obligacin de entregar la casa. Se
dir que la casa es objeto de la obligacin que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto,
porque la obligacin de Juan consiste en una prestacin. La prestacin es de dar; no es de hacer ni
es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa
203
. La tal casa se nos presenta,
entonces, como objeto de la prestacin a que Juan queda obligado.
Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las obligaciones que
produce; el objeto de la obligacin es una prestacin; y el objeto de la prestacin es la casa, o la
cosa fsica de que se trata. Si se trata de un acto jurdico unilateral, su objeto ser el derecho que
crea.
Consciente de lo que explicamos, ms de algn autor
204
dice que los contratos no tienen
objeto y que el objeto es cuestin de la prestacin. Miren, pongan atencin en que dijimos que el
objeto es un elemento de la estructura del acto jurdico. Es parte de su esqueleto, por decirlo as.
Si ustedes pudieran abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro de l a la
voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan encontrar la causa, que es otro
elemento, y deberan encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del acto jurdico.
Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la prestacin nace con la
obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o

203
Claro Solar, en tomo X, N 10 de citado texto, dice que prestacin es un acto que el deudor debe ejecutar en
beneficio del acreedor.
204
Por ejemplo, A. Colin y H. Capitan, Curso Elemental de Derecho Civil, Editorial Reus, Madrid, 1943, tomo 3,
pg. 645. Estos autores razonan en torno al art. 1126 del Cdigo francs: Todo contrato tiene por objeto una cosa
que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a no hacer. En el art. 1460 de nuestro Cdigo Bello cambia
contrato por declaracin de voluntad.
124
convencin, destinada a generar obligaciones. De manera que, en el caso imposible que les digo,
no encontraremos el objeto dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los
efectos o consecuencias que el acto jurdico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad
de que tiene que nacer el contrato para que despus nazca la obligacin y con ella aparezca la
prestacin sobre la cual recae esta ltima. Esto es falta de tcnica jurdica, porque si dijimos que
el objeto es elemento del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,dentro de
l, y no como efecto de l.
Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurdica, tenemos que decir que el objeto es un
elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del contrato mismo, o sea las
obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea las prestaciones, o el objeto de las prestaciones,
que puede ser una cosa fsica, o un hacer, o una abstencin? Imaginen que Juan contrata un
recital de canto que ofrecer un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan y el
empresario artstico. El objeto del contrato es la obligacin que contrae el empresario de hacer
cantar al divo. La obligacin tiene como objeto una prestacin de hacer. Y la prestacin de hacer
tiene como objeto el canto que al final nos regalar el tenor.
La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece descrita por Arturo
Alessandri en estos trminos: Todo acto jurdico debe tener necesariamente un objeto. El objeto
es siempre un derecho. As, en el testamento, el objeto es el derecho de sucesin; en los contratos,
la obligacin que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurdico no existe. No debe
confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto crea, y que es la cosa,
hecho o abstencin sobre que recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los
actos jurdicos se persigue en ltimo trmino es la materialidad misma sobre que recae el derecho
por l creado. As, en la donacin, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este
derecho es la cosa donada, y es sta la que debe existir para que haya un acto jurdico. Pero el
derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurdico, o sea, es menester
que exista no slo el objeto del acto jurdico, sino tambin el objeto del derecho. Por eso se dice
que para que exista el acto jurdico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la
voluntad. Jurdicamente hay que hacer esta distincin, pero en ltimo trmino los dos elementos
se confunden. En tradicin, por ejemplo, el objeto del acto jurdico es el derecho transferido, pero
este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material no hay derecho y no
habiendo derecho, no habra tradicin por falta de objeto.
En la explicacin de Alessandri no aparece la prestacin como objeto de la obligacin y se
establece una relacin simple entre objeto del acto y objeto de la obligacin.
El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de
voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga en un objeto lcito. A su vez, el art.1460 dice
que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer
125
o no hacer. Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaracin.
En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Cdigo a veces entiende por
objeto del acto jurdico la cosa sobre la cual recae la obligacin, la cosa fsica, caballo, fundo,
casa, o automvil de que se trata. O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurdico el
hecho sobre el cual recae la obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o
la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos que generan
obligaciones de hacer. Adems, la abstencin es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que
impida la vista al mar, o de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba
de vender.
En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear obligaciones. Y el objeto
mediato: aquello donde recae la obligacin. El Cdigo se inclina a veces por una y a veces por la
otra.
En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como objeto la
obligacin misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma como objeto la prestacin
sobre la cual recae la obligacin, como en el caso el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la
cual recae la prestacin, como en el caso el art. 1814, inc. 1.
Pero, en ltima instancia, siguiendo la explicacin que transcrib de Alessandri, objeto es
la cosa fsica, o hecho o abstencin de que trata la obligacin.

155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el Derecho Romano se
discuta si la prestacin deba tener un carcter puramente patrimonial. Se estimaba que s, toda
vez que no se conceba una sancin para el deudor si la obligacin no fuere pecuniaria.
Pero una doctrina contempornea
205
piensa que, adems de los bienes materiales, pueden
ser objeto de los actos jurdicos otros bienes que merezcan la proteccin del derecho, como
ocurre con los puramente morales. As piensa la doctrina y jurisprudencia francesa.
Nuestro Cdigo adhiere a esta ltima opinin, segn se desprende de la lectura de los arts.
1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido pecuniario, y aquellos que no lo
tienen, pueden ser objeto del acto jurdico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos
puramente morales tiene un contendido econmico tambin. Por algo se indemniza el dao
moral, o sea, la pura pena, dolor o angustia.
Claro Solar
206
dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrn que
quedar libre los domingos despus de medioda; un inquilino estipula para l y para sus hijos el
goce del jardn dependiente de la casa; una seora enferma, a causa de su estado de salud y para

205
Ihering, citado por Avelino Len Hurtado en El objeto.......... ya citado, pg.17
206
En tomo 10, N 9 de su texto citado.
126
no tener molestias en su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a
drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha
comprometido, en particular, a no hacer msica, resultando sin embargo, que es un profesor de
piano que da, durante todo el da, lecciones en su pieza, y aprovecha las horas de la noche en
ejercicios. Si la libertad del domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer,
ha sido tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y
el paseo por el jardn no tienen un valor pecuniario en s mismos, son tomados evidentemente en
cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restriccin de no hacer msica impuesta por la seora
enferma, no tiene en s mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al
arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infraccin de la obligacin puede ser
perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condenado a la indemnizacin que deber
fijar el Juez.


El objeto en el Cdigo Civil.

156.- Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo. Ya se sabe que el
art.1445 seala como requisito de la declaracin de voluntad, entre otros, que esta recaiga en un
objeto lcito. El art. 1460, adems, dispone que: Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaracin.
Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere al objeto de las
obligaciones ms que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado con otras disposiciones en
el que Cdigo se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, despus de decir que la
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que s e trata de dar , hacer o no
hacer, agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaracin. En
este artculo se ha de entender por objeto una cosa fsica o material que se trata de dar, y que se
pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero, adems, del propio texto recin citado se
desprende que el objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstencin, o algo que no se
puede hacer.
Vean el art. 1463 y observen que all aparece como objeto de una convencin el derecho
a suceder por causa de muerte a una persona viva. Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto
a la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Cdigo a veces el objeto aparece
como objeto material de la obligacin, tal como en el art. 1460; o como un hecho que debe
hacerse o no hacerse, como se lee en la misma citada disposicin. O, a veces como la obligacin
127
misma, la que, en teora, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463.
En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto jurdico puede ser:
a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstencin.
Ahora bien, de acuerdo a lo recin explicado, y siguiendo el texto del art. 1460, se hace
necesario precisar en forma previa qu es una obligacin de dar, qu es una obligacin de hacer,
y qu de no hacer.

157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar.
Hay dos corrientes a este respecto.
Concepto restringido.- Unos
207
dan un concepto restringido a la obligacin de dar. Para
ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del dominio o la
constitucin de un derecho real a favor del acreedor. Fjense con cuidado en esto. El vendedor
tiene la obligacin de dar la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del
comprador. De acuerdo a nuestro sistema ttulo-modo deber efectuar la tradicin y con ello
habr cumplido su obligacin de dar; si una persona se oblig a hipotecar su inmueble, habr
cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir
un derecho real son la nicas prestaciones que puede contener una obligacin de dar.
Ustedes saben que el comodatario debe restituir la cosa dada en comodato. Para la
corriente que explicamos esta no es obligacin de dar, porque ni transfiere el dominio ni es
constitucin de un derecho real.
Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido ms amplio a la obligacin de dar.
Para ellos
208
obligacin de dar es aquella que consiste en transferir el dominio, constituir un
derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad
arrendada y esa es una obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que
doctrinariamente la corriente restrictiva tiene razn, pero en nuestra legislacin positiva las cosas
hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los arts. 1548, el que
claramente agrega la obligacin de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al vendedor la
obligacin de entregar junto a la de efectuar la tradicin, o sea, dar; y, adems, en fin, la
historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pg. 32 y siguientes
del Manual De las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado. Slo dejan como
obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un cuadro o levantar

207

Entre ellos Humberto Pinto Rogers, ob. citada, pg.126, tomo 4, vol. I; tambin el entonces Ministro seor
Urbano Marn , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2 sem., N 81 pg.81(
citada en pg. 13 del Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil, Edit. Jurdica, ao 1999, tomo III. Tambin se
cita en defensa de esta opinin la Memoria de doa Mara Montenegro O, El concepto de obligacin y su
evolucin, Santiago, 1953, pginas 12 a 14.
208
Somarriva y Alessandri, por ejemplo, segn Ren Abeliuk, ob. citada, pg. 227.
128
una muralla.
Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son de dar, en
resumen.

158.- Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva.
Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite comprender
mejor el sentido del objeto del acto jurdico. De manera que empiezo por decir que el objeto en
las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y
ser comerciable.

159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa debe existir al
momento de hacerse la declaracin de voluntad o, al menos, debe esperarse seriamente que
exista.
Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una mera quimera. Por
eso el art. 1461, en su inc. 1 dice: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan....
La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres
situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que exista; b.-La cosa existi, pero
pereci o se extingui antes del contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociacin se realiza
sobre la esperanza de que la cosa exista en el futuro.
En la primera hiptesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia del art. 1460. En
relacin con la compraventa, la misma idea brota del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto
ser nulo por falta de causa, toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato,
como dijo en una oportunidad la Corte de Valdivia
209

En la segunda hiptesis tambin hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno de los
comuneros vende su cuota en una herencia despus de la particin, no hay objeto porque la
indivisin ya no existe.
210

En la tercera hiptesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La cosa de que
se trata no existe en el momento del acto jurdico, pero la negociacin se efecta sobre la
posibilidad de existencia de ella en el futuro.
En esta tercera hiptesis no hay objeto, pero el Cdigo reconoce la validez del objeto. No
slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se
esperan que existan..... dice el art. 1461.

209
Gaceta 1933, 2 semestre, sent. 131, pg. 457.
210
Gaceta de 1915, , segundo semestre, sentencia 452.
129
Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno de dos tipos de
actos jurdicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto aleatorio.
Acto condicional.- A propsito de la compraventa se reglamenta el caso del objeto que
se espera que exista. El art. 1813, en armona con el art. 1461, expresa que: La venta de cosas
que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte. En la primera parte de este artculo se contempla el contrato condicional. Queda claro
que, en uso de la autonoma de la voluntad, no hay inconveniente alguno para que las partes
sujeten la existencia del contrato para el futuro y establezcan una condicin suspensiva, cual es
de que el objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con
objeto futuro, ms precisamente, compraventa de cosas a futuro. As, por ejemplo, quien compra
una entrada para un concierto, est celebrando un contrato condicional y la condicin suspensiva
es que se realice efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condicin es una
modalidad del acto. No, porque en verdad la condicin es un elemento de la existencia del objeto,
o sea de uno de los elementos del acto.
Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, segn el cual se puede constituir hipoteca
sobre bienes futuros. Otro ms. El art. 1113 autoriza al testador para dejar como legado una cosa
futura. En estos dos caso existe la condicin de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a
existir.
Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay objeto, pero noten que
el art. 1813 no dice que se compr a la suerte, sino que dice que se compr la suerte, de manera
que el objeto de ese contrato es precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios
dentro de la clasificacin de actos jurdicos, explicamos que el lea, esto es, la contingencia
incierta de ganancia o prdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio
211
, y esa posibilidad de
ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el momento del contrato, o sea, el contrato
tiene objeto. En la renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las
reglas que el Cdigo de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que depende
de un evento incierto, sea la duracin de la vida, o el triunfar en un juego, o la ocurrencia de un
siniestro. Esas son las consecuencias del lea.
Pero el lea, en s misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y presente. Es una
esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o prdida, lo que nos obliga a concluir que el
objeto es presente, real y actual.
160.- Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar. Bien pensado, la

211
La palabra lea aparece en casi todos los textos, sin embargo el Cdigo no la emplea el diccionario, salvo en
cuanto a su acepcin religiosa musulmana.
130
inexistencia del objeto produce imposibilidad jurdica de cumplir el acto jurdico. Pero para una
mejor comprensin debemos distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto o se trata de
cosas de gnero.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la imposibilidad es
material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una imposibilidad jurdica.
Si hay prdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto.
Si la prdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento depender de la
gravedad de la prdida y su incidencia en la utilidad que el contrato reporte a las partes. En este
caso habr contrato, o no lo habr, segn que pueda o no pueda producir el efecto querido por las
partes. Si la prdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el
contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que
participe en estos eventos, aparece con una pata rota. Pero si la prdida parcial no impide que se
cumpla la finalidad, como si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el
contrato es vlido. Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814.
La imposibilidad jurdica dice relacin con la naturaleza de la cosa o con los derechos que
se tengan sobre la cosa.
La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de constituir una
hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta garanta solamente para los
inmuebles. Un contrato as es nulo por inexistencia del objeto. Al revs, tambin resulta nulo el
contrato en que se constituye prenda sobre un bien raz, porque, de conformidad con el art. 2384,
la prenda slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El comodato no
puede tener como objeto cosas genricas, porque debe recaer sobre un cuerpo cierto, conforme lo
dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas genricas, segn el art. 2196; y la transaccin es
nula si recae sobre derechos que no existen, segn dispone el art. 2453.
En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan sobre la cosa
conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene derechos sobre una cosa, no hay objeto,
por mucho que la cosa exista. El comodato recado en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe,
no tiene objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho,
hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es vlido. Es el de la venta de cosa
ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es vlida, segn lo dice el art.1815, pero
los efectos de esta compraventa son inoponibles al dueo. Ahora, en este caso hay objeto
212

porque no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla del
dueo para cumplir su obligacin de entregar.
213


212
As lo dice Humberto Pinto Rogers, pg.131 de su texto y tomo citado.
213
Vean, adems, el art. 672.
131
Es difcil que falte el objeto en las cosas de gnero. El principio de que el gnero no
perece permite que siempre exista objeto mientras exista un individuo de ese gnero.

161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser
determinado. En la segunda parte del inc. 1 del art. 1461 se exige que tanto las cosas que
existan como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar determinadas, a
lo menos en cuanto a su gnero. El inc. 2 del art. 1461 agrega: La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
La determinacin del objeto est directamente relacionada con la seriedad de la voluntad o
del consentimiento, porque qu valor puede tener la expresin de voluntad que se obliga a una
cosa indeterminada? Por ejemplo, vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se
entiende que no es seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurdico ha de recaer en una
cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que obliga.
214

El objeto debe considerarse determinado cuando la prestacin y la cosa sobre que recae
estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por ejemplo, dar un automvil Chevrolet,
modelo 1991, inscripcin UG-2121. Esta es una determinacin especfica, porque dentro del
gnero automviles, yo estoy sealando un individuo, y lo he singularizado para que no se
confunda con otros. Y la prestacin, dar, tambin est singularizada.
Pero la determinacin tambin puede ser genrica. Si el objeto recae en individuos o cosas
de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero de los individuos, no siendo
necesaria la individualizacin de los individuos. Eso es lo que se llama determinacin genrica,
caso en el cual se admite que incluso la cantidad puede determinarse ms tarde con los elementos
que suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
El Cdigo nada dice respecto a la limitacin misma del gnero, pero hay consenso en que
el gnero tambin debe ser limitado. As, por ejemplo, no vale decir que se deben cinco animales,
sino que es necesario precisar, determinar, o limitar, como quiera que se diga, que se trata de
cinco animales vacunos. Por eso, en una oportunidad se fall que era nula la venta de muebles y
semovientes, sin ms explicaciones.
Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad, segn expresa el inc. 2 del art. 1461.
Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestin de interpretacin y corresponde al juez
decidir. Esta regla, la del art. 1461, inc. 2, encuentra aplicacin en el contrato de compraventa, y

214
es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin ms explicacin, dijo en
una oportunidad la Corte de Apelaciones de Talca: Rev. de D y Jur., tomo 2, sec. 2, pg.119.
132
no slo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 seala que podr hacerse esta
determinacin por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen. Tales reglas aparecen en la
compraventa, donde a continuacin el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en
su determinacin a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la
prestacin de la obligacin del comprador.

162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable.
Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el objeto, es preciso que sean
comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede ser objeto de un acto o contrato, es decir,
cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por
sealar algunas operaciones. Por excepcin hay bienes incomerciables y esta incomerciabilidad
de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien sustrae, por ahora, o en forma
definitiva, algunos bienes del trfico comercial. La circulacin de la riqueza es de orden pblico,
de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; slo la ley, y
por consideraciones de orden superior, puede hacerlo.
Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepcin. Los casos de incomerciabilidad se
agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas;
incomerciabilidad por destinacin; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial.
Por la naturaleza de las cosas estn fuera del comercio las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, segn dispone el art. 585, inc. 1. No
olviden que estamos hablando de obligaciones de dar como objeto del acto jurdico. En estas
obligaciones se trata de incorporar bienes al patrimonio y de ah resulta la incomerciabilidad de
estos bienes inapropiables.
Quedan fuera del comercio por destinacin las cosas destinadas al culto divino, segn el
art. 586 y los bienes pblicos, que son aquellos que pertenecen a la nacin toda, como calles,
plazas, puentes y caminos. Por la misma razn recin dada, es decir, porque la obligacin de dar
tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiacin, y por ende, la
comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad desafecta estos bienes, ingresan al
comercio jurdico.
Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y los de familia
propiamente tal, estn fuera del comercio. Este concepto cada vez se reduce ms. Desde luego, ya
saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesin a ellos merece ser indemnizada, y all
aparece un aspecto comerciable de los bienes.
215


215
Por eso es que el art. 152 del Cd. Sanitario, ante la necesidad de permitir la donacin de rganos, se
apresura en decir que : Ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o
entrega de un rgano o parte del cuerpo humano para efectuar un trasplante.
133

163. Comentario sobre la licitud del objeto. No hemos dicho que el objeto ha de ser lcito. Es
por lo que sigue.
Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que estas siempre
tendrn como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste en dar. Y dar es transferir el
dominio o constituir un derecho real en una cosa. La cosa material de que trata la prestacin no
puede ser ilcita, porque las cosas, en s, carecen de esa valorizacin. El vino, en s, no es buen ni
malo, no es lcito o ilcito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir, la conducta, podr
ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son neutras, en suma; es la conducta humana
que recae en una cosa la que est sujeta a valoracin.
Pero esto es cuestin de doctrina, porque ya sabemos que el Cdigo toma como objeto del
acto la obligacin que nace de ste, la prestacin que contiene la obligacin y la cosa material de
que trata la prestacin. As que en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lcita, aun cuando el
Cdigo no ha sido capaz, ni podra serlo, de fijar de qu manera una cosa material puede ser
ilcita. Miren el art. 1464 y vean que all hay varias cosas que parecen ser ilcitas, pero noten que
el Cdigo no dice que sean ilcitas, sino que dice que la conducta humana que indica, y que recae
en esas cosas, es ilcita: Hay objeto ilcito en la enajenacin ; 1 De las cosas que no estn en el
comercio..., etc.
Volvemos a insistir en que la discusin doctrinaria es ajena al Cdigo, y que este mira la
licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al
comportamiento, o respecto de un hecho.

164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lcito. Ya
explicamos lo que era obligacin de dar para la corriente restrictiva, que es la que adoptamos al
menos para los efectos de esta materia. Pues, bien, obligacin de hacer es aquella que consiste en
un hecho que no sea dar. De manera que es obligacin de hacer la que constituye en un hecho
propiamente tal, como construir un galpn, o la de entregar sin transferir dominio, o la de
restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de desplazamiento, como el
transporte. Pero en el hacer se comprende el hacer positivo y tambin el hacer negativo.
Obligarse a no levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son
obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstencin, son
obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstencin, se
encuentran en muchas disposiciones del Cdigo. Por ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario
la obligacin de no subarrendar; el 2177 impone al comodatario la obligacin de no usar la cosa
sino para lo que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda;
y, entre muchos otros, el inc. 3 del art. 793 contiene la obligacin que por convencin puede el
134
nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar ni ceder el usufructo.
Los requisitos del objeto cuando la obligacin es de hacer son: determinacin, que sea
posible fsicamente y moralmente, y que sea lcito.

165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o
determinable. El Cdigo no exige el requisito de la determinacin, pero los tratadistas estn de
acuerdo en exigirlo, porque de otra manera no hay forma de saber en qu consiste el hecho de que
se trata. Tal como en el caso del art. 1461, puede tambin ser determinable con tal que el acto
suministre los elementos para la determinacin. As, pintar un retrato de mi nieto Matas es una
obligacin de hacer determinada, pero no lo es la obligacin de pintar, simplemente.
Con todo, la determinabilidad de una obligacin de hacer es cuestin que depende del
criterio y ponderacin del juez. Les cuento un caso de jurisprudencia, en que el juez tuvo que
decidir si se trata de una obligacin de hacer determinada o indeterminada, o determinable
216
. La
carta que transcribo en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada aleg que
no haba determinacin ni elementos que pudieren considerar determinable el objeto.
Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te prometo
recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi fortuna . Tu ves que no
tengo herederos, y despus de mi Nicols, eres t el nico ser por quien mi corazn se interesa
verdaderamente. Bien comprendo que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida
regalada al lado de tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre ta vieja y enferma.
Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qu palabras escribirte para conseguir tu
compaa. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurdico era determinable y
consideraron como elementos de determinabilidad los que siguen, todos ellos contenidos en el
mismo acto. a.-) La naturaleza de los servicios o atenciones de que se trataba; b.- )La relacin de
parentesco entre las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde deban prestarse los
servicios, Pars; d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija con que atendi
a la causante, por los vnculos de afecto que los ligaban; e.- ) La ausencia de herederos forzosos
de la causante; f.-) La intencin manifiesta de la causante de remunerar a su sobrina con una
gran parte de su fortuna.
217

No crean que la cuestin se resolvi as como as. En la propio publicacin del fallo, Luis
Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminacin del precio, que es el objeto de la
obligacin. Y aos ms tarde lo critic tambin Eugenio Velasco Letelier, quien estim que no
haba determinacin e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo.
218


216
Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5.
217
Caso citado y comentado por Humberto Pinto Rogers, en pg. 143 de su texto citado, tomo 4, volumen I.
218
N.49 de su Memoria sobre el Objeto, ya citada.
135

166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho
sea fsica y moralmente posible. Se entiende por posible lo que est dentro de las posibilidades
humanas o, como dice el Cdigo en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos
haban sentado un principio que conserva toda su validez: a lo imposible nadie est obligado,
con el cual se explica muy bien que no puede haber objeto de una obligacin, ni de un acto
jurdico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el cielo con la mano es un imposible y
un acto que contenga esa obligacin es nulo por inexistencia del objeto. Ms bien, hay
inexistencia del acto mismo por faltar uno de sus elementos.
La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los respectos, sin
excepcin, es decir que para todo el mundo resulte imposible cumplir.
Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto existe y el acto
jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al
deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un seor se compromete a
proyectar los planos de una casa, y como este seor no es arquitecto, resulta que hay
imposibilidad subjetiva, o relativa. En tal caso, como el acto es vlido porque el objeto existe, el
acreedor tiene el derecho a pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios,
segn resulta del art. 1489 en relacin con el art. 1553.
Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, qu pasa si hay imposibilidad
absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad desaparece? Se trata de ir a Marte,
pero, pendiente la obligacin, la ciencia descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En
este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la
posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurdico.
El segundo es al revs. Qu pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se
transforma en absolutamente imposible? El objeto de la obligacin nacida del acto jurdico es ir
a la estacin espacial rusa Mir, cosa harto difcil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los
rusos deciden bajar esa estacin y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible.
Noten que en ese caso el acto jurdico naci vlido, pero el cumplimiento de la obligacin se ha
hecho imposible. El deudor se excusar del cumplimiento oponiendo la excepcin a que se refiere
el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecucin
de la obra, o hecho, debida.
Pero, adems de posibilidad fsica, el inc. 3 del art. 1461 exige que, tratndose de un
hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una limitacin
fuerte al principio de la autonoma de la libertad o, mejor dicho, a uno de sus aspectos: la libertad
136
de contratacin. En efecto, se puede contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es
omnipotente y libre, pero aqu encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por
cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en fines que sean
moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurdicamente posibles o, como en forma lacnica
dice Pinto Rogers
219
, en fines lcitos. Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como
sinnimo de contrario a la ley, o sea, ilcito.
Cundo el objeto es moralmente imposible? La respuesta est en el propio art. 1461:
cuando el acto jurdico es prohibido por las leyes, o es contrario a las buenas costumbres, o es
contrario al orden pblico.
Dedico un a seccin al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos por ver estas tres
situaciones que constituyen objeto ilcito.

La ilicitud del objeto.

167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una
regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de precisar algunos casos. De manera que
siguiendo lo que se ha dicho en el epgrafe, hay objeto ilcito por aplicacin de las reglas
generales. Estas reglas generales resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y
sin valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la nulidad de un
acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no ha sido fraudulento ni
contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara moralmente imposible el
objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico; el art. 1466
que en su parte final dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Cdigo da reglas generales para que el
Juez pueda saber cundo se encuentra ante un objeto ilcito, Y estas reglas generales se pueden
sintetizar diciendo que hay objeto ilcito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley, o
cuando se ejecute un acto contrario al orden pblico, o cuando se ejecute uno contrario a las
buenas costumbres.
Pero, no contento con esta regla de carcter general, el Cdigo quiso precisar aun ms y
para tales efectos enumer algunos casos en que hay objeto ilcito. La enumeracin de estos casos
se puede resumir diciendo que son: a.- Los actos contrarios al derecho pblico chileno; b.-Los
pactos sobre sucesin futura; c.-La condonacin del dolo futuro; d.-Las deudas contradas en
juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.-Enajenacin en los
casos a que se refiere el art. 1464.

219
Pg. 146 del texto y tomo citados.
137
Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genricos, esto es, aquellos que sin
ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla que los declara ilcitos por ser
prohibidos por las leyes, o contrarios al orden pblico o contrarios a las buenas costumbres.
Despus vemos aquellos especificados.

168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general en esta materia es la
licitud del acto, en forma que la ilicitud resulta una excepcin. Ello significa que su
interpretacin tiene que ser restrictiva y, por eso mismo, no cabe aplicacin por analoga. En
general, todas las sanciones no admiten analoga, y como la nulidad es la consecuencia de la
ilicitud, hay que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretacin.
Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del objeto, debe cargar
con la prueba de los hechos en que funda su pretensin. El art. 1698, del cual les he hablado,
ordena que debe probar el que alega la extincin de una obligacin. En general, el que alega en
contra de lo normal de las cosas, debe probar, y, como est dicho, lo normal es que los actos
jurdicos tengan objeto lcito.

A.- Actos prohibidos por la ley.

169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general. Es el primer tipo de actos ilcitos
que hemos sealado. Recordemos que enunciamos como objeto ilcito el prohibido por las
leyes, porque el art. 1461, en su parte final, s lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 seala una
serie de casos en que hay objeto ilcito y al final de la enumeracin, como regla general,
queriendo comprender todos los casos que se le haban olvidado, dice que lo hay generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a considerar como
objeto ilcito el prohibido por las leyes.

170- Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva. Se entiende por ley prohibitiva aquella
que impide en absoluto la ejecucin de un acto, en forma que ste no puede pactarse de forma
alguna aun cuando se llenen los requisitos o formalidades. La prohibicin es total y bajo todos los
respectos. Tengan cuidado con esto, porque si la prohibicin deja la puerta abierta para poder
ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha disposicin no es prohibitiva, sino imperativa del
requisito de que se trata. El art. 254 no es prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al
padre solicitar autorizacin del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes races del hijo. En
cambio es ley prohibitiva la del inc. 1 del art. 402, porque prohibe, bajo todos los respectos, la
donacin de bienes races del pupilo. Es prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque
138
no se puede vender la totalidad de los bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite
requisitos ni salida alguna. Algo parecido contiene la prohibicin del art. 2056.
Ahora bien, la infraccin a la ley prohibitiva constituye objeto ilcito. La sancin es la
nulidad absoluta, por aplicacin del art. 10 que seala que los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningn valor; del art. 1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta
el acto con objeto ilcito.
Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atencin el art. 10 y vean que en su
parte final advierte que la ley puede establecer otra sancin distinta. Y as pasa a veces. Les cito
como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, con la prdida de la mitad de los bienes que le
hubiere correspondido en la sucesin de ese ascendiente. Otro caso lo tienen en el art. 115, otro
en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es posible, as como as, anular un
matrimonio. El art. 769 prohibe constituir usufructos sucesivos, pero la sancin por la infraccin
no es la nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el
art. 6 inciso final de la ley 18.010 contienen prohibicin de pactar intereses superiores a un 50%
del inters corriente, en el mutuo la primera disposicin y en las operaciones de crdito de dinero,
la segunda. Pero como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8 de la ley 18.010, la sancin no
es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente.
Por ltimo, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones, porque a veces las
leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino que el carcter prohibitivo resulta de su
texto y aun de la institucin de que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que
pondera Humberto Pinto Rogers
220
quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre
cnyuges, esta prohibicin ha de encontrarse implcita en el contrato de sociedad formado por los
cnyuges bajo el rgimen en de sociedad conyugal.
221

Nos queda por analizar una situacin. Qu pasa si se vulnera una ley imperativa de
requisitos? Qu sancin hay? Tambin puede haber nulidad absoluta, pero se llega a ella por
otro camino. Si se ha omitido un requisito que la ley exige para la validez del acto o contrato no
hay infraccin a ley prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que
sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato.
Si la omisin es de algn requisito exigido en atencin al estado o calidad de las personas

220
Pg.150 del tomo y ob. citada.
221
El autor citado critica un fallo de la Corte de Valparaso, de Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg.271. Es
discutible si tiene la razn el fallo o Pinto Rogers. No debe olvidarse que las sanciones no admiten extensin por
analoga, razn que favorece al fallo, pero Pinto Rogers tiene razn cuando sostiene que una sociedad entre cnyuges
vulnera el sistema de sociedad conyugal sealado por el Cdigo.
139
que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, segn esa misma disposicin.

171.- Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces se transgrede una
ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si leen el art. 1796 recordarn que se
prohibe la compraventa entre marido y mujer entre marido y mujer, pero puede ocurrir que el
marido venda su propiedad a un tercero y despus este tercero se la vende a la mujer. Como
ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibicin del art. 1796. Quien
tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que la intencin de los contratantes fue
transferir un bien del patrimonio del marido al de la mujer y que la venta intermedia, al tercero,
no fue sino un medio para burlar la prohibicin del art. 1796. No olviden que quien alega algo,
debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698.
222

La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no puede ser
transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. Fraus Omnia
Corrompit, decan los romanos, que significa, el fraude todo lo corrompe
223
. Donde hay fraude
se violenta a la ley misma y el fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal,
incluyendo la testifical. Esto ltimo es de suma importancia, porque, como se comprender, estos
actos fraudulentos siempre estn ejecutados con toda clase de precauciones para que no dejen
huellas. Probado el fraude, se anular el acto que se ha ejecutado en contravencin a la
prohibicin.

B.- Actos contrarios al orden pblico.

172.- Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general. En general el objeto ilcito est
establecido en homenaje a ciertos valores que el Cdigo protege, aun cuando deba limitar la
autonoma de la voluntad. En este caso es el orden pblico el privilegiado. El otro ser el que
estudiaremos a continuacin de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final, se
preocupa del orden pblico y, no slo eso, al hablar de la causa vuelve sobre lo mismo
expresando que la causa no es lcita si es contraria al orden pblico y a las buenas costumbres.
Qu es el orden pblico? Digamos como resumen que una ley es de orden pblico
cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de fundamento y dan
estabilidad a sus instituciones bsicas. La jurisprudencia ha dicho que el orden pblico es la
organizacin considerada necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad
224


222
Hay un caso de este tipo en Rev. de D y Jur, tomo 41, sec. 1, pg.466 y otro en tomo 31, sec. 1, pg. 43.
223
A mis agudos alumnos les recomiendo leer el interesante trabajo de Fernando Fueyo, El fraude a la ley, en
Rev. de D y Jur., tomo 88, parte primera, N 2.
224
Cita de Pablo Rodrguez, ob. citada, pg. 235. Se trata de Gaceta de 1946, 2 semestre, sent.70, pg.391, (
Considerando 25)
140
Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado anlisis que los
tratadistas de nuestro ramo y de Derecho pblico han hecho sobre el tema. Como orden pblico
no est definido, ha resultado ser un concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado
que todo lo que se oponga al derecho es contrario al orden pblico y tambin lo ser lo que se
oponga a nuestra organizacin social. De lo dicho resulta que orden pblico es ms amplio que
derecho pblico y, siendo un concepto impreciso, corresponder al juez precisar en cada caso si
se trata de una agresin al orden pblico. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepcin declar nula una convencin en la que marido y mujer dispusieron
sobre su vida comn y sobre el cuidado y tuicin de los hijos comunes. Las normas de derecho de
familia son, en general, de orden pblico, dice la sentencia.
225
.
Como advierte Carlos Ducci
226
, hoy ha tomado particular inters el concepto econmico
de orden pblico
227
. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se estipul que una de
las obligaciones deba pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda
chilena. La Corte de Apelaciones de Valparaso estim que las leyes que reglan la forma y valor
de la moneda son de orden pblico y, por consiguiente, no es lcito a los particulares negar a
nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el legislador.
228
El otro caso proviene de la Corte
de Apelaciones de Temuco, y en el fallo a que me refiero se protege el aspecto econmico del
Estado. La Corte declar que haba objeto ilcito si, para pagar menos impuesto de transferencia,
se fija como precio una cantidad menor que la realmente pactada. Hay objeto ilcito porque se
contraviene el orden pblico en cuanto a las relaciones tributarias de los particulares con el
Estado
229
.

173.- Elementos o caracteres de orden pblico. De lo dicho, y de la jurisprudencia, se
pueden destacar algunos elementos que servirn para caracterizar el orden pblico. Habida
consideracin a que no existe definicin legal, es importante reconocer la presencia de orden
pblico a travs de estos elementos.
a.- Las normas de orden pblico no estn contenidas en leyes o normas concretas, pero se
deducen de algunas normas y del ordenamiento jurdico total.

225
Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92
226
Pg.274 de su libro ya citado.
227
Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios jurdicos que organizan la
economa del pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitucin Poltica del Estado, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago,
publicada en Rev. de D y Jur, tomo 85, sec. 2, pg.65 ( considerando 13).
228
Gaceta de 1901, tomo 2, sentencia 2364. Vean a este respecto el art.20, inc. 2 de la ley 18.010, la que, respecto a
operaciones de crdito de dinero, permite estipular el pago en moneda extranjera exclusivamente cuando la ley o el
Banco Central lo han permitido.
229
Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg. 1
141
b.- Hay primaca de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que prevalezcan los
intereses generales de la sociedad por sobre los intereses particulares.
c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia poltica,
social, moral, y econmica.
d.- Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no siempre defiende
los mismos principios. As, habr un orden pblico socialista, o capitalista, segn sea el sistema
socio-econmico que se haya adoptado, o democrtico o de autoridad, en su caso.
e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las
normas de orden pblico dicen relacin con el sistema de organizacin de la sociedad que est
vigente en un momento dado. Se entiende que esa vigencia dice relacin con el momento en que
se dicte la sentencia, porque ese ser el momento en que el juez apreciar si en el acto jurdico se
vulnera el orden pblico.
f.- Las normas de orden pblico se contienen en preceptos prohibitivos o imperativos, o al
menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e irrenunciables
por los particulares, precisamente porque son de inters general y no particular.

174.- Orden pblico pblico y orden pblico privado.
En mi afn para que aprehendan el concepto de orden pblico, y siempre pensando que no
existe definicin, les entrego algunos casos de manifestacin de orden pblico. Siguiendo al
profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los clasifico en orden pblico estatal (debiera ser
pblico), privado, interno y moral.
Del orden pblico pblico les cito, como ejemplo, las reglas sobre nacionalidad, sobre
derechos polticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el rgimen
monetario, las de orden tributario y las de derecho penal.
Del orden pblico privado, los que se refieren a los atributos de la personalidad, las que se
refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o
patrimoniales derivadas del matrimonio
230
; la divisin de bienes en muebles e inmuebles, la que
no puede ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas sobre
proteccin de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento, normas que violen
las asignaciones forzosas, etc.
En el orden pblico moral, son tales las normas que impiden el matrimonio entre ciertas
personas o respecto de todas, tales como los casos que se contemplan en los arts. 4 a 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc.


230
Leer el art. 1717.
142
C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.-

175.- Concepto y caracteres de esta causal. La nocin de buenas costumbres implica una
apreciacin moral y por eso mismo es difcil, si es que no imposible, definirla en trminos
jurdicos. Un concepto puede ser este: las reglas de conducta humana que, conforme a la moral,
acepta la conciencia general de una comunidad en un determinado pas y poca
231

De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una poca determinada y
de un lugar determinado. Lo que los hombre consideran conforme a la moral en una parte puede
ser inmoral en otra
232

Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma universal, se han
aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento,
dignidad humana, proteccin de los nios, respeto a los ms viejos y amor a la patria.
En cada caso concreto deber el Juez estudiar los conceptos morales de la poca en que se
desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra las buenas costumbres.
Insisto en que, siendo vaga la nocin de buenas costumbres, deber examinarse los hechos
a travs de la poca actual. Miren, les enumero algunos actos o contratos que en su tiempo
podran haber sido contrarios a las buenas costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy da nos
parecen totalmente legtimos. As pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso
en el mundo; el concubinato, institucin que, con reparos, se abre paso en la jurisprudencia
chilena; la investigacin de paternidad; en general los temas de sexualidad, como las conferencias
y foros sobre esto.
233
.

Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo.

176.- Explicacin general. Como ustedes han visto, se puede decir que el Cdigo ha dicho que
todo acto que contraviene a la ley, o al orden pblico o a las buenas costumbres, adolece de
objeto ilcito. Con eso habra bastado, se me ocurre, pero el Cdigo da tanto importancia a la
licitud del objeto que insiste en ello y dice cules son precisamente los actos que adolecen de
objeto ilcito. Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones orden
pblico y buenas costumbres, se escapara algn caso de ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa,
dese precisar los casos que siguen. Estos son: 1. Actos contrarios al derecho pblico chileno;
2.- Pactos sobre sucesin futura; 3- Condonacin del dolo futuro; 4- Deudas de juegos de azar;
5- Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de produccin

231
.Humberto Pinto Rogers, pg.159, texto citado.
232
Comparen la vestimenta de la mujer islmica con la de la mujer del mundo occidental.
233
Antiguamente estaba reservada slo a las clases de biologa mencionar, y muy sutilmente, el tema del sexo.
143
artstica considerada inmoral; 6 Enajenacin de cosas que son incomerciables, sea
permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466.

177.- Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno.- Por Derecho Pblico se
entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la atribuciones y competencia de
los Poderes Pblicos.
234
No es lo mismo Orden Pblico que Derecho Pblico, porque aqul es
ms extenso que ste. Normalmente las normas de Derecho Pblico son de Orden Pblico, pero
las de Orden Pblico no necesariamente sern de Derecho Pblico. As, por ejemplo, en su
oportunidad vimos que las normas econmicas relativas al curso forzoso de la moneda y a su
paridad cambiaria son de orden pblico, pero no son de Derecho Pblico.
El art. 1462 no tena para qu declarar que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno
adolece de objeto ilcito. Basta con aplicar las reglas generales para llegar a lo mismo. Por
ejemplo, si contraviene al orden pblico, hay tambin contravencin al Derecho Pblico y en tal
caso tal acto cae bajo la sancin del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de
Derecho Pblico, ser sancionado como objeto ilcito por aplicacin por la misma disposicin.
Pero el Cdigo temi, parece, interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo
expresamente en el art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto
ilcito.
As, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho Pblico chileno un
contrato de arrendamiento de una estacin radiodifusora sin la previa autorizacin del Presidente
de la Repblica que exige la Ley de Servicios Elctricos.
235
En otra oportunidad se fall
236
que
haba objeto ilcito en el contrato de provisin celebrado entre un proveedor con el Gobierno de
Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste, porque el Presidente no
contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el Presidente de la Repblica no
estaba autorizado para, sin acuerdo del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.
237

La parte final de este artculo contiene un ejemplo: As la promesa de someterse en Chile
a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Hay
jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en una oportunidad se fall
238
que atenta contra el
Derecho Pblico chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tena una sociedad,
destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible
entregar a un Tribunal arbitral la resolucin de algunos asuntos de controversia, pero siempre que

234
Definicin de Avelino Len Hurtado en pg. 69 de su texto sobre El Objeto.
235
Rev. de y J., tomo 45, sec. 1, pg. 423.
236
Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 287.
237
Doy por hecho que ustedes saben sobre la guerra civil de 1891.
238
Rev. de D y Jur., tomo 3, , sec. 1, pg.349 y misma Revista, tomo 52, sec. 1, pg.337.
144
ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad con el Ttulo 9 del Libro 8 del
Cd. Org. de Tribunales.
El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible someterse a la
jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos del Cdigo de Bustamante,
cuerpo de leyes ste de carcter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una
reserva
239


178.- Pactos sobre sucesin futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: El derecho de
suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. De esta disposicin, leda por
ahora en su inciso primero, se desprenden algunos conceptos.
En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es nulo, por adolecer
de objeto ilcito. Noten que el Cdigo erradamente dice donacin o contrato, sin reparar que la
donacin es un contrato. Lo ms lgico es suponer que el Cdigo quiso equiparar la expresin
donacin con acto gratuito, en forma que la prohibicin alcanza a los actos gratuitos y a los
onerosos.
Saben ustedes, por sus estudios del ao pasado, que los romanos consideraban inmorales
y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe
necesariamente desear que la muerte de una persona se produzca cuanto antes
240
Y es peligroso
este pacto, porque el interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de
los romanos pas al Cdigo francs por influencia de Pothier, cuyo art. 1130 dispone que las
cosas futuras pueden ser objeto de una obligacin, pero que no se puede, sin embargo, renunciar
a una sucesin no abierta, ni hacer estipulacin alguna sobre semejante sucesin, aun con el
consentimiento de aqul de cuya sucesin se trata. Esta disposicin ha sido aplicada
severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesin testada o intestada, sea que comprenda
una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se refiera al usufructo o a la nuda propiedad.
Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta
prohibicin, como ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Cdigo.
241

Nuestro Cdigo muestra la misma repulsa.
242


239
La reserva consiste en que ese Cdigo rige en Chile siempre que no se oponga a las leyes chilenas. Esta materia
ser estudiada por ustedes en quinto ao de Derecho.
240
votum corvinum: pacto de ave de rapia, segn Baudry Lacantinerie et Barde, tomo I del Tratado Terico y
Prctico de derecho Civil, segn cita de Avelino Len, en pg. 73 de su obra citada sobre El Objeto....
241
791: prohibicin de un pacto as en las capitulaciones matrimoniales; 1389: prohibe cambiar el orden legal
de las sucesiones; 1600: exime la herencia de una persona viva de las cosas que se pueden vender.
242
Bien pensado, los mismos motivos que existen para repudiar estos pactos se encuentran a lo menos en varios
contratos aceptados por la legislacin. Se me ocurre mencionarles el contrato de seguro de vida, usufructo y renta
vitalicia. Ver arts.569 del Cd. de Comercio y 770 y 2264.
145

179.- Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura? Requisitos para que sean
ilcitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de sucesin futura es necesario que
se celebren en vida del causante y que comprendan la sucesin futura, o derechos emanados de
esa sucesin.
Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante, es
necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la sucesin. Si el pacto se
celebra creyendo las partes que la persona de que se trata est vivo, pero en realidad ya falleci,
el pacto es vlido, porque recae en la sucesin de una persona fallecida. No olviden que se puede
celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesin abierta, es decir, respecto de un fallecido.
Pero, al revs, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona
est viva, el pacto es nulo porque recae en la sucesin de una persona viva.
El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesin futura, significa que el pacto debe
versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa sobre otra cosa, aun cuando est
subordinada a la muerte de un tercero. Por ejemplo, la Corte Suprema estim que era vlido un
pacto de separacin de bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaa sobre
el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva
243
. Recuerden
244
que hablamos
hace poco de una seora que prometi a su sobrina recompensarla si se iba a vivir con ella y a
cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema
declar que no haba objeto ilcito por la sencilla razn de que tal ofrecimiento no tena otro
alcance que el hacer ms atractiva la oferta, que en ningn caso recaa en el derecho a suceder.
Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden tener estos pactos.
Estos pactos pueden presentarse en variadas categoras, pero todos ellos se agrupan en
tres.
a.- Te doy $100.000. y t renuncias por escrito a la sucesin del to Salustio. El to
Salustio est vivo. Esto se llama pacto de renuncia a una sucesin futura.
b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se llama pacto de
institucin de heredero.
c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a
corresponder en la herencia que dejar, cuando se muera, mi to Hermenegildo. Este se llama
pacto de disposicin de derechos hereditarios en la sucesin de un tercero.

180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignacin futura. Los arts. 956 y

243
Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 339. ( Cons. 1), segn cita de Avelino Len en pg. 78 de su texto.
244
N 162 de estos Apuntes. La sentencia se publica en Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5.
146
1226 disponen que no puede renunciarse una asignacin sino despus de la muerte del causante.
El art. 956 usa la palabra delacin que significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar.
Y ese derecho se defierecuando se abre la sucesin, es decir, cuando fallece la persona. La
disposicin del art. 1226 es clarsima y su sola lectura les ilustrar.
Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin a una declaracin
unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignacin antes del
fallecimiento del causante.
Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los arts.956 y 1226.

181.- Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en
lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras.- Por este pacto una persona se compromete a
dejar a otra su herencia, o una parte de ella. Estos pactos estn prohibidos porque atentan contra
la libertad que tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto tuviere valor, el
testamento no podr violarlo y la libertad de testar se limitara. Fuera de que subsisten las razones
que dimos al empezar esta materia y que informaron la doctrina de los romanos.
245

Fjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar pactos de
institucin: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario relativas a
la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las
Asignaciones forzosas. Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las
Asignaciones Forzosas, no hay disposicin alguna que trate de tal pacto, relativo a las legtimas.
Ms que eso, el art. 1192 expresa que la legtima no es susceptible de condicin, plazo o modo
alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso nico de disposicin, o no
disposicin, mejor dicho, de las mejoras, y al final dice: Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor.
En forma que la lectura del inc. 2 del art. 1463 contempla dos casos: convenciones sobre
legtimas, y en esto el Cdigo yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legtima no cabe
convencin alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razn, porque hay un caso de
convenio sobre sucesin futura que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligacin
que se impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras.

182.- Pacto vlido de institucin. Caso del art. 1204. Es este un caso excepcional en que se
permite una estipulacin recada en la sucesin futura de un cristiano. Ustedes la estudiarn en 5

245
En Rev. de D y Jur. tomo 26, sec. 1, pg. 484 se publica una sentencia en que se declar nulo un pacto en que
una persona se comprometi a dejar sus bienes a sus hijos y herederos designados en el testamento de su cnyuge.
147
ao de Derecho, pero mientras tanto les digo de que se trata.
Est permitido que una persona pacte por escritura pblica, comprometindose con su
cnyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente, que al momento del pacto sea, adems,
legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a
designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su nico
compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la cuarta de mejoras
en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la herencia que el testador slo puede dejar
a ciertos parientes: descendientes, cnyuge y ascendientes
246
. Y qu gana el cnyuge, o el
ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no dispone de la cuarta de
mejoras, esta parte de la herencia acrecea las legtimas rigorosas que corresponden a cada
legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles ms a los
legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de pactos de
institucin.
247

No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas exigencias: a.-) Que
se celebre entre una persona y otro que al momento del pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto
contenga solamente una obligacin de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el
pacto se suscriba en escritura pblica.
Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el propio art. 1204
establece la sancin: el legitimario que celebr el pacto tiene derecho a que los favorecidos con el
incumplimiento le enteren lo que le habra reportado el cumplimiento de lo prometido. Los
favorecidos pagarn en proporcin de lo que les ha favorecido la infraccin.

183.- Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura sucesin de un tercero.
Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus eventuales
derechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin futura
causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro causante
248
prestara su autorizacin.
Tanto el Cdigo francs como nuestro Cdigo establecen que no se puede hacer estipulacin
alguna respecto de una herencia que no se ha deferido. El Cdigo francs es tajante: ni aun con
el consentimiento de aqul de cuya herencia se trata dice el art. 1130 de ese Cdigo. Nuestro art.
1463 no se queda atrs: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede

246
arts. 1167, N 3, 1184, inc. 3 y 1195, inc. 1.
247
Precisamente, por lo dicho, es que el pacto debe serlo entre el futuro causante y quien sea, adems de posible
partcipe de mejoras, legitimario al momento del pacto. Y esto es porque es el legitimario quien gana con el
acrecimiento que se obtendr por la falta de disposicin de la cuarta de mejoras.
248
Causante y otras veces de cujus
148
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. Ya en 1890 una sentencia de la Corte Suprema haba dicho que la cesin de derechos
hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo el causante, es
nula, por adolecer de objeto ilcito
249

Ahora, ms moderna, una sentencia de la Corte Suprema declar nulo un pacto en virtud
del cual un seor se comprometi a que, si llegaba a ser heredero de su to, nombrara a la otra
parte como partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara
como honorarios un cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consider que la ltima parte
del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y futura, estando
vivo el sujeto de que se trataba. Se declar nulo el pacto por objeto ilcito.
250


184.- Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena insistir sobre esto. El
derecho real de herencia se radica en el heredero y este puede disponer de dicho derecho como
cualquier otro que se encuentra en su patrimonio. La prohibicin recae solamente en la donacin
o contrato que tenga como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva.
Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea someramente
en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la transferencia del derecho
real de herencia. Cesin dice el Cdigo, y por eso en el foro se habla de cesin del derecho de
herencia. Pero esta cesin puede ser una donacin, una compraventa, o permuta, o aporte; en fin,
cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de
herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del tercero que adquiere. No es el momento
de profundizar, sino apenas decirles, que estos artculos en realidad tratan de la tradicin del
derecho real de herencia. Ser materia de 4 de Derecho, o 3 de Derecho Civil.

185. Condonacin del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudi el dolo.
Recordemos que el art. 1465 dispone que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
En esta disposicin prima un sentido de moralidad, porque si se permitiera renunciar el
dolo futuro sera como autorizar y fomentar el fraude, la mala fe, el dolo, en suma. Por lo dems,
los contratante que gozan de cierto privilegio, constantemente estipularan clusulas semejantes.
Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero siempre
que sea pasado y que la condonacin sea expresa. As que no es suficiente una condonacin
genrica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario

249
Gaceta de 1890, Tomo III, sent. 5641, pg. 419.
250
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 17.
149
singularizar el dolo, sea explicando que ste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta
que han sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad, etc.
Les cuento que en un caso el Juez aprob la cuenta de un mandatario y, sin embargo, el
mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte, perseguir la responsabilidad por el dolo
con que haba actuado el mandatario.
251


186.- Deudas contradas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay objeto ilcito en las
deuda contradas en juegos de azar
252
. Juegos de azar son aquellos en que interviene solamente la
casualidad, tales como las rifas, loteras o juego de ruleta.
Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos. Los juegos
lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza fsica o corporal.
Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos son ilcitos.
Recuerden que el art. 1466 nos haba dicho que hay objeto ilcito en las deudas contradas en
juegos de azar.
En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar adolecen de nulidad
absoluta por aplicacin de los arts. 1466 y 1682.
253

No est de ms decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones nacidas de
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u
otras semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la
polica.
Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el ajedrez no
tienen objeto ilcito.
254


La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero, tanto porque
son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como porque fomentan el mal hbito de
obtener sin trabajar.
En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que estn permitidos por leyes
especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o de bien pblico. Tales son los casos de la
Polla Chilena de Beneficencia, y de la Lotera de Concepcin. En ellos, por supuesto, hay objeto
lcito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar de
considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho Civil, siguen
teniendo objeto ilcito. No ha prosperado esta opinin, porque es evidente que si es la ley la que

251
Rev. de D y Jur. , tomo 34, sec. 1, pg.277 ( consid. 15)
252
El Cdigo rechaza el azar como forma de ganancia. Pero, miren el art.1337, N 9 y vean como el mismo Cdigo
dispone que el azar resuelva un problema en la particin. Lean sobre el mismo tema el art.1343.
253
Sin embargo, si se paga lo debido, no hay accin para recobrar lo pagado. Es la sancin que impone el art.1468,
disposicin que desde ahora debern leer.
254
Ramn Meza Barros, ob. citada, tomo II, N 353.
150
autoriza, es la misma ley la que otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos
juegos.


187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de
produccin artstica considerada inmoral. El art. 1466 dispone que hay objeto ilcito en la
venta de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos por la libertad de prensa.
No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando las reglas generales
se habra llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas publicaciones, pinturas y dems, dentro del
rubro de contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. El Cdigo, sin embargo, quiso
enfatizar que la venta de tales cosas es objetivamente ilcita, cualquiera que haya sido la intencin
de las partes en la negociacin.
No hay para qu decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la investigacin
cientfica o artstica, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que no se trate de venta,
porque la ilicitud radica en la comercializacin lucrativa y no en finalidades aceptadas por la
sociedad.
255


188.-Casos del art. 1464.- Esta disposicin contiene cuatro casos de objeto ilcito: 1.- De las
cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona; 3.-De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello; 4 De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.
Pero noten que el objeto ilcito proviene de la enajenacin de las cosas que enumera este
artculo. As que, por ejemplo, las cosas que no estn en el comercio no son ilcitas ni constituyen
por s mismas objeto ilcito. Pero la enajenacin de ellas constituye objeto ilcito. Son casos en
que el objeto del acto jurdico est constituido por la obligacin que nace del mismo.
Quiero decirles, adems, que los casos del art. 1464 son los ms frecuentes en la prctica
y que el estudio de cada uno de ellos necesita precisar previamente el concepto de enajenacin,
que es el que le da carcter a esta disposicin.

189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qu se
entiende por enajenacin. Alcance del concepto enajenacin. Como se desprende de la
misma palabra, enajenar es hacer ajena una cosa. Es decir, enajenar es trasladar el dominio que
se tiene sobre una cosa desde nuestro patrimonio hacia otro patrimonio. Esta traslacin se llama

255
Estas publicaciones estn, adems, sancionadas por la ley penal. Ver el art. 374 del Cdigo Penal y la Ley sobre
Abusos de Publicidad.
151
transferencia y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradicin. Sin tradicin, no hay
transferencia del dominio, porque el ttulo no es idneo sino para crear derechos y obligaciones.
El contrato de compraventa da derecho a exigir la tradicin, pero no transfiere el dominio. Ms
amplio aun: el ttulo translaticio de dominio no transfiere dominio y de l slo nace el derecho
personal de exigir la tradicin. Eso lo recuerdo para la cabal comprensin de los temas que
siguen.
Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse, cul es el
verdadero alcance de la enajenacin? Si Juan vende su televisor y despus hace la tradicin del
mismo, sin duda habr efectuado un acto de enajenacin. Pero no es tan claro contestar en el caso
que Juan de en prenda su televisor, lo ha enajenado o no?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los
partidarios de dar un sentido restringido a la palabra enajenar. Otros dice que la constitucin de
una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho real, tambin es enajenacin. Son los partidarios
de la posicin del concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenacin.
El asunto no es balad, porque para los segundos habra objeto ilcito si se hipoteca o se
constituye una servidumbre recadas en una propiedad raz embargada, por ejemplo; en tanto que
los primeros argirn que la constitucin de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente
lcitas porque en tales actos no hay enajenacin y, de consiguiente, no hay objeto ilcito.
Veamos las dos posiciones.

190.- Posicin del concepto restringido de enajenacin. Sostienen sus partidarios que la
enajenacin solamente consiste en hacer ajena una cosa, es decir, en transferir el dominio que se
tiene sobre la cosa mediante la tradicin. A la tradicin debe anteceder un ttulo que sea
traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a una
sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posicin no habra objeto
ilcito en la constitucin de una hipoteca, aun cuando estuviere embargada la cosa, porque la
hipoteca no es transferencia de dominio, sino una simple limitacin del dominio.
Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Cdigo perfectamente, y en cada
caso, distingue entre enajenacin e hipoteca, o entre enajenacin y otros derechos reales. Por
ejemplo, el antiguo art. 255, hoy modificado, se refera a que no se pueden enajenar ni hipotecar
los bienes races del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de enajenacin, el
Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy,
despus de la Ley 19.585, esta norma se encuentra en el art. 254, y aunque cambi ligeramente la
redaccin, igual sirve para el mismo argumento. En efecto, ahora dice no se podrn enajenar ni
gravar, con lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenacin y el hecho de gravar. Y esto
ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como cosas distintas la
152
enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les menciono, para que ustedes los lean, los
arts. 88, inc. 2, 393, 1135, incisos 2 y 3, 1749, inc. 3, 1754, inc. 1, y 1755, sin perjuicio de
que hay otros ms.
Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la Corte de
Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no haba objeto ilcito en la hipoteca de una
propiedad embargada.
256


191.- La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la
jurisprudencia.- Es decir, esta opinin estima que la enajenacin comprende la hipoteca y dems
gravmenes. Para que quede claro les digo que si una propiedad est embargada, hay objeto
ilcito si se transfiere el dominio de ella, pero tambin hay objeto ilcito si se constituye hipoteca;
y hay objeto ilcito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es mueble,
el derecho real de prenda.
Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la constitucin de
cualquier derecho real.
Qu razones dan? Fundamentalmente son tres.
La primera es una razn histrica. En las Obras Completas de Andrs Bello
257
se lee,
escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se
conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley
ordenase que no puede enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia,
debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin
condicional. Lo que da a entender que el propio redactor del Cdigo entenda que la
prohibicin de enajenar abarcaba tambin la de gravar el bien sobre la que recaa aqulla.
La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que entienden el sentido
restringido, hay otras que consideran sinnimas la enajenacin y el gravamen. Por ejemplo, los
arts. 2387 y 2414 disponen que no se puede empear una cosa, la primera, o hipotecar, la
segunda, sino por persona que tenga facultad de enajenar. Y la ltima disposicin agrega que la
hipotecacin debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas
exigencias se hacen en virtud de considerar el Cdigo que la constitucin de un derecho real es
enajenacin, o un principio de enajenacin, como suele decirse
La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro gravamen
sobre las cosas cuya enajenacin se prohibe, la tal prohibicin no tendra sentido. Imaginen que

256
Rev. de D y Jur., tomo 47, sec. 2, pg. 8. Hay otra en el mismo sentido, que e lee en Gaceta de los
Tribunales, 1882, sentencia N 25, pg. 20.
257
Andrs Bello, Obras Completas, Santiago, 1890, segn cita de pg.102 del texto de Avelino Len, tomo XIII,
pg. XLII.
153
se prohibe enajenar una cosa embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si
se permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedaran burlados.
Reitero que esta segunda teora, la de la acepcin amplia o extensiva, es ampliamente
aceptada por la jurisprudencia
258
.

192.- La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin. Conviene reflexionar en qu ocurre
si la cosa sobre la cual recae una particin est embargada. Hay objeto ilcito en la particin? O,
que es lo mismo, la particin y adjudicacin a un comunero constituyen enajenacin?
Adjudicacin es un acto jurdico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de
dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tena proindiviso con otros.
El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad. Tanto Pedro
como Juan y como Diego son dueos de una cuota en el predio. Cuota alcuota, no determinada
en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es embargado y por consiguiente su enajenacin
adolecer de objeto ilcito. Pero, es posible proceder a la particin del fundo, en forma que cada
comunero quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la comunidad?
La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El primero se refiere a la
posesin y el segundo al dominio propiamente tal. De ambas disposiciones se extrae como
consecuencia que el adjudicatario adquiere directamente del causante, si este es el origen de la
comunidad, o del titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta
que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario posey en forma exclusiva
durante todo el tiempo que dur la comunidad, segn se lee en el art. 718; y se hace cuenta que el
adjudicatario adquiri el dominio directamente del causante, de manera que ha sido siempre
dueo exclusivo y que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesin, o
comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria.
Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la particin de una
herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Cdigo se someten a las reglas de divisin
de la comunidad hereditaria, y por eso se les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se
encuentra en el prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: La divisin de las cosas
comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que
en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a
propsito de la comunidad que se forma entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad
conyugal, el art. 1776 dice: la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para
la particin de los bienes hereditarios.

258
Hay numerosas sentencias que aceptan la tesis del concepto amplio. Cito las que se leen en Rev. de D y Jur.,
tomo 9, sec. 1, pg. 503; tomo 31, sec. 1, pg. 474, y tomo 79, sec. 1, pg.90. Por su claridad les recomiendo la
lectura de aquella publicada en Gaceta de 1905, tomo I, sentencia 602, pg. 945.
154
El art. 1344, entonces, es de aplicacin general para todas las comunidades.
259

Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicacin es o no es
enajenacin. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no cabe duda que el acto de
adjudicacin no es enajenacin, porque no hay transferencia de dominio, sino simple radicacin
en uno de los comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso est
embargada, puede hacerse la particin de ella y adjudicarse la cosa o una parte de ella a un
comunero.
La particin no es un ttulo translaticio, sino que es un ttulo declarativo. Ese es, en
resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia judicial, que no crea derechos
nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El ttulo declarativo, por lo mismo, no es
enajenacin.
260


193.- El ttulo no es enajenacin. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la
hipoteca y de algunos otros ttulos.
Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el ttulo no transfiere dominio. El ttulo no
significa enajenacin, sino que de l nacen derechos personales, de los cuales quizs si el ms
importante es el derecho a exigir la tradicin. Nuestro Cdigo sigue la doctrina romana y se
apart de la francesa. Mejor dicho, la francesa se apart de la doctrina romana. As que en Chile
existe la dualidad ttulo-modo, lo que significa que la transferencia del dominio ocurre cuando
opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay enajenacin con el modo y no con el
ttulo. Todo lo dicho es sin perjuicio de entender que el modo no existe porque s, sino que
necesita un ttulo previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1.
Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un contrato vendiendo su
bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El comprador, creo que dijimos que era Roberto
Neira, no se hace dueo de la bicicleta, sino que slo adquiere el derecho a pedir que Felipe le
haga tradicin de ella. Una vez hecha la tradicin, Neira es dueo.

259
Sobre el alcance y situaciones que presenta este artculo, les recomiendo la lectura de Indivisin y Particin, de
Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1956, tomo II, pgs. 305 y siguientes. Tambin
les recomiendo de Marcos Silva Bascuan, La particin de bienes , Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948, pgs.
249 y siguientes.
260
De lo dicho no cabe duda: la adjudicacin es ttulo declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa
disposicin dice que son translaticios los ttulos que sirven para transferir el dominio, y miren como el inciso 4 pone
como ejemplo de ttulo translaticio de dominio a la adjudicacin. Cmo se explica eso? Para unos es un simple
error de Bello, pero resulta muy fcil decir que la ley se equivoc cuando a uno no le gusta algo. Parece que la
verdadera razn se encuentra en que el Cdigo se refiere a la adjudicacin hecha a una tercera persona, no comunero,
como ocurre cuando uno va a un remate y se adjudica algo. Sobre este supuesto error de Bello, les aconsejo leer
cualquier texto sobre Bienes, que corresponde a la materia del prximo ao, y si alguien quiere llegar ms fondo, le
sugiero leer las pginas 103 y siguientes del texto sobre El Objeto, citado, de Avelino Len Hurtado.
155
Entendido esto, les pregunto, el objeto ilcito afecta al ttulo? Por ejemplo, si la bicicleta
de Felipe estaba embargada, hay objeto ilcito en la compraventa que pact con Neira? O slo
habr objeto ilcito en la tradicin que se haga?
La respuesta, al menos en principio, es que el ttulo no se afecta con el objeto ilcito.
Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenacin y la venta no es enajenacin, la
venta sera vlida y slo la tradicin, que es la verdadera enajenacin, sera nula por objeto ilcito.
Pero, cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de entender el
asunto y seguir con la explicacin, porque, en realidad, la venta de la cosa embargada es nula.
Pero no es nula porque la venta sea enajenacin, sino por aplicacin del art. 1810: Pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la
ley. Lo destacado lo puse yo y no el artculo.
En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula, porque el art. 1810
prohibe (disposicin prohibitiva que acarrea objeto ilcito) que esta recaiga en cosas cuya
enajenacin est prohibida. No es que la venta sea enajenacin, sino que la venta no puede recaer
en cosas que no se puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendi una propiedad que
tena una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo, como ustedes
vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta de la compraventa por haber recado en una
cosa embargada y por haberse infringido el art. 1464, N 3. La Corte Suprema le dijo al litigante
que recurri de casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a
prohibicin, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que la compraventa no es
enajenacin, sino que de ella nacen derechos personales, entre ellos el de exigir la tradicin.
Usted debi haber reclamado de la infraccin al art. 1810 y no solamente del art. 1464, N 3. De
manera que la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo y dej vigente una
compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente no supo explicar,
o no tuvo clara, la relacin existente entre el art. 1810 y 1464, N 4
261
.
Deben tener presente que la venta en pblica subasta, o remate, sigue la misma suerte,
porque, como dice una sentencia, los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un
procedimiento ejecutivo, aunque se verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de
constituir, ante la ley, una verdadera compraventa....
262

Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No pueden cambiarse
las cosas que no pueden venderse.
Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la

261

Sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1995; Fallos del Mes, N 445, sentencia 10, pg. 1790. La
ley 19.374, de febrero de 1995, derog la obligacin de expresar la disposicin violada. Hoy basta con expresar la
forma en que se ha producido el error de derecho del cual se reclama.
262
Corte Suprema, en Rev. de D y Jur., tomo 27, sec. 1, pg. 212.
156
hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems inscribirse, inscripcin esta que,
adems de solemnidad, es tradicin del derecho real de hipoteca
263
Pues bien, cabe la misma
pregunta, es decir, es posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o
es posible inscribir dicho contrato despus de levantado el embargo? Una sentencia
264
dijo que s,
con lo cual demostr la independencia que existe entre el ttulo y el modo, en forma que el modo
de adquirir es el que queda sujeto a la prohibicin del art. 1464 y no el ttulo. Dijo que s, que
poda celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la
escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripcin es la tradicin del derecho real de hipoteca y la
tradicin s que es enajenacin.
Si se acepta que la inscripcin de la hipoteca no es tradicin del derecho real de hipoteca,
sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma conclusin, porque mientras no se
inscriba no est perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenacin.
265

Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio en forma absoluta y otras veces
en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino
puede dejar de tener esa funcin en un momento dado, y la Iglesia podra eventualmente
ingresarlo al comercio. Se entiende, entonces, que el caso del N 1 del art. 1464 se refiere
a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero est ltimas pueden perder tal carcter
y en tal caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin.

194.- La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es enajenacin.- El
contrato de promesa est descrito en el art. 1554. Las obligaciones que nacen de este contrato son
de hacer y consisten en celebrar un contrato definitivo. As, si se trata de una promesa de
compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y ste se
obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para cada parte de exigir
se celebre el contrato que se prometi, en este caso, la compraventa. Las obligaciones de hacer
que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista enajenacin. La
enajenacin existir cuando se de acabado trmino a lo prometido, esto es, en este caso, a
celebrar la compraventa y a efectuar la tradicin respectiva.
Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga en uno de los
objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto ilcito. Ello es as simplemente porque

263
En 4 Ao de Derecho ustedes estudiarn que para muchos la inscripcin es pura solemnidad del contrato.. Para
los efectos del ejemplo y fallo que sigue, hay que aceptar, con muchos profesores y jurisprudencia, que la inscripcin
es el modo en que el acreedor adquiere el derecho real de hipoteca.
264
Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 2, pg. 11. Discutible el fallo si se atiende
a lo dispuesto en el art. 2414, disposicin muy parecida al art. 1810. La hipoteca es enajenacin slo desde que se
inscribe, dice el fallo que se lee en Rev. de D y Jur, tomo 32, sec.1, pg. 474.
265
Corte de Santiago, Rev. de D y Jur. tomo 48, sec. 2, pg. 11
157
la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenacin ni es compraventa. Es
solamente el compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se
hallan en el art. 1553, segn lo dispone el propio art. 1554.
As que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada
266
Claro est que
para cumplir lo prometido deber haberse alzado el embargo.

195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas que estn fuera del
comercio humano. El N 1 del art. 1464 es un precepto de carcter prohibitivo. No se pueden
enajenar las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, segn lo precepta el
art. 585. Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico,
determinados estos en el inciso 2 del art. 589.
Ustedes observarn que este nmero est en armona con el art. 1461 en cuanto exige que
el objeto de la obligacin debe ser comerciable.
Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio a veces en forma absoluta, a
veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto
divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado y la Iglesia podr eventualmente
ingresarlo al comercio.
Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y
temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal carcter y en ese caso
dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin.

196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los derechos y privilegios
que no pueden transferirse a otra persona. A ellos se refiere el N 2 del art. 1464. Se trata de
aquellos derechos que la ley otorga a una persona solamente y cuya enajenacin est prohibida,
como el derecho de alimentos, segn se lee en el art. 334, o el de uso y habitacin, a los que se
refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, segn
el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga a la mujer para pedir la separacin de bienes.
Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera del comercio
humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N 1 del art. 1464. Y, dada la
redaccin de cada disposicin que se refiere a ellos, ha de estimarse que su enajenacin est
prohibida por las leyes, lo que hace aplicable la parte final del art. 1466.

197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor consienta en ello. Es este

266
Por ejemplo, Rev., tomo 33, sec. 1!, pg.165; tomo 49, sec. 2, pg.16.
158
el de ms frecuencia en la vida del foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa:
Hay un objeto ilcito en la enajenacin...3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de enajenacin, concepto que es comn
a los cuatro nmeros del art. 1464. Ahora veremos qu es el embargo y qu extensin tiene esta
palabra en la disposicin. Pero, antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una
ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las
consecuencias que se desprenden de ello.

198.- Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los nmeros 1 y 2 del art. 1464 son
disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohben la enajenacin de las cosas,
derechos y privilegios a que se refieren. A primera vista la disposicin del N 3 del art. 1464
tambin es prohibitiva y as lo ha entendido la mayora de los profesores y la casi unanimidad de
la jurisprudencia. Es por eso que la aplicacin del art. 1810 en relacin con el art. 1464, N 3,
arroja como consecuencia que una compraventa que recae en objeto embargado adolezca de
objeto ilcito y sea nula.
Sin embargo, una observacin cuidadosa del art. 1464, N 3 ha dado que pensar que en
verdad esta disposicin no es prohibitiva. Recuerden que disposicin prohibitiva es la que
prohibe bajo todos los respectos, pero el art. 1464, N 3 prohibe solamente en cuanto no se
obtenga la autorizacin del juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor.
En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin, no hay tal prohibicin.
Por eso es que se llega a la conclusin que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, sino imperativo.
Imperativo de qu? Imperativo de conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del
acreedor.
Esta opinin es de Eugenio Velasco Letelier
267
y conozco al menos una sentencia que la
acepta. En ella, la Corte Suprema dice:La doctrina generalmente admite que la ley prohibitiva
es, en la esfera del Derecho Civil, la que impide en absoluto la celebracin de un contrato o la
ejecucin de un acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin
provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohbe en forma
absoluta la ejecucin de acto jurdicos, sino que prohibe su realizacin mientras no se satisfagan
ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La disposicin del art. 1464, N 3 del
Cd. Civil es, de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto
que para la realizacin de la enajenacin de las cosas a que se refiere, se cumpla con ciertos

267
El Objeto ante la Jurisprudencia, Santiago, 1941. Memoria de Prueba. (citada por Avelino Len Hurtado y
Vodanovic, entre otros autores)
159
requisitos; sin ellos habr objeto ilcito, con los efectos inherentes a esa situacin antijurdica.
268

El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a
conclusiones harto ms justas que aquellas que permite la actual interpretacin. Miren este caso.
Don Adalberto est endeudado en forma ms que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se
le ha hecho un imposible. As es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de
excelente ubicacin, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a saldar sus deudas. Le
ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de $150.000.000.- Cuando llega el momento
de estipular la compraventa en escritura pblica se dan cuenta que la casa-quinta ha sido
embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de
$20.000.000.-, deuda en favor de un banco. Qu hacer? Don Gilberto no adelanta ni un peso y
menos adelantar $20.000.000.- para alzar el embargo. Don Adalberto corre el riesgo cierto y
grave de que el banco le rematar la propiedad en pblica subasta y all el precio que obtendr
ser notoriamente ms bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de
Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrn firmar su escritura
de compraventa y esta no ser nula. Don Gilberto pagar directamente al banco la deuda de don
Adalberto y el banco alzar el embargo y conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su
compraventa. Como ustedes ven, don Adalberto arregl su problema, don Gilberto adquiri la
casa-quinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los dems
acreedores tambin fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don Adalberto podr
pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pblica no habra alcanzado para atender
a todos sus acreedores.
Yo les dije que, segn esta tesis, la compraventa celebrada entre don Adalberto y don
Gilberto no era nula, no habr objeto ilcito, a pesar de estar embargada la propiedad. Pueden
ustedes, agudos y astutos alumnos, decirme por qu la venta en tales condiciones, y aceptando la
tesis de Velasco, no tiene objeto ilcito? Es por esto. Como la compraventa es el ttulo y no
constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn esta
interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenacin est
prohibida, y toda vez que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, resulta que la enajenacin de estas
cosas no est prohibida.
Con todo, la mayora de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio Velasco y, junto a
Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, N 3 es de carcter prohibitivo
269
. Al menos, es
prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorizacin del juez o
consentimiento del acreedor. Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en

268
Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg.192.
269
Entre otras, lase el fallo que se publica en Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 192.
160
todos los textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminar por ser
aceptada por los tribunales.
270
`

199.- Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del
concepto de embargo. Cuando se dict el Cdigo Civil aun no exista el de Procedimiento
Civil. Pero de todas maneras el concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y
como o el Derecho procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los
elementos que la legislacin entrega del embargo.
Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace efectivo el derecho
de prenda general que los acreedor sostienen sobre los bienes del deudor y consiste en una
medida judicial y simblica por la cual se entregan, real o simblicamente, determinados bienes
del deudor a un depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su
enajenacin judicial.
271

El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una obligacin; es
sustraer un bien de la libre enajenacin y destinarlo a ser vendido en pblica subasta para que el
acreedor se pague con el producto de esa subasta.
Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me interesa que ustedes
sepan que no es un embargo
El embargo no es enajenacin, no transfiere dominio, y el acreedor sigue siendo ajeno al
dominio de la cosa embargada.
El dueo de la cosa embargada sigue siendo tan dueo como antes, esto es, no ha
perdido el dominio de la cosa embargada; slo ha perdido la facultad de disposicin
272

El embargo no impide que el dueo celebre otros actos sobre la cosa, siempre que estos no
signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por ejemplo.
273

El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno sobre la
cosa.
274

El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor.
El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro acreedor. Esto se llama

270
Avelino Len Hurtado, en pgs.113 y siguientes de su texto sobre El Objeto, citado, defiende la aceptacin de la
doctrina Velasco. La acepta Humberto Pinto Rogers en pg. 180 de su citada obra.
271
As se lee en Rev. de D y Jur., tomo 59, sec-. 1, pg.281.
272
Una vieja sentencia dice que el embargo consiste en la aprehensin compulsiva que el juez de la causa hace de
determinado bien del deudor y, desde el momento, en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del
referido juez: Gaceta de 1917, sent. 43.
273
Pero la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, a que se refiere el art.296 del Cd. de
Proc. Civil, impide la celebracin de toda clase de actos, aun cuando no sean de enajenacin.
274
En contra, y en mbito del derecho comparado, Jaime Guasp, procesalista espaol, citado en Repertorio de Cd.
de Proc. Civil, , tomo III, pg.550.
161
el reembargo; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el acreedor
primero puede hacer uso de las terceras para repartir con el segundo lo que resulte de la
subasta. Ms adelante se ver que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez puede
subastar una cosa embargada por otro juez.
En cuanto a la extensin y en consideracin a que el embargo no estaba reglamentado a la
poca de dictacin del Cdigo, ha encontrado amplia aceptacin en la doctrina y en la
jurisprudencia una concepcin ms amplia del concepto embargo. Ello es as porque a la fecha de
promulgacin del Cdigo se entenda por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal,
sino que, adems comprenda el secuestro, la medida de retencin, cualquiera prohibicin de
enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y siguientes del Cd de
Proc. Civil.
As que para esta concepcin amplia, embargo es la ocupacin o retencin de bienes
hechas por y con mandamiento de juez competente por razn de demanda o de delito
275
.Y sea
esta ocupacin o retencin embargo propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez.
O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias
dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del concepto
embargo a que se refiere el N 3 del art. 1464. Como dice Domnguez
276
cada vez que una cosa
quede, por orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una obligacin o del resultado del
juicio, se entiende embargada para los efectos del artculo que se comenta. Aun a riesgo de
ser repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que En la frase
cosa embargada que emplea el N 3 del art. 1464 del Cdigo Civil se comprenden no slo
aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de
ejecucin, sino cualquiera prohibicin de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retencin,
expedida por el juez.
277

Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la jurisprudencia.

200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales.
Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son consideradas
como embargo para los efectos del art. 1464, N 3. Queda ahora por ver qu pasa si la
prohibicin de enajenar emana de las partes. Es muy comn que se pacte tal prohibicin.
Prcticamente todos los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una clusula en virtud

275
Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial TEMIS, Bogot, 1977.
Agrego que embargo viene de la voz latina imparari, que significa asegurar una cosa,poner mano en ella. As
se lee en pg.7 de El Embargo, Memoria de prueba de Manuel Antonio Riveros Izquierdo, Edit. Jurdica de Chile,
Santiago, 1964.
276
Pg.164 de su citado texto.
277
Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. (cons. 17) y tomo 51, sec. 1, pg. 371, entre otras.
162
de la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni gravar la
propiedad que garantiza la deuda. Es discutible
278
la fuerza obligatoria de esta clusula. Basta
observar el art. 2415, que ustedes leern, para comprender que esa clusula no puede producir
efectos. Pero, fuera del caso de la hipoteca, que se ve todos los das, puede ocurrir que un
vendedor imponga a su comprador la obligacin de no enajenar.
Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan comprendidas
en el art. 1464, N 3, y que su infraccin no constituye objeto ilcito, sino un simple
quebrantamiento de una obligacin de no hacer, el que se regir por las normas del art. 1555.
279

Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de Previsin
usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar una casa a un
imponente , pero le imponan la obligacin de no enajenar por un determinado nmero de aos.
Tales prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgnica de la
institucin, y puesto que tienen origen legal, su infraccin constituye objeto ilcito y el contrato
en que se enajene la propiedad ser nulo.

201.- Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor. Respecto de
terceros. Caso de venta en pblica subasta.
Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los efectos
del art. 1464, N 3. O, que es lo mismo, el momento en que se produce el objeto ilcito. Veremos
tres situaciones: respecto del deudor, respecto de terceros, y situacin de la venta en pblica
subasta.-

202.- Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el embargo. O se le notifica la
medida precautoria o retencin, o prohibicin de celebrar actos y contratos. Est claro que una
vez notificado el deudor no podr alegar desconocimiento del embargo que recae en el bien que
pretende enajenar. No importa, respecto de l, que no se haya inscrito el embargo o la medida de
prohibicin
280
.

203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripcin en

278
Discutible, porque estas clusulas son vlidas para unos, asilndose en el art.53, N 3 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, disposicin que autoriza la inscripcin de estas prohibiciones; y son nulas
para otros, que, como sigue en el texto de estos Apuntes, estiman que en ellas se impide la libre circulacin de la
riqueza, adems que, como se desprende del art. 2415, el espritu de la legislacin es repudiarlas.
279
As, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 13, sec. 1, pg. 429;
otra de la Corte de Chilln, tomo 68, sec. 2, pg.71 ( cons. 25 y 26); y una ltima de la Corte Suprema, tomo 80, sec.
1, pg.93 ( cons. 2 a 7)
280
As aparece en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 264.
163
materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero tiene conocimiento del embargo, hay
objeto ilcito respecto del acto de enajenacin en que participe el tercero. Pero con respecto a los
bienes races, el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de
terceros mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble. El embargo
surtir efectos desde la fecha de la inscripcin. Respecto a la medida precautoria de prohibicin
de celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cd. de Proc. Civil. A su vez, el art. 453
del Cd. de Proc. Civil, en su inc. 1 dice : Si el embargo recae sobre bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los
inmuebles.

204.- Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz. Hay que empezar por explicar que
el art. 1464, N 3 se aplica tanto a las ventas privadas como a las ventas hechas en pblica
subasta. Se trata de saber en qu momento del remate la cosa rematada, si es raz, adquiere
carcter de objeto ilcito. O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen que se
subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del juez se embargue esa
propiedad. En qu momento, y en relacin con el remate, aparece el objeto ilcito? As que al
llegar la fecha del remate esa propiedad tiene dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va
a efectuar la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor.
En qu momento aparece el objeto ilcito en la subasta? No olviden que la subasta es
una compraventa, con caracteres especiales en la fijacin o determinacin del precio, lo que se
hace mediante la puja de los interesados, pero es compraventa al fin
Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilcito de la cosa de que
trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su intencin de ofrecer y el juez
acepta el ofrecimiento por ser mayor que los otros; el segundo es el momento de suscribir el acta
de remate a que se refiere el art. 495 del Cd. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir
la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se inscribe la escritura de
adjudicacin.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha
perfeccionado la venta, atendido el mrito del art. 1801, inc. 2. De manera que si existe un
embargo, este no es motivo para que se anule por objeto ilcito la subasta que ha llegado a esa
etapa.
El acta de remate valdr como escritura pblica........pero se extender sin perjuicio de
otorgarse dentro de tercero da la escritura definitiva..., dice el art. 495 del Cd. de Proc. Civil.
De manera que la extensin del acta no es compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de
164
un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilcito si se ha llegado a esta etapa del
remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la
propiedad sobre la cual recay la subasta.
La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un
embargo, el contrato adolecer de objeto ilcito por aplicacin del art. 1810. Si a esa fecha no hay
embargo, la adjudicacin en remate ser vlida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la
escritura, pero antes de la inscripcin, la inscripcin, que es la tradicin, adolecer de objeto
ilcito.
Pero lo dicho en este nmero necesita el comentario que sigue.

205.- Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la
justicia? Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta ordenada por el juez, en juicio
ejecutivo. Aun cuando el N 3 del art. 1464 no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta
disposicin se aplica slo a las ventas voluntarias. Pero la ejecucin forzada, la que emana de un
procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si una cosa est
embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en
procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del
acreedor, ni la autorizacin del juez. Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa
embargada no es ilcita en s misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio
acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su consentimiento, lo que hace que la sancin
debi ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso
de ser perjudicado con la enajenacin. La ley slo se refiere, en efecto, en este caso, no a la
enajenacin forzada en pblica subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la
enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto
de embargo.
281

Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La disposicin del art.
1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado embargo en un
bien de su deudor. Si se permite que ese bien sea subastado en otra ejecucin, se est
perjudicando al primer acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cd. de Proc. Civil dispone:
Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir se dirija
oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la
cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera
ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de

281
Claro Solar, ob. citada, tomo 11, N 873 y 874. Y, adems, Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho
Procesal; Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1969, pg. 137 del tomo V.
165
existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la
segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de
estafa. En forma que el primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pblica,
derecho del cual har uso mediante el procedimiento de terceras
282
. La ley, como se ve, prev
que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario que se
haba designado en su ejecucin.
Lo recin dicho significa que el Cdigo de Procedimiento Civil acepta la existencia de dos
o ms ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser reembargada, y que protege al primer
acreedor. Les insisto en que el depositario designado en la primera ejecucin har de depositario
para las otras que sigan.
La otra razn consiste en que el juez de la segunda ejecucin ejerce jurisdiccin en los
mismos trminos que el juez que decret el embargo, de manera que, proviniendo la subasta
pblica de un poder del Estado igual que aquel que decret el embargo, y demostrado que no se
causa perjuicio al primer acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en ejecucin
forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado.
283

En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el embargo previo
en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la relacin existente entre los arts. 1464,
N 3 y 1810, en forma que el remate y la adjudicacin que se haga son nulas.
284

Curiosamente, tanto Avelino Len Hurtado y Ramn Domnguez Aguila estiman que la
jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pblica efectuada
sobre un bien previamente embargado en otra ejecucin.
285

Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la jurisprudencia, lo que
hace aconsejable recabar la autorizacin del juez que orden el primer embargo para el caso en
que ustedes estn promoviendo una segunda ejecucin y ha llegado al momento de la pblica
subasta. Sin ir ms lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepcin de fecha 7 de diciembre de
1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la cual
categricamente se afirma que la disposicin del art. 1464, N 3 es aplicable tanto a las ventas
voluntarias como a las forzadas hechas por orden del juez
286
.

282
Arts. 518 y siguientes del Cd. de Proc. Civil.
283
La Corte de Apelaciones de Santiago declar que es vlido el remate judicial de una cosa embargada en otra
ejecucin: Rev. de D y Jur., tomo 81, sec. 2, pg.56. Otra sentencia en este sentido se encuentra en tomo 47, sec. 2,
pg. 8 y tomo 48, sec. 1, pg.107.
284
Rev. de D, tomo 29, sec.1, pg. 273, con comentario de Alessandri. Adems, declaran nula una subasta en estas
condiciones, tomo 12, sec.1, pg.80; tomo 17, sec. 1, pg. 207; tomo 36, sec.1, pg 104; tomo 51, sec. 1, pg.371;
tomo 57, sec 2, pg 97; y tomo 59, sec. 1, pg. 281.
285
Domnguez: pg. 168 de su texto citado; y Len Hurtado, pg. 139 de su texto sobre El Objeto.
286
Rev. de D y Jur., tomo 93, sec.1, pg. 44.-
166

206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorizacin judicial o consentimiento del
acreedor. Ya saben que la enajenacin de un bien embargado constituye objeto ilcito, y saben
que, por excepcin, la ley permite dicha enajenacin en dos casos: si el juez autoriza o si el
acreedor consiente. Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, N 3.

207.- La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien embargado. Es una
excepcin a la prohibicin del art. 1464, N 3. Dice esta disposicin a menos que el juez lo
autorice. As que si el juez presta su aprobacin, autorizacin, la enajenacin que se haga de un
bien embargado no adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta autorizacin.
a.- La autorizacin debe darla el juez que decret el embargo, toda vez que este es el que
tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las providencias que
resguarden al acreedor.
287
El alzamiento decretado en otro juicio es ilegal
288
y tal enajenacin
adolecer de objeto ilcito.
289

b.- La autorizacin debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al embargo o
prohibicin de que se trata. No basta una autorizacin genrica. En un caso, el juez decret una
prohibicin de celebrar actos y contratos y el mismo juez, en otro juicio, subast la propiedad y
en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y
dirigida la autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda considerar
todos los antecedentes que motivaron la prohibicin
290

c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar antecedentes
que le permitan resolver.
d.- La autorizacin debe ser previa a la enajenacin. Esto es as porque la autorizacin
posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta no
puede confirmarse.

208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del bien embargado. El
legislador no dijo como deba darse este consentimiento, limitndose a sealar que hay objeto
ilcito en la enajenacin de un bien embargado a menos que el acreedor consienta en ello
291
.

287
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371.
288
Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg.137 y tomo 33, sec. 1, pg.137.
289
Gaceta Jurdica N 91, sent. 4, pg. 17. Sentencia de 13 de enero de 1988. ( citada en Repertorio, edicin de
1997,tomo V, pg.108
290
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371.
291
Hay cierta impropiedad en esta frase. El N 3 del art. 1464 habla de la enajenacin y posteriormente usa las
palabraslo y ello. Debi decir a menos que el juez laautorice o el acreedor consienta en ella. Es curioso que
no se repare en esto, salvo Miguel Luis Amuntegui Reyes, Imperfecciones y Erratas Manifiestas de la Edicin
167
Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado
292
hay que resolver el asunto de
acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no exige solemnidades, se admite
que el consentimiento del acreedor puede ser expreso o tcito.
293

El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente demuestren
que el acreedor consiente. As, por ejemplo, si el acreedor que solicit y obtuvo
294

el embargo
asiste al remate que otro acreedor provoc despus, y se adjudica el bien que haba embargado,
en forma inequvoca aparece su consentimiento tcito prestado para la enajenacin.
295
En otra
oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptacin tcita del acreedor la circunstancia
de tomar conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que
implcitamente lo acepta.
296

En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos de los cuales se
desprende el asentimiento tcito deben llevar nicamente a esa direccin y no prestarse para otra
interpretacin. Por eso, cuando el acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor
segundo, y hace posturas, hay objeto ilcito en la enajenacin y no puede suponerse que hay
consentimiento tcito del primer acreedor. Esto es as, porque su presencia y actividad en el
remate puede entender tambin como una defensa del precio para proteger sus propios derechos y
no necesariamente en consentir en la enajenacin y en la subasta. Es decir, no resulta inequvoca
la supuesta autorizacin.
297

En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello debe ocurrir
antes o en el momento de la enajenacin, o de la venta, si se trata de una compraventa. Sin
embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago
dijo que si el acreedor declara con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa que
tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo,
no hay objeto ilcito en dicho contrato
298
. De aceptarse este errneo predicamento, se estar

Autntica del Cdigo Civil Chileno, tomo I Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1894, pg.97. Estima este autor
que es probable que este artculo haya sido incorporado en la revisin que se hizo en 1953, porque no figura en los
proyectos anteriores, lo que indica que no lo redact Bello. Bello, recuerden ustedes, es autor de una gramtica y es
muy difcil que no hubiere reparado en la errata que comentamos.
292
pg. 147 de su texto sobre el objeto.
293
As lo han resuelto varia sentencias, de las cuales les destaco la de Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269 y
tomo 45, sec. 2, pg. 36.
294
Se dice frecuentemente que el acreedor es quien embarga; no es correcto, porque es el juez quien ordena el
embargo y el acreedor slo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el
embargo, es el juez quien debe disponerlo y no el acreedor. El acreedor lo ms que puede hacer es solicitar el
alzamiento y, como lo estamos estudiando, consentir en la enajenacin del bien embargado, pero el embargo subsiste
mientras el juez no ordene alzarlo.
295
Gaceta de 1913, sentencia 524, pg. 1708.
296
Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269.
297
As en tomo 43, sec. 1, pg. 120 de Rev. de D y Jur. t tomo 45, sec. 2, pg. 36.
298
Rev. de D y Jur., tomo 45, sec.2, pg.36.
168
aceptando en el hecho la confirmacin o ratificacin de la nulidad absoluta, porque bastar que el
acreedor declare y sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podran derivar.
299

Si acaso el acreedor consinti o no consinti es un hecho del pleito que puede probarse
por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casacin: establecerlos
corresponde a los jueces de primera y segunda instancia.
Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenacin es irrevocable, es
decir, no admite retractacin. Este acto jurdico unilateral, una vez nacido, produce sus efectos y
el autor no puede hacerlos desaparecer.
300


209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un
sexto para decirles que este nmero no se aplica prcticamente, lo que no es excusa para no
estudiarlo. La sola lectura del N 4 del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga
no puede enajenarse. Y eso es lgico, porque qu gana el que obtiene en el pleito si la otra parte
enajen la cosa disputada? Sin embargo es necesario precisar algunas cosas. Veamos.
Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio reivindicatorio. El juicio
reivindicatorio, o de dominio como se le llama tambin, proviene del ejercicio de la accin
reivindicatoria que est reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el nico juicio en que se
litiga sobre el dominio de una cosa
301
y, como el art. 1464, N 4, exige que se litigue sobre la
propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilcito. Si el
juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el
art. 1464, N 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de precario, o de
lesin enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilcito y, de consiguiente,
dicha cosa puede enajenarse
302
.
Segundo. La cosa adquiere el carcter de litigiosa desde que se contesta la demanda, o
desde que se le tiene por contestada en rebelda.
Tercero. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos. Los
derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio. Estos derechos litigiosos, o
pretensiones del demandante, pueden ser enajenados. Por ejemplo, te vendo mis derechos en el

299
En Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 371, se declara vlida una subasta en que el consentimiento se presta
despus del remate y antes de la escritura. Eso tiene visos de legalidad, porque se estima que el remate se agota con
la escritura y mientras esta no se suscriba no hay venta ni menos adjudicacin.
300
Gaceta de 1916, 2 semestre, sentencia 8.
301
As dicen los textos de estudio, mas yo pienso que el juicio de peticin de herencia sigue la misma suerte que el
juicio reivindicatorio.
302
As, por ejemplo, en Rev. de D y Jur., tomo 12, sec. 1, pg. 432 y Gaceta de 1884, sentencia N 565.
169
juicio Prez con Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el
demandante
303
. Esto es perfectamente legal y, tanto as, que est reglamentado en los arts. 1911
y siguientes. Por supuesto que la enajenacin de estos derechos litigiosos no queda comprendida
en el N 4 del art. 1464.
Cuarto.- Para que exista objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa es necesario
que el juez decrete prohibicin respecto de ellas, y, si se trata de un bien inmueble, es necesario
que la prohibicin se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este
requisito no produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibicin surtir
efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella.
La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es raz, fue introducida
por el Cd. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2: Para que los objetos que son materia del juicio
se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el
tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y el art. 297 de ese Cdigo ordena la inscripcin
cuando la prohibicin recaiga en bienes races, expresando en el inciso segundo que, respecto de
los muebles, la prohibicin afecta a los terceros que tengan conocimiento de ella.
Bien venida la exigencia que introdujo el Cd. de Proc. Civil, porque antes bastaba que se
demandara injustamente, superficialmente, a una persona, y con ello se le impeda consumar un
negocio. Se prestaba, en suma, para abusos.
Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposicin, la enajenacin de la cosa
litigiosa requiere del permiso del juez para que no acarree objeto ilcito. Cul juez? Aquel que
conoce del litigio.
Sexto.- Este N 4 del art. 1464 en la prctica no se utiliza y, ms que eso, se puede
considerar derogado. Fjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibicin, y la
prohibicin se equipara al embargo, como lo hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el N
3 del art. 1464 y el N 4 carece de sentido.
210.- Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la nulidad declarada
por objeto ilcito a sabiendas La falta de objeto debera acarrear la inexistencia del acto,
habida consideracin de la doctrina. Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad
absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato.
Si se trata de un objeto ilcito, la sancin es la nulidad absoluta porque as lo dice la primera frase
del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la aplicacin de los arts. 10 y 1466.

303
Es el demandante, o actor, el nico que puede ceder derechos litigiosos, porque el demandado no pretende
derecho alguno y slo se defiende.
170
Para terminar con el objeto slo nos queda por referirnos a un aspecto de la nulidad. Por
regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo
estado que tendran si el acto o contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a
las partes el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art.
1468, segn el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razn de un objeto o causa ilcita a
sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada por objeto o causa ilcita no pueden
volverse al estado anterior las cosas. Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes
poder repetir lo dado o pagado en estas circunstancias? La ley dice a sabiendas, es decir, en la
inteligencia de que se est ejecutando un acto con objeto o causa ilcita. Luego nicamente
aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o causa del acto no puede pedir
repeticin de lo pagado. En este sentido exista la regla en el Derecho Romano y en este mismo
sentido ha sido interpretada en el derecho francs, y en este mismo sentido tambin debe ser
interpretada en nuestro derecho
304
.-

Captulo cuarto.
Tercer elemento del acto jurdico: la causa
Doctrina y teora de la causa

211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa. El tercero de los requisitos o
elementos del contrato es la existencia de una causa real y lcita, requisito exigido por los arts.
1445, N 4; y 1467. La exigencia de este requisito nos impone la tarea de estudiar la teora de la
causa, acerca de la cual se han suscitado las ms vivas controversias, sin haber llegado todava a
un acuerdo definitivo.
Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos explicaba que l
daba cierta extensin, quizs exagerada, deca, a esta materia, pero de la teora de la causa se
extraen enormes consecuencias prcticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una
serie de situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo encierran una
inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige, estas convenciones seran
perfectamente legales y por lo mismo, produciran todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a
los tribunales, especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de
los textos legales, deca el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro del
derecho.
305


304
Una aproximacin a la interpretacin que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza (Apuntes de
sus clases, Editorial Universitaria, Santiago, 1949, tomo I, pg.129), se encuentra en Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.
1, pg.40.
305
Adems de los textos de estudio tradicionales, me permito aconsejarles la lectura de un texto de Avelino Len
Hurtado, La Causa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961 y la Memoria de Prueba del profesor de
171
212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.-Jean Etienne
Domat.- Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo Civil recoge las ideas de Francia.
La historia de esta doctrina empieza en el Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza
tambin la controversia entre los partidarios de elaborar una teora de la causa y aquellos que
estiman que tal teora es intil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que los
romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la
conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe a un error de interpretacin de los
textos legales. Siguiendo al romanista Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos
conocan los fundamentos de la causa y que esa poca proviene lo que hoy forma la llamada
teora d e la causa
306
.
Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes
conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron aplicacin. Los canonistas, sin
embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para
otro era la razn determinante del acto o contrato.
En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la teora de la causa
en su obra Ley Civil, interpretando ciertos prrafos del Corpus Juris Civilis. Tuvo tambin
presente al derecho cannico ya la obra d e los glosadores. En otras palabras, Domat condens en
su obra lo que antes se haba escrito sobre la causa.
Jos Roberto Pothier, en su obra Tratado de las Obligaciones
307
, formula tambin la
teora de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de Domat que no apareca hasta la
fecha muy claro. Dice Pothier: En los contratos interesados, la causa del compromiso contrado
por una de las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en el
mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes
quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del compromiso que para con ella contrae.
Mas, cuando el compromiso no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa
de la obligacin, sta ser nula y, por lo tanto, nulo tambin el contrato que la contiene.
El Cdigo Civil francs se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133, redactados sobre la

esta Universidad, don Jorge Mera Molina, Exposicin de la doctrina de la causa, Santiago, 1941. Adems, es
accesible la lectura de otra Memoria, la de don Ricardo Hevia Caldern, Concepto y funcin de la casa en el Cdigo
Civil chileno., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981. Por mi parte, he tenido muy a la vista, siguiendo a veces
a la letra, los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza, a quien, adems, citar frecuentemente. Por ltimo, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, primera parte, N 2, hay un trabajo apto para consulta, de Jorge Lpez
Santa Mara, Causa y consideration en los contratos. En literatura extranjera, adems de los conocidos libros,
quizs si el ms citado es De la cause des obligations, de Henri Capitant. Su edicin ms conocida y en bibliotecas
es de 1923. Librera Dalloz, Pars.
306
En Eugne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Crdenas Editor, Tijuana, Mxico, 1989, pg.297,
nmeros 284 y 285 de la obra, se explica la concepcin que de causa tenan los romanos.
307
R.J. Pothier, Tratado de las Obligaciones, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pgs. 32 y
siguientes, nmeros 42 al 46 de la obra.
172
base de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Cdigo francs una
definicin de lo que debe entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que
carece de causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que debe
entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas costumbres o al
orden pblico. El vaco respecto a la nocin misma de causa se repite en los tratadistas franceses
de la poca, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa.
Nuestro Cdigo Civil, redactado, que es posterior al francs, se ocupa de la causa en los
arts. 1445, N 4, y 1467, redactados sobre la base de las disposiciones del Cdigo Francs y de las
explicaciones de Pothier. En los primeros proyectos del Cdigo la redaccin de los artculos
equivalentes a stos era muy semejante a los artculos 1131 a 1133 del Cdigo francs. En
consecuencia no se defini lo que deba entenderse por causa. La definicin que da nuestro
Cdigo en el art. N 1467 aparece por primera vez en el Proyecto Indito, y se mantuvo en el
proyecto aprobado por el Congreso. De manera que en esto se aparta del Cdigo francs, pero en
lo dems sigue muy fielmente las disposiciones equivalentes del Cdigo Francs, es decir, sus
artculos 1131 a 1133.
En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos tendencias
308
:
La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como elemento
esencial para la validez de los contratos. As ocurre por ejemplo con el Cdigo holands de 1838,
el italiano de 1865, hoy derogado, el espaol de 1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el
Cdigo venezolano de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Cdigo italiano de 1865.
En cuanto a los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por ltimo, en
cuanto al Cdigo argentino de Vlez Srsfield, deben saber ustedes que no enumera la causa
entre los requisitos y elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la nocin
de causa como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro cdigo.-
Veamos ahora los Cdigos del siglo 20. El Cdigo alemn de 1900, el federal suizo de
1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito o elemento esencial para la validez
de los actos y contratos, pero aceptan siempre la nocin de causa.
309
. Tambin acepta la nocin de
causa el italiano de 1942, el chino y el brasilero, entre otros.
De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a ser abandonada.-

213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra causa tiene en filosofa
varias acepciones, y precisamente del empleo de una acepcin por otra dentro del Derecho

308
De los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza.
309
El Cd. peruano expresa en su art.140 que para la validez del acto jurdico se requiere agente capaz, objeto fsica
y jurdicamente posible, fin lcito, y observancia de la forma. El Cd. italiano, aun con tres artculos solamente,
dedica la seccin II, del Captulo II, del ttulo II, del libro IV, a la causa en los contratos.
173
provienen muchos de los errores en que se incurre en esta materia.
En una oportunidad les coment que se puede distinguir entre causa eficiente, material,
formal y final.
Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no exista. La cada de
agua es causa eficiente de la electricidad de una central hidroelctrica. El puntapi dado a la
pelota por el veloz delantero es causa eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es
causa eficiente de las obligaciones que de l nacen.
Causa material es el elemento corpreo de que se compone el efecto producido por la
causa eficiente.
Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a la cosa o efecto
producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las dems.-
Causa final es el propsito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero Uds. han de saber que
en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa
inmediata viene a ser el propsito prximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto.
En cambio la causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se
persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de aclarar, se llama
ocasional. Un ejemplo aclara fcilmente las ideas. En el caso de un carpintero que construye una
mesa, la causa eficiente es el carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y
que la distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que est hecha la mesa; y la
causa final inmediata ser proporcionarse dinero para la satisfaccin de sus necesidades. La causa
final mediata, ser comprarse un abrigo por ejemplo.
Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la palabra causa.
Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada interesan en
esta materia. Los actos jurdicos no tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que
slo nos queda la causa eficiente y la causa final.-

214.- Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se trata de un
contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del contrato. Para continuar con esta
exposicin es necesario averiguar si la causa es elemento del acto jurdico o es causa de la
obligacin que puede generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato,
as que no se extraen que yo hable de contratos las ms de las veces.
El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario que tenga una causa lcita. El art. 1467 nos dice que no hay obligacin
sin causa lcita y real.
Luego, es requisito de la obligacin.
Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce al acto o
174
contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces, debe hablarse de causa de la
obligacin o de causa del acto o contrato?
En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los contratos? Producir
las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, cul es la causa
eficiente? El contrato, sin olvidar las otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y
cul es la causa final de la obligacin? Es el propsito que se persigue al obligarse.
Por eso, cuando se habla de la teora de la causa del contrato, en realidad se est hablando
de la razn o propsito que han tenido las partes para obligarse, es decir, se habla de la causa
final.
Nuestro Cdigo tambin lo ha entendido as y en el art. 1467, nos dice que no puede haber
obligacin sin causa real o lcita.
Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el fin de crear
obligaciones, pero no puede haber obligacin sin que la persona que se obligue haya tenido
alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone una causa final que ha tenido esa persona.
Pero este fin es el que ha inducido a la persona a obligarse, y la creacin de la obligacin es el fin
que ha inducido a celebrar el contrato. Luego, en ltimo trmino, bien puede decirse que el fin
ltimo del contrato es el fin que indujo a obligarse.
Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra cosa que la causa
final de la obligacin. Es esta manera de hablar la que emplea el Cdigo cuando nos dice que la
causa es el motivo que induce al acto o contrato. Y este mismo es tambin el modo de hablar que
emplea en el art. 1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por un
acto o declaracin de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es as, porque no se
celebra ningn contrato sino con el objeto de crear obligaciones; pero las obligaciones no se
crean por jugar, sino que con algn propsito. La finalidad de la obligacin es entonces la razn
por la cual se ha celebrado el contrato
310
.

215.- Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del contrato es la causa final
de la obligacin, se presenta el problema de saber si se trata de la causa final mediata o
inmediata. A cul se refiere el Cdigo?
Sabemos que la causa final es el propsito que se persigue al obligarse: es la razn que
induce a obligarse. Pero esta razn puede ser inmediata o mediata. Causa final inmediata es lo
que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligacin
es el propsito variable y ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligacin. Esta
causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo,

310
De los referidos Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza.
175
obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un automvil.
El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones contingentes y
variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no son algo esencial ni al contrato ni a
la obligacin. Es evidente por eso, que los arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o
elemento de los contratantes la existencia de una causa de la obligacin, entienden referirse a la
causa final inmediata, es decir a la razn esencial que nos induce a obligarnos. Fjense Uds. por
qu razn el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es porque estas causas ocasionales
son razones contingentes y variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y
que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo nico
que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales inmediatos.

216.- Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos. De lo anterior
se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa simplemente, y causa
final mediata, o motivos, es decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos
estas diferencias.
1.- La causa es el fin esencial y prximo que se persigue al obligarse. En cambio
los motivos son los propsitos variables y ocasionales de carcter subjetivo, que cada persona
desea obtener al obligarse.
2.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la misma, porque el
propsito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos, en cambio, varan hasta el infinito
con las personas y con las circunstancias.
3.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carcter jurdico y es
conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son razones variables y subjetivas que
inducen a una parte a obligarse, pueden no ser conocidas por la otra.
Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le vendo en $1.000.-
mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a entregarle el reloj. Causa de la
obligacin de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi obligacin: el deseo de
obtener los $1.000.- Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa
propiamente tal y tratndose de un contrato de compra-venta, ser siempre la misma. Obtener el
precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los motivos en cambio pueden variar hasta el
infinito con las personas y circunstancias. As por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a
Pedro puede ser distinto del que tendra para vendrselo a Juan; y el motivo que tengo hoy, puede
ser distinto de que puede tener maana.

217.- Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud
de los motivos no deberan interesar al juez. La existencia o ilicitud de los motivos,
176
tericamente no debe tener ninguna influencia en la validez del contrato, digo tericamente,
porque si bien esto es as dentro de la doctrina clsica acerca de la teora de la causa, los
Tribunales de Justicia con toda razn no lo han aceptado siempre en juicio. En varios pases,
especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han desviado la teora de la causa, y en muchas
oportunidades han tomado en consideracin la inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para
pronunciarse acerca de la validez y nulidad de un contrato. Pero esto ha sido mediante una
interpretacin audaz de los textos legales.

218.- La causa en obligaciones no contractuales. Otra dificultad que se presenta aqu es la
siguiente: la causa debe existir en toda clase de obligaciones? O slo en las obligaciones que
emanan de actos o contratos? Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el
buen sentido. La causa se exige nada ms que respecto de las que emanan de un acto o contrato,
porque nicamente en este caso se puede decir que la voluntad se manifiesta con la intencin de
producir determinados efectos jurdicos.
Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, qu es lo esencial? Que haya
manifestado su voluntad con el propsito de producir determinados efectos jurdicos, efectos
jurdicos que le van a permitir lograr el fin que uno pretende. Y esto, cundo tiene lugar?
nicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un
individuo y nace la obligacin de pagar la indemnizacin, se ha tenido un fin al contraer la
obligacin? No, porque no hay ni siquiera manifestacin de voluntad. La obligacin ha nacido de
un hecho. De modo que nicamente cuando se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos
puede hablarse de causa final de la obligacin.

219.- Definicin. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar una nocin de
causa: es el fin esencial y prximo de carcter jurdico, que se persigue al obligarse y que, por
consiguiente, induce al acto o contrato. El art. 1467 define lo que es causa diciendo que es el
motivo que induce al acto o contrato. Esta definicin evidentemente no est de acuerdo a lo que
se ha explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es final inmediata,
con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos a lo que es propiamente la causa
jurdica.
Don Luis Claro Solar
311
trata de reivindicar la definicin del Cdigo, digmoslo as,
diciendo que la expresin motivo no est empleada en su sentido vulgar, sino que est empleada
en el sentido de fin. Pero no se divisa por qu razn est empleada en un sentido o en otro. El
profesor Lorenzo de la Maza nos deca que el Cdigo ha empleado esta expresin en su acepcin

311
Luis Claro Solar, tomo 11, pg.309 de la edicin de 1937, ya citada, o N 912 de la obra.
177
ms amplia, comprendiendo cualquier mvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En ella se
comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo mismo los motivos como
cualquiera causa ocasional. Gracias a esta circunstancia feliz, nos deca, de que el Cdigo, por un
error o intuicin genial de Andrs Bello, emple la expresin motivo, gracias a esto, deca el
profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms avanzada desviacin que la jurisprudencia
ha sostenido en el extranjero en materia de causa
312
. En otras palabras, en Chile no hay necesidad
de forzar la interpretacin de los textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro
precepto legal. As lo veremos ms adelante.

220.- Concepcin clsica de causa. Los clsicos estudian la causa distinguiendo entre contratos
bilaterales, gratuitos y reales.
En los bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin que la otra
parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligacin de una de las partes es el
objeto de la obligacin que la otra parte contrae. En los contratos gratuitos la causa de la
obligacin de la parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los
contratos reales, la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le
ha hecho de la cosa. Esta es la concepcin clsica, lisa y llana.

221.- Concepcin de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido
al obligarse
313
. De esta doctrina clsica se aparta Capitant que ha concebido por su cuenta como
medio de responder a las objeciones anticausalistas, una desviacin de la teora de la causa. En
su obra La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de los fallos de los
tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos tribunales, principalmente en lo que se
refiere a la causa ilcita, han elevado en muchos casos los motivos a la categora de causa, y
entonces Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta
doctrina suya, ms jurdica que la simple elevacin de los motivos al papel de causa.
Veamos en qu consiste la concepcin de Capitant. En realidad la base de su concepcin
es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de
causa de las obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant:
Todo se simplifica y viene a surgir una respuesta espontnea desde el momento en que se
identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces buscar cul fue el fin
querido por una de las partes; cosa que ya es bien fcil y necesaria.
De manera que para l la causa no es otra cosa que el fin perseguido al obligarse. Ahora

312
En el mismo sentido, Humberto Pinto Rogers, pg.219, de su obra citada, tomo IV, vol.I.
313
De los Apuntes de Clases del profesor de la Maza.
178
bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de contrato. En los
contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la
obligacin de la otra parte. De la teora clsica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es
la otra obligacin en s misma, sino que la ejecucin de ella que va a efectuar la otra parte. Y ese
cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos,
segn Capitant, la causa de la obligacin de la parte que se obliga, es la liberalidad o
beneficencia; pero no considerada en abstracto, sino como la intencin de beneficiar a personas
determinadas. Aqu parece confundirse un tanto la nocin de causa que tiene Capitant en materia
de contrato, con los motivos. En qu se diferencia la intencin de beneficiar a Pedro con el
motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la
causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado nosotros.
En seguida dice: La causa como razn esencial; como fin esencial inmediato, es lo
conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre forma parte de la convencin
entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser
conocidos por una de las partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo
tanto no deben ser tomadas en cuenta por el legislador.
Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la causa ser la intencin
de otorgar una liberalidad a Pedro. Y cul sera el motivo? Que Pedro, que est padeciendo de
fro, se compre un abrigo. Hay un matiz de diferencia. En toda donacin la causa sera la misma,
variar solamente con las personas, siempre ser la intencin de otorgar una liberalidad, en
concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo
Capitant que ciertos motivos pueden ser la razn determinante de la liberalidad como, por
ejemplo, si una persona se est muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aqu
en cierto modo se confundira la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos reales
Capitant sostiene una concepcin un tanto curiosa. Segn l, algunos contratos reales para este
efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo con inters. A estos
contratos debe aplicrseles segn l, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la
prestacin a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligacin que yo contraigo. En el
comodato cul sera el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la
cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepcin de Capitant.
314


222.- Controversias sobre causa.Debe existir una teora sobre la causa?. Estudiemos ahora
las controversias acerca de la causa. La teora de la causa, especialmente en su concepcin

314
Una clara aplicacin de la nocin de Capitant sobre causa puede leerse en los considerandos 11 y 12 de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg.1. Los
considerandos citados estn en las pgs.10 y 11.
179
clsica, ha sido objeto de objeciones muy serias y apasionadas. El iniciador del movimiento
anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de
1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y Baudry-Lacantinerie. La
ltima obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En Italia los anti causalistas
cuentan con la opinin de Giorgi. Los causalistas tienen tambin a su favor autores de
importancia. Podemos sealar a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand.
La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La causa de las
obligaciones, que ya mencionada.
La concepcin clsica de la teora de la causa ha sido criticada por los anti causalistas, por
falsa e intil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar, en los contratos bilaterales, porque es
absurdo decir que la obligacin de una parte contraria sirva de causa a la obligacin de la otra,
siendo que ambas nacen simultneamente.
Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se obliga, no es
sostener nada.
En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la entrega
que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el hecho que genera el contrato; y que por
lo tanto genera la obligacin. Se presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el
hecho generador, o sea la causa eficiente.
Por ltimo, tratndose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera liberalidad, en
abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el consentimiento. Y por la otra parte, la
mera liberalidad considerada en concreto se confunde con los motivos.
Enseguida dicen ellos que la nocin de causa es intil. La nocin de causa nicamente
sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de causa, o que adolecen de causa ilcita.
Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teora
del objeto Y cmo? Por la siguiente razn: si en los contratos bilaterales la obligacin de una
parte es el objeto de la obligacin de la otra, y este objeto carece de causa ilcita, es porque la otra
obligacin carece de objeto o es ilcito. Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo
de Juan, y ste se obliga a su vez a vendrmelo por un precio determinado. Pero, supongamos,
que no sale el trigo con motivo de las lluvias. En ese caso carecera de causa mi obligacin de
pagar el precio. Pero, por qu carecera de causa? Porque carecera de objeto la obligacin de
entregar la cosecha, de manera que la causa ilcita o carencia de causa corresponde al objeto o a
la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como
elemento esencial de los contratos.
En los contratos reales, la causa consiste, segn la tesis causalista, en la entrega que se le
ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero si no se hace la entrega, podra decirse
que la obligacin es nula por falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el
180
contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber
obligaciones.
Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones anteriores. Dicen
ellos que la nocin de causa no es falsa ni es intil. La nocin de causa, en primer lugar, no es
falsa en los contratos bilaterales, porque la base de la objecin anticausalista est en un error, cual
es confundir la causa eficiente con la causa final. Tal vez podra haber inconvenientes para que la
obligacin de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligacin de la otra; pero,
tratndose de causa final, no hay ningn inconveniente para que esto suceda.
En los contratos reales tampoco es falsa la nocin de causa. Es cierto que la entrega de
estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por consecuencia,
lo que hace nacer la obligacin; es decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu
inconveniente hay para que la causa eficiente del contrato sirva tambin de causa final? Fjense
ustedes en esto.Cul es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato real? Obtener
la entrega de la cosa. Y por qu se obliga? Porque le ha sido entregada la cosa. Piensen en el
comodato. El comodatario se obliga a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa
obligacin para que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso s que
este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no quiere decir que el
obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la obligacin que contrae de restituir la cosa
que le ha sido entregada.
Adems, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos reales como
bilaterales, se explica muy fcilmente que la obligacin de la parte que se obliga a restituir, tenga
por causa la entrega que le ha sido hecha anteriormente, porque esa entrega no sera sino la
ejecucin de la obligacin de la otra parte.
En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se confunde ni
con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los anti causalistas. No se confunde
con los motivos, porque ellos son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad
a su vez es la explicacin jurdica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le doy
mil pesos a Pedro. Cul es la causa de la donacin que hago? Es la beneficencia hacia Pedro. El
motivo es que se compre un abrigo. Las razones humanas de la liberalidad son los motivos, pero
la explicacin jurdica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro.
Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los contratos
gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a
transferir en dominio o ejecutar el hecho cualquiera; y otra cosa es la razn o el fin en atencin al
cual se contrae esta obligacin. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el
consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicacin, algn fin; es
decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte integrante de la voluntad, porque si
181
no sta no se habra expresado. Pero puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad
misma de obligarse y el fin que se persigue al obligarse.
La teora no es intil se dice, porque no es efectivo que los mismos resultados que se
obtienen con la nocin de causa o causa ilcita, se obtengan con la nocin de objeto u objeto
ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lcito sin embargo adolecen
de causa ilcita; y por tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un
Ministerio y le propongo al funcionario: Usted se obliga a tramitarme en la forma legal esta
solicitud y yo me obligo a pagarle el precio. En este caso podra existir un contrato de mandato
remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de
arrendamiento de servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lcito, en
cambio su causa sera ilcita
315
. De manera que lo mismo que se obtiene con la causa ilcita no se
puede obtener con el objeto ilcito: de all que la teora de la causa no es intil.-
Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la nocin
de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes.
Interdependencia que sirve para explicar ciertas instituciones jurdicas como la excepcin non
adimpleti contractus que se encuentra consagrada por el art. 1552
316
. Se explica por la causa, de
la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligacin, no podr exigir
a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligacin de una parte tiene como causa la
obligacin de la otra.
Y es por sto que una de las partes no est en mora mientras la otra no haya cumplido o
est llana a cumplir. En cuanto a la resolucin emanada de la condicin resolutoria tcita,
Capitant la explica tambin por la interdependencia de las obligaciones de las partes.
223.- Aplicacin de la teora de la causa a los contratos.- Para este estudio conviene distinguir
en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y los contratos a ttulo oneroso
317
.
Veamos primero los contratos a ttulo gratuito. En estos contratos conviene distinguir
entre la donacin entre vivos y los dems contratos a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin
entre vivos, la causa de la obligacin que contrae el donante, que es el nico que se obliga, se
encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente
reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artculo 1467.
Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En general tambin el
deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del

315
Ejemplo de Lorenzo de la Maza.
316
Si t no cumples, no se me puede obligar a que yo cumpla. Lean el art. 1552.

317
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos es semejante a aquella clasificacin que se estudi de
los actos jurdicos. Sobre estos contratos y otras clasificaciones de los mismos, vean los arts. 1438 al 1443.
182
mandatario es prestar un servicio al mandante. Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso
del depsito por ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la
liberalidad; pero adems se une a este deseo la entrega anterior de la cosa, que es tambin en
estos contratos reales, causa de la obligacin que contrae la persona que ha recibido la cosa, de
restituirla en el debido tiempo.
En los contratos a ttulo oneroso conviene distinguir entre los contratos unilaterales y los
contratos bilaterales. En los bilaterales cul es la causa de las obligaciones que contraen las
partes? Se dice que la obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra.
Sabemos que para Capitant hay una pequea diferencia: la causa de la obligacin que cada parte
contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligacin que va a contraer el comprador de
pagar el precio.
Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y dems
contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede afirmarse que la causa de la obligacin de
la parte que se obliga es la entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habrsele
entregado anteriormente la cosa, porque el fin que se persigui era obtener la entrega de la cosa.
Eso s que ese fin lo consigui en el instante mismo de perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos
contratos reales que son a ttulo gratuito, a esta causa puede unrsele otra como, por ejemplo, el
deseo de prestar un servicio en el depsito.
Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligacin es la existencia
de una obligacin anterior. Por ejemplo, supngase que soy heredero de Pedro quien dej un
legado. Cul ser la causa de mi obligacin de pagar el legado? Se dice que la causa de est
obligacin ma es la obligacin anterior de Pedro para con el legatario.
Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la obligacin
accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo deudor y aquellos en
que la constituye un tercero. Si la constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato
accesorio, o de las obligaciones emanadas de l , se confunde con la causa del contrato a que
accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el
contrato accesorio sea real, caso en el cual puede tambin considerarse como causa de la entrega
anterior.
Enseguida, si la garanta la constituye un tercero, cul es la causa de la obligacin en
este contrato? La causa de la obligacin que contrae este tercero puede ser la mera liberalidad.
Por ejemplo, as resulta ser en una fianza gratuita. Puede ser tambin alguna ventaja que el
tercero que garantiza la obligacin del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede
concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneracin puede servir de causa.
En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de los contratos
onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera obtener una ganancia.
183
Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la mera liberalidad
del mismo modo que si se tratara entre una donacin entre vivos.
Esta exposicin que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es la misma que nos
explic don Lorenzo de la Maza, y l en sus Apuntes de Clases dice que esta no es la exposicin
clsica que se acostumbra
318
.

224.- La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la causa para dejar sin
efecto algunos actos de carcter inmoral.-Los tribunales franceses y belgas, en aras de la
defensa de las reglas morales, han aprovechado la teora de la causa para dejar sin efecto a
determinados contratos que son lcitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a las
buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categora de causa a ciertos motivos
determinantes de la voluntad de las partes. Son casos en que la causa clsica es perfectamente
lcita, pero los motivos, o sea la causa final mediata, son inmorales.
Tengan en cuenta que la principal razn que han tenido esos tribunales para actuar as es
la consideracin de que si no se atacan estos contratos por la va de la causa, jams podr
declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un
departamento dedicado a casa de tolerancia
319
tiene causa lcita, segn la concepcin clsica.
Esto porque la causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligacin de
entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la
celebracin del contrato, y si a esos motivos se les da la categora de casa, se ver que hay una
ilicitud que afecta a uno de los elementos del acto, o contrato en este caso.
Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a prstamos destinados a
prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de perder. Otro caso es el de
donaciones que encubran persuasin a relaciones extramatrimoniales.
Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilcito, pero una causa perfectamente lcita.
Pero, si elevamos los motivos a la categora de causa, esta en ilcita y permite la nulidad del
contrato.
Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos pases.

225.-La causa en nuestra legislacin. Definicin del Cdigo. Requisitos. Nuestro Cdigo
considera como requisito esencial del acto jurdico que exista una causa, y que est sea lcita. El
Cdigo, en su art. 1467, inc. 1, se refiere en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en
verdad para los actos jurdicos.

318
Apuntes de clases citado, tomo I, pg. 123.
319
Inmoralidad, al menos en esos tiempos.
184
La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es evidentemente
defectuosa si se acepta la definicin clsica, toda vez que dice que es el motivo que induce al
acto o contrato. A la palabra motivo debera haberse agregado el trmino jurdico.
Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros
tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa y belga sin necesidad de
apartarse del texto legal. Para todos los que as piensan
320
, la definicin es entonces
perfectamente buena, y la expresin motivo est empleada en este artculo en su ms amplia
acepcin, comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo mismo a
cualquier clase de mviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos
tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn nuestro Cdigo no cualquier motivo
puede ser considerado como causa del contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La
ley se refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que
directamente han movido a la celebracin del acto o contrato; nicamente a aquellos motivos
determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto tambin est de acuerdo nuestro Cdigo con
la concepcin de la jurisprudencia francesa y belga que han sabido valerse de los motivos, pero
no cualquier clase de motivos, sino nicamente los motivos determinantes
321
.
226. Requisitos de la causa. Real y lcita. Efectos de la causa simulada. El art. 1467 exige
que sea real y lcita. Que sea real significa que no sea falsa, es decir, que exista en la realidad, en
la forma en que aparece o en que se hace aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que
las partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la inexistencia de ella. De
manera que las consecuencias jurdicas de una y otra son las mismas. Tambin se considera falsa
a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un contrato una causa diferente a la que
en realidad tiene. Por ejemplo convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibi de m a
ttulo de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego.
La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la validez del acto o
contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a descubrirse la
simulacin hay que darle al acto contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es

320
De la Maza entre ellos.
321
En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 16, sec. 1, pg. 257, se anul por causa ilcita un
contrato que el deudor ejecutado haba celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras subrepticias,
alterar el precio de la subasta. En tomo 32, sec. 1, pg. 175, se anul por causa ilcita la venta que el marido hizo de
bienes de la sociedad conyugal, y cuya finalidad era defraudar a su cnyuge. Y en tomo 65, sec. 1, pg. 344 se halla
una sentencia en que la causa, segn la doctrina clsica, es perfectamente moral y lcita, pero no lo son los motivos
que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas ltimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel.
Somarriva, en Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, ob. citada, pg. 171 y 172.
185
vlida tambin lo es el acto o contrato
322
. Slo en el caso de que la causa real del acto o contrato
sea ilcita, el acto o contrato ser ilcito y ser nulo del mismo modo que si hubiera sido celebrado
con causa ilcita desde un comienzo.
En segundo lugar, el Cdigo exige que la causa sea lcita y define lo que se entiende por
ilcita en el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden pblico o a las buenas
costumbres. El inciso 3 pone un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Recordemos que dentro de la concepcin clsica de causa, ser imposible que la causa sea
ilcita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre establecida y no se puede suponer que
el Cdigo va a considerar prestaciones ilcitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para
la concepcin clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser siempre la obligacin d e pagar
el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligacin de pagar el precio que tiene
el comprador ser la entrega e la cosa que habr de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se
acepta elevar a la nocin de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin
violentar el texto de la ley. La definicin del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso s, debe
insistirse, no se trata de cualquier motivo balad; debe tratarse de motivos que induzcan al acto o
contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras palabras, motivos determinantes.

227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligacin es necesario que
exista una causa real y lcita, pero no es necesario expresarla. Este artculo, que est tomado del
cdigo francs significa que la ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de
una causa real y lcita. As que la parte interesada deber probar la existencia del acto jurdica y
con ello se presumir que existe causa y que esta es lcita. De lo dicho se deduce que la prueba de
faltar la causa o ser esta ilcita ser de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes
estudiarn que el art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las
cosas.
323


228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilcita est sancionada con
nulidad absoluta, segn lo dice expresamente el art. 1682.
Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que aceptan la doctrina
de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la nulidad absoluta la sancin aplicable.
El art. 1467 nos dice que no puede haber obligacin sin causa real y lcita y ello da pie para

322
Ver la sentencia que se publica en Gaceta de 1890, tomo II, sentencia 3966, pg. 887, segn la cual la obligacin
es vlida si la verdadera causa, la simulada, es lcita.
323
Rev. de D y Jur., tomo 15; sec. 1, pg. 292; y tomo. 21, sec. 1 pg. 669.
186
sostener que un acto sin causa es inexistente
324
En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra
legislacin no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa, lo mismo que la
ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Se fundan en que, faltando la
causa, se omite un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no en
consideracin a la calidad o estado de las personas, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce
nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que carece de causa es
absolutamente nulo.
325


229.- La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a repeticin. Reitero
lo dicho a propsito del objeto ilcito: el art. 1468 dispone que no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita sabiendas. La jurisprudencia ha dicho que a
sabiendas significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del objeto y
que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8.

230.- Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa. Sostengo que no
hay acto jurdico sin causa y es por eso que es posible admitir que la causa es un elemento de
existencia del acto o contrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o negocios
abstractos, en clara alusin a que estos carecen de causa. Es el caso del pagar, de la letra de
cambio y de cualquier ttulo de crdito destinado a circular. En estos actos abstractos por cierto
que hay causa, y no slo en el nacimiento o generacin del mismo, sino en cada acto jurdico que
vaya formando la vida circulatoria del ttulo. Me explico. Quien suscribe un pagar reconociendo
una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripcin. Adeuda el dinero, o desea donar el
ttulo a una persona querida, o la suma que expresa el pagar obedece a un saldo de precio de la
cosa comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagar, o en fin, la causa que
ustedes imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar en un
plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueo
del pagar, a su vez , adeuda el pago de un prstamo que un banco le otorg. Entonces va al
banco y da en pago el referido pagar. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del
endoso, el dueo del pagar es el banco, y el primitivo suscriptor deber pagarlo al banco y no al
primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco tambin hay una causa, y la
causa es precisamente el deseo de extinguir la obligacin que l tena para con la institucin
bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se acercar al banco y pagar.

324
As Luis Claro Solar, tomo 11, N 933 de su ob. citada.
325
Rev. de D y J., tomo 29, sec. l, pg. 148; Rev. de D y Jur., tomo 91, sec.2, pg. 71; y Rev. de D y Jur., tomo
65, sec. 1, pg. 344.
187
Este pago es un acto jurdico, tambin; ms que eso, es una convencin y tambin tiene causa:
extinguir la obligacin que aparece en el pagar. Y, al final, el banco certificar que el documento
est pagado y lo entregar al ahora ex-deudor. Esta liberacin tambin tiene causa y su causa ese
halla en el pago que se le ha hecho.
De manera que decir que estos ttulos de crdito, porque as se llaman, carecen de causa,
es un error. Lo que pasa, eso s, es que la causa de cada acto que lleva consigno el documento o
ttulo, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el
suscriptor y deudor primero, aquel que deba el saldo de la compra, suscribi el pagar sin saber
que su mujer haba ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se oblig a pagar el
documento, pagar, sin que exista causa y por tal razn podr alegar la nulidad de la obligacin
cuando le exijan el pago del documento. Pero, pongan atencin, siempre que el pago se lo exija el
primer beneficiario, es decir, el seor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y
como sabemos que este ltimo seor llev el pagar al banco y ahora el banco es el dueo, resulta
que el deudor no podr oponer a este nuevo dueo del documento la excepcin de falta de causa.
Les transcribo el art. 28 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars, aplicable a los dems
ttulos de crdito : La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
As que, en resumen, estos llamados actos abstractos, o documentos abstractos tienen,
y deben tener, causa como cualquier acto jurdico, pero la defensa derivada de la falta de causa,
es inoponible al actual portador del documento.
Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema sern estudiadas en Derecho Comercial, de
las cuales destaco esta pregunta a propsito del ejemplo que acabo de poner: cmo es posible
que un acto inexistente o absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos
respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto
es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad de permitir la circulacin de esos ttulos
y, con ello, dar estabilidad a los negocios.
326


Captulo Quinto.
Elementos externos del acto jurdico.
Formalidades y solemnidades.

231.-Requisitos externos de los actos jurdicos. Generalidades Explicacin de por qu la

326
Por lo dicho, estimo equivocada la sentencia que se lee en Gaceta Jurdica N 101 (tambin resumida en
Repertorio, tomo V., pg. 129) segn la cual el pagar es un ttulo-valor de carcter abstracto, que no requiere causa
para su validez. Pero resulta correcta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de 30 de mayo de 1990,
que aparece en la misma Gaceta Jurdica, N 119, pg. 52, segn la cual el reconocimiento de deuda que se contiene
en un pagar no es suficiente para dar por acreditada la existencia del prstamo.
188
formalidad no es condicin de existencia. El programa nos lleva estudiar el elemento externo
del acto o contrato: las formalidades. Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la
causa, elementos estos que miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen
ir acompaados de un revestimiento externo, una envoltura por as decirlo, sin la cual ni el acto ni
los elementos internos, la voluntad principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las
formalidades son el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurdicos.
Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el
consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurdico consensual es el
que se perfecciona por la sola emisin de la voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que
se exteriorice, sin que sea necesaria una formalidad para dicha emisin. Yo se que a estas alturas
de nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final define lo
que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo determinado de actos jurdicos, la
definicin que all se entrega es aplicable a toda clase de actos.
Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare o manifieste de un
modo especial. As nace el acto solemne, acto que, respecto a contratos, el art. 1443 define como
aquel que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil.
Vamos a insistir a continuacin en que la regla general es el consensualismo y ello nos
lleva a afirmar que las formalidades no constituyen un requisito de existencia del acto o jurdico.
Claro, si existen actos que no son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de
donde se desprende que la formalidad no es condicin necesaria de existencia de todos los actos
jurdicos. Vean ustedes que, al revs, no pueden existir actos jurdicos sin voluntad, o sin objeto,
o sin causa. Hay otra razn que me lleva a decir que las formalidades no son condicin de
existencia del acto. Hay ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una
solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto jurdico, hecho que demuestra que la vida del
acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin formalidad es
otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama conversin del acto nulo y el mejor
ejemplo es el de un instrumento pblico que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado
por funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si est firmado
por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una
obligacin Lean a este respecto el art. 1701.

232.- Precisin en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad se llaman actos
formales. As, por ejemplo, se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepcin y que
la regla general es el consensualismo.
Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas funciones, tales
189
como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la publicidad ciertos actos, o facilitar la
prueba del acto, o una manera de exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto.
Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto exteriorizar
la voluntad o consentimiento, toma el nombre especfico de solemnidad. En los otros casos se
dice formalidad, simplemente.
De ah entonces es que puede decirse que la formalidad es el gnero y la solemnidad, la
especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son solemnidades.
Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que ustedes han de
expresarse, debo advertirles que el Cdigo usa como sinnimas las expresiones formalidad y
solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir lo que es contrato solemne , dice que es aqul
que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de formalidades no
impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el art. 1443 evidentemente se refiri
a la observancia de ciertas solemnidades y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia
la pueden encontrar en los arts. 1682, y 1701.

233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue esencialmente
formalista, pero a travs de los siglos fue sufriendo una lenta transformacin hacia el
consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe de un contrato que haba sido declarado
nulo porque una de las partes prest su consentimiento sin ponerse de pie.
El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado formalista que ms
importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la verdadera expresin de la voluntad. La
regla general era el acto jurdico formal y ustedes deben recordar la stipulatio como el ms
claro ejemplo de ello.
El Derecho Cannico dio importancia al consensualismo por sobre la mera frmula. Es
una posicin que guarda armona con aquella de privilegiar la voluntad real por sobre la voluntad
declarada, segn estimaban los canonistas.
En la poca de la codificacin francesa, y aun en la nuestra, el principio imperante era el
del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice, cualquiera sea la forma en que se
exprese. Pero, sin embargo, por razones de seguridad, se desconfa de la prueba testifical y se
exige la prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Cdigo
expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709.

234.- Clasificacin de las formalidades. La primera clasificacin es aquella que distingue entre
formalidades legales y formalidades convencionales. Las legales estn establecidas por el
legislador; las convencionales por las partes que transforman un acto consensual en uno formal.
190
A su vez, las formalidades legales se clasifican en constitutivas, tambin llamadas ad-
solemnitatem, o ad substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en
formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de proteccin; y en formalidades de
publicidad.

235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les llama
solemnidades. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar valor al acto o contrato y
esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza del acto o contrato, y no al estado o calidad de
las personas que lo ejecutan o acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal.
Su omisin acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos
ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Cdigo. Les cito, como uno de esos casos, el art.
1801, inc. 2, disposicin que exige escritura pblica cuando se trata del contrato de compraventa
de bienes races. Noten que la exigencia de escritura pblica est hecha por la ley atendiendo al
acto mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de Diego. No
importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, o que Juan est sujeto a interdiccin. Nada de eso importa y cualquiera sea la
situacin de las partes, igual tendr que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura
pblica. En suma, la exigencia de escritura pblica est formulada en atencin a la naturaleza del
acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las personas. Es, pues, una solemnidad y su
ausencia acarrea la nulidad absoluta, conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato
de promesa de celebrar un contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige escrituracin.
No importa que sea documento privado, pero el contrato prometido debe constar por escrito.
Dicha exigencia nada tiene que ver con el estado civil, o estado de minora de edad, o estado de
interdiccin, de las partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en
atencin a la naturaleza del acto y contrato. Su omisin acarrea nulidad absoluta, conforme a lo
explicado.
Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el
reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial, en el matrimonio, en la hipoteca,
etc.
327

La solemnidad es condicin de constitucin del acto y sin ella el acto es nulo. Pero hay
casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, adems de lo dicho, condicin o exigencia
probatoria: sin ella el acto no puede ser probado.
Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn es de carcter
cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia puedan ser ejecutados o

327
Ver los arts. 187, 1011, 1012, 1014, 1033, 16 de la Ley de Matrimonio Civil, 2409 y 2410.
191
celebrados sin una verdadera reflexin. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las
consecuencias o efectos que el acto produce. La segunda razn es de certeza, esto es, tener la
seguridad de que la voluntad formadora del acto efectivamente se prest. Es por eso que esta
segunda razn est ntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato, en trminos tales
que la solemnidad que da vida al acto sirve tambin de prueba del mismo. En otras palabras, los
actos solemnes se prueban con la misma solemnidad. Por eso tambin se dice que el acto solemne
se basta a s mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la existencia del
acto jurdico.

236.- Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramn Domnguez Aguila
328

hace una advertencia que estimo puede ser de importancia para la cabal comprensin de este
tema. La explico.
La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en doctrina,
inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en s mismo sea vlido, pero sea
nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo. La compraventa de un bien raz contiene
todos los elementos para su validez, pero la escritura pblica en el que se pact result nula
porque el Notario haba cesado en sus funciones el da antes.

Es nula la solemnidad y en principio
es vlido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo mismo que el acto. El acto va
dentro de la escritura y la escritura es el continente, el envoltorio, del acto jurdico. Pues bien,
en el caso propuesto, siendo nula la escritura tambin resulta ser nula la compraventa. Esta ha
muerto por nulidad refleja. Pero puede ocurrir al revs. Es posible que la escritura, el molde,
sea vlido y que el acto que va en su interior, sea nulo, caso ste en que la nulidad del acto no
acarrea la nulidad de la escritura. Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es vlida
tendrn valor tambin otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el
instrumento.
De lo dicho se desprende que acto jurdico y escritura pblica son cosas distintas, por
mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurdico. Se desprende tambin que las
reglas de validez y nulidad de los actos jurdicos se aplican al acto jurdico mismo, pero la
escritura, el molde, el continente, es vlida o nula segn otras reglas, principalmente aquellas que
se contienen en los arts. 426 al 428 del Cd. Orgnico de Tribunales.
Erradamente Arturo Alessandri Besa haba dicho
329
que la escritura pblica constituye en
s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el profesor Domnguez Aguila,
recientemente el ms alto tribunal ha sentado la doctrina correcta: la escritura pblica no es en s

328
Pgs.130 y siguientes de su citado texto.
329
La nulidad y la rescisin en el Cdigo Civil Chileno, ya citada, N 320. Tambin la Corte Suprema en Rev. de
D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 137.
192
misma un negocio jurdico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad.
Consecuente con ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los
actos jurdicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes del acto jurdico
que contiene.
330


237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de formalidades ad
probationem y su funcin es constituir una prueba sobre la precisin y detalles del acto de que se
trata. Es una prueba preconstituida y se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque
impide aceptar otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir prueba de
testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Y el art. 1709 nos
dice que deben constar por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Este es un caso que demuestra que el
consensualismo no es tan absoluto en nuestra legislacin. Observen que los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias puede ser
probada por cualquiera de los medios de prueba que seala la ley, sea sta la confesin, los
instrumentos, peritos, presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al
formalismo, o una abierta desconfianza de la prueba testifical.
331

La omisin de estas formalidades no impide la formacin y vida del acto de que se trata,
pero la sancin es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que est excluido,
generalmente la de testigos.

238.-Las formalidades habilitantes o de proteccin. Estas se exigen en atencin al estado o
capacidad de algunos incapaces y estn destinadas a protegerlos. Por eso precisamente se las
llama tambin formalidades de proteccin. De estas pueden citarse todos los casos de
representacin o autorizacin para que los incapaces acten en la vida jurdica, tal como ustedes
pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402
333
Salvo que la propia disposicin
indique otra sancin, la omisin de las formalidades habilitantes acarrea como sancin la nulidad
relativa, habida consideracin al texto del art. 1682.

330
Estas ideas se leen en la sentencia de la Corte Suprema que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1,
pg.162.
331
Les pido que vean aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa al Congreso el
proyecto del Cdigo Civil, parte en la que se refiere a los testigos : ..conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del
juramento...Dicho Mensaje fue redactado por el propio Andrs Bello.
333
Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como relativamente incapaz y
la autorizacin del marido como formalidad habilitante. Hoy se necesita la autorizacin del marido en varios actos
que la mujer pueda ejecutar, pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad
conyugal el marido. Queda como motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del Comercio.
193

239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen para que el acto
produzca efectos respecto de terceros. Hay casos en que un acto jurdico produce todos sus
efectos respecto de las partes, pero los terceros, ajenos al acto, no tienen por qu sufrir los efectos
del mismo. Entonces la ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicacin, hecho lo cual
el acto jurdico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la
inscripcin de un registro pblico o en la publicacin en un peridico.
Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la formalidad de
publicidad es vlido, no es nulo. Pero es vlido entre las partes; respeto de terceros no surte
efectos.
Casos de inscripcin como formalidad de publicidad. Les doy como un buen ejemplo los
actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4, 5 y 6 de la Ley sobre Registro Civil,
actos que no pueden hacerse valer en juicio sin previa inscripcin, tal como lo ordena y sanciona
el art. 8 de esa ley. Resulta de fcil comprensin, tambin, el precepto del art. 2513.
Casos de notificacin como formalidad de publicidad.- Se cita como ejemplo el del art.
1902. Imaginen que A tiene un crdito en contra de B. Imaginen que A vende este crdito a C.
Ahora, en virtud de esa cesin, el acreedor de B es C y a l habr que pagar el crdito. Pero
para eso es necesario que se notifique la cesin a B, porque si no se le notifica, B puede pagar a
A y ese pago ser vlido y quedarn frustradas las expectativas de C. O, lo que quizs es peor, los
acreedores de A pueden embargar el crdito y entonces ellos cobrarn a B. Pero la notificacin
que se haga al deudor deja las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podr exigir el pago de su
crdito adquirido. Esta notificacin, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida para que
la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo
acreedor, es decir A en el ejemplo.
Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, N 2, disposicin que ordena
notificar por avisos al pblico de la disolucin de una sociedad sin plazo. Si no se practica tal
publicacin no puede alegarse la disolucin respecto de terceros.
La revocacin del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya notificado al
pblico por avisos, como se lee en el art. 2173.
El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de escueta redaccin el
hecho de haber sido el prdigo declarado en interdiccin.
Otras veces se exige la anotacin al margen de una escritura o de una inscripcin. Es un
caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho inters para el tema de la simulacin
que se ver no mucho despus. Miren, este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en
$10.000.000.- Esta venta, por aplicacin del art. 1801, se pacta en escritura pblica. Pues bien,
ambos contratantes van a otra Notara, de otro pueblo quizs, y aclaran que el precio real no fue
194
$10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy diciendo es que para terceros el
precio de la propiedad vendida es de $10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y
aun cuando se rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras privadas
que alteren lo pactado en escritura pblica, ni lo que se diga en una contraescritura, producen
efecto respecto de terceros, salvo que se haya tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz que se altera.
Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una primera, o anula
aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se anotan al margen de la escritura
original. Ustedes van a ver que esta es una de las muchas formas que tiene el Cdigo para
proteger a terceros inocentes.
Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica en caso alguno producirn efectos respecto de terceros, porque, no siendo autnticas, no
pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la expresin
terceros, porque entre las partes s que producen efectos estas escrituras privadas y pblicas,
aun cuando estas ltimas no se hayan anotado al margen.
Hay ms casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibicin de celebrar actos y
contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del
inmueble, requisito exigido para que esta prohibicin produzca efectos respecto de terceros. As
lo dice el inc. 1 del art. 297 del Cd. de Proc. Civil.
Se dice generalmente que la sancin por la omisin de un requisito de publicidad es la
falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto respecto de terceros, en suma.
As es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un caso la sancin es
otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285, por ejemplo, se ordena al albacea
publicar tres avisos dando cuenta de la apertura de la sucesin de que se trata, y el art. 1287
expresa que la omisin de tal obligacin hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella
irrogue a los acreedores.

240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes para transformar un acto
consensual en uno solemne. Conversin, debe decirse, de un acto consensual en uno solemne.
Las partes convienen en que, a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que hara perfecto el
contrato, no obstante, ste no ser perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En realidad
lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto mientras no se
cumpla la solemnidad. Fjense con detencin y vern que se trata de un contrato de condicin
suspensiva, y la condicin consiste en cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para
dar a las partes el derecho de arrepentirse o retractarse y as escapar de los efectos del art. 1445.
195
Te compro mil pulgadas de madera de raul; te vendo las mil pulgadas de raul, pero el contrato
no quedar perfecto mientras no lo firmemos en escritura pblica. Acepto esto ltimo, dice el
futuro comprador. Es obvio que mientras no se firme la escritura pblica, no hay contrato, y est
claro que bastar que uno de los contratantes no acuda a la Notara para que no haya contrato. O
sea, la solemnidad convencional aparece como una puerta abierta para el arrepentimiento. Y antes
de la firma de la escritura, qu hay? Ya lo dijimos, una venta condicional, o un proyecto de
compraventa.
Tal formalidad normalmente ser ad-solemnitatem, y al menos para los contratos de
compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar
escritura pblica o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye
que, mientras no se cumpla la solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. Hasta
cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el
contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han renunciado a la
solemnidad.


PARTE TERCERA
Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros.
Captulo Primero.-
Ideas generales sobre los efectos del acto jurdico.
Quin es autor o parte y quin es tercero.

241.-Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato. El principio general y previo en
esta materia es que el acto jurdico produce efectos solamente entre las partes. Es decir, los
derechos y obligaciones que se crean con el acto jurdico slo alcanzan a las partes, si se trata de
un acto jurdico bilateral, o contrato, o al autor, si se trata de un acto jurdico unilateral. Hay una
expresin latina para expresar eso mismo: res inter alios neque prodesse neque necere potest.
Ustedes la van a leer muchas veces, pero resumida as:res inter alios.
Lo dicho constituye el efecto relativo del acto jurdico.
Los terceros, pues, son extraos al acto, y es justo que los efectos de estos ni les
aprovechen ni les perjudiquen. Esto que he dicho es la idea general, pero el asunto necesita que
profundicemos algo ms. Empecemos por precisar los trminos de partes y terceros.
242.- Quines son partes? Se entiende que lo son las personas cuya voluntad concurre a la
formacin del acto, sea que concurran personalmente, sea que concurran representadas. Quien
concurre al acto y expresa su voluntad es de inmediato alcanzado por los trminos del art. 1545:
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado
196
sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
Ya se sabe que el acto unilateral tiene un autor y que el acto bilateral, partes.
Para saber quin es autor o parte de un acto es necesario precisar si es su voluntad la que
genera el acto o la formacin del consentimiento. Poco importa si ha concurrido o no ha
concurrido; lo que interesa es saber si su voluntad form el acto o contrato. El ejemplo que suele
darse a este respecto es el del Notario, quien concurre al acto, pero cuya voluntad nada tiene que
ver con la generacin del negocio de que se trata y, por lo mismo, no es parte.
Otros autores ponen el acento en la persona a quienes se imputan las relaciones jurdicas
que el acto jurdico tiene por objeto establecer; aquellos que son titulares de los derechos que se
crean, modifican, transfieren, conservan, o extinguen.
332

No est de ms precisar la expresin otorgante, la que podra ocasionar alguna
confusin en esta materia. Toda vez que otorgar importa disponer, establecer, estipular o
prometer una cosa, quien otorga, es el sujeto que dispone, establece, estipula o promete alguna
cosa en un acto jurdico. Lo corriente es que el otorgante sea el propio autor, o parte, y en tal caso
se le llamar autor-otorgante, o parte-otorgante. Pero puede ocurrir que el otorgante sea persona
distinta de las partes o del autor, como ocurrir en el caso de la representacin, caso en el cual el
otorgante es el representante y la parte es el representado. El otorgante en este caso no es la
persona que va a recibir los efectos del acto y precisamente por eso no es parte.

243.-Quines son terceros? Es tercero toda persona que no ha participado ni ha sido
representado en la generacin del acto jurdico. Sin embargo se hace necesario distinguir dos
tipos de terceros: terceros absolutos y terceros relativos.
Los terceros absolutos son las personas totalmente extraas a la generacin del acto.
Respecto de ellas el acto no produce efectos en absoluto. Tercero absoluto es cualquiera de
ustedes respecto de la compraventa de una pertenencia minera en Copiap que se celebr ayer..
Terceros relativos son aquellas personas que de alguna manera tienen relaciones jurdicas
con las partes, sea que esa relacin provenga de la voluntad de las partes, sea que provenga de la
ley. Es la situacin, por ejemplo, del heredero de una de las partes, y es el caso, tambin, del
cesionario de un derecho. Los primeros se llaman causa-habientes o sucesores y comprenden
no slo al heredero sino a todo aquel que deriva su derecho del autor o de una de las partes.

244.- Causa-habientes.- Se llaman tambin, y en trminos generales, sucesores. As, el
heredero es causa-habiente del causante y el comprador es causa-habiente en el dominio del

332
Santos Cifuentes, Negocio Jurdico, Editorial Astrea, de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, pg.
139
197
vendedor. El causa-habiente, pues, se encuentra, respecto del derecho de que se trata, en la misma
posicin jurdica y en la misma condicin que el autor, sea autor propiamente tal, o sea parte.
Estos causa-habientes son a ttulo universal cuando suceden al autor en todos sus bienes o
en una cuota de ellos. Lo son a ttulo singular cuando le suceden en una o ms especies o cuerpos
ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero determinado.
La sucesin del autor, o de la parte, al causa-habiente puede operar por causa de muerte y
en tal caso se habla de transmisin, o por acto entre vivos, caso en el cual se habla de
transferencia. Es sabido que la transferencia, entre vivos, slo puede serlo a ttulo singular o
particular, en tanto que la transmisin por causa de muerte, puede serlo a ttulo universal, como
es al heredero, o a ttulo singular, como es al legatario. La lectura atenta de los arts. 1097 y 1104
les demostrar el aserto de lo que digo.
Bueno, lo cierto es que los sucesores, sean a ttulo universal o a ttulo singular, sean por
causa de muerte o por acto entre vivos, reciben el derecho tal como lo tena su antecesor, lo que
significa que el derecho ha sido transmitido o transferido con los mismos derechos y las mismas
cargas que tena antes de ser recibido por estos.
No hay para qu decir que en los casos de sucesin a ttulo singular las cargas y derechos
que se reciben son los propios de ese derecho recibido, y nada ms. En cambio, en la sucesin a
ttulo universal, y de acuerdo al art. 1097, se sucede en todos los derechos y obligaciones
transmisibles.

245.- Terceros que son relativos por su voluntad o por disposicin de la ley.- Estos terceros
son ajenos al acto jurdico, pero su voluntad, y consentimiento los puso en situacin de ser objeto
de los efectos del acto. Un buen ejemplo es el fiador, ajeno al mutuo que garantiza, pero cuya
posicin se debe al consentimiento que prest en el contrato accesorio de fianza. El codeudor
solidario gozar de los efectos del pago, acto jurdico, o del abono a la deuda que haga el deudor
principal. En otros casos es la propia ley la que hace recaer los efectos de un acto en un tercero
ajeno a ese acto. Vean el art. 1901 y noten cmo el deudor que debe pagar a Juan, de pronto se
encuentra en situacin de tener que pagar a Pedro. Lo que ocurri es que entre Juan y Pedro hubo
una cesin del crdito y, notificado el deudor, se encuentra que los efectos de esa cesin
recayeron en l.

246.- Excepciones al efecto relativo el acto jurdico. Hay muchos casos en que los efectos del
acto o contrato alcanzan incluso a los terceros absolutos. Estos efectos son conocidos como
efectos expansivos del acto jurdico. Estos casos han sido aceptados por la ley por razones de
seguridad en las relaciones jurdicas, como ocurre, por ejemplo, con el art. 1576, inc. 2,
disposicin sta que declara vlido el pago hecho por el deudor al poseedor del ttulo del crdito,
198
pago que viene a recaer en definitiva en perjuicio del verdadero acreedor. Se suele citar como
ejemplo de actos con efectos absolutos a los de familia, donde, por la naturaleza de estos, es
necesario que los efectos alcancen a todo el mundo. El matrimonio, por ejemplo, celebrado entre
Juan y Mara, no slo existe para marido y mujer, sino para todo el mundo; y el acto jurdico
unilateral de reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial produce efectos respecto de
todos, quienes debern considerar esa nueva relacin jurdica. En esto influye un principio
universal en dicha materia, que es el de la unidad del estado civil, porque resulta absurdo suponer
que se va a tener un estado civil respecto de unos y otro estado civil, respecto de los dems.
Se cita el caso de los convenios de las quiebras, donde, existiendo determinada mayora
exigida por la ley, los minoritarios son obligados a aceptar un acuerdo del cual no participaron.
Lo mismo ocurre en los convenios colectivos en materia laboral y en fin, se me ocurre que el
reglamento acordado por los copropietarios de un edificio acogido a la Ley N 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria, obliga no tan slo a ellos, sino a los posteriores propietarios de un
departamento.
En algunos textos de estudio ustedes encontrarn como ejemplos de casos en que el efecto
del acto llega a terceros la estipulacin por otro, la promesa de hecho ajeno, y la representacin.

Captulo segundo.
La estipulacin por otro.

247.-Ideas generales. Este es uno de los casos en que los actos jurdicos producen efectos en
terceros absolutos La institucin est contemplada en el art. 1449 del Cdigo Civil. Vean esa
disposicin y lanla con calma: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por
la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que
slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
El caso es el siguiente: Juan contrata con Pedro. En virtud de ese contrato, Juan se obliga
a pagar a Pedro una determinada suma mensual. Qu obligacin contrae Pedro? Pedro contrae la
obligacin de pagar una suma determinada, en plazo determinado, o sucedida una condicin
determinada, a Diego. O vean este otro caso: A encarga a B lleve a Concepcin un paquete de
libros y all lo entregue a C. Aun cuando son muy amigos, A paga a B por la conduccin. Noten
que en ambos casos comentados hay un contrato que, siendo tal, genera obligaciones. Y en
ambos hay un tercero, don Diego en el primer caso y el seor C en el segundo, que reciben, se
aprovechan, de los efectos del contrato que celebraron otros. Esta situacin jurdica es la que
estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile, estipulacin a favor de otro, siguiendo la
199
forma como la llama Claro Solar. Veremos poco ms adelante que esta institucin recibe otras
denominaciones

248.- El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El Derecho
Cannico la acepta. Caso de Las Partidas. No fue aceptada por el Derecho Romano, porque no
se comprenda como una persona que no ha expresado su voluntad puede resultar relacionada a
un acto jurdico, y menos se entenda que el acto produjere efectos ms all de la voluntad de los
contratantes. Imperaba la mxima alteri stipulare nemo potest, la cual constitua la base jurdica
de la nulidad de las estipulaciones y contratos en favor de terceros. El vnculo contractual era tan
personal que incluso la representacin fue desconocida por muchsimo tiempo. Paulus
333
dice que
cuando yo he concluido un contrato en mi propio nombre, no como representante de otro, tal
contrato estara desprovisto de efectos si no me hace directamente acreedor y, por lo mismo, no
se puede constatar que otro obre en su nombre directamente.
Siguiendo con la estipulacin por otro, Savigny, tratadista alemn, experto en
derecho romano, analiza muy bien esta situacin
334
y dice que en tal caso aparece un contrato
entre el contratante y el prometiente, entendiendo por contratante al que encarga y por
prometiente al que se obliga a pagar o entregar al tercero. Pero lo curioso es que en tal contrato
una de las partes, el contratante primero, carece de accin, precisamente porque su intencin no
fue adquirir derechos, sino drselos al tercero. Y el tercero carece de accin, al menos mientras
no ocurra la condicin o llegue el plazo fijado. Como bien dice el ilustre tratadista alemn, las
obligaciones no son protegidas por el derecho mientras no se transforman en una necesidad de los
negocios. De esos tiempos pasaron a Justiniano, quien incorpor estas reglas a las
Instituciones. Si alguno estipula para otro a cuya potestad no est sometido, nada hace.
Excepcionalmente se aceptaba una forma de estipulacin por otro, cual era la donacin
con carga: te regalo mi casa, pero albergars en ella a mi hijo Juan hasta que cumpla 21 aos,
debiendo entender ustedes que Juan es el tercero. En realidad as empez a gestarse lo que
conocemos hoy da como estipulacin por otro: el estipulante contrata con el prometiente en
favor de un tercero; no siendo parte el tercero, carece de accin para exigir el cumplimiento de lo
estipulado, pero el estipulante poda establecer una pena para el caso en que prometiente no
cumpliera. En forma que, si bien es verdad que el tercero careca de accin, el estipulante poda
compeler el cumplimiento por parte del prometiente, amenazando cobrar la multa. Vean nuestro
art. 1536, inciso final, y comenten de como nuestro derecho est influido por el Derecho
Romano.

333
citado por Claro Solar.
334
Citado por Claro Solar, N 976 de su ya citado tomo 11.
200
Esta manera de pensar subsisti durante mucho tiempo y as pas al Derecho medieval.
Slo el Derecho Cannico se apart del Derecho Romano y acept estas convenciones, dando
proteccin legal a toda manifestacin de voluntad. Se aplic la mxima de la obligatoriedad de
todo pacto que no sea contrario a la buena fe, o a la ley, o a las buenas costumbres.
335

En las Partidas no se acepta la estipulacin para otro. Fecho ageno non puede ninguno
prometer a otro ca tal promiosission como est, si fuese hecha fuera de juyzio non es valedera.
As dice la Partida quinta, en referencia a la estipulacin por otro y a la promesa de hecho ajeno.

249.- El Cdigo francs la acepta con limitaciones. El Cdigo francs, siguiendo a Pothier,
sienta un fundamento algo parecido al establecer que en principio la estipulacin por otro no es
vlida, segn se lee en el art. art. 1119 del Cdigo Civil francs: En general, no cabe obligarse ni
estipular en nombre propio sino por uno mismo. Pero, a continuacin, en el art. 1120, se permite
garantizar la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste. Y el art. 1121 sienta este
principio, como excepcin: Se puede estipular asimismo a favor de un tercero cuando esa sea la
condicin de una estipulacin que se hace por s mismo o de una donacin que se hace a otro. El
que haya hecho esa estipulacin no puede revocarla si el tercero ha declarado que quiere
aprovecharla. Es el caso de donacin con carga en favor de un tercero.
El Cdigo galo, como se ve, dice dos cosas evidentes: nadie puede prometer sino por s
mismo; y no se puede en su propio nombre estipular sino para s mismo. Por eso se ha criticado al
art.1119 francs, porque resulta intil decir algo as. Es como decir: si yo firmo un cheque, no
queda obligado ni se favorece mi vecino.
Esta idea primaria, es decir, sentar que en principio la estipulacin por otro no es vlida,
no ha sido seguida por la jurisprudencia ni por la doctrina francesa, lo que da mrito a Bello que,
siguiendo la jurisprudencia francesa y apartndose del texto del Cdigo francs, como idea
central en el art. 1449 dej sentado precisamente lo contrario: la estipulacin por otro es vlida
como regla general.

250.-Derecho alemn. En un principio se admitieron en forma amplia los contratos en favor de
terceros, pero despus de innumerables discusiones entre la doctrina y la prctica, se lleg a la
actual redaccin del art. 328. Esta disposicin, en resumen, indica que est permitido estipular en
favor de un tercero; que el tercero adquiere directamente la prestacin; y que de las circunstancias
del caso se deducir si el tercero puede exigir de inmediato la prestacin, o si deben cumplirse
condiciones previas, o si debe reservarse a los contratantes la facultad de retractarse.-

335
Segn Ren Ramos Pazos, De la estipulacin en favor de otro, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, N 193, pg. 7.
201

251.- Cdigo italiano. En Italia se acepta la existencia del instituto, aun cuando exige un
requisito que es lgico: que el primer contratante, el estipulante, tenga inters en la estipulacin.
En los ejemplos que pusimos hace un rato atrs, se trata que tenga inters el que despacha la
mercadera (A), o el que paga mensualmente (Juan). El art. 1411 dice en su inciso primero: Es
vlida la estipulacin a favor de un tercero, cuando el estipulante tuviere inters en ella. Esta
disposicin tiene dos incisos ms, pero reservaremos para ms adelante su comentario, el que
resultar de inters porque resuelve problemas doctrinarios que nos interesan. Al menos los
resuelve en Italia y para Italia, pero como la doctrina es universal, nos sirve a nosotros.

252.-La estipulacin por otro en Chile. Nuestro artculo 1449 sienta la regla contraria a la del
derecho francs, estimulado Andrs Bello por la jurisprudencia de ese pas. Por norma general en
Chile la estipulacin por otro es vlida. Con ello nuestro Cdigo muestra armona con los
Cdigos modernos y, adems, con la jurisprudencia francesa que, como se dijo, a despecho de sus
disposiciones, acepta la estipulacin por otro en forma amplia. Ya transcrib nuestro art. 1449 y
del texto de esa disposicin brota la idea de ser regla general, de aplicacin general, y no
limitada. Tomen en cuenta que el artculo empieza con esta amplia frase: Cualesquiera puede
estipular a favor de una tercera persona ...., sin que ese noten limitaciones referente al inters o a
otra circunstancia.

253.-Distintas denominaciones. Contratos o estipulaciones en favor de terceros, segn Jos
Castn Tobeas, maestro espaol; estipulacin en favor de tercero, segn Alberto Spota,
argentino; contrato en favor de tercero, dicen Ripert y Boulanger; estipulacin para otro,
segn Lafaille; stipulation por autrui, segn los franceses. Claro Solar habla de la estipulacin
a favor de otro. Como se ve, todas las formas de referirse a esta institucin no son tan alejadas.
Nosotros usaremos la expresin estipulacin por otro, sin perjuicio de, ocasionalmente, darle
otra denominacin.

254.- Importancia de la estipulacin en favor de un tercero.- Cada vez que ustedes vean
que dos personas contratan, pero con la intencin de que un tercero aproveche los efectos del
contrato, es posible que estn frente a la figura jurdica estipulacin por otro. Como en el caso
propuesto, si contrato con la empresa Tur Bus y le entrego un paquete para que lo lleve a
Santiago, hay simplemente un contrato entre dos personas: Tur Bus y yo. Pero si pactamos que el
paquete ha de ser entregado a don Hilario, resulta que los efectos del contrato llegarn donde don
Hilario, quien es libre para aceptar el paquete o para rechazarlo. Bien comprendido el ejemplo
resulta fcil comprender la institucin.
202
Hay numerosas instituciones que no tendran explicacin doctrinaria si no existiera la
estipulacin por otro. Toda vez que existen los contratos innominados o atpicos, las partes
pueden generar cualquiera relacin contractual en que tenga cabida la estipulacin por otro. Paso
a resear las principales relaciones contractuales que descansan sobre el instituto que estamos
estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato es eminentemente
mercantil, pero ustedes ya saben que una persona (estipulante) contrata con otra, que es una
sociedad annima (prometiente), que pague a Juan (beneficiario) la suma de $1.000.000.- En
dicha situacin observarn que Juan no ha manifestado voluntad alguna y que el contrato existe
entre estipulante y prometiente: el estipulante debe pagar una suma, generalmente a plazo y en
cuotas, y el prometiente ha de cumplir el compromiso de pagar $1.000.000.- a Juan cuando llegue
la ocasin que se fij.
Tampoco tendra justificacin el contrato de transporte cuando el destinatario es persona
distinta al cargador (el que encarga el flete).
Tambin sirven de ejemplo los contratos de seguro en favor de conductores de vehculos
motorizados para soportar el gasto de perjuicios que puedan causar a terceras personas.-
La donacin con carga en provecho de tercero es otro ejemplo.-
Y, siguiendo con estos ejemplos, hay otro caso que suele ocurrir. Es el caso de quien
compra un fundo y contrae el compromiso de mantener a los mismos trabajadores que tena su
vendedor
336
.
Se menciona el caso del depsito en que la obligacin del depositario consiste en restituir
la cosa no al depositante, sino a un tercero.
He ledo que constituyen otros casos aquellos sealados en el art. 1960, en todos los
cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento en favor del tercero-arrendatario.
En nuestra legislacin es dudoso aceptar ese ejemplo, porque la obligacin en favor del tercero
no nace de la estipulacin de las partes, sino de una disposicin legal, a menos, claro est, que as
se pacte entre el enajenante y el adquirente.
Les cito un caso de la jurisprudencia chilena
337
. Se trata de las colectas pblicas, las que
deben ser consideradas como donacin de varias personas a favor de un tercero, generalmente
una institucin de beneficencia. En tal caso el tercero, donatario tiene accin para reclamar de los
intermediarios encargados de recolectar las donaciones. Es fcil que ustedes identifiquen a los
donantes como estipulantes, al donatario como tercero beneficiario, y a los intermediarios como
prometientes.
En todo caso, el campo se ampla da a da. Les cuento un ejemplo trado del derecho

336
Revista de D y Jur., tomo 86, sec. 3, pg. 4.
337
Gaceta, de 1915, 2 sem., N 583, pg. 1518.
203
argentino. Se dice que las relaciones entre la clnica (estipulante) y el mdico (prometiente) en
favor de un enfermo (beneficiario o tercero) surgen de la estipulacin por otro. Ello es as porque
el contrato se ha celebrado entre la clnica y el mdico, descartando al enfermo en esta
negociacin.
Otro caso, sacado de la literatura Argentina, sostiene que el dador de sangre es
estipulante; la clnica o laboratorio, que extrae y conserva, es el prometiente; en tanto que tercero
beneficiario es quien acudir a la clnica a pedir transfusin.
Y, antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicacin, quiero citarles la
jurisprudencia de la Corte Suprema de octubre de 1947 Se trata de un seor que reconoci un hijo
natural y, antes que el hijo aceptara, revoc el reconocimiento. Aleg que haba estipulacin por
otro y que conforme al art. 1449, poda revocar antes que el beneficiario aceptara. La Corte
Suprema sent un principio que deben tener en cuenta: la estipulacin por otro slo se aplica a las
obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia
338
.
As que, atendiendo a lo dicho, se darn cuenta ustedes de la enorme importancia que
tiene estudiar esta figura jurdica de la estipulacin por otro.

255.-Elementos de la estipulacin por otro. Se sealan cuatro elementos en la estipulacin por
otro:
a.) La existencia de tres personas. Estas son el estipulante, que es quien estipula una
prestacin en favor de un tercero; el prometiente, que es aquel que se compromete, o el que
contrae la obligacin respectiva; y el beneficiario, que es aquel en cuyo favor nace el derecho que
emana del contrato. Por eso es que se justifica el requisito que sigue, porque si uno tiene poder
de otro, ya no hay tres personas en el negocio jurdico
b.- El beneficiario debe ser extrao al contrato. Ello se explica, porque si el estipulante es
mandatario del beneficiario, ser el beneficiario el que celebrar el contrato y no existir
estipulacin por otro. La frase aunque no tenga derecho para representarla es ms que una
posibilidad: es una exigencia. Esta exigencia significa tambin que las partes del acto son slo
dos: estipulante y prometiente.
Esta exigencia conlleva otra : el estipulante no puede ser representante del beneficiario,
porque si lo fuere el beneficiario sera parte en el contrato
339
.
c.-) El estipulante y el prometiente deben tener la intencin de crear un derecho en favor
del beneficiario. Si no existe este elemento, el beneficiario no podr jams exigir al prometiente
el cumplimiento de la obligacin.-


338
Rev. de D y Jur, tomo 45, sec.1, pg.258.
339
Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones. Editores Lpez-Viancs, 1971, pg.91.
204
d.-) El beneficiario ha de tener accin para exigir el cumplimiento de la obligacin
estipulada.

256.- Acerca del primer elemento.- Ya dijimos que en la figura jurdica llamada estipulacin
por otro actan tres personas: estipulante, prometiente y tercero beneficiario.
El estipulante, que lleva el nombre de promisario en algunos textos, es el que recibe la
promesa; es aquel que consiente en que los derechos que de l deriven se radiquen en el
patrimonio del tercero.
El prometiente, a veces llamado promitente, es la otra parte del contrato; es quien se
obliga a cumplir una determinada prestacin en favor del beneficiario.
El beneficiario es la persona ajena al contrato, pero ella recibe los efectos del contrato,
efectos que slo l puede exigir.

257.- Acerca del segundo elemento. Les insisto que las partes del contrato son solamente el
estipulante y el promitente, de lo cual se deduce que el beneficiario es ajeno al contrato. Del
hecho de no ser parte en el contrato, es decir, ser ajeno a l, tercero en el contrato, se deducen
algunas conclusiones de la mxima importancia para la debida comprensin de esta figura
jurdica. Me interesa que las aprendan y entiendan, hecho lo cual les resultar muy fcil estudiar
esta materia. Estas son las consecuencias.
1.- El beneficiario puede carecer de capacidad de ejercicio al momento de la celebracin
del acto o contrato. Para los ms, opinin a la que me sumo, incluso puede no existir al momento
del pacto. La capacidad se har necesaria en el momento de la aceptacin.
340
Piensa Luis Claro
Solar: Estimamos que la aptitud jurdica del tercero para aceptar la estipulacin hecha por uno
de los contratantes a favor suyo debe determinarse en el momento en que acepta expresa o
tcitamente la estipulacin.
2.- El beneficiario no puede intentar la accin resolutoria a que se refiere el art. 1489.
Dicha accin, como se lee en la propia disposicin mencionada, slo corresponde a las partes
contratantes, y como el beneficiario es ajeno al contrato, resulta no ser titular de la accin.
341

3 Las obligaciones nacidas del contrato obligan slo al prometiente; el beneficiario no

340
Erradamente, la Corte Suprema en una oportunidad declar que era necesaria la capacidad del beneficiario al
momento del pacto. Fund dicha resolucin diciendo que la aceptacin operaba con efectos retroactivos, lo que haca
necesario que hubiere capacidad al momento de perfeccionarse el contrato. Como dice el comentario de Leopoldo
Ortega, la verdad es que debe exigirse capacidad del beneficiario al momento de la aceptacin y no del contrato,
atendido a que no es parte en el contrato. Esto se lee en Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 43 y el comentario
del profesor Ortega en pg. 46.
341
Erradamente, la Corte de Talca concedi al benficairo accin resolutiria ,segn se lee en Gaceta de 1923, 1
semestre, pg. 595.
205
queda obligado, porque es ajeno al contrato. As, por ejemplo, si el estipulante no cumple sus
obligaciones, el prometiente no tiene accin contra el beneficiario y deber demandar al
prometiente de cumplimiento o de resolucin, pudiendo cobrarle perjuicios.
4 Cualquier vicio de nulidad que afecte al contrato donde radica la estipulacin deber
ser reclamado en contra del estipulante o del prometiente, o contra ambos, pero nunca contra el
beneficiario que, siendo ajeno al contrato, no tiene por qu ser demandado.
5.- Supongamos que el beneficiario se vale de dolo para inducir al estipulante y al
prometiente a contratar en su favor; tal dolo no anula el contrato por ser obra de un tercero y no
de las partes. Recuerden el art. 1458, inc. 1, y recuerden que de conformidad con el inc. 2, slo
hay derecho a cobrar perjuicios al beneficiario autor del dolo.

258.- Acerca del tercer elemento. Debe existir intencin tanto del estipulante como del
prometiente en el sentido de crear un derecho en favor del beneficiario. As lo dice Claro Solar
342

Esto es porque puede resultar que dos contratantes, sin proponrselo, generen derechos en favor
de un tercero, caso en el cual no existe estipulacin en favor de otro. Como en tal caso no existir
esta figura jurdica, resulta que el tercero no puede exigir el cumplimiento del contrato, y si ha de
recoger los efectos del contrato, ser en la oportunidad que las partes han fijado, pero por
repercusin y no por su aceptacin y cobro. Ayudar comprender esto un un ejemplo extrado de
la jurisprudencia. Un acreedor hipotecario tiene constituida en su favor dos hipotecas y acuerda
con el propietario y deudor cancelar una de ellas. Este acuerdo hace recaer efectos, y favorece, a
los acreedores hipotecarios de grado posterior, quienes podran sentirse beneficiarios de esta
seuda estipulacin por otro. El beneficio consiste en que al alzarse una hipoteca mejora el grado
de aquellas posteriores
343
. Pero en este caso no hay estipulacin por otro y dichos acreedores no
tendrn derecho a exigir la pronta inscripcin del alzamiento porque la intencin del acreedor y
del dueo de la propiedad hipoteca no fue crear derechos en favor de estos acreedores de grado
posterior.
344


259.- Acerca del cuarto elemento.- La accin de cumplimiento corresponde exclusivamente
al beneficiario. Si el beneficiario carece de esa accin, no hay estipulacin por otro. Ms que
eso, debe tener la accin en forma exclusiva. ....pero slo esta tercera persona podr demandar
lo estipulado.... dice el art. 1449.

260.-Doctrinas que explican la naturaleza jurdica de la estipulacin por otro. Acerca de

342
Claro Solar, tomo 11, N 981.
343
Vanse los incs. 2 y 3 del art. 2477.
344
Rev. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 495.
206
cmo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurdica obliga a aceptar la de la
adquisicin directa del derecho.
Qu explicacin tiene el hecho de que contraten dos personas y que, sin embargo, los
efectos de esa estipulacin recaigan en un tercero, ajeno al contrato? La necesidad de los
negocios, dirn ustedes, siguiendo a Savigny. Es verdad, pero no estamos buscando la
justificacin, sino la explicacin acerca de qu es la estipulacin por otro. Ustedes van a ver
que de la explicacin que se d aparecern respuestas para los muchos casos que puedan
presentarse.
Cuatro doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza jurdica de la estipulacin
en favor de un tercero. Las paso a explicar.

261.-Teora de la oferta.- Oferta y aceptacin de una cesin de derechos. En esta teora la
operacin se descompone en dos convenciones diferentes. En una el estipulante contrata con el
prometiente y en la otra el estipulante ofrece al beneficiario. Qu le ofrece? Le ofrece traspasarle
o cederle los derechos que l, el estipulante, tiene en el contrato. Es por eso que se llama
precisamente teora de la oferta. Este segundo contrato, o convencin para no entrar en
mayores disquisiciones, se forma por el ofrecimiento del estipulante, hecho a travs del
prometiente, y la aceptacin del beneficiario, y esta aceptacin sirve de antecedente o de ttulo a
la cesin de crdito que el estipulante, a travs del prometiente, hace al beneficiario.
Pero deben ustedes fijarse que el crdito que tiene el beneficiario en contra del
prometiente nace cuando el beneficiario acepta. Y, antes, quien tiene el crdito? El crdito lo
tiene el estipulante, si es que se acepta esta teora. Y del hecho de que el crdito contra el
prometiente pertenezca al estipulante antes de que el beneficiario acepte, nacen consecuencias
desastrosas para esta teora. Por ejemplo, el crdito puede ser embargado por los acreedores del
estipulante. Adems, si se considera esta teora como valedera, ustedes vern que en el fondo hay
una cesin del estipulante al beneficiario a travs del prometiente. Pues bien, una cesin a ttulo
gratuito puede ser invalidada por los herederos del estipulante, conforme a los arts. 1425 y 1187,
situacin que no se compadece con la estipulacin en favor de otro. Y, como si fuere poco, el
estipulante, segn esta teora, ofrece al beneficiario, quien podr aceptar o no aceptar. Pues
bien, de acuerdo al art. 101 del Cd. de Comercio la oferta termina con la muerte del oferente,
situacin que hara imposible gran parte de la aplicacin de este instituto. Quizs si el defecto
ms serio nace de esto ltimo, y es que hace imposible el seguro de vida. Piensen solamente que
el seguro de vida generalmente se pacta partiendo de la base que el beneficiario recibir la oferta
una vez que haya muerto el estipulante.

262.-Teora de la gestin de negocios ajenos. Segn esta teora, el estipulante obra como gestor
207
de los negocios del beneficiario. La gestin consiste precisamente en obtener el compromiso del
prometiente. Esta doctrina tiene los siguientes inconvenientes: el estipulante no obra a nombre
del beneficiario en la realidad, sino que acta a nombre propio y, adems, segn esta doctrina, el
beneficiario sera parte, en circunstancias que en el instituto se trata precisamente de que no sea
parte. El texto mismo de las disposiciones referentes a la gestin de negocios ajenos no se
compadece con la estipulacin por otro. Vean ustedes, por ejemplo, el art. 2289 y descubrirn que
el agente oficioso est obligado a continuar con la gestin Pero, en cambio, en el caso de la
estipulacin por otro, mientras no exista aceptacin del beneficiario, el estipulante puede revocar
el ofrecimiento, estando de acuerdo con el prometiente, por cierto. El art. 2290 nos ofrece otra
distincin: si el gestor de negocios ajenos ha actuado correctamente en provecho del
representado, este queda obligado con respecto a las obligaciones que por l contrajo el gestor.
En cambio, en la estipulacin por otro el beneficiario puede rechazar la estipulacin, aun cuando
esta le sea beneficiosa.

263.-Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Josserand y Colin y Capitant la
defienden o, al menos, parecen aceptarla. Segn esta teora, el prometiente, por una declaracin
unilateral de su voluntad, se transformara en deudor del beneficiario. Adolece esta teora del
hecho de no considerar la voluntad del estipulante y, por lo mismo, no es capaz de explicar por
qu el estipulante en conjunto con el prometiente pueden dejar sin efecto la estipulacin. Para
que se necesita la voluntad del estipulante si la obligacin nace de un acto unilateral del
prometiente?
Y todo ello sin considerar que la declaracin unilateral de voluntad como fuente creadora
de obligaciones es cosa harto discutida en nuestra legislacin. Pero, aun cuando lo fuere (porque
en su oportunidad se cit jurisprudencia que as lo dice y, adems, porque as se acepta el origen
de las obligaciones que nacen de la letra de cambio y de los pagars, materia de otro estudio),
digo que, aun cuando as fuere, la declaracin unilateral podr ser fuente de obligaciones, pero no
podr ser contrato. Y, observen con atencin el art. 1449 y vern que para que en Chile opere el
instituto se necesita un contrato precisamente.

264.- Teora de la adquisicin directa del derecho.- Hay que partir de la base que la
estipulacin por otro es una institucin muy especial,sui generis, como se dice normalmente.
Desde luego se hace nacer un derecho en favor de un tercero que no presta su voluntad en
absoluto. Ese derecho, aun cuando sea en germen, ingresa al patrimonio del tercero beneficiario.
Y, siguiendo con la calidad especial, el estipulante y el prometiente, sin considerar otra vez la
voluntad del tercero-beneficiario, pueden retirar el derecho del patrimonio de este. Es por eso
208
que, como dice Jorge Lpez
345
, en esta institucin sin duda alguna hay una excepcin notable al
principio del efecto relativo de los contratos. Segn la teora que analizamos el problema radica
en saber en qu momento el derecho creado por estipulante y prometiente ingresa al patrimonio
del beneficiario. Cundo contratan los dos primeros? O cuando se cumple el plazo o condicin
fijados? O cuando acepta el beneficiario? O, en qu otra oportunidad? Pues bien, esta teora
dice que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario cuando se perfecciona el contrato entre
estipulante y prometiente. Lo que pasa es que este derecho, ya nacido y creado, no es exigible. Su
exigibilidad nace con la aceptacin del beneficiario. En resumen, esta teora, que es la que recoge
nuestra jurisprudencia, reconoce momentos claves en la obligacin: su nacimiento, que ocurre
junto con el contrato entre el estipulante y el prometiente; su radicacin inmediata en el
patrimonio del beneficiario; y su exigibilidad, la que depende de la aceptacin.

265.-La teora de la adquisicin directa del derecho es aceptada en nuestra jurisprudencia,
pero deja sin explicar una situacin jurdica. Esta teora parece ms lgica, pero no
resuelve todas las dudas que se plantean. Les digo una tan sola. Se sabe que puede estipularse con
otro en beneficio de un tercero, pero puede ese tercero no existir aun? En la prctica no se ve
inconveniente para ello, como, por ejemplo, si contrato un seguro de vida para mis futuros nietos.
Pero esos nietos no existen aun y no tienen patrimonio y, entonces, cmo explicar que el
contrato entre estipulante y prometiente haga ingresar directamente el derecho a un patrimonio
que no existe?
La dificultad doctrinaria es muy seria, as que hay que concluir que la aceptacin que se
hace de esta teora es ms por necesidad jurdica que por explicacin satisfactoria. Y tanto es as
que el Cdigo de Per, que es un Cdigo moderno, promulgado recin en 1984, cuyos redactores
habrn estudiado el asunto, a pesar del inconveniente o vaco anotado, acepta la teora de la
adquisicin directa del derecho. Su art. 1458 expresa que el derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebracin del contrato. Y se agrega ms adelante; empero, ser
necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de
ese derecho, para que sea exigible, operando esa declaracin retroactivamente....
En el Repertorio, y a raz del art. 1449, aparecen sentencias de la Corte de Talca de 1922,
y de Concepcin de 1938. La doctrina que emana de estas sentencias da otro argumento en favor
de la teora que comentamos: Si la ley no debiera ser entendida como se deja dicho ( esto es,
que el derecho ingresa al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y prometiente pactan),
esto es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su aceptacin, habra que convenir
entonces en que, fallecido l sin haberla manifestado, no podran ya adquirir ese derecho sus

345
Jorge Lpez Santa Mara, ob. citada, pg. 255.
209
herederos, puesto que, en tal situacin, l nada habra podido transmitir a estos con relacin al
contrato.
346


266.- Condiciones de validez de la estipulacin en favor de un tercero. El contrato debe ser
vlido para que lo sea la estipulacin por otro. Todos los requisitos de existencia y de validez
propios de los contratos (capacidad, consentimiento, objeto, objeto lcito, etc.) deben estar
presentes en el contrato celebrado entre estipulante y prometiente. El beneficiario es extrao y
por consiguiente no necesita reunir estas exigencias.
a.- Capacidad.- Estipulante y prometiente han de tener capacidad de ejercicio. Se discute
si el beneficiario ha de tener al menos capacidad de goce, puesto que su voluntad slo se
manifestar al aceptar el contrato. Esta es la opinin muy autorizada de Josserand sobre el
tema
347

Una sentencia de la Corte Suprema fue ms all de Josserand y exigi que al momento de
celebrarse la estipulacin el tercero o beneficiario tuviere doble capacidad, es decir de goce y de
ejercicio
348

Sin embargo, Leopoldo Ortega, comentando el fallo recin citado, expres que no era
necesaria la capacidad del beneficiario en el momento en que se celebra en su favor el primitivo
contrato. Basta con que lo sea al momento de la aceptacin. De la misma opinin es Luis Claro
Solar
349
quien agrega que de aceptarse la doctrina del fallo citado se hara imposible la
estipulacin en favor de personas futuras.
Estimo errado el fallo y correcta la interpretacin de los tratadistas, esto es, debe admitirse
una interpretacin que permita estipular en favor de personas aun no existentes. Entendiendo as
el instituto se dar validez al seguro en favor de personas aun no concebidas.
b.-Consentimiento exento de vicios. Esta exigencia, como dijimos, slo vale para los dos
contratantes propiamente tales. Merece un comentario el hecho que normalmente el error en la
persona del beneficiario viciar el consentimiento. Digo normalmente, porque casi siempre la
estipulacin por otro envuelve una liberalidad, lo que es sinnimo de contrato gratuito. As que,
aplicando las reglas generales, puede decirse que el error en la persona del beneficiario, en
principio, vicia el consentimiento por error.
c.-Objeto El objeto del compromiso contractual es crear un derecho en favor de un
tercero, o sea, la prestacin que el prometiente debe al beneficiario. Esa prestacin debe ser lcita.
d.- Causa . Hay que averiguar cul es la causa del prometiente hacia el beneficiario. Es

346
Gaceta de 1922, 2 sem.,N 255, pg.1088 y Gaceta de 1938,2 sem., sent. 106, pag.486.
347
Curso de Derecho Civil positivo francs, tomo II, ao 1920,citado en Rep.
348
Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 43.
349
O. citada, tomo 11, N 995.-
210
necesario que el estipulante tenga un inters personal, efectivo, aunque sea moral pero legtimo,
en la estipulacin en favor del tercero. Tal es el seguro de vida en favor de la viuda, o el seguro
en el transporte en favor del destinatario Como el tercero es ajeno, la causa no puede ser una
contraprestacin del beneficiario. La causa, repito, es el inters del estipulante. Para Claro Solar
la causa de la obligacin del prometiente est en la prestacin del estipulante y nunca en el
beneficiario, porque este ltimo no participa en el contrato.
e.-) Formalidades. Si es principal, el acto ser consensual ya que la ley no ha exigido
formalidades, pero si el acto es accesorio a otro principal, tendr que cumplir con aquellas
exigidas al principal. En general, en cuanto a las exigencias de forma, ellas son las propias que
correspondan al contrato en que est inserta la estipulacin por otro.
267.- Sobre la capacidad del tercero beneficiario. Ya dijimos que el tercero no es parte en el
contrato. Sin embargo, aun cuando el contrato est perfecto por el acuerdo entre estipulante y
prometiente, es til formular algunas reflexiones sobre el tercero. Desde luego digamos que el
beneficiario es un tercero relativo, porque tiene un derecho que las partes le dieron, cual es el
demandar lo estipulado por el prometiente.-
Pero, y esto es importante, no tiene accin alguna contra el estipulante, porque este no se
oblig con l.
A propsito de la capacidad de los contratantes hicimos una reflexin sobre la capacidad
del beneficiario, citando una sentencia que exige capacidad de goce, al menos, en el momento de
la estipulacin y la opinin contraria de Claro Solar y de Leopoldo Ortega, quienes piensan que
puede estipularse en favor de personas futuras.
Adems de lo dicho, fijemos dos aspectos respecto de la capacidad del beneficiario.
A. El beneficiario debe existir, esto es, tener capacidad de goce, al momento de
aceptar. Si carece de capacidad de ejercicio, aceptar por l su representante legal.
Y aqu viene la pregunta que interesa: si se acepta la teora de la creacin directa del
derecho en el beneficiario, qu explicacin tiene que ste pueda ser una persona que no exista y
que, por lo mismo, no tenga patrimonio? En otras palabras, al no existir el beneficiario, no hay
patrimonio donde ha de radicarse el derecho. Por eso yo les deca que la necesidad de los
negocios obliga a buscar interpretaciones o justificaciones que a veces son difciles de aceptar en
el plano terico. Claro, porque es necesario justificar el que una persona deje un seguro en favor
de un hijo que no ha nacido y que ni siquiera est concebido. La justificacin legal se puede
encontrar en aplicar por analoga el inciso segundo del art. 962: se puede dejar una herencia o
legado a quien no exista, pero sujeto a la condicin suspensiva de existir al momento de
cumplirse sta. O bien, si encuentran que no les satisface esta disposicin, vean el art. 963, inciso
segundo, segn el cual puede recibir una asignacin una corporacin que aun no existe.
Es por lo dicho que resulta totalmente ajustada a derecho una estipulacin en favor de un
211
tercero que aun no existe, pero, claro est, deber existir al momento de aceptarla. Sin embargo
subsiste el problema terico enunciado. Aceptada la teora de la adquisicin directa del derecho,
dnde queda el derecho mientras aun no existe el beneficiario? Hay que convenir que el derecho
es creado por el contrato entre estipulante y prometiente, pero este derecho queda sin titular,
siempre que ste se espera que llegue a existir. Mientras no exista, los efectos quedan en
suspenso, retardados, esperando que aparezca el tercero beneficiario. Una vez que este ltimo
exista se producirn los efectos propios de la estipulacin por otro. Esa es la explicacin de un
memorista en Ensayo de una Teora de los Derechos Eventuales y que Ren Ramos Pazos
resume en su trabajo ya citado.
350

B.- Otro asunto dice relacin con la determinacin de la persona del beneficiario. Esto ya
est en parte explicado. No importa que al momento de la estipulacin el tercero est
indeterminado, aun cuando debe serlo determinable por lo menos (los hijos que tendr,.....los
sobrinos futuros, etc.); pero lo que s importa es que sea determinado al momento de la
aceptacin.
No puedo dejar pasar la opinin de Ren Abeliuk
351
, quien dice que la doctrina clsica
exige que el tercero beneficiario sea siempre una persona determinada y que exista, pero, agrega,
la tendencia actual en la propia legislacin, en especial en materia de seguros, es permitir que el
beneficiario sea persona futura e indeterminada, con tal que puede determinarse al hacerse
exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida a favor de los herederos que
tenga el estipulante al tiempo de su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no
nicamente a los que existan al tiempo del contrato.
Ms que eso, creo que incluso el beneficiario puede ser persona que no exista, pero se
espera que exista, como resulta de aplicar por analoga las reglas de las asignaciones
testamentarias, segn se explic.

268.- Efectos de la estipulacin por otro.-
Como cosa previa hay que decir que el efecto primero, el novedoso, el que hace de esta
una institucin sui generis, es que genera un derecho en favor de una persona ajena al contrato,
de un tercero, en suma. El derecho que nace lo es directamente en favor del beneficiario, en su
beneficio, a despecho de que este no haya sido parte en el contrato. Eso es lo previo, pero
ustedes van a ver a medida que pasemos la materia que los efectos de los contratos son los
derechos y obligaciones que de l nacen. Por consiguiente, habr que estudiar qu derechos y

350
Pg. 18 de la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, citada.- La memoria es de don Rubn
Galecio Gmez, editada por la Universidad de Chile en 1943.
351
Rene Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones y sus principales fuentes en el Derecho Civil Chileno, Editores
Lpez. Viancos, Santiago de Chile, 1971, N 126, pg.92.
212
obligaciones se generan entre las partes, es decir, entre estipulante y prometiente, porque ellos
son las partes o, que es lo mismo, estudiar las relaciones entre ellos. Por ahora excluimos al
beneficiario que, como se ha dicho, no es parte.

269.- Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no puede demandar
lo estipulado, salvo el caso de la clusula penal. Caso de la resolucin del contrato.
Estipulante y prometiente son las partes del contrato y por consiguiente entre ellas se producen
los mismos efectos que los contratos producen entre los contratantes. Hay, sin embargo, algunas
particularidades que deben hacerse notar.
a.- La primera particularidad es que el estipulante no puede demandar lo estipulado,
porque segn el art. 1449 el nico que puede hacerlo es el beneficiario. Hay un caso, sin
embargo, en que el estipulante puede indirectamente demandar al prometiente. Es el caso del art
1536, o sea, cuando se ha caucionado el cumplimiento de la estipulacin por una clusula penal.
Tambin se acepta generalmente que el estipulante puede demandar de resolucin cuando el
prometiente no cumple lo estipulado. Y esto es por la razn de que la resolucin puede solicitarla
quien es parte y precisamente el estipulante es parte en el contrato.
b.-La segunda particularidad, que no es tal, consiste en que el estipulante y el prometiente
pueden dejar sin efecto el acto o contrato. Pueden resciliarlo, usando la expresin que
corresponde. Es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l,
dice el art. 1449. Hasta cundo pueden dejar sin efecto lo estipulado? La respuesta la da el
mismo art. 1449: mientras no intervenga la aceptacin expresa o tcita del beneficiario.

270.- Relaciones entre el estipulante y el beneficiario.- No hay relaciones entre ambos. No
olviden que el beneficiario no es parte en el contrato, aun cuando le afecte. Esa es la
particularidad de esta modalidad, precisamente.
Cuando el beneficiario acepta se convierte en acreedor directo del prometiente y no del
estipulante. Por consiguiente puede demandar al prometiente y no al estipulante. No obstante, el
prometiente puede defenderse alegando que el estipulante no le ha cumplido, caso en que este
ltimo no haya dado cumplimiento a las obligaciones que tena con el prometiente.
Ustedes estudiarn la compensacin en el tercer ao de Derecho, pero si leen los arts.1657
y 1661 comprendern que el prometiente no puede oponer al beneficiario la excepcin de
compensacin por un crdito que tuviere contra el estipulante, porque el beneficiario no es su
deudor, sino que es tercero.

271. Relaciones entre prometiente y el beneficiario. El derecho del beneficiario es
transmisible y transferible. Aceptada la estipulacin, se extingue el derecho de las partes
213
para revocar el contrato. Otros efectos de la aceptacin. Segn la teora aceptada por nuestro
Cdigo, de la creacin directa del derecho, la estipulacin por otro hace nacer directamente el
derecho en favor del beneficiario en el momento mismo de la estipulacin. Para que este derecho
se incorpore en el patrimonio del beneficiario no es necesario su aceptacin. Todos estn de
acuerdo en que la aceptacin es nicamente un acto en virtud del cual el beneficiario toma
posesin del derecho que se ha creado a su favor. Consecuencia de lo dicho es que si el
beneficiario muere antes de la aceptacin, no hay inconvenientes para que por regla general
puedan aceptar sus herederos por l. Esto, porque el derecho ya est radicado en el patrimonio del
beneficiario y, por lo mismo, este derecho pasa a los herederos por sucesin por causa de muerte.
Por la misma razn no hay inconvenientes para que el beneficiario acepte despus de muerto el
estipulante y, ms que eso, habr casos en que la muerte del estipulante precisamente har nacer
el derecho a la aceptacin, como en el seguro de vida.
La aceptacin por parte del beneficiario produce un efecto que no puede olvidarse:
termina con el derecho del estipulante y del prometiente de poner fin a la estipulacin.
La aceptacin del beneficiario no requiere solemnidades, y prueba de ello es que puede
ser expresa o tcita, segn el artculo mencionado. Este mismo art. 1449 establece que el nico
que puede demandar lo estipulado es el beneficiario y que puede demandarlo desde la aceptacin.
Pero es bueno advertir nuevamente que el derecho nace desde la estipulacin y no desde la
aceptacin; slo se ha postergado su exigibilidad.
Otra cosa con respecto a la aceptacin. Dada la aceptacin, esta opera retroactivamente,
producindose una situacin semejante a la aceptacin de una herencia, como lo dice el art. 1239.
Esta es la solucin que se da en la legislacin extranjera y es esta la solucin que Ren Ramos
Pazos sugiere para Chile.
352
`

272.- Hasta cundo se puede dar la aceptacin? Ya se sabe que algunos piensan que los
efectos del contrato ingresan al patrimonio del beneficiario desde que su perfeccionamiento, pero
entran en forma condicional. La condicin supone precisamente que el beneficiario acepte. Pues
bien, como la ley no quiere que los derechos permanezcan indefinidamente en suspenso, ha fijado
ciertos plazos para que ocurran las condiciones, pasado el cual, esta se entiende fallida. Se ha
entendido que el plazo que se aplica es aquel que figura en el art. 739, esto es, 5 aos, el que si
bien es cierto est dedicado al fideicomiso, puede aplicarse a otros casos por analoga. Y, de
hecho, se aplica a las condiciones en general. Pero otros piensan que el derecho pasa al
patrimonio del beneficiario sin condicin alguna, en forma pura y simple. Si se admite esta
segunda posibilidad resulta difcil fijar un plazo para la aceptacin del beneficiario. Ren Ramos

352
Pg. 31 de la Revista citada.
214
confiesa no encontrar respuesta sobre el plazo de aceptacin si se admite la tesis del derecho que
ingresa pura y simplemente, sin condicin, al patrimonio del beneficiario. Por mi parte, pienso
que han de aplicarse las reglas generales y el beneficiario que desee aceptar y ejecutar su derecho
en contra del prometiente estar sujeto a los plazos que le otorgan los arts. 2514 y siguientes.
273.- Caso en que el beneficiario no acepte. Como no hay disposicin alguna que resuelva esta
situacin hay que adoptar una de las dos soluciones que explico.
La primera consiste en aceptar que el prometiente debe restituir al estipulante lo que haya
pagado o entregado
353
. Esto parece lo ms justo, porque implica restituir las cosas al estado en
que se encontraban antes del contrato, impidiendo un enriquecimiento sin causa del prometiente.
El rechazo del beneficiario, sea porque no acepta, o sea porque no lleg a existir, no es nulidad,
pero de todas maneras, el art. 1687 contiene una regla de equidad. El inciso 2 de esa disposicin
hace aplicable las reglas de las prestaciones mutuas
354
, las que podran perfectamente regir las
relaciones de restitucin e indemnizaciones que provendran entre estipulante y prometiente.
La dificultad mayor de aceptar esta solucin se encuentra en que nunca estuvo en el nimo
del estipulante que los derechos se crearan para l. Con todo, no diviso otra salida lgica al
asunto.
La segunda consiste en permitir que el derecho quede para el prometiente, lo que conduce
a un absurdo jurdico, a ms que, como se dijo, produce un notorio enriquecimiento sin causa.
355


274.- La estipulacin por otro no puede usarse para burlar prohibiciones legales. Se
acuerdan de aquel dicho latino Fraus Omnia Corrompit. Pues bien, en la estipulacin por otro
se ha encontrado una buena manera de cometer fraude a la ley. Miren este caso. Un seor tiene
tres hijos, uno mayor de edad y dos menores de edad. Estos hijos menores de edad son llamados
hijos de familia. El art. 1796 prohibe la compraventa entre el padre o madre y el hijo de
familia. Entonces, deseoso de dejar a sus hijos menores, el padre traspasa a su hijo mayor y este,
como prometiente, transferir a sus hermanos menores cuando cumplan la mayora de edad. La
Corte Suprema
356
estim nulo el contrato, aun cuando la aceptacin ocurri siendo mayores de
edad los hijos. La nulidad del contrato fue declarada en consideracin a que se haba vulnerado el
art. 1796. La parte que interesa de la sentencia dice : la ley tratando de precaver fraudes y que se

353
Es la solucin que da el art. 1460 del Cdigo peruano : Si el tercero no acepta hacer uso del derecho, el
estipulante puede exigir el beneficio en su favor. Por su parte, la misma solucin aparece en el Cdigo italiano,
cuyo art.1411, inc.3, dice : En caso de revocacin de la estipulacin o de negativa del tercero a aprovecharse de
ella, la prestacin quedar a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa resultase de la voluntad de las partes o de
la naturaleza del contrato.
354
Leer arts. 904 y siguientes.
355
Ramos Pazos propone popularizar en estos contratos una clusula que establezca expresamente que la falta de
aceptacin, o el rechazo de derecho, har que este corresponda al estipulante.
356
Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 43.
215
burlen sus prohibiciones impide la contratacin por interpsita persona, lo que vendra a tolerarse
si en la estipulacin oficiosa por otra no se le exigiera a esta ningn requisito a la fecha de esa
celebracin, ni que se respetaran las prohibiciones que en ese momento le comprenda.
De esto se desprende que no se puede usar la estipulacin por otro como una forma de
burlar las prohibiciones legales.

275.- Qu es la estipulacin por otro? Toda vez que ustedes ya saben los caracteres y
condiciones de la estipulacin por otro, conviene precisar qu es. Desde luego no es un contrato,
porque si ustedes revisan los nominados o tpicos, vern que no tiene cabida en ellos. Y si quieren
imaginar un atpico descubrirn que siempre llegarn a otro contrato. Es as porque la
estipulacin por otro no existe como contrato. Es ms bien una figura jurdica que sirve de base y
explicacin a determinados contratos. As, como dijimos, explica la naturaleza jurdica del
contrato de transporte o del contrato de seguro de vida.
Para Ren Ramos Pazos la estipulacin por otro es una modalidad de un contrato toda vez
que el pacto de estipulacin por otro altera los efectos normales del contrato. No lo pienso as.
Las modalidades en el contrato llevan envuelta la posibilidad de que el contrato pueda ser puro y
simple, es decir, ese mismo contrato puede existir sin modalidades. Pero, cmo podran
eliminarse los efectos de la estipulacin por otro en el contrato de seguro de vida, por ejemplo?
En este contrato, as como en el de transporte, los efectos de la estipulacin por otro son
inherentes al contrato, son de su esencia, y nada tienen de simple modalidad.


Captulo Tercero.-
La promesa de hecho ajeno

276.Ideas generales.- La promesa de hecho ajeno est reglamentada en el art. 1450 del Cd
Civil. Se dice que es otra forma aceptada por el Cdigo en la cual los efectos del contrato
alcanzan a un tercero. Pero no hay tal. Les pongo un ejemplo que ayudar a entender la
institucin, dando por supuesto que ustedes han ledo la disposicin. Aurelio se compromete con
Benito a que el pintor Zenn le haga su retrato. Propiamente no hay excepcin al principio del
efecto relativo del contrato, porque la obligacin existe solamente entre Benito y Aurelio. El
primero es acreedor y el segundo es deudor. El pintor slo va a resultar obligado cuando se
decida a ratificar y esta ratificacin es un acto voluntario del pintor que nada tiene que ver con la
situacin que estamos estudiando: relacin de Aurelio con Benito. La obligacin de Benito es de
216
hacer
357
y consiste en conseguir que el pintor pinte a Aurelio. Si el pintor se niega y no acepta,
Benito no habr cumplido y Aurelio podr cobrarle perjuicios. Todo ello es de acuerdo a los
arts.1450 y 1553.
Por eso, como bien dice Lpez Santa Mara
360
, la terminologa usada es motivo de
confusin, porque el estudiante inadvertido cree en esto del hecho ajeno en circunstancias que
lo que se promete es un hecho propio, el de Benito, aqul que consiste en conseguir que Zenn
pinte.
En cuanto a su naturaleza jurdica hay que decir que Jorge Lpez Santa Mara piensa que
hay que buscarla en la agencia oficiosa, partiendo de la base de que el prometiente (que no puede
ser representante del tercero) acta como gestor de negocios ajenos. El inconveniente que tiene
aceptar esta teora es que, de acuerdo al art. 2290, si la gestin del agente oficioso ha resultado
beneficiosa para el tercero, este ltimo tendr que cumplir las obligaciones contradas en su
beneficio. En cambio, en la promesa de hecho ajeno el tercero es libre para aceptar o no aceptar,
con total independencia de si ha obtenido beneficios, o si le convenga o no le convenga. Hay
otros que creen que la explicacin de esta singular institucin es la voluntad unilateral del tercero
que acepta. No es que al tercero le lleguen efectos del contrato celebrado entre estipulante y
prometiente. No, se dice. Lo que pasa es que el tercero (Zenn) unilateralmente se obliga y se
transforma en deudor al aceptar. Pero, como dice Lpez Santa Mara, hay una razn de texto en
nuestra legislacin que impide aceptar esta explicacin. Lean ustedes el art. 1536, inciso
segundo y vern que en esa disposicin se menciona la promesa de hecho ajeno y all se habla de
consentimiento, expresin que implica acuerdo de voluntades y no una mera voluntad suelta.
Hay algo que queda por decir, aun cuando se desprende claramente de las explicaciones
que se han dado. Es que el acreedor de la promesa no tiene accin alguna para obligar al tercero
extrao a cumplir lo prometido por la contraparte. La obligacin es ajena a este deudor. En una
sentencia de la Corte Suprema se analiza esta cuestin como una forma de diferenciar la promesa
de hecho ajeno con la promesa de celebrar un contrato. En esta ltima la parte cumplidora tiene
accin para impeler a la otra parte a que cumpla su obligacin, es decir, a que suscriba el contrato
a que se comprometi. Si no lo hace el acreedor puede recurrir a las medidas que le otorga el art.
1553. En la promesa de hecho ajeno, la convencin se celebra entre acreedor y deudor y se
entiende que el deudor no cumple si el tercero, ajeno al convenio, no realiza aquello que el
deudor dijo que hara. Las acciones del art. 1553 corresponden al acreedor, pero en contra del
deudor y no en contra del tercero.
Y, a propsito de este tema, una reflexin. Messineo se pregunta si la obligacin del

357
As lo reconoce el fallo de la Corte de Santiago, que se lee en Revista de D y Jur., tomo 54, sec. 1, pg. 36.
358
Contratos, tomo I, ya citado.
217
prometiente se cumple cuando consigue que el tercero realice el hecho, o tambin se cumple si el
prometiente realiza todo lo humanamente posible para que el tercero efecte el hecho, aunque al
final el tercero no acepte. En suma, si el tercero no acepta, pero el prometiente ha puesto de su
parte todo lo necesario para conseguir la aceptacin, hay derecho a cobrarle perjuicios?
Messineo, que plantea el problema, se inclina por la respuesta negativa, esto es, el prometiente
cumple demostrando diligencia de la accin ejercitada. Llegado el caso concreto, habr que
examinar muy bien el texto del art. 1450 para adecuar a nuestra legislacin la solucin de
Messineo, pero, al menos, habr que concluir que es justa.

PARTE CUARTA
Ineficacia de los actos jurdicos.
Captulo primero.- Inexistencia y nulidad

277.- Precisin de conceptos.- El acto jurdico es una, o ms de una, declaracin de voluntad, y
su finalidad es producir efectos jurdicos. El acto jurdico provisto de los elementos de existencia
y de validez produce los efectos jurdicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo,
generar los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa har
nacer la obligacin del comprador de pagar el precio y el derecho correlativo del vendedor, de
exigirlo.
Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o ms de los elementos que se requieren
para que sea perfecto, y en ese caso la ley sanciona tal omisin impidiendo que el acto o contrato
genere los efectos que en otras condiciones habra producido.
Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar un elemento en l,
pero puede ocurrir que, adems, no produzca efectos, o deje de producirlos, por razones distintas.
Hay contratos que dejan de producir efectos por acaecer una condicin resolutoria y en ese caso
no hay omisin alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a la
resciliacin como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin, con estos dos
ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no slo ha de ser,
necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto o contrato.
Otro caso de ineficacia, muy normal por lo dems, es el caso de los terceros, quienes,
ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos que estos puedan producir. En otras
palabras, el acto o contrato es ineficaz respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben.
As que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situacin en que un acto
jurdico no produce efectos, sea absolutamente, sea con respecto a terceros. En cambio la nulidad
es aquella situacin que se produce a un acto jurdico en cuya formacin se ha omitido un
elemento necesario para su perfeccionamiento.
218
El acto invlido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el gnero. Pero, a pesar de lo
dicho, la doctrina reserva el trmino de acto ineficaz para aquellos que no producen sus efectos
por cualquier causa que no sea la nulidad; y de acto nulo a aquel que no produce efectos por
existir omisin de algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su
formacin.
En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la doctrina y la
jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolucin, la
resciliacin y la revocacin. Y se entiende como forma de invalidez la nulidad absoluta y la
nulidad relativa. La nulidad relativa tambin es conocida como rescisin y es comn leer la
expresin nulidadpara referirse a la absoluta y rescisin para referirse a la relativa.
359

Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no exista
pueda ser nula, pero veremos poco ms adelante que una parte de la doctrina sostiene que ciertos
vicios no producen nulidad, sino que, ms que eso, impiden que el acto exista, cosa que es,
precisamente, inexistencia.

278.- La inexistencia jurdica. Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la
inexistencia jurdica.
360
Ya se habrn dado cuenta ustedes que no existir es ms que ser nulo y,
si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a un acto jurdico, hay entre ellas diferencias harto
serias, de las cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como
resulta de los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podr sanearse jams.
Nos cuenta Ramn Domnguez Aguila
361
que la teora de la inexistencia se ha hecho
derivar del Derecho francs y por un problema propio de ese pas. Ocurre que en Francia, antes
del Cdigo, exista la mxima de que no hay nulidad sin texto que la establezca. De manera que
un acto jurdico poda ser lo ms vicioso que se quiera, pero si no haba una disposicin que
sancionara expresamente con nulidad dicho acto, no poda anularse ste. Esta norma adquiri ms
que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto, ocurri que haba situaciones
como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de
consentimiento, que no tenan sancin expresa. Habran sido los autores Aubry y Rau, en versin
del profesor Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de
inexistencia jurdica. As que, acogida esta doctrina, result que estos matrimonios, si bien no
eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un elemento necesario para que el acto o contrato

359
As, por ejemplo, el propio ttulo del libro de Arturo Alessandri Besa : La nulidad y la rescisin en el Cdigo
Civil Chileno. Otras veces se habla de acto nulo con respecto a la nulidad absoluta, y acto anulable, respecto de
la nulidad relativa.
360
Fjense en el contrasentido de la pregunta. Cmo diablos va a existir la inexistencia? Pero as hay que plantear la
cuestin como una forma de entender el tema.
361
Pgs. 208 y siguientes de su texto citado.
219
tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el matrimonio inexistente no existe, no tiene ni ha
tenido vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene vida y es
vlido mientras no se declara la nulidad.
Tal doctrina, que en un principio se limit al matrimonio, ha traspasado esas fronteras y se
ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial. Se ha dicho que si al acto
jurdico falta un elemento que sea necesario para su generacin, dicho acto no ha nacido y es
inexistente. Si al acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurdico y
ni siquiera se pedir su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez se
limitar a constar que dicho acto no existe.
Ya les dije que el acto inexistente jams se convertir en algo existente. Cmo podra
hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la nada? En cambio, el acto nulo, por
nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisin acta
el tiempo y sanea el vicio en 4 aos, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada
con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar el acto
nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los negocios oblig al legislador a
sealar que el vicio que acarrea nulidad absoluta tambin puede sanearse en el plazo de 10 aos.
As que, en resumen, distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor prctico apreciable
tanto en la forma de pedir la declaracin o constatacin, como en el plazo que habr de esperar el
interesado para que opere el saneamiento o prescripcin, segn se explicar ms adelante.
En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teora de la
inexistencia. Quizs si el principal problema radica en la difcil distincin entre un acto nulo y un
acto inexistente, Adems que no se divisa a primera vista la ventaja que tiene constatar la
inexistencia sobre declarar la nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habr que llegar a
los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del juez.

279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno. Algunos conocidos autores han
sostenido que nuestro Cdigo Civil acepta y contiene la teora de la inexistencia. Entre ellos les
destaco a Luis Claro Solar
362
, a Enrique Rossel Saavedra
363
, Vctor Vial del Ro
364
, y Pablo
Rodrguez Grez.
365
No puedo dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teora, Teodoberto
Alvarez, quien funda prcticamente todo su texto de Teora de los Actos Jurdicos en la

362
Ob. citada, tomo 12, pg. 580 y siguientes.
363
Teora de las nulidades, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramn Domnguez.
364
Pg. 164 y siguientes de su citado texto.
365
Pablo Rodrguez Grez,Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno., Edit. Jurdica de Chile, 1995, pgs.
15 y siguientes.
220
aceptacin de la teora de la inexistencia en nuestra Cdigo.
366

Pero al otro lado de la medalla estn quienes estiman que la teora de la inexistencia
jurdica no tiene aplicacin en nuestro derecho. En este lado reconozco la presencia de Arturo
Alessandri Rodrguez, de Arturo Alessandri Besa, y de Ramn Domnguez Aguila.
367

Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto, expresan que
esta tiene los siguientes caracteres
368
.
a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan slo a declarar que el acto de
que se trata es inexistente. Es inevitable la constatacin de la inexistencia del acto, toda vez que,
si se ha llegado a tal punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que s
existe.
b.- La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona interesada,
incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el contrato, sabiendo o debiendo
saber la falta del elemento que produjo la inexistencia. Vean el art. 1683 y notarn que no puede
intentar la accin de nulidad absoluta quien se encuentra en esa situacin.
c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmacin, porque, como dice Victorio
Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmacin estara escrita en el vaco.
d.- Ningn plazo extingue el derecho de impetrar la constatacin de la inexistencia; y
ningn plazo impide oponerla como defensa.

280.- Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en nuestro Cdigo.
Del texto de estudio de Vctor Vial
369
les resumo los argumentos de Luis Claro Solar y de
Arturo Alessandri Rodrguez, resumen que hago en el mismo orden que aparecen los argumentos
en el citado libro. Luis Claro Solar aparece como defensor de la tesis que acepta que la teora de
la inexistencia tiene aplicacin en nuestro Cdigo; Arturo Alessandri lo es de la posicin
contraria, o sea, sostiene que nuestro Cdigo no conoce y por lo mismo no recoge la teora de la
inexistencia.
Razones de Luis Claro Solar.
370
-
a.- La distincin entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es existir, aunque
con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha disposicin seala que si falta
alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce

366
Teodoberto Alvarez, Derecho Civil. Teora de los Actos Jurdicos, Editorial Nascimento, Santiago, 1949, pgs.
21 y siguientes.
367
Domnguez no se inscribe expresamente entre ellos, pero sus opiniones apuntan hacia all, o , al menos, entre
quienes estiman que carece de inters prctico el aceptar la inexistencia.
368
Del texto de Victorio Pescio, citado, pg. 195.
369
Pgs.164 y siguientes.
370
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. citada, pgs.582 y sgts.
221
efecto alguno. En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha
declarado la nulidad.
b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, y que se mirarn como no
ejecutados o celebrados, (es decir, como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
c.- El art. 1809 establece que la determinacin del precio en la compraventa que no fuere
hecha por las partes, podr dejarse al arbitrio de un tercero y si este no lo determinare, podr
hacerlo por l cualquier persona que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse,
no habr venta.
d.- Los artculos citados y varios ms
371
, dan a entender que la omisin de ciertos
requisitos prescritos por la ley tienen una sancin de alcance ms amplio que la nulidad, toda
vez que el acto no produce efecto alguno o se mirar como no ejecutado o celebrado.
Reitero que, en cambio, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada.
Razones de Arturo Alessandri Rodrguez.-
Para Alessandri Rodrguez la teora de la inexistencia no existe en nuestro Cdigo y, por
lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los llamados de existencia, debe pedirse su
invalidez mediante la accin de nulidad absoluta.
a.- Salta a la vista que el Cdigo trata la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero omite
la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurdico. Vean ustedes el ttulo XX del Libro IV
y encontrarn que se denomina De la Nulidad y Rescisin, ttulo donde se confunden las
causales de nulidad con aquellas derivadas de la omisin de los vicios de existencia.
b.- El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a
su naturaleza, refirindose tanto a la omisin de un requisito de validez como a un requisito de
existencia.
c.- La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido el hecho que la
voluntad es un elemento de la existencia del acto jurdico. Pues bien, debera haber inexistencia
en el acto de un absolutamente incapaz, un impber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682
declara que en ese caso hay nulidad absoluta.
Rplica de Luis Claro Solar.

371
Cito, entre otros, los arts. 1056, 1058,1066, 1074, 1075, 1126, 1132, 1480, 2030 y 2031. Noten que en todos
estos casos de inexistencia no falta elemento alguno del acto, sino que es la ley quien ordena no existir. Pablo
Rodrguez los llama casos de inexistencia impropia. Pero hay otros, dice Rodrguez, pg. 57, en que falta un
elemento y el acto no llega a perfeccionarse. Esta falta de perfeccionamiento implica que no lleg a existir, o sea,
inexistencia. As pasa en los arts. 1701, ya comentado, 1801, 1554, 2174, 2197 y 2386, entre otros.
222
Siguiendo siempre a Vctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a los argumentos de
Alessandri.
a.- El Cdigo Civil reglamenta la nulidad y la rescisin como una forma de extinguir las
obligaciones
372
, y no poda considerar la inexistencia porque esta ltima no puede generar
obligaciones.
b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se omite algn requisito
del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones no hablan de cualquier requisito o
elemento, sino de aquellos exigidos para el valor de ese acto. Exigidos para que sea vlido, en
suma, y no para que exista.
c.- No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan existencia. Pero
algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que no pueden manifestarla, entonces, la
ley en atencin a que pueden aparentemente consentir, declara de nulidad absoluta el acto en que
participaron estos absolutamente incapaces.
El argumento del art. 6 de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos textos de
estudio
373
se da como razn en favor de la aceptacin de la teora de la inexistencia el texto de la
disposicin indicada en el epgrafe. Es cierto que esta disposicin se encuentra en la Ley de
Sociedad Annimas, ley que trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el
legislador tiene presente, toma en cuenta, considera, la teora de la inexistencia. La disposicin
que comento la leern ustedes en el apndice del Cdigo de Comercio, y vern que en ella se
distinguen claramente dos situaciones: la falta de escritura, o de inscripcin, o de publicacin,
acarrea inexistencia de la sociedad annima; en cambio las omisiones en la escritura social o en
la publicacin acarrean nulidad absoluta.
Creo sin embargo que la misma disposicin comentada contiene un argumento que quita
valor a este argumento. Dice este inciso final: En todos los casos de inexistencia y nulidad en la
constitucin de una sociedad, los otorgantes del pacto respectivo respondern solidariamente a
los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de aqulla. Cmo puede
hablarse de inexistencia si de ella naci solidaridad?.
Y, como si fuere poco, el texto del art. 1 de la ley 19.499, en mi opinin, descarta
totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma de sanear las omisiones
ocurridas en la constitucin de una sociedad, entre ellas la annima. Sabemos que la inexistencia
no puede sanearse, luego, si hay saneamiento, no hay inexistencia.
En resumen.- La cuestin de la inexistencia como sancin autnoma, distinta de la
nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es en nuestro derecho. Que cabe en la

372
Recuerden que la nulidad y la rescisin se encuentran tratadas como uno de los modos de extinguir las
obligaciones. La ubicacin del Ttulo XX del Libro IV as lo prueba.
373
El citado de Vctor Vial, por ejemplo.
223
teora y en la doctrina, no hay dudas. Que cabe en el texto del Cdigo Civil, es discutible, aun
cuando todo apunta a considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptacin de
la inexistencia. Pero, parece ser cierto tambin, que la aceptacin de la teora de la inexistencia
carece de inters prctico, porque de todas maneras habr que llegar a juicio y valerse de las
normas de la nulidad absoluta para la correspondiente declaracin
374
.

281.- Cules son los requisitos de existencia?. Para los partidarios de aceptar la teora de la
inexistencia, los elementos del acto o contrato son necesarios para que este exista y su omisin
acarrear la inexistencia del mismo. Habr pues inexistencia en los casos que siguen.
1.- La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto bilateral. Es por eso
que para aquellos que sostienen que nuestro Cdigo acoge la teora de la inexistencia, habr
inexistencia como sancin del error obstculo o esencial
375
.
2.- La falta de objeto. No es concebible un contrato en que el acreedor estipule y el
deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le sirva de objeto. Cmo puede
concebirse que alguien tenga que pagar el precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art.
1814, inc.1 consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teora, al expresar que no
produce efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se cree existir y que no existe.
3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del art. 1467 que dispone
que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. La obligacin nace del acto o contrato y
el que no pueda existir la obligacin significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, ms
que eso, algunos creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lcita. Ya nos se
trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De otras maneras, dicen, se estar
permitiendo la vida de actos inmorales, puesto que un acto con causa ilcita podr sobrevivir si
las partes no piden su nulidad. En otras palabras, bastar el acuerdo de las partes para hacer
subsistir un acto con causa ilcita, lo que atenta contra la moral y el derecho mismo, custodio,
como debe ser, de la moral.
4.- La falta de capacidad.- En teora puede decirse que la falta de capacidad acarrea la
inexistencia del acto jurdico. Pero en el Cdigo Civil no puede sostenerse eso, porque el art.
1682 expresamente dice que la incapacidad absoluta produce nulidad absoluta.
5.- La falta o cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem. La solemnidad en s

374
Acepta la procedencia de la inexistencia la sentencia de la Corte de Chilln que se lee en Rev. de y Jur., tomo
43, sec.1, pg. 38: una escritura pblica sin firmar es inexistente y por lo tanto no se puede pedir su nulidad.
Tambin la acepta la sentencia de la Corte Suprema de Gaceta de 1931, 2 sem., pg .224, N 42, cons.12. Otras
sentencias dicen que si bien en teora cabe la inexistencia jurdica, en nuestra legislacin, y ante un caso de
inexistencia, debe accionarse de nulidad absoluta: Corte de Valparaso, tomo 63, sec. 2, pg. 67 y Corte Suprema,
tomo 51, sec. 1, pg. 475.
375
Leer el considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema de Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551.
224
no es elemento de existencia del acto jurdico, cosa que se demuestra porque hay actos jurdicos
no solemnes, sean estos consensuales o reales. De manera que tendremos que aceptar que la
solemnidad puede ser requisito de existencia en algunos contratos, los solemnes y siempre que la
solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben que hay veces que la
ley considera que no hay consentimiento si no se ha expresado en la forma solemne que la misma
ley exige. A primera vista, la redaccin del art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de
la solemnidad del instrumento pblico, cuando se exige ste, acarrea inexistencia jurdica del acto
solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de sancionar con inexistencia esas
omisiones, porque expresamente dice que la omisin de una formalidad exigida en consideracin
a la naturaleza del acto o contrato, o sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto,
no inexistencia. Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como requisito de
existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio. Si el Oficial del
Registro Civil es incompetente, hay matrimonio nulo por disponerlo as el art. 31 de la Ley de
Matrimonio Civil, pero si falta el Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por
ejemplo, ante el Alcalde, este matrimonio es inexistente.
6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en especial. Adems de los
casos que he enumerado, aparece otros casos en que la propia ley exige elementos o requisitos
para un acto o contrato determinado. La omisin de estas exigencias acarreara la inexistencia del
acto o contrato, segn los partidarios de la recepcin de esta teora en nuestro Cdigo. Les
cuento estos ejemplos: el aporte y la reparticin de beneficios en la sociedad, segn el art. 2055;
el elemento gratuidad en el comodato, segn el art. 2174; el capital consistente en dinero, segn
el art. 2025 y el precio en la compraventa, segn el art. 1809.


Captulo segundo.-
Nulidad y rescisin.
Cuestiones generales.

282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisin. La
nulidad es sancin por vicio en el nacimiento del acto. El inciso 2 del art. 1681 nos dice que la
nulidad puede ser absoluta o relativa
376
. Dicho en trminos generales, pero que son tiles de
recordar, la nulidad absoluta ocurre cuando hay omisin de requisitos exigidos en consideracin a
la naturaleza o especie del acto jurdico; y la nulidad relativa es la sancin por la omisin de

376
Segn Pescio, pgs. 204 y siguientes de su Manual y tomo citados, la nulidad absoluta tambin toma el nombre
de nulidad radical y nulidad ab initio y la relativa toma el nombre de rescisin. El concepto anulabilidad
dice relacin con la nulidad relativa.
225
requisitos exigidos en consideracin a la calidad o estado de las personas. Eso que he dicho
resulta del art. 1682.
La distincin entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurdicos
patrimoniales. Como bien observa Domnguez
377
, en otros actos jurdicos, como en los de
familia, por ejemplo, no puede hacerse esta distincin. Tomen como ejemplo el matrimonio, que
es vlido o es nulo, pero del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar relativamente
nulo. Algo semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarn el prximo
ao, los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho procesal, y el que no distingue
entre actos absolutamente nulos y relativamente nulos.
Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea absoluta o relativa,
es una sancin, un castigo, una pena. Sancin por qu ? Sancin por adolecer el acto de un vicio.
Pero deben precisar ms. Es sancin por un vicio originario, es decir, por un defecto en la
formacin o generacin del acto jurdico. O sea, en otros trminos, si el defecto o vicio ocurre
despus de nacer el acto, no hay nulidad; podrn ocurrir otras sanciones, podr tener lugar otra
situacin jurdica, pero nulidad, no. El acto naci sujeto a una condicin resolutoria; la condicin
se cumpli y el acto, as como las obligaciones que de l se generaron, desaparecen. Pero no
desaparecen por nulidad, porque el acto naci sano y fue la condicin resolutoria quien lo
mat. El acto se resolvi, en suma. Y as, de la misma forma, hay actos jurdicos que perecen
por revocacin, por mutuo acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir, las obligaciones que
de l nacieron, expiracin que puede provenir de cualquiera de las causas enumeradas en el art.
1567, salvo la nulidad.
La nulidad es sancin de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les preguntan, qu es
nulidad? contesten derechamente que es una sancin establecida por la ley por adolecer el acto
jurdico de un vicio originario que la misma ley exige para su validez, sancin que consiste en
privar de sus efectos a dicho acto
378
.
Sancin a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de los tribunales dijo
que no se puede anular un contrato por el dolo producido con posterioridad a la fecha de la
celebracin; y en otra dijo que la omisin que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la
generacin misma del acto o contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una
consecuencia del que se dice viciado
379
.


377
Ramn Domnguez Aguila, pg. 214 de su citado libro.
378
En una oportunidad, al menos, la Corte Suprema defini la nulidad: Una sancin civil establecida por el
legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto. Vean a este respecto la Rev. de D y
Jur., tomo 40, sec. 1, pg. 485.
379
Corte de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 397 y Corte de La Serena, tomo 29, sec.1, pg. 70.
226
283.-Necesidad de declaracin judicial. Accin de nulidad. Excepcin de nulidad. Hemos
dicho que mientras el acto no sea invalidado, producir todos sus efectos. En otras palabras,
mientras no exista sentencia firme, el acto es vlido
380
. Pues bien, para que se declare la nulidad
de un acto se hace necesaria la interposicin de una demanda en que se ejerza lo que se ha
llamado accin de nulidad. Lo dicho tiene una excepcin en el art. 1683, que muy pronto
veremos. All se faculta al juez para que de oficio declare la nulidad absoluta cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato. Pero lo cierto es que como regla general hay que saber que la
declaracin de la nulidad requiere una accin en que se pida tal declaracin.
Conviene aclarar si la nulidad puede, adems, oponerse como excepcin.
Una parte de la doctrina, y especialmente de la jurisprudencia, estiman que la nulidad
debe pedirse solamente como accin, sea accin en la demanda, sea reconviniendo en la
contestacin. No se puede declarar la nulidad si se ha opuesto como excepcin o defensa. La
razn es que la nulidad requiere una declaracin y las declaraciones del Tribunal nacen de la
accin, porque esta tiene como fin pedir; la excepcin, en cambio, tiene como finalidad
oponerse a lo pedido. La excepcin, en s, no conlleva una peticin de declaracin. Ahora, si el
demandado desea pedir una declaracin, tendr que reconvenir, o sea, ejercer la accin. Hay
fallos en este sentido.
381

Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse tambin como excepcin. La excepcin
14 del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza expresamente al deudor para
defenderse alegando nulidad de la obligacin
382
. El profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que
carecera de sentido si no se aceptara alegar la nulidad como excepcin. Y, en fin, se estima que
la nulidad no requiere una declaracin del Tribunal, sino que la defensa o excepcin pretende
destruir o enervar la accin del demandante. Arturo Alessandri Besa y Victorio Pescio defienden
la procedencia de la excepcin de nulidad.
Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegacin de nulidad de un acto
o contrato solamente como accin, salvo el caso del juicio ejecutivo. En forma que si ustedes se
encuentran en esa situacin, defiendan a su representado oponiendo la excepcin de nulidad del
acto cuyos efectos se pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otros,
interpongan reconvencin pidiendo expresamente que se declare nulo el referido acto.
La excepcin de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la contestacin de la

380
La nulidad no se produce de pleno derecho y requiere pronunciamiento judicial, dijo la Corte de Iquique en Rev.
de D y Jur., tomo 40, sec. 2, pag.1, considerando 5. En el mismo sentido, pueden leer tomo 26, sec. 1, pg. 325 y
tomo 28, sec. 1, pg. 465. En las pgs. 167 y siguientes de Repertorio citado se encuentran referidos otros fallos
ms.
381
Rev. de D y Jur., tomo 42, pg.551, cons., 12; tomo 19, sec.1, pg. 53; tomo 29, sec. 1, pg. 267; tomo 27, sec.
1, pg. 200.
382
Rev. de D, tomo 41, sec. 1,pg. 122.
227
demanda, habida consideracin a que no es de aquellas que, enumeradas en el art. 310 del Cd.
de Proc. Civil, pueden oponerse durante todo el juicio.

284.- El juicio debe ser seguido contra legtimo contradictor. Lo dicho significa que la
declaracin judicial debe provenir de un juicio y la sentencia de ese juicio debe contener esa
declaracin. Pero no es cuestin de seguir un juicio contra cualquiera persona; debe seguirse
contra legtimo contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaracin de nulidad.
Es por eso que se ha dicho que la accin de nulidad es una accin personal, no real, y en virtud de
ello debe seguirse contra las personas que han celebrado el contrato, o ejecutado el acto, o contra
quienes han sucedido en los derechos de ese acto o contrato
383
. De la misma manera, una
sentencia dijo que no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido
contra las partes que intervinieron en la celebracin
384
. Otra sentencia dijo que las personas que
no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o contrato que se supone viciado
de nulidad, no son legtimos contradictores para demandar la nulidad
385
.
Pero hay una sentencia que va incluso mucho ms lejos. Dijo que para obtener la
declaracin de una nulidad de compraventa hay que demandar al vendedor y al comprador
386
. No
procede la declaracin de nulidad si slo se ha demandado a uno de ellos, porque eso equivale a
una declaracin unilateral de nulidad.
En resumen, como ustedes habrn adivinado, la demanda debe seguirse contra quien
pueda ser perjudicado, contra legtimo contradictor, porque de otra forma se estara amparando el
fraude procesal. Y eso es claro, porque se puede demandar a una persona ajena al negocio, con la
cual se est de acuerdo, y esta ltima se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante con
mucha facilidad, y mala fe, la declaracin de la nulidad que le interesa.

285.- Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. Se pueden sealar los siguientes principios
como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen algunas de ellas de manera que, en tal
caso, hagan cuenta que es un repaso.
1.- La nulidad es sancin y por lo mismo, es de derecho estricto. Esto significa que las
reglas no se pueden aplicar por analoga y que no hay ms causales de nulidad que aquellas
expresadas en la ley. Es de advertir, eso s, que las causales que seala el Cdigo son de carcter
amplio, generales, pero causales pre establecidas, en todo caso.
2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen omisin de un

383
Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg.30.
384
Rev. de D y Jur., tomo 32, sec. 1, pg. 38.
385
Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1,pg. 312.
386
Corte de Chilln, Gaceta de 1944, 1 semestre, N 39, pg. 228, considerando 5.
228
requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la exigencia lo es en atencin a la
naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y si la omisin lo es en atencin a la calidad o estado
de las personas, hay nulidad relativa.
3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las nulidades existen para
proteger la sociedad o para la proteccin de los incapaces. La prohibicin a la renuncia se
encuentra en el art. 1469: Los actos y contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo
por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad.
4.- Si dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada en favor de una
de estas personas, no aprovecha a las otras. As dice el art. 1690: Cuando dos o ms personas
han contratado con un tercero la nulidad declara a favor de una de ellas no aprovechar a las
otras.
5.- El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada en juicio
seguido contra legtimo contradictor.
6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los mismos.

286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art. 1682 se preocupa de
sealar las causales de una y otra nulidad, al terminar dice: Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. De esta frase se
desprende que la nulidad relativa es regla general en materia de nulidad.
287.Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?. Imaginen
que se demanda para que se declare absolutamente nulo un contrato y, sin embargo, el Juez
declara que el contrato es relativamente nulo. Puede el Juez fallar de esa manera?
Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de ella, no se puede
acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de nulidad. As, por ejemplo, se ha dicho
que si se pide la nulidad absoluta de un acto por vicios que slo originan nulidad relativa, no
puede el Tribunal acoger aquella, por no corresponder a los antecedentes jurdicos en que se basa,
ni la relativa, que no ha sido formulada por el actor ni puede declararse de oficio.
387
En otra
oportunidad la Corte Suprema dijo que si se acogiera un motivo de nulidad de la obligacin
distinto del hecho valer en el curso del juicio, se producira una causal de casacin en la
forma.
388

De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe acceder o negar en
la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin que le sea posible declarar el otro tipo de
nulidad. Sin embargo, en mi opinin, el Juez puede declarar nulo un contrato por un tipo de

387
Rev. de D y Jur., tomo 29, sec. 2, pg. 17, consid.6; y tomo 48, sec. 2, pg.45. Citada el Repertorio, pg. 201.
388
Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg. 91. Citada en Repertorio, pg. 202.
229
nulidad distinto al alegado y pedido. Es decir, si se pide que se declare absolutamente nulo un
acto por existir vicios que as lo ameritan, y los tales vicios son constitutivos de nulidad relativa,
puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O viceversa. Lo que no puede
hacer es cambiar los hechos alegados, porque si en la sentencia refiere y pondera hechos que no
son los alegados e la accin, en ese caso, s que habra ultra petita en la sentencia.
389

Esa es la opinin sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una vieja sentencia as
lo declara: Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carcter de representante legal de
su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la transaccin y de hipoteca (que en
realidad son nulas relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la
calificacin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carcter de relativa, ya
que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte
390

En todo caso, para decidir por una u otra posicin hay que tomar en cuenta dos
circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, sino cuando es absoluta y
siempre que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, segn lo dice el art. 1683; b.-) Que la
nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte en cuyo beneficio la ha establecido
la ley, segn dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar la nulidad relativa si
se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de los beneficiados con la nulidad relativa,
ni podr de oficio declarar la nulidad absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de
manifiesto.

Captulo tercero.-
La nulidad absoluta
Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta.

288.- La nulidad absoluta existe en el inters general de la sociedad. Es decir, se ha
establecido en proteccin de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico
391
. Es lo
mismo decir que la nulidad absoluta no existe en el puro inters de las partes.
Por lo dicho resulta tambin que una de las partes titulares de la accin de nulidad
absoluta es la sociedad, la que acta por medio de sus representantes y de ellos les destaco al
propio juez, que puede declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y
al Ministerio Pblico, que, conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro inters de la
moral y de la ley. Fjense que la titularidad de la accin es tan amplia que puede ser ejercida por
cualquiera persona que tenga inters en la anulacin del acto o contrato.

389
Causal 4 del art. 768 del Cd. de Proc. Civil.
390
Gaceta, 1909, 1 sem, sentencia 83, pg. 131.
391
As lo dijo la Corte Suprema en fallo que se public en Rev. de D y Jur., tomo 58, sec.1, pg.318.
230
De manera que, en suma, el carcter pblico de esta especie de nulidad se demuestra, en
primer lugar, porque la ley otorga una amplia gama de titulares que pueden pedirla, y no est
reservada slo a aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley.
En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el art. 1682 y vern
que todas ellas atienden al inters general y no al estado o condicin de las partes,
392

lo que
prueba que el inters particular no se ha considerado o, al menos, ha sido postergado por el
inters general.
Consecuencia de ser de carcter pblico es la imposibilidad de su renuncia anticipada y,
agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir que tampoco puede existir
renuncia posterior al vicio. Adems, como seala Alessandri Besa
393
, de poco servira su renuncia
si se tiene en cuenta que puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters, e incluso por el
Juez si aparece de manifiesto en acto o contrato.
El concepto de nulidad absoluta se desprende del art. 1682:sancin impuesta por la ley a
la omisin de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan.
Se dice que su designacin de absoluta es porque existe respecto de todo el mundo,
contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que slo existe para aquellas personas en cuyo
beneficio est establecida.
394

Nuestro Cdigo le ha dado una reglamentacin especial, diferencindola claramente de la
relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificacin en ipso jure, que se produce por el solo
ministerio de la ley, y nulidad que se produce por declaracin judicial. Esta distincin exista en
el Derecho Romano y desde all pas a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un
preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad de
declaracin previa. El acto es nulo si tiene algn vicio que acarree nulidad absoluta, dice, y la
sentencia judicial slo viene a confirmar o constar la nulidad absoluta.
395
Hoy no se acepta tal

392
Es por eso que se dice que los casos del demente y el impber estn fuera de lugar en la nulidad absoluta. La
demencia y la impubertad son condiciones personales y por lo mismo deban ser causal de nulidad relativa, pero,
como dijo Claro Solar en el tomo 11, pg.600 de su texto citado, el Cdigo prefiri darles carcter de nulidad
absoluta atendido a que en ellos falta el consentimiento, que es un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato. Y si lo dijo expresamente en el art. 1682, no es porque haya querido apartarlos de la regla
general, sino porque necesit hacerlo toda vez que a veces los impberes y los dementes pueden aparentemente
consentir.
393
Pg. 112 de su libro citado.
394
Por eso Pescio cuenta que la nulidad relativa tambin es llamada en algunas partes como nulidad respectiva,
porque slo puede ser invocada por aquellos respecto de los cuales existe.
395
Alfredo Barros Errzuriz, ob. citada, pg.159 del tomo II. Incluso Barros Errzuriz cuenta que en el Derecho
Romano la nulidad operaba d e pleno derecho y que posteriormente el Pretor orden ejercer accin para otro tipo de
nulidad, especialmente la proveniente de dolo. De ah naci la distincin, dice el autor, entre nulidad de pleno
derecho, o absoluta, y nulidad pretoriana, hoy conocida como relativa.
231
cosa y hay uniformidad en el sentido que toda nulidad requiere una declaracin por sentencia
judicial.
Otra cosa. La nulidad absoluta no admite grados, es decir, no hay causales que sean ms
graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la anulacin del acto. Conviene
precisar otra cosa: el acto es igualmente nulo si en vez de una causal existen dos o ms de ellas.
No vayan a creer ustedes que si existe ms de una causal el acto va a ser ms nulo que si existe
una sola causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo dems, la hace el propio Arturo
Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad rescisin.
396


Causales de nulidad absoluta.

289.- Las causales de nulidad absoluta estn enumeradas en el art. 1682. Son las que siguen:
a.- Objeto ilcito;
b.- Causa ilcita;
c.- Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos;
d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces;
Quienes no aceptan la teora de la inexistencia en el Cdigo chileno, agregan estos :
e.- Falta de voluntad o consentimiento;
f.- Falta de objeto;
g.-Falta de causa.-
Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de consentimiento y de
consiguiente producir inexistencia para unos o nulidad absoluta para otros.
Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya ausencia significa falta
de consentimiento, toda vez que se estima que en estas solemnidades va incorporado el elemento
voluntad. Para unos habr inexistencia y para otros nulidad absoluta, segn se ha explicado.

Declaracin de la nulidad absoluta.-

290.- Quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Titulares de la accin.
Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha dicho que la nulidad absoluta no existe de
pleno de derecho
397
.
Necesita una declaracin judicial. Esta declaracin judicial se har en la
sentencia y la sentencia supone un juicio ordinario en que se demande la declaracin de nulidad
del acto o contrato de que se trata.

396
Pg. 111.
397
A pesar de la opinin de Alfredo Barros Errzuriz.
232
El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos lleva a
averiguar quines pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del acto o contrato. A estos
los designamos como titulares de la accin.
Pero antes veremos al primer titular, que en realidad, es ms que titular. Es quien pide,
por decirlo as, y declara a la vez: el juez, que acta de oficio.

291.- Declaracin de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales provengan de
peticin previa. Esto se denomina actuar a peticin de parte. Excepcionalmente los jueces
pueden actuar sin peticin de parte. Esto se llama actuar de oficio. El que los jueces acten a
peticin de parte y no de oficio forma parte de los ms elementales principios en materia de
organizacin del poder judicial: se le conoce como principio de la pasividad de los jueces,
principio que establece el art.10 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El juez, pues, no puede
actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi absoluta, la que reconoce pocas
excepciones, de las cuales debe recordar la declaracin de la prescripcin del ttulo ejecutivo,
conforme al art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de que
trata el art. 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, la declaracin de implicancia como causal de
inhabilidad, segn el art. 200 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la declaracin de
inadmisibilidad de los recursos de apelacin y casacin, segn los arts. 213 y 781 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la casacin de oficio de que trata el art. 775 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y el rechazo inmediato del recurso de casacin en el fondo en el caso explicado en el inciso
segundo del art. 782 de dicho Cdigo. Nos queda por decir que otra excepcin al principio
de la pasividad de la justicia civil es la facultad y obligacin que tiene el juez para declarar de
oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Tal
declaracin es facultad y a la vez obligacin del Juez. El art. 1683 dice que la nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, lo que significa que el juez tiene la facultad y a la vez la
obligacin de declarar la nulidad absoluta cada vez que observe que sta existe de manifiesto en
el acto o contrato de que se trata. No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad absoluta
es la de cautelar intereses generales de la sociedad y es por eso precisamente que se le impone al
juez la obligacin de declarar la nulidad absoluta. Ello es as toda vez que debe considerarse que
en la nulidad absoluta estn comprometido intereses generales de la sociedad y no slo los
particulares de las partes.
Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a exponer.

292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal
debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero para que el juez pueda declarar la
nulidad absoluta sin peticin de parte es requisito primero que la causal aparezca de manifiesto.
233
Aparecer de manifiesto significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento
alguno para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o sacar
conclusiones, no hay causal manifiesta. Manifiesta significa descubierta, clara, patente, y
debe aparecer el vicio en el instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea
necesario relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las dems
probanzas que se rindan. As lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre
Cerda.
398

Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos en que el vicio
aparece de manifiesto.
El Juez examin el instrumento en que se haba designado partidor de comn acuerdo por
todos los interesados, pero not que faltaba la concurrencia de uno de los interesados. Era nula la
designacin del partidor y el juez, de oficio, lo declar as.
399

En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn, y acuerdan,
adems, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue declarado nulo de oficio
400
.
Sepan que en materia de familia, y particularmente en materia de tuicin de los menores, estos
pactos estn prohibidos, porque es la ley, o el juez de menores, quien determina la tuicin y
cuidado del menor.
Aqu les cuento otro caso. Un seor vende a su cnyuge y a sus hijos menores bienes de
su propiedad y en la escritura de venta aparece el parentesco entre ellos. La prohibicin del art.
1796 apareca violada en forma manifiesta, a la vista, porque la misma escritura daba cuenta que
la mujer era la cnyuge y que los hijos eran menores: se declar de oficio la nulidad.
401

Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se trata de una
compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si dicha venta era nula
se haca necesario revisar los certificados expedidos por el Conservador de Bienes Races, de
manera que el vicio no apareca de manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no
proceda declarar de oficio la nulidad
402

En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia, esto es, no
emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del art. 1796, pero como la relacin de
padre e hijo no apareca en la escritura, sino que haba que encontrarla en certificados, se dijo que
el vicio no apareca de manifiesto en el contrato y no proceda declarar de oficio la nulidad
403
.

398
Rev. de D y Jur., tomo 87, sec. 2, pg. 26, considerandos 4 y 5. Sobre lo mismo se puede leer Fallos del Mes,
N 192, sent. 6, consid..2 al 7 y Fallos del Mes, N 213, sent. 9, considerandos 11, 12 y 13.
399
Rev. de D y Jur., tomo 10, sec. 1, pg. 525.
400
Corte de Concepcin, Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92.
401
Rev de D y Jur., tomo 15, sec. 1, pg. 462.
402
.Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 91,(consid.13).
403
Gaceta de 1940, , 2 semestre, N 138, pg.576.
234
De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a primera vista, en el
acto o contrato mismo, el Juez declarar de oficio la nulidad absoluta.
No importa ni es obstculo para tal declaracin de oficio el que la parte demandante lo
haya pedido con anterioridad en la demanda.
404

La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o puedan tener las
partes para impetrar la nulidad
405
. Miren, en Chilln, en 1958, la Corte de Apelaciones de esa
ciudad neg lugar a una demanda de nulidad absoluta de un contrato. Se trataba de un padre que
en vida vendi bienes races a su mujer y a sus hijos legtimos. En la propia escritura de venta
apareca claro el grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte de Apelaciones dijo que un
hijo natural que pidi la declaracin de nulidad careca de inters para formular esa peticin. No
tiene importancia para estos efectos explicarles las razones por las cuales se dijo que el
demandante careca de inters. La Corte Suprema, en el recurso de queja interpuesto, dijo que
poco importaba que el hijo natural tuviera o no tuviera inters porque, apareciendo de
manifiesto, por el propio texto de la escritura, que se trataba de una venta prohibida por el art.
1796, el Juez debi haber declarado de oficio la nulidad de tal contrato.
406

Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que hay ciertas
personas que, aun cuando tengan inters en la declaracin de nulidad, sin embargo estn
impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo ejecutado el acto o celebrado el contrato,
saban o deban saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad sta que se lee en el art. 1683. Ahora
bien, si una de las partes es inhbil para pedir la nulidad por saber el vicio que invalidaba el acto
o contrato que ejecut o celebr, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta.
Esa inhabilidad impide que la parte pida la nulidad absoluta, pero el Juez puede de todas maneras
declararla de oficio
407
.
Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un seor que dio poder
a otro para que vendiera una propiedad raz. Como el poder no fue otorgado por escritura pblica,
posteriormente se pidi la nulidad del contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el
vendedor haba otorgado el poder por escrito simple sabiendo el vicio, de manera que estaba
inhabilitado para pedir la nulidad. Les transcribo textualmente los considerandos 9 y 10 de la
sentencia de la Corte Suprema: 9 Que, exigindose la formalidad de la escritura pblica en la
venta de los bienes races para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza y no a la
calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de ese requisito

404
Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg. 318.
405
As en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg.318. En el mismo sentido, tomo 21, sec. 1, pg.973.
406
Pero hay al menos un fallo en que se exige que las partes, o una de ellas, tenga inters en la nulidad: Corte de
Concepcin, Gaceta de 1931, 2 semestre, N 117, pg. 552.
407
Rev. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 973.
235
produce nulidad absoluta. Y el considerando 10: Que, si bien la nulidad absoluta no puede ser
reclamada por el que ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando, como en el
caso de que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo contrato
408
.
Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el juicio es de Pedro
con Juan y supongan que Pedro acompaa como prueba un contrato que celebr con Diego. Si
ese contrato es nulo y el vicio aparece de manifiesto, podra el Juez de oficio declarar la
nulidad? S, dirn ustedes, pero, que pasa con Diego? El no es parte en el juicio, adems no ha
sido odo, no se la ha dado oportunidad de exponer sus razones. Es justo que en un juicio en que
no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que l suscribi y del cual nacen
derechos que le pertenecen? Aunque parezca injusto para Diego, es tal la severidad con que la
justicia mira la nulidad absoluta que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez deba
declarar de oficio la nulidad en un caso as, sin necesidad de or a la parte del contrato ausente del
juicio
409
Lo mismo sostiene Alessandri Besa
410
. Pero, en verdad, la solucin que entregan
la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como definitiva. Por mucho que se
reconozca la proteccin de los intereses generales como razn de ser de la nulidad absoluta, lo
cierto es en un caso as hay una flagrante lesin al principio del procedimiento racional y justo
que asegura el N 3 del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Poco ms
adelante volveremos sobre estos cuando se estudie la exigencia de invocacin por las partes del
acto o contrato nulo.
Un ltimo caso, motivo de discusin. Ustedes saben que la nulidad absoluta se sanea por
el transcurso de diez aos contados desde la fecha del acto o contrato, segn dispone el art. 1683.
Pues bien, pasados esos diez aos, esto es, prescrita la accin para solicitar la declaracin de
nulidad absoluta de un determinado contrato, se presenta ste a juicio. Adolece dicho contrato de
un vicio manifiesto de nulidad. Podr el juez declarar de oficio la nulidad absoluta?. La Corte
Suprema en una oportunidad
411
declar que el art. 1683, en lo tocante al plazo de diez aos que
contempla, establece una verdadera prescripcin extintiva de la accin de nulidad, como quiera
que, vencido l, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse la nulidad por
va de accin ni de excepcin, por cuyo motivo si el causante no la ha invocado formalmente, el
juez no puede declararla de oficio.
Pero parece que la solucin que estos fallos dan al problema planteado no se compadece

408
Rev. de D y Jur., tomo 15, sec. 1, pg. 462. Estos considerandos se leen en la pg.469.
409
Rev. de D y Jur., tomo 19, sec. 1, pg. 128.
410
Alessandri Besa, Arturo, N 557, pg. 119 de su Memoria citada
411
Rev. de D y Jur., tomo 49, sec. 1, pg. 205. Sobre el mismo tema, pero con otras consideraciones, ver fallo de la
Corte de Santiago, tomo 43, sec. 2., pg. 49.( considerando 24). Adems, Pinto Rogers, ob. citada, tomo IV, Vol. 2,
pg. 497
236
con un concepto tan elemental como es aquel de que la prescripcin debe ser alegada y declarada.
As que, si la Corte Suprema reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de
prescripcin, no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema ha
declarado de oficio la prescripcin, y eso no est permitido.

293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez. Adems de la
exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez est sujeto a la exigencia
de existir un juicio del cual est conociendo y del cual juicio aparezca el conocimiento que el juez
toma del acto o contrato viciado. No se vaya a creer que el juez est obligado a revisar notaras u
otros papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No. El caso ocurre cuando, con
motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo de ese juez, y en ese juicio, llega a su
conocimiento la existencia del acto o contrato nulo absolutamente.
412

Poco importa el procedimiento a que est sometido el juicio. Lo mismo da si se trata de un
juicio ordinario o de uno sumario. La obligacin pesa al juez sea un juicio ordinario, ejecutivo o
un juicio de rendicin de cuentas, o cualquier otro.

294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio. Es necesario que el
acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de manifiesto, haya sido invocado como
fundamento de las acciones o excepciones que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez,
por ejemplo, no est autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que se
allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen que para quitar
imparcialidad a un testigo, la parte acompaa un contrato de sociedad pactada entre el indicado
testigo y la parte que lo presente. Ese contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto
el vicio de nulidad, no podr ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido invocado como
fundamento ni de la accin ni de las excepciones. Pongan atencin en que esto que he dicho es
recogiendo la opinin de Claro Solar, pero hay dos notables autores que piensan lo contrario. En
efecto, Arturo Alessandri Besa y Ramn Domnguez Aguila, el primero decididamente, y el
segundo, al parecer, sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los intereses generales se
extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de fundamento al actor o al demandado.
413


412
Sobre esto: Gaceta de 1925, 2 semestre, sentencia 118, pg. 568, considerandos 2 y 3. ( Citada en Repertorio,
tomo VI, pg.227)
413
Como dije, recojo y adhiero a la opinin de Claro Solar, tomo 12 de su obra citada, pg.604 y 605, N 1925 y de
Humberto Pinto Rogers, pg. 477. tomo 4, volumen 2, de su libro citado. Al parecer no piensa de la misma manera
Domnguez Aguila : Puede tratarse de un juicio cualquiera y en el cual se traiga a colacin el negocio que adolece
de un vicio manifiesto: pg.233 de su libro. A su vez, Alessandri Besa, en el N 556, pgs. 514 y siguientes del
Memoria ya citada, critica arduamente una sentencia que haba expresado lo que yo dije. La sentencia aparece en la
Gaceta de 1931, 2 semestre, sentencia 117, pg. 552.
237

295.- Primer titular de la accin de nulidad absoluta: El Ministerio Pblico. El art. 1683
otorga al Ministerio Pblico la titularidad de la accin, actuando ste en el inters de la moral o
de la ley.
El Ministerio Pblico tiene como funcin precisamente cuidar los intereses generales de la
sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal de la Corte Suprema y por los fiscales de las
Cortes de Apelaciones, segn dispone el art. 250 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La accin del Ministerio Pblico, como la del juez, es independiente de los intereses de
las partes, en forma que si stas no desean anular el acto o contrato, o estn inhabilitadas para
pedirlo, igual el Ministerio Pblico puede accionar solicitando la nulidad. De la misma manera
ocurre si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia est
dispuesta por la ley solamente hacia la declaracin de oficio que corresponde al juez.
La intervencin del Ministerio Pblico se hace apersonndose al juicio, pidiendo se
declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a la moral o a la ley, o a las buenas
costumbres, y actuando en el proceso como parte directa.

296.- Segundo titular de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en ello. As lo dice el
art. 1683
414
. Como ustedes ven, la ley otorga en forma amplia la accin a cuanta persona est
interesada en la declaracin de nulidad. Los primeros que pueden tener inters son, sin duda, las
partes. Pueden, dije, porque no necesariamente las partes tendrn inters, toda vez que puede
ocurrir la cosa contraria, es decir que su inters sea conservar la vigencia y validez del acto o
contrato. Todo el que tenga inters en ello tambin puede comprender a terceros que no han
ejecutado el acto o celebrado el contrato, esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata,
como los acreedores del vendedor, por ejemplo.
El inters es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta. Cualquier
persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene inters en la declaracin de nulidad. Ms de
alguien podra creer que el inters se refiere al negocio. No es as. El inters debe referirse a la
declaracin de nulidad. En otras palabras, para ser titular de la accin hay que obtener un
provecho de los efectos que vendrn con la nulidad del acto. O, al revs, debe perjudicarle la
subsistencia del acto o contrato.

297.- El inters como requisito para ser titular de la accin. Primero, el inters ha de ser
pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la naturaleza del inters. Ha de ser

414
Bello debi decir ellay no ello, porque se trata de la nulidad, de ladeclaracin. Igual situacin se advirti
en el art. 1464, N 3.Ver nota de pie de pgina 297.
238
necesariamente pecuniario el inters? O el inters puramente moral tambin legitima al titular?
Ramn Domnguez Aguila piensa y defiende la tesis del inters moral. Dice que el inters
puede ser pecuniario o tambin puramente moral. Si la nulidad absoluta descansa sobre la base de
la defensa de los intereses generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los
puramente morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente pecuniario el inters
necesario para accionar de nulidad absoluta
415
. Pero la mayora de los autores piensan que el
inters debe ser pecuniario y desechan el inters puramente moral. As, por ejemplo, Luis Claro
Solar, quien piensa que el aspecto moral del inters corresponde al Ministerio Pblico y, de
consiguiente, al particular debe exigirse inters pecuniario.
416
As piensan tambin Humberto
Pinto Rogers
417
, Vctor Vial del Ro
418
, Pablo Rodrguez Grez
419
, y as se lee en el texto de
Antonio Vodanovic, segn el cual autor esta sera la opinin de los profesores Somarriva y
Alessandri.
420

As que, en resumen, convengamos que el inters ha de ser pecuniario y esa clase de
inters ha sido muy bien definida por una sentencia de la Corte Suprema: lo tiene aqul que, si
se declara la nulidad, obtiene un provecho patrimonial
421
.

El provecho que se obtenga no tiene otro lmite que el de ser pecuniario y lcito. Por
ejemplo, en una oportunidad se dijo que haba inters pecuniario si el actor persegua solamente
mantener la simple ocupacin del predio objeto del contrato cuya nulidad se solicitaba.
422

En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carcter pecuniario del inters,
desechando el meramente moral. De la definicin de inters que acabo de transcribir se desprende
ntidamente esto. Pero adems, hay otros fallos en que se aclara el carcter pecuniario que ha de
tener el inters del que acciona de nulidad absoluta.
423


298.- El inters debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad. Uso la expresin
soberanamente copiando a Pablo Rodrguez
424
porque da a entender claramente la idea: el que
acciona es el nico que puede decidir si tiene o no inters en la declaracin de nulidad. Es posible
que el acto vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a sufrir un

415
Ramn Domnguez Aguila, pg.221 de su obra citada.
416
Pg. 606 del tomo 12 de su obra citada.
417
Pg. 480 de su obra y tomo citados.
418
Pg. 171 de su texto de estudio citado.
419
Pg. 210 de su libro sobre Inexistencia y Nulidad, citado.
420
Pg. 470 de su texto citado.
421
Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg. 104.
422
Rev. de D y Jur., tomo 88, secc.2, pg.97.
423
Corte Suprema, 1990, Gaceta Jurdica N 119, sent. 1, pg. 17 considerando 1 y Corte de Santiago, Rev. de D y
Jur., tomo 58, sec. 1, pg. 21 y, entre otras, y tomo 34, sec. 2, pg.33.
424
Pg.210 de su texto citado
239
perjuicio. No importa. La parte demandada no podr alegar que al demandante no le conviene la
nulidad, porque, como dice el autor que cito, cada cual es dueo de decidir que actos le
favorecen y que actos le perjudican. Lo dicho no se opone a la exigencia del inters en el
demandante, porque el que intenta la accin acepta, cree, estima, que la alteracin
econmica que sobrevendr a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe a l y no a la otra
parte. A este respecto, les cuento que se enajen en pblica subasta una propiedad y el precio
pagado result mucho ms alto que el valor mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte
demandada se defendi diciendo que el actor no haba sufrido perjuicio y que, al contrario, haba
obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casacin en el fondo, la Corte
Suprema dijo: ......el inters de justicia se define por el concepto de que a cada uno pertenece,
segn cada uno lo entienda, cierta o errneamente.
425


299.- El inters debe existir al momento de la celebracin del acto o contrato. Esa es la
respuesta a la pregunta acerca de cundo debe existir el inters que legitima la accin de nulidad.
En forma seria se disputan la respuesta dos momentos: la fecha de la interposicin de la demanda
y la fecha de celebracin del acto o contrato.
La primera, es decir aquella posicin que sostiene que el inters del demandante debe
existir al momento de presentar la demanda, est de acuerdo con el inters procesal que ha de
tener todo aquel que recurre a los tribunales. Sin inters no hay accin, dicen los procesalistas,
y ese inters se constata al momento de iniciarse el ejercicio de la accin. El inters debe existir
al momento de solicitarse la declaracin de nulidad, dice Vctor Vial.
426
Lo mismo se desprende
de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, la que determina que el inters debe
existir al momento de pedirla, o sea, al presentar la demanda.
427
Otro tanto aparece de un fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago.
428

Pero hoy da parece ganar terreno la tesis que sostiene que el inters que legitima la
accin de nulidad absoluta tiene que existir al momento de la celebracin del acto o contrato. No
es suficiente un inters sobreviniente. Les pongo este ejemplo, extrado de la sentencia de la
Corte de Temuco, sentencia recin citada. El demandante alega que tiene inters porque es
ocupante del predio objeto de la compraventa nula. Se acept que haba inters, pero ese inters
no habra existido si el inicio de la ocupacin hubiere sido posterior a la compraventa que se trata
de invalidar, porque habra sido un inters sobreviniente y no coetneo con el acto.
El inters, reitero, ha de ser coetneo con el acto o contrato de que se trata. Si el inters

425
Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.104.
426
Pg. 171 de su texto de estudio.
427
La ya citada sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 88, sec. 2, pg. 97.
428
Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 2, pg.21
240
nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la nulidad porque falta la relacin de causa a
efecto, o relacin causal, necesaria entre el inters y el vicio de que adolece el acto jurdico. Hay
una razn de texto que permite concluir que el inters ha de existir al momento del acto o
contrato. Es que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato, a las partes le empieza a correr
el plazo de saneamiento a que se refiere el art. 1683
429
.
Sin embargo de lo dicho, el inters puede desplazarse en el tiempo. Por ejemplo, Si don
Pedro tiene inters en la nulidad, inters que naci junto con el contrato viciado, a su
fallecimiento habr transmitido el derecho de pedir la nulidad absoluta a sus herederos, en forma
que estos ltimos podrn accionar aun cuando su inters personal no nace junto al acto o contrato.
El heredero, en este caso, acciona aprovechando el inters que hered de su causante y ese inters
s que es coetneo con el contrato viciado.

300.- El inters debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad. Un
seor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y propietario del inmueble hipotecado enajena el
bien raz. El nuevo dueo contrae nuevas deudas y el inmueble sale a remate con deplorables
resultados, los que no permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un vicio que
no interesa para estos efectos, este seor, el acreedor hipotecario, pide la nulidad de la
compraventa en que su deudor enajen el bien raz hipotecado. Tanto la Corte de Apelaciones
como la Corte Suprema dijeron que careca de inters, porque, en cualquier caso, este tendra que
haberse originado con el vicio, en tanto que el inters del acreedor naci con el magro resultado
de la subasta. La compraventa dej igual su situacin, porque, siendo la hipoteca un derecho real,
su derecho hipotecario qued subsistente y la propiedad enajenada sigui respondiendo por la
obligacin
430
.
El caso que relato nos indica que el inters, adems de ser coetneo con el contrato, debe
ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As dice el texto de Antonio Vodanovic al
referirse al que enumera como segundo requisito del inters: b.-que ese inters, que nace de la
lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en sta su causa jurdica y necesaria. Otro
tanto se lee en el texto de estudio de Ramn Domnguez Aguila y en el texto sobre Inexistencia y
Nulidad de Pablo Rodrguez Grez
431

301.- Quien acciona debe probar el inters. Hay uniformidad de pareceres en el sentido que el
demandante de nulidad de un acto asume la obligacin de probar que tiene inters en ella.


429
As por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 39, sec. 1, pg. 37.
Otra ms reciente, 1997, en el mismo sentido es tambin de la Corte Suprema, Fallos del Mes N 464, pg. 1018.
430
Resumen y adaptacin del caso que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 39,sec.1, pg.37.
431
Pg. 213.
241
302. El inters y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir a sus herederos el
inters necesario para ejercer la accin de nulidad absoluta. Ello sucede cuando el titular
legitimado para accionar fallece sin demandar la nulidad absoluta.
La situacin de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos formas.
En la primera de ella, el heredero acta como tal, es decir, como sucesor de los derechos y
obligaciones transmisibles de su causante, tal como se dice en los arts. 951, inc. 2 y 1097. En
este caso, el heredero recibi todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos
derechos vena el de impetrar la accin de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero
demanda la declaracin de nulidad, en realidad est poniendo en movimiento la accin de su
causante. Esto significa que los requisitos necesarios para accionar deben buscarse en el causante
y no en el heredero. Si el causante pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero
tambin puede hacerlo; pero si el causante careca del derecho a demandar, el heredero tampoco
podr hacerlo, porque en vano buscar en el haz hereditario el derecho a demandar.
En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses
personales del heredero y en ese caso el heredero tendr inters personal en la nulidad. En este
caso los requisitos para accionar deben buscarse en el propio heredero y es l quien deber
justificar el inters que l mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese inters, adems, debe
ser coetneo con el contrato y tener su antecedente jurdico en l.
Si quien demanda no tiene inters personal alguno en la nulidad, salvo el inters que tena
el causante y que l actor hered, hay que buscar en el causante las exigencias para accionar, dijo
una sentencia
432
.
En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de inters, porque la mera
expectativa no es suficiente para ser considerada inters jurdico
433
.

303.- El inters y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre todos los bienes del
deudor. El art. 2465 consagra el llamado derecho de prenda general, en virtud del cual el
acreedor puede perseguir la ejecucin de todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. En forma que de ah nace el
inters de que el patrimonio del deudor no disminuya despus de contrada la obligacin. Est
claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene tres fundos que responden por la
restitucin, tendr inters en la nulidad de una compraventa en virtud de la cual uno de los fundos
dej de estar en el patrimonio de mi deudor. Queda claro tambin que la disminucin del
patrimonio del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con posterioridad al

432
Rev. de D y Jur., tomo 36, sec.1, pg.289.
433
Sobre lo dicho puede leerse la sentencia de la Corte Suprema de 1988, publicada en Fallos del Mes, N 369, pg.
444.
242
prstamo, porque ese fue el momento en que naci mi inters en que se conserve, y ojal se
agrande, el patrimonio de A
Por eso es que decimos que los acreedores deben tener inters en la declaracin de nulidad
de los actos y contratos celebrados que disminuyan el patrimonio de su deudor, y ejecutados o
celebrados con posterioridad al nacimiento del crdito. Por muy nulos que sean los actos
anteriores, el acreedor carece de inters jurdico en su nulidad, porque, cuando su crdito naci,
los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo mismo no fueron
considerados en el derecho de prenda general que garantiza su crdito. En otras palabras, cuando
el acreedor adquiri el crdito tambin adquiri un derecho de prenda general contra su deudor y
ese derecho de prenda general ya estaba con los bienes que estn ahora, y no se consideraron los
que haban salido antes del crdito.
En suma, el inters del acreedor nace en la medida que se perjudique el derecho de prenda
general que tiene contra su deudor. Como dijo en una oportunidad la Corte Suprema: todo
acreedor personal tiene o puede tener el inters que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del
acto o contrato que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus
intereses.
434

Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogacin en la accin de nulidad que
corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que consiste este derecho. Lean el art. 1238
y vean que los acreedores del deudor tiene derecho a que el juez los autorice para aceptar una
asignacin testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los
acreedores se han apropiado de una accin personal del deudor y la han ejercido para que el
patrimonio del deudor aumente con los bienes que contiene la asignacin. Los acreedores, en este
caso, han ocupado el puesto y lugar jurdico del deudor, para aceptar por l. Se han subrogado en
el derecho del deudor.
Pues bien, podra creerse que los acreedores del titular de la accin de nulidad podran
subrogarse en la accin y ejercerla, pero estas acciones, que se llaman subrogatorias, slo caben
si hay un texto expreso que as lo disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso.
Si el deudor se niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la accin del deudor, en
suma.
Otra cosa, que creo ya la expliqu. El acreedor hipotecario carece de inters en la
declaracin de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa hipotecada. Esto es porque
cualquiera sea el patrimonio donde est el bien, siempre responder por la obligacin que
asegura. Pero, al revs, el que compra una cosa hipotecada tiene inters en la nulidad de la
hipoteca, porque en su calidad de tercer poseedor, el inmueble est respondiendo por las

434
Rev. de D y Jur., tomo 54, sec. 1, pg. 92.
243
obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.
435


304.- Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur propiam
turpitudinem allegans
436
. Hay personas que aun teniendo inters en la declaracin de nulidad,
sin embargo estn inhabilitadas para hacerlo. Esto se encuentra en el propio art. 1683 y la
inhabilidad se refiere al que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo, o debiendo saber, el
vicio que lo invalidaba. La mxima latina que encabeza el epgrafe significa que nadie puede
alegar su propia torpeza y suele simplificarse como el nemo auditur, o causa torpe. En
efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto o contrato, con conocimiento del vicio,
despus se aproveche del vicio que conoca y que no hizo saber a la otra parte. El derecho no da
proteccin jurdica al culpable de un actuar ilcito y en este caso la conducta de quien saba y
call es ilcita sin duda alguna.
La mxima del nemo auditur es de aplicacin general en el derecho y ustedes la van a
encontrar en varias instituciones, no slo del Derecho Civil, sino que incluso en otros campos
distintos del derecho. Por ejemplo, se me ocurre mencionarles la regla del inciso 2 del art. 83 del
Cdigo de Procedimiento Civil que, despus de explicar sobre la nulidad procesal, establece que
la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin..............no podr demandar
la nulidad. Y en nuestra rama, los arts. 1481, respecto de la condicin, y el art. 1468, respecto a
la restitucin que proviene de una nulidad, son cabal aplicacin de la regla del nemo auditur.
En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado sujeto tiene una
accin, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral.
Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad.
1.- Es una excepcin a la regla de que todo el que tiene inters en la declaracin de
nulidad puede accionar.
2.- El conocimiento del vicio exige que ste, el conocimiento, sea real, y no basta el
conocimiento presunto de que trata el art. 8. Si as fuere, y como la ley se presume conocida de
todos, nadie podra alegar la nulidad absoluta.
437
Tambin se llega a esa conclusin si se observa
el gerundio usado por el art. 1683: sabiendo.
3.- La mxima se aplica al que ejecut el acto o celebr el contrato. Lo que acabo de
decir es importante, porque puede tener inters un tercero, como un acreedor, por ejemplo, y aun

435
Rev. de D y Jur., tomo 24, sec. 2, pg. 53.
436
Hay un trabajo muy bueno y de fcil comprensin de don Ramn Domnguez Benavente, padre del autor que
citamos constantemente. Se llama La mxima Nemo Auditur en la jurisprudencia chilena. Este trabajo aparece
publicado en Estudios de Derecho Civil en Honor del profesor Castn Tobeas, vol I, pgs.136 y siguientes,
Universidad de Navarra, Pamplona, 1968.
437
Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg. 399. Ver tambin tomo 85, sec. 2, pg. 5 , Fallos del Mes, N 432, pg.
784 y Rev., tomo 91, sec. 1, pg. 108.
244
cuando hubiere sabido el vicio, no le afectar la inhabilidad porque ni ejecut el acto ni celebr el
contrato que se propone invalidar. Van a ver poco ms adelante que esta exigencia deber
considerarse para determinar si el heredero del inhbil tambin lo es.
4.- La mxima se aplica al que saba efectivamente la existencia del vicio
438
, como a aquel
que tena la obligacin de saberlo
439
. El que sabe efectivamente que hay un embargo trabado
sobre la propiedad que enajena est inhabilitado para pedir, posteriormente, la nulidad del
contrato. Deba saber significa una mediana obligacin de cuidado, no incurrir en negligencia,
como quien, aun no notificado del embargo que impide la enajenacin de lo que vende, sin
embargo haba sido notificado de la demanda ejecutiva, hecho este ltimo que tiene que hacer
suponer que hay un embargo que acompaa a aquella.
4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice relacin con el
momento en que se ejecuta o celebra el acto o contrato. Esto es lgico, y de lo dicho se desprende
que si el interesado tom conocimiento del vicio con posterioridad a la celebracin del contrato,
no rige para l la inhabilidad y de consiguiente podr accionar pidiendo la declaracin de
invalidez.
440

5.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la inhabilidad, les digo que no hay en absoluto
uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrn deducirse
consecuencias. Unos dicen que es una simple inhabilidad que afecta al que saba o deba saber del
vicio, caso en el cual esta se transmitira a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo
en la parte sabedora
441
, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no se transmite. Otros
hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la inhabilidad que afecta al que saba o deba
saber, es una sancin, un castigo.
442
Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin,
una sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y, como tal, no se
transfiere ni se transmite.
443


305. Situacin de los herederos del inhbil por el nemo auditur. Especial importancia tiene
saber si el heredero del inhbil puede ejercer la accin. Hay varias posiciones sobre este tema
Primero.- Se sostiene que si el causante carece del derecho de ejercitar la accin de

438
As, por ejemplo, el que vende un bien suyo y respecto del cual sabe que est embargado: Rev. de D y Jur., tomo
45, sec. 1, pg.36.
439
Se refiere a quien no poda ignorar los hechos que constituyen el vicio sin grave negligencia, como por ejemplo,
quien vendi una propiedad sujeta a prohibicin de celebrar actos y contratos, la que, aun cuando no estaba inscrita,
se haba sin embargo notificado al vendedor: Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg.264.
440
Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. Adems, tomo 43, sec. 1, pg. 399.
441
Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1,pg. 10 y tomo 55, sec. 1, pg. 65 (cons. 37 y 38)
442
Rev. de D y Jur., tomo 39, sec. 1, pg. 148.
443
Rev. de D y Jur., tomo 57, sec. 2, pg. 97.
245
nulidad, tambin carecer de ese derecho el heredero. La razn es simple y ustedes ya la conocen:
en vano buscar el heredero ese derecho dentro de haz hereditario, simplemente porque el
causante no puede dejar algo que no tena. Esto es as, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero
es continuador de la persona del causante y entonces es lgico suponer que la relacin jurdica
entre interesado inhbil y contrato es la misma en vida del causante que aquella que existe con
posterioridad a la muerte de este. Por eso, resumo la doctrina de la Corte Suprema a este respecto:
Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o
celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no
podran invocar, por una parte, el carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para
pedir la declaracin de nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que
les alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos
representan y continan la persona del difunto sin solucin de continuidad alguna, le suceden en
todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y
vicios. No procede conferir al heredero un derecho que no slo no encontraba en su causante,
sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo advertirse que el derecho para
instaurar la accin lo arranca precisamente del inters que les nace por ser herederos de aquel que
no poda accionar.
444

Segundo.- La segunda posicin aparece por vez primera expuesta por el profesor don
Gonzalo Barriga Errzuriz en nota de comentario a una sentencia.
445
y en ella se analiza y refuta
lo que acabamos de exponer. Los argumentos del profesor Barriga son los que siguen.
446

Uno Argumento histrico. Delvincourt, tratadista francs, deca que el fundamento de la
regla del nemo auditur se encuentra en que nadie puede alegar su propia inmoralidad. Luego,
los herederos del causante no alegan su propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es
decir, una inmoralidad ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad
absoluta, derecho del cual careca su causante. Este argumento tiene valor en la medida que se
sepa que Bello tuvo presente la concepcin de Delvincourt en esta materia.
Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible. La prohibicin que
implica el nemo auditur es una verdadera inhabilidad. Las inhabilidades no se transfieren y no
se transmiten porque son inherentes a la persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se
supone es propia de cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del
padre.
Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sancin, es un castigo, que la

444
Copiado de la pg. 229 del texto de Ramn Domnguez, quien, a su vez, cita, de la Rev. de D y Jur., tomo 32,
sec.1,pg.100 tomo 36, sec. 1, pg. 189. Yo, por mi parte, les cito tomo 78, sec.1, pg.1, cons.10 y 11.
445
Ver Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1, pg.100.
446
Extractados del libro de Arturo Alessandri Besa, citado, Pgs.591 y siguientes.
246
ley establece para aquel que celebra un acto jurdico con conocimiento del vicio, o con obligacin
de saberlo. Los castigos o sanciones no se transmiten, porque son personales.
Cuatro.- La regla general es que la accin puede ser intentada por toda persona que tenga
inters, en forma que el nemo auditur aparece como una excepcin a esa regla general. Siendo
excepcional, su aplicacin ha de ser restrictiva, conclusin que adems se refuerza por tener el
carcter de inhabilidad y de sancin.
Cinco.- El inters necesario para accionar de nulidad absoluta puede llegar al heredero
por dos vas: porque el causante tena inters y tal inters pas al heredero, o porque el heredero
tiene inters propio, no heredado, sino nacido en l mismo. Inters en que, si se invalida el
contrato, llegarn bienes a la herencia que recibe. De manera que el heredero puede pedir la
nulidad por su propio inters, sin que tenga que recurrir al inters que viene en el haz hereditario.
Esta posicin tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el argumento de que en
el heredero nace un inters propio, no heredado, inters que se traduce en lograr que se
acrecienten los bienes de la masa hereditaria, o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir
que es la tesis que va adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contempornea, segn se
desprende de los ltimos fallos.
447

As que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del inhbil puede alegar
la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que el heredero ocupa el lugar del causante
y, de consiguiente, no puede pretender otros derechos que los que este tena. La segunda dice que
s se puede, y se funda en que la inhabilidad es sancin y por eso mismo es personalsima y no se
transmite al heredero; y se funda tambin en que el heredero no acciona con el inters del
causante, sino con su propio inters.

306.- El nemo auditur y la representacin. El caso que pasamos a comentar consiste en que un
representante que saba el vicio, o que deba saberlo, concluye un contrato. Puede el
representado pedir la nulidad, o qued inhabilitado?
Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos
acabadamente las teoras que explican la representacin. Esto lo vemos en algunas clases ms,
pero desde ahora sepan que la teora aceptada por nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad
del representante la que forma el acto o contrato y que lo nico que ocurre es que los efectos de
ste se radican en el representado. Esta teora se llama de la representacin-modalidad.
Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al representante no se
traspasa al representado, en forma que este ltimo no pierde su derecho a impetrar la nulidad

447
Rev. de D y Jur., tomo 33, seccin 2, pg. 65; tomo 34, sec. 2, pg. 28; tomo 58, sec. 2, pg. 21, y entre otras,
tomo 57, sec.2, pg. 97. Pero deben notar ustedes que todas las sentencia que se citan son de Cortes de Apelaciones
y, que yo sepa, no la hay de la Corte Suprema.
247
absoluta.
448
Agreguen a lo dicho que se supone que la representacin habilita al representante
para ejecutar actos lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est extralimitndose en la
representacin, o sea, est actuando no como representante, sino como simple tercero.
449

Como dije, la voluntad que forma el acto o contrato es la del representante, segn la teora
de la representacin-modalidad. Ahora bien, resulta claro que la inhabilidad que exista en esa
voluntad permanece en esa voluntad y no tiene por qu inhabilitar al representado, inocente del
conocimiento que del vicio tuviere el representante. Atendiendo a estos principios, otra sentencia
de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la voluntad o consentimiento lo otorga el
representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo (lo mismo si hubiere culpa), ste
ha debido ser cometido por el que expres su voluntad. Este contratante es, de acuerdo con dicha
regla, el que sabe o debi saber, el vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sera
menester llegar a la conclusin de que ese vicio del consentimiento es susceptible de
transferencia o transmisin, lo que no puede aceptarse porque el dolo es un elemento netamente
personal; l pertenece en forma exclusiva, al que lo cometi.
450

De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al nemo auditur carcter
de sancin al litigante inmoral, y siendo sancin, tiene carcter de restriccin y de personalsimo.
Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedi al Fisco derecho a pedir la
nulidad absoluta de determinados contratos, a pesar que sus representantes saban el vicio que los
invalidaba. Dijo la Corte de Santiago
451
en esa oportunidad: no puede operar sino respecto de la
persona natural que celebr el acto o contrato a sabiendas del vicio existente; toda otra mayor
extensin que se le quisiere dar contrara la equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un
hecho ajeno en que no le cupo intervencin personal, como sera los casos del heredero, del
cesionario, o del representado.
Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhbil por haber ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta dicha
inhabilidad a su representante?
La respuesta no puede ser sino afirmativa. El representante, que personalmente es hbil,
no puede radicar los efectos del contrato en el patrimonio de uno inhabilitado, entre otras cosas,
porque resulta una inmoralidad que el representado inhbil puede beneficiarse con la nulidad que
estuvo en su conocimiento y que no denunci. Este caso se present en la Corte de Valdivia
452


448
Rev. de D y Jur., tomo 39, sec.1, pg. 148.
449
Segn cuenta Pescio, pg. 221 de su texto, la misma Corte Suprema antes haba fallado lo contrario : tomo 22,
sec 1, pg.797.
450
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg 40, y tomo 51, sec. 1, pg.61.
451
La ya citada de tomo 51, sec. 1, pg.40.
452
Rev. de D y Jur., tomo 55, sec. 1,pg. 99.
248
cuando un ejecutado que saba la existencia de embargos anteriores en su propiedad subastada,
pidi la nulidad de la subasta fundada en que l no haba prestado su voluntad ni haba
participado en la subasta, sino que lo haba hecho el juez, como su representante legal, y en uso
de la representacin que le otorga el inc. 3 del art. 671. Se fall que el representado de mala fe,
no obstante, no tena derecho a pedir la nulidad absoluta.

307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es contrato, es decir, acto
jurdico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio con disolucin de vnculo
453
, se ha hecho
comn recurrir a la nulidad del contrato para disolver el vnculo. Son los llamados juicios de
nulidad de matrimonio en los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del Oficial del
Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial. Aqu es donde salta la
pregunta: Pueden las partes intentar la accin de nulidad toda vez que saban o deban saber el
vicio que invalida su matrimonio? O, les alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe?
La jurisprudencia ha dicho, y dice, que el matrimonio es de orden pblico y no puede
quedar su validez sujeta a la condicin de que se sepa o no se sepa el vicio. Han negado, pues,
aplicacin a la inhabilidad en materia de nulidad de matrimonio.
454

308.- El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular. Les pongo este ejemplo. El comprador
est inhabilitado por haber conocido el vicio del contrato. El comprador vende a un tercero, a su
vez. Ustedes ya saben que este tercero es sucesor entre vivos y a ttulo singular. Puede este
tercero, sucesor a ttulo singular y por acto entre vivos, impetrar la accin de nulidad? La primera
respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque al adquirir los derechos de su
antecesor, tom el lugar de este, incluso con sus vicios. Y as lo dice la jurisprudencia.
455
Por otra
parte, sin xito, se ha tratado de convencer que el cesionario estara habilitado a pesar de la
inhabilidad de su antecesor. La razn se encuentra, dicen, en la interpretacin a contrario sensu
del art. 1685. En esa disposicin se dice que el dolo del incapaz inhabilita al cesionario y, como
calla respecto de la nulidad absoluta, debe entenderse que el cesionario puede entablar la accin.
Pero, como advierte Pescio
456
, esta interpretacin no ha encontrado eco en la jurisprudencia.
Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta ltima opinin: el cesionario puede
demandar la nulidad absoluta, porque su inters es personal, nacido en l, y no transferido de su

453
Todava, a la fecha de redaccin de estos Apuntes de Clases.
454
Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg.381 y Gaceta Jurdica, N 265, pg.96, sentencia de 30 de
julio de 2002 de la Corte de Santiago. Para Domnguez Aguila, pg.231, de su texto, la solucin es de orden prctico,
porque, de aplicarse la norma del Nemo Auditur, prcticamente no habra posibilidad de nulidad de matrimonio, y,
recurdese, esta es la nica salida que tienen matrimonios mal avenidos para resolver su situacin. Pero, no obstante,
a veces los Tribunales han hecho aplicacin del Nemo Auditur en las nulidades de matrimonio, como por ejemplo,
en el fallo que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 54, sec. 2, pg. 64.
455
Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1, pg. 133.
456
Pg. 222 de su Manual y tomo citados.
249
antecesor. Es decir, dice, el asunto se resuelve como en el caso de los herederos.

Saneamiento de la nulidad absoluta.

309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripcin. El art. 1683, en su parte final, advierte
que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez aos.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin de las partes.
Slo la nulidad relativa puede sanearse as. Si las partes de un acto absolutamente nulo quisieren
sanearlo, tendrn que ejecutar un nuevo acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetndose a las
prescripciones legales violadas en el anterior
Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por
consiguiente, susceptible de prescripcin. Sucede entonces que, si bien es cierto que por los
intereses generales que cautela, la nulidad no puede sanearse, en la realidad se sanea por la
prescripcin de la accin destinada a pedir su declaracin.
457

La prescripcin que extingue la accin es de diez aos, los que se cuentan desde la fecha
del acto o contrato.
458
Se trata de una prescripcin extintiva ordinaria, lo que digo y recalco
porque hay opiniones en orden a que la accin se extingue por la prescripcin adquisitiva de la
cosa objeto del acto o contrato, como se lee en el art. 2517. La disposicin del art. 1517 es propia
de los derechos reales y se aplica a acciones reales, como la reivindicatoria, pero en este caso
estamos frente a una accin personal cuyo fin inmediato no es recuperar la cosa objeto del
contrato, sino matar, aniquilar, el acto o contrato. Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad,
o conjuntamente con la nulidad, se pida restitucin de la cosa.

Captulo cuarto.-
La nulidad relativa.-

310.- Nulidad relativa o rescisin.- Se le denomina de una o de la otra forma. Muy de vez en
cuando se encuentran textos en que se le llama nulidad respectiva, porque no puede ejercerla
sino aquella respecto de la cual existe el vicio. Sin que tenga otro inters que no sea la
curiosidad histrica, nos cuenta Victorio Pescio, quien lo tom de Laurent, que la accin de
nulidad se entablaba directamente en los tribunales de justicia, en tanto que la nulidad relativa
necesitaba un trmite previo: la carta, o patente rescisoria que entregaba el Rey a travs de la

457
Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1, pg 644.
458
Adviertan que estas acciones normalmente prescriben en un plazo que se cuenta desde que la obligacin se hizo
exigible. Lean a este respecto el art.2514, inc. 2.
250
Cancillera. Este trmite, sigue contando Pescio, tena un trasfondo poltico, porque el Rey con
esta autorizacin sustraa de los seor feudales el conocimiento de esta especie de nulidad y as
fortaleca el poder real. Una vez que desapareci el feudalismo y se asent el poder del Rey,
desaparecieron esas autorizaciones y las nulidades fueron una sola.
Otra es la versin de Claro Solar.
459
: Etimolgicamente la palabra rescisin, rescissio,
significa la accin de anular, cortar, despedazar, destrozar, romper una cosa; y en el derecho civil
se ha aplicado particularmente para designar la accin de restitucin de las partes contratantes en
estado anterior cuando alguna de ellas sufra lesin en el acto o contrato. En este sentido,
principalmente, se ha conservado en el Cdigo Civil francs; pero en nuestro Cdigo, en que,
como veremos ms adelante, la accin rescisoria de restitucin in integrum ha sido suprimida, no
tiene esta significacin sino en los contados casos en que la admite la ley por lesin enorme o
enormsima; y en general se emplea como sinnima de nulidad relativa. El sentido de sancin de
esta clase de nulidad, es el que se le da en el ttulo que estudiamos, De la declaracin de nulidad
y de la rescisin.
Como sea, para nosotros y para el Cdigo, las expresiones nulidad relativa y
rescisin son sinnimas.
Aclaremos, adems, que esta nulidad se dice relativa porque afecta a ciertas personas
solamente.

311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta. De la lectura de los arts. 1681 y 1682
puede rescatarse una definicin: es la sancin por la omisin de algn requisito que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos y contratos, en consideracin al estado o calidad de las
personas que los ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurdicos a dicho acto
o contrato.
Se estima que la nulidad absoluta est establecida en proteccin de los intereses generales,
o inters pblico, y de manera secundaria en el inters privado. La nulidad relativa, al revs,
protege de forma directa el inters privado, sin perjuicio que de forma mediata tambin proteja el
inters pblico. Por ejemplo, la capacidad es una institucin de orden pblico, en forma que las
partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay incapacidad absoluta, hay tambin
inters general, inters superior, que permite saber cmo esos privados de capacidad pueden
actuar en la vida jurdica. La infraccin a estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando se
trata de relativamente incapaces, como el menor adulto o el disipador interdicto, se aprecia que
la ley protege directamente a ese menor o a ese disipador, y que el inters protegido es ahora
particular. A travs de ese inters particular se defienden tambin las normas generales sobre

459
Pg. 613 del tomo 12, N 1933.
251
capacidad.
Precisemos algunas diferencias puntuales.
1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la relativa protege a
determinadas personas.
2.- La nulidad absoluta puede ser impetrada por todo el que tenga inters en ella; la
nulidad relativa, slo la persona en cuyo favor est establecida. Nadie ms. Ni el otro contratante,
ni el ministerio pblico, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o
declarar la nulidad relativa.
3.- La nulidad absoluta es irreparable; la nulidad relativa admite reparacin mediante la
confirmacin del acto nulo.
4.- La nulidad absoluta se sanea a los diez aos de celebrado el contrato; la nulidad
relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de cuatro aos.
5.- La nulidad absoluta es la excepcin; la nulidad relativa es la regla general en materia
de nulidades: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa....., dice el inciso final
del art. 1682.
460
Tengan presente que digo que la nulidad relativa es regla general dentro del
tema de las nulidades, pero las nulidades, en s mismas, toda vez que significan un castigo o
sancin, son de excepcin.

Causales de nulidad relativa.

312.- Enumeracin y, primero, los actos de los relativamente incapaces. Las causales son : a.-
Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o celebrados sin autorizacin o
representacin legal; b.-La omisin de otras formalidades habilitantes; c.- Los vicios del
consentimiento; d.- La lesin enorme; e.- Algunas incapacidades particulares.
Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin autorizacin
o sin su representante legal.
Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusin a los incapaces: consideracin al
estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. Los relativamente incapaces tienen
voluntad jurdica y por eso no son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio,
inexperiencia para cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa los
actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representacin o autorizacin
correspondiente.
Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la vid del derecho.
Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si acta en esta forma sus actos son vlidos, como

460
As por ejemplo, en Rev. de D y Jur. tomo 59, sec.1, pg. 213.
252
los que ejecutara o celebrara cualquier persona plenamente capaz. Es por eso que se dice que las
formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a completar su capacidad
y no a reemplazarla.
Recuerden por ltimo a este respecto, que hay dos relativamente incapaces: el menor
adulto y el disipador sujeto a interdiccin. Hoy la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
no es relativamente incapaz; dej de serlo segn la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo
ha sido, as que es mejor decir que dej de ser considerada relativamente incapaz.

313.- La omisin de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en que la ley toma
medidas ms exigentes respecto de la proteccin del relativamente incapaz en lo que se refiere a
determinados actos jurdicos. Veamos algunos casos.
La ley exige autorizacin de la justicia en los arts. 254, 255, 393, 396, 399, 400, 401,
402, inc. 2, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de casos de enajenacin de bienes que la ley
protege, casi siempre los races, o de casos en que se desea proceder a la particin de herencias o
bienes races del incapaz, particin que puede significar una enajenacin en la prctica
461
.
La ley exige beneficio de inventario en los arts. 397 y 1250.
Exige tasacin en el art. 398 y exige pblica subasta en el art. 394.
Exige autorizacin del mandante para que el mandatario pueda autocontratar, segn los
arts. 2144 y 2145.
Hay otros casos, pero con los sealados basta como ejemplos.

314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere el art. 1454; el
error en la persona cuando sta es determinante para la celebracin del contrato, segn el art.
1455; la fuerza, conforme a los arts. 1456 y 1457; y el dolo principal, segn el art. 1458, inc. 1.
Estos casos conllevan la nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una persona capaz
o de un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa, pero, habida
consideracin a que esta es la regla general, hay que concluir as.
En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error obstculo produce
inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la expresin asimismo contenida en el
art. 1454 da a entender que la sancin del error esencial u obstculo sera la nulidad relativa. La
fuerza, si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y tambin es
sancionada con nulidad absoluta, o inexistencia, segn sea el caso.

315.- La lesin enorme.- Reiteramos que la lesin enorme no es vicio de la voluntad, sino un

461
Pero jurdicamente nunca, si la adjudicacin es entre comuneros, Vase el art. 1344.
253
vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El art.1890 usa la expresin rescisin, pero en
realidad esta especie singular de nulidad relativa no se rige por las reglas generales que estamos
viendo, sino por las especiales que en cada caso el Cdigo establece para ellas. Por ejemplo, los
arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los arts.2206 y 2207,
respecto del mutuo, etc.

316.- Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, adems de la incapacidad
absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Cuando la prohibicin es total, absoluta,
la infraccin produce objeto ilcito y la sancin que corresponde es la nulidad absoluta. Eso pasa,
por ejemplo, con el art. 402, inc.1, disposicin que prohibe la donacin de bienes races del
pupilo bajo todos los respectos. Esto ustedes lo saben: es por aplicacin de los arts. 10, 1466 y
1682.
Pero si la prohibicin mira ms bien a la exigencia de cumplir requisitos, o sea, es ley
imperativa en el fondo, su infraccin ocasionar nulidad absoluta si la exigencia mira a la
naturaleza del acto o contrato, o ser sancionada con nulidad relativa si el requisito existe en
consideracin al estado o calidad de las personas. En el primer caso hay nulidad absoluta, por
aplicacin del art 1682 y en el segundo caso hay nulidad relativa, porque la exigencia existe para
proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia establecida en
proteccin de intereses privados: no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que ste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Otras
prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al inters privado se
encuentran en los arts. 412, inc.1, 254 y 393.
Es conveniente tener en cuenta que algunas prohibiciones tienen sanciones distintas a la
nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de autorizacin para que el menor contraiga
matrimonio llevan consigo las sanciones de desheredamiento parcial y revocacin de donaciones,
como ustedes pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por perjuicios, como se
ve en el art. 1766; o, como ltimo ejemplo, el art. 769, disposicin que establece que la violacin
de la prohibicin de constituir usufructos sucesivos conlleva una sancin distinta a la nulidad.

Titulares de la accin de nulidad relativa.

317.- Principio bsico: la nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellos en cuyo
beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios. Lo dicho en el epgrafe aparece
254
en el art. 1684, parte final. En esto no hay dos opiniones.
462
Les pongo un ejemplo acerca de
cmo puede presentarse esta situacin en los tribunales. Un menor vende una propiedad sin
autorizacin alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la misma propiedad a un
tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de contrato al primer comprador fundado en
la entonces minora de edad del vendedor. El tercero perdi el juicio, porque la Corte de
Apelaciones de Talca dijo que el nico que poda demandar tal nulidad era el contratante que era
menor al celebrarse el contrato.
463

Como se ve, tratndose de nulidad relativa, el Cdigo tuvo cuidado de hacer notar que los
herederos de aquel en cuyo beneficio est establecida la nulidad, pueden ejercer la accin. Otro
tanto sucede con los cesionarios por acto entre vivos.

318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso.
Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice as en su primera parte: Si de parte del incapaz
ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar
nulidad. Esto es un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en
sealar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situacin que no aclar el art. 1683
respecto de la nulidad absoluta. Aqu no cabe discutir si se trata de una sancin o de una simple
inhabilidad, o si es justo que el heredero pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara:
el incapaz doloso es privado de la accin y esta privacin alcanza a los herederos y a los
cesionarios.
Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que, aun cuando
reprochables, no constituyen dolo: la asercin de mayor edad, de no existir interdiccin, de no
existir otra causa de incapacidad.
En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos efectos, el Cdigo
ve ms bien una negligencia del otro contratante. Cmo no pedir un certificado de nacimiento
cuando el vendedor tiene una notoria cara de nio? O qu cuesta ver el Registro de
Interdicciones del Conservador de Bienes Races?
Noten que la asercin de mayora de edad no inhabilita al incapaz, pero siempre que sea
la simple asercin de mayora de edad, o la simple asercin de no existir la interdiccin u
otra causa de incapacidad
464
, porque si el incapaz muestra certificados falsos o de otra forma
desfigura su verdadera edad, ya no hay asercin de mayora de edad, sino maniobras destinadas
a engaar. La Corte de Santiago, hace aos, en 1921, resolvi el caso de una mujer casada que

462
Ver, por ejemplo, fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 2, pg. 21, consid. 20.
463
Gaceta de 1902, sentencia 3185, pg. 1571.
464
He agregado la expresin simple para remarcar que la asercin debe estar desprovista de cualquiera maniobra
dolosa, por simple que sea.
255
asegur ser viuda y, por tanto plenamente capaz. Les recuerdo, entre parntesis, que en ese
tiempo la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien,
esta falsa viuda, adems de aparecer compungida, plaidera y vestida de luto, mostr falsos
documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus herederos quedaron
privados del derecho a ejercer la accin de nulidad
465
. Pero si la tal seora se limita a decir que
es viuda, sabiendo que su marido est vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni
cesionarios, para impetrar la rescisin.
466

Saneamiento de la nulidad relativa.
Prescripcin y confirmacin

319.- Primero: Saneamiento por prescripcin. Si la nulidad absoluta puede sanearse pasados
diez aos, no se ve razn para que no pueda ocurrir lo mismo con la nulidad relativa. Aqu juegan
dos principios que el legislador ha tenido en cuenta. Por una parte el principio destructivo
propio de la nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por el otro, el
principio de conservacin, en virtud del cual el tiempo consolida todos los derechos,
incluyendo los que tengan las partes, o terceros, sobre el acto o contrato vicioso. Cuidadoso de la
estabilidad de los derechos, el Cdigo quiso que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad
durante determinado lapso y que, transcurrido este, el acto adquiriera sanidad, como si hubiere
nacido libre de todo vicio.
Como advierte un profesor
467
, el transcurso del tiempo ha hecho ms que extinguir la
accin: ha extinguido tambin el derecho a alegar la excepcin de nulidad. La ley ha
establecido el plazo para pedir la rescisin en trminos absolutos y generales, sin distinguir el
caso en que sea pedida por el demandante o alegada como excepcin por el demandado, dice
una antigua sentencia.
468
Transcurrido el tiempo sealado por la ley, el acto o contrato se vuelve
invulnerable.
El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, dice el art. 1691. Este plazo, por ser
de cuatro aos, recibe a veces el nombre de cuadrienio, como lo demuestra el inciso 2 del art.
1691. El plazo, como ven, es ms breve que el fijado a la nulidad absoluta. Porqu es ms
breve?
Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripcin abreviada
encuentra su fundamento en la confirmacin tcita del acto que la ley supone en la persona
beneficiada por el acto o contrato. En efecto, si el beneficiado con la nulidad deja transcurrir el

465
Gaceta de 1921, 1 semestre, sentencia 164, pg.725, segn cita de Humberto Pinto en pg. 507 de su texto.
466
Rev. de D y Jur., tomo 17, sec.2, pg. 29.
467
Humberto Pinto Rogers, pg.508 de su texto citado.
468
Gaceta de 1931 1er. semestre, sent. 69, pg. 299, considerando 22.
256
tiempo y no reclama formalmente, es porque se ha conformado, ha renunciado a la accin de
nulidad, en resumen.
Otros, partidarios de la teora objetiva, dicen que el fundamento se encuentra en el inters
general de la colectividad, la que quiere estabilidad en los negocios jurdicos.
En el Cdigo hay rastros de las dos teoras. De la objetiva, porque el plazo de prescripcin
se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que empieza la incertidumbre que molesta a la
sociedad; de la subjetiva, porque el plazo se suspende en favor del incapaz o de la vctima de la
fuerza, porque se supone que esa persona, por ser incapaz, no est en condiciones de reclamar la
nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el inters de la sociedad.

320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad. Cuando ustedes
cursen el prximo ao de Derecho Civil van a ver que los plazos de prescripcin y los de
caducidad tienen notables diferencias, de las cuales quizs la principal es que la prescripcin debe
ser alegada, en tanto que la caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupcin
ni la suspensin.
Hecha esta aclaracin, veamos el art. 2524 para leer que las prescripciones de corto
tiempo a que se sujetan las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se
mencionan en los ttulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que
expresamente se establezca otra regla. Pues bien, el plazo de que estamos hablando es de corto
tiempo, pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se suspende a veces
en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los caracteres de la caducidad. Precisamente, el
art. 1692 obedece a aquella frase del art. 2424: salvo que expresamente se establezca otra regla.
As que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no se suspende, como
ocurre en la caducidad, pero por excepcin el de la accin rescisoria se suspende.

321.- Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripcin? La forma de computar vara
segn sea la causal que se invoque. Veamos.
1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro aos se cuenta desde la celebracin del acto
o contrato. As lo dispone el inc.2 del art. 1691.
2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro aos se cuenta desde que esta ces. As lo
dispone el propio art. 1691. Fiel aplicacin de la tesis subjetiva, este plazo no mira el inters
general, sino que hace aplicacin del principio de queal impedido no le corre plazo.
3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por regla general hay
nulidad relativa, el plazo de cuatro aos se cuenta desde el da en que haya cesado esta
257
incapacidad, segn dispone el inc. 3 del art. 1691.
469

322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La computacin misma del
plazo presenta variaciones segn los casos que paso explicar. Deber distinguirse:
A.- Si la accin la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si se trata de un
absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o representado; si es persona
sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.;
B.- Si la accin es intentada por los herederos del interesado, subdistinguiendo si el plazo
haba comenzado a correr en vida del causante o no, por una parte, y si los herederos son mayores
o menores de edad.

323.- Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.- No se confundan.
Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos. Aqu se trata de actos
ejecutados o contratos celebrados por sus representantes, pero sin cumplir las exigencias
requeridas en consideracin a la calidad o estado de las personas. Es el caso, por ejemplo de un
curador del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin autorizacin judicial o
sin pblica subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el cuadrienio que tiene el incapaz para
interponer la accin de nulidad relativa, se cuenta desde que ces la incapacidad.
De lo dicho resulta que el plazo correr para el impber una vez que haya llegado a la
mayora de edad; para el demente o el sordomudo que no puede darse a entender por escrito, una
vez que haya cesado el respectivo defecto, sea recobrando la razn el demente o aprendiendo a
escribir el sordomudo. Si el demente est interdicto, deber ser rehabilitado, como dice el art.
468. O, en fin, correr el plazo desde la muerte del incapaz.
Noten que esta suspensin del plazo es un beneficio jurdico en favor del incapaz, porque
como la nulidad relativa est establecida en su beneficio, resultara injusto que el incapaz perdiera
la oportunidad de impetrarla precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la
prolijidad de los representantes del incapaz, sin perjuicio que las ms de las veces ser el
representante el autor material del acto viciado.

324.- Cmputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que el relativamente
incapaz puede actuar jurdicamente representado por su representante legal, o autorizado por ste,

469
Hay un caso especial en el art. 38 de la Ley 19.620, sobre Adopcin de Menores. Seala esta disposicin que el
adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o
fraudulentos. Puesto que se trata de actos de familia, no cabe decidir si se trata de nulidad relativa o absoluta. En este
caso la nulidad es una sola. Pero conviene precisar que en este caso la accin prescribe en el plazo de cuatro aos
contado desde que el adoptado ha adquirido plena capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopcin.

258
o por la justicia en subsidio.
Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin
autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las
formalidades habilitantes que requiere el acto, el plazo empieza a correr desde que el menor de
edad llega a la mayora de edad. La mayora de edad, valdr la pena decirlo?, es de 18 aos
segn los arts. 26 y 266, N 5. Si se trata del disipador sujeto a interdiccin, el cuadrienio
empezar a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454.
La mujer casada, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, es plenamente capaz.
No obstante, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal est inhabilitada para administrar
sus bienes propios. Lean el principio del art. 1749 y vern que el marido administra los bienes de
la sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo
matrimonio teniendo derecho a la accin rescisoria derivada de un acto anterior al matrimonio,
podr ejercer dicha accin durante la vigencia de la sociedad conyugal? La respuesta tiene que
ser en el sentido que es el marido quien deber ejercer la accin rescisoria. Para llegar a esa
conclusin hay que aceptar que ese derecho a accionar de rescisin ingres a la sociedad
conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde al marido su
administracin. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo plenamente capaz, ha quedado
privada del ejercicio de la accin durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando
la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema
470

haba dicho que por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada para ejercitar esa
accin rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el marido est obligado a arbitrar las
acciones y medidas destinadas a la conservacin y defensa de los bienes de la mujer, entre los
cuales est la de reclamar de los vicios y defectos que afectaran los intereses colocados bajo su
cuidado y administracin. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente vlido para la situacin
actual. El marido, como jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios
de la mujer, tiene la obligacin de ejercer las acciones que protejan a unos o a otros. De manera
que, atendida la responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido
puede y debe ejercer la accin. Debe agregarse otro argumento que aparece en el considerando 4
del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el matrimonio no est sealado como
motivo que autorice la suspensin del plazo d prescripcin.

325.-Cmputo en casos especiales. La autocontratacin celebrada por el guardador con su
pupilo, sin la autorizacin de los otros guardadores, caso al que se refiere el art. 412, inc.1, est
sancionada con nulidad relativa y el plazo se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se

470
Rev. de D y Jur., tomo 34, sec.1, pg.225.
259
desprende de la regla el art. 1691, inc.3.
En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro aos se aplica siempre que la ley no
establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la accin pauliana, sea civil o sea
concursal, que es accin rescisoria, y que prescribe en un ao, segn dicen el inc. 3 del art. 2468
y el 75 de la Ley de Quiebras disposicin esta ltima que se remite a la primera.

326.- Accin rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir. Si
fallece la persona protegida con la accin de nulidad relativa, o sea, titular de ella, sus herederos
pueden impetrarla, pero el cmputo del plazo de cuatro aos tiene algunos matices.
1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha empezado a correr
en vida del causante, el cuadrienio correr para los herederos desde la fecha de la muerte. Este
caso podr ocurrir, por ejemplo, si el causante ha sido vctima de fuerza y sta no ha cesado sino
con la muerte de la vctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no ces. Como los
herederos no son vctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de cuatro aos empieza a correr
en contra de los herederos en tanto fallezca el titular de la accin.
2.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo haba empezado a
correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo que al titular quedaba del plazo de
prescripcin extintiva. Es el caso del contratante vctima de fuerza, cesando sta antes del
fallecimiento, por ejemplo.
3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a correr aun, gozan del
plazo integro. El plazo se contar desde que el heredero menor llegue a la mayora de edad.
4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida del causante, goza
del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezar a contar desde que el menor llegue a la
mayora de edad. Noten que en este caso hay en realidad una suspensin del plazo, el que haba
empezado a correr, pero queda en suspenso esperando la mayora de edad del nuevo titular.

327.- Dos limitaciones a la suspensin del cuadrienio. De la atenta lectura del art. 1692 resulta
que estas suspensiones del plazo de cuatro aos tiene dos limitaciones.
La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad
La segunda es que la suspensin no puede hacer que el plazo llegue ms all de diez aos.
Con respecto a la primera limitacin, es til recordar que el cuadrienio es plazo de corto
tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden. De donde resulta que las
suspensiones de que haba el art. 1692 son excepcionales y han de favorecer solamente a las
personas que expresamente se indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los nicos que
figuran en la disposicin. As que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por ejemplo,
el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro tanto cabe respecto del
260
sordomudo que no puede darse a entender por escrito y respecto del disipador interdicto.
La segunda limitacin de estas suspensiones se halla en el mismo art. 1692 y se refiere a
que, transcurridos diez aos desde la celebracin acto o contrato, la accin rescisoria se extingue
aun respecto de los menores que no hubieren cumplido la mayora de edad. Esto es de cabal
armona con el hecho de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez aos como
mximo para consolidar definitivamente los derechos.
471


328.- El plazo de diez aos est fijado nicamente para el caso de los herederos menores.
Pongan atencin al ltimo inciso del art. 1692; Pero en este caso, dice. Lo que sealo para
explicar otra situacin que puede ser de gran aplicacin. Fjense en esto. Si decimos que el plazo
de suspensin no puede exceder de diez aos y que esto slo vale para los menores, cunto
puede durar la situacin de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo no ha empezado a
correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el inciso tercero del art. 1691, y respecto
del cual el representante enajen una propiedad sin autorizacin judicial. Este incapaz est libre
del plazo mientras no recupere su discernimiento. Y, hasta cuando se va a esperar? Se le aplica
la regla de los 10 aos?
Qued claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a los menores
de edad, como se dijo. Significar que debe esperrsele una eternidad? Como no existe una
disposicin especial para este caso, Arturo Alessandri Besa
472
propone la aplicacin del art. 2520,
inciso final. Reconoce que se ha negado constantemente aplicar esta disposicin al plazo de
nulidad relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las situaciones inciertas y
resulta injusto postergar una nulidad por toda la vida.
En la prctica, reconoce, la cuestin se resolver por otro lado: porque el objeto del acto o
contrato anulable habr sido adquirido por otro en virtud de la prescripcin adquisitiva a que se
refiere el art. 2510.
Lo recin dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir cuando el heredero
del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente sucede a un titular. El demente no est
favorecido por la suspensin del art. 1692, que slo, recuerden, favorece a los menores, pero han
de aplicarse a l las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho.

329.- Accin rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicacin de las reglas
generales y distincin. Como el Cdigo no dio reglas para resolver los casos que puedan
presentarse, han de aplicarse las reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones

471
Por ejemplo, el art.2511.
472
Pgs. 984 y siguientes, o N 1156, de su ob. citada. Carlos Ducci, pg.323 de su texto citado, cree, igualmente,
que el plazo no puede extender ms all de diez aos
261
que paso a explicar.
1.- Si la accin rescisoria se extingui cuando estaba en manos del cedente, nada recibi a
este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual resulta que respecto de l la accin tambin
est extinguida.
2.- Si la accin rescisoria no ha empezado a correr en poder del cedente, o empez a
correr, pero no est cumplida, el cesionario gozar del plazo completo o del residuo, segn sea el
caso.
3.- Si se ha cedido la accin rescisoria debe tenerse en cuenta lo que sigue. Como primera
cosa, no es lo mismo ceder la accin rescisoria que ceder los efectos del contrato. El titular de la
posibilidad de pedir la rescisin de la compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar
o donar, para que me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habr cedido la accin misma.
Pero tambin puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto ltimo, es decir, si
vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o contrato nulo. Por lo mismo, si el titular
cede los efectos del contrato que se supone nulo, ya no podr ceder la accin misma.
Bueno, despus de explicado eso, les digo que la cesin de la accin rescisoria no tiene
influencia alguna en el cmputo del plazo, el que se rige por las reglas ya estudiadas conforme al
art. 1691, incluso en el caso que el cedente sea un menor.

330. - Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la
rescisin.
1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 aos, segn el art. 1683. En la
nulidad relativa el plazo es de 4 aos, segn el art. 1684.
2.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta se cuenta desde la fecha del acto o del
contrato; el de la rescisin se cuenta desde la fecha del acto o contrato, pero en el caso de fuerza
se cuenta desde que esta ces, si se trata de incapacidad, desde que sta haya cesado.
3.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de prescripcin extintiva, de aquellas
tratadas en el prrafo 3 del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo, con un plazo especial sealado por
el art. 1683; el de la rescisin es de prescripcin de corto tiempo, de aquella tratada en el art.
2524.

4.- El plazo de prescripcin de la acin de nulidad absoluta corre contra toda persona y no
se suspende; el plazo de la rescisin cuando corre contra los herederos menores del titular se
suspende de la manera y en los casos que expresa el art. 1692.

331.- Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin, pero no ratificacin.
Primero, concepto y naturaleza jurdica de la confirmacin. Vimos el saneamiento ocurrido
262
por el transcurso del tiempo, esto es un saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora
veremos otro tipo de saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad del titular
de la accin de rescisin.
Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institucin y en todos estos artculos se usa la
expresin ratificacin. Por purismo jurdico vamos a usar la expresin confirmacin, puesto
que la expresin ratificacin queda reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o
celebrados fuera de los lmites de la representacin o del mandato. En cambio, confirmacin es
convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirn ustedes, y que se trata de un juego de
palabras. No es as, porque la ratificacin implica aprobar lo hecho por otro en un acto vlido, en
tanto que la confirmacin implica validar un acto anulable. As que, con lo dicho, resulta que el
Cdigo usa impropiamente la expresin ratificacin, debiendo decir confirmacin o, si se
quiere, porque tambin es correcta, la palabra convalidacin.
Les entrego esta definicin: La confirmacin, llamada tambin convalidacin, es un
acto jurdico unilateral por el cual la parte que tiene el derecho a pedir la rescisin del acto o
contrato renuncia a l expresa o tcitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con
conocimiento de ella, con la intencin de purificar el acto anulado por los vicios de que
adoleciere al momento de su celebracin, de modo que el acto queda vlido retroactivamente
desde esa fecha. Naturalmente, no memoricen esta definicin, pero yo la transcribo porque
contiene todos los elementos, naturaleza y efectos del instituto.
La naturaleza jurdica de la confirmacin no ofrece misterio alguno.
1.- Es un acto jurdico unilateral. Es acto jurdico porque su finalidad es crear
consecuencias jurdicas, es decir, convalidar un acto nulo, purificando los defectos o vicios de
que adoleca. Es unilateral porque emana solamente de quien tena derecho a impetrar la nulidad
relativa.
2.- La confirmacin es irrevocable, porque, producida, valida retroactivamente el acto
anulable y, si lo ha validado, resulta imposible pedir la nulidad por un vicio que desapareci. Es
irrevocable, salvo, claro est, que la propia confirmacin adolezca de vicios, caso en el cual esta
ser nula y dejar subsistente los vicios del acto.
3.- La confirmacin merece ser puesta en paralelo nuevamente con la ratificacin y con la
renuncia.
a.- La ratificacin importa la aprobacin posterior de lo que otro ha hecho en nombre del
ratificante sin tener representacin de este; la confirmacin, en cambio, tiene un solo objeto:
reparar los vicios del acto jurdico. La ratificacin supone un acto vlido previo que es el que se
ratifica; la confirmacin supone un acto al menos anulable
b.- La renuncia es un acto jurdico por el cual se abandona un derecho; la confirmacin es
una especie de renuncia. Toda confirmacin es renuncia a la accin de nulidad, pero no toda
263
renuncia es confirmacin.

332.- Requisitos de fondo y de forma de la confirmacin. Para que la confirmacin produzca
sus efectos propios es necesario que concurran requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de
fondo: que el acto jurdico sea susceptible de saneamiento; que la confirmacin emane de quien
tiene la facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que el confirmante tenga
conocimiento del vicio; que el vicio haya cesado antes de la confirmacin. Las exigencias de
forma son: Que la confirmacin se haga con las formalidades legales; que se haga en forma
expresa o tcita; que el acto que se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia
ejecutoriada.

333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. Ustedes ya saben que una de las
diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en que la absoluta o esencial no
admite saneamiento por voluntad de las partes, segn se lee en la parte final del art. 1683. Pero el
art. 1684, respecto de la nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o
por la ratificacin de las partes.
El art. 1693, por su parte, exige que para sanear la nulidad por confirmacin el vicio del
contrato debe ser susceptible de este remedio. El remedio es la confirmacin. Y, cul es el vicio
susceptible de ese remedio? Lo es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad
relativa. No lo es el que produzca nulidad absoluta.

334.- Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la confirmacin debe emanar de
la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta
disposicin: Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho a alegar la nulidad.
En el fondo, la confirmacin es renuncia a la accin rescisoria y slo puede renunciar el
dueo de la accin, no otro. Esa es la razn de esta exigencia.

335.-Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante. Como por la
conformacin se produce una renuncia del derecho, hay que convenir que este, el derecho, sale
del patrimonio del titular sin compensacin alguna. Es un acto gratuito que disminuye el
patrimonio del confirmante. Lo compromete, porque pierde el derecho de recuperar lo que sali
de su patrimonio en virtud del acto nulo. Todo esto para decirles que cuando el Cdigo, en el art.
1697, exige capacidad para contratar, hay que entender que la naturaleza de la confirmacin
requiere facultad de disposicin. Los representantes, por lo mismo, deben tener facultad
especial para confirmar; y los representantes legales deben cumplir los requisitos que se exige
264
para donar bienes del representado.

336.- Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo. Este
requisito no est en la ley, pero sin duda alguna es de elemental exigencia. Si la confirmacin es
un acto jurdico, debe existir la voluntad e intencin de crear un derecho. Adems, al menos
respecto de la convalidacin expresa, el art. 1694 requiere que esta se efecte cumpliendo las
solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. Esta disposicin, pues,
presupone el conocimiento de la omisin que signific el vicio y presupone tambin la intencin
de cumplir la formalidad omitida para que ocurra la confirmacin.

337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad. Tambin es de
buen sentido esta exigencia. Cmo va a confirmar el menor si sigue siendo menor? Cmo va a
convalidar el acto nulo por la fuerza quien sigue siendo vctima de fuerza? Por consiguiente, la
convalidacin no surte efectos sino desde el da en que haya cesado la causa que ocasion la
anulabilidad.
Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin es un
absolutamente incapaz
473
, deber confirmarse el acto nulo una vez que el incapaz deje de serlo, o
antes que cese su incapacidad, mediante la intervencin de su representante legal. Esto es una
simple aplicacin de las reglas acerca de como los incapaces actan en la vida jurdica. Si es
relativamente incapaz podr convalidar por s mismo, pero con autorizacin de su representante
legal, o por medio de su representante legal.

338.- Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo puede ser
convalidado expresa o tcitamente.
La convalidacin expresa requiere que se haga con las solemnidades a que por la ley est
sujeto el acto o contrato que se ratifica. As aparece en el art. 1694.
Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art. 1801. Si se celebra
una compraventa de un bien raz, en escritura pblica por supuesto, pero si en la compraventa
hubo fuerza, o dolo, o error, la parte vctima del vicio podr confirmar la compraventa anulable.
Pero la confirmacin tendr que hacerse en otra escritura pblica, sin que sea suficiente la
confirmacin en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo digo como otro ejemplo, de una
compraventa de un bien raz del menor hijo de familia celebrada sin la autorizacin judicial, la
confirmacin requerir autorizacin judicial dada con conocimiento de causa.

473
No olviden que los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, pero puede ocurrir que su
representante omita una formalidad habilitante de proteccin, caso en el cual habra nulidad relativa.
265
De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden
confirmarse. As ocurre si la enajenacin del bien raz del pupilo no se hizo en pblica subasta,
omitiendo la exigencia del art. 394. Cmo poder convalidar con pblica subasta?
Tambin puede convalidarse tcitamente el acto anulable. En tal caso no se requiere
formalidad alguna, aun cuando el acto sea en s solemne.
La confirmacin tcita, llamada tambin indirecta, es la ejecucin voluntaria de la
obligacin contratada.
Es raro que la confirmacin tcita de un acto solemne pueda hacerse sin las formalidades,
pero as es. La venta de un bien de un menor hecha sin formalidades se entiende confirmada si el
menor, llegado a su mayora de edad, percibe el precio.
474
O, si quien compr maderas, vctima
de fuerza, desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tena el vendedor.
En fin, sea que se trate de confirmacin expresa o tcita, es necesario que la nulidad
relativa no haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada. Si se ha dictado dicha
sentencia su efecto declarativo y retroactivo impide la confirmacin. En el caso propuesto, la
sentencia ha sellado definitivamente la invalidez o nulidad del acto o contrato.

339.- Efectos de la confirmacin. Distinguiremos entre las partes y respecto de terceros.
Con respeto a las partes. La confirmacin extingue el derecho del titular de la accin para
impetrarla. De manera que la confirmacin, toda vez que deja vivo y vlido el acto, opera
retroactivamente, como si el acto hubiere nacido sano.
475

Conviene precisar que el confirmador puede convalidar solamente una parte del acto,
como, por ejemplo, validar algunas clusulas, reservando su derecho para pedir la nulidad
respecto del resto. Este es un caso: el acto anulable contemplaba responsabilidad solidaria de
terceras personas y el titular de la accin confirma el acto, pero sin la solidaridad.
Efectos respecto de terceros. La confirmacin no produce efecto alguno respecto de
terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende una propiedad y, llegado a la
mayora de edad, vende la misma propiedad a un tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad,
confirma la primera venta, aquella en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho
significa que el segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmacin. La
razn de esto se encuentra en que la confirmacin es una verdadera renuncia, cosa ya dicha, y,
siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, slo puede hacerse cuando mira el inters
individual, pero en el caso propuesto mira tambin el inters del segundo comprador. Se dice que
esta confirmacin es inoponible al tercero.

474
Gaceta de 1881, sentencia 2544, pg.1414, y Gaceta de 1883, sent. 2434, pg. 1348, segn cita de Repertorio.
475
A este respecto, ev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 423.
266


Captulo quinto.
Efectos de la nulidad.-

340.- La nulidad absoluta y la rescisin producen los mismos efectos. Es bueno insistir en
esto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en muchas cosas, tales como en las
causales, en los titulares de la accin, en el plazo de saneamiento, y en la posibilidad de
confirmacin, pero en materia de efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la
declaracin de nulidad o de rescisin.
Tambin, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla general, estos
efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior al acto nulo. Lean el art. 1687 y
observen que dice que la nulidad judicialmente declarada da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo......
Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas vuelven al estado
anterior al acto o contrato, como dije. Qu conclusin sacan ustedes de eso? Es fcil: la nulidad
declarada opera con efecto retroactivo, opera ab initio, como tambin suele decirse. Y esto que
digo se aplica tanto a los efectos que la nulidad produce entre las partes como, al menos en
principio, respecto de terceros.

341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial
ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legtimo contradictor. Esto ya lo sabemos.
El acto jurdico, por muy nulo que sea, produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo.
Se dice que el acto lleva el sello de la legalidad. Esto es as, aun cuando esta presuncin sea
provisional, porque lo normal es que los actos jurdicos sean vlidos y otorgados con sus
exigencias legales. La nulidad es la excepcin. Esto que digo importa porque las relaciones
jurdicas imponen un reconocimiento provisional en el sentido de que todo acto produce efectos.
Si no existiere esta presuncin de validez, la vida de los negocios se hara prcticamente
imposible, segn ustedes comprendern.
Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la presuncin o sello de
validez, est fijado por la ley en la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada. Sentencia
definitiva es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del
juicio, segn dice el art. 159 del Cd. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra
la cual no proceden recursos, simplificacin que hago de la norma del art. 174 del Cd. de Proc.
Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la cosa juzgada que conduce a la muerte del
acto nulo y, por consiguiente a la cesacin de sus efectos.
267
Lo que acabo de decir est en el comienzo del art. 1687: La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho..... Y la cosa juzgada es
producida por sentencia ejecutoriada.
Pero, adems, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada en sentencia que
corresponda a un juicio seguido contra legtimo contradictor. Esta exigencia obedece a un
principio universal que nuestro Cdigo Civil recoge en su art. 3, inc. 2: la sentencia slo obliga a
quien ha sido parte en el juicio. Es el llamado efecto relativo de las sentencias, y es el principio
que justifica el art.1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
Ya hemos dicho que se debe entender por legtimo contradictor aquel a quien perjudicarn
los efectos de la declaracin de nulidad. En virtud de esto es que la Corte Suprema dijo en una
oportunidad que para que la sentencia declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a
los terceros el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido
el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio, porque una
sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta
del principio de derecho de que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en el
juicio
476


342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a todo el acto o
contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir efectos. Pero puede ocurrir que la
nulidad afecte a una o ms clusulas determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes,
sanas, vlidas. Qu pasa en tal caso? La solucin se encuentra distinguiendo si la clusula
anulada es vital para el resto del contrato, como lo sera, por ejemplo, un vicio de fuerza en la
estipulacin del precio de la compraventa, o si la clusula anulada es secundaria, como, por
ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la renuncia de la accin de resarcimiento de vicios
redhibitorios. En el primer caso el acto o contrato se anula entero, porque no se concibe su
existencia sin esa clusula ligada a la existencia misma del acto; pero en el segundo caso slo se
anular la parte de la estipulacin a que se refiere lo anulado. En el ejemplo propuesto, la
compraventa ser vlida, pero el vendedor responder de los vicios redhibitorios que aparezcan
en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar intelectualmente si el acto puede subsistir sin la
parte declarada nula.

343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto. Otra cosa que ya
explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del acto o contrato es cosa distinta de la

476
Rev. de D y Jur., tomo 36, sc. 1, pg.312.
268
nulidad del instrumento donde se encuentra el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia
de escritura pblica. Ese es un instrumento pblico cuyo original se encuentra en la notara o en
el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que ustedes pueden doblar,
arrugar, incluso destruir fsicamente. La reglamentacin de este papel la encuentran ustedes en
varias disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general
las disposiciones del N 2) del prrafo 7 del Ttulo XI del referido Cdigo. Pueden ustedes leer,
adems de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Pues bien,
dentro de esa escritura se encuentra un acto jurdico. Este acto jurdico se rige por normas
distintas a las de la escritura. Estas ltimas estn en el Cdigo Orgnico de Tribunales; las del
acto o contrato estn en el Cdigo Civil, y son precisamente las que estamos estudiando.
De manera que, en resumen, el instrumento pblico puede ser nulo y no serlo el acto que
va dentro de l; o, a la inversa, el acto jurdico inmerso puede ser nulo, y en cambio ser vlida la
escritura pblica que lo contiene. La escritura pblica donde se halla la compraventa de un bien
embargado es vlida, no obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La
escritura pblica puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo, y en cambio puede
ser vlido el acto que contiene, como, por ejemplo, el arrendamiento de una cosa, contrato este
que es meramente consensual.
A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento pblico es nulo y el acto que
contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es vlido. Esto es evidente, porque
el instrumento no es formalidad ad solemnitatem del acto que contiene. Habr problemas para
probar la existencia del acto, quizs ser necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo
para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es vlido y producir todos sus
efectos.
Pero si el instrumento, generalmente una escritura pblica, se exige como solemnidad, en
forma que la voluntad o el consentimiento se identifica con ella, la nulidad del instrumento
acarrea la nulidad del acto o contrato que va en su interior.
477

Conviene que recuerden a este respecto una institucin que se llama conversin del acto
pblico en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2 y consiste en que un instrumento
pblico declarado nulo puede permitir que el acto o contrato subsista como acto privado. Por
ejemplo, un reconocimiento de deuda contenido en una escritura pblica subsiste aun cuando se
anule la escritura misma. Claro est que al menos debe ser firmado por las partes y as se
cumplir la exigencia del art. 1709.

Efectos de la declaracin de la nulidad entre las partes.

477
Sobre este tema, Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 162. Tambin, Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin, N 130, pg. 143.
269

344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos. Ocurre que los
actos jurdicos suelen generar efectos sujetos a modalidades, es decir, a plazo, condicin o modo
propiamente tal. Toda vez que estos efectos nacen del acto mismo, la nulidad de ste acarrea la
cesacin de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art. 1567, N 8,
reconoce como causal de extincin de las obligaciones (que son el efecto de los contratos) la
declaracin de nulidad y la rescisin.
478

Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se darn en los
nmeros siguientes.

345.- Obligacin de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato. Puesto que la
nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa el cumplimiento de las obligaciones
emanadas del contrato. Preferimos referirnos al contrato especficamente, porque en ese acto es
posible hablar de partes. Esa es la razn por la cual debe restituirse las cosas dadas o pagadas en
virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni ms ricas ni ms pobres de lo que
estaban antes del contrato, forma grfica en que se manifiesta el efecto restitutorio de la nulidad.
La restitucin de una y otra parte se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas que se
tratan en los arts. 904 y siguientes, prrafo 4 del Ttulo 12 del Libro II.
479

El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del prximo ao. Pero, en
apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de hacerse corresponden en primer
lugar al demandado en el juicio de nulidad, quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el
valor de esta, si la ha perdido o enajenado. Adems, si est de mala fe, deber restituir los frutos
que ha producido la cosa; y no tan slo eso, sino adems, aquellos frutos que con mediana
inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez, en segundo lugar, el vencedor
deber restituir el precio recibido y pagar las mejoras necesarias para la conservacin de la cosa.
Todas estas prestaciones abarcan muchos aspectos, como las mejoras, distinguiendo si
fueron necesarias, tiles o voluptuarias, los menoscabos sufridos por la cosa, el aumento de valor
de la cosa, etc. En la obligacin de pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe
del vencido, entendindose que est de mala fe al menos desde la contestacin de la demanda.

478
Por nulidad, simplemente, se entiende la absoluta.
479
Aclaro una cuestin que a veces aparece confusa en varios textos. Las restituciones entre las partes se hacen
efectivas mediante las acciones restitutorias emanadas de la declaracin de nulidad. No se trata de acciones
reivindicatorias, sino una accin especial restitutoria. Cosa distinta es que se apliquen las normas de las prestaciones
mutuas de la accin reivindicatoria mediante un envo que a esas normas hace el art. 1687 al decir todo ello
segn las reglas generales. Ahora bien, cuando la nulidad declarada otorga accin para la restitucin que un
tercero debe hacer, entonces s se recurre a la accin reivindicatoria propiamente tal. En suma, entre las partes
accin restitutoria; respecto a terceros, reivindicatoria.
270

346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. El art. 1687 expresa que el derecho de las
partes a ser restituidas al estado anterior debe entenderse sin perjuicio de lo prevenido sobre el
objeto y causa ilcita. El art. 1468, por su parte, dispone que no podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Esto significa que quien contrat a sabiendas de existir objeto o causa ilcita, no tiene
derecho a pedir restitucin de lo que pag o dio a la otra parte. Significa tambin que si ambas
actuaron a sabiendas de existir objeto o causa ilcita, ambos estn impedidos de ejercer las
acciones restitutorias. El art. 1468 es una aplicacin particular del nemo auditur o causa
torpe; su origen se encuentra en el Derecho Cannico y su finalidad es impedir que se celebren
contratos ilcitos o inmorales a sabiendas.
La expresin a sabiendas es exigencia de conocimiento positivo, sin que baste el
conocimiento presunto que emana del art. 8, exigencia que la asemeja a aquella del art. 1683.
480


347.- Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las
formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorizacin del
representante legal, la representacin de ste, la autorizacin supletoria de la justicia, la pblica
subasta como forma de enajenar bienes del pupilo, la tasacin en algunos casos, etc. Todas ellas
tienen como finalidad proteger los intereses de los incapaces. Una vez cumplidas estas
formalidades habilitantes el incapaz queda en la misma igualdad de condiciones que los
contratantes capaces y, por lo tanto, no se podr pedir ni nulidad ni rescisin del acto o contrato
celebrado. As lo dice el art. 1686, norma que adems aclara que estos actos quedan tan
equiparados a los actos de los plenamente capaces que no podrn anularse o rescindirse sino por
las causas en que podra anularse un acto de un libre administrador de sus bienes.
Esta disposicin parece estar de ms. Claro, porque para qu decir que los actos que se
han celebrado con todas las formalidades legales ser vlido, si ello es lgico? La razn se
encuentra en un antecedente histrico, porque antes de la promulgacin del Cdigo Civil exista
una institucin llamada restitucin in integrum segn la cual el incapaz no poda sufrir prdida
en un negocio jurdico. Si la sufra, operaba la restitucin total de lo que haba dado o pagado en
el contrato. Como ustedes comprendern, tan institucin se volvi contra el incapaz, porque nadie
se atreva a contratar con l
481
. De ah entonces es que, poniendo fin a dicha institucin, el art.

480
Sobre esta inhabilidad para ejercer la accin restitutoria, pueden ustedes ver la Rev. de D y Jur., tomo 17, sec. 1,
pg. 279.
481
El Mensaje se refiere a la restitucin in integrum y explica lo que he dicho. Lean esa parte del Mensaje que
empieza diciendo: En materia e contratos y cuasicontratos hallaris muy poco que no tenga su fuente en la
271
1686 dispone: Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades
y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
Pero, como contrapartida a la eliminacin de la restitucin in integrum, el art. 1688
establece una sancin para quien contrate con un incapaz sin cumplir las formalidades
habilitantes que protegen a ste. La sancin al otro contratante, que a la vez es proteccin extra en
favor del incapaz, consiste en que, si se declara nulo el contrato, el incapaz no est obligado a
restituir lo que el otro contratante, el capaz, gast o pag en virtud del contrato, salvo en cuanto
se haya hecho ms rico el incapaz.
El propsito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que sean lesionados en sus
intereses en virtud de contratos celebrados sin sujecin a las formalidades legales, y tal objeto no
podra alcanzarse si debieran restituir en todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de
su incapacidad, hubieren disipado.
482

El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya hecho ms rico. De
manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por s solo, sin autorizacin ni
representacin, y dilapida el dinero recibido, una vez declarado nulo el contrato, no tendr
obligacin de restituir la suma que recibi.
Qu se entiende por hacerse ms rico? La respuesta la da el propio art. 1688 en su inciso
segundo: Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Dos son los casos en que el incapaz se hizo ms rico: a.- Cuando lo recibido en virtud del
contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el mutuo con el cual pag una deuda
hipotecaria, o pag el menor su educacin; o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega
a entregarlo.
Como ustedes ven en esto no hay ms que una aplicacin de uno de los principios
generales de nuestra legislacin: evitar el enriquecimiento sin causa.
Cunto debe restituir el incapaz que se hizo ms rico? Slo la parte en que se hizo ms
rico, segn opinin de Claro Solar.
483
Todo lo que recibi en virtud del contrato, dice Arturo

legislacin actual...... . Poco ms adelante, en punto seguido, se lee :La novedad de mayor bulto que en esta parte
hallaris, es la abolicin del privilegio de los menores, y de otras personas naturales o jurdicas asimiladas a ellos,
para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos....... Lean ustedes la continuacin de la idea expresada
por Bello en el Mensaje.
482
As dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, la que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 20, sec.
2, pg. 20, considerando 39.-
483
Ob. citada, tomo 12, N 1965.
272
Alessandri Besa.
484

Quin debe probar que el incapaz se hizo ms rico? El propio incapaz, dijo
equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema
485
, quien sostuvo que si el incapaz
recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace ms rico, y es l ,el incapaz, quien
deber probar que no le ha sido necesario o que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la
verdadera doctrina. La verdad es que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se
hizo ms rico. La razn de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688. Pongan atencin
en que dice el que contrat con ella no puede pedir restitucin......... sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas bsicas: la nulidad declarada da a las
partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la celebracin del contrato; para conseguir esto
las partes tienen la accin restitutoria; por excepcin, carece de accin restitutoria el que celebr
el contrato a sabiendas de existir objeto o causa ilcita; por segunda excepcin, carece de accin
restitutoria quien contrat con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a
este; como contra excepcin de lo ltimo dicho, tiene accin restitutoria el que, a pesar de haber
contratado con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este, probare
sin embargo que el incapaz se hizo ms rico.
348.- Otra excepcin es el matrimonio putativo. El art. 122 nos muestra otra excepcin al
efecto restitutorio de la nulidad. Es el caso del matrimonio que, aunque nulo, fue contrado ante
un Oficial del Registro Civil, con justa causa de error, y con buena fe por parte de uno de los
cnyuges. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. El inciso segundo del art. 122
contina declarando un efecto especial en su inc.2: Aun faltando la buena fe y la justa causa de
error, si el matrimonio ha sido celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente, o con
menor nmero de testigos que los exigidos, o con testigos inhbiles, la declaracin de nulidad no
afecta la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio.

349.- Quin aprovecha de la declaracin de nulidad? Efecto relativo de la sentencia. La
respuesta se encuentra en el art. 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Lo que es una
consecuencia del efecto relativo de las sentencias, disposicin que, adems, guarda armona con
lo prescrito en el art. 176 del Cd. de Proc. Civil, el que seala que la accin de cosa juzgada
corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio. Los dems, es decir, los

484
Ob. citada, N 1282
485
Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 481.
273
que no accionaron de nulidad, tendrn que interponer su respectiva demanda y obtener cada uno
de ellos declaracin de nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el
art. 21 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner esta
demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen el derecho de
adherirse a ella en el trmino de emplazamiento. Si declaran su resolucin de no adherirse,
caducar su derecho; si nada dicen en el trmino de emplazamiento, les afectar el resultado del
juicio sin nueva citacin.

Efectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros.

350.- De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e
indemnizatoria. La accin personal es aquella destinada a la declaracin de nulidad.
Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o sea, legitimado para ello, segn se ha explicado.
Tambin se explic que esta accin ha de seguirse contra legtimo contradictor, entendiendo
por tal a toda persona a quien puede afectarle la declaracin de nulidad. Recordamos el caso de
una sentencia en que se demand al actual poseedor de la cosa objeto del contrato, pero la Corte
Suprema dijo que, adems, deba demandarse a quienes fueron parte en el contrato.
486
Lo normal
es que la accin personal de nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o
cesionarios, porque ellos son los legtimos contradictores en la accin.
De la declaracin de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la devolucin
de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto se aplica a las partes del contrato declarado
nulo: aqu est el precio que recib; dame ahora la cosa que te vend.
Ahora bien, respecto a terceros, de la declaracin de nulidad nace accin reivindicatoria
para la restitucin de la cosa objeto del contrato cuya nulidad se declar. Lo dice el art. 1689: La
nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
No importa ni interesa que el tercero est de buena o de mala fe, porque en cualquiera
situacin habr accin reivindicatoria.
487
El caso es este: Pedro vende a Juan su casa habitacin.
Juan, a su vez, vende la casa a Diego. Pedro demanda a Juan y solicita se declare nulo el contrato
de compraventa que celebr con l. Declarado nulo el contrato, nace en favor de Pedro accin
reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa.
Resulta patente que slo una vez declarada la nulidad procede acoger la accin
reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de dueo del demandante es

486
Ver el N 282 de estos Apuntes. Adems, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg. 340.
487
Al revs que en la resolucin del contrato, caso en el cual la accin reivindicatoria que de all nace slo puede
intentase contra el tercero de mala fe: arts. 1490 y 1491.
274
precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo ha declarado dueo.
488

Veamos algunos caracteres de la reivindicacin seguida contra el tercero y a raz de la
declaracin de nulidad.
UNO.- Como se dijo, la accin reivindicatoria intentada por el vencedor en el juicio de
nulidad es consecuencia de la declaracin de nulidad.
DOS.- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se emplace y se oiga al
tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por una razn muy simple. Si no se emplaza al
tercero, ste, una vez demandado de reivindicacin, opondr como defensa la inoponibilidad de
la sentencia que declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3. Es decir, los
efectos de la sentencia son relativos y slo tienen fuerza obligatoria en la causa en que se
pronuncia. Los efectos de la nulidad son, pues, inoponibles al tercero que no ha sido emplazado
al juicio de nulidad.
489



TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el mismo juicio la
accin de nulidad y la accin reivindicatoria. La accin personal se sigue contra la otra parte del
contrato; la accin reivindicatoria, accin real, se sigue contra el tercero que tiene la cosa objeto
del contrato. Tengan en cuenta que, aun cuando se tramitan en el mismo juicio ambas acciones
son distintas y persiguen distinta finalidad, como lo ha dicho una sentencia.
490
Pero, en todo caso,
el tercero es parte del juicio y los efectos de la sentencia que declara la nulidad, le alcanzarn.
Desde el punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil permiten
interponer conjuntamente ambas acciones.
491


351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripcin adquisitiva y
caso de lesin enorme.- La regla general es que los terceros poseedores de las cosas objeto del
contrato, declarada que sea la nulidad, deben hacer restitucin de lo que han recibido. Pero el art.
1689 advierte que esto no perjudica las excepciones legales. Veamos algunas de estas
excepciones. La primera es la prescripcin adquisitiva que puede favorecer al tercer poseedor.
Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor, transfiri, tal
transferencia qued sujeta a las limitaciones de la tradicin, de las cuales la principal es aquella
contendida en el art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l

488
El titular de la accin reivindicatoria tiene que ser dueo, o al menos poseedor regular en vas de ganar la cosa
por prescripcin, como se lee en los arts. 893 y 894. Con respecto a la necesidad de declaracin de nulidad para
acoger la reivindicatoria, ver Rev. de D y Jur., tomo 17, sec. 1, pg. 487, consid. 7.
489
Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 22, sec.1, pg. 447. Vean, en contra de lo dicho, la sentencia que se lee en
tomo 63, sec.1, pg. 340.
490
Rev,. de D y Jur., tomo 35, sec. 1, pg.95.
491
Aconsejan interponer conjuntamente ambas acciones la sentencia de la Corte de Talca, Rev. de D y Jur., tomo
20, sec. 2, pg. 20; Humberto Pinto Rogers, pg. 547 de su libro citado; Domnguez Aguila en pg. 255 de su texto
citado; y, entre otros, Alessandri Besa, pg. 1114, N 1294 de su libro citado.
275
o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada. As que, si el tradente no era dueo, porque as lo dijo
la sentencia que declar la nulidad, no pudo transferir el dominio al adquirente, actual tercero
poseedor. El tercero, entonces, no es dueo y de all es que tenga que entregar la cosa a su
verdadero dueo, tal como lo dice el art. 889.
Pero, noten que, aun cuando no fuere dueo, el tradente hizo nacer en el adquirente un
derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el dominio por prescripcin. Es el efecto
tan especial de la tradicin que consagra el art. 683. De suerte que este tercero que adquiri de
quien perdi el juicio de nulidad, no se hizo dueo, pero, a pesar de todo, gan el derecho de
hacerse dueo, no por la tradicin, sino por la prescripcin.
Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la accin
reivindicatoria, que nace de la declaracin de nulidad
492
, no tiene lugar contra el tercero que
adquiri el dominio por prescripcin. Lean el art. 2517 y observen que en el mismo momento en
que el tercero adquiere por prescripcin adquisitiva, se extingue la accin reivindicatoria.
La segunda excepcin se encuentra en la rescisin por lesin enorme en la compraventa.
La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Slo cabe decir que esta accin
rescisoria, la que proviene de la lesin enorme, es personal, y de ella no nace accin
reivindicatoria, precisamente por el texto de la disposicin recin citada. Como lo dijo una
antigua sentencia, el caso de la lesin enorme es una de aquellas excepciones legales a que se
refiere el art. 1689
495

Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de la nulidad los
casos de los arts. 94, N 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay una discutible situacin de nulidad.
En la reaparicin del desaparecido, por ejemplo, se habla de rescisin del decreto de posesin
definitiva, pero en realidad ah no hay un vicio originario, sino que ms bien debera hablarse de
resolucin o de otra figura jurdica. La accin de indignidad a que se refiere el art. 976 dista
mucho de ser una accin de nulidad; y el art. 1432 tiene su origen en una accin revocatoria por
ingratitud y no en una nulidad propiamente tal.

Captulo sexto.-
La inoponibilidad-

352.- Otro caso de ineficacia del acto jurdico. Concepto e historia. Ahora nos corresponde
estudiar la teora de la inoponibilidad, situacin que consiste precisamente en que un acto jurdico

492
Ni la que nace de cualquier otro origen, atendido los trminos del art. 2517.
495
Gaceta de 1890, tomo 2, sentencia N 3077, pg. 377.
276
no produce efectos o, si se quiere, es privado de sus efectos. Como veremos, es distinta a la
nulidad, pero igualmente es un caso de ineficacia del acto jurdico.
Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como teora, dando a
entender que espera una aplicacin prctica en la ley. Eso era antes, porque ahora se puede
estudiar al tenor de disposiciones legales plenamente vigentes.-
En 1927, y en Pars, Daniel Bastian publica Ensayo de una teora general de la
inoponibilidad y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Corts, quien fuera Senador por esta
zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo tema: Ensayo de una teora general de los
actos inoponibles.
El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a terceros, pero nunca se
va a presentar con respecto a las partes o a los sucesores de las partes, estos ltimos considerados
como verdaderas partes. No se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que
no tienen relacin alguna con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice relacin con los
terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan con posterioridad a tener vnculos
con los contratantes.
Esta teora no est reglamentada en nuestro Cdigo como una institucin
independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de
inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido sistematizar estos casos para elaborar una
teora general. En esta tarea de buscar disposiciones aisladas, el investigador ha tenido una gran
ayuda en la Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega sus
artculos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sancin de inoponibilidad. Es el triunfo
de la teora sobre la legislacin hasta ese entonces vigente.
Como concepto podemos decir que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros
de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
Otro concepto puede ser este: es la imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos
de un acto o contrato, o los efectos de la nulidad del mismo.

353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.- Lo primero que hay que saber
con precisin es que la inoponibilidad no dice relacin con el acto jurdico mismo. Este es y
sigue siendo perfectamente vlido. La inoponibilidad dice relacin con los efectos del acto o
contrato, los que no pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo
con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos del contrato, y eso,
slo en relacin con determinadas personas.
Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la nulidad y la
inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato. Podrn tener razn, pero para
nosotros la cuestin es como se ha dicho: ataque y sancin sobre los efectos y no sobre el
277
contrato mismo.
Es ms, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no est de sobra que les
diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo el concepto de inoponibilidad
reemplazar a la nulidad. Y se fundan en algo cierto, porque, dicen respecto de nuestra Cdigo, si
la nulidad mata al acto o contrato, qu explicacin tiene el art. 1690? En esta disposicin ustedes
notarn que el contrato est muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos contra aqul que no
fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la lgica. Si es nulo, debera dejar de producir
efectos en absoluto, cosa que no ocurre. Ea es una razn que justifica que la inoponibilidad es
ms justa y racional que la nulidad.
Hay otras situaciones en que tambin se impone la inoponibilidad como sancin
ms justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la quiebra eran nulos por haber sido
ejecutados o celebrados en un lapso que se llama perodo sospechoso. Imaginen que se
declaren nulos dichos actos e imaginen tambin que los bienes de la quiebra son capaces de pagar
las deudas, o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en
resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias que seala el art. 164
de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los actos celebrados en ese perodo
sospechoso sigan siendo nulos. Y la nulidad declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el
estado de quiebra. Lo justo es restituir sus derechos en el contrato nulo a aquellos que contrataron
con el deudor. Si la sancin es la inoponibilidad, tal cosa es posible, porque la inoponibilidad slo
dice relacin con la falta de efectos respecto de la masa de la quiebra, pero no anula el contrato.
Y, desapareciendo con el sobreseimiento la masa de la quiebra, el acto o contrato surte efectos
normalmente respecto de las partes. Esas son las razones, entre otras, que movieron al legislador
de 1982 a modificar la sancin de nulidad a inoponibilidad, como es ahora.

354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Cdigo.-
Ya dijimos que en la legislacin de quiebras hay casos expresos de inoponibilidad,
en los cuales se usa la expresin misma y se aceptan sus consecuencias tal como la doctrina los
haba esbozado. En efecto, los arts. 74 y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los
actos que all se describen son inoponibles a la masa. Se trata de actos o contratos que el
deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecut o celebr para permitir que bienes de su propiedad
pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos actos no son nulos, pero sus efectos no afectan
a los acreedores.
Veamos ahora los casos que presenta el Cdigo Civil. Es til separarlos en dos grupos:
casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de inoponibilidad por defectos de fondo.

355. Casos de inoponibilidad por defectos de forma.-Son casos en que ciertos vicios o
278
defectos en la forma acarrean como sancin el que se prive de efectos al acto jurdico respecto a
ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan en tres categoras: por falta de publicidad, por
defectos de forma propiamente tales, y por falta de fecha cierta.-

356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que el acto no se puede
hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un requisito de publicidad que la ley exige
respecto de estos contratos precisamente para que puedan surtir efectos respecto de terceros.
Veamos algunos ejemplos, los que, por lo dems ustedes ya conocen a propsito del estudio de
las formalidades de publicidad.
1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detencin este artculo: Las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas
493
, cuando no se ha tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
494

Vean el inciso primero de este ya comentado artculo y notarn que tiene una especial
dedicacin para los terceros, y mucho ms el inciso segundo, que seala que si se ha omitido
tomar nota de las contraescrituras pblicas en la matriz de la original, stas no producirn efectos
con respecto a terceros.
2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposicin y vean cmo una frase de
este artculo debera desanimar a los cnyuges que ven en la separacin total de bienes una forma
de salvar bienes frente al colapso que se avecina: no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Las exigencias de
publicidad en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766.
3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposicin y comprendern
cabalmente cul es el sentido de la inoponibilidad que all existe. La cesin, dice esta disposicin,
no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta cesin
no es propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradicin de un ttulo traslaticio anterior,
situacin que no desmerece el ejemplo. De manera que, por lo dicho, aunque se haya cedido el
crdito personal, si no ha mediado la notificacin a que se refiere el art. 1902, el deudor puede
pagar al antiguo acreedor y los acreedores del antiguo acreedor pueden embargar el crdito
mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesin no ha producido efectos, aun
cuando sea vlida para todas las otras circunstancias.

493
Contraescritura es una escritura pblica destinada a alterar los trminos de otra escritura pblica
494
Traslado es copia de la escritura pblica.
279
4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relacin con los decretos de interdiccin
provisoria o definitiva. Esta disposicin pueden complementarla con la lectura de los arts. 4, N
4 y 8 de la ley de Registro Civil.
5.-) En el mandato estn los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la fianza el art. 2339. En
las dos primeras disposiciones nos encontramos con una revocacin de mandato que sin embargo
no produce efectos contra el mandatario, sino que desde el da en que este tenga conocimiento
de ella. Antes que llegue ese conocimiento la revocacin carece de efectos respecto del
mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocacin, como dice el art. 2173.
6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de la fianza en el caso
de obligacin futura y mientras no exista sta, pero dicha retractacin necesita para su validez
que sea notificada al acreedor, lo que resulta de la remisin que este ltimo artculo hace al 2173.
7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien precisa: si se da en
prenda un crdito, esa prenda no surtir efectos contra el deudor del crdito mientras no se le
notifique.-
8.-) En la prescripcin hay otro caso. Est tratado en los arts. 689 y 2513 del Cd. Civil.
Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los casos en que la prescripcin declarada por
sentencia judicial y en relacin a los bienes races, no ha pasado por el trmite de la inscripcin
de la sentencia en el Conservador de Bienes Races.

357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.- Son aquellos casos
en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer respecto de terceros en razn de haberse
omitido ciertos requisitos de forma exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones
acarreen nulidad, pero hay casos en que ley expresamente seala que hay inoponibilidad. En los
antiguos textos se citaba el caso del art. 833 del Cd. de Comercio, disposicin que hoy est
derogada.

358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.-Ustedes han de saber que por regla general el
documento privado no tiene fecha cierta con respecto a terceros. Excepcionalmente la tiene
cuando se cumplen las condiciones del art. 1703 del Cd. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno
de los otorgantes, caso en el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido
copiado el documento en un registro pblico; o en que conste haberse presentado en juicio; o en
que se haya tomado razn de l, o lo haya inventariado un funcionario competente. El Cdigo
Orgnico de Tribunales contempla otro caso en su art. 419. Es cuando un documento se anota en
el repertorio de la notara para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento privado,
aun cuando se le tenga por reconocido, tiene una fecha que es inoponible a terceros, a menos que
la fecha sea consecuencia de algunas de las circunstancias que indica este art. 1703, ampliado su
280
mbito por el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales
495
.

359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.-
Estos casos se agrupan en cinco categoras. Ellas son: por fraude, por clandestinidad, por
lesin de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia y por lesin de las asignaciones
forzosas.-
A.- Por fraude. Tiene lugar respecto de aquellos actos que han sido ejecutados en fraude
de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide que los efectos del acto se puedan hacer
valer respecto de esos terceros. Los casos principales son los que emanan de la accin pauliana,
segn el art. 2468, de la accin oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el Cdigo,
como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de algunos casos de nulidad. En
todos estos casos los terceros desconocern los efectos del contrato ejerciendo la respectiva
accin, la que puede ser pauliana, nulidad, etc.
Es de advertir que tcnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo se refiere a las
partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en perjuicio del otro; en cambio el fraude lo
ejecuta una parte, o ambas partes, en perjuicio de terceros.
B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad de hacer valer el
contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato subrepticiamente. Es el caso de las
escrituras privadas de que trata el art. 1707 del Cd. Civil.
C.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos.- Son casos en que el
tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse por el contrato suscrito por otros. El
art. 189, inc. 3 contiene un caso que ilustra lo que se est diciendo. El art. 94, N 4 es otro buen
ejemplo. Otro lo constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuper el
inmueble por lesin enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores hipotecarios del ex
comprador, la rescisin decretada a su favor.
D.-Inoponibilidad por falta de concurrencia.-Estos son casos de Perogrullo. Quien no
ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el contrato. Y el ejemplo que ms salta a la
vista es el del art. 1815, es decir, la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es vlida, pero
contra el verdadero dueo es inoponible. En el art. 1344, inc. 2 hay otro caso de inoponibilidad,
estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena.
E.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. La inoponibilidad en este
caso favorece a los legitimarios a quienes el testador perjudic. Esta situacin la encuentran
ustedes en el art. 1216 y se refiere al derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo

495
Dice el art. 419 del C.Org de Tribunales: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo Civil, la fecha
de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente
Cdigo.
281
que por ley les corresponde en la herencia del causante. La accin destinada a ello se llama
accin de reforma.

360.-La inoponibilidad en las nulidades.-
Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sancin recada en un acto o contrato
que est vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a otras personas. Pero hay casos en que la
institucin de la inoponibilidad aparece en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras
palabras, son casos en que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto a
ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir considerando vlido el tal acto o
contrato. El ejemplo ms decidor es el que brota de la declaracin de nulidad del matrimonio.
Lean ustedes el art. 122, que ya comentamos, y vern que los hijos siguen siendo considerados de
filiacin matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial del
Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean tambin como, estando de buena fe
uno de los cnyuges, respecto de l el matrimonio produce efectos como si fuere vlido, hasta
que pierda la buena fe. En el ltimo inciso hay una situacin relacionada con las donaciones lo
que nos entrega otro caso ms de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado.
Ustedes deber leer el art. 2058, porque all, y en relacin con el contrato de sociedad, hay
otro ejemplo de lo que estamos enseando. Se trata de como los terceros de buena fe que tienen
acciones contra la sociedad mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la
nulidad de la sociedad.

361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya hemos mencionado,
establece derechamente la sancin de inoponibilidad para ciertos actos o contratos. Esta materia
ustedes la han de estudiar en Derecho Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que
aqu la sancin no se deduce, sino que la palabra inoponibilidad est usada derechamente por
el legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores, una serie de
contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es necesario probar mala fe en el
deudor fallido. Esto es al revs de lo que ocurre en la accin pauliana. Los actos y contratos
inoponibles son aquellos celebrados despus de declarada la quiebra. De la misma manera, son
inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados
por el deudor fallido desde diez das antes de la cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra. Y
en cuanto a los contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra,
dispone el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena el art. 2468 del Cd.
Civil, esto es, a la accin pauliana. Esto ltima implica que respecto de los actos o contratos
onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra hay que seguir las reglas de
la accin pauliana y por consiguiente habr que probar el fraude pauliano..
282
Hay otros matices ms en esta institucin y respecto de las quiebras (los plazos, por
ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero es preferible dejar esta materia para
el ramo correspondiente
362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.-
Uno. Quin puede alegar la inoponibilidad? Como regla general podemos decir que la
inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul a quien perjudique el acto celebrado con
ausencia de los requisitos legales. Esto es lo ms lgico, porque el legislador desea proteger a los
terceros, y la forma ms directa de proteccin es entregndoles el derecho a reclamar para que no
le alcancen los efectos de un acto que no los obliga.
Dos.- Contra quin puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad puede alegarse
en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee aprovecharse del acto o contrato
celebrado con ausencia de los requisitos legales.
Tres.- Accin o excepcin? Desde luego digamos que el juez no puede declararla de
oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es determinar si la alegacin es como
accin o puede ser motivo de una excepcin. Lo normal es que se haga oponga como excepcin.
Lo dice el buen sentido. Se me trata de hacer vctima de los efectos de un contrato que yo no
celebr: opongo la excepcin de inoponibilidad. Deber tenerse presente que no hay accin
preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no tienen manera de reclamar antes
que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra de ellos. Excepcionalmente se admite
que los terceros pueden accionar (como accin) en los siguientes casos: accin Pauliana, accin
reivindicatoria del dueo cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso de la accin oblicua de
terceros.
496

Y en el juicio ejecutivo? En mi opinin hay que oponer la excepcin del art. 464, N7 del
Cd. de Proc. Civil, fundado en que el ttulo carece de fuerza ejecutiva en relacin con el
demandado.-

363. Efectos de la inoponibilidad.
a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opcin. Si los efectos del
contrato les perjudican podrn oponer la excepcin de inoponibilidad; pero si los efectos del acto
les favorecen bastar con guardar silencio y sern aceptados dichos efectos.
b.- Con respecto a las partes.
En teora, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No deben olvidar ustedes

496
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen
al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que hacer efectivo sus crditos. Otorgan esta accin los
arts.1238, 1394, 1677. 1965, 1968, y 2466. Para el ejercicio de la accin es preciso un texto que lo autorice, y los
citados son los textos que existen en el Cdigo.
283
que la inoponibilidad dice relacin con los terceros. Pero en la prctica puede ocurrir que como el
acto o contrato no producir efecto respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las
partes tambin quedarn con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras palabras,
la inoponibilidad tambin afecta a las partes, aun cuando sea en esta forma indirecta que se
explic.

364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.-
Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender bien las
diferencias.
Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o contrato sin vida, l
y sus efectos; en cambio la inoponibilidad slo dice relacin con los efectos del acto o contrato.
En la inoponibilidad slo desaparecen los efectos, los cuales no existen respecto a determinadas
personas.
Dos.- La nulidad da origen a una accin y a una excepcin; en cambio la inoponibilidad,
por regla general, se hace valer como excepcin.
Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de aqullas que pueden
hacer alegar la inoponibilidad. Aqullos de la nulidad hay que buscarlos en los arts. 1683 y 1684;
en tanto, la inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul que no es parte y contra quien
pretendan dirigirse
497
los efectos del acto o contrato celebrado con omisin de los requisitos
legales.
Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes mismas; en la
inoponibilidad lo es la defensa de terceros.

PARTE QUINTA.
La simulacin.

365.-Ideas generales y bibliografa recomendada.- Desde siempre ha existido la simulacin
como una manera de engaar a otros. Se la ha conocido como una maniobra que tiende a evitar
que algunos herederos queden con determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava
las asignaciones o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenmeno contemporneo
tan slo. En la antigedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vencidos simulaban, en
forma que aparecieran sin bienes. La poltica y el temor a las confiscaciones hicieron siempre
nacer en la imaginacin la idea de simular contratos. No hay para que decir que los impuestos
han sido otro motivo que ha servido de estmulo a la simulacin. Y en Chile la aplicacin de lo

497

284
que se conoci como Reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos simulados.
Quiero citarles algo de bibliografa sobre el tema. Empiezo por decirles que prcticamente
en todos los textos de estudio hay un captulo dedicado a la simulacin, a veces ms extenso,
otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro del profesor Vctor Vial, Actos jurdicos y
personas
498
, hay un claro y buen trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al
estudio de los actos jurdicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho
Civil
499
. Existe un libro de don Ral Dez Duarte editado en Santiago, Impresor Salesianos,
1982, La simulacin de contrato en el Cdigo Civil chileno. Otro de don Enrique Paillas, La
simulacin, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1981. Este es un texto breve,
muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo
undcimo de la obra de Claro Solar hay algunas pginas dedicadas a la accin de simulacin
fraudulenta. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramn Meza Barros y ustedes lo encuentran
en un libro que edit la entonces Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976. Este es un libro
que se llama Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio y uno de los
estudios es La simulacin en los negocios jurdicos, escrito por el profesor Meza Barros en las
pginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun,
profundizar, la materia. Avelino Len Hurtado tiene un conocido libro que se llama La voluntad
y la capacidad en los actos jurdicos
500
.n Los contratos de Jorge Lpez Santa Mara. Ah, en
las pgs. 274 y siguientes de la edicin de 1986 hay una explicacin sobre simulacin. Otro texto
es Doctrina General del Contrato, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un
captulo dedicado a la simulacin
501
. Y, entre muchos ms que existen, termino por mencionar
uno de carcter penal, porque es imposible dejar de olvidar que la simulacin tambin puede
constituir delito: El delito de contrato simulado, de Manuel de Rivacoba, Editorial ConoSur
Ltda., 1992.-

366.-.Introduccin. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la
simulacin.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada.
Savigny es el padre de la llamada teora clsica en materia de contratacin. Y para
Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto jurdico en general) es la voluntad. Pero
la voluntad es un estado interno del sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de
importancia.-

498
Texto que ya hemos citado varias veces: pg. 105 y siguientes,
499
Tambin citado varias veces:.tomo IV, pgs. 299 y siguientes.
500
Citado por mi varias veces: Ah, en el captulo tercero, est el prrafo quinto titulado Consentimiento aparente.
La simulacin
501
Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Edit. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952.
285
Ahora bien, la simulacin en el fondo no es ms que una discrepancia entre la voluntad
real y la voluntad declarada, y ante esta situacin no hay duda que la teora clsica protege la
voluntad real. La declaracin que carece de un contenido real de voluntad, que da cuenta de una
voluntad no verdadera, es una mera apariencia, es como un envase vaco.
Pero esta concepcin puede llevar a resultados inaceptables, porque dar el carcter de
esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la simulacin, puede dejar en una situacin
crtica a quien, confiado en lo aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la
expresin de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propsito del contratante. De otra
manera, la vida jurdica y el derecho mismo, sera un caos.
Con lo explicado hasta aqu podemos decir cul es la esencia de la doctrina de la
simulacin: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen por qu saber
la voluntad oculta.
En nuestra legislacin, tiene cabida la doctrina de la simulacin? Claro que s, porque,
cosa sabida por ustedes, en nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Savigny, la voluntad verdadera,
aunque interna, prima sobre la oculta, interna.
Esto que recin he dicho no requiere mayor discusin, porque el art. 1560 previene que
conocida claramente la intencin de los contratantes, esto es, demostrada en forma fehaciente, se
estar a ella ms que a lo literal de las palabras. Como ustedes vern por la propia redaccin de
este artculo, la ley se pone en el caso de que exista una contradiccin entre las palabras usadas
por los contratantes y la verdadera intencin de ellos. Las palabras pueden traicionar el
pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no reflejar la verdadera voluntad. Si tal ocurre,
y se prueba, la verdadera voluntad, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras.
La lectura del art. 1069 del Cd. Civil demuestra que el art. 1560 no es una disposicin
aislada, sino que concuerda con la idea bsica que hemos llamado clsica.
Y, bien mirado, qu son los vicios del consentimiento, sino una forma de dar valor a la
verdadera voluntad? No pasa eso con el error, con la fuerza y con el dolo?
As que, en resumen, no hay dudas que nuestro Cdigo sigue la doctrina volitiva, clsica,
en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero deber tenerse presente que mientras no se
demuestre lo contrario, la nica voluntad existente es la manifestada. La que yace en el
inconsciente del individuo no tiene valor jurdico.

367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La doctrina reconoce
algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada voluntad y esta no representa
la verdad de lo que quiere. Se reconoce en este sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaracin
de voluntad no seria; c.-) Los negocios fiduciarios; d.- la simulacin lcita; e.- La simulacin
ilcita.
286

368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del autor o de una de
las partes. Se diferencia de la simulacin en que en esta hay acuerdo de las partes para disfrazar la
verdadera voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay
inconvenientes en que con posterioridad al acto o contrato, quien guard la reserva mental la
haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situacin, porque lo que interesa
es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante no haya expresado su verdadera
intencin.
La reserva mental no produce consecuencias jurdicas y el acto es vlido, tal como se
manifest exteriormente.

369.-Declaracin de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en que se disimula la
realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesa, o de jactancia, declaraciones hechas en
broma (que son propiamente las de animus iocandi), declaraciones hechas en representacin
teatral. Es el caso, respecto a lo ltimo, del actor teatral que firma un pagar en las tablas,
siguiendo el libreto. Estas declaraciones no son vlidas, pero, eso s, tales declaraciones deben ser
ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no sea posible que la otra parte, si se trata de
una persona normal, pueda creerlas serias.

370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurdica que evoca la idea de confianza, fe, o sea,
fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran transfiriendo o constituyendo un derecho,
pero el que adquiere el derecho, a su vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos
transferencias son reales y vlidas. La primera es transitoria y provisional. Est determinada por
una finalidad econmica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso, destinada a dar
cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita acreditar ante el banco comercial
que es propietario de un inmueble. Para tales efectos compra a B un bien raz, con el compromiso
de restituirlo una vez que el banco le entregue el dinero del mutuo que solicita. Otro caso
corresponde a quien adquiere una propiedad con el exclusivo objeto de constituir sobre ella una
hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de restituirla una vez alzada la hipoteca. Otro
ejemplo resulta de una costumbre comercial bastante extendida. El amigo se declara aceptante y
deudor de una letra de cambio. El favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por el
importe de dicha letra, operacin que se conoce como descuento. Al vencimiento ser el
favorecido quien pagar el documento. El acto fiduciario consisti en que el amigo se declar
deudor de una obligacin que no exista y el favorecido contrajo el compromiso de honor de
pagar la letra a su vencimiento.
El acto fiduciario no es ilcito, salvo que se use como herramienta para el fraude, pero en
287
s mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos jurdicos que se han ejecutado o
celebrado son perfectamente reales.

371.- La simulacin lcita.- La primera clasificacin que generalmente se hace de la simulacin
es distinguir entre la lcita y la ilcita. El matiz de diferencia entre una y otra se encuera en el
elemento intencin. En la lcita no se persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos
inocentes o de orden moral. As, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de
indiscreciones, impedir que se hagan pblicos determinados negocios, o inters en permanecer en
el anonimato respecto negociaciones lcitas.
Meza Barros
502
nos cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en defraudacin. Para
devolver lo sustrado firma confesndose deudor de un mutuo en favor de la vctima, y con ello
se salva de la ignominia y deshonra, a la vez que satisface al acreedor.
La simulacin ilcita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a terceros. Esta es
la que pasamos a estudiar de inmediato.-

372.-Breve historia de la simulacin ilcita, o simulacin simplemente. En las fuentes del
derecho romano se estableca la nulidad de los negocios simulados, pero el Corpus Iuris Civilis
no construy una doctrina organizada y dogmtica. Una doctrina sobre la simulacin absoluta
surge de varios textos aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se
preocupa de casos aislados de simulacin relativa, como cuando la donacin se disfraza de
arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la venta en realidad es una transaccin,
o cuando la simulacin recurre a la ayuda de un testaferro o interpsita persona.
En tiempos post-romanos los tratadistas se atuvieron a los textos romanos y se limitaron a
agregar a la figura de simulacin el negocio fiduciario, que qued confundido con ella. Los
comentaristas posteriores, como Bartolo, Baldo y Socino, enriquecieron la materia al sealar que
la simulacin no puede oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa poca,
siglos XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una forma de eludir el
cumplimiento de algunos mandatos cannicos. As, por ejemplo, se acuda a la venta simulada
para encubrir una garanta de prstamo a inters, prohibido ste por la ley cannica. Otros usaban
el depsito irregular con cargo de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el uso
constante de la simulacin en los negocios incentiv la imaginacin de los tratadistas para
explorar las consecuencias de tales actos.
Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se lleg a la poca del renacimiento y

502
Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaso, 1976, pg. 265 y
siguientes.
288
cesaron las trabas anteriores, se dej tambin de lado el estudio de la simulacin. Hace excepcin
el derecho italiano donde se elabor una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en
aspectos tales como el valor de la prueba en general y las presunciones en particular en materia
de simulacin.
La teora de la simulacin llega al Cdigo francs a travs de Doumolin que hizo
distincin entre la simulacin absoluta y relativa; de Domat, que se preocup de los terceros de
buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones particulares de la simulacin, tales como la venta del
marido a la mujer, que esconde una donacin. Pero el Cdigo napolenico mantiene silencio
respecto de los principios orgnicos de la simulacin, y contiene, siguiendo a Pothier, slo
disposiciones aisladas sobre la materia.
Esta mala tcnica del Cdigo galo hizo que el Cdigo chileno, tributario de aquel, tambin
se refiera a la simulacin slo en trminos casusticos, pero sin una reglamentacin orgnica del
instituto. Se mencionan como Cdigos que contienen una reglamentacin ms o menos extensa
sobre simulacin, el Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417), el
austriaco (arts. 869 y 916), el brasileo (arts. 102 a 105) y el venezolano( art. 1031).

373.- Concepto de simulacin. Ahora conviene precisar qu es simulacin.
Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que disimular, que es
esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en disimular se trata de una ficcin que
engendra una apariencia engaosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide
con la realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma diferente a como
se expresa.
Los protagonistas del contrato se proponen engaar a terceros hacindoles creer que
celebran un contrato, pero en realidad no han querido celebrarlo. Los terceros que ignoran la real
intencin de las partes creen que el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las
declaraciones de las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por
ejemplo, si se fingi un contrato que envuelve enajenacin, los terceros creern que realmente el
bien de que se trata se desplaz de un patrimonio a otro patrimonio.
Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes han declarado
vender cuando en realidad han querido donar, la situacin de los terceros ser la misma. Ellos
creern, que hubo venta y no tienen por qu saber que hubo donacin.

374.- Requisitos de la simulacin. Declaracin disconforme con la realidad; concierto; y
nimo de engaar a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden los requisitos de la
simulacin.
a.-) Una declaracin deliberadamente disconforme con la real intencin;
289
b.-) Un concierto de las partes;
c.-) El propsito de engaar a terceros.
503


375.- Declaracin deliberadamente disconforme con la realidad.- Simulacin no es lo mismo
que error. En el error no hay intencin. El primero es el ms tpico de los requisitos. Mediante
una declaracin disconforme con la realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relacin
jurdica engaosa, tras la cual ocultan su verdadero propsito.
Se dice deliberadamente para distinguir la simulacin del error. Deliberadamente
significa de propsito, adrede, con intencin. Los que yerran no desean lo que declaran,
pero, sin pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulacin no hay error,
sino intencin de que la voluntad real y la declarada no coincidan.

376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe ser aceptada
por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a una ficcin.
Por eso es que se dice que no es suficiente el propsito de una de las partes. Ello ser
cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurdica. El propsito debe ser
comn a ambas partes. Eso es concierto.
Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulacin slo se concibe en un tipo
de actos jurdicos, esto es, en las convenciones, nica forma de que puedan existir dos voluntades
que se concierten.

377.- Intencin de engaar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin
mala intencin. El tercer requisito es que exista nimo de engaar a terceros. A este respecto
conviene expresar que no siempre el concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad
ficticia tiende necesariamente a causar engao con perjuicio. Puede existir engao a terceros,
pero sin nimo de perjudicarlos. Esa simulacin es lcita y no est sancionada por la ley. Pueden
las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la
curiosidad o de la maledicencia. Pero son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay
simulacin, hay engao con el fin de perjudicar.
El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones hechas en
broma, o con fines didcticos, u otros fines inocentes.

378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. As que, con lo dicho, podemos

503
Exactamente estos requisitos son los que sealan las sentencias de las Cortes de Temuco y de Santiago,
publicadas en Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 2, pg.60 y tomo 58, sec.2, pg. 21.
290
hacer esta sntesis:
a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, no deliberada, hay
error;
b.-) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe reserva mental
solamente;
c.-) Cuando hay disconformidad sin engao, hay broma o fines inocentes.
d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propsito, compartida entre las partes, y
con el fin de engaar a terceros, hay simulacin.
De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985, dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago
504
, dijo que los requisitos de la simulacin de contrato son: a.)
Disconformidad entre la voluntad interna y la declaracin, contradiccin que es nota esencial del
instituto; b.) Disconformidad deliberada y consciente, caracterstica esta ltima que lo diferencia
del error, en el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c.) Concierto entre las
partes.

379.-. Diferencia entre la simulacin con otras situaciones parecidas.
A.- Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios. Los
fiduciarios son negocios serios y tiene como caracterstica el que se hace un negocio celebrando
un contrato que produce muchos efectos, pero a las partes slo les interesa uno de estos efectos.
Lo normal es que, producido ese efecto y una vez que el favorecido con el negocio se ha
aprovecha de l, deba restituir lo adquirido. Por eso se llaman fiduciarios, porque el primero
tiene fe en que el segundo le restituir la cosa que enajen o transfiri.
B.- Con el fraude a la ley
505
. Otra figura parecida es el fraude a la ley. Fraude a la ley es
una transgresin al espritu de la ley. No se viola el texto de ella, pero el espritu s que aparece
violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende
estrictamente a sus trminos, pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma
legal. En resumen, elude la ley por medios indirectos. Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe
de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y
despus han vuelto a contraer matrimonio. As han burlado la prohibicin del art. 1796.
Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Sern vlidos, o
no lo sern, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las

504
Rev. de D y Jur., tomo 82, sec. 2, pg.86. El considerando 5 de esta sentencia contiene y explica los elementos
a que me refiero.
505
Pueden leer de Fernando Fueyo, El Fraude a la Ley, en Rev. de D y Jur., tomo 88, parte 1, pg. 25 y de
Ramn Domnguez Aguila, Fraus Omnie corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho civil, en misma Revista,
tomo 89, 1 parte o seccin Derecho, pg.73 y siguientes.
291
partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que las partes consiguieron por los medios indirectos
es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, habr nulidad.

380.- Simulacin y falsedad. Situacin del Ministro de Fe. En cuanto a la falsedad debe
decirse algo. La falsedad es material o ideolgica. La falsedad material nada tiene que ver con la
simulacin. La falsedad ideolgica, que tambin se llama intelectual, puede ocurrir cuando el
funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en
los instrumentos pblicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones: unas son aquellas que
percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron Fulano o Zutano, y de que
comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son las aseveraciones que las partes hicieron. El
funcionario da fe que dijeron lo que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron.
Es por eso que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados.
La simulacin es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones que formulan las
partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito de falsedad respecto del funcionario,
porque el funcionario no sabe, ni est obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de
falsedad le alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a l le constan y no en otras.

381.- Formas de la simulacin. Se acepta en doctrina que la simulacin puede presentarse bajo
tres formas:
a.-simulacin absoluta;
b.- simulacin relativa (tambin llamada disimulacin); y,
c.- simulacin por interpuesta persona.

382- Simulacin absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto de simulacin
absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la simulacin relativa, en la que se ha
usado un acto simulado para ocultar otro que no se desea sacar a la luz
506
.
El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de contenido real y en
que existe slo una apariencia de tal.
Como se dice en un texto de estudio, la simulacin es absoluta cuando en realidad
ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se realiza uno. Ejemplo tpico: venta
hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a
Secundus una casa; pero despus devuelve el precio, contina en posesin del inmueble, ms

506
Se destacan las diferencias entre la simulacin absoluta y la simulacin relativa en fallo que se publica en Rev.,
tomo 46, sec. 1, pg. 737.
292
tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene
todas las apariencias del clido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas
decan por esto colorem habet, substantiam ver nullam ( tiene color, pero substancia alguna).
507


383.- En la simulacin absoluta no hay consentimiento vlido, porque la finalidad no es
crear el contrato. La sancin es nulidad absoluta. Recuerden que el art. 1445 ordena que la
parte que se obliga consienta en el acto o declaracin y que dicho consentimiento no tenga vicios.
En el acto absolutamente simulado ustedes podrn observar que hay un consentimiento, pero ese
consentimiento no est destinado a generar un contrato, sino est destinado a generar una ficcin.
Esa es la caracterstica jurdica fundamental de toda simulacin y particularmente de la absoluta.
Existe el consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que
persigue otra finalidad distinta.
Recuerden, adems, que en su oportunidad dijimos que, para que pudiere generar un acto
jurdico, la voluntad deba ser seria, es decir, con la finalidad e intencin de obligarse al acto o
contrato de que se trata. La declaracin de voluntad debe ser manifestada con el propsito de
crear un vnculo jurdico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber una
relacin jurdica formal, una intencin en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el
propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo de obligarse seriamente dijo en una
oportunidad la Corte Suprema
508
.
Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto o contrato (de
existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad absoluta,
o inexistencia, por falta de consentimiento.

384.-Maniobras ms usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad ltima es eludir el
cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o disminuir el
patrimonio. La forma ms usual que se encuentra en la vida jurdica es la enajenacin a ttulo
oneroso. El deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que ste
aparezca como adquirente de un bien. El propsito es conseguir que ese bien sea salvado de los
acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero
habr de restituirlo. La maniobra se har cuidadosamente. Se estipularn las clausulas usuales en
estos contratos, se estipular un precio y se tomarn todas las providencias para que el contrato
aparezca los ms verosmil que sea posible. Los acreedores vern frustrado el cobro de sus
crditos, a menos que logren probar que estos bienes no han sido enajenados realmente y que, por

507
Vodanovic, Antonio, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, Santiago, 1971, 1 parte. pg.499.
508
Rev. de D y Jur. tomo 52, sec.1, pg. 243.
293
lo mismo, se encuentran en el patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garanta
general a que se refiere el art. 2465.
Lo dicho trae a la memoria la accin pauliana o revocatoria, pero, adelantndonos a un
tema que ms adelante veremos, digamos que la accin pauliana encuentra una grave limitacin
porque slo corresponde a los acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenacin del
bien.
Se sabe de casos en que la simulacin absoluta ha sido usada como una forma de
deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenacin simulada se provoca la situacin
que describe el art. 1950, N 3 del C. Civil y as se logra desalojar a un arrendatario incmodo.
Precisamente para evitar esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades
urbanas someten la terminacin del arrendamiento por extincin del derecho del arrendador a las
mismas reglas que al desahucio.-
Otras veces la maniobra engaosa toma la forma de una dacin en pago. El deudor paga
una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y tambin lo es,
obviamente, el pago que se hace.
Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitucin de un usufructo en favor del
tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podr perder la nuda propiedad, pero habr
salvado el usufructo. Agrguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difcil subastar una
propiedad a la cual se le ha privado del usufructo, lo que hace ms tentador el artificio.
Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulacin. El deudor desesperado
adquiere una imaginacin enorme para tratar de salvar sus bienes.
Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz que nunca hubo
consentimiento real y serio en la formacin del acto simulado absolutamente.

385.- Fundamento jurdico de la simulacin absoluta. Falta de consentimiento. Ya lo hemos
dicho. Es fcil advertir que el acto absolutamente simulado carece de consentimiento. Como
dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra cosa, distinta, pero no para generar el contrato
de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de Santiago haba dicho que:
La simulacin plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato, porque
faltara en ste el consentimiento que es uno de los requisitos esenciales, segn los Arts.1444 y
1445 del Cdigo Civil. Y la Corte Suprema, tambin en sentencia antigua, seal que siendo
falsa la convencin, no existe vnculo alguno contractual que pueda servir de fuente a la
obligacin.
509

Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulacin absoluta implica

509
Rev. de D y J., tomo 17, sec.1a., pg.279.
294
falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta. (Sin desear entrar
en el polmico asunto de la inexistencia, me parece que, ms que nulidad absoluta, aqu hay un
caso de inexistencia. Es aqu precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad
absoluta adquiere un sentido prctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la nulidad
absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad que nace del nemo auditor,
que impedira a las partes alegar la nulidad, la imaginacin de los tratadistas ha resuelto el asunto
en la forma que ms adelante comentaremos)

386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber una excelente
sentencia que fija los rasgos de la simulacin y establece principios claros. Es de 7 de diciembre
de 1952
510
. El fallo est redactado por quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don
Rmulo Contreras Fuentes, y aparece suscrito, adems, por don Hctor Puebla Avaria y por don
Rodolfo Vergara Cruz, todos ellos fallecidos.

387.-- La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. La simulacin relativa disfraza
un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intencin ha sido pactar otro distinto..
Conforme con el principio de la autonoma de la voluntad no hay inconvenientes en
principio para que las partes acten de esta manera. Si ellas quieren lograr un fin, no se adivina
qu razn puede existir para que ese fin se consiga directamente o se logre por medio de los
rodeos que implica una simulacin. Es por eso que existe la simulacin lcita, en nada
reprochable al derecho. En la simulacin relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno
manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro real; el primero
sirve para ocultar al segundo.
Y como hemos dicho que en nuestra legislacin se prefiere la voluntad real, resultar que,
descubierto el verdadero y real contrato, este preferir al falso.
No est de sobra insistir en que el acto simulado en s no es ilcito. Lo es cuando se ha
hecho la simulacin para perjudicar a terceros.

388.- Simulacin relativa y negocios verdaderos indirectos. Es til distinguir unos y otros. Los
contratos o negocios verdaderos, pero indirectos, son situaciones en que existe un solo negocio,
una finalidad, lcita, pero usndose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El
hijo compra un predio. Ese es un negocio lcito y el contrato que contenga ese negocio no tendr
nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aqu no hay nada de criticable, salvo que en
un solo contrato, la compraventa, se escondi la donacin de dinero que el padre le hizo al hijo

510
Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60
295
para que pagara lo comprado. Otro caso es la venta a precio nfimo, forma que tiene una persona
de regalar a otro una cosa. La venta es real y lcita, pero es disfraz de una donacin.
Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios subsistan.

389.- Fundamento jurdico de la simulacin relativa. En la simulacin relativa hay dos
vnculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que se presenta a la vista del
pblico. Como lo ha dicho la Corte de Valparaso
511
, probada la existencia de ambos, debe
prescindirse del acto simulado y atenerse al acto real.
En la simulacin relativa no se considera para nada el acto pblico, simplemente porque
carece de consentimiento. De manera que para saber qu ocurre con esta simulacin hay que
examinar el acto oculto, que es el nico que interesa. Si ese acto oculto, pero verdadero, es lcito
y ha sido celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intencin de
perjudicar a terceros, ese acto, digo, ser vlido. Y esto es lgico, porque habr casos en que las
partes desean mantener oculto un contrato por razones personales que no es bueno reprochar
Como ustedes notarn, del examen que se haga del contrato oculto, pero verdadero, saldr
el destino de la simulacin relativa. Pero desde ahora vayan ustedes pensando que el problema de
la causa ronda en este tema. La veremos muy luego.-
390. Formas comunes que adopta la simulacin relativa. Tambin existen tantos casos que
resulta imposible sealarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma la simulacin
relativa, o disimulacin.
a.-) Simulacin relativa entre cnyuges.- La regla general es que los contratos entre
cnyuges son vlidos. Por excepcin la ley prohibe la compraventa, la permuta, las donaciones
irrevocables y, segn muchos, la sociedad. Ahora bien, como no est prohibida la dacin en pago,
podra darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la
compraventa, al salir a la superficie, sera nula, de nulidad absoluta, por aplicacin del art. 1466
del Cd. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de
Valparaso
512
rechaz la peticin de nulidad de la dacin en pago entre cnyuges, porque estim
que esta convencin no estaba prohibida entre cnyuges, en circunstancias que el demandante
habra obtenido su propsito si hubiere intentado las acciones que nacen por la simulacin, esto
es, probar que haba una compraventa oculta, la que, sacada al descubierto, habra resultado nula.
b.-) Simulacin en el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestacin a fin de
que se produzca un engao acerca de la identidad de la prestacin. En la respectiva
contraescritura se dejar constancia de qu es lo que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se

511
Rev. D J., tomo 33, sec.2a., pg.17.
512
Rev. de D y Jur., tomo 32, seccin 2a., pg.39.
296
enajena un fundo, pero la verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que, terminada la
explotacin maderera, habr que restituir el fundo.
El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero hipoteca su cuota y en la
particin simula adjudicar el bien hipotecado a otro comunero. As habr eludido la hipoteca.
c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una falsa fecha en el
contrato. La fecha falsa puesta por el funcionario autorizante del contrato es motivo de delito y
nada tiene que hacer en este tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los contratantes.
As, por ejemplo, se puede hacer constar que una convencin se remonta a un tiempo pasado
(antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior (posdata). Por
supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1703, podrn establecer la verdadera
fecha. La regla casi general es que la alteracin de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y
por consiguiente se trata de un acto ilcito.
d.-) Simulacin de sujetos o interposicin de personas. La falsa apariencia de un sujeto,
como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en llamar interposicin de personas.
Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulacin relativa. En ella las partes usan
una tercera persona para conseguir sus propsitos. El tercero es un contratante ficticio que se
interpone entre dos contratantes reales. Se le llama testaferro. El art. 2144 usa la expresin
interpuesta persona, la que corresponde precisamente a la idea de interpuesta
513
.
La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio tenga
conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulacin por interpuesta persona si el
tercero tiene la voluntad de adquirir para si y despus, por circunstancias diversas, ha de enajenar
al otro contratante. El art. 1796 nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que est
prohibida la compraventa entre cnyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que el bien
del marido pase a la mujer por interposicin del tercero. Ah hay simulacin. Pero si el marido
realmente le vende al tercero y el tercero verdaderamente tiene la intencin y voluntad de adquirir
para s, pero, posteriormente se ve en la obligacin de vender a la mujer del vendedor, no habr
simulacin, puesto que el testaferro no tena voluntad ni conciencia de serlo
514

La calificacin acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha adquirido para si,
es una cuestin de hecho que los jueces apreciarn con los antecedentes que el juicio indique. Se
ha fallado que esta apreciacin escapa a la Corte de Casacin .

391.- Efectos de la simulacin entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay que estudiarlo
partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad declarada, ha de

513
Se usa mucho la expresin interpsita, pero como esta palabra no figura en el Diccionario, es m,ejor decir
interpuestao testaferro.
514
. RDJ, tomo 41, sec.1a., pg. 466 y RDJ, tomo 55, sec.1a, pg. 188.
297
preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil y vern que hasta en
la legislacin procesal impera el principio de buscar la verdad de las cosas.
El art. 1545, por otra parte, es categrico en cuanto al poder que el contrato tiene entre las
partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las partes prevalece la voluntad real. De
acuerdo a esto, cuando la simulacin se ha valido de interpuesta persona, habr nulidad absoluta
o la habr relativa, segn que el acto violado por la interposicin merezca una u otra sancin.

392.-En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto,
cmo se obvia la inhabilidad del nemo auditur?
Si hay simulacin absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por consiguiente el
efecto jurdico que se produce es la nulidad absoluta. Ya dijimos algunas observaciones sobre la
teora de la inexistencia del contrato.
En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco
515
se deja en claro que un
contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es por eso que en la prctica se
confunden las acciones de simulacin con la de nulidad absoluta.
Y cmo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista simulacin es
necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque la parte que saba o deba saber el
vicio que invalida a un contrato est inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa
precisamente conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios.
En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin absoluta por
afectarles la inhabilidad del nemo auditur?
S pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de causa torpe o nemo auditur. La
razn se halla en que la inhabilidad se refiere a determinadas personas solamente: los que
ejecutaron el acto o celebraron el contrato. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o
hubieren tenido el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha celebrado el
contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la nulidad, se est prejuzgando al
suponer que tiene la calidad de parte en un contrato invlido. As lo dice la doctrina y as lo dice
la comentada sentencia de Temuco: que si se acoge una simulacin absoluta debe tambin
acogerse la accin de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Cdigo Civil slo
se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilcito y no tiene aplicacin en aquella que
existe por falta de consentimiento
516
.


515
Rev. de D y Jur.,, tomo 52, sec.2a. , pg.60.
516
Por eso se dice que la inhabilidad del art. 1683 slo se refiere al objeto ilcito y a la causa ilcita, pero no a la falta
de consentimiento. Claro, la falta de consentimiento es no participar en el acto nulo, es no ejecutar y no celebrar, es
decir, no aplicacin del nemo auditur.
298
393.- En la simulacin relativa. Al revs de la simulacin absoluta, el acto simulado
relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de acuerdo
a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato oculto, sacado que sea a la superficie, producir
los efectos propios de l. Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben
estudiarse los efectos solamente con relacin al que tiene la voluntad real.
Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto ser nulo. Si una compraventa
se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y nueve aos y, descubierta la
verdad, no se vers por qu no puede subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en
forma legal.
Sin embargo, en la prctica, si las partes ocultaron un contrato es porque algo impeda
celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como sancin la nulidad absoluta o la
nulidad relativa. Por consiguiente, la simulacin relativa surtir efectos que pueden ser de validez
del acto sacado a la superficie, o de nulidad absoluta de ste, o de nulidad relativa del mismo.
394.- En la simulacin por interpuesta persona. Si la interposicin de personas ha tenido como
objeto eludir una prohibicin legal, habr nulidad absoluta una vez que se saque a la superficie el
verdadero acto; si ha tenido como objeto eludir otra incapacidad podr haber nulidad relativa. En
suma, en esta simulacin habr nulidad absoluta o relativa, para lo cual habr que atender a la
sancin que se aplica al vicio que se trat de ocultar y eludir.

395.- Efectos de la simulacin entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El
art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como lo hemos dicho, son los terceros
los que pueden quedar ms desprotegidos en una simulacin, porque si la ley da preferencia a la
voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber
cul es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que los protege: es el art.
1707. Esta disposicin est ubicada en el estudio de la prueba, pero es de carcter general y,
tanto, que su mbito alcanza a la simulacin. Ms que eso, puede decirse que es la madre
generadora de toda la teora de la simulacin.
El art. 1707 es clarsimo: las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Imaginen el caso a que se
refiere esta disposicin. Dos personas contratan en en escritura pblica.. Todo el mundo sabe que
contrataron segn las clusulas que all se expresan. Pero esos mismos seores, en escrito
privado, al lado de afuera de la Notara, firman otro contrato cambiando las normas que haban
expresado en la escritura pblica. Eso es precisamente la simulacin. La verdadera y real
intencin est en el escrito privado, por simple que sea, y la pblica intencin aparece en la
escritura pblica. Ya sabemos que en Chile se impone la intencin real, al menos entre las partes.
Pero esa verdadera intencin, oculta, no puede tener valor respecto de terceros. Esto es as porque
299
la disposicin 1707 dice que estos escritos privados, secretos, no producirn efecto contra
terceros.
Esa es la primera proteccin del tercero. Pero hay ms. Noten que en parte alguna el art.
1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las clusulas ocultas, es decir, el documento
privado que altera al documento pblico. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra
los terceros el documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si as lo desean, hagan valer
ste contra las partes.
As que aqu aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede elegir el contrato
que le convenga, sea el pblico o sea el real. Los terceros vern que les conviene. Hay una
sentencia antigua
517
, pero que sent jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido
uniforme esta forma de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan
obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos. Pero
aqu s que el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese
acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus efectos, sacndolo a la superficie y
demostrando su existencia.
El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o proteccin de los terceros.
Su sola lectura les confirmar lo dicho.

396.-Situacin de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala fe al que est en
conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la verdadera intencin de las partes
contratantes se encuentra en ese contrato oculto. Si se lee con atencin el art. 1707, inciso
segundo, pareciera colegirse que este artculo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que
sostienen lo contrario
518
. En efecto, dicen, el art. 1707 est hecho para proteger a los terceros
inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien est en conocimiento del acto oculto, no lo es;
por lo cual las partes pueden invocar en contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino.
Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 as lo da a entender. A ver si me siguen en
el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al tercero, salvo que se haya tomado razn
del contrato oculto al margen de la escritura matriz. En ese momento, este artculo deja de
proteger al tercero. Y, por qu le quita la proteccin? Simplemente porque deja de ser tercero
inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o est en condiciones de saber, que hay un acto que
modifica la escritura y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma
conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios, no se adivina por qu no se le
va a aplicar la misma disposicin, esto es, quitarle la proteccin. La falta de proteccin implica

517
Gaceta, 1875, sentencia 3133.
518
Ral Dez Duarte, La simulacin...., texto ya citado.
300
permitir que las partes puedan hacer valer contra l los efectos del acto oculto.
En contra, la opinin de Avelino Len Hurtado, quien estima que si el tercero toma
conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la anotacin a que se
refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad,
como piensa Avelino Len Hurtado, el problema se presentar en los intereses de tercero contra
tercero. Miren este ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus
acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro hipoteca esa propiedad en favor de
Diego. Noten ustedes que Diego y los acreedores de Juan son terceros y entre ellos hay intereses
contrapuestos, porque mientras que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa
resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su deudor, a la inversa, a
Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea real para as conservar su hipoteca. Ah, en
ese caso, tiene importancia el estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento
posterior de la simulacin impide la buena fe. En el caso propuesto aparece clara la justicia de la
posicin de Avelino Len Hurtado. Es injusto en verdad que si el acreedor hipotecario, Diego,
llega a saber que la venta de Juan a Pedro fue simulada, se vayan a perjudicar sus derechos y a
vaya a cesar la proteccin que la ley le otorga.

397.- Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de perjuicios. La simulacin
debe ser declarada en juicio. Es ms, el juicio debe ser de lato conocimiento, o sea, un juicio
ordinario.
Ahora bien, interesa saber que la declaracin de la simulacin puede llevar a dos caminos
distintos. Uno es la declaracin para obtener la invalidacin del acto o contrato; otra la
declaracin para obtener la indemnizacin de perjuicios nacida de la correcta aplicacin de los
arts. 2314 y siguientes. De esto ltimo no hay duda, porque la simulacin ilcita tiene por objeto
perjudicar a terceros y la regla general que seala el art. 2329 permite pedir indemnizacin de
perjuicios por el dao sufrido en virtud de la simulacin. La simulacin ilcita, puesto que
necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituir un delito civil.
Por ahora nos interesa la accin de simulacin propiamente tal, aquella destinada a
obtener la invalidacin del contrato. Fijaremos algunos aspectos.-

398.-La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad
de reconvenir cuando se es demandado. Precaucin que hay que tomar en la parte petitoria.
Hemos dicho que la simulacin es obra de la jurisprudencia y que ella emana en gran
parte de la aplicacin del art. 1707, que se encuentra dentro de la prueba de las obligaciones. Ello
nos lleva a la siguiente conclusin: para pedir la simulacin de un contrato hay que buscar una
accin apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una accin dentro de la cual pueda
301
introducirse la simulacin. La simulacin no puede vivir aislada, necesita una accin que est
reconocida por la legislacin
519
.
Esa accin es la de nulidad. De manera que al pedir la declaracin de simulacin de un
contrato deber pedirse la nulidad de ese contrato, fundada esta peticin en que el contrato carece
de consentimiento por existir simulacin absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la
nulidad relativa en los casos en que la simulacin relativa autorice a ello. Si la simulacin
proviene de la actuacin de interpuesta persona, generalmente habr objeto ilcito porque las
partes habrn pretendido obviar una prohibicin legal.
Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una
declaracin y, por lo mismo, es motivo de accin y no de excepcin aislada. Salvo el caso del art.
464, N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juez tendr que declarar la nulidad por la va de
la accin ejercida como demandante. Si el demandado quiere excepcionarse, adems de plantear
la respectiva excepcin, deber reconvenir. No olviden que el juez en la sentencia tiene que
acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no puede acoger acciones
interpuestas en la contestacin de la demanda. La demanda es para las acciones. La contestacin
es para las excepciones y defensas, salvo que la contestacin contenga una demanda
reconvencional, que es lo que debe hacerse en este caso.-
Pero, adems, hay que tomar otra precaucin. Se trata de pedir la declaracin de nulidad
del contrato. No basta pedir la simulacin, porque la simulacin carece de accin y lo que debe
pedirse es el resultado a que conduce la simulacin, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, segn
sea el caso.
A este respecto es til citar un fallo en el cual se se cas una sentencia porque, dijo la
Corte Suprema, no basta con invocar la simulacin; es preciso pedir tambin aquello que sea
consecuencial a esa declaracin que se pretende. Como en el caso de que se trata existi una mera
ficcin, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse.
Haba que pedir que se declarara nulo el contrato en razn de que era simulado y reconvenir
520
.
La falta de esta peticin es lo que motiv esta casacin del fallo. Es importante, al invocar en
juicio la simulacin, tener en vista sus efectos. De eso depender en gran medida el acierto con
que sean defendidos los derechos en discusin

399.- En la simulacin no hay causa real, o la hay ilcita.-La simulacin tambin puede
solicitarse asilndola en la nulidad por falta de causa real o lcita, en su caso. Deben ustedes notar
que hemos excursionado el tema sobre la base de que es el consentimiento lo daado por la

519
Revista de D. y Jur., tomo 52, sec. 2, pg. 60 (cons. 4); misma Revista, tomo 67, sec.1, pg. 243; y Revista,
tomo 46, sec. 1, pg. 817 (cons. 6 de la sentencia de reemplazo)
520
Rev. de D y J., ao 1949, sec. 1a., pg. 817. Otro fallo: Revista, tomo 85, sec. 1 pg. 214.
302
simulacin. Y de la falta de consentimiento nace la peticin de nulidad. Pero, no obstante, la falta
de causa tambin conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad absoluta,
porque, existiendo simulacin, no hay causa real.
521

Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulacin tiene causa. Como
dice el fallo recin citado, es aquella que la doctrina llama causa simulandi y consiste en el
inters que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia
a un negocio jurdico que no existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde; es el por
qu del engao. Si se acepta que existe causa simulandi habr que convenir que la causa del
falso contrato no es real, como lo exige el art. 1467, o, al menos, que esta no es lcita.

400.-Los titulares de la accin son las partes y los terceros. Las partes, entre s, pueden
probar la falsedad de lo dicho en escritura pblica. Las partes entre s pueden pedir la
declaracin de simulacin. Y pueden hacerlo aun cuando el contrato conste en escritura pblica.
Ha de leerse con atencin el art. 1700 y se ver que esta disposicin expresa que lo que las partes
declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, cmo explicar que una parte pueda
demandar a otra de simulacin respecto a lo declarado en escritura pblica? Se puede desdecir
de lo que afirm en una escritura pblica?
La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que est de acuerdo en
que admite que el art 1700 no prohbe a una parte alegar que lo que se dijo en la escritura es
falso. Esto es, tiende a aceptar que una parte puede retractarse de lo dicho en escritura pblica.
Pero, eso s, para probar no podr servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art. 1709,
inciso segundo; pero s servirn pruebas tan fehacientes como la escritura que se ataca. Tales son,
por ejemplo, la confesin, aun cuando es difcil admitir que la contraparte confiese; pero s es
fcil usar como prueba las contraescrituras, sean pblicas o privadas, reconocidas o mandadas
tener por reconocidas estas ltimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura
pblica, conforme al art. 1702, constituyen prueba ms que suficiente para comprobar la
simulacin en las declaraciones hechas por las partes en una escritura pblica. La plena prueba
puede destruirse con otra plena prueba.
Una razn de texto, adems, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876. Vern que
implcitamente esta disposicin admite a lo menos un caso (en relacin con el precio) en que las
partes son admitidas a probar entre ellas que lo declarado por las mismas en una escritura pblica,
es falso. Esta conclusin resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los terceros
poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. En suma, entre las

521
Sobre la causa en la simulacin puede leerse la sentencia publicada en Rev. de D y Jur., tomo 90, sec. 2, pg.57
y Revista, tomo 46, sec. 1, pg. 817 (cons. 6 de la sentencia de reemplazo).`
303
partes cabe probar que el precio no est pagado, aun cuando en la escritura pblica hayan
asegurado que se pag
522
.
401.- Los terceros y la accin.- Los terceros no tiene limitacin con respecto a las declaraciones
que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707 los excluye de la fuerza probatoria de
las declaraciones de las partes.

402.-Prueba de la simulacin. El contrato, aunque sea simulado, ha de considerarse legtimo
mientras no se declare la simulacin. Lo que implica que ha de rendirse prueba en juicio. Esa
prueba ha de ser difcil, toda vez que los simuladores han agotado los medios para evitar ser
descubiertos. De acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o
interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos sean sinceros y no
simulados. No importa que la simulacin se haga valer como accin o como excepcin. De todas
maneras tendr que probar, en este ltimo caso, el demandado que se excepciona.
Si el contrato falso o simulado consta en escritura pblica, igualmente podr probarse la
simulacin, porque el art. 1700 slo otorga prueba completa al instrumento pblico en cuanto a la
fecha y en cuanto al hecho de haberse otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes slo
hace plena fe en contra de estas, y existe opinin en el sentido que a las partes le es posible
probar que lo declarado por ellas es falso
523
.

403. Prueba por las partes.- Ya qued dicho que las partes pueden probar la simulacin por
cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la prueba testifical en los trminos de
los arts. 1708 y 1709, disposicin que prohben la prueba testifical para aquellos actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero
tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa de esta prohibicin
el caso de un principio de prueba por escrito
524
.
En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y adems las
contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajen un bien, por ejemplo, simulando
una venta, habr tenido el cuidado de obtener de la falsa otra parte un documento que asegure la
devolucin en el momento apropiado. Ese documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha
de olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio

522
Por ejemplo, fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 52, sec.4 pg. 52. Hay que advertir, eso s, que se trata
de un juicio criminal en que primar consideraciones distintas a las civiles. Adems, puede leerse el excelente fallo de
la Corte de Santiago, que se publica en Rev., tomo 58, 2 parte, pg.21.
523
As parece desprenderse del art. 1876, inc. 2, segn se explic.
524
Est claro que es inadmisible la prueba testifical, pero podr de ella deducirse presunciones que acrediten la
simulacin? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pg.388 del Repertorio, tomo VI,
correspondiente al Cdigo Civil.
304
respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este respecto hay una interesante
jurisprudencia segn la cual entre una escritura pblica y un escrito privado posterior y firmado
por las mismas partes, prevalece este ltimo.
525


404.-Prueba de la simulacin por los terceros. Los terceros tienen ms facilidades jurdicas,
porque respecto a ello no existe la limitacin de la prueba testifical. Esto, porque el art. 1711,
inciso tercero, exime de la prohibicin de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una
prueba escrita, y resulta claro que el tercero est imposibilitado de obtener tal prueba,
precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los terceros debern pedir al
tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por ejemplo, si
este responde a una necesidad econmica de las partes; cul es esa necesidad econmica; si el
contrato est de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si est de acuerdo con sus
costumbres. Todos estos datos arrojarn la certeza de tratarse de una causa simulada y as se
entrar al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos que habr que
probar para que se conformen las presunciones. A los que hemos dicho habr que agregar el
grado de parentesco entre las partes, o el grado de amistad. En mi opinin es muy decidor el
grado de ejecucin del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el
vendedor, es sntoma inequvoco de simulacin. Se investigar cmo se pag el precio, y si
realmente se pag, si el comprador tena el dinero, de dnde lo obtuvo y, en fin, tantas
circunstancias que queda al ingenio del litigante buscar otros hechos que presenten sntomas de
simulacin
526
.
Conviene recordar que el art. 426, inciso segundo, del Cdigo de Procedimiento Civil
permite dar el valor de plena prueba a una presuncin judicial cuando, a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Es, pues,
la prueba de presunciones la ms indicada para atacar un acto simulado. Es el medio de prueba
que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los simuladores han fabricado para
ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo que se public en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia
527
resumo estas ideas: La simulacin, como divergencia psicolgica que es de la
intencin de los declarantes, se substrae a una prueba directa y ms bien se infiere del ambiente
en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aqul y de las

525
Rev. de D y J., tomo 79, sec. 1a., pg.40. En esta sentencia la Corte Suprema hace declaraciones de suyo
interesantes para nuestro tema: Las verdaderas convenciones deben primar sobre las simuladas. La ficcin no
puede primar sobre la realidad. La escritura privada que contiene la real voluntad prevalece sobre la escritura
pblica, respecto de terceros.
526
Algunas consideraciones sobre la prueba se leen en fallo que se publica en Fallos del Mes, 1997, N 467, pg.
1791, sentencia 10.
527
Rev., tomo 55,2 parte, pg. 188.
305
circunstancias que lo acompaan. La prueba de la simulacin es indirecta, de indicios, de
conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en su
mismo terreno.

405. La accin es transmisible y transferible.- Esta accin, como la de nulidad absoluta o la
resolutoria es, adems de carcter patrimonial, de carcter objetivo. Es por eso que puede
transmitirse y transferirse. Debe tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carcter subjetivo,
es decir las que miran a la proteccin de una persona determinada, no admiten cesin ni
transmisin, salvo la de rescisin por expresa aplicacin del art. 1684.

406. Prescripcin de la accin de simulacin.- Como sabemos que ella debe encauzarse en la
accin de nulidad, habr que contar los plazos como en la nulidad. El problema estriba en saber
desde cundo empiezan a correr los plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aqu. En la
nulidad relativa, por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las pocas que fija el art. 1691,
ninguno de cuyos casos cabe en la simulacin. Lo lgico parece ser que los plazos se cuenten
para las partes desde que una de ellas, el feln, falta a su compromiso y realiza un acto que lo
rompa, como, por ejemplo, vender el bien del cual no es verdaderamente dueo. Esa es la opinin
de Ral Dez. Y en la simulacin absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contar
desde el falso o pretendido contrato.

407.-.Diferencias entre accin de simulacin y accin pauliana.- Suelen confundirse ambas
acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una persona. Resumo sus diferencias.
1.- Los actos atacados por la accin pauliana son reales y efectivos, pero fraudulentos. La
accin tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En cambio en la simulacin el acto es
ficticio y la accin tiene a sacar a la superficie el verdadero contrato.
2.- En la accin pauliana se pretende evitar una enajenacin real y efectiva, reintegrando
el bien que hubiere salido del patrimonio; en la simulacin se trata de probar que realmente los
bienes nunca salieron del patrimonio del deudor.-
3.- Por lo dicho, la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores
anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la accin de simulacin puede ser ejercida por los
anteriores y por los posteriores al contrato simulado.
4.- El demandante en la accin pauliana deber probar que el contrato atacado ha
provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la simulacin slo se trata de
dejar intacto el derecho de prenda general;
5.- Como la accin de simulacin slo pretende dejar intacto el derecho de prenda
general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a plazo. En la accin pauliana no
306
est permitido que un acreedor condicional puede accionar. S puede actuar el acreedor a plazo,
pero es porque el plazo caduc conforme al art. 1496.
6.- La accin pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor
insolvente; la simulacin slo cabe en las convenciones.
7.- La accin pauliana tiene un plazo especial de prescripcin (un ao, art.2468, N 3); la
accin de simulacin, asilada en una nulidad, tiene otros plazos.-


PARTE SEXTA.-
Modalidades de los actos jurdicos
Captulo primero. Las modalidades en general.

408.-Ideas generales. Concepto.- Recuerden que al clasificar los actos jurdicos distinguimos
puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros son aquellos cuyos efectos normales se
producen de inmediato. Los segundos son aquellos cuyos efectos slo se producen bajo un
elemento denominado modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una
modalidad.
Podemos, entonces, dar este concepto: las modalidades son circunstancias que la ley o la
voluntad de las partes introducen en el acto jurdico para subordinar a ellas los efectos normales
del acto.
Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y simples
constituyen la regla general.

409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al acto jurdico por la
voluntad de las partes o por disposicin de la ley.
Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas que segn el art.
1444 pueden agregar las partes por medio de clusulas especiales. La mejor prueba de ello es que
el art. 1445, que seala los elementos constitutivos del acto jurdico, no contempla las
modalidades entre ellos.
Por excepcin, sin embargo, las modalidades se encuentran establecidas por la ley.
Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa a ser elemento de la
naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden eliminarlas o modificarlas por medio de
clusulas especiales.
As, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la compraventa, dispone que el vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o en la poca prefijada
en l. Es decir, la ley fija una oportunidad para la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las
307
partes para estipular un plazo diferente. Este plazo diferente ser una modalidad convencional; la
poca fijada por la ley es legal.
En otras situaciones la condicin, que es una modalidad, est establecida por la ley como
un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre, por ejemplo, con la condicin resolutoria tcita
que va envuelta en todo contrato bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que
la condicin resolutoria tcita se halla en el art. 1489.
Pero ocurre, adems, que en forma totalmente excepcional, la ley puede elevar una
modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa
modalidad, el acto no existe, o degenera en otro distinto, para usar las expresiones el art. 1444.
Cules son esos casos en que la modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de
la promesa de celebrar un contrato, la que, segn el art. 1554, en su exigencia 3, pide que la
promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato. O sea,
exige para la existencia de la promesa que sta se someta a plazo o condicin. Otro caso que se
cita es el del art. 738: el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia puede
agregarse otras copulativas o disyuntivamente. El destacado lo puse yo.
Salta a la vista que cuando la modalidad es condicin de existencia, no puede eliminarse
por voluntad de las partes.

410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurdicos son por regla general susceptibles
de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurdicos cuyos efectos normales no pueden ser
variados o sea, no admiten modalidades. Los actos de familia normalmente no admiten
modalidades porque estn regidos por normas de orden pblico. Lean, por ejemplo, el art. 1717
que prohbe que en las capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento
de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge. El art. 9 de la ley N 7.613
establece que la adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El
art. 1074 tiene por no escrita la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos.
Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192 inc. 1 establece
que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El art.
1227 dice que no se puede aceptar o repudiar una asignacin condicionalmente, ni hasta o desde
cierto da. El art. 1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones matrimoniales no podr
pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio.
Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos de separacin total de bienes no son susceptibles
de condicin, plazo o modo alguno.

308
411.-Clases de modalidades.- Las tres principales modalidades son: la condicin, el plazo y el
modo.
La teora considera actualmente la existencia de otras modalidades. Por ejemplo, la
jurisprudencia chilena considera como modalidad la representacin, cosa que muy pronto
estudiaremos.
Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la
solidaridad.


412.-El carcter excepcional de las modalidades obliga a una interpretacin restrictiva. Lo
normal es que los actos jurdicos sean puros y simples. Esto trae como consecuencia que las
modalidades sean excepcionales, en forma que su existencia ha de provenir de una ley expresa o
de la convencin de las partes
528
. Siendo de excepcin, han de interpretarse en forma restrictiva.


Captulo segundo.
La condicin.

413.- Reglamentacin. Concepto y definicin. Definicin. Elementos. La condicin debe
estudiarse a propsito de las obligaciones condicionales, a raz del fideicomiso y, con motivo del
ramo de sucesiones, en relacin con las asignaciones condicionales. De ah entonces que la
mirada a este tema ser meramente superficial, entendiendo que se cumple el propsito si ustedes
logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades principales que en cada
caso les indicar.
La condicin se encuentra reglamentada en el Ttulo IV del Libro IV, es decir, desde los
arts. 1473 al 1493, ttulo que tiene como epgrafe De las Obligaciones condicionales y modales.
Pero lean el art. 1493, final de este ttulo, y observen que dicha disposicin ordena aplicar
tambin, aunque supletoriamente, las normas del Ttulo IV del Libro III. Esto nos enva o remite
a las normas sobre Las Asignaciones Testamentarias, y ms precisamente, a los arts. 1070 y
siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales. Vean el art. 1079, ltimo de los
citados, y noten que otra vez nos remiten a otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es
decir a los arts. 732 al 763.
As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a propsito de las
obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias condicionales, y del fideicomiso.

528
Poco ms adelante veremos que hay una modalidad judicial : el art.904.
309
En cuanto a la definicin, el art. 1473 dice que es obligacin condicional la que depende
de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Tomando pie en lo que dice dicho artculo, se define generalmente la condicin como el
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho.
De la definicin anterior resulta que el hecho constitutivo de una condicin debe tener dos
caractersticas: el ser futuro y el ser incierto.
En efecto, la condicin debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071 dice que la
condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
obligacin.
La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o no.

414.- Futuridad en la condicin.- Es lo mismo que decir que la condicin debe consistir en un
hecho que est por venir, es decir, con posteridad al acto o contrato que contiene la condicin.
Si la condicin conste en un hecho pasado, no hay condicin.
Si la condicin consiste en un hecho presente, no hay condicin.
Si el hecho pasado o presente existi en la realidad, o existe actualmente, se mira la
condicin como no escrita. En tal caso el acto o contrato no es condicional y pasa a a ser puro y
simple.
En cambio, si el hecho que constituye la condicin no existi ni existe, la ley considera
que la disposicin que contiene la condicin no vale.
529
Noten que, ms que la condicin, es la
disposicin la que no vale, y esto es as porque hay ah falta seriedad en la obligacin. Noten la
falta de seriedad en el siguiente ejemplo: te doy $10.000.- si Chile es campen mundial de
ftbol en el campeonato de Francia de 1998. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y resulta
patente que quien hace esa proposicin no tiene inters alguno en obligarse.
Dije que si la condicin consiste en un hecho presente o pasado, se mira como si la
condicin no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las asignaciones condicionales van a
saber que en esa materia se presenta una particularidad si se trata de un hecho presente o pasado
puesto como condicin.
Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un sobrino, siempre
que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya se recibi de abogado. El art. 1072
se pone en dos casos.
El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es decir, ignoraba que
su sobrino ya haba obtenido el ttulo de abogado. En este caso la condicin se mira como
cumplida y la asignacin ser pura y simple. El sobrino, pues, recibir la propiedad como si no

529
Al respecto, Rev. de D y Jur., tomo 35, sec. 2, pg.65.
310
existiere condicin alguna.
El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la condicin haba
ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repeticin, se presume que el testador exige repeticin.
Si el hecho, en cambio es de aquellos que no pueden repetirse, la condicin se tiene por cumplida
y la asignacin ser pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como condicin, es repetible;
obtener el ttulo de abogado resulta irrepetible.

415.- La condicin debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho sobre el cual versa la
condicin podr ocurrir o podr no ocurrir. Esa incertidumbre es la que da carcter a la condicin
y sirva para diferenciarla del plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es
condicin. En cambio, la prxima fiesta de Navidad es plazo. Cuando Juan cumpla 30 aos es
condicin, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivir hasta cumplir esa edad. Pero la
muerte de una persona es plazo y no condicin, porque en ese caso no hay incertidumbre. Al
contrario, hay certeza de que algn da Juan fallecer.

416.- Clasificacin de las condiciones. Las condiciones se clasifican en:
1) Positivas y negativas.
El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que
una cosa no acontezca.
2) Expresas y tcitas.
Son expresas las que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos. Son tcitas
aquellas que se subentienden por disposicin de la ley, aun cuando no se hayan expresado.
La condicin de que trata el art. 1489, de enorme importancia terica y prctica, es tcita.

3) Posibles e imposibles.
Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente imposibles. Cuando
consisten en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica, se dice que son fsicamente
imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas
costumbres o al orden pblico, son moralmente imposibles.
Tambin se consideran imposibles aquellas que estn concebidas en trminos
ininteligibles.
Si la condicin consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una fsicamente imposible.
Si consiste en quitar la vida a alguien, la condicin es moralmente imposible.
Lo recin dicho se encuentra en el art. 1475.
4.-) Lcitas e ilcitas.
Las condiciones lcitas equivalen a las moralmente posibles y las ilcitas a las moralmente
311
imposibles.
5) Determinadas e indeterminadas. Son determinadas aquellas de las cuales no se sabe si
ocurrir o no ocurrir el hecho que las constituye, pero, de ocurrir, se sabe cundo ocurrir.
Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 aos de edad.
6) Potestativas, casuales y mixtas.
Esta clasificacin atiende a la causa que produce el hecho del cual depende la condicin.
De acuerdo con el art. 1477, condicin potestativa es la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor. Condicin casual, la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso.
Mixtas las que dependen en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. A la definicin de
condicin mixta debe agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del
acreedor. Por eso resulta buena la definicin que entrega Antonio Vodanovic
530
: condicin
mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso.
Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic
531

1.-) Condicin potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa.
2.-) Condicin casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro deja el empleo,
te lo reservo a ti.
3.- ) Condicin casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te regalo un
paraguas.
4.-) Condicin mixta: si me caso con Mara, te donar mi auto. Explica el autor que esta
condicin es mixta porque depende de la voluntad del deudor, yo, y de un tercero, Mara.
Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin: meramente
potestativas y simplemente potestativas.
Las condiciones meramente potestativas son aquellas que estn subordinadas a un hecho
que depende la pura o mera voluntad de una de las partes. Si la condicin depende de la pura
voluntad del deudor, la obligacin es nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice te donar un
automvil, si quiero. El si quiero, o si me da la gana, revela claramente que no hay una
voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni condicin ni obligacin.
Deben fijarse que en realidad el hecho en que consiste la condicin es la voluntad del deudor, y
no ms. Lo explicado justifica el tenor del inciso primero del art. 1478: Son nulas las
obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la
persona que se obliga.
No se confundan. La obligacin es nula cuando la condicin depende la sola voluntad del

530
Ob. citada, 1 parte, pg. 517.
531
Ob. citada, pg. 518.
312
deudor; no del acreedor
532
. Tomen nota, reitero, que no slo la condicin es nula: lo es tambin la
obligacin. El art. 2194 contiene un caso en que existe una condicin que depende la sola
voluntad del acreedor, y por consiguientes, es vlida. Se trata del comodante, que es acreedor de
la obligacin de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo.
Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de retroventa, en el cual el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio.
En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que consisten en un
acontecimiento que est en el poder de alguna de las partes, o de ambas, realizar o impedir. En
este caso la parte de quien depende que el acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la
facultad de que la convencin surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar
533
, su
voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vnculo,
sino ejecutando una cosa o abstenindose de ejecutarla. No le basta decir que no le da la gana
hacerlo, sino que debe hacer o no hacer el hecho de que trata la condicin.
Fuera de la sealada en el art. 1478 todas las dems condiciones, mera o simplemente
potestativas, son vlidas.
7) Suspensivas y resolutorias
Me parece que esta es la ms importante de las clasificaciones.
Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
depende la adquisicin de un derecho. Condicin resolutoria es aquella que consiste en un hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Cuando un derecho se extingue por
ocurrir una condicin resolutoria, se dice que el derecho se ha resuelto. O, si se quiere, que el
derecho se extingui por resolucin.
De acuerdo a lo recin explicado, cuando hay condicin resolutoria existen tanto el acto
jurdico como los derechos y las obligaciones que de l emanan, pero estos derechos y sus
obligaciones correlativas, estn expuestas a extinguirse si el evento de la condicin se produce.
Un ejemplo de condicin suspensiva: prometo darte en mutuo la cantidad de dinero que
me pides, pero siempre que te cases con Mara.
Ejemplo de condicin resolutoria: te presto mi casa de verano, sala como si fuere tuya,
hasta que mi hija contraiga matrimonio.
La condicin resolutoria puede adoptar tres formas: condicin resolutoria ordinaria,
condicin resolutoria tcita y pacto comisorio.

417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin resolutoria. La condicin

532
Vase la sentencia que se publica en Rev., tomo 43, sec. 1, pg. 399, y otra de tomo 50, sec. 2, pg. 60.
533
Claro Solar, Luis, ob. citada, tomo 10, pg. 86.-
313
resolutoria ordinaria es la establecida expresamente por las partes y puede consistir en un hecho
cualquiera, siempre que ste no sea el cumplimiento de la obligacin contrada en un contrato
bilateral. Si se diera esta ltima circunstancia nos encontraramos con una condicin resolutoria
tcita, segn se explicar.
La condicin resolutoria tcita es una condicin subentendida por la ley y que consiste en
la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento de su obligacin por una de las partes.
Dicha condicin se encuentra consagrada en el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica
solamente a los contratos bilaterales
534
. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el
evento de que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarn en el art. 1873.
Para que la condicin resolutoria tcita opere es necesario que slo uno de los contratantes
est en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a cumplir la obligacin. Esto se deduce
del art. 1552
El pacto comisorio consiste en la estipulacin expresa que hacen las partes de la condicin
resolutoria tcita. El Cdigo reglamenta el pacto comisorio a propsito de la compraventa y
referido solamente al caso en que el comprador no pague el precio. Pero se estima que, como la
condicin resolutoria tcita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio no es otra
cosa que la condicin resolutoria expresada, no hay inconvenientes para estipularlo en cualquier
contrato bilateral.

418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la situacin de las
suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan distintos efectos jurdicos segn sea el
estado en que se encuentren. Tanto unas y otras pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o
fallidas.
La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun no ha ocurrido,
y existe la incertidumbre acerca de si ocurrir. Estamos en el ao 2002 y es incierto si el ao
2006 se recibir de abogado un determinado alumno. Esa condicin est actualmente pendiente.
La condicin se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se ha verificado.
As, por ejemplo, si se pact que se dara una suma de dinero si la seorita contraa matrimonio
antes del ao, y pas el ao, y la seorita contrajo el dulce vnculo dentro de ese perodo.
La condicin se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e incierto no se
verificar, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o la ley para que dentro de l se
verificara. Se estima fallida la condicin que consista en que un individuo cumpliera 40 aos,
porque falleci cuando tena 38 aos de edad.

534
En contra de la opinin de Luis Claro Solar, quien estima que, por ejemplo, en el art.2177, respecto del
comodato, que es contrato unilateral, existe condicin resolutoria tcita.
314
El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condicin positiva cuando ha llegado
ha ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella; o haberse cumplido la
negativa cuando ha expirado el tiempo durante el cual el acontecimiento ha debido verificarse y
no se ha verificado.
De acuerdo a lo dicho, la condicin se considera fallida en dos casos:
a) Cuando existe la certeza de que el hecho positivo no se verificar.
b) Cuando ha pasado el plazo en que la condicin deba verificarse.
En ste ltimo caso el plazo puede haber sido fijado por las partes, pero si las partes nada
han dicho, ser necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar permanentemente
inestables. Como la ley no indica plazo, los tribunales aplican la regla especial establecida para el
fideicomiso en el inc. 1 del art. 739: Toda condicin de que penda la restitucin de un
fideicomiso, que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. As que los cinco aos se han
transformado en aplicacin general para estimar fallida una condicin no cumplida.

419.-Efectos de la condicin suspensiva. Son distintos si se encuentra pendiente, cumplida o
fallida.
1) Pendiente.- Cuando la condicin suspensiva se encuentra pendiente, existe un vinculo
jurdico, pero el derecho y su obligacin correlativa no han nacido; ellos slo existirn desde que
se produzca el evento de la condicin.
De lo anterior resulta que:
a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, sino verificada la condicin,
segn advierten los arts. 1485 y 1078. El hecho que la obligacin no sea exigible autoriza el
deudor para repetir lo que hubiere pagado antes de cumplirse la condicin suspensiva 1485 inc.
2.
b. La prescripcin no empieza a correr mientras la condicin no se cumpla, conforme al
art. 2514 inc. 2
c.- La obligacin no puede novarse, segn el art.1633 inc. 1.
d.- La obligacin no puede compensarse, conforme el 1656 N 3.
e.- La prdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la obligacin, segn
dispone el art.1486 inc. 1 .
f.- Los frutos producidos por la cosa mientras est pendiente la condicin, pertenecen al
deudor, que es el dueo de ella, segn se lee en la regla del art.1078 inc. 3, confirmada por la
norma del art. 1338 N 1.
g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras est pendiente la condicin
suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen de derecho, y es precisamente ese atisbo de
315
derecho el que le permite pedir las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el
caso de llegar a cumplirse la condicin. As es que el inc. 3 del art. 1492 y el art. 1078 autorizan
al acreedor para impetrar, mientras pende la condicin, las providencias conservativas
necesarias.-
Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el derecho sujeto a
condicin suspensiva digamos que ste se transmite. Tambin se transmite la obligacin sujeta a
condicin suspensiva. As lo dispone el art. 1492.
Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matas se reciba de abogado. En este caso el
donante tiene una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de recibirse Matas de abogado. Si
el donante fallece antes de cumplirse la condicin, sus herederos deber cumplir la obligacin,
por supuesto una vez que el donatario obtenga su ttulo de abogado. En el otro caso, si fallece el
donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrn el derecho a pedir el cumplimiento de la
donacin, recibido de abogado el sobrino.
Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligacin sujeta a condicin suspensiva, si
provienen de la sucesin testamentaria o de la donacin, no se transmiten. A este respecto, lean el
art. 1492, inc.2 Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1 y el art. 1390, inc.2.
2) Cumplida. Una vez cumplida la condicin suspensiva nace el derecho condicional. De
acuerdo al art. 1485, inc.1, la obligacin correlativa al derecho se hace exigible y el derecho del
acreedor se reputa haber existido desde la celebracin del acto condicional. Lo dicho significa
que la condicin, una vez cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o
gravmenes hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo quien no era dueo. Claro que el
legislador moriger este efecto y lo declar slo respecto de los terceros adquirentes de mala fe.
Los de buena fe conservan sus derechos.
Cundo estn de mala fe los terceros? Ese es tema del prximo ao, pero, en forma
preliminar puede decirse que estn de mala fe cuando conocan la existencia de la condicin,
situacin que reglan los arts.1490 y 1491.
El principio del efecto retroactivo de las condiciones tiene dos excepciones: los frutos
percibidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor y este, por lo mismo, no queda obligado
a restituirlos, y el acreedor tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado
los aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones
535
. 3)

535
Precisamente, estas dos excepciones, a las que puede agregarse el caso de los terceros de buena fe, ha permitido
que a veces se sostenga que los efectos de la condicin cumplida no operan retroactivamente. La verdad es que el
Cdigo no lo dice expresamente y el principio de la retroactividad en la condicin suspensiva se deduce de sus
efectos. Parece que la verdad es que el Cdigo no acepta ni una ni otra posicin. Por algo no introdujo una norma
expresa que declarara la retroactividad, como lo hace el art. 1179 del Cdigo francs. Como dice Fernando Fueyo
(Derecho Civil, Imprenta Universo, Valparaso, 1958, tomo 4, volumen I, pg.100) nuestro Cdigo no se ha ceido
a normas absolutas....ha dado efecto retroactivo al cumplimiento de la condicin en ciertos casos....y en otros ha
316
Fallida. Si la condicin falla desaparecen el acto jurdico sujeto a condicin como los efectos que
de l podran haber brotado. Se consolidan los actos jurdicos que el deudor hubiere ejecutado o
celebrado respecto de la cosa que deba sujeta a condicin suspensiva. Al revs, si el acreedor ha
impetrado y conseguido medidas conservativas, estas caducan.

420.-Efectos de la condicin resolutoria. Tambin se hace necesario distinguir si la condicin
resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida.
1) Pendiente.- La condicin resolutoria no dice relacin con el nacimiento del derecho,
sino con su extincin o resolucin. Por lo tanto, mientras la condicin resolutoria se encuentra
pendiente, no slo existe el acto jurdico sino tambin los derechos y obligaciones sujetos a
condicin resolutoria que de l emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para todos
los efectos el acto se reputa como si fuera puro y simple.
Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen.
a.-) La obligacin es exigible desde el momento de celebrarse el acto o contrato.
b.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria se hace dueo de sus frutos.
c.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria puede enajenar la cosa, pero, segn
ustedes saben, quien la adquiera deber restituirla a quien corresponda al cumplirse la condicin.
Aqu tienen aplicacin los arts. 1491 y 1492 que sern estudiados el prximo ao.
d.-) Corre la prescripcin en contra del acreedor desde la celebracin del acto, segn el
art. 2514, inc. 2.
e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligacin existe y es
exigible. Por consiguiente, el pago es vlido.
f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condicin resolutoria es frgil. No olviden que
existe la posibilidad de cumplirse la condicin resolutoria, caso en el cual el titular perder su
derecho. Es por eso que el art. 1486, inc. 1 impone al deudor la obligacin de cuidar la cosa,
bajo pena de tener que pagar su precio, ms la indemnizacin de perjuicios. Esto mismo aparece
confirmado en el art. 758, respecto del fiduciario.
g.-) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las medidas
conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3. solicite quien le ha de suceder una
vez ocurrido el evento en que cosiste la condicin.
536

2) Cumplida. Cumplida la condicin resolutoria desaparecen los efectos del acto jurdico.

preferido que sean a contar desde el evento....su posicin es menos tcnica ,pero ms prctica....resguarda derechos
de terceros y contribuye a la seguridad jurdica
536
Fjense que la persona que ha de suceder al propietario de condicin resolutoria ocurrida que sea la condicin es,
a su vez, acreedor de este, pero bajo condicin suspensiva, la que se encuentra pendiente. Por eso es que el derecho
de este ltimo, consagrado por el inciso 3 del art. 1493, constituye obligacin para el propietario de condicin
resolutoria.
317
Esto se despende de la propia definicin de condicin resolutoria del art. 1479, de lo dispuesto
en el art. 1487, y del N 9 del art. 1567. Esta ltima citada norma expresa que las obligaciones se
extinguen por cumplirse la condicin resolutoria.
Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condicin resolutoria
necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condicin resolutoria ordinaria y aquella
del art. 1489, conocida como accin resolutoria tcita.
a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al verificarse el evento de
la condicin puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella y la labor del juez se
limita a constatar el cumplimiento de la condicin.
La condicin resolutoria tcita slo opera en virtud de sentencia judicial que la declare y
slo puede ser alegada por el otro contratante, siempre que ste haya cumplido o est llano a
cumplir, segn los arts. 1879 y 1552. El art. 1873 es una aplicacin de la condicin resolutoria
tcita al contrato de compraventa y respecto de la falta de pago del precio.
Incluso ustedes pueden observar que en la condicin resolutoria tcita el contratante a
quien pasarn los derechos una vez cumplida la condicin resolutoria tcita, puede no preferir el
trmino del contrato, sino exigir su cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a
resolverlo.
b) Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria, no es posible evitar sus
efectos. En cambio, en la resolutoria tcita puede enervarse la accin cumpliendo la obligacin.
El pago puede efectuarse antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de
la causa en segunda, segn dice el art. 310 del Cd. de Procedimiento Civil.
Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la accin emanada de la condicin
resolutoria tcita, se explicar el prximo ao, en el estudio de las obligaciones.
c) La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios; en cambio en la
condicin resolutoria tcita puede pedirse dicha indemnizacin
d.-) La condicin resolutoria opera entre las partes con efecto retroactivo, como hemos
dicho. Hay una excepcin en relacin a los frutos, ya que el art. 1488 dispone que verificada una
condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la
ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepcin a la regla de que no se
deban los frutos. Si la resolucin ocurre por no haberse pagado el precio, hay derecho para pedir
la restitucin de los frutos, ya en su totalidad, ya en la proporcin que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada.
Respecto al efecto que se produce en la condicin resolutoria cumplida, en relacin con el
efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado respecto a la cosa que se tena bajo
condicin resolutoria, es necesario distinguir entre actos de administracin y actos de disposicin.
318
Los actos de administracin desaparecen en virtud del efecto retroactivo de la condicin
resolutoria cumplida..
Ahora bien los actos de disposicin, como la enajenacin, se sujetan a las reglas que
entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artculos citados se desprende que el que sucede
al propietario de condicin resolutoria puede intentar accin reivindicatoria solamente contra los
terceros poseedores de mala fe; esto es, contra aquellos que conocan que el derecho que tena el
causante que enajen o grav la cosa estaba sujeto a condicin resolutoria. Respecto a los bienes
races este conocimiento lo deduce la ley cuando la condicin aparece expresa o implcitamente
en el ttulo y que, adems, ste haya sido otorgado por escritura pblica o inscrito.
3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto jurdico quedan
definitivamente firmes. El acto jurdico pasa a ser puro y simple y como consecuencia de ello
cesa para el propietario la obligacin de aceptar medidas conservativas y la de cuidar la cosa.

421.- El pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita expresamente pactada. Por ejemplo,
si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse algunas de las obligaciones del
comprador, el vendedor tendr el derecho a pedir la resolucin el contrato. Puesto que la propia
ley acepta y reglamenta la existencia de la condicin resolutoria tcita, no hay inconvenientes
para que en cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta en
forma tcita. Y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad puede estipulare en un
contrato unilateral. El Cdigo Civil lo trata, a propsito del contrato de compraventa, en los arts.
1877 y siguientes, pero, conforme a lo dicho, podra pactarse en el arrendamiento, en el mandato
o en el mutuo.
La jurisprudencia lo ha dicho as en reiteradas oportunidades
537
.
El pacto comisorio no priva de la eleccin de acciones de cumplimiento o resolucin del
contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita una sentencia judicial que declare
resuelto el contrato. Si es necesaria una sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual
se puede cumplir, conforme se explic.
Pero existe tambin el pacto comisorio con clusula de resolucin ipso facto. Este pacto
se denomina tambin pacto comisorio calificado. Consiste, como lo dice su nombre, en que las
partes estipulan que, de no cumplirse las obligaciones del contrato, o la que establezcan, el
contrato se entiende resuelto de inmediato, sin ms trmites.
En tal caso y en la compraventa, y respecto del pacto comisorio calificado, slo se permite
enervar la accin pagando en las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda. En

537
Rev. de D y Jur., tomo 65, sec. 2, pg.21
319
otros contratos la jurisprudencia ha estimado que la resolucin se produce de pleno derecho
538
.

422.- La accin resolutoria. La condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio, que no es sino
la misma, pero expresada, no operan de pleno derecho, sino que, en su caso, la resolucin debe
ser declarada por una sentencia judicial.
Accin resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolucin del acto o
contrato.
Esta accin resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que puede cederse y
transmitirse.
Segn la cosa en que recaiga ser mueble o inmueble, conforme a lo dispuesto en el art.
580.
Si son varias las personas que pueden pedir la resolucin, deben impetrarla en comn.
Esto es as porque la accin resolutoria es indivisible.
Tal como se aconsej hacerlo respecto de la nulidad, la accin resolutoria debe deducirse
conjuntamente con la accin reivindicatoria, en forma que el tercero contra el que se reivindica
sea parte en el juicio. As no podr escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el
art. 3. Cuando se trata de accin resolutoria ordinaria la prescripcin es conforme
a las reglas generales, es decir, de cinco aos. Si se trata de pacto comisoria la accin prescribe en
el plazo que las partes han estipulado, el que no podr ser mayor de cuatro aos. Si no se ha
estipulado plazo, cuatro aos. As lo dice el art. 1880.
El plazo de prescripcin se cuenta en la condicin resolutoria ordinaria desde que ocurri
el hecho constitutivo de condicin. Si se trata de la condicin resolutoria tcita, desde el
incumplimiento en que se funda. Y la del pacto comisorio, desde la fecha del contrato.

423.- Precisin de algunos conceptos.- Estudiada la condicin y sus efectos, estn ustedes en
condicin de usar adecuadamente algunas expresiones o trminos que no deben confundirse. Son
los que siguen.
Rescisin. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se dice que es
rescindible. El acto susceptible de rescisin supone un vicio de origen, tales como el error, la
fuerza, la incapacidad relativa. El acto jurdico en este caso nace enfermo, con un vicio que lo
afecta desde el nacimiento.
La rescisin una vez declarada da derecho contra terceros poseedores mediante la accin
reivindicatoria, segn el art. 1689. No interesa que los terceros estn de buena o mala fe.
Una vez declarada la rescisin se produce el efecto restitutorio entre las partes, efecto que

538
Misma cita inmediatamente anterior.
320
conlleva la restitucin de los frutos percibidos.
Resolucin.- Es el efecto que produce la condicin resolutoria cumplida. No importa que
la condicin resolutoria sea ordinaria, o lo sea tcita, o se trate de un pacto comisorio. La
resolucin ocurre a un acto vlido en su nacimiento, sin vicios, acto que muere con posterioridad
por ocurrir el evento de una condicin.
Resuelto un acto o contrato, hay accin reivindicatoria contra terceros, pero solamente
contra aquellos de mala fe.
Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Hace
una excepcin a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero slo en la compraventa y con respecto a la
resolucin ocasionada por falta de pago del precio.
Terminacin.- Es la resolucin de un contrato de tracto sucesivo. Su caracterstica
fundamental es que los efectos slo rigen para el futuro.
Revocacin.- Se usa esta expresin como un modo de dejar sin efecto algunos contratos
por una simple declaracin unilateral. Es el caso del mandato, por ejemplo, en que el mandante
puede terminar o extinguir el contrato mediante la revocacin, conforme al art. 2163, N 3. Otro
ejemplo de revocacin suele encontrarse en el art. 1428, segn el cual puede revocarse la
donacin por causa de ingratitud.
Advierto que la expresin revocacin tambin se usa, pero en sentido distinto, en la
accin pauliana. En esa materia revocacin viene a significar el resultado de la accin pauliana,
en cuanto ordena reintegrar al patrimonio del deudor algunos bienes que han salido en los casos
que seala el art. 2468. Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra revocacin, sino,
equivocadamente, rescisin, trmino este ltimo que significa una cosa distinta, segn ustedes
ya saben.
Resciliacin. Es una convencin en que las partes de un acto o contrato lo dejan sin
efecto. En el Cdigo se le designa como mutuo acuerdo y aparece como una forma de extinguir
las obligaciones en el art. 1567, inciso primero. Ramn Meza Barros
539
advierte que la
palabra resciliacin constituye un galicismo y, en efecto, no aparece en disposicin alguna del
Cdigo.

Captulo tercero
El plazo.

424.- Reglamentacin. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en primer, lugar, en el
Ttulo Preliminar del Cdigo, toda vez que los arts. 48, 49 y 50 se preocupan de decirnos cmo se

539
Ramn Meza Barros. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, Edit. Jur., 1991, pg. 122.
321
cuentan y sealan algunos caracteres de los plazos fatales. En seguida, el Ttulo V del Libro IV
contiene la reglamentacin de las obligaciones a plazo y el ltimo artculo de este Ttulo nos
remite al Ttulo IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a plazo. El prrafo 3 de ese
Ttulo abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epgrafe es De las asignaciones testamentarias a
da.

425.-Concepto.- Plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, segn
definicin que entrega el art. 1494. Ms acertado decir que es el hecho futuro y cierto del cual
depende la exigibilidad o la extincin de un derecho.
Como se ve, los elementos constitutivos del plazo son dos: acontecimiento futuro y
acontecimiento cierto.
Acontecimiento futuro.- Significa que debe acontecer en el tiempo por venir, con
posterioridad a la poca en que se estipula la condicin.
Acontecimiento cierto.- Es el elemento que lo distingue de la condicin. Cuando se pacta
o se fija un plazo se entiende que el hecho en que consiste ha de ocurrir necesariamente y de ello
no deben existir dudas. Si hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y
por consiguiente, condicin. Esa es la razn por la que el art. 1081 seala la muerte como plazo,
toda vez que esta necesariamente ha de llegar algn da.
540


Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan.

426.-Clasificacin de los plazos Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista:
expresos y tcitos; convencionales, legales y judiciales; suspensivos y extintivos.
A.- Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito. Tcito es el
indispensable para cumplir la obligacin, como cuando se da en comodato la mquina para que se
efecten las cosechas, situacin en que se entiende que el plazo se extiende hasta esa poca. Otro
caso es si se encargan mercaderas del extranjero, cuyo despacho y recepcin necesita un plazo
indispensable para cumplir.
B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial.
Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija la ley, y judicial el que fija el
juez. El convencional es muy corriente. Plazos legales se encuentran en el Cdigo Civil, muchos
en el Cdigo de Procedimiento Civil, y prcticamente en todos las leyes. El plazo judicial es de
difcil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos excepcionales pueden

540
Como dice Arturo Alessandri Rodrguez, pg. 191 de Derecho Civil, Segunda Parte, Teora de las
Obligaciones, Versiones taquigrficas de sus clases, Imprenta El esfuerzo, Santiago, 1934, la muerte de una
persona, unida a otras circunstancias es condicin. Por ejemplo, que una persona fallezca de tal o cual enfermedad.
322
sealarse los arts. 378, inc. 2, 904, 1094, 1232, inc. 1, 1276, 1305, 1530, 2201, y 2291.
541

C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal.
El fatal, tambin llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento extingue el derecho
por el solo ministerio de la ley, sin ms trmite. Se le reconoce por las expresiones en o dentro
de , o por la clara indicacin de ser fatal. Sus caracteres ms importantes se explican en el art.
49. Conviene, adems, la lectura del art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que este puede
ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace necesario acusar la rebelda para
que extinga el derecho. Esto lo digo advirtiendo que, conforme al art. 64 del Cdigo de
Procedimiento Civil, los plazos que fija ese Cdigo son siempre fatales.
D.-Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y extintivos
542

. Paso a explicarlos en los nmeros que siguen.

427.- El plazo suspensivo.- Tambin se le conoce como plazo inicial o plazo primordial. Este
plazo seala el comienzo del ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligacin. Se le
reconoce porque al establecerse se ha usado la expresin desde. As, por ejemplo, recibirs
una cuota mensual para tus estudios, desde el 1 de enero prximo.
Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del derecho, slo
posterga su ejercicio. De ah entonces es que, existiendo plazo suspensivo pendiente, el derecho
ha nacido, de lo cual resultan algunas consecuencias que se enumeran a continuacin.
a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente el plazo, transmite
dicho derecho a sus herederos. Por la misma razn, puede enajenarlo.
b.- El pago hecho antes del vencimiento del plazo es vlido y no est sujeto a restitucin.
Tal dice el art.1495, inc. 1.
c.-) La asignacin testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al asignatario la propiedad
de la cosa desde el da de la muerte del testador. Puede, por consiguiente, enajenarla y
transmitirla, pero no puede reclamarla antes que llegue el da sealado como plazo. Esto ustedes
lo leern en el art. 1084, inc. 1.
d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al deudor, segn el art.
1497, pero el art. 12 permite que tambin lo renuncie el acreedor. Esto se explica porque aun
cuando hay plazo pendiente el derecho existe y no se ve inconveniente alguno para que se
adelante el ejercicio del derecho. En tanto en la condicin ello no es posible puesto que, siendo

541
En Francia se otorga al juez la facultad de dar un plazo de gracia al deudor que no ha cumplido su obligacin. En
Chile, como se ve, no existe tal plazo de gracia y el juez slo excepcionalmente, en los casos indicados, puede fijar
plazos.
542
En algunos textos, Fernando Fueyo, por ejemplo, al plazo extintivo se le llama plazo resolutorio.
323
suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente.
A propsito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que casi siempre el
plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el acreedor tambin obtiene
beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con intereses, segn el art. 2204
543
y del depsito,
como resulta de los arts. 2215 y 2227.
e. ) No corre la prescripcin extintiva de las acciones, puesto que el art. 2514 indica que
esta empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible.
f.-) No cabe la compensacin. Esto, porque la exigencia 3 del art. 1656 consiste en que
las obligaciones que se pretende compensar han de ser actualmente exigibles.

428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligacin no es exigible antes del vencimiento
del plazo. Una excepcin la constituye la renuncia del plazo, conforme lo permiten los arts.1497
y 12 y siempre que no se haya estipulado prohibicin de renunciarlo, cuestin que ya se explic
someramente, como corresponde en este primer ao de derecho civil
Otra excepcin respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como caducidad legal
del plazo, establecida en el art. 1496.
En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos situaciones: 1) Si
el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria insolvencia; 2) si las cauciones del deudor
se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor por hecho o por culpa suya.
La quiebra se declara por resolucin judicial. Una vez declarada, el acreedor puede exigir
su obligacin aunque est pendiente el plazo suspensivo.
La insolvencia es una cuestin de hecho y generalmente se entiende por tal el aumento del
pasivo d e una persona, en forma que sobrepase el activo de la misma. La extincin o
disminucin culpable de las cauciones, como la insolvencia, constituyen una cuestin de hecho
que deber ser declarada por el juez ante una demanda del acreedor.
Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han disminuido o
extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando dichas cauciones.
El hecho de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible la obligacin, implica que
no corre la prescripcin contra el acreedor. Al cumplirse el plazo suspensivo la obligacin se
hace exigible, pero no se producen efectos retroactivos.

429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al derecho, cosa que ya
sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo que significa que no necesita de sentencia

543
Vean, adems del art. 2204, en el art.10 de la Ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito y otras Obligaciones de
Dinero, las condiciones que pone la ley cuando el deudor renuncia al plazo otorgado en el mutuo con intereses. Esto
es as porque en ese caso el plazo est establecido en beneficio del deudor y tambin del acreedor.
324
que declare la extincin.
Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el acto jurdico, o
el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente vlido. De lo dicho se deduce que la llegada del
cumplimiento del plazo extintivo produce efectos para el futuro y no retroactivos. Obviamente,
en virtud de lo dicho, los frutos percibidos no se restituyen

430.- Las asignaciones a da. Puede existir duda acerca de si en determinadas situaciones nos
encontramos ante un plazo o ante una condicin. Con motivo de las asignaciones testamentarias,
el Cdigo da una serie de reglas para estos casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran
presentarse.
As, en las asignaciones testamentarias a da, y en los arts. 1080 y siguientes, aclara si se
trata de uno u otra, tomando como base la certeza y la determinacin del hecho. De esta manera,
el art. 1081 establece que el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe
cuando. Tal el da 31 de enero del ao 2005, tres aos despus de dictado el testamento, o un ao
contado desde el fallecimiento del testador.
Agrega la disposicin que es cierto pero indeterminado si necesariamente ha de llegar y
no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso afirmativo se sabe
cuando, como el da en que una persona cumpla tal edad. Por ltimo es incierto e
indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en que una persona se case.
la lectura de estas disposiciones es materia del tema de Sucesin por causa de muerte,
que ustedes vern en quinto ao de derecho, pero mientras tanto les entrego el resumen que el
profesor Carlos Ducci Claro hace en su conocido texto sobre esta materia.
544

1 Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que el da sea cierto
y determinado;
2 Las asignaciones hasta tal da son siempre plazo, salvo que el da sea incierto e
indeterminado.
As, como ejemplo del primer caso, es condicin si deja algo a un asignatario hasta el da
en que viaje a Europa, caso en el cual hay una condicin. Pero si el da es cierto y determinado,
hay plazo. Es el caso del testador que deja la casa a su sobrino desde el 1 de enero del prximo
ao.
Del nmero 2 puedo dar este ejemplo: Dejo mi casa a Juan hasta el da 1 de enero del
prximo ao es plazo extintivo, porque el da es cierto y determinado. Pero si el testador dice
que deja su casa a Juan hasta que se reciba de abogado, hay condicin resolutoria porque se trata

544
Pg. 356 de su citado texto.
325
de un da incierto e indeterminado.
Agrego al resumen del profesor Ducci que si la asignacin se hace desde da cierto,
pero indeterminado, como cuando el testador dice que deja la casa a Pedro desde la muerte de
Juan, hay condicin y esta consiste en el evento de existir Pedro a la muerte de Juan. As lo
dispone el art. 1085.

431. Cmputo del plazo.- El cmputo de los plazos est reglamentado en los arts. 48, 49 y 50,
Ttulo Preliminar del Cdigo.
Las reglas que dan estos artculos so
1) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del ltimo da
del plazo, como lo seala el art.48 inc. 1.
2 Si el plazo es o meses o de aos el vencimiento del mismo ha de tener el mismo
nmero en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un mes tenga ms o menos das. As, el
plazo de un mes que empez el 27 de febrero expira el 27 de marzo siguiente.
3) Puede ocurrir que el plazo de meses o de aos principie en el da de un mes que
no tienen el mes final, por tener menos das. El plazo termina el ltimo da del mes final. As, el
plazo de dos meses que parte el 31 de diciembre, termina el 28 de febrero
545
.
4) En el Cdigo Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los das
hbiles e inhbiles. Como las reglas del Cdigo Civil son de aplicacin supletoria y general, debe
entenderse que todo plazo fijado en cualquiera ley se entiende corrido. En la prctica, cada ley, o
Cdigo, se preocupa de aclarar si los plazos no se cuentas de corrido. As, por ejemplo, el art. 10
del Cdigo Tributario, el art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, el art. 429, inc.2 del Cdigo
del Trabajo, el art. 27 de la Ley 18.593, sobre Tribunales Electorales Regionales, etc. Si una ley
no dice expresamente lo contrario, se entiende que los plazos que fije corren incluso en feriados o
das inhbiles.
No est de ms formular una advertencia: los das sbados son hbiles y por consiguiente
se cuentan en los plazos.

Captulo cuarto.
El modo

432.-Concepto.- El modo no est definido en el Cdigo Civil. El art. 1089 dice que si se asigna
algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una

545
Ejemplo de Carlos Ducci, pg.357 de su citado libro.
326
condicin suspensiva.
Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de una obligacin. Puede definirse como la obligacin accesoria de realizar una
prestacin impuesta al adquirente de algo.

433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del disponente, del
adquirente o de un tercero.
Si ha sido impuesto en favor del adquirente, ste puede renunciarlo conforme al art. 1092.
Si el modo es fsica o moralmente imposible, no vale la disposicin As dice el art.1093.
El adquirente no necesita prestar caucin para adquirir la cosa asignada modalmente.
El modo puede establecerse con clusula resolutoria, esto es, imponindose la obligacin
de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo Ver el art.1092.

434.- Efectos del modo. El modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada, pero da
derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir su cumplimiento.
El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la accin anterior, a la indemnizacin de
perjuicios, pero no dar derecho a la resolucin del acto.
La resolucin slo proceder excepcionalmente si el modo contiene clusulas resolutorias.
Los defectos de la resolucin en tal caso estn sealados en el art. 1096, que establece que
al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario que no ha cumplido el modo, se entregar al
beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo y el resto acrecer a la herencia.


PARTE SEPTIMA
La representacin.

435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. La lectura de este artculo revela que este es
un caso en que los efectos o consecuencias del acto jurdico recaen en persona distinta de aquella
que intervino en el otorgamiento del acto. Y, adems, que la persona que interviene en el acto no
soporta, o goza, de los efectos del acto o contrato. Es una relacin jurdica en virtud de la cual
una persona se encuentra ligada directamente respecto de terceros a consecuencia del acto
realizado a su nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a nombre de otra se llama
"representante". La persona que resulta afectada se llama "representado".
Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. Quin se obliga a entregar la
327
propiedad y a responder de la eviccin y de los vicios redhibitorios? Quin, en suma, asume las
obligaciones del vendedor? Quin goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo,
cobrar el precio? No es Juan, por mucho que l haya participado como vendedor en el contrato.
Es Pedro, porque de acuerdo al art. 1448, los efectos se producen en el representado igual que si
l hubiese contratado. No debe olvidarse que los efectos de un contrato son los derechos y las
obligaciones que este genera.
No hay para qu decir la enorme importancia de esta figura jurdica. Sin ella no podran
actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que gracias ellas actan, sea cuidando su
patrimonio, y otras veces, incrementndolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor
encargando su representacin al padre o madre, tanto si es impber como si es menor adulto; y al
pupilo se encarga de designarle un curador que acte por l; y las personas jurdicas tambin
tienen representantes que acten por ella. Cuando es la ley quien designa el representante, como
en los casos del art. 43, se habla de representacin legal; cuando es el propio representado
quien designa a su representante, se habla de representacin voluntaria. La representacin
voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama mandato.
La ratificacin de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye tambin una forma de
representacin voluntaria.
Se habla tambin de representacin especial, como ocurre en el art. 671, inc. 3, caso
en que el juez acta como representante legal del deudor en las ventas forzadas. Se trata de una
representacin legal, porque es la ley quien la establece, pero es especial porque rige solamente
para esa situacin y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el juez, obra en
virtud de la atribucin que el propio deudor implcitamente le concedi al momento de contraer la
obligacin.

436.- Algo de historia.- No entendan los romanos que un acto celebrado por uno pudiere
producir efectos en otro. Para ellos haba un principio elemental: los actos jurdicos producen
efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero no en terceras personas. Sin embargo, a medida
que las fronteras del Imperio se extendieron y en la medida en que los negocios aumentaron, se
hizo necesario aceptar la ficcin que implica la representacin. Los romanos, pues, se fueron
habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto van a afectar exclusivamente a
quienes intervienen en l.
Saben ustedes cmo lo hacan los romanos para la actuacin de los incapaces? Estos, los
incapaces, tenan tutores, quienes contrataban adquiriendo para s los derechos, para enseguida
traspasarlos a los interesados. Slo bajo Justiniano se vino a conocer la representacin como una
forma de actuacin en un acto jurdico, pero de tal forma que los efectos se produjeran en otro
patrimonio.
328
El Derecho Cannico acept la representacin tal como la conocemos.
Pothier
546
entrega al derecho moderno una visin clara de la representacin. De Pothier la
tom el Cdigo francs, aun cuando cometi el error de tratarla conjuntamente con el mandato.
Sabemos que el mandato es un contrato del cual normalmente surge representacin, pero no es la
nica fuente de la representacin, porque la puede haber legal y, adems, puede existir el
mandato sin representacin, cosa que expresamente nuestro Cdigo dispone en el art. 2151.

437.- Fuentes de la representacin. Como lo dice una sentencia
547
la representacin puede ser
legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art. 1448: estando facultada para ella significa
convencional, voluntaria, propia del hombre. La expresin o por la ley contenida en dicha
disposicin alude al origen legal que puede tener la representacin.
De acuerdo a dicha disposicin, hay dos grandes fuentes de representacin: la voluntad de
las partes y la ley. No hay representacin judicial, lo que no impide que en algunas oportunidades
es el juez quien designa la persona del representante, pero la representacin misma est creada
por ley.
Los casos ms conocidos de representacin legal se encuentran en la proteccin de los
incapaces. A este propsito el art. 43 dispone: Son representantes legales de una persona el
padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Aquellas designadas en los incisos primero y
tercero del art. 1447 son incapaces que necesitan representacin legal para que puedan actuar en
la vida jurdica.
Considerando lo dicho, podemos decir que los casos ms comunes de representacin legal
son los establecidos en favor de los absolutamente incapaces, relativamente incapaces, del deudor
en el caso del art. 671, del fallido, segn el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso
del art. 1411, inc. 2, del dueo del crdito prendario en el caso del art. 12 del Decreto Le 776,
sobre realizacin de la prenda.
La representacin convencional se encuentra en el mandato, contrato definido en el art.
2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Sin embargo, ustedes
estudiarn en el tercer ao de Derecho Civil que puede existir mandato sin representacin,
situacin que se acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representacin es de
la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art. 1444, siendo de la
naturaleza, la representacin se entiende pertenecer al mandato sin clusula especial. Pero no hay
inconvenientes para que en un caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin

546
Las Obligaciones, ob. citada, Ns.74 y 75.
547
Rev. de D y Jur., tomo 62. sec. 2, pg.53.
329
representacin.
El mandato sin representacin es materia novedosa de nuestro Cdigo; acogida por los
Cdigos ms modernos, como el italiano y el peruano
548
y no contemplada en el Cdigo francs,
es aceptada por la jurisprudencia chilena en toda su extensin.
En resumen, la representacin tiene su origen en la ley y en la convencin, de la cual la
ms notoria es el mandato
549
; pero no necesariamente todo mandato contiene representacin.
550


438.- Teoras que explican la representacin. Su naturaleza jurdica. Importancia de
adherirse a una u otras. Veamos las teoras que buscan explicar la naturaleza jurdica de la
representacin.
Lo que ms importa de este anlisis es descubrir cul es la voluntad que genera el acto
jurdico: la del representante o la del representado. Fjense que el asunto no es tan simple, porque
el error, el dolo, la fuerza, todos ellos, dicen relacin con la voluntad que participa en el
consentimiento, lo que obliga a precisar en cul de las voluntades hay o puede existir un vicio.
Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito como ejemplo la
inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el vicio que invalida el acto o contrato,
situacin de que trata el art. 1683, y que hemos llamado inhabilidad del nemo auditur. Quin
saba o deba saber el vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta?
El representante o el representado?

439.-La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en Chile durante
mucho tiempo. Es teora tradicional en Francia. Fue formulada por Pothier. Segn esta teora el
consentimiento se forma por la voluntad del representante y del tercero, pero por una simple
ficcin se considera que la voluntad generadora es la del representado.
Esta teora tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces compareca
representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre era la voz del hijo mismo, segn
la expresin de Justiniano. Como explica un autor
551
, en Roma no se tuvo una idea clara de la
representacin, en que el acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en
ciertos casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el

548
arts. 1705 y 1706 del Cdigo italiano y arts.1809 al 1813 del peruano.
549
El mandato se estudiar en tercer ao de derecho civil.
550

550
Se sostiene a veces que hay representacin convencional en otros contratos, como, por ejemplo, en algunas
formas del contrato de trabajo.
551
Jorge Sols de Ovando, La representacin y el mandato, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 41, primera
parte, pg. 146 y siguientes. Tambin pueden leer, adems de los textos tradicionales, de David Stitchkin, Algunas
nociones sobre la naturaleza jurdica de la representacin en los actos jurdicos, que se publica en Revista de D y
Jur., tomo 35, 1 parte, pg. 113 y siguientes.
330
representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepcin romana explica muy
claramente la teora de la ficcin.
Esta teora no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurdica de la
representacin. Desde luego, repugna a la lgica que algo trate de explicarse recurriendo a la
ficcin. Por su propia definicin, ficcin es explicar algo que la lgica y la razn no aceptan.
En otras palabras, en la bsqueda de saber qu es en realidad la representacin, la teora
de la ficcin nada aporta.
Pero hay ms. Esta teora no explica como funciona la ficcin en la voluntad de los
absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurdico. Debe
considerarse que, precisamente por carecer de voluntad, la ley les ha designado un representante
legal.
Con todo, en nuestro pas la Corte Suprema acept esta teora durante mucho tiempo
552


440.--La teora del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Segn esta teora, la voluntad que
participa en el consentimiento es la del representado, voluntad que es trasladada, enviada
(nuntius) a travs del representante. Tambin es conocida como teora del mensajero, justamente
porque el representante no es ms que un mensajero que conduce la voluntad del representado.
Savigny sostiene que el representante es emisario de la voluntad del representado. Hagan cuenta,
grficamente, que el representante lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado.
Por eso se llama nuntius o emisario, porque lleva algo.
Savigny explica su teora con este ejemplo: Yo he visto en casa de un mercader varios
caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes respectivos. Entonces doy poder a
una persona ms entendida para que elija y compre en mi nombre el que estime ms conveniente;
y para esta misin le dejo ms o menos libertad en la determinacin del precio. Concluido el
contrato en mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero de los
casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiramos darle; pues mi voluntad aunque
dirigida sobre varios contratos entre los cuales la eleccin se ha dejado al representante, no deja
de ser por ello mi propia voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte
como el mero portador de mi expresada voluntad.

Esta teora tampoco explica cmo puede participar en un contrato un absolutamente
incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible que ella, la voluntad del
incapaz, sea trasladada a otra parte.
A lo dicho debe agregarse que, en nuestro Cdigo, el art. 1448 claramente dice que el

552
Por ejemplo, Rev., tomo 40, sec.1, pg. 304 y tomo 36, sec. 1, pg. 104.
331
representante manifiesta su propia voluntad y no la del representado.

441.- La teora de la cooperacin.-Fue formulada por el jurisconsulto francs Mitteis y parece
estar propiciada por Demogue. En esta teora se dice que el acto jurdico es resultado de la
colaboracin de la voluntad del representante y del representado, en que la preponderancia de una
u otra voluntad depender de la amplitud de los poderes otorgados.
Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cmo va colaborar la voluntad
del representado si es absolutamente incapaz. Esta teora, por lo dems, no aclara la naturaleza de
la representacin cuando es legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboracin del
representado, sino simplemente se observa la voluntad de la ley.

442.- La teora de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptacin.- Es la
actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena.
Esta teora est propiciada por los autores franceses Eustaquio Piln y Levy Ullman. En
ella se mira la formacin del consentimiento desde el punto de vista de sus efectos. En la
formacin misma no hay nada anormal: la voluntad del representante y la voluntad del tercero
dan nacimiento al consentimiento. Pero los efectos del acto que se forme estn sujetos a una
modalidad: en vez de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio del
representado. Esta teora, como ustedes ven, dice que es la voluntad del representante la que
interviene en la formacin del contrato. Deben notar que el texto del art. 1448 se adeca
perfectamente a la explicacin de esta teora. La frase produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo es como un retrato de la teora. Juan representa a
Pedro. Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de Juan, representante, y de
Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad en dicho acto, los efectos de ese contrato no
se radicarn en el patrimonio de Juan, sino en el de Pedro. No hay para qu recordarles que se
llama modalidad todo elemento introducido en el acto jurdico que modifique sus efectos
naturales.
En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos del acto no se
radiquen en quien contrata, sino en otra persona, el representado. La Corte de Apelaciones de
Temuco acept la doctrina de la modalidad en un fallo
553
en el que se expuso claramente las
razones que justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anul el fallo, declarndose partidaria
de la teora de la ficcin. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte Suprema acept la teora de la
modalidad
554
y desde ese entonces no ha variado su predicamento.

553
Rev. de D y Jur., tomo 40, 2 parte, sec.1, pg. 304.
554
Rev. de D y Jur., tomo 48. sec.1, pg. 171. Reitera la doctrina el fallo de Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 61.
332

443.- Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la
representacin. Conviene precisar las consecuencias, o al menos algunas de ellas, que emanan
del hecho de aceptar la doctrina de la modalidad.
Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el
consentimiento
555
. En el representante habr que investigar la existencia de vicios del
consentimiento, o la existencia de buena o mala fe
556
.
Aplicacin de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostena que el representado
no poda deducir la accin de nulidad absoluta si el representante al contratar conoca o deba
conocer el vicio que invalidaba el acto, aplicando rigurosamente el art. 1683 y la mxima nemo
auditur. A tal conclusin llegaba la Corte Suprema porque aceptaba la teora de la ficcin y
supona que era la voluntad del representado la que haba actuado en el acto, o sea, que el
representado haba ejecutado el acto o celebrado el contrato
557
.
Pero, una vez que acept la teora de la modalidad, tuvo forzosamente que concluir que la
voluntad generadora del acto era la del representante, que la voluntad del representado no
intervena y, que por lo mismo, no poda ser considerado como que haba ejecutado el acto o
celebrado el contrato. No tena por qu el representado cargar con la carga de conocimiento del
vicio que ensuciaba la voluntad del representante. Poda el representado, por lo mismo, accionar
de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado
558

Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurdicos se reputan puros y
simples. Por lo mismo, quien invoque la representacin deber probarla. Si no se prueba, el acto
se reputa puro y simple y no afectar al supuesto representado.
Tres.- Todos los actos jurdicos son susceptibles de modalidades y, por consiguiente,
salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de
representantes.
Cuatro.- Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el
representante, slo pueden celebrarse por representantes los actos que el representado puede
celebrar por s mismo. Ejemplo: el marido no puede vender un bien a su mujer, de suerte que
tampoco podr venderlo por medio de representante.

444.- Actos no susceptibles de representacin. Se puede decir con propiedad que la casi

555
Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 112.-
556
Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 40. Al pie de la sentencia se lee un excelente comentario de don Pedro Lira Urquieta
acerca del tema que nos preocupa.
557
Por ejemplo, Rev., tomo 28, sec. 1, pg. 205, tomo 36, sec. 1, pg. 104 y tomo 40, sec. 1, pg. 304.
558
Revista de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 40. Resulta de mucho inters que ustedes lean los considerandos 11,
12, 13 y 14 de la sentencia de la Corte Suprema, los que corresponden al prrafo II de la misma.
333
generalidad de los actos jurdicos pueden ser ejecutados o celebrados por medio de
representantes.
Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo patrimonial. Se puede sealar
como excepcin el caso del testamento que, segn el art. 1004, debe ser personal: La facultad de
testar es indelegable. Concuerda lo dicho con el art. 1063 que no permite que un representante
elija la persona del asignatario en la sucesin. El albaceazgo es en principio indelegable, salvo
que el testador haya permitido la delegacin, dice el art. 1289. Otro caso se encuentra en las
capitulaciones matrimoniales, las que no admiten representacin legal. Se pueden celebrar por
medio de mandatarios, o sea representacin voluntaria, pero los representantes legales no tienen
cabida. Explico que si se trata de un absolutamente incapaz no es posible el matrimonio y, por
ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata de un relativamente incapaz opera el art.
1721 que exige autorizacin del representante para celebrarlas, pero asistencia personal del
representado.
La celebracin del matrimonio admite representacin, sin embargo. Pero el mandato es
muy restringido: debe constar en escritura pblica y debe llevar la individualizacin de los
contrayentes, segn mandan el art. 103 del Cdigo Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro
Civil.
Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la representacin es
admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190 permite reconocer un hijo, por medio
de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado para ese objeto.
En cambio en el derecho pblico la regla es a la inversa, esto es, nada se puede hacer por
medio de representante, salvo que una ley expresa lo autorice. As, verbi gratia, no se puede
sufragar por medio de representante, ni el funcionario puede hacerse substituir en la funcin
pblica que se le ha encargado.

445.-Requisitos de la representacin.- Requisitos de la representacin.- Son estos : 1.- Que el
representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el representante acte con la intencin de
representar al tercero; 3.- Que el representante obre dentro de los lmites de las facultades
otorgadas.
Echemos una mirada a cada requisito .

446.- Que el representante manifieste su propia voluntad.- Este es un requisito que permite
analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que sea la voluntad del representante la que de
origen al acto jurdico. No se trata, por ejemplo, de un mero portador de una escritura pblica en
que conste la voluntad del vendedor, caso en el cual ser la voluntad del vendedor quien formar
el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante acte prestando su propia voluntad
334
para generar el acto o contrato que radicar sus efectos en el representado.
Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el
representante para obrar y para examinar la situacin de los vicios del consentimiento y de la
buena o mala fe en el representante. Veamos esto brevemente.

447.-En cuanto a la capacidad del representante. Qu capacidad debe tener el representante?
Puede ser un menor de edad?.
El problema se presenta en la representacin voluntaria, es decir, saber si se puede
conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser plenamente capaz. En la
representacin legal se exige plena capacidad.
En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe
distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de mandato y la capacidad para ejecutar
el acto o contrato que se encarga ejecutar o celebrar.
Para celebrar el contrato de mandato, el mandatario necesita la capacidad normal para
contratar. Deber ser capaz o, si es relativamente incapaz, actuar por medio de su representante,
o personalmente, pero autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de
mandato es un contrato como cualquier otro y de l nacen derechos y obligaciones tanto para el
mandante como para el mandatario. El art. 2116 define este contrato y las disposiciones que le
siguen lo reglamentan. Ustedes lo estudiarn en tercer ao de derecho civil.
Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como mandatario en
representacin del mandante, no se requiere otra capacidad que no sea la de tener juicio y
discernimiento. As, por ejemplo, un menor adulto puede ser mandatario y sus actuaciones
representando a otro no necesitan ni autorizacin ni representacin de su representante legal. Esto
es por una razn muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes estn exigidos como
proteccin al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los efectos del acto o contrato celebrado por
este relativamente incapaz ni perjudicarn ni beneficiarn su patrimonio, sino que se radicarn en
el patrimonio del representado. En forma que la proteccin legal es innecesaria. As lo ha dicho la
doctrina
559
y esta aparece confirmada por a lo menos dos disposiciones. La primera es el art. 1581
que autoriza a una persona que no tenga la libre disposicin de sus bienes para ser mandatario en
el cobro y para recibir vlidamente el pago. Este artculo usa la palabra diputado, que es un
mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leern en el art. 1576. La otra
disposicin es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas seala que las relaciones entre el tercero
y el mandante son vlidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las

559
Por ejemplo, David Stitchkin, Mandato Civil, Edit. Jurdica de Chile, 1950, pg. 266, N 112, y Luis Claro
Solar, ob. citada, tomo IX, N 962.
335
relaciones entre mandante y mandatario menor adulto se regirn por las reglas generales relativas
a los menores.

448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya se ha explicado este punto. Lo
reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que concurre a la formacin del acto
jurdico y, por consiguiente, es en esa voluntad donde debern buscarse los vicios del
consentimiento. La voluntad del representado es ajena al acto o contrato. Si el representante
padece de error capaz de viciar el consentimiento, habr vicio de nulidad. El dolo del
representante viciar el acto y la otra parte podr demandar al representado para pedir la rescisin
del contrato y, en fin, recuerden que es el representante y no el representado quien concurre a
formar el consentimiento necesario para generar el acto jurdico o el contrato, segn sea el caso.
Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante es la que da
carcter al acto, el representado sufrir las consecuencias si el representante est de mala fe. Por
ejemplo, si el representante de mala fe paga indebidamente, el pago no ser vlido y el
representado deber volver a pagar, tal como se lee en el art. 1576, inc. 2.
En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben ustedes que la
jurisprudencia estima que la mala fe del representante no inhabilita al representado para pedir la
nulidad absoluta
560
.
Sin embargo, al revs, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el
representante est de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta o celebra el representante, la
conclusin que acabo de decir parece inaceptable. Pero en los tribunales han influido razones de
moral ms que de texto.
As, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969
561
que el dolo es personalsimo, y mal
puede entonces incurrir en l quien acta de representante si la accin es del representado. Con
ello absuelve, por decirlo as, al representante que, inocente, ejecut el acto, lo que es justo. Pero
ms adelante agrega: La prohibicin de alegar la nulidad es sancin que afecta al que conoci o
debi conocer el vicio.... Para terminar concluyendo que en consecuencia, el ejecutado que a la
fecha de la adjudicacin al ejecutante del inmueble embargado estaba en conocimiento de haber
sido declarado en quiebra con anterioridad y de existir tambin otros embargos en su contra, no
puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicacin. Es claro que la sentencia, aun cuando lo
recuerda en el considerando 36, no tiene en cuenta que la inhabilidad del art. 1683 requiere de
dos circunstancias copulativas. Una es saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser
protagonista directo en la gnesis del acto o contrato, exigencia que el art. 1683 resume en la

560
Ver sobre este tema: Revista, tomo 51,, sec. 1, pg. 40 y, Revista, tomo 39, sec. 1, pg. 148
561
Revista de D y Jur., tomo 66, sec. 1, pg. 65 ( cons. 36, 37 y 38)
336
frase el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato.
Ahora bien, cuestin distinta es la finalidad de justicia. Ah s que tiene razn la Corte
Suprema, porque de aceptarse hasta las ltimas consecuencias la tesis que nace del texto del art.
1683 y de la teora de la modalidad en la representacin, se hara muy fcil burlar la inhabilidad
del nemo auditur. Bastara que el sabedor del vicio otorgara mandato con representacin a un
inocente ajeno al conocimiento del vicio y as habra salvado su inhabilidad.

449.-Actuacin con contemplatio domini.- Esta es la otra exigencia de la representacin.
Consiste en actuar con la intencin de representar al tercero. Consideren ustedes que el
representante es una persona natural, adems de ser representante, as que es necesario saber si el
representante est actuando para s o est actuando para el representado. Cuando las partes
convienen en que contratan para el representado se dice que se contrata contemplatio domini.
Si nada se expresa se entiende que el representante acta a su propio nombre, conclusin a
que debe llegarse tanto porque la representacin es excepcional, como modalidad que es, como
porque as se desprende del art. 2054, artculo que, aun cuando referente a la sociedad, seala la
misma idea; No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo
exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco.
Pues bien, como la representacin no se presume, aquel que la invoque debe probar su
existencia
562
.
Lo normal sucede cuando quien acta por otro lo expresa as en el acto o contrato,
generalmente firmando con la tpica frase de por poder de fulano de tal. Observen el art. 411 y
observen que el tutor o curador que acte en representacin del pupilo debe expresar esta
circunstancia. Igual exigencia se desprende de algunas disposiciones en que se dice que el
mandatario debe actuar a nombre del mandante. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces
usa la expresin a su nombre. Pero hay otros casos en que la contemplatio domine se deduce
de ciertas circunstancias. Es decir, cuando las circunstancias lo manifiesten de un modo
inequvoco, como dice el art. 2094. El conductor de un vehculo motorizado de pasajeros se
detiene en una estacin de servicio y llena el estanque del vehculo con combustible. Las
circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en representacin del
empresario de movilizacin para el cual trabaja.
En fin, si el representante no acta con contemplatio domini, no habr representacin y
el seudo representado ser un tercero en los efectos que surjan del acto.

562
Sobre lo dicho: David Stitchkin, Mandato Civil, pg.502, N 202, en la edicin de 1950, del mismo autor, sobre
la representacin, en Rev. tomo 40, sec. 1, pg. 304, y sentencia de Revista de D y Jur., tomo 43, sec. 3, pg. 26, y
tomo 43, sec.1, pg. 327. Lean, adems, el art. 259 del Cd. de Comercio:En caso de duda se presume que el
comisionista ha contratado a su propio nombre.
337
450.- El representante debe obrar dentro de los lmites de las facultades otorgadas. Esto es
evidente. Si yo encargo a Juan que, en mi nombre y representacin, adquiera dos novillos en la
feria, pero Juan compra para mi, y en mi representacin, dos hermosos perros perdigueros, con
toda razn puedo alegar que Juan no actu en mi representacin, sino que fuera de los lmites de
sta.
Los lmites de la representacin legal aparecen muy ntidos y sealados en la respectiva
reglamentacin del Cdigo. As pasa con el curador, respecto del cual el ttulo XXI del Libro I se
encarga de expresar en detalles las facultades y prohibiciones de la representacin. Otro tanto
pasa, por ejemplo, con los derechos y prohibiciones que nacen de la representacin que el padre
tiene respecto del hijo, segn se lee en el ttulo X del Libro I, y especialmente en los arts. 260 y
siguientes.
En la representacin convencional, es decir la que nace del contrato de mandato, se
entiende que es el juez quien califica si el representante ha actuado dentro de los lmites del
mandato o si ha excedido de ellos. Cuando ustedes estudien el mandato tendrn que entrar de
lleno a esta materia, pero mientras tanto me interesa que sepan que en la representacin
convencional, el representante, o mandatario, que excede los lmites del poder se obliga a s
mismo y no obliga al representante.
De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener presente que los actos
que el representante ejecuta o celebra fuera de los lmites del mandato no son nulos, o sea,
porque el acto es perfecto. Podra pensarse, y as lo ha credo alguna jurisprudencia, que hay
nulidad absoluta por faltar el consentimiento. No es as, porque la voluntad que genera el acto es
la del representante, segn la teora de la modalidad, que es la que se acepta hoy en nuestros
tribunales. Y qu pasa entonces? Ser posible que si encargo a Juan vender uno de mis
animales de exposicin y, pasando los lmites del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo
tenga que aceptar tal cosa? No es as y el mandante, o representado, no tiene por qu sufrir los
efectos del acto celebrado por el representante excediendo los lmites de la representacin. Lean a
este respecto el art. 2160 y observen que el mandante responde de los actos ejecutados por el
mandatario fuera de los lmites del encargo solamente si ratifica lo obrado por este.
Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario excedindose de sus
facultades es vlido y que, sin embargo, sus efectos son inoponibles al representado
563
.
Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel ganadero en el ejemplo,
es tan vlido como que puede ser ratificado por mi, caso en el cual producir todos efectos. Si
fuere nulo, habra nulidad absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser
ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresin ratificacin, distinta a la

563
As se lee, entre otras, en la sentencia que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 1, pg. 304.
338
confirmacin o convalidacin que reservamos para la nulidad relativa.-
451.-Efectos de la representacin. Ya est dicho: los efectos del acto o contrato que ejecuta o
celebra el representante se radican en el representado.
Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si el
representante compr en nombre del representado, este ltimo tendr que pagar el precio y se
har dueo de lo comprado.
452.- Trmino de la representacin.- Cuando la representacin proviene de la ley es la propia
ley la que indica la extincin de la representacin. As, por ejemplo, los arts. 269 y siguientes
indican los casos en que se produce la emancipacin del menor sujeto a patria potestad y con ella
cesa la representacin que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a otros dos casos
en que, terminando la curadura, tambin termina la representacin.
Como lo advierte Avelino Len Hurtado
564
hay al menos un caso en que cesa el cargo,
pero, por proteccin al incapaz, contina la representacin. Tal ocurre en el art. 417.
Cuando la representacin emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la
representacin se extinguir conjuntamente con el mandato.
Hay dos casos en que la representacin contina a pesar del extinguirse el mandato:
a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y este contrata con
terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extincin del mandato. Si esto ocurre, lo obrado por
el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al representado. As lo
dispone el art. 2173.
b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario deber terminar
las gestiones principiadas, si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante. As
lo dice el art. 2168.

*************************************************



564
Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad...., ya citado, pg. 261.

339





CAPITULO VI

TEORIA DE

LA PRUEBA



* Conceptos generales.

* Objeto de la prueba. ( o, qu debe probarse)

* Carga de la prueba (o quin debe probar)

* Valorizacin de la prueba

* Los medios de prueba en particular.

* Los instrumentos.-
CAPITULO VI

TEORIA DE LA PRUEBA



I.-CONCEPTOS GENERALES.

1.- El estudio de la prueba es propio del Derecho Civil.- Podra creerse que el Derecho Civil
se ha apropiado del estudio de una materia que pertenece al Derecho Procesal. Es verdad que el
340
Cdigo de Procedimiento Civil contiene abundantes disposiciones que regulan la prueba. Pero,
no obstante, se reclama para el Derecho Civil, esto es, para el Derecho substantivo, el estudio y
anlisis de esta materia. Ello es fundamentalmente porque la prueba necesita de un estudio de
fondo ms que uno meramente procesal.
Es cierto que la prueba ha de rendirse en un juicio y para ello estn las normas del Cdigo
de Enjuiciamiento, pero la vida demuestra que hay muchas ocasiones, quizs las ms, en que ha
de probarse la existencia de hechos fuera de juicio. Si uno de ustedes desea adquirir una
propiedad raz deber estudiar los ttulos de dominio del vendedor y para esos efectos tendrn
que aceptar el valor probatorio de esos ttulos. Es el Derecho Civil el que seala cul es la
eficacia que ellos tienen. Lo mismo puede decirse de los certificados que acrediten un estado
civil, de los testigos que han de declarar en el acto del matrimonio, y en fin, un sinnmero de
circunstancias en las que se demuestra que el estudio de las pruebas es materia propia del
Derecho Civil, toda vez que es esta rama la que seala la procedencia y fuerza probatoria de los
diversos medios de prueba..
En suma, toda declaracin de voluntad en los actos jurdicos necesita exteriorizarse por
alguno de los medios que determina el Cdigo Civil.
Un viejo adagio dice que de nada vale tener un derecho si no se prueba. Y eso es
verdad, porque hay casos en que es como si existiere un derecho si no es probado. Piensen
ustedes en los actos solemnes en los que la voluntad se identifica totalmente con la formalidad,
casi siempre una escritura pblica.
En resumen, los derechos estn ntimamente relacionados con el sistema probatorio de
ellos; las reglas substantivas de la procedencia y valor de las pruebas son propias del Derecho
Civil o al menos, de otras ramas de carcter substantivas.

2.- Concepto de prueba. Diversas acepciones. Dejamos de lado el sentido vulgar de la palabra
prueba
565
. Una buena definicin de prueba es la que da un profesor, definicin que, por lo dems,
con pequeas variaciones, reproducen los textos de estudio sobre esta materia: La prueba es el
establecimiento, por los medios legales, de la verdad o exactitud de un hecho del cual depende la
existencia, modificacin o extincin de un derecho
566
.
Claro Solar dice que prueba es la demostracin, con ayuda de los medios autorizados
por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.
La Partida 3, Ley 1, Ttulo XIV entrega esta definicin: Averiguamiento hecho en

565
En un sentido general prueba es demostrar la exactitud de una proposicin; en un sentido estrictamente jurdico
es demostrar la existencia de un hecho en el cual se funda un derecho.
566
Humberto Pinto Rogers, Derecho Civil, Editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1972. Tomo IV, volumen
2, pg. 569.
341
juicio en razn de alguna cosa dudosa.
Pero, aun dentro de la concepcin jurdica, la prueba tiene otras acepciones igualmente
vlidas.
Por ejemplo, se usa para expresar la produccin misma de los elementos de conviccin.
As se dice que sobre el demandante recae el peso de la prueba. Otras veces designa los
elementos mismos de la conviccin, como cuando se dice que la prueba de testigos rendida por
el demandado parece ms convincente, o que la prueba instrumental se exige en determinado
acto o contrato. Y, en fin, a veces seala los resultados alcanzados, como cuando se dice que la
prueba de fulano es insuficiente.

3.- Reglamentacin de la prueba.- En primer lugar nuestro cdigo civil trata de la prueba en el
titulo XXI del libro IV, bajo el epgrafe De la prueba de las obligaciones. Siguiendo as la
ubicacin que ocupa en el cdigo civil francs.
El programa de derecho civil contempla, sin embargo, su estudio en la parte general, lo
que es lgico por cuanto la prueba no se aplica solo a los derechos personales sino tambin a los
derechos reales y a los hechos materiales.
El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque no siempre la necesidad de
probar se produce en una contienda judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no
contenciosos y, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil.
Adems existen pruebas preconstituidas que se preparan antes de saber si va a existir
controversia.
Por ultimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un caso determinado,
especialmente en la prueba de los actos jurdicos, es una materia sustantiva y no procesal, que
corresponde a la ley civil.
La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos
patrimoniales.
Se ha criticado que el Cdigo reglamente en forma separada la prueba general de los
hechos jurdicos en general y de aquella atinente al estado civil y la explicacin de hallarse en
que, siguiendo las enseanzas de Pothier y Domat, el Cdigo francs separ el estudio de ambas.
Bello, inspirado en el Cdigo francs sigui el mismo camino. En todo caso, hay que reconocer
que las normas generales de la prueba servirn supletoriamente en las del estado civil. No hay
que confundir lo recin dicho con las pruebas supletorias a que se refieren los arts. 309 y
siguientes. Lo que he dicho recin es en relacin a que los instrumentos pblicos, testimonios
fidedignos, o prueba de testigos, a que recurre el Ttulo XVII mencionado se someten a las
normas del Ttulo XXI en lo que no reglamente el Ttulo dedicado al estado civil.
En segundo lugar ha de sealarse que las normas de la prueba tambin se encuentran
342
disciplinadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, la que abarca desde los arts. 341 al 429.
La idea general es que el Cdigo Civil reglamenta la prueba en cuanto a su procedencia,
al objeto de la prueba, al peso o carga de la prueba, a su admisibilidad y a su valor probatorio.
Son las llamadas reglas de fondo, o reglas sustantivas, o reglas decisoria litis. El Cdigo de
Procedimiento Civil se preocupa de la oportunidad y forma de rendir la prueba en juicio
567
. Son
las llamadas reglas procesales, o reglas de forma, conocidas tambin como ordinaria litis. Pero
el Cdigo de Procedimiento abarca a veces el campo substantivo y se refiere tambin al valor de
ciertas pruebas. El art. 429 de ese Cdigo es buena muestra de ello.
Debe recordarse que no es correcto decir que el Cdigo de Procedimiento Civil se
preocupa de la prueba para el solo efecto de los juicios contenciosos. La mejor prueba de esto se
encuentra en su Libro Cuarto, que trata de los actos judiciales no contenciosos. All ustedes
vern reglamentacin de la prueba destinada a justificar o demostrar circunstancias ajenas a un
pleito propiamente tal. Su art. 819, por ejemplo, contempla una norma de valorizacin de la
prueba que es propia de esta clase de asuntos.
En tercer lugar debo citarles el Cdigo Orgnico de Tribunales, el que desde sus arts. 403
a 428 contiene normas que reglamentan las escrituras pblicas, las copias de las mismas y sobre
protocolizaciones.
En cuarto lugar les recuerdo la Ley 4.808, conocida como Ley del Registro Civil, la que
tambin reglamenta algunos aspectos de la mayor importancia en la prueba, como ser los
registros y partidas de nacimiento, de matrimonio y de defuncin.
En quinto lugar puedo citar el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
que ustedes ya conocen, y rico en reglas sobre inscripciones, subinscripciones, y cancelacin
respecto de derechos reales recados en bienes races.
Y, entre otros, el Cdigo de Comercio, cuerpo legal que en sus arts. 127 a 129 trata
precisamente de la prueba de los contratos y obligaciones mercantiles.
Acabo de decir entre otros, porque hay muchas leyes, o cuerpo de leyes que, en una u
otra forma, reglamentan aspectos generales de la prueba. Son un ejemplo, las leyes sobre prendas
especiales, la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, etc.

4.- Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez. Ya se
explic que el estudio de la prueba no est limitado al puro campo contencioso. Sin embargo, en
el aspecto judicial, debo enunciar el de la neutralidad del juez como el primero que debe
considerarse. En efecto, salvo las facultades que emanan de las medidas para mejor resolver, el
juez slo puede recibir las pruebas que las partes le aporten. Podr apreciar dichas pruebas, pero

567
Sobre este tema pueden leer el fallo publicado en Rev. de D y J., tomo 21, sec. 1, pg. 437.
343
no buscarlas. Como dice un autor
568
, ni siquiera puede servirse de aquellas que han llegado a sus
manos a espaldas de los litigantes. Debe agregarse que el principio fundamental de la litis es la
neutralidad del juez y este principio, respecto de la prueba, es una aplicacin prctica de esa
posicin.
El segundo principio es el derecho a la prueba. Consiste en que las partes pueden utilizar
todos los medios probatorios que le franquea la ley. Incluso, la ley le permite exigir que el propio
adversario ponga a disposicin del juez antecedentes que estn en su poder. Vanse a este
respecto los arts. 273 y 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. Incluso este derecho alcanza a
terceros, puesto que el art. 349 citado permite solicitar la exhibicin de documentos que se
encuentren en poder de terceros.
El derecho a la prueba es garantizado por el recuso de casacin en la forma. En efecto, el
N 3 del art. 795 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que es trmite esencial en primera
instancia el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda. Y el N 4 de ese artculo da el
mismo carcter a la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin.
El art. 326 del Cdigo de Enjuiciamiento tambin consagra una proteccin al derecho a la
prueba.
El tercer principio que rescato
569
para esta clase es el de la publicidad de la prueba. Es
una aplicacin de principio de publicidad de las actuaciones judiciales que consagra el art. 9 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Se traduce este principio simplemente en que no se admiten
pruebas rendidas secretamente y en que cada parte tiene el derecho a vigilar e incluso a intervenir
en la prueba del contrincante. No hay para qu enunciar todas las providencias que el Cdigo del
ramo toma a este respecto. Recuerden que cada diligencia probatoria debe practicarse previo
decreto notificado a las partes, como lo ordena su art. 324. Recuerden que cada parte tiene
derecho a presenciar la declaracin de los testigos de la otra parte e incluso tiene derecho a
interrogarlos. As consta de los arts. 366 y 392 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ltimo, y
como otro ejemplo, recuerden que los documentos acompaados deben ponerse en conocimiento
de la otra parte para que esta pueda impugnarlos u objetarlos, si fuere el caso. As resulta de los
arts. 342 y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, y de los nmeros 5 y 6 del art. 795 de ese
cuerpo legal.

5.-Los sistemas probatorios.- Sistema probatorio es el conjunto de principios y normas que una
determinada legislacin adopta como manera de establecer o probar los hechos que se sostiene

568
Baudry Lacantinerie y Barde, en cita de Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 318, Editorial
Jurdica de Chile, 1958.
569
En el citado texto de Victorio Pescio aparecen otros, pero creo que obedecen ms a reglas de procedimiento que
al derecho sustantivo.
344
han ocurrido.
Desde el punto de vista de la iniciativa en el aporte de las pruebas los sistemas
probatorios pueden ser de actividad o de pasividad del juez. El primero se conoce como sistema
inquisitivo; el segundo, dispositivo.
Si se confiere al juez la facultad de investigar de oficio, el sistema es inquisitivo, pero si
se reserva a las partes la facultad de aportar las pruebas, el sistema es dispositivo.
En cuanto a la determinacin de los medios de prueba, existen dos extremos: uno consiste
en que la ley fija taxativamente los medios de prueba de que pueden valerse los litigantes; el otro
permite que las partes aporten cualquiera prueba que sea apta para el establecimiento de los
hechos.
En lo referente a la valoracin de la prueba, un sistema deja al juez la fijacin del valor
probatorio de la prueba rendida; en el otro, la ley es quien valora la prueba.
Esta ltima, es decir, aquella valorada por la ley misma, se conoce como sistema de
prueba legal, o sistema de prueba tasada, o sistema de tarifa legal. Un autor y profesor
570

propone denominarla de tasacin legal.
La valorizacin judicial significa entregar al juez la valoracin de la prueba. Este sistema
presenta dos modalidades: el de ntimo convencimiento, tambin llamado persuasin moral, y el
de persuasin racional, tambin llamado prueba razonada, o de sana crtica.
En aqul de persuasin moral la ley entrega toda su confianza al juez y este es libre para
dar por establecido un hecho, sin ms fundamento que su propio convencimiento. Es el sistema
que usan los jurados y, justamente porque puede prestarse para la arbitrariedad, es difcil
encontrarlo en las legislaciones.
En el de persuasin racional o de sana crtica, la ley entrega al juez amplias facultades
para apreciar la prueba, pero le, impone la obligacin de establecer los hechos mediante un
razonamiento lgico, que adems est de acuerdo con la experiencia ordinaria y con las leyes
cientficas. El juez debe en la sentencia exponer el proceso de razonamiento en virtud del cual
lleg dar por probado o no probado un determinado hecho.
Este ltimo explicado, el de sana crtica digo, es cada vez ms aceptado en nuestra
legislacin. Les cito como ejemplo el art. 369 bis del Cdigo Penal, segn redaccin posterior a
la Ley 19.617, de 1999, el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el art. 455 del Cdigo
del Trabajo. Creo que resulta ser de aplicacin general la explicacin que sobre este sistema
entrega el inciso primero del art. 456 de este ltimo citado Cdigo: Al apreciar las pruebas
segn las reglas de la sana crtica, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y las
simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designa valor o las

570
Daniel Peailillo Arvalo, La prueba en materia sustantiva civil, Edit. Jurdica de Chile, 1989, pg. 18.
345
desestime.

Se volver sobre este tema al estudiar la valorizacin de la prueba

6.- Qu sistema probatorio sigue la legislacin chilena? En cuanto a la iniciativa, la prueba
en nuestro derecho es de carcter dispositivo. Esto resulta no slo del Cdigo Civil, sino tambin
de las normas que sobre la prueba entrega el Cdigo de Procedimiento Civil. Otro tanto se puede
decir de la prueba en el Cdigo Procesal Penal. Podran citarse las medidas para mejor
resolver como una excepcin al sistema. La Ley de Menores es otra excepcin
571
.
Respecto a la determinacin de los medios de prueba, nuestro Derecho seala
taxativamente cules son esos medios.
En cuanto a la valoracin de la prueba, la ley chilena precisa el valor probatorio de la
mayora de los medios de prueba aceptados, aun cuando hay que reconocer que no siempre es
muy precisa en ello. Se puede prestar a diversas interpretaciones expresiones como hace fe,
como dicen los arts. 1704, 1705 y 1706, es base de presuncin judicial, o producir prueba.

II.- OBJETO DE LA PRUEBA. ( O, qu debe probarse)

7.- Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho. Se ver ms
adelante que la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho. Eso es por ahora, porque
adelantamos diciendo que el derecho extranjero tambin debe ser probado.
Pero quedemos por ahora en la cuestin de los hechos.
La accin ejercida por las partes se fundan en dos elementos: de hecho y de derecho. Los
de hecho son hechos jurdicos, es decir, cualquiera que produzca consecuencias jurdicas. O son
actos jurdicos, es decir, hechos que producen consecuencias jurdicas queridas por las partes.
Son, en suma, una compraventa, un testamento, el dao causado, o la culpa en el actuar. El
derecho lo constituyen las normas que han de aplicarse a esos hechos. A la compraventa, los arts.
1793 y siguientes; al testamento, los arts. 999 y siguientes; al dao, los arts. 2314 y siguientes; y
a la culpa los arts. 44 y 45.
Dije al comenzar este nmero que la prueba recae sobre los hechos y que las normas
jurdicas no son objeto de prueba.
Los romanos sostenan que el juez tiene la obligacin de conocer el derecho, y, por lo

571
Rara vez los jueces consideran aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa el
Proyecto de Modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en 1942: ..a los jueces se les saca de su rol pasivo de
meros espectadores de la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia, premunidos
de las facultades necesarias para establecer con pleno conocimiento de causa, la verdad jurdica que permita.....etc.
346
mismo de aplicarlo: jura novit curia. Este aforismo corresponde a nuestro dame los hechos y
te dar el derecho.
Esto se traduce en que la parte que defiende la existencia de un derecho que le es
controvertido no tiene ms que probar la realidad de los hechos que dan nacimiento a ese
derecho y el juez, aplicando la ley, se lo reconocer.
Como se dijo, el derecho no necesita probarse. Ms que eso, no puede probarse si se tiene
en cuenta la disposicin del art. 8 del Cdigo Civil.
572
No se olvide que el derecho es una
abstraccin, general, aplicable a todos los hombres. El juez debe bajar ese derecho, etreo, por
decirlo, as, y aplicarlo a un caso determinado. La existencia de ese caso concreto es la que debe
probarse y una vez establecido, el juez le aplicar la norma de derecho que corresponda.
En cuanto al concepto de hecho es necesario precisar que se trata de hechos jurdicos,
esto es, aquellos que producen efectos de carcter jurdico, sean estos voluntarios o no. El hecho
en s es un fenmeno de carcter fsico, exterior al individuo considerado como sujeto de
derecho. Lo es un accidente de trnsito, o la celebracin de un contrato. Tambin lo es una parte
del cuerpo humano en cuanto pueda esta ser productora de relaciones jurdicas, como lo es la
donacin de sangre o de rganos, esta ltima en los casos que el Libro Noveno del Cdigo
Sanitario lo permite. La Corte Suprema dijo en una oportunidad
573
que hecho es en s mismo
algo meramente objetivo; es lo que se ha ejecutado, o lo que ocurre, acontece o sucede. Ms
simple es decir que hecho es lo que no es derecho. Son, en suma, los acontecimientos
determinados en cuanto dicen relacin con las personas.

8.- Los hechos son materiales o jurdicos. Est claro que el hecho material que se desea probar
ha de ser uno que tenga consecuencias jurdicas. Un rayo que cay en la cordillera y se perdi en
su cumbre en nada interesa al derecho y nadie necesitar su prueba Pero si ese ray cae sobre un
granero y mata un animal, es seguro que de l nacern consecuencias o efectos que interesan al
derecho. Se pondr en marcha el procedimiento de seguros contra incendio, porque el
desafortunado agricultor tena contratado un seguro; si el animal era ajeno se aplicarn las reglas
sobre el caso fortuito y, en fin, interesar probar la existencia del rayo y las circunstancias que lo
rodearon. La muerte de una persona y el parto son hechos materiales que producen efectos
jurdicos.
La prueba de estos hechos materiales ofrece la particularidad de que admite toda clase de
medios legales de prueba, incluso la testifical.
Los actos jurdicos necesitan probarse. Ustedes saben que el acto jurdico (o negocio

572
Cada vez que se mencione un artculo sin indicar el Cdigo o Ley, debe entenderse que lo es del Cdigo Civil.
573
Rev. de D y Jur., tomo 63, sec.1, pg. 209.
347
jurdico como lo denomina algn Derecho ms moderno) es un hecho que produce efectos
jurdicos, aceptados o queridos por las partes. El contrato, se sabe, es una especie de acto
jurdico.
Les dije que el acto jurdico necesita probarse, pero en este caso la prueba tiene serias
restricciones. Ustedes saben que el acto solemne, como ejemplo, slo se prueba con su respectiva
solemnidad; y, por otra parte, el art. 1708 impide la prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido constar por escrito
574
.

9.- Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos.
575
Los hechos,
desnudos por decirlo as, son materia de prueba. Pero en la prctica los hechos se llevan
acompaados de juicios o consideraciones que la parte o los testigos les agregan. Estas
apreciaciones son inevitables. Un ejemplo, que corresponde al autor citado, es este: un testigo
declara que el arma estaba cargada, hecho que no vio, pero que dedujo porque antes del disparo
no vio que el arma fuera cargada. Otro: una mueca en la cara de un individuo hace deducir que
ste se ri una vez cometido el delito, lo que hace declarar que vio rer al sujeto. Hay miles de
situaciones como stas: el chirrido de las ruedas del automvil con el pavimento permiten que se
asegure que vena a exceso de velocidad.
Los hechos son los que se prueban y de consiguiente deben estos separarse de los juicios,
aun cuando a veces, asegura el profesor que he citado, resultan prcticamente inseparables.

10.- El Derecho no necesita probarse.- Casos discutibles.
Ya se ha dicho que el Derecho no necesita prueba. El art. 8 entiende que la ley es
conocida de todos y ha de serlo con mayor razn, conocida del juez.
Sin embargo, se acepta que el Derecho histrico necesita prueba. Imaginen que un
abogado necesita probar que su representado actu de buena fe porque crey vigente una ley ya
derogada. Para l es importante probar la existencia de esa ley en el pasado como una manera de
deducir de ella la buena fe que sostiene.
A este respecto debe precisarse que el Derecho que no necesita prueba es el actual, el vigente.
Esto es as, porque la ley derogada ya no es ley, es historia, y como tal pasa a constituirse en un
hecho que necesita prueba para ser reconocida.

11.- Caso del Derecho extranjero. Se da como cierto que el Derecho extranjero necesita
probarse. Se ensea, incluso, como una excepcin a la regla que dice que el Derecho no necesita

574
Se puede leer, a este respecto, el fallo de la Corte Suprema que se publica en Rev. de D y J., tomo 64, sec. 3,
pg. 34.
575
Daniel Peailillo, ob. citada, pg.76.
348
prueba. Veamos cul es la verdadera situacin de este caso.
Lo primero es dejar de lado los casos en que tratados internacionales debidamente
suscritos y ratificados ordenen aplicar el Derecho de un determinado pas en el nuestro. En tal,
caso, el Derecho extranjero es obligatorio para el pas y forma parte de nuestra legislacin. Corre
la misma suerte de esta y, por consiguiente, no necesita prueba.
Lo segundo es mencionar los casos en que el juez de Chile se ve obligado a aplicar
Derecho extranjero, como es el caso del art. 16, inc. 2, en cuanto debe pronunciarse sobre el
valor de las estipulaciones contenidas en contratos otorgados en el extranjero y que son vlidos
de acuerdo a la ley del pas donde se otorgaron. Otros casos resultan de los arts. 17, 955, y 1027
del Cdigo Civil, y 15 de la Ley de Matrimonio Civil.
Para una opinin el conocimiento de la ley se limita a la ley chilena, en forma que el
Derecho extranjero debe probarse. Este parece ser el criterio de nuestra jurisprudencia.
576

Para otros, el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional y, por lo tanto, no
necesita probarse. Se aplicara, dicen, la mxima el Derecho lo conoce el juez y ste deber
indagar para obtener conocimiento del Derecho extranjero.
El profesor Daniel Peailillo
577
plantea una opinin interesante. Dice que el Cdigo de
Bustamante, o de Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 408 que los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio cuando proceda, las leyes de los dems,
sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. Como este Cdigo fue
ratificado por Chile, pero con la prevencin de que no regir en cuanto pugne con el Derecho
chileno, resulta que en principio el juez chileno deber aplicar la ley extranjera, si fuere el caso,
siempre que esa ley sea de alguno de los pases signatarios del Cdigo, y siempre que no pugne
con nuestra legislacin. En ese caso, la ley extranjera no necesita prueba, toda vez que se
considera chilena para estos efectos. Estima el profesor citado que el art. 411 del Cdigo de
Procedimiento Civil no es bice para esta conclusin, puesto que es slo aparente su
contradiccin con el Cdigo de Bustamante. La disposicin recin citada no ordena peritajes para
probar la ley extranjera: slo faculta, lo que se desprende la forma verbal podr que utiliza.
En resumen, entonces, la jurisprudencia ha estimado que el Derecho extranjero debe
probarse. Daniel Peailillo es de parecer que no necesita prueba el Derecho extranjero de un pas
que ha suscrito el Cdigo de Bustamante. El resto necesita prueba.

12.-Debe probarse la costumbre? Noten ustedes que el art. 2 haba advertido que la
costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. As que de esa

576
Por ejemplo, fallos publicados en Rev. de D y J., tomo 39, sec. 1, pg. 388 y tomo 51, sec. 1, pg. 531.
577
Daniel Peailillo, ob. citada, pg. 70.
349
disposicin pareciera deducirse que cuando la ley se remite a la costumbre, sta constituye
derecho. Y, puesto que constituye Derecho, no necesita ser probada porque sigue la regla de jura
novit curia.
Sin embargo, y creo que afortunadamente, domina la opinin contraria, esto es, la
costumbre debe ser probada. La razn es muy simple y puede sintetizarse en que, no habiendo
publicacin ni certeza en ella, la costumbre constituye un hecho o, cuando menos, un conjunto de
hechos
578
.
La costumbre en el Derecho Civil puede ser probada por cualquiera de los medios que
permite la ley.
Hay que advertir que en el Derecho Comercial hay dos particularidades. El art. 5 de ese
Cdigo seala precisamente la manera de probar la costumbre. Se trata de una prueba que escapa
a las reglas generales en esta materia: a.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o, b.- Por
tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
De acuerdo a lo recin dicho, en el Derecho Comercial, y para probar la costumbre, slo
se admiten como prueba los testimonios que seala el art. 5 de su Cdigo.
La otra cosa que hay que sealar es que la costumbre, en Derecho Comercial, necesita
prueba slo cuando no consta al juez la autenticidad de la costumbre. En otras palabras: si una de
las partes invoca la costumbre y esta consta al juez, no se necesita prueba; pero si no consta al
juez, la costumbre debe ser probada.

13.- Caso del hecho notorio. El hecho notorio no necesita prueba. Notoria non egent
probatione decan los romanos y ese principio la han mantenido las legislaciones hasta hoy da.
Pero de inmediato salta una pregunta: debe probarse que el hecho sea notorio?
En nuestra legislacin no hay reglamentacin respecto del hecho notorio, aun cuando
podra, quizs por analoga, aplicarse la prescripcin del art.89 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que, en el reducido campo de los incidentes, exime de prueba a los hechos de pblica
notoriedad.
En el campo del Derecho Civil parece ser la opinin ms de acuerdo con la doctrina es
aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el juez lo estima notorio, debe darlo por
establecido sin necesidad de prueba, aun cuando consignando este conocimiento en su
resolucin.
Queda por aclarar qu se entiende en doctrina por hecho notorio. Como nuestra
legislacin no da reglas a este respecto, se hace necesario recurrir a la doctrina.

578
Sobre esta materia, Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg. 381.
350
Les resumo algunos casos que constituiran hechos notorios segn el texto del profesor
Peailillo
579
.
La idea dominante es que constituye notoriedad el conocimiento compartido por la
generalidad de las personas en la respectiva comunidad. Quedan comprendidos en tales hechos
las verdades geogrficas, como que el Lago Villarrica est en la Novena Regin de Chile, o
verdades histricas, como que don Pedro Aguirre Cerda fue Presidente de Chile, o
acontecimientos que no se pueden ignorar, como que en 1960 un terremoto asol el sur de Chile.
Los hechos notorios son pblicos en el sentido de ser conocidos por la generalidad. Y,
por ltimo, el hecho es notorio segn el tiempo y el lugar. Un hecho es notorio en un lugar y no
lo es en otro; o fue notorio en un tiempo y no lo es ahora.
Algunos casos de hechos notorios que resultan de fallos de nuestro tribunales son los que
siguen. Sobre personas de notoriedad pblica
580
; acerca de las leyes de reajuste tienen un carcter
social
581
; que el capital de una feria de ganado es inferior al monto de las, operaciones que
efectan
582
; que existe un proceso de desvalorizacin de la moneda
583
; o que el Mdico Legista
ejerce adems su profesin en la ciudad.
584


14.- Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso. Se trata del caso
de un juez que sabe de un hecho y que se impuso de l en forma privada, ajena al juicio. Tendr
que probarse dicho hecho? Para contestar esta pregunta hay que recordar el texto del art. 160 del
Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto ordena que la sentencia debe pronunciarse de
conformidad con el mrito del proceso, lo que nos lleva desde luego a contestar diciendo que tal
hecho debe de todas maneras probarse y esa prueba debe constar en el proceso. Por lo dems, es
la manera de asegurar la objetividad del proceso.
Claro est que el juez, si no se ha inhabilitado, y conociendo la verdadera situacin del
hecho que se alega, difcilmente ser del todo imparcial. As, interrogar adecuadamente al
testigo que, lo sabe el ,juez, est faltando a la verdad; pedir aclaraciones a los peritos; o,
siempre como ejemplo, decretar medidas para mejor resolver que permitan acreditar en el juicio
la verdad que l conoce.
Podemos sintetizar esto diciendo que el conocimiento privado del juez no excluye la
prueba.


579
Daniel Peailillo, ob. citada, pg. 78.
580
Rev. de D y Jur., tomo 59, sec. 4, pg. 25.
581
Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 3, pg. 94
582
Rev. de D y Jur., tomo 59, seccin 1, pg.415.
583
Rev. de D y Jur., tomo 60, sec.4, pg. 47.
584
Rev. de D y Jur.66, sec. 4, pg. 272.
351
15.- Caso del hecho negativo. Mal dicha la expresin, pero es de comn uso. Resulta lgico
que un hecho no puede ser negativo. Lo negativo indica ausencia y eso excluye al hecho y todo
se traduce en una contradiccin. Con esa advertencia sigamos con el caso de los hechos
negativos.
En la Edad Media se deca que debe probar quien afirma y no quien niega, lo que
corresponde a la generalizada opinin de que no es posible probar las negaciones. Pero en el
Derecho Cannico se introdujo la regla de que las negaciones no son susceptibles de prueba
directa, lo que dio a entender que s eran susceptibles de prueba indirecta. Esa es la opinin
dominante hoy da. Esto es, los hechos negativos pueden probarse indirectamente probando el
hecho positivo y contrario
585
. As, que no estuve en Valparaso se probar acreditando que ese
da y a esa hora estuve en Temuco.
El nico caso en que no cabe prueba es aquel en que se niega indefinidamente un hecho,
como cuando se sostiene que jams estuve en Valparaso.

16.- Los hechos no controvertidos no requieren prueba.- Los hechos no controvertidos, o
hechos pacficos como se tambin se les suele llamar, no necesitan ser probados. En efecto, en
virtud del principio dispositivo, es decir de aquel que ordena a las partes allegar las pruebas,
resulta sin sentido tratar de probar los hechos que las partes aceptan sin contradiccin. Si hay
admisin, el juez debe tenerlos por acreditados.
Fjense en el texto del art. 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta disposicin se
encuentra dentro de las normas del juicio ordinario, pero no cabe duda de tener una aplicacin
general. Tiene carcter procesal, es verdad, pero aun as indica que los hechos que deben
probarse han de substanciales y, adems, controvertidos. Substanciales, es decir, que tengan
importancia para la resolucin del asunto. Controvertidos, esto es, que no estn aceptados por las
partes, o que haya controversia respecto de ellos. Es precisamente la controversia la que necesita
prueba.
No est de sobra recordar que el silencio de la contraparte no quita el carcter
controvertido de un hecho. No es verdad que quien calla, otorga; o, para este caso, que quien
calla reconoce la existencia de un hecho.

III. CARGA DE LA PRUEBA (o quin debe probar)

17.- Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi. Esto es precisamente lo que permite
decir que nuestro sistema probatorio es de carcter dispositivo. Recuerden que esto significa que

585
Lo dice expresamente la sentencia publicada en Fallos del Mes N 214, sent. 2, pg. 199.
352
el juez es pasivo en materia de prueba (salvo las medidas para mejor resolver), al contrario del
sistema inquisitivo en que el juez de oficio investiga y aporta pruebas.
Toda vez que el juez carece de iniciativa en materia de prueba, se hace necesario
investigar cul de las partes debe aportarla. La parte que resulte obligado a probar soporta
indudablemente una carga, porque la prueba en s mismo implica una obligacin, una carga, un
peso. Ella tendr que presentar testigos, aportarlos al juicio, deber acompaar documentos
cuando estos sean necesarios, deber pedir y conseguir que la contraparte preste confesin y, en
resumen, tendr que preocuparse de probar sus derechos. Al otro lado, quien no soporta la
obligacin de probar goza del beneficio de la pasividad; le basta continuar en la posicin en que
est y resultar vencedor si la otra parte no logra probar lo que pretende.
La carga de la prueba, o el peso de la prueba, recibe el nombre tradicional de onus
probandi.

18.- El art. 1698 contiene una regla de carcter general. Dice este artculo que incumbe
probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta. La norma que he transcrito
aparece a propsito de la prueba de las obligaciones, pero se aplica a la prueba de todo derecho o
relacin jurdica. cualquiera sea la naturaleza de la disciplina a que pertenezca.
Es la adaptacin a nuestro derecho de la norma romana que ordenaba probar al actor o
demandante, pero agregaba que el demandado, o reo, al excepcionarse, deba probar su
excepcin. Todo ello se resuma en esta frmula : actori incumbit probatio; reus in excipiendo
fir actor.
Es decir, de acuerdo a la regla romana, que por lo dems se expresa en el citado art. 1698,
no hay que creer que la prueba corresponde al puro demandante y que el demandado nada tiene
que probar. El demandado, o reo, al excepcionarse acta como si fuere actor de esa excepcin y
por consiguiente tendr que probarla.
O sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su favor un hecho contrario
a la situacin adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea demandante o sea
demandado. Tambin se resume la obligacin de probar diciendo que corresponde al que alega
un hecho contrario a la normalidad.
Es la misma idea que brota del art. 1315 del Cdigo francs: Quien reclama el
cumplimiento de una obligacin debe probarla. Recprocamente, el que se cree liberado debe
justificar el pago o el hecho que haya producido la extincin de la obligacin.
A su vez, el Cdigo italiano dice en su art. 2697: Carga de la prueba.- Quien quiera
hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien
excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o
extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepcin.
353
Por su parte, el 1214 del Cdigo espaol dice en forma tan simple como el nuestro:
Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al
que la opone.
Como ven, en todas las legislaciones se mantiene el viejo principio romano, esto es, quien
alega un derecho, debe probar el hecho que lo genera; quien pretende que ese derecho ha sido
modificado o extinguido, debe probar los hechos en que funda su excepcin.
Como explica muy bien un profesor
586
, si el actor invoca la existencia de un contrato del
que se derivan obligaciones incumplidas por el deudor, debe probar la existencia de aquel y el
contenido y extensin de estas, porque la situacin normal entre dos personas es la libertad o
ausencia de relaciones jurdicas obligatorias entre ella. Pero, establecidos esos presupuestos, la
relacin obligatoria pasa a ser una realidad: el deudor que pretende modificar este stato quo y
alegue a su favor un hecho extintivo o modificativo de esas vinculaciones, debe probarlos, pues
asume en este caso el rol de actor. De la misma forma, quien se pretende dueo de una cosa de la
que no est en posesin, en el fondo est alterando la normalidad, porque es normal que quien
sea dueo tenga la cosa en su poder. Es por eso que el que ejerce la accin reivindicatoria debe
probar su calidad de propietario de lo que reclama.
El profesor que acabo de citar cree que el fundamento de la regla del art. 1698 se
encuentra en el respeto que ley debe a las situaciones aparentes. Como dice un viejo adagio: es
mejor la condicin de los que poseen. Pero otros, en cambio, aun cuando no hay oposicin entre
ambas manera de pensar, creen que la razn de ser del art. 1698 ha de hallarse en el buen sentido
y en la lgica. Si no fuere as cada uno de nosotros tendramos que estar probando a cada rato
nuestros derechos frente a las acciones disparatadas de terceros que pretendan quitarnos lo que es
nuestro.

19.- Casos en que la ley altera la norma del art. 1698. Se sealan especialmente dos casos: las
presunciones legales y las convenciones que modifican el principio. onus probandi. La
presuncin legal es un caso claro en que se altera la regla sobre la carga de la prueba. En el fondo
la presuncin es una forma que tiene la ley de ayudar al que es obligado a una prueba difcil, si
es que no imposible.
En realidad, decir que la presuncin legal releva de la prueba es arriesgado. Noten
ustedes que el art. 47 entiende por presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Lo dicho es suficiente para concluir que al menos habr que probar la
existencia de esos antecedentes o circunstancias para que de ellos se deduzca el hecho que se

586
Humberto Pinto Rogers, obra y tomo citado, pg. 589.
354
establece por medio de la presuncin.
587

Lo mismo puede decirse de las presunciones judiciales. Son las que deduce el juez de los
antecedentes acumulados en el proceso y cuya relacin lgica de causa a efecto en la
investigacin de la verdad a travs de los antecedentes y circunstancias del caso, su gravedad,
precisin y concordancia el juez determina con facultades soberanas, con entera libertad de
criterio
588

20.- Convenios que modifican la regla del peso de la prueba. Los convenios, o acuerdos,
sobre la prueba podran recaer sobre los siguientes aspectos : a.-) sobre los propios medios de
prueba, como que las partes acordaran excluir uno de los medios que permite la ley, o permitir el
uso de otro que la ley no permite, como, por ejemplo, testigos en los casos del art. 1708; b.- la
valorizacin de la prueba, como , por ejemplo, acordar que la declaracin de un testigo
determinado produzca plena prueba c.-) o que se invierta la regla del onus probandi, como sera
se estipulara que una de las partes deber probar en todo caso la culpa de la otra, cualquiera sea
el grado de ella.
Nos interesa particularmente la ltima, porque es esta la que trata precisamente e un pacto
que invierte el peso de la prueba.
En general, es decir, respecto de estos tres tipos de pactos hay opiniones discordantes.
Unos piensan que las reglas procesales son de orden pblico y que no pueden ser alteradas por la
voluntad de las partes; en tanto que otros, asilados en el principio de la autonoma de la voluntad,
admiten estas convenciones. Hay legislaciones que aceptan esos pactos, pero con limitaciones.
589

En Chile hay un fallo muy antiguo, quizs nico, sobre esta materia
590
del cual se
desprende rechazo a estos pactos. En uno de sus considerandos se seala que no es lcito a los
litigantes cambiar las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su
extincin. Esa parece ser la orientacin de la doctrina nacional al menos. Se dice que un pacto
de esta naturaleza atenta contra el orden pblico o que contraviene el Derecho pblico nacional.
En cualquiera de las dos situaciones el pacto adolecera de objeto ilcito y por aplicacin de los

587
Para Daniel Peailillo, pg. 64 y siguientes de su texto citado, es discutible que la presuncin legal altere la regla
del onus probandi. Para saber si hay tal alteracin debe previamente compararse con la situacin que ocurrira si no
existiere la presuncin. Si se llega a una conclusin contraria a la presuncin, habr alteracin del onus probandi No
siempre es as. Por ejemplo, dice en la presuncin del art. 700 no hay alteracin alguna porque es normal que sea
dueo quien posea una cosa.
588
Ver el fallo que as define estas presunciones: Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 4, pg.127.
589
Del citado texto de Daniel Peailillo consta en nota al final de la pg.42 que la legislacin portuguesa los permite,
pero con limitaciones referentes al derecho que se disputa y a la indefensin en que podra quedar una parte. En
cambio, no se permite incluir un medio de prueba no permitido, o excluir uno permitido. El Cdigo boliviano declara
nulos estos pactos( art. 1284). El Cdigo italiano declara nulos los pactos en que se invierta o modifique el peso de la
prueba cuando se trata de derechos de los cuales la parte no puede disponer o cuando con el pacto resulta a una de las
partes muy difcil el ejercicio del derecho.( art. 2698)
590
Rev. de D y Jur., tomo 8, sec.1, pg. 62.
355
arts. 1461, inciso final, 1462 y 1682 tendra como sancin la nulidad absoluta.
En el Repertorio, y a propsito del art. 1698 del Cdigo Civil, ustedes pueden encontrar
que Chiovenda defiende la validez de estos pactos y en Chile lo hacen Somarriva y el profesor de
Concepcin Emilio Rioseco.
IV.- VALORIZACION DE LA PRUEBA

21.- Valorizar la prueba es fijar el poder de conviccin para determinar los hechos. La ley
instruye al juez, pero es este quien decide. El juez examinar la prueba rendida por las partes y
la tasar o apreciar segn el valor que cada una de ellas tenga.
Este proceso de valorizacin est sujeto a determinadas reglas, ms o menos segn cada
autor. Por mi parte les resumo las que sigue.
1.- La valorizacin de la prueba corresponde al juez. Esto no impide que sea la ley la que
determine el valor de cada medio de prueba. Se ver , verbi gratia, que la inspeccin personal del
tribunal constituye plena prueba en aquello que el juez ve o constata; que la prueba de un solo
testigo podr constituir base para una presuncin judicial, etc. Pero la ley da normas en abstracto,
esto es, no van a dirigidas a un caso particular, sino para la generalidad de los casos que puedan
presentarse. En tanto, es el juez quien tiene la misin de coger esa norma abstracta y aplicarla a
un caso particular. Precisamente por eso es que se dice que el juez aplica la ley. Esto significa
hacerla real, con vida, en un caso preciso que el juez tiene en sus manos y que debe resolver.
Cuando decimos que es el juez el encargado de valorizar la prueba estamos diciendo
tambin que las partes quedan excluidas de esa tarea. A las partes les corresponde aportar la
prueba y formular observaciones a la que ellos rindieron y a la que rindi la contraparte.
2.- La valorizacin de la prueba se hace en el momento de dictarse sentencia. Lo normal
es que se trate de sentencia definitiva, pero si se trata de un incidente, la valorizacin ser al
resolver el incidente. Si el juez procediere a tasar la prueba con anterioridad podra perder
imparcialidad antes de emitir un juicio definitivo, sin perjuicio que tambin debe considerarse
que antes de la citacin para sentencia la prueba rendida puede no ser la totalidad de ella. En
efecto, en nuestra legislacin la prueba puede rendirse en cualquier momento del juicio, salvo la
testifical que tiene como marco el trmino probatorio.
3.- La valorizacin de la prueba corresponde a los jueces de fondo. En otras palabras, en
la casacin de fondo no puede reestudiarse la prueba rendida. El art. 807 del Cdigo de
Procedimiento Civil es claro a este respecto : En el recurso de casacin en el fondo, no se
podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia
recurrida. Antes, el art.785 de ese mismo Cdigo haba dicho que cuando la Corte Suprema
invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar una nueva sentencia conforme al mrito
356
de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido......
Los estudios del Derecho Procesal les habrn advertido que lo dicho es con la salvedad de
que la casacin en el fondo se funde en haberse violado las leyes reguladora de la prueba.
Volveremos ms adelante sobre el tema de las leyes reguladoras de la prueba.
4.- El juez debe valorar la totalidad de la prueba rendida. Esto significa que el juez debe
ponderar tanto la prueba del vencedor como la del vencido. Slo as estar en condiciones de
razonar adecuadamente para establecer los hechos sobre los cuales aplicar el derecho que
entregar la razn a una de las partes. Recurdese a este respecto que el art. 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil obliga al juez a establecer todos los hechos sobre los que versa la cuestin
debatida. Ms preciso resulta el N 5 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de
las sentencias, al establecer que el fallo deber contener: Las consideraciones de hecho que
sirvan de fundamento al fallo. Se establecern con precisin los hechos sobre que versa la
cuestin que debe fallarse, con distincin de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusin.
Ahora bien, si el juez debe establecer todos los hechos en la sentencia, se entiende
forzosamente que tiene que valorizar toda la prueba rendida. Lo dicho tiene importancia para
aquellos casos en que el juez queda liberado de fallar una accin o excepcin que resulta
incompatible con aquella que se acept en la sentencia. Aun en tal caso el juez debe valorar toda
la prueba. Si no fuere as se limitara el derecho del perdedor, porque ocurre que al conocerse del
asunto por la va de la casacin en el fondo, la Corte Suprema no podr dictar una nueva
sentencia para el caso de invalidarse la recurrida. Esto es as porque, conforme lo explicamos, la
Corte Suprema no puede variar los hechos establecidos por los jueces de fondo.
En un caso s, estos jueces, los de fondo, o sea los de primera y segunda instancia, no han
establecidos todos los hechos, valorando la prueba previamente, y resultar imposible que en
la casacin se acepten otros hechos distintos a los aceptados por la sentencia recurrida. El caso se
presenta cuando se ejerce una accin (cumplimiento por ejemplo) y subsidiariamente se ejerce
otra (resolucin, por ejemplo). Si los jueces de fondo rechazan el cumplimiento y acogen la
resolucin, pero la Corte Suprema, mediante recurso de casacin en el fondo, desea invalidar el
fallo y en el de reemplazo acoger la accin de cumplimiento, necesita que estn probados los
hechos que justifican el cumplimiento. No se olvide que la Corte Suprema al dictar una sentencia
de reemplazo, deba atenerse a los hechos establecidos en los tribunales de primera y segunda
instancia.
As que en resumen, podemos decir que el juez debe valorizar toda la prueba rendida, sea
para establecer los hechos que permiten dar la razn a uno, sea para establecer aquellos que
favoreceran a quien no se le dio razn. Y agregamos, lo dicho es vlido para los casos en que el
juez est dispensado de fallar una accin o excepcin incompatible con aquella que se acogi.
357
22.- La valorizacin de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del
recurso de casacin en el fondo
Se dijo que el estudio de la prueba abarca tanto el derecho sustantivo, o sea, el Derecho
Civil, como el Derecho adjetivo, o sea, el Derecho Procesal. Advertimos que, en trminos muy
generales, el Derecho Civil se encargaba de sealar qu medios de prueba han de servir, en tanto
que el Derecho Procesal dispona la forma en que debe rendirse la prueba en juicio.
Resulta ms preciso decir que el Derecho Civil se encarga de determinar: a.- Cules son
los medios de prueba; b.- de fijar el valor probatorio de cada medio de prueba; c.- De fijar la
admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba en cada caso particular; d.- De fijar
quien tiene que soportar el peso de la prueba.
Se fundamenta el carcter sustantivo de esta parte de las normas sobre prueba en que ella
incide en la naturaleza que el Derecho Civil, o sustantivo, atribuye a cada hecho que deba ser
probado. Por ejemplo, aquellas normas que sealan los medios de prueba son de carcter
sustantivo porque el Derecho Civil estima que en algunos casos la prueba permitida ha de ser
ms amplia (como en comodato precario, por ejemplo) y en otras ms restringida, o ha de ser
ms exigente( como en el caso de la prueba supletoria de matrimonio a que se refiere el art. 313).
Con las reglas del onus probandi pasa algo semejante. Que deba probar uno u otro es cuestin
que dice relacin con los elementos del acto que se trata de probar. La carga de la prueba no
dice relacin con la calidad que dentro del pleito tenga uno u otro, sino de la naturaleza del
hecho que se alega sucedi. Quien alega pago de una obligacin, por ejemplo, alega un hecho de
carcter sustantivo, y qu decir del que alega la existencia de una obligacin?.
Como se ha explicado, establecer los hechos del juicio es tarea exclusiva de los tribunales
de instancia. En esta tarea legal los jueces estn limitados por los medios probatorios que la ley
seala en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Son, concretamente: instrumentos,
testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones.
Los jueces deben adquirir la conviccin que los lleve a establecer los hechos solamente
apreciando esos medios de prueba. Adems, ya lo saben ustedes, deben respetar las reglas del
onus probandi, o sea, no pueden obligar a probar a quien no le corresponde esa tarea, o eximir
de la prueba a quien debe cargar con ella.
Todo este conjunto de reglas se denomina leyes reguladoras de la prueba. Para algunos
estas normas son rgidas, obligan al juez, y podra decirse que lo llevan de la mano para apreciar
la existencia de los hechos. Otros autores
591
estiman que estas normas reguladora de la prueba
son meras indicaciones para que los jueces se dirijan con mayor comodidad y confianza por el

591
Carlos Anabaln Sanderson, Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, tomo tercero. El juicio
Ordinario de Mayor Cuanta, Arancibia Hnos. Editores, Santiago, 1963, N 1848.
358
camino de la verdad en la apreciacin de la prueba. Se seala como confirmacin de lo dicho el
texto del art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la
verdad. Es difcil encontrar una disposicin que entregue ms libertad al juez para apreciar la
prueba. Otras disposiciones, que otorgan libertad al juez son el art. 384 y el 425, de ese mismo
recin citado Cdigo, el primero de los cuales, en su nmero 5 acude a la sana razn, y el
segundo a las reglas de la sana crtica.
El examen de la jurisprudencia parece dar razn a esta ltima opinin. Ustedes vern
poco ms adelante que justamente por esta libertad de apreciacin que tienen los jueces de fondo
es que raramente se acoge un recurso de casacin fundado en la infraccin de las leyes
reguladora de la prueba.

23.- Las leyes reguladoras de la prueba y la casacin en el fondo. Normas rgidas para unos,
flexibles para otros, pero lo cierto es que la infraccin a las leyes o normas reguladora de la
prueba constituyen una causal de casacin en el fondo. Este es el nico caso en que el Tribunal
de Casacin de fondo, o sea, la Corte Suprema, puede alterar los hechos que los tribunales de
instancia han establecido.
Lo dicho se explica porque las normas reguladoras de la prueba son leyes decisorias de la
litis y no son leyes ordenatorias de la litis. Se sabe que las ordenatorias son propias del Derecho
Procesal y se sabe que su infraccin no es materia de casacin en el fondo. Pero las decisorias
son de carcter sustantivo y autorizan el recuso de casacin. Esto es as aun despus de la
modificacin que al recurso de casacin introdujo la ley 19.375. Ahora el recurso no tiene sino
una causal genrica sealada en el art. 767 infraccin de ley que haya influido substancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. O, como dice su art. 772, error de derecho.
Como dice el profesor Ral Tavolari, el tribunal de Casacin slo podr inmiscuirse en
la valoracin de la prueba cuando se le denuncie como infringida una de aquellas llamadas
leyes reguladoras de la prueba, que constituyen normas bsicas de juzgamiento e imponen al
juez, limitaciones, deberes y prohibiciones en relacin a la admisibilidad y ponderacin de la
prueba. La infraccin se traducir, en aceptar un medio de prueba que la ley rechaza; en
proscribir uno que la ley admita; en alterar el onus probandi o en errar en la determinacin del
valor probatorio asignado previamente por la ley
592
.
Yo recuerdo haber ledo una exposicin que un Ministro de la Corte Suprema de la poca
dict en la Universidad de Concepcin. Dijo que la casacin en el fondo, fundada en las leyes

592
Ral Tavolari Oliveros, Recursos de Casacin y Queja, Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago de Chile,
1996.
359
reguladora de la prueba, en la prctica no prosperaba. De hecho, dijo no recordar algn caso en
que se hubiere acogido un recurso as. Y esto se explica si se consideran diversos fallos de la
Corte Suprema sobre este tema. Resumo algunos, todos los cuales estn fundados en la libertad
del juez para apreciar la valorizacin de la prueba.
Es atribucin exclusiva de los jueces de fondo apreciar y ponderar los elementos
probatorios de la litis, no hacindolo contra los preceptos de la ley, de la manera que crean ms
conforme con la verdad, dice un fallo de 1953.
593

Otra de 1960 dice que la ponderacin hecha por los jueces de la instancia de los
elementos probatorios aducidos por las partes, es de su incumbencia exclusiva y, por lo mismo,
escapa al control de la Corte de Casacin.
594

Una tercera sentencia dice que al apreciar los jueces del fondo la prueba producida en el
juicio, obran dentro de sus exclusivas facultades; por tanto es inaceptable el recuso de casacin
fundado en esa apreciacin.
595


24.- Se conocen varios sistemas de valorizacin de la prueba: sistema de prueba tasada, de
libre conviccin, de apreciacin en conciencia y de apreciacin segn las reglas de la sana
crtica. Precisin de cada trmino. Qued explicado en el N 5 de este trabajo que en la
legislacin chilena se ven tres grandes corrientes que buscan pesar o evaluar la prueba rendida.
El primero es el de la prueba legal, o tasada. Con arreglo a este sistema, la ley seala con
anticipacin el grado de eficacia de los elementos probatorios. Prueba legal es aquella que el juez
no puede valorar libremente. Su antecedente ms inmediato es la legislacin de la Edad Media y
desde luego en el largo recorrido de su existencia ha mostrado sus ventajas, porque resguarda la
imparcialidad del juez. Pero tambin nos ha dado a conocer sus desventajas, las que, en resumen,
pueden sintetizarse diciendo que encuadra al juez en una orden legal que puede estar en
desacuerdo con la realidad.
A este ltimo respecto, encontr una cita de Couture, extrada de una revista de
jurisprudencia
596
: Por este medio se aspira a fijar por anticipado el resultado de los, procesos
intelectuales del juez Y para poner ms de manifiesto los excesos a que las legislaciones pueden
llegar por tal camino, recuerda diversos ejemplos del rigorismo del derecho medieval, al
respecto. As, nos dice, en el Fuero Real de Espaa, cuando excepcionalmente llegaba a
aceptarse el testimonio de una mujer, se estipulaba que deba prevalecer sobre l lo declarado por

593
Rev. de D y Jur., tomo 50, sec.1, pg.121.
594
Rev. de D y Jur., tomo 59, sec. 1, pg. 219.
595
Rev. de D y Jur., tomo 14, sec. 1, pg. 137.
596
Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pg. 171 y Revista de D y
Jur., tomo 65, pg.54.
360
el varn, pues ste tiene el seso ms fuerte y firme. Y se dispona que el rico deba ser ms
credo que el pobre, pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa, y los viejos ms
que los jvenes, porque estos vieron ms y pasaron ms las cosas.
El sistema de prueba tasada previamente aparece como demasiado formal y en varias
legislaciones ha sido reemplazado por uno que satisfaga ms la conviccin ntima del juez.
Ante la posibilidad de existir disparidad entre la apreciacin que la ley ordena al juez y la
conciencia de este, el viejo Cdigo de Procedimiento Penal contiene en el Mensaje que le
precede una seria advertencia acerca de la rigidez del sistema de la prueba tasada. En efecto, al
menos para absolver al acusado, advierte que es la conciencia la que debe apreciar los medios
probatorios con sano criterio.... Y poco ms adelante agrega que para condenar el juez debe
tener conviccin adquirida por los medios de prueba legal. Si esa conviccin no llega a
formarse, el juez podr absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes
que arroje en contra del reo.
La regla general es que en nuestra legislacin de procedimiento civil existe el sistema de
la prueba tasada previamente. El Cdigo de ese ramo contiene una enumeracin de los medios de
prueba y entrega al juez una valorizacin de cada uno de ellos. Ya hemos explicado que la
evaluacin previa que hace la ley obliga al juez en trminos absolutos a veces, como en el caso
del art. 399 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el art.1713 del Cdigo Civil, o en
trminos ms o menos relativos como ocurre en las situaciones de los arts. 384, N 1 y 425,
ambos del Cdigo de Procedimiento Civil.

25.- Prueba libre o de libre conviccin. En este sistema el juez no tiene lmite alguno para
apreciar la prueba. Slo la arbitrariedad se opone a esta libertad. El juez tiene la facultad de
conseguir las pruebas y de proceder a su valorizacin sin atenerse a orden o mandato alguno. Es
el ms libre de los sistemas. No se conoce en Chile.

26.-Apreciacin en conciencia de la prueba.- Es un sistema de apreciacin ubicado dentro del
rango de los de libre conviccin. Apreciar en conciencia la prueba significa que el juez est
facultado para hacer la valorizacin sin sujetarse a las reglas que seala el Derecho Procesal, sea
en cuanto a la naturaleza o al mrito de cada prueba, o al mrito que resulte de compararlas.
Tambin se ha dicho que la valorizacin de la prueba debe resultar de la conviccin moral
ntima del juez, formada libremente por el conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, sin
sujetarse de manera estricta a las normas reguladoras de la prueba que contiene la ley. As lo dice
un fallo de 1979 de la Corte Suprema.
597
Pero la misma Corte Suprema haba advertido que

597
Fallos del Mes N 246, sentencia 3, pg. 111.
361
apreciar la prueba en conciencia no significa que el juez pueda actuar de una manera arbitraria o
caprichosa
598

599

Podemos resumir las ideas extractadas de los fallos de la Corte Suprema diciendo que la
apreciacin de la prueba en conciencia otorga al juez libertad para prescindir de las reglas de
valorizacin que contiene la legislacin procesal, pero sujetndose, sin embargo, al conocimiento
exacto y reflexivo de las cosas.
Dada la naturaleza de esta forma de ponderar la prueba, ella escapa al control de la Corte
de Casacin en el fondo y constituye una facultad exclusiva de los jueces de instancia.
600


27. Apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica.- La sana crtica es otro
sistema de valorizacin de libre conviccin, o por persuasin racional. Es difcil, sin embargo,
asimilarlo a una liberad total. Aqu el juez encuentra vallas que lo guan en la apreciacin de la
prueba. Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja
la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. Es analizar sinceramente y sin malicia las
opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las reglas que la constituyen no estn expuestas
en la ley. Se trata de un proceso intelectual interno y subjetivo del que analiza una opinin
expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciacin, y por lo mismo, de hecho,
cuya estimacin corresponde a los jueces del fondo. As lo dijo la Corte Suprema en una
oportunidad
601
.
Pero, ya lo vimos, lo mejor es la propia descripcin que nos entrega el art. 456
del Cdigo del Trabajo. Dice esta disposicin que al apreciar las pruebas de la sana crtica, el
tribunal deber expresar los razones jurdicas o lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en
cuyo valor les asigne valor o las desestime.
Es, en resumen, el sistema que ordena apreciar la prueba segn lo indica la lgica, la
experiencia, y los conocimientos cientficos y tcnicos.
Varias disposiciones de nuestra legislacin hacen referencia a la sana crtica. Desde
luego, el art. 455 del Cdigo del Trabajo ordena al tribunal apreciar la prueba segn las reglas de
la sana crtica. Puede citarse, adems, el art.14 de la Ley 18.287, que establece el procedimiento
ante los juzgados de Polica Local, disposicin que parece calcada de aquellas del Cdigo del
Trabajo en cuanto explica la forma de apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica.
El art. 56 de la Ley 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, se remite a la ley 18. 287 en aquello no dispuesto por aquella ley, de donde hay

598
Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg.191
599
Couture dice que en este sistema, el juez adquiere conviccin con la prueba de autos, o fuera de la prueba de
autos, y aun contra la prueba de autos. Fundamentos.....ya citada, pg. 273
600
Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 73, sec. 4, pg. 226.
601
Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg. 340.
362
que inferir que la prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica.
Recuerden, adems, que el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la
fuerza probatoria del dictamen de peritos se apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Por otra parte, el art. 62 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
indica que el juez apreciar la prueba rendida segn las reglas de la sana crtica. Se trata de
juicios seguidos por infracciones a la seala ley.
El art.36 de la ley 19.366, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, ordena
apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica.
En fin, el art. 369 bis del Cdigo Penal, en la redaccin posterior a 1999, dispone que ha
de apreciarse segn las reglas de la sana crtica la prueba en los delitos de violacin, estupro y
otros delitos sexuales a que se refiere el prrafo sexto del Ttulo VII del Libro II del Cdigo
Penal.
Como ustedes ven, la legislacin ms nueva tiende a usar esta forma de valorizacin de la
prueba.
Nos parece que este es el sistema de apreciacin de la prueba que se ajusta ms al
derecho moderno. De hecho, autores como Couture
602
y Alcal Zamora la exponen como un
verdadero sistema de valorizacin de la prueba.

28.- Apreciacin en conciencia y segn la sana crtica.- Paralelo y diferencias. A lo menos un
fallo considera sinnimas ambas expresiones
603
. Ambos sistemas excluyen la valorizacin legal,
o tasada previamente por la ley. Ambas, en Chile al menos, aparecen como excepciones al
sistema de valoracin legal, siendo esta ltima la regla general en nuestra legislacin civil.
Pero hay diferencias. En la, apreciacin segn conciencia se exige cabal conocimiento de
la prueba rendida y apreciacin de ella segn reglas de rectitud y de buen sentido. Su lmite se
encuentra en la arbitrariedad.
En tanto, en la apreciacin segn la sana crtica, el juez tambin queda liberado de la
prueba previamente tasada, pero debe sujetar su apreciacin a reglas bien definidas: la lgica, la
experiencia, los conocimientos cientficos y tcnicos.

V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.
Ideas generales.

29.-Enumeracin taxativa de los medios de prueba. Del inciso segundo del art. 1698 del

602
Couture, ob. citada, pg. 270 y siguientes; Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de Derecho Probatorio,
pg.49 y siguientes, Concepcin, Chile, 1965.
603
Rev. de D y Jur., tomo 61, sec. 4, pg. 123.
363
Cdigo Civil y del art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que estos son los
medios de prueba: a.- Instrumentos pblicos o privados; b.-) Testigos; c.- Presunciones. d.-)
Confesin de parte; e.-) Inspeccin personal del juez; f.- ) Informe de peritos.
El art. 1698 menciona tambin el juramento diferido, pero este fue suprimido por la ley
7.760 de 1944. A la enumeracin del Cdigo Civil, el art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil
agrega el informe de peritos.
La enumeracin es taxativa. Sin embargo, otros cuerpos legales, e incluso la prctica
forense ha agregado estos otros medios de prueba: a.- certificados expedidos por un Ministro de
Fe en virtud de orden del juez; b.- la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes, como dice el art. 427, inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil; c.- los libros de los comerciantes, en la forma y con el valor
probatorio que les otorgan los arts. 35 y 127 del Cdigo de Comercio.
604


30.- Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y
aquellos que constituyen semiplena prueba.
La prueba que se aporte con los medios que se han individualizado es plena o semiplena,
segn sea su fuerza de conviccin. En cada caso se explicar el caso de cada uno de los medios.
La prueba plena, tambin llamada perfecta o completa, es la que no deja lugar a duda
alguna sobre la verdad del hecho que se trata de probar. Instruye suficientemente al juez para que
pueda dictar sentencia con su mrito. Es el caso del art. 1700.
La prueba semiplena, conocida tambin como prueba imperfecta o incompleta, es aquella
que por s sola no demuestra la claridad del hecho, deja dudas acerca de su verdad, y que, por
consiguiente, necesita de otra prueba para convencer. Generalmente la prueba de testigos
constituye prueba semiplena.
31.- Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida. Las pruebas
preconstituidas son aquellas que se crean de antemano previendo la posibilidad de un litigio.
Adems de su carcter de solemnidad, la escritura pblica en el contrato de compraventa de
bienes races constituye una prueba preconstituida. Sirve, en efecto, para probar la existencia del
contrato.
Las pruebas posteriores, es decir, las que nacen durante el, pleito, se llaman pruebas
simples o a posteriori. Tales son la de testigos y la confesin en juicio.


604
El art. 199 se refiere a pruebas periciales de carcter biolgico. Estimo que estas no son un tipo nuevo de
prueba. El mismo Cdigo les atribuye el carcter de pericia, lo que significa que quedan comprendidas dentro de
la prueba de informe de peritos, aun cuando la forma de rendirla es muy distinta a la forma reglada en los arts. 409 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
364
32.- Los medios de prueba tambin se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas.-
Esta clasificacin dice relacin con la forma que tienen de producir conviccin en el juez. En las
directas, el juez aplica el medio de prueba directamente al hecho que se trata de probar.
Generalmente el hecho queda acreditado con ese solo medio de prueba. En tanto en la prueba
indirecta, el hecho se acredita a prueba, mediante un rodeo, por decirlo as. El medio de prueba
se aplica al hecho, pero de forma mediata, indirecta. La prueba indirecta por excelencia es la de
presunciones.

33.- Las partes no son libres para la utilizacin de los medios de prueba. Esto que se acaba
de decir resulta de varias disposiciones, de las cuales las ms seeras son los arts. 1708 y 1709 en
cuanto prohben la prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse
por escrito, o en cuanto adicione o altere de algn modo el acto o contrato que contenga la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Otro caso de impedimento de determinada prueba es el de los actos o contratos solemnes.
Lo normal es que el acto solemne se pruebe con la misma solemnidad. La solemnidad, en otras
palabras, da vida al acto, y a la vez sirve de nico medio de prueba. Lean, por ejemplo, los arts.
304 y 305 y observen que el estado civil se prueba con las respectivas partidas.
Hay, en fin, otros casos en que no se acepta la prueba confesional, como resulta de los
arts. 157, 1701, inc. 1, 1739, inc.3 y 2485. La jurisprudencia ha sido unnime en no admitir la
prueba confesional en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio.

1.- LOS INSTRUMENTOS.-

34.- Acepciones y concepto.- La expresin instrumento deriva del latn instruere, que
significa instruir, porque estn destinados a informar de algo ocurrido El Cdigo habla
indistintamente de instrumentos o de documentos, como resulta, verbi gratia, en el art. 309. En el
Cd. francs se habla tambin de acto como sinnimo de instrumento.
Respecto de los documentos y su importancia en la vida del derecho, cabe comentar que
mientras ms se complican las relaciones, menos crdito tiene la prueba testifical y ms
confianza se tiene en la instrumental.
Una buena definicin de instrumento es esta: todo escrito en que se consigna la memoria
o la realizacin de un hecho
605
. Palma Rogers: Es el escrito generalmente firmado en el que se
consigna un hecho o un acto y cuya funcin principal es probar alguna cosa
606
.

605
Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, II, pg.343, Edit. Jurdica, 1958.
606
Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho Civil, vol.2, pg.05, Escuela de Derecho de la Universidad
de Chile, 1972.-
365
Conviene precisar que esa es la acepcin que cabe en el instrumento, o documento, como
medio de prueba
607

Les comento otras definiciones de instrumento. Victorio Pescio
608
dice que instrumento,
en su sentido documental, es todo escrito en que se consigna, constata o perpeta la memoria o la
realizacin de un hecho.

35.-Instrumentos pblicos e instrumentos privados. Esta es la ms conocida e importante
clasificacin de los instrumento. En los textos de estudios se suele distinguir entre instrumentos
oficiales y no oficiales; o en instrumentos originales y copias, llamadas ests ltimas, tambin,
traslados.
El art. 1698, inc. 2 reconoce la primera clasificacin: pblicos y privados.

36.-Funciones de los instrumentos.- Se dice que en general los instrumentos desempean, o
pueden desempear, dos funciones: sirve para acreditar o probar el hecho a que se refiere y sirve
como solemnidad de algunos actos jurdicos.
Cuando el instrumento sirve como solemnidad, esto es, cumple la funcin ad
solemnitatem, el instrumento, adems, cumple funcin de prueba. Es decir, cumple las dos
funciones. Un claro ejemplo se encuentra en la compraventa de bienes races o inmuebles,
respecto del cual contrato el art. art. 1801, inc. 2, exige escritura pblica Sin escritura pblica el
contrato no existe y por eso se dice que la exigencia es ad solemnitatem. Pero, adems, la
escritura pblica sirve de prueba. No se podra probar, aunque las partes confesaran que hubo
compraventa de ese bien raz. Lo impide el art. 1701, inc. 1, disposicin que establece que
cuando la ley exige como solemnidad un instrumento pblico, esto no puede suplirse de manera
alguna.
En cuanto a la exigencia de instrumento como medio de prueba, es decir, ad probationem,
salta a la vista lo dispuesto en el art. 1709: Debern constar por escrito los actos y contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias, dice su
inciso primero. El art. 1708 nos haba dicho que no se admitir prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
As que, en la compraventa de un bien raz no se admite prueba alguna que no sea la
escritura pblica. Y, conforme a lo recin explicado, para acreditar un prstamo de un monto
superior a dos unidades tributarias mensuales se admite cualquier prueba, menos la de testigos.


607
Porque a veces el mismo Cdigo mueve a confundir, como el caso del art. 1901 que usa la expresin ttulo en
vez de documento.
608

Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, II, pg.343, Edit. Jurdica, 1958

366
INSTRUMENTOS PUBLICOS

37.- Concepto y definicin. La clasificacin que tiene ms aplicacin prctica es aquella que
distingue entre instrumentos pblicos e instrumentos privados.
La definicin de instrumento pblico emana del art. 1699: Instrumento pblico o
autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
De acuerdo a la definicin del Cdigo aparecen como sinnimas la expresiones
instrumento pblico e instrumento autntico. As lo vamos a aprender, pero advirtiendo que
los profesores hacen severas criticas a esta sinonimia. Se dice, con razn, que existen
documentos privados que, por haber sido reconocidos, o por haber mandado el juez tenerlos por
reconocidos, son tan autnticos como un instrumento pblico, pero, no obstante, siguen siendo
instrumentos privados. Al revs, hay instrumentos pblicos respecto de los cuales, por faltarse a
la verdad en las declaraciones de las partes, no puede hablarse de autenticidad.
En relacin con la expresin autntico, recuerden que el art. 17, inc. 2 entiende o
autenticidad de un instrumento pblico el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa. De lo dicho se
desprende que para que un instrumento pblico sea autntico debe tener algo ms que la
autorizacin del funcionario. Ese algo ms es la comparecencia y declaracin de las partes. Si las
partes han faltado a la verdad en esas declaraciones, el instrumento ser falso, no autntico, y sin
embargo seguir siendo instrumento pblico
609
.
Con respecto a la definicin cabe otra observacin. Es que el art. 1699 usa la expresin
instrumento pblico, pero esta ha de tomarse como sinnima de documento pblico, habida
consideracin a que en muchas disposiciones el legislador emplea ambas palabras
indistintamente, como ocurre, entre otros, en los arts. 306, 309 y 1777. Sin embargo, conviene
advertir que un fallo de la Corte Suprema se discuti acerca de si documento es una expresin
genrica e instrumento es una expresin especfica
610
.

38.- Ejemplos de instrumentos pblicos.- Se ha sostenido que un instrumento es pblico sin
necesidad que una ley le otorgue tal carcter
611
De acuerdo a este criterio, tienen carcter de
instrumento pblico los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Repblica; los
actos del poder legislativo que hayan sido otorgados conforme a la Constitucin; los actos de los
Intendentes, Gobernadores o Alcaldes; actos de los funcionarios aduaneros; recibos de los

609
Esta situacin la advierte el fallo que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1, pg. 337.
610
Rev. de D y Jur., tomo 62, sec. 1, pg. 391.
611
As dice Vctor Santa Cruz en un excelente y completo trabajo que se publica en Revista de D y Jur., tomo 38,
seccin Derecho, pg. 142: El instrumento pblico.
367
recaudadores de ciertos impuestos; y los actos de autoridades administrativas que se ajusten a las
solemnidades que la ley exige para cada caso. Son tambin instrumentos pblicos las escrituras
pblicas, las actas de protesto de letras o pagars, las inscripciones o subinscripciones que el
Oficial del Registro Civil practica, los certificados que den cuenta de dichas inscripciones o
subinscripciones, los certificados otorgados por los secretario de los juzgados, siempre que
correspondan a las funciones que la ley les encomienda, los certificados que expide el
Conservador de Bienes Races u otros Conservadores, etc.
No tengo para qu decir que el ms notorio de los instrumentos pblicos es la escritura
pblica.

Valor probatorio del instrumento pblico.

39.-. Autenticidad del instrumento pblico. El art. 1700, en su inciso primero, reza as: El
instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no
hace plena fe sino contra los declarantes.
La disposicin recin transcrita en su inciso primero deja en claro que el, instrumento
pblico est rodeado de una presuncin de verdad, o sello de autenticidad, del que carece el
instrumento privado.
Sin embargo, del propio texto de esta norma resulta que debe distinguirse
cuidadosamente entre varios aspectos del instrumento pblico. Noten ustedes que el propio art.
1700 distingue dos situaciones que se leen claramente de su texto. Una est constituida por
aquellos hechos que el ministro de observa, ve, o le consta, en suma; la otra, por las
declaraciones que los que comparecen formulan. Estas ltimas slo hacen plena respecto de los
otorgantes.
Una forma simple de aprender esto es reteniendo estas ideas: lo que consta el Ministro de
Fe hace plena fe; lo que las partes o comparecientes dicen no hace plena fe, sino entre ellas.
Se hace necesario, sin embargo, precisar las distintas partes de un documento pblico y
diremos el valor probatorio de cada una de ellas.

40.- Primera parte de un instrumento pblico. Lo que al funcionario le consta: fecha y
lugar de su otorgamiento.- Respeto de las partes y respecto de terceros, hacen plena fe las
constataciones o comprobaciones que el Ministro de Fe hace por sus propios sentidos, o aquellos
hechos que se desarrollan en su propia presencia. Es una aplicacin del carcter pblico y de
ministro de fe que el Estado ha otorgado a este funcionario. El oficial del Registro Civil, el
notario, el secretario del juzgado, como ejemplos, han sido encargados por la sociedad entera
368
para que den testimonio de ciertas situaciones que quedan dentro de su competencia. Hay un
principio aceptado de que estos funcionarios no faltan a la verdad.
Pues bien, consecuente con lo que se acaba de decir, tienen valor universal, incluso para
terceros ajenos al acto, la primera de las constataciones o comprobaciones que el ministro de fe
hace: la fecha y el lugar en que se otorga el documento.
Vale la pena plantear un problema que puede ser ms o menos corriente. Sucede muchas
veces que las partes no firman una escritura en el mismo acto. Una firma hoy; la otra maana; y
una tercera, dos das despus. Importa precisar la fecha de la escritura, porque si a la fecha que se
le consigne existe un embargo, el acto jurdico que contenga, y si importa enajenacin, ser nulo.
El asunto propuesto debe analizarse a la luz de precisar cundo queda perfecto el acto o contrato
de que se trata. Creo que ello ocurre cuando se firma el ltimo de los contratantes, porque ese es
el momento en que se produce el consentimiento y desaparece la facultad de retractacin.
612


41. - Tambin le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la
identidad de estas.- Conforme a lo recin dicho, es evidente que en esta parte el instrumento
pblico hace plena fe respecto de las partes y de terceros. este efecto erga omnes se explica por
las mismas consideraciones que se hicieron en el nmero anterior, esto es, por el carcter de
depositario de la fe pblica que tiene el funcionario.
Conviene recordar que el art. 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales obliga al notario a
cerciorarse de la identidad mediante la exhibicin de la cdula de identidad.

42. Tambin hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el
ministro de fe asegura. Cosa distinta es la sinceridad de las declaraciones. Si el declarante, por
ejemplo, asegura no tener legitimarios, ha de tenerse por cierto que as lo dijo, pero el ministro
de fe no puede saber si el declarante est diciendo y faltando a la verdad. Por eso es que hace
plena fe respecto de todos, partes, interesados y terceros, el hecho comprobado personalmente
por el funcionario, es decir, la existencia de las declaraciones.

43.- No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario pblico.-
Puede ocurrir que el funcionario formule otras declaraciones que escapan a su competencia.
Tales, por ejemplo, el estado mental de las partes
613
, el estado civil de las mismas, el domicilio
de las mismas, etc. Estas declaraciones, aun cuando son hechas por el funcionario, no estn
revestidas de la autenticidad necesaria para que produzcan fe. Son simples apreciaciones que el

612
Sobre el retiro de la firma vean Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 523 y Fallos del Mes N 144, pg. 280.
613
El art. 1016 ordena al notario dejar constancia que el testador se halla en sano juicio.
369
funcionario no puede constatar en forma fehaciente y que, por esa razn, servirn, cuando mucho
para tener valor de declaracin de un testigo, o como base para una presuncin judicial.
Recuerden que slo produce plena fe, erga omnes, en lo que el funcionario diga respecto
del hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha, y respecto de haberse formulado las
declaraciones que se consignan.

44.- La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes. El texto
del art. 1700 seala que En esta parte (se refiere a las declaraciones formuladas por las partes)
no hace plena fe sino contra los declarantes. En otras palabras, las declaraciones formuladas por
el declarante o las partes hacen plena fe respecto de dicho declarante o respecto de las partes.
Del art. 1700, inciso primero, se desprende otra cosa, adems: contra terceros, lo
declarado por las partes no hace plena fe.

45.- Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes est protegido por una
presuncin legal de sinceridad. Que exista una presuncin meramente legal de verdad en lo que
las partes declaran no agravia en absoluto lo prescrito en el art. 1700. Este artculo dice que lo
que las partes dicen no hace plena fe en contra de terceros, y lo que ahora se ensea es que, a
pesar de no hacer plena fe, la sinceridad de las declaraciones se presume. O sea, en buenas
cuentas, quien alegue que el declarante o las partes faltaron a la verdad, debe probar tal cosa.
Se llega a esta conclusin por la mera aplicacin de la regla de onus probandi que
contiene el art. 1698. En efecto, lo normal es que las declaraciones de las partes que contienen
los instrumentos pblicos sean verdaderas y ya se sabe que debe probar quien sostiene algo
contrario a lo corriente o normal.
Tengan en cuenta ustedes que esto que se acaba de decir sirve de sustento nada menos
que a la validez universal de los ttulos de una propiedad raz que habrn de estudiarse para
aconsejar o desaconsejar la adquisicin de un bien raz o de un derecho real que ha de
constituirse en dicho bien.
De maneras que podemos resumir lo explicado en estos dos ltimos nmeros diciendo
que lo que las partes declaran en un instrumento pblico hace plena fe en contra de ellos y
constituye una presuncin legal de verdad en contra de terceros.

46.- A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre s,, pueden probar la falsedad de
sus declaraciones.- Ya se sabe que no puede cabe discusin sobre la verdad de haber las partes
dicho lo que el instrumento pblico expresa que dijeron. Adems, sabemos que la sinceridad de
lo expresado por las partes no hace plena fe respecto de terceros, pero, s, hace plena fe respecto
de las partes mismas.
370
Entonces, a primera vista pareciera que las partes no pueden, entre s, desdecirse de lo
que expresaron ante el ministro de fe.
Sin embargo, el punto ha sido controvertido. Desde luego, fjense que el art. 1700 en
parte alguna sienta como hecho inamovible la verdad de las declaraciones. Slo dice que lo
declarado hace plena fe entre las partes. Y es lgico admitir que una prueba, por mucho que haga
plena fe, puede ser destruida por otra prueba que tambin haga plena fe. La nica prueba que
hace plena fe y que no admite prueba contraria, es la presuncin de derecho, lo que no viene al
caso. Vean ustedes el inciso final del art. 47 y observen que no hay disposicin semejante
respecto del valor de plena fe que se otorga a lo declarado por las partes en un instrumento
pblico.
Hay otra razn de texto que permite que las partes puedan, entre ellas, contradecir lo
expresado en un instrumento pblico. Es el art. 1876, disposicin que establece que cuando en
una escritura pblica se declara haberse pagado el precio, esta declaracin es inamovible
respecto de terceros. Contra terceros slo puede alegarse que la escritura ha sido falsificada o que
es nula. La frase final del inciso segundo es decidora: ....y slo, en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores. Lo que da a entender que contra las partes cabe rendir otra
prueba, adems de la falsificacin y nulidad de la escritura.
En un fallo
614
la Corte Suprema dijo que el art. 1700 no contiene ningn precepto que
prohiba o impida impugnar los instrumentos pblicos por otros medios de prueba.
Recin comentamos que el art. 47 prohibe rendir cualquier tipo de prueba que tienda a
destruir lo aseverado en una presuncin de derecho. Agregamos que no hay disposicin
semejante respecto de los instrumentos pblicos. Esto sirve de argumento en favor de quienes
piensan que contra la verdad de lo expuesto por las partes en un instrumento pblico cabe rendir
otra prueba que produzca plena fe, a fin de permitir que el juez haga aplicacin del art. 428 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Recuerden que este artculo dice as: Entre dos o ms pruebas
contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean
ms conforme con la verdad.
Pues bien, en el Cdigo de Comercio hay otra disposicin en que, al revs de las normas
que el Cdigo Civil entrega para el instrumento pblico, se prohibe expresamente rendir
cualquier prueba que tienda destruir lo asegurado en una escritura. es el art. 353 de dicho
Cdigo: no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. El
art. 350 de ese Cdigo dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica.
Todo ello nos lleva a concluir que cuando la ley desea que una verdad sea inamovible,

614
Rev. de Do. y Jur., tomo 22, sec. 1a., pg.272.
371
como en la presuncin de derecho, lo dice en forma clara, Y como en el caso del art. 1700 no
existe tal claridad, hay que suponer que es posible otro prueba suficiente que acredite, entre
partes, que lo dicho entre ellas en el instrumento pblico es falso.
As, en 1938 la Corte Suprema
615
dijo que si bien el instrumento pblico hace fe contra
los declarantes, no es menos cierto que la confesin que alguno hiciere en juicio relativo a un
hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero que l mismo cobra, produce plena fe
en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirte tales hechos.
Son de opinin de aceptar otra plena prueba entre las partes, entre otros, Somarriva y
Santa Cruz.
616


47.-Qu parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes? Las partes
formulan declaraciones diversas. Dice una, por ejemplo, que uno es dueo de una propiedad; que
sta se encuentra ubicada en tal o cual parte; que la misma fue adquirida por herencia de su
padre, don fulano de tal; que la misma est gravada con una hipoteca que responde de una deuda
de una determinada cantidad de pesos; que en este acto vende la propiedad a don zutano; que el
precio es una determinada suma que se indica. La otra parte, a su vez, dice que conoce la
propiedad, que la compra en esa cantidad que el vendedor fij como precio y que adems se hace
cargo de pagar la obligacin garantizada con la hipoteca; y, en fin, declara que ya se le hizo
entrega de la propiedad y que la dedicar a casa habitacin, de manera se entiende cumplida la
obligacin que para el vendedor impone el art. 1826.
Del examen de este contrato que he resumido aparecen dos clases de declaraciones. Unas
son meramente enunciativas, como, por ejemplo, aquellas que indica que la propiedad la adquiri
por herencia, o esa otra en que el comprador dijo que la iba a dedicar a casa habitacin. Las
declaraciones enunciativas son aquellas que no guardan relacin directa con los elementos
esenciales o de la naturaleza del contrato. Esto es recordando lo que respecto a esos elementos
explic el art. 1444.
Las declaraciones dispositivas, en cambio, son aquellas que constituyen el ncleo mismo
del contrato, conforman la esencia misma de la convencin o, al menos constituyen cosas que
son de su naturaleza, o accidentales que las partes han elevado al rango de cosa de la esencia. Por
ejemplo, en la compraventa son declaraciones dispositivas aquellas que dicen relacin con la
individualizacin de la cosa vendida y con el precio que se paga o ha de pagarse ms adelante.
Hecha la distincin entre una y otra clase de declaraciones, pasemos a ver cul es la

615
Revista de Do. y Jur., tomo 36, sec.1a., pg. 361.
616
Manuel Somarriva, segn Vodanovic, Antonio, Derecho Civil, Parte General y Sujetos del Derecho, Editorial
Nacimiento, Santiago, 1971, pg. 55. Vctor Santa Cruz, trabajo ya citado, en Rev., tomo 39, seccin Derecho,
pg.53, prrafo 93.
372
situacin de una y otra.

48.- Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.- Todo lo que se dijo respecto del valor
probatorio de lo declarado, y entre las partes, es aplicable a las declaraciones dispositivas. As
que, en suma, las partes quedan ligadas por la plena prueba que constituyen estas declaraciones.
Sabemos que podrn ser destruidas, entre ellos, slo con otra prueba plena. Sabemos, tambin,
que los terceros no son alcanzados por este eficaz valor probatorio, pero que, como la verdad de
las declaraciones se supone sea lo normal, sern los terceros quienes tendrn que cargar con el
peso de la prueba para acreditar la falsedad de tales declaraciones.

49.- Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba.-
Estas declaraciones slo constituyen una confesin extrajudicial puede servir de base a una
presuncin judicial. Incluso se permite que el propio declarante pueda impugnar una declaracin
de esta naturaleza, demostrando que formul la declaracin por error, o que simplemente los
hechos declarados son falsos.
Conviene precisar que ni siquiera estn rodeadas de presuncin de sinceridad. Esto
significa que los terceros puede incluso desconocer estas declaraciones y que, al revs de lo que
pasa con las dispositivas, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargarn con el peso de la
prueba si pretender probar ante terceros los hechos afirmados.

50.- Pero, si las declaraciones enunciativas estn directamente relacionadas con las
dispositivas, se asimilan a estas.- Es decir, pueden existir declaraciones enunciativas,
aparentemente sin importancia en relacin con el contrato, pero que, no obstante, se relacionen
directamente con el objeto mismo de la convencin. Esas declaraciones, aun cuando son
meramente enunciativas, pero relacionadas directamente con las dispositivas, adquieren el valor
probatorios de estas ltimas.
As, por ejemplo, se muestra en principio como declaracin meramente enunciativa,
aquella que dice que el predio vendido accede a un estero por el norte. Pero tal declaracin
adquiere relacin con el asunto objeto del contrato si el deslinde norte aparece poco claro, difuso,
y se hace necesario acudir al dato del estero para fijarlo.
En resumen, las declaraciones enunciativas que dicen relacin directa con el objeto del,
contrato constituyen plena prueba entre las partes y, aun cuando no constituyen prueba contra
terceros estn protegidas respecto de estos por la presuncin de sinceridad.

51.- Obligaciones y descargos.- La parte final del art. 1700 seala que las obligaciones y
descargos contendidos en un instrumento pblico hacen plena prueba respecto de los otorgantes.
373
En esto no hay ms que una reiteracin de lo que ya haba dicho en el sentido que las
declaraciones de las partes producen plena prueba ente ellas. Ya sabemos que dichas
declaraciones son las dispositivas y las enunciativas que guarden directa relacin con las
primeras.
Debe precisarse que las obligaciones a que se refiere el inciso final del art. 1700 son
aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instrumento, tales como pagar el
precio de la compraventa, pagar la renta en el arrendamiento, o restituir la cosa en el comodato.
Los descargos son las excepciones o defensas, o hechos admitidos por las partes, que modifican
o extinguen las obligaciones. As, por ejemplo, la declaracin que da cuenta del reconocimiento
de una bono a la deuda, o que ya se pagaron los intereses, etc.
Lo curioso de esta disposicin es que advierte que dichas obligaciones, nacidas o
reconocidas en el instrumento publico, y los descargos de que el instrumento da cuenta, hacen
tambin plena fe contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a ttulo universal o a ttulo
singular.
No tena para qu decirlo la disposicin comentada, porque aplicando las reglas generales
se habra llegado a lo mismo.

52.- Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero. El valor probatorio que la ley otorga al
instrumento pblico se extiende tambin al otorgado en pas extranjero. Ustedes ya saben que la
forma del instrumento otorgado en el extranjero se rige por la ley del pas de origen. Es
aplicacin del principio locus regit actum que consagra el art. 17.
Sin embargo, para hacer valer en Chile un instrumento otorgado en el extranjero se
requiere el trmite de legalizacin que reglamenta el art. 345 del Cdigo de Procedimiento Civil;
a su traduccin si est escrito en otro idioma, segn el art. 347, del recin citado Cdigo; y a su
protocolizacin. Cumplidas estas diligencias, el instrumento pblico otorgado en el extranjero
adquiere en Chile en valor expresado para otorgados en el pas. As se lee en el art. 420, N 5 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.

53.- Valor probatorio del instrumento pblico nulo.- Conversin a instrumento privado.
Un instrumento pblico que ha sido declarado nulo no est amparado por la presuncin de
publicidad sin embargo no necesariamente va a quedar totalmente desprovisto de valor
probatorio. El art. 1701, despus de disponer que la falta de instrumentos pblicos no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, en su
inciso segundo, seala: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, valdr como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes.
374
Esta disposicin requiere algunos comentarios.
a.- Es, desde luego, una excepcin a la lgica que indica que un acto nulo ha carecido de
existencia, es como si no hubiere existido jams.
617

b.- Para que opere esta llamada conversin del acto nulo es necesario que el
instrumento pblico no sea exigido como solemnidad del acto o contrato de que se trata. Por
ejemplo, jams adquirir valor la compraventa de un bien raz que consta en una escritura
pblica nula. Tampoco servir como prueba la escritura nula en que se reconoce la filiacin de
un hijo, acorde con el art. 187, N 3.
Recurdese el enrgico mandato del inciso primero del art. 1701: cuando la ley requiera
un instrumento pblico como solemnidad, si falta el instrumento pblico, los actos y contratos
se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal....
c.- El tercer comentario que merece el inciso segundo del art. 1701 es que la conversin
requiere de tres requisitos que paso a explicar.

54.- Primera exigencia para que opere la conversin: apariencia de autenticidad. De las
muchas causales por las que podra ser nulo un instrumento pblico, la ley slo ha considerado
dos: la incompetencia del funcionario y otra falta de forma.
La incompetencia funcionaria se refiere a la territorial, sin duda alguna. Un notario que
otorgue un instrumento pblico fuera de los lmites de su territorio es incompetente y tal
instrumento adolecer de nulidad. Se entiende que la incompetencia alcanza a aquella relativa a
la materia, como si un Oficial del Registro Civil autorizara una compraventa de un bien raz.
Desde el momento en que la ley slo admite la incompetencia del funcionario, no hay
conversin si la nulidad se declara por estar el funcionario destituido o inhabilitado, o por
contener disposiciones en favor del funcionario o de sus parientes.
Los otros vicios de forma no pueden enumerarse porque podran ser miles. Pero se
admite, eso s, que el vicio no debe impedir que al menos el instrumento tenga algn viso de
autenticidad. Por ejemplo, no est dentro de ese rango el seudo instrumento pblico al que falta
la firma del funcionario.

55.- Firma de las partes o del interesado.- Esta exigencia consta del inciso segundo del art.
1701. Noten ustedes que este artculo habla de las partes, es plural, lo que parece indicar que el
sistema de conversin es slo aplicable a los actos jurdicos bilaterales. Sin embargo no es as,

617
Aseveracin bastante discutible, por lo dems porque, es sabido, que de un acto nulo nacen obligaciones, como la
de restituir, vervi gratia.
375
porque el mismo artculo, en su inciso primero, habla de actos y contratos, abarcando tanto la
manifestacin unilateral de voluntad como las bilaterales.

56.- El instrumento privado que resulta de la conversin debe ser reconocido. Poco ms
adelante vamos a estudiar que un instrumento privado, para tener el valor probatorio que la ley le
otorga, debe ser reconocido o mandado tener por reconocido. Pues bien, puesto que el
instrumento pblico defectuoso se convierte en uno privado, este ltimo debe cumplir la
exigencia propia de los instrumentos privados, esto es, ser reconocido por la parte contra la cual s
e presenta, o mandado tener reconocido por el juez.
Impugnacin del instrumento pblico.

57.- Causales de impugnacin.- El instrumento pblico hace plena prueba, pro siempre que en
su otorgamiento se cumplan las exigencias que la ley le impone. Si el instrumento pblico ha
faltado a los requisito estudiados puede ser atacado por la parte contra la cual se presenta. Estas
causales de ataque toman el nombre de causales de impugnacin. Se agrupan en tres
categoras: a.-) Impugnacin por nulidad del instrumento pblico; b.-) Impugnacin por falta de
autenticidad del instrumento pblico; c.-) Impugnacin por falsedad o falta de sinceridad de las
declaraciones contenidas en l.

58.- Impugnacin por nulidad del instrumento pblico. El instrumento pblico carece de
valor probatorio cuando se han omitido los requisitos que la ley exige para su otorgamiento.
Respecto de la escritura pblica las causales estn sealadas en los arts. 412 y 426 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
De las causales que seala el art. 426 recin citado se pueden destacar las que siguen.
La incompetencia del funcionario derivada de la materia o del territorio. Les recuerdo a
este respecto que las partes que quisieren salvar el instrumento pblico otorgado por funcionario
incompetente podran recurrir al error comn, si es que se encuentran las exigencias para el
mismo.
618

Otro grupo de causales son las llamadas intrnsecas, tales como omisin de las firmas
de las partes, o del declarante, o de los testigos, o del propio funcionario autorizante. Se ha
fallado que si el acto jurdico que contiene el instrumento es solemne, la firma de las partes es
esencial, es decir, no pueden faltar y su falta en la escritura acarrea la nulidad del acto contenido
en l.
619


618
Ver, como ejemplo, Rev. de D u Jur., tomo 41, sec. 1, pg. 547.-
619
El fallo se lee en Rev. de D y Jur., tomo 56, sec. 1, pg. 180. Esta sentencia, a mi parecer, confunde la nulidad
del acto jurdico que se contiene en l escritura con la nulidad de la escritura misma.
376
En otra oportunidad se fall que si falta la firma del notario en la matriz o protocolo, la
escritura es nula. El caso se someti a juicio porque el mismo notario expidi copias en que s
firm.
620

Otra causal de nulidad del instrumento pblico es la falsificacin o falsedad material. En
este caso el instrumento existe, pero se ha alterado su contenido mediante adiciones, enmiendas,
alteraciones que no han sido salvadas al final.
Tales adulteraciones tornan al instrumento pblico en nulo e impugnable por esta
causa, dijo un fallo.
621
Sin embargo, el asunto es discutible, atendida la lectura de los arts. 411 y
428 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El primero acepta las adiciones, apostillas, entre
renglonaduras, pero con la condicin de ser salvadas por el notario. El segundo se refiere a los
palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Pero la sancin por la falta de salvedad no es
la nulidad de la escritura, sino, simplemente, el tener por no escritas dichas palabras, apostillas o
enmendaturas.

59.- Impugnacin por falta de autenticidad.- Faltar la autenticidad del instrumento pblico es
no haber sido autorizado el instrumento por el funcionario competente o en no haber sido
realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. Esto se
colige del art.17, el que precisamente se refiera la falta de autenticidad de los instrumentos.
Cuando se impugna un documento por falta de autenticidad debe demostrarse que los
hechos atestiguados por el funcionario son falsos. No se refiere a la falta de verdad de las
declaraciones de las partes, sino a las que el funcionario formula.
El funcionario puede faltar a la verdad en una o ms de estas situaciones:
a.- El funcionario no ha autorizado el instrumento de que se trata.
b.- El funcionario dice que comparecieron determinadas personas al otorgamiento, pero
en realidad estas no comparecieron.
c.- Las partes, o declarante, realmente comparecieron, pero no han hecho las
declaraciones de voluntad que el funcionario certifica que hicieron.
No hay para qu decir que en estos casos hay responsabilidad penal del funcionario, en
forma que la impugnacin del instrumento puede tambin hacerse por va criminal.
Como se trata de probar un fraude, es admisible toda clase de pruebas, incluso la
testimonial. Pueden ver a este respecto el art. 355 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, respecto a las escrituras pblicas y a no otros instrumentos, y cuando se
alegue falta de autenticidad, y en impugnacin por va civil, se aplica el art. 429 del Cdigo de

620
Rev. de D y Jur., tomo 30, sec.1, pg.413.
621
Rev., tomo 51, sec. 2, pg. 258.
377
Procedimiento Civil. Es decir, existen limitaciones en cuanto a probar por testigos la falta de
autenticidad de la escritura pblica. Como se lee en ese citado artculo, se exige la concurrencia
de cinco testigos que renan las condiciones del art. 384, N 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y que acrediten que la parte, o el notario, o alguno de los testigos instrumentales ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y en los sesenta
das subsiguientes.
60.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes, tambin llamada falsedad
ideolgica o intelectual. Se trata del caso de un instrumento pblico autntico, otorgado con las
solemnidades legales, por un funcionario competente quien, el funcionario digo, no falt a la
verdad en cuanto a la fecha, al hecho de haberse otorgado y en cuanto a que los comparecientes
dijeron lo que el instrumento asegura que dijeron.
Pero las declaraciones de los comparecientes son falsas. El funcionario, supongamos el
notario, no tiene la culpa de que las partes declaren falsedades. El funcionario slo se hace
responsable de que efectivamente hicieron tales o cuales declaraciones.
La falta de sinceridad en dichas declaraciones puede abarcar un sin nmero de
situaciones. Que se pag el precio, en circunstancias que este nunca se pag; o que el precio que
se dice recibido es mayor que el que las partes declaran; o que la propiedad se vende en
circunstancias que slo se trata de ocultar su dominio, etc.
Como se ve, el instrumento pblico es vlido, pero en el acto que est en el documento
hay una falsedad que puede ser probada.
A.- Las partes pueden impugnar entre s dichas declaraciones, segn se estudi un poco
ms atrs. El texto del art. 1700 no es bice apara ello, puesto que hemos visto que una plena
prueba se puede echar abajo con otra prueba. Y as, con dos plenas pruebas que se contradicen,
opera el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la
verdad.
Recuerden tambin el alcance del art. 1876, que no es otro que proteger a los terceros de
una posible accin reivindicatoria emanada de una resolucin por falta de pago del precio. Por lo
dems, esta disposicin deja abierta la puerta para accionar entre las partes sobre esa materia.
Pero, cuidado con esto, las partes pueden desdecirse de lo declarado y pueden alegar la
falsedad entre ellos. Jams podrn alegar la falta de sinceridad respecto de terceros. As lo
dispone claramente el art. 1707.
B.- En cuanto a los terceros tambin deben ustedes recordar que se dijo que el
instrumento pblico no constituye prueba en contra de terceros en lo que se refiere a la
sinceridad de las declaraciones que las partes han hecho. Sin embargo, por la regla de la
normalidad de las situaciones, y toda vez que debe aceptarse que lo ordinario es que las partes
378
digan la verdad, el tercero que pretenda impugnar las declaraciones que los comparecientes han
formulado en un instrumento, debe asumir la cara de la prueba. En ello no hay ms que una
aplicacin de la regla del onus probandi que contiene el art. 1698.
Los terceros no tienen limitaciones en cuanto a la prueba y de consiguiente pueden acudir
a la prueba testimonial. Ello es as porque de aceptarse lo contrario se protegera el fraude y,
adems, porque, conforme al art. 1711, inc. 3, queda liberado de la restriccin de la prueba de
testigos quien no ha podido obtener una prueba escrita. Resulta claro que al tercero le resulta
imposible conseguir prueba escrita que acredite la falsedad de las declaraciones de las partes.

Las copias.- Los instrumentos pblicos se guardan por regla general en un registro, en forma que
resulta imposible la exhibicin del mismo cuando sea menester. Es por eso que tal necesidad se
suple pidiendo el interesado, y entregando el funcionario, una copia del instrumento pblico. As
que cuando se dice acompaar una inscripcin del Conservador de Bienes Races, o la partida de
nacimiento de una persona, en realidad debera decirse que se est acompaando una copia de la
respectiva inscripcin o de la partida en cuestin.
Particular inters tiene el estudio de las copias de una escritura pblica. Empiezo por
decirles que la ley muchas veces da el nombre de traslados a las tales copias, como se lee, por
ejemplo, el inciso segundo del art. 1707.
No cualquier copia tiene valor en juicio. Es comn que en el foro se acompaen
fotocopias de una escritura pblica. Ustedes comprendern que esas fotocopias no son copias en
el sentido legal de la palabra, sino que son fotografas de una copia que puede o no puede ser
autntica.
Para que una copia sea autntica, o sea, para que represente a la escritura pblica original,
esto es, a aquella que est formando parte del protocolo del notario, debe cumplirse la exigencia
que impone el nmero dos del art. 342: Sern considerados como instrumentos pblicos en
juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan ese
carcter;......2o. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe
respecto de toda persona, o, al menos respecto de aquella contra quien se hacen valer.
Noten desde luego que la copia de un instrumento pblico debe ser otorgada con los
requisitos legales. Desde luego, el requisito de mayor importancia consiste en que la copia sea
autorizada por un funcionario competente.
Cul es el funcionario competente para otorgar copia de una escritura pblica? A
primera vista pareciera que lo es el notario que autoriz la escritura, pero no es as. El
funcionario competente es aquel que en el momento de otorgar la copia tiene a su vista el
protocolo o matriz. Y es claro que as sea porque esa es la nica forma de que pueda atestiguar
que la copia que est autorizando es idntica al original que el guarda. Quines son esos
379
funcionarios? Desde luego el propio notario que autoriz la escritura pblica. Si no est en
funciones, el que lo reemplace. Y, como pasado un ao, debe enviar el protocolo al archivero
judicial, ser ste ltimo el que deber extender y autorizar la copia cuando est en su poder la
matriz o protocolo. Esto se lee en el art. 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Cualquier otro funcionario que autorice acta fuera de su competencia, atendido que el
recin citado art. 421 excluye otra autorizacin, puesto que empieza diciendo: Slo podrn dar
copias autorizadas de escrituras pblicas............

EL INSTRUMENTO PRIVADO.

61.Concepto.- Son instrumentos privados los otorgados por los particulares, sin intervencin de
funcionario pblico en calidad de tal.
No llevan garanta de autenticidad. No llevan, en principio formalidad alguna, aun
cuando en algunos casos se exige expresamente la firma, tales como en la letra de cambio, en el
cheque y en el pagar.
Son especies de instrumentos privados la letra de cambio, el pagar, la factura, cartas,
telegramas. Tambin son instrumentos privados los documentos otorgados por funcionarios
pblicos pero fuera de su competencia,

62. La firma de los otorgantes.- Hay autores que exigen que el documento privado est
firmado, porque la firma es el signo o seal que demuestra y hace propio lo escrito. Sin la forma
el documento no pasa ms all de ser un borrador o proyecto, pero no es instrumento privado.
Ustedes advertirn que en la vida uno se hace responsable de un recibo, de una declaracin, de
una promesa, o en fin, de aceptar lo que diga cualquier papel, firmando. Es como si ese
documento fuere ajeno si falta la firma de aceptacin.
Esa parece ser la posicin de nuestra legislacin en general. Vean como ejemplo el art.
1703, disposicin que otorga el valor de escritura al instrumento privado reconocido por la
contraparte o respecto del cual el juez orden tenerlo por reconocido, pero este valor es slo
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de stos.
Vean tambin el art. 1703 que dice que la fecha del instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de algunos de los que han
firmado.
El art. 1701, inc. 2, por otra parte, considera instrumento privado al instrumento pblico
defectuoso siempre que est firmado por las partes. De este artculo se desprende que la firma es
requisito del instrumento privado, porque, uno pblico al que faltan las firmas de las partes, en
380
caso de nulidad, ni siquiera sirve como privado.
Consecuente con lo dicho, la jurisprudencia ha dicho que para que un instrumento
privado sea tal debe estar firmado por el otorgante
622

Pero, a pesar de lo recin explicado, hay que advertir que hay ciertos instrumentos
privados que no necesitan firma. Vean, por ejemplo, el art. 1704, artculo que trata de los
registros, asientos y papeles domsticos que hacen fe contra el que los ha escrito o firmado. Es
claro que aquellos pueden estar solamente escritos, sin firma, y mantienen su carcter de
instrumento privado, y, ms aun, hacen fe contra quien lo escribi y no lo firm.
Sin embargo se dice que esta excepcin confirma la regla general, es decir, aquella que
exige la firma en el instrumento privado. Vale la pena tambin contarles que don Luis Claro
Solar piensa que esos asientos, registros y papeles domsticos no son documentos privados,
porque no ostentan la caracterstica de ser fuente de obligaciones o de su extincin
623
.

63.- Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario.
Para despejar un error en que se cae por el vulgo, les digo que el hecho de que un documento sea
firmado ante Notario, o autorizado por l, no lo transforma en un instrumento pblico. En este
caso el notario slo cumple el papel de ser un testigo calificado y por consiguiente la firma del
particular no podr negarse.
Sin embargo, conviene recordar que hay casos en que la firma ante Notario produce el
efecto de transformar el documento privado en ttulo ejecutivo. Tal pasa con la letra de cambio,
pagar y cheque que, autorizada la firma del deudor por notario tiene mrito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo. Esto ocurre precisamente porque la firma que el notario
autoriza es irrefutable, pero ni la letra, ni el cheque ni el pagar se han transformado en
instrumentos pblicos, y siguen siendo privados.
Otras veces el documento privado se protocoliza. El hecho de protocolizarse no le da el
carcter de documento pblico.
Esto es la regla general, pero hay algunos instrumentos privados que al protocolizarse
valen como instrumentos pblicos. Es el caso de: 1.- testamentos abiertos otorgados ante notario,
2.- testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolizacin se haya otorgado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil despus de su
otorgamiento., 3.- los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente, 4.- las actas de oferta de pago, 6.-los
instrumentos otorgados en el extranjero, las traducciones y transcripciones efectuadas por el

622
Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2, pg. 33; y misma Revista, tomo 19, sec. 1a. , pg. 500.
623
Luis Claro Solar, Explicaciones del Cdigo Civil, tomo XII, No. 2038.
381
intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Sin embargo, tengan en cuenta que el referido art. 420 del Cdigo Orgnico no dice que
sern instrumentos pblicos, sino que dice que valdrn como tales.

64.-Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de
reconocimiento. Queda claro que los instrumentos privados no llevan en s garanta alguna
de autenticidad. Cuando mucho, podra decirse que aquellos cuya firma est autorizada por un
notario, contienen prueba de autenticidad, pero slo respecto de la firma autorizada.
El instrumento privado no tiene por s solo el valor del instrumento pblico.
De manera que quien desee valerse en juicio de un instrumento privado debe cargar con
el peso de probar su autenticidad. Mientras no se acredite su autenticidad, el documento carece
de todo valor probatorio.
Ahora, cuando y cmo se acredite o prueba la autenticidad de un documento privado?
La respuesta surge de los arts. 1702 el Cdigo Civil y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Veamos los distintos casos.
A.- Cuando es reconocido voluntariamente por la parte contra la cual se opone. Como
cuando Juan, demandado por Pedro, acompaa al juez un recibo que da cuenta del pago total de
la deuda que Pedro le cobra. Acompaado el recibo, Pedro reconoce haber recibo el pago y
explica que el juicio lo inici por error. En esta materia resulta til la prueba confesional. En
efecto, llamada la parte contra quien se presenta el documento a absolver posiciones, en el curso
de esa diligencia, y mediante las posiciones que se han acompaado en sobre cerrado, se invita al
absolvente a reconocer el documento que se acompaa en ese mismo sobre. En el Repertorio se
citan dos fallos en que mediante este sistema se logr el reconocimiento de un instrumento
privado.
624

El reconocimiento tambin puede hacerse en escritura pblica y se cita al menos una
sentencia en que se acept en un juicio el reconocimiento que la contraparte haba hecho del
instrumento en otro juicio.
625


Entra en esta especie de reconocimiento voluntario el llamado reconocimiento tcito.
Ocurre esto cuando se acompaa el instrumento al juicio en la forma y bajo el apercibimiento a
que se refiere el art. 346, No. 3. del Cdigo de Procedimiento Civil y la parte contra la cual se
pretende hacerlo valer deja pasar seis das sin alegar falsedad.

624
Repertorio es Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Edit. Jurdica de Chile, 1997, Cdigo Civil,
tomo VI, pg.374. Estas son: Gaceta de 1937, 2o. sem., No.95, pg.415, y Rev. de Do. y Jur., tomo 85, sec. 1a.,
pg.225.
625
Rev. de Do. y Jur., tomo 27, sec. 1a., pg.240.
382
B.- Cuando el juez ordena tenerlo por reconocido o declara su autenticidad. Este
reconocimiento tiene su origen en una resolucin del juez que conoce del litigio. Ocurre cuando
se acompaa al juicio un documento privado en la forma que se acaba de explicar, pero la parte
contraria lo objeta o impugna dentro del plazo de seis das que concede el N.3. del art. 346 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Digamos, por ejemplo, que la contraparte alega que la firma que
se lee en el documento es falsa, es decir, no le pertenece. En esta situacin cabe aplicar lo
dispuesto en el art. 350 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto significa que nace un incidente
cuya tramitacin y desarrollo corresponde al ramo de derecho procesal, pero que, en resumen,
puede decirse est resumido en el inciso 2. del citado art. 350 del recin citado Cdigo. Es decir,
se procede al cotejo de letras para lo cual se recurre a un instrumento indubitado, de aquellos que
seala el art. 352. El inciso final de este artculo da especial importancia a la prueba de peritos.
Agreguemos que la prueba de testigos se acepta porque se trata de acreditar un hecho
material y para ello no hay lmite a la testifical. Adems, porque el art. 355 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se
admitirn como medios probatorios, junto al cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude y entre estos ltimos se encuentra la prueba testifical.
Es bueno insistir que, mientras el documento privado no est reconocido o mandado tener
por reconocido, carece de todo valor probatorio. Ni siquiera pueden constituir un principio de
prueba por escrito que autorice aceptar la prueba de testigos, segn el art. 1711
626

Otras cosa a este respecto. Todo lo que se refiere al reconocimiento de un instrumento
privado se aplica a aquellos que emanan de las partes litigantes. Pero si uno de los litigantes
presenta un documento privado que est extendido por un tercero, ajeno al juicio, no cabe tenerlo
por reconocido por ese tercero. Si el tercero llegara a reconocerlo, sea en el juicio mismo, sea en
escritura pblica, o en cualquiera otra forma, tanto el instrumento privado reconocido as, como
la declaracin del tercero, han de considerarse como una simple declaracin de testigo.
627


65.- Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido.- La primera respuesta proviene del art. 1702: El instrumento privado, reconocido
por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de stos.
De la lectura de este artculo se puede establecer la primera regla: El instrumento privado

626
Rev. de Do. y Jur., tomo 4, sec.2a., pg.141.
627
Rev. de Do. y Jur., tomo 23, sec. 1a., pg.416.
383
que no ha sido reconocido ni mandado tener por reconocido no produce efectos ni tiene valor
probatorio respecto de las partes ni respecto de terceros.
Resulta tambin una segunda regla: el instrumento privado reconocido o mandado tener
por reconocido tiene valor respecto de las partes que lo han suscrito.
Tercera regla: Entre las partes que lo han suscrito, tal instrumento tiene el valor de
escritura pblica.
Cuarta regla: El instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido no es escritura pblica, cosa distinta a decir que tiene el valor probatorio de escritura
pblica. Por consiguiente, no es posible aceptar que un instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido pueda reemplazar a la escritura pblica cuando esta se requiere
por va de solemnidad del acto o contrato.
Quinta regla: De conformidad con el art. 1706, el documento privado que ha sido
reconocido o ha sido mandado tener por reconocido hace fe entre las partes en lo dispositivo y en
lo enunciativo que tenga relacin directa con lo dispositivo.
Sexta regla: El valor probatorio que la ley otorga a estos instrumentos, y respecto de las
partes, se extiende a aquellos que son sucesores de las partes en los derechos y de las
obligaciones que han nacido de las declaraciones formuladas.

66.- Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido, respecto de terceros.
Dos posiciones se disputan una respuesta sobre este tema. Algunos piensan que el
instrumento privado carece de todo valor probatorio respecto de terceros. Se apoyan en que el
art. 1702 otorga efectos solamente respecto de las partes que lo han firmado o suscrito,. pero
omite a los terceros. Otros, en cambio
628
estiman que estos instrumentos privados, puesto que
siguen la suerte de las escrituras pblicas, estn protegidas respecto de terceros por una
presuncin de sinceridad. As que el tercero queda afecto a las consecuencias del instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido, pero, claro est, con el derecho a probar la
falsedad material o ideolgica del mismo. Tal obligacin, la de rendir la prueba, le nace del art.
1698 que ordena probar lo que sea contrario a la normalidad. Ya se sabe que lo normal es que se
digan verdades en los instrumentos; quien alegue lo contrario deber soportar la carga de la
prueba.
Fjense que el argumento de Claro Solar descansa en una razn de texto. Dice que el art.

628
Vodanovic, pg.60 de la 2a. parte de su Curso de Derecho Civil, Edit. Nascimento, Santiago, 1971, manifiesta
estas de acuerdo con esta opinin. El, dice, sin embarcar en ello a los seores Arturo Alessandri y Manuel
Somarriva, que aparecen como inspiradores del libro. Luis Claro Solar, tomo XII, pg. 711, de su citada obra
participa de esta posicin.
384
1703 se preocupa de decir que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino desde alguno de los acontecimientos que seala. Pues bien, si nada dijo respecto a los
terceros y al valor del resto del documento privado, es porque estim que este produce efectos
ante terceros. En suma, respecto de terceros, dice, el documento privado que ha sido reconocido
o mandado tener por reconocido, goza de una presuncin de sinceridad, salvo en lo que se refiere
a su fecha, caso este ltimo en que rige el art. 1703.

67.-Instrumentos emanados de personas extraas al pleito. Todo lo dicho respecto del
reconocimiento se aplica a los instrumentos que emanan de las partes litigantes.
Pero se ha fallado que si se presenta un documento que emana de un tercero ajeno al
juicio, no es aplicable el procedimiento de darlo por reconocido en contra de quien es ajeno a la
suscripcin del documento.
Se ha fallado tambin que si se presenta un documento de un tercero y el tercero lo
reconoce, el documento tiene la fuerza probatorio de un testimonio
629


68.- Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.? El instrumento privado
tiene una fecha que no es creble. Justo por la falta de funcionario que de cuenta de la fecha, esta
debe ponerse en duda. No hay matriz con la cual comparar la fecha.
El legislador tom medidas para evitar que se altere la fecha de un instrumento.
Empiezo por advertirles que entre las partes el documento privado tiene la fecha que en l
se indica, pero solamente una vez que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. Claro
est que si las partes no objetaron la fecha, ha de considerarse que esta es real o al menos que las
partes as lo consideran.
Pero respecto de terceros la cosa es distinta
630
Para ellos la solucin es otra, porque no
tienen por qu aceptar la fecha del instrumento, aun cuando las partes acepten una fecha
determinada. Las partes podran estar confabuladas respecto de terceros.
Por eso es que la ley, respecto de terceros, acepta como fecha cierta aquella fecha desde
la cual no es posible la adulteracin. es decir, cuando ha pasado algo, o se ha producido una
situacin que hace imposible el cambio de fecha.
Cules son esas situaciones?
1.- Cuando fallece alguno de los que lo han firmado.-
2.- Desde el da en que se ha copiado en un registro pblico.
3.- O desde que se ha presentado en juicio.

629
Rev. de D y Jur., tomo 77, sec. 2, pg. 154.
630
Recuerden el argumento de Claro Solar. Si el documento privado jams produjera efecto alguno respecto de
terceros, para que se iba a preocupar el legislador de sealar qu fecha es aplicable a terceros?
385
4.- o cuando ha tomado razn de l o se ha inventariado por un funcionario competente
en carcter de tal.
5.- A esta enumeracin el Cdigo Orgnico de Tribunales. agreg otra: desde que se haya
procedido a su anotacin en el libro de Repertorio que lleva el notario para su protocolizacin.
Dice su art. 419: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un
instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el Repertorio con
arreglo al presente Cdigo. (antes deca desde su protocolizacin)
6.- En el Cdigo de Comercio encontramos un sexto caso, segn su art. 127: Las
escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 del Cdigo Civil.

69.- Diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado.
Conviene precisarlas, aun cuando ustedes ya las habrn aprendido.
Las principales en cuanto a su valor probatorio son las que siguen
a.- El instrumento pblico hace prueba por s solo, sin necesidad de reconocimiento y sin
necesidad de algn acto que le de autenticidad. Se basta as mismo. Como dicen los autores,
lleva la autenticidad en s.
En cambio el instrumento privado no lleva sello de autenticidad y por eso es que su valor
probatorio respecto de las partes nace del reconocimiento que le hacen las partes o que hace el
juez.
b.- La persona que exhibe un instrumento pblico no necesita probar que es autntico; su
autenticidad se presume porque intervino un funcionario en su otorgamiento.
En cambio, quien se sirve de un instrumento privado debe probar que es autntico.
Mientras no pruebe su autenticidad (o se la reconozca la otra parte) el instrumento privado carece
de valor.
3.- El instrumento pblico es solemne. El instrumento privado no es solemne (pero
algunos dicen que la firma es solemnidad)

70.- Especies de instrumentos privados. El Cdigo se refiere a algunos instrumentos privados
en especial.
A.- Los registros, asientos o papeles domsticos. Son los escritos, firmados o no, que una
persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho
jurdico que ha realizado, o de cualquier otro hecho domstico. Corresponden a cuadernos de
apuntes, cuentas, anotaciones sobre negocios, ayuda memoria, y otros documentos semejantes.
No crean obligaciones ni las extinguen, no son instrumentos privados en el estricto sentido de la
palabra, porque no interviene ms que una persona, y se caracterizan por ser destinados al uso
386
privado de su dueo
631
.
En estos papeles interviene una sola persona que lo escribe o lo firma.
Tienen valor probatorio una vez que han sido reconocidos o mandados tener por
reconocidos.
Estas son las reglas que da el art. 1704 sobre su valor probatorio:
a.- No hacen prueba en favor de quien los firm o escribi. Slo hacen prueba contra l,
pero no a favor de l.
b.- Esta prueba en su contra slo se produce respeto de aquello que aparezca con claridad.
c.- Tiene mrito probatorio indivisible. El que se quiere aprovechar de estos papeles tiene
que aceptarlos en lo que le favorezca como en lo que le perjudique.
B.- Libros de los comerciantes.. Son registros privados a los cuales la ley les reconoce
algn valor probatorio.
Para que puedan considerarse como medio de prueba deben cumplir estas exigencias:
a.- Llevarse conforme a las normas que indica la ley.
b.- Cumplir con el impuesto correspondiente.
Conviene decir que los libros de los comerciantes se dividen en principales (tambin
llamados obligatorios) y auxiliares (tambin llamados secundarios)
Los principales son el libro diario; el libro mayor, tambin llamado de cuentas corrientes;
libro de balances y libro copiador de cartas. Esto se encuentra en el art. 15 del Cd. de Comercio.
Los libros secundarios no hacen prueba. Pero si el dueo de los obligatorios los hubiere
perdido sin su culpa, los auxiliares harn prueba siempre que hayan sido llevados en regla, segn
lo dispone el art. 40 del Cdigo de Comercio.
En cuanto al valor probatorio de los libros de los comerciantes debe destacarse que entre
comerciantes tienen amplio valor probatorio, segn se desprende de los arts. 35 y 36 del Cdigo
de Comercio.
Segn estas disposiciones recin citadas los libros llevados de conformidad con la ley
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes lleven entre s.
Si entre los libros de los comerciantes hubiere desacuerdo los tribunales decidirn las
cuestiones que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan rendido.
Distinta es la valorizacin de estos libros en juicios seguidos por comerciantes con no
comerciantes. En este caso los libros de comercio hacen fe slo contra el comerciante que los
lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos. As lo
dispone el art. 38 del Cdigo de Comercio.

631
Esa es la descripcin que en una oportunidad hizo de estos papeles la Corte Suprema: Rev. de D y Jur., tomo 50,
sec.1, pg. 173.
387
Pero la fe de los libros es indivisible y el litigante que acepta lo favorable de los libros de
su contendor est obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan,
segn el art. 39 del Cdigo de Comercio.
C.- Notas escritas o firmadas por el acreedor.
Las notas firmadas o escritas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una
escritura, tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligacin de la que da cuenta la
escritura.
Casos que pueden presentarse: a.-) Instrumento que siempre ha estado en poder del
acreedor.- b.- Duplicado que tiene el deudor.
En ambos casos las notas podrn tener valor siempre que estn escritas o firmadas por el
acreedor, exigencia que contiene el art. 1705. En cuanto al valor probatorio de estas notas debe
empezarse por decir que como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren mrito
probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hecho lo anterior, hacen fe en
todo lo favorable al deudor. Pero su mrito es indivisible dice el art. 1705.
D.- Cartas y telegramas. La carta es un escrito que una persona dirige a otra con el fin
de comunicarle algo.
Las cartas son instrumentos privados y necesitan reconocimiento para tener valor
probatorio.
Se presenta el problema de saber quin es dueo de una carta. Hay consenso en que
desde el momento de la recepcin pertenecen al destinatario, salvo si son confidenciales, caso en
que el destinatario necesita autorizacin del remitente para publicar dicha comunicacin. Los
terceros para hacerlos valer en juicio necesitan autorizacin del propietario de la comunicacin.
Esto se desprende del art. 146 del Cd. Penal, artculo que castiga al que abriere o registrare los
papeles de otro sin autorizacin.
A este respecto, deben ustedes tener presente tambin que el art. 349 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de
instrumentos que existan en poder la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin
directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales.
En cuanto a los telegramas se hace necesaria, tambin, probar que emanan de la parte
contra la cual se hacen valer. Debe ponerse el original en conocimiento de la otra parte,
tenindose por autntico el original que la parte firm y que present en la oficina del
telgrafo.
632

Qu valor probatorio tienen estas comunicaciones?. Siguen las normas de los
instrumentos privados, o sea deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos. ( en el

632
Un caso sobre telegramas consta en Rev. de D y Jur., tomo 21, sec.1, pg.183.
388
Cd. italiano se le da valor de prueba al telegrama, siempre que el original haya sido firmado por
el remitente y presumindose, salvo prueba en contra, que el ejemplar que tiene el destinatario
est conforme con el original)
Estas cartas y telegramas se agregan al juicio con el debido apercibimiento que seala el
art. 346, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se supone que la carta est firmada y, como
dije hace poco, el original del telegrama est firmado y en la oficina de expedicin del mismo. Se
me ocurre que si no est el original a disposicin de quien quiere hacer uso de l, puede
acompaarse el ejemplar que se recibi y en caso de controversia sobre su autenticidad, recurrir
al original el mismo como medio de prueba sobre su origen.
Otros piensan que estos documentos se acompaan con citacin de la parte contraria
puesto que as lo ordena el art. 795, que trata de la casacin. Cuando se ordena una diligencia
con citacin se entiende que no puede llevarse a efecto sino pasados tres das despus de la
notificacin de la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir observaciones
dentro de dicho plazo. Si hay oposicin se suspende la diligencia hasta que se resuelva el
incidente. Eso est en el art. 69 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Las contraescrituras

71.- Ideas generales. El tema de las contraescrituras est estrechamente vinculado con el estudio
de la simulacin. Ya se sabe que la simulacin es perfectamente lcita cuando no persigue causar
perjuicio y es justamente por eso que el art. 1707 otorga valor a las escrituras privadas hechas
para alterar lo pactado en escritura pblica.
633
Ms simple es decir que contraescritura es todo
acto que modifica otro celebrado entre las mismas partes.
Sin embargo, algunos autores le dan un sentido ms restringido estimando que slo cabe
hablar de contraescritura respecto de un escrito en que las partes reconocen que en una escritura
hay simulacin. Ellos dicen que es contraescritura todo escrito en que las partes reconocen la
simulacin total o parcial de una simulacin.
Acepta la acepcin amplia don Arturo Alessandri
634635
Defiende la acepcin restringida

633
Vean ustedes el fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 2, pg.17.
634
Alessandri, Arturo, Versin taquigrficas de sus clase de Teora de las Obligaciones, Imprenta El Esfuerzo,
1934, pg. 450 y siguientes. En Repertorio se cita una sentencia en este sentido: Gaceta de 1939, 2 sem., N 139,
pg. 573.
635
Recuerda Alessandri que segn nota de Bello, el art. 1707 se tom del proyecto de Florencio Garca Goyena
(actual art. 1219 del C. Espaol):Los documentos privados, hechos por los contrayentes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producen efecto contra terceros. Tampoco lo producen las contraescrituras pblicas cuando
no se ha anotado su contenido al margen de la escritura matriz reformada, y del traslado en cuya virtud ha de obrar el
tercero.
389
don Luis Claro Solar
636

No importa que la contraescritura sea un instrumento pblico o un instrumento privado.

72.-Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto.
1.- Es elemento esencial el que su objeto sea verificar la simulacin total o parcial de un
acto ostensible y pblico.
Las partes comienzan por celebrar un pacto que es falso, que disfraza las verdaderas
intenciones. Para dejar constancia de sus verdaderas intenciones redactan un escrito, clandestino
casi siempre, que se llama contraescritura. Se llama as justamente porque es contrario al
primer acto.
La contraescritura, como se ve, deja constancia de la verdadera intencin y voluntad,
ocultas en el primer acto o contrato. De esto se desprende que, cuando hay una contraescritura,
hay un acto o contrato con dos apariencias. La real, o sea la verdadera, consta en la
contraescritura. La otra es la falsa, disfrazada, que es la que consta en el instrumento destinado a
darse a conocer al pblico y modificado en secreto por la contraescritura.
2.- El segundo elemento de la contraescritura es que no debe contener una convencin
nueva, sino que tiene que ser una modificacin del otro acto. Es parte aclaratoria de la
convencin primera. Es un solo todo con la primera. Esta nica convencin se muestra al
pblico en un aspecto falso; pero la realidad se encuentra en secreto, oculta al pblico.
La contraescritura puede constar en escritura pblica o en escritura privada, como se dijo.
El hecho de constar la contraescritura en una escritura pblica no le quita el carcter de
clandestinidad, porque las partes pueden muy bien exhibir la escritura falsa y ocultar la
verdadera.
La contraescritura aparece entonces como un medio de prueba que las partes se han
fabricado para probar la verdadera intencin de los contratantes, sea para cambiar las
condiciones del contrato, sea para darle otra naturaleza jurdica, como donacin en vez de
compraventa, o sea para probar que ese contrato nunca existi por falta de consentimiento real.

73.- Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.- Para algunos, como Arturo Alessandri y
Vodanovic en su recopilacin de las clases de este profesor y de Somarriva, este artculo est mal
ubicado, toda vez que no se refiere a la prueba, sino, ms bien a los efecto de los contratos que
constan en las contraescrituras. El defecto, dicen, viene del Cdigo francs que por una

De las explicaciones que Garca Goyena mismo dio respecto de ese artculo parece desprenderse que
entendi por contraescritura todo documento que consigna un acto que contradiga o modifique otro anterior, aun
cuando no sea con fines de simulacin.
636
Ob. citada, tomo XII, N 2024. Adems, fallo de Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.337.
390
discusin habida en el Consejo de Estado opt por intercalarla dentro del prrafo de la prueba.

74.- Efectos de la contraescritura entre las partes.- Entre las partes producen todos los
efectos, siguiendo la pauta del art. 1545. Ustedes deben recordar todo lo que sobre esta materia
se ha expuesto en el captulo de la simulacin, toda vez que la contraescritura es generalmente el
arma que un simulador hace valer en contra de del otro.
Por lo dems, recurdese que el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil resulta clave
para resolver: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Adems, el buen
sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es porque las partes aceptan que
la escritura original no guarda congruencia con la realidad.
Hay numerosa jurisprudencia en el sentido de que la regla que impide alterar en escrituras
privadas lo pactado en escritura pblica slo constituye una prohibicin para las partes y respecto
de terceros. En forma que se acepta que la contraescritura surta pleno efecto entre las partes.
Siempre, claro est, que lo alterado en escritura privada no sea de tal naturaleza que
necesite constar por escritura pblica, siendo sta solemnidad del acto o contrato.

75.- Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros. La regla general es que las
contraescrituras pblicas y contraescrituras privadas no producen efecto respecto de terceros. As
se lee en el art. 1707, inc. 1.
La nica forma de que produzcan efecto respecto de terceros es que se tome razn de
ellas en la forma que explica el art. 1707, inc. 2.
Terceros para estos efectos son todos aquellos que tienen inters en invocar las
disposiciones de la escritura original, y que no han participado en la contraescritura.
Entre los terceros a que se refiere la disposicin no estn los terceros absolutos., quienes
estn debidamente protegidos por los efectos relativos del contrato, sin que sea necesario que la
disposicin que comentamos se preocupe de ellos. Dijimos que por excepcin la contraescritura
puede producir efectos respecto de terceros. Es un caso de sentido comn, en el ha desaparecido
la clandestinidad propia de la contraescritura.
Para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros el art. 1707, inc. 2
requiere las siguientes condiciones.
a.- Debe tomarse razn de la contraescritura al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran..
b.- Debe tomarse razn del contenido de la contra escritura en el traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero. Recuerden que traslado es la copia autorizada que se otorga.
Si se omite cualquiera de estas dos exigencias, la contraescritura no produce efecto
391
alguno respecto de terceros.
Surge el problema de saber qu pasa si no se ha practicado la anotacin en la matriz y
tampoco en la copia o traslado, pero el tercero tiene conocimiento por otro medio de la
contraescritura. Alessandri y Claro Solar piensan que no les afecta la contraescritura aun cuando
tengan conocimiento privado de su existencia. La ley, dicen, no deja dejar abierta la posibilidad
de prueba sobre este punto. Simplemente, no hay efectos.
Vctor Santa Cruz, al contrario, estima que la anotacin en la matriz y en el traslado
constituye presuncin del conocimiento de la contraescritura. Por consiguiente, si hay
conocimiento por fuera de estas notaciones, desaparece la buena fe del tercero y debe afectarle la
contraescritura. Claro est que el conocimiento tiene que ser anterior al derecho que adquiere el
tercero. Si despus de haber adquirido el derecho viene a saber de la contraescritura, su buena fe
no se pierde. Ms o menos lo que dice el art. 702 respecto de la posesin.

76.- Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.-Esto es as porque el art.
1707 dice que las contraescrituras no producen efecto contra terceros. A contrario sensu se
desprende que los terceros pueden aprovecharse del contenido de la contraescritura. Para ello
slo necesitan invocar el contenido de la contraescritura.
Recuerden que esto lo examinamos a propsito de la simulacin.


2.- LA PRUEBA DE TESTIGOS.

77.- Generalidades.- Piensen ustedes que toda prueba deja testimonio de un hecho. Por eso es
que resulta injusto dejar la expresin testimonial reservada solamente para la prueba de
testigos. Yo, por lo mismo, prefiero usar la expresin testifical para referirme a la prueba de
testigos, pero como los textos de estudio usan la expresin testimonial, respetar, a veces, esa
denominacin.
637

La prueba testimonial consiste en declaraciones de testigos Los testigos son personas
distintas de las partes, extraas al pleito, y a quienes constan los hechos sobre los que recae la
prueba por haberlos presenciados o haber tenido referencias de ellos.
Como dice Arturo Alessandri
638
, es de la esencia del testigo que sea una persona extraa

637
Con todo, fjense que ordinariamente el Cdigo Civil, en sus arts. 1698, 1708, 1709 y 1710, habla de prueba de
testigos. Asimismo, el art. 341 del Cd. de Procedimiento Civil se refiere a la prueba de testigos, como lo reitera
en los arts.378. Ms adelante, el art.384 se encarga de dar reglas para apreciar la fuerza probatoria de la prueba de
testigos. Como se ve, estos Cdigos han evitado hablar de prueba testimonial. El Mensaje del Cdigo Civil usa la
expresin prueba verbal.
638
Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases, ob ya citada.
392
al acto que se trata probar, esto es, no debe tener inters alguno en l. Habr inters si resultan
para l consecuencias directas o indirectas del hecho sobre que declara. El Cdigo de
Procedimiento Civil, en su arts. 358 contempla diversas causales de inhabilidad del testigo, las
que autorizan a la parte contra la cual se presente el testigo para tacharlo y as impedir que tenga
algn valor probatorio la declaracin del testigo interesado.
El art.356 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que tiene capacidad para declarar
toda persona a quien la ley no declara inhbil.
El art. 357 de ese Cdigo contempla otras clases de inhabilidad, nacidas no de la falta de
imparcialidad sino de otras causales, como la menor edad del testigo, o la falta de capacidad por
otras razones, o, la de ser el testigo profesional de testificar.
Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de odas. Los primeros son los que
han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado, sean por haberlos
visto, o por haberlos odo. Los segundos son los que slo saben los hechos sobre que declaran,
por referencia. El testimonio de odas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los
testigos presenciales.
No corresponde a este ramo explicar la forma de rendir la prueba de testigos, pero, sin
perjuicio de lo que explicaremos poco ms adelante, resumo diciendo toda persona hbil para
declarar en juicio est obligada a hacerlo. Si es citada y no comparece podr compelrsele a que
comparezca por medio de la fuerza pblica y an puede ser arrestada. Por excepcin, no estn
obligados a concurrir a prestar declaracin las personas que se indican en el art. 361 del Cdigo
de Procedimiento Civil, como el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores,
Diputados, miembros de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones, dignatarios religiosos,
etc.
Pero las antedichas personas, si bien no tienen obligacin de concurrir al tribunal, de
todas maneras han de prestar declaracin por medio de un informe que se sujetar a las
formalidades que se expresan en el art. 362 del referido Cdigo de Procedimiento.
La prueba de testigos es pblica. Ya hemos dicho que antes de la vigencia del Cdigo de
Procedimiento Civil esta prueba era secreta. Se renda ante el juez, sin posibilidad de ser
presenciada por la contraparte, la que slo tena acceso al acta donde constaba la declaracin en
una etapa del juicio conocida como publicacin de probanzas.
En cambio, hoy da la prueba de testigos es pblica; se rinde ante el juez y en presencia
de la otra parte, la que tiene derecho a formular preguntas al testigo.

78.-Desconfianza del legislador a la prueba testifical. Lean ustedes aquella parte del Mensaje
del Cdigo Civil que se refiere a la prueba de testigos. Salta a la vista que el legislador no mira
con buenos ojos la prueba de testigos. Les tiene desconfianza y, a decir verdad, con mucha razn.
393
Dice as esa parte del Mensaje: En el ttulo de la prueba de las obligaciones se hace
obligatoria la intervencin de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que
excede de cierta cuanta; pero el mbito demarcado para la admisin de otra clase de pruebas es
mucho ms amplio que en otra legislaciones; en especial la de Francia y la de Portugal, pases en
que esta limitacin de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables efectos. No hay
para que deciros la facilidad que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y
echarse por tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la
prostitucin del juramento. Algo tmidas parecern desde este punto de vista las disposiciones
del proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha credo
ms prudente aguardar otra poca en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se
pueda sin inconvenientes reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba verbal.
Pero no slo la baja calidad moral de algunos testigos ha servido de motivo al rechazo
ostensible que se hace de esta prueba. Adems, cientficamente est demostrado que todas las
personas perciben los hechos de distinta manera. En los laboratorios y Universidades europeas
se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un
hecho que hayan presenciado, lo que se explica fcilmente, porque cada individuo tiene una
idiosincrasia distinta y fija su atencin en detalles diferentes del hecho. Es celebre a este respecto
un experimento hecho en Suiza, en donde penetr un sujeto a una clase y golpe al profesor, y
ms tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho
639
.
: Tal como lo explic el Mensaje, el Cdigo ha tratado de restringir la admisibilidad de la
prueba testimonial. Sin embargo, ha tenido que reconocer que hay hechos que slo se pueden
probar por testigos y ante esta realidad ha tenido que aceptarla. Pero, como dice Alessandri, la ha
aceptado slo cuando las circunstancias hacen imposible conseguir una prueba por escrito, o
cuando el valor de lo disputado es tan pequeo que no da ni siquiera para comprarse un testigo.
Antes de pasar a estudiar la admisibilidad de la prueba testifical, les anticipo que en
Derecho Procesal ustedes vern que el Cdigo de Procedimiento Civil tampoco parece mirar
con buenos ojos a la prueba de testigos. Esto se demuestra en forma patente por la exigencia de
la ley de presentar una lista de los testigos dentro de los primeros cinco das del trmino
probatorio a que se refiere el art.320 del Cdigo de Procedimiento Civil y por la necesidad de
que la prueba se rinda en la oportunidad que el Cdigo indica, y no en otra.

Admisibilidad de la prueba de testigos.


639
Ejemplo del citado texto del profesor Arturo Alessandri Rodrguez.
394
79.- Lmites a la admisibilidad. Conforme a lo que se ha explicado sobre la resistencia de la ley
para aceptar la prueba de testigos, los arts. 1708, 1709 y 1710 establecen limites a la
admisibilidad de la prueba testifical. Tal como lo dijo el Mensaje, se han puesto lmites a la
prueba verbal, pero no ha podido prohibrsele del todo, porque se ha recelado poner trabas a la
facilidad de las transacciones.
Estas son las dos limitaciones:
1) No se admite prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido constar
por escrito, segn lo establece el artculo 1708;
2) No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un
instrumento pblico o privado, o en cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o
despus de su otorgamiento. As lo establece el inciso 2 del artculo 1709
640
.

80.-.Estas limitaciones son de orden pblico.- Las limitaciones a la admisibilidad de la prueba
testimonial, y las disposiciones que las establecen, son de orden pblico. As lo ha entendido la
jurisprudencia, tanto porque con ellas se trata de evitar el soborno de los testigos, o sea la
comisin de un delito, como porque se evita con ellas dictar sentencias injustas que se apoyen en
declaraciones falsas. Agreguen a ello que los artculos que las establecen estn redactados en
trminos prohibitivos y se sabe que el artculo 10 declara que los actos que la ley prohibe son
nulos y de ningn valor
641


81.- Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse. Esto que se
acaba de afirmar no est en contradiccin con la inadmisibilidad de testifical. Lo que pasa es que
si el juez no admite rendir la prueba de testigos por considerar que ella queda comprendida
dentro de las limitaciones que sealan los arts. 1708 y siguientes, est prejuzgando, lo que le est
prohibido, bajo sancin de ser inhabilitado. Es muy distinto aceptar recibir la prueba a valorizar
la prueba en la sentencia. Exactamente, es en la sentencia donde declarar que la prueba testifical
rendida es inadmisible y que, por consiguiente, no la considerar.
Lean a este respecto el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, que se agrega en
el Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil. Vern que su No. 7 obliga al juez a consignar
en la sentencia, recin ah, su resolucin acerca de la procedencia o improcedencia de la prueba
producida.

640
Segn Alessandri, ob. citada, podra agregarse a estas dos limitaciones la contenida en el artculo 432 del C. de
P. Civil, segn el cual, para que pueda invalidarse una escritura pblica con prueba testimonial, se requiere la
concurrencia de cinco testigos que renan las cualidades que ah se indican.

641
Entre otras, se puede leer el fallo publicado en Rev. de Do. y Jur., tomo 86, sec. 3., pg.297.
395

82.- Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de
prueba.- Los artculos que se han mencionado slo excluyen la admisibilidad de la prueba
testimonial, pero la parte no queda impedida de probar los hechos que le interesan or otros
medios legales de prueba. La limitacin de los artculos 1708 y 1709 es de derecho estricto y por
lo mismo no puede interpretarse por analoga. La mejor prueba de esto se encuentra en el art.
1713, que admite la prueba confesional aun en los casos comprendidos en la inadmisibilidad de
la prueba de testigos. Con respecto a las presunciones rige el mismo principio, esto es, que cabe
esta prueba aun en los casos comprendidos dentro de la inadmisibilidad de la testifical.
642

La jurisprudencia ha llegado incluso mucho ms all. Ha dicho que, si se trata de actos o
contratos comprendidos dentro de las limitaciones de la prueba testifical, es admisible la prueba
de presunciones, an cuando esta se funde en las declaraciones de esos testigos, siempre que se
base adems en otros hechos o antecedentes del proceso.
643
Insisto en que la presuncin ha de
basarse, adems de la prueba de testigos inadmisibles, en otros antecedentes del proceso. Si no
fuere as habra una flagrante infraccin a los artculos que limitan la admisibilidad de la prueba
de testigos. En otras palabras, si la presuncin se funda exclusivamente en la prueba de los
testigos, hay una causal de casacin.. Por eso, en una oportunidad al menos la Corte Suprema
dijo que si la presuncin se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo
valor legal.
644


83.- Primera limitacin. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito.- Ya saben ustedes que la admisibilidad de la prueba
testimonial tena dos limitaciones. La primera de ella es la inadmisibilidad de prueba testifical
cuando se trate de probar una obligacin que haya debido constar por escrito. Para no perder la
,orientacin de la materia, les recuerdo que la segunda limitacin se encuentra en el art. 1709,
inc. ,2., esto es, inadmisibilidad de testigos cuando se trata de adicionar o modificar lo
expresado en un acto o contrato. El primer principio acerca de las limitaciones que entre
nosotros existen con respecto a la prueba testimonial, es el consignado en el artculo 1708: No
se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por
escrito.
Empezamos por estudiar la primera de estas limitaciones.

642
Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 5, sec. 1., pg. 224; tomo 14, sec. 1. , pgina 59; tomo 23, sec. 1.,
primera, pg., 58; y tomo 37, sec. 1., pg.116.

643
Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg. 491.
644
Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur. , tomo 9, sec. 1., pg.,117.
396
Lo primero que les recuerdo en esta materia es que el Cdigo seala dos casos en que los
actos o contratos deben constar por escrito: los actos o contratos solemnes y los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
645

Estas dos situaciones se fundan en los arts. 1443 y 1709, inc. 10.
Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos cuando no consten
por escrito. Resulta superfluo explicar que admitir la prueba testifical en estos casos es
abierta infraccin a las disposiciones que recin he citado.

84.- Diferencias respecto a la infraccin en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos
otros que han debido consignarse por escrito. En ambos casos es necesaria la escritura. En
ambos casos la omisin de la misma imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos
actos. Pero la omisin de la escritura en unos y en otros produce distintos efectos y acarrea
distintas consecuencias. Si se trata de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo
al artculo 1443 no se perfeccionan sino mediante al otorgamiento de ciertas solemnidades, sin
las cuales no producen ningn efecto civil, la omisin de la escritura acarrea la inexistencia del
acto mismo. En estos actos la escritura es una formalidad que se exige ad solemnitatem, esto
es, como un requisito para que el acto nazca a la vida del derecho. Recuerden que la escritura en
estos casos cumple dos funciones: requisito de existencia, primero, y y medio de prueba,
enseguida.
Requisito de existencia significa condicin indispensable para que pueda existir. Si falta
la escritura en los actos solemnes se produce el mismo efecto que si faltara el objeto, o la
voluntad, lo que, conforme al art. 1682, produce nulidad absoluta. O, ms que eso, inexistencia,
para los que creen que nuestro Cdigo acepta la inexistencia dentro de sus disposiciones.
Lo que hemos dicho tiene un respaldo legal, puesto que el art. 1701 dispone que cuando
se requiere instrumento pblico y ste falta, no hay forma de reemplazarlo ni de impedir que el
acto sea inexistente. La redaccin del inciso primero de este artculo es categrica: La falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se miraran como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno. Como ejemplos pueden citarse los casos de los artculos 1801,
inc. 2.. y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bienes races y a la
promesa de celebrar un contrato.
El inc. 1. del art. 1709 trata de la segunda especie de actos y contratos que me he

645
Se refiere a tributarias mensuales, porque as hay que entenderlo cada vez que la ley se refiera a esta expresin.
Dicha cuanta se aplica desde el Decreto Ley 1.123. Antes se lea veinte centsimos de escudo, y en el Cdigo
original, doscientos pesos.
397
referido. Son aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale
ms de dos unidades tributarias. A primera vista pareciera que estos tambin son actos o
contratos solemnes si se atiende que el art. 1709 empieza diciendo Debern constar por
escrito...., pero, no hay discusin en admitir que la exigencia de la ley no es para crear una
solemnidad, ad solemnitatem, sino para exigir una formalidad de prueba, ad probationem.
Alessandri explica por qu se llega a esta conclusin
646
. Dice que no cabe pensar que el
legislador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, hubiera distrado su atencin
para colocar entre estas reglas una destinada a determinar los requisitos para que los actos
jurdicos produzcan efectos, como porque basta un examen atento a las disposiciones en estudio
para que la sancin que lleva consigo la contravencin del inciso 1 del artculo 1709 es slo la
inadmisibilidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. Por qu? porque el artculo 1708
nos dice que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta
por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de
testigos. Y a regln seguido, el artculo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar
por escrito, segn el artculo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que
vale ms de doscientos pesos
647
De modo, entonces que hay forzosamente que llegar a la
conclusin que tratndose de los actos o contratos a que se refiere el artculo 1709, inciso 1, la
escritura se exige no como solemnidad, sino por va de prueba y su omisin no acarrea la
ineficacia del acto o contrato, sino que slo le niega a las partes el derecho de poderlos probar
por medio de testigos
648
.
Por supuesto, como ya se explic, queda a salvo el derecho de las partes para acreditar la
existencia de dichos actos o contratos por los otros medios probatorios que la admite, como ser
presunciones o confesin de partes.
De lo explicado resulta, como resumen, que en los actos y contratos solemnes la omisin
de la escrituracin impide la existencia del acto y no es posible probar ni con testigos ni con otro
medio la existencia del mismo. En cambio, en aquellos a que se refiere el art. 1709, inc. 1., la
omisin de la escritura no impide que el acto o contrato nazca, y si existencia se puede probar
con cualquier medio de prueba, menos la de testigos.

85.- Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta
primera limitacin respecto a la prueba testifical. - Ya estn ustedes en condiciones de
apreciar estas exigencias: a.- Debe tratarse de un acto o contrato no solemne; b.- El objeto del

646
Ob. citada.
647
Esa era la cantidad cuando se redact las Versiones de la clases de Alessandri.
648
Un fallo sobre este tema: Rev. de Do. Jur., tomo 15, sec. 1., pg.59.
398
acto jurdico debe consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa; c. La obligacin que nace de
dicho acto ha de ser patrimonial y avaluada en una suma superior al valor de dos unidades
tributarias.
a.- Con respecto a la primera exigencia, conviene insistir en que puede tratarse de
cualquier acto jurdico, cualquiera sea su calidad, como, por ejemplo, unilateral o bilateral,
principal o accesorio, consensual o real, en fin, se trata solamente que no sea solemne. Por
ejemplo, en una oportunidad se declar inadmisible la prueba testimonial para probar la
existencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de ser consensual este contrato
649
.
La prueba del mandato, como otro ejemplo, est tambin sujeta a la limitacin de la
prueba testifical que estudiamos, segn se lee en el art. 2123.
b.- Este segundo requisito pide que el objeto del acto jurdico de cuenta de una
obligacin de dar, hacer o no hacer. Hasta aqu no hay problemas, sobre todo si se tiene en
cuenta que todas las obligaciones imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo. Pero el art.
1709 parece referirse slo a aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias.
De ah entonces una primera opinin, la de Luis Claro Solar
650
Dice este autor que slo
en las obligaciones de dar puede considerarse una cosa que valga ms de dos cientos pesos ) hoy,
dos unidades tributarias). Agrega que si el espritu de la ley hubiere sido referirse tambin a las
obligaciones de hacer y e no hacer, habra recurrido a otra redaccin, disponiendo simplemente
que deben constar por escrito los actos y contratos que valgan ms de dos unidades tributarias. (
Insisto en que el autor habla de pesos).
Pero otros aceptan una tesis ms amplia como interpretacin del art. 1709. Se fundan en
que este artculo tiene su fuente en el art. 1341 del Cdigo francs, el que se refiere al objeto de
la obligacin, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga apreciacin pecuniaria. Se dice,
adems, que el Cdigo quiso en el art. 1709 comprender a los contratos reales, y por eso habl de
entrega de una cosa y quiso abarcar los consensuales, lo que explica la expresin promesa de
una cosa. La expresin cosas est tomada como sinnimo de obligacin, tal como lo haba
hecho en el art. 1460.
651

Desde un principio los fallos han aceptado esta segunda opinin. Por ejemplo, en un fallo
muy antiguo aparece resuelta una discusin acerca del contrato de confeccin de obra, del que
nacen obligaciones de hacer. La parte demandante se asil en la primera tesis y sostuvo que,

649
Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg.117 y misma Revista, tomo 40, sec. sec. 2., pg. 75.
650
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil...., etc., ya citada, tomo XII, No.2105.
651
Recurdese que el Cdigo no es del todo claro para identificar lo que es obligacin, lo que es prestacin y lo que
es el objeto de la prestacin. Recurdese que parece confundir el objeto del contrato, que es crear obligaciones con el
objeto de la prestacin que nace de la obligacin. De ah entonces es que resulta explicable entender que cosas est
tomada en este caso como obligacin simplemente.
399
como se trataba de obligaciones de hacer y no de dar, proceda admitir la prueba de testigos. Pero
la sentencia se inclin por el demandado y, a despecho de tratarse obligaciones de hacer, declar
inadmisible la testifical.
652

c.- El tercer requisito necesario para que opere la inadmisibilidad consiste en que lo que
se trate de dar, hacer o no hacer debe tener un valor econmico superior a dos unidades
tributarias.
A este respecto, el Cdigo entrega algunas reglas complementarias de este requisito. Las
paso a exponer.
1.- El valor queda fijado al momento del acto o contrato. Es decir se har la conversin en
unidades tributarias segn el valor que esta tena al momento de perfeccionarse el contrato. Esto
se desprende la parte final del art. 1709, la que impide acumular frutos, intereses o accesorios de
la especie o cantidad debida. Resulta esta norma de especial inters despus de desaparecer una
cantidad fija, expresada en pesos, y transformarse en una variable como es la unidad tributaria. Si
no existiere esta regla el acreedor ira perdiendo con el transcurso del tiempo las posibilidades de
acudir a la prueba de testigos.
2.- Si el acreedor advierte que el monto de lo que cobra tiene un valor superior a dos
unidades tributarias mensuales y que, por lo tanto, no se le admitir prueba de testigos, no se le
permitir limitar su demanda a la suma equivalente a dos unidades tributarias. As resulta del
inciso primero del art. 1710.
3.- El inc. 2. del art. 1710 impide fraccionar el crdito para de esta manera poder recurrir
a la prueba de testigos. Esto est de acuerdo con el criterio del legislador en orden a que la
prueba testifical es admisible o no es admisible segn sea el valor original del crdito que,
debiendo haber sido consignado por escrito, no lo fue. Un ejemplo resulta de una deuda cuyo
origen resultaba ser de ms de dos unidades tributarias. Si se hizo un abono y el acreedor cobra
el saldo, que ahora es inferior a dos unidades tributarias, no podr recurrir a la prueba de testigos
porque le alcanza la inadmisibilidad.

86.-La inadmisibilidad de la prueba de testigos slo procede respecto de actos y contratos;
no rige esta limitacin para probar hechos materiales, aunque estos tengan significacin
econmica.
Del espritu del legislador y de la redaccin del art. 1709 se desprende que la restriccin a
la procedencia de la prueba testifical se aplica solamente cuando se trata de acreditar la
existencia, modificacin o extincin de actos jurdicos, pero no de hechos materiales. As, no hay

652
Gaceta de los Tribunales, 1886, sent. 808, pg.455. Otros fallos que recogen la tesis amplia: Gaceta de 1893, 1er.
semestre, sentencia No. 1736; Rev. de Do. y Jur., tomo 82, sec. 1., pg.46 y misma Revista, tomo 86, sec. 2., pg.6.
De la misma opinin es Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, Edit. Jur. de Chile, 1958, pg. 393.
400
inconveniente para acreditar por medio de testigos la existencia de una colisin entre dos
vehculos o la naturaleza y monto de los perjuicios causados por un individuo.
En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que la prueba testimonial
es procedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de veinte centsimos de escudo, sino de probar hechos.
653

En otra se fall que los simples hechos, no convencionales, pueden acreditarse mediante todas
las probanzas autorizadas por la ley, incluso la prueba de testigos. Agrega este fallo que es
admisible valerse de testigos para probar los hechos naturales y los simples hechos humanos que
no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas de un modo indirecto o
produzcan su extincin de un modo inmediato o consecuente.
654


87.-Segunda limitacin a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o
alterar lo expresado en un acto o contrato.
Esta es la segunda limitacin a la admisibilidad de la prueba testifical. Est consignado en
el inciso 2 del artculo 1709: No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en alguna de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
De nada habra servido el cuidado del legislador para preferir la prueba escrita como
mejor testimonio del acto o contrato y de sus clusulas adicionales, si hubiere permitido que
mediante testigos pudieran derogarse o cambiarse estas. Por eso es que, en el fondo, el legislador
prohibe que los testigos cambien lo que se ha pactado por escrito. La seriedad de la prueba
escrita no puede ser vulnerada por el testimonio de testigos que, ya se sabe, no son bien mirados
por el legislador.
Tengan ustedes presente que el legislador no prohibe alegar modificaciones al
acto o contrato escrito. Bien puede excepcionarse el demandado diciendo que el precio de la
renta de arrendamiento se rebaj durante el curso de desarrollo de cumplimiento del contrato, o,
si es compraventa, que se posterg de comn acuerdo la fecha de entrega de la propiedad
vendida. Todo eso es posible y la ley no lo prohibe. Lo que s prohibe la ley es que estos hechos
que modifican, adicionan o alteran lo pactado por escrito sea probado con testigos. Esa prueba
es inadmisible, de manera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones podr recurrir a los

653
Fallos del Mes No. 118, sent. 2, pg.179. Trata de un abogado a quien se le permiti probar con testigos que antes
de recibirse ejerca la profesin actuando como procurador, y que de ese ejercicio obtuvo rentas que le permiten
justificar inversiones.
654
Rev. de D. y Jur., tomo 77, sec. 2., pg.163. Otro fallo en el mismo sentido se lee en Rev., tomo 67, sec. 1.,
pg. 579.
401
otros medios de prueba pero no a la testifical.
As, en un ejemplo de las clases del profesor Arturo Alessandri, si en una escritura de
mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega ms, no podran despus
las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses, o que se ha
constituido una fianza, porque el artculo 1709 no distingue: la inadmisibilidad en la prueba de
testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento pblico, sea que se trate de un
instrumento privado.

88- Alcance de la prohibicin del inc. 2. del art. 1709.- El texto de la disposicin es claro: se
prohibe todo cuanto adicione o altere el instrumento y todo lo que tenga por objeto probar lo que
se ha dicho antes o despus de su otorgamiento. Cuenta Alessandri que los autores franceses
resumen este artculo en esta forma: No puede probarse nada que vaya contra el instrumento ni
que quede fuera del instrumento.
Sin embargo es conveniente separar algunas ideas sobre esta explcita prohibicin.
a.- Puede resumirse el contenido de la prohibicin diciendo que esta contiene la
imposibilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condicin o pacto al instrumento escrito,
como por ejemplo, alegar que el acreedor ha otorgado plazo. para el cumplimiento de la
obligacin que contiene el contrato escrito. En segundo lugar, no se admite la prueba de testigos
en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo, como si, habindose estipulado
intereses del ocho por ciento anual, el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del
cuatro por ciento.
655
.
En tercer y ltimo lugar, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue
haberse dicho antes o despus del otorgamiento, es decir, probar condiciones que las partes
habran dicho y que no aparecen en el instrumento.

89.- Dificultades que podran surgir en la interpretacin del inc. 2. del art. 1709.
Dijimos que la redaccin y texto de este artculo resulta muy clara. Pero, a pesar de lo
explcito de la norma, aparecen algunas dificultades en su interpretacin.
1.- Es cierto que no es admisible la prueba de testigos respecto a lo que adicione, altere o
modifique lo escrito. Pero, podr probarse por medio de testigos el alcance de alguna de las
clusulas de una escritura? Predomina la opinin afirmativa, porque en este caso no se trata de
probar ni contra el instrumento ni fuera el instrumento, sino, por el contrario, dentro del
instrumento Por supuesto que el juez cuidar que no se vaya a alterar lo pactado por escrito

655
Ejemplo de las citadas Versiones Taquigrficas..... de Arturo Alessandri.
402
mediante esta prueba testifical. As lo ha resuelto la Corte Suprema
656
, como igualmente la
jurisprudencia francesa tratndose de la interpretacin del sentido de una clusula obscura o
ambigua.
2 El segundo tema de posible controversia lo pone Alessandri, segn se lee en la
publicacin que se hizo e la versin taquigrfica de sus clases. Podran probarse por testigos el
error, el dolo o la fuerza de que ha sido vctima una de las partes?
La respuesta no puede ser sino positiva, porque el error, la fuerza y el dolo son, en s
mismos, hechos materiales que no implican la entrega promesa de una cosa de valor pecuniario.
En seguida, porque el artculo 1709 se refiere a las estipulaciones que las partes hayan
consignado dentro del instrumento y en estos casos no se esta probando contra el instrumento ni
fuera del instrumento, sino dentro del instrumento. Por ltimo, la ley protege de la prueba de
testigos al verdadero instrumento, al que ha sido libre y racionalmente pactado, y en la situacin
propuesta se trata de establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo
y, de esta manera, tal contrato es espurio y no merece proteccin.
3 El tercer planteamiento respecto a la inadmisibilidad de prueba de testigos en cuanto se
trata de alterar un acto o contrato escrito, es determinar si esta inadmisibilidad se aplica tambin
a los terceros, ajenos al acto o contrato escrito. En otras palabras, os terceros pueden probar por
medio de testigos contra el acto o contrato? Pueden demostrar por medio de la prueba
testimonial que el instrumento es inexacto, o que ha sido adicionado o alterado en alguna forma
con posterioridad a su otorgamiento? O, en otras palabras, reza con los terceros la prohibicin
de la prueba testimonial en la forma que lo expresa el artculo 1709?
La respuesta es unnime en cuanto a concluir que los terceros son ajenos a esta
prohibicin o inadmisibilidad. Esto es as, porque son extraos al acto o contrato, y no pueden
ellos sufrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgan el instrumento. Recurdese por lo
dems, que cuando estudiamos la simulacin concluimos que los terceros pueden probar la
simulacin del acto y que en esta prueba pueden valerse de la testifical. Por otra parte hay fallos
de la Corte Suprema
657
que han establecido que los terceros pueden probar contra el contenido
del instrumento por medio de la prueba testimonial.
4.- Alessandri explica, segn consta en la versin taquigrfica de sus clases, que queda
aun una cuestin por resolver. Se trata de saber si la disposicin del inciso 2 del artculo 1709 se
refiere a todo instrumento o solamente a aquellos que den constancia de un acto o contrato que

656
Por ejemplo, en Rev. de Do. y Jur., tomo 2, sec. 1., pg.233, se lee un fallo de la Corte Suprema en que se
admiti prueba de testigos para acreditar los verdaderos deslindes de un fundo dado en arrendamiento. En el
contrato mismo haba ambigedad en el sealamiento de los deslindes. En otro de la Corte Suprema se trata de fijar
los actuales deslindes de una propiedad objeto de arrendamiento Se declar admisible la prueba de testigos: Gaceta
de 1921, 2. sem., No. 224.
657
Rev. de Do. y Jur., tomo 17, sec. 1., pg.279; Rev., tomo 22, sec. 1., pg.272.
403
contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (hoy da).
Dicho en otros trminos, si la prueba de testigos es inadmisible para probar contra cualquier
instrumento o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contrato a que el
instrumento se refiere es de aquellos que estn contemplados en el inciso 1 del artculo 1709.
Piensa Alessandri que la inadmisibilidad se refiere slo a los actos o contratos que
contengan la entrega promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias mensuales,
excluyndose de esta limitacin la prueba de testigos que pretenda alterar lo pactado en cualquier
otro contrato. Es decir, digo yo, el inciso segundo del art. 1709 se aplica solamente a aquellos
actos o contratos referidos en el inciso primero del art. 1709. La propia ubicacin de este inciso
da a entender que forma un solo todo con el inciso anterior, en forma que ha de entenderse
forzosamente que la correcta redaccin debi decir: No ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en un acto o contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.

90.- Esta disposicin no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio. Se ha fallado que
es admisible la prueba de testigos en los juicios de nulidad de matrimonio. En la casi totalidad de
estos juicios se recurre a la falacia de probar con testigos que es falso lo que se expresa, por otros
testigos, en el acta de manifestacin de matrimonio. Se acepta esta prueba, digo, porque se
estima que el acta de manifestacin de matrimonio es un acto que no contiene la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y que, ms que eso, no tiene
significacin econmica
658
.
Tienen ustedes que considerar que lo dicho respecto a los juicios de nulidad de
matrimonio se aplica a la inmensa mayora de los juicios de carcter familiar.

Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos.

91.- La primera excepcin: actos y contratos superiores al lmite legal, respecto de los
cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepcin: actos en que ha
sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepcin: casos expresamente
exceptuados por la ley. Art. 1711.
No pudo el legislador llevar al extremo la exigencia de no aceptar prueba de testigos. Hay
casos en que la prueba de testigos aparece apoyada por una prueba escrita incompleta,
insuficiente si se quiere, pero que es capaz de apoyar lo que los testigos aseguran. En este caso

658
Vean a este respecto la sentencia de la Corte Suprema publica en tomo 63, sec. 1, pg.381. de la Rev.- de Do. y
Jur.
404
desaparece el temor al falso testimonio y puede darse credibilidad a la prueba verbal.
Por otra parte, hay situaciones en que resulta imposible conseguir una prueba escrita. El
ejemplo que ustedes conocen es revelador. El tercero, vctima de la simulacin, jams podr
tener una prueba escrita que demuestre que lo afirmado por las partes en una escritura es falso y
que la verdadera intencin de stas ha sido perjudicarlo. Esta es una de las ms poderosas
razones por la cual se acepta a terceros la prueba de testigos en los juicios de simulacin. Otro
ejemplo puede considerar la imposibilidad moral de conseguir prueba escrita, como el hijo,
reverente y respetuoso, que no pidi recibo del pago a su padre.

92.- Primera excepcin.- Casos en que hay un principio de prueba por escrito. Dijimos que
esta es la primera excepcin. Cuando hay un principio de prueba por escrito es admisible la
prueba de testigos.
Como el propio art.1711 define lo que ha de entenderse por principio de prueba por
escrito, y cumpliendo lo ordenado en el art.20, nos atenemos a esa definicin: acto escrito del
demandado o de su representante legal, que haga verosmil el hecho litigioso.
De acuerdo a la definicin, el principio de prueba por escrito no constituye por s solo una
prueba completa de la existencia del acto jurdico, pero esa prueba puede llegar a ser completa si
se le agrega la declaracin de los testigos. El propio art. 1711 pone un ejemplo que puede aclarar
el alcance de esta disposicin: As, un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha
comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena fe de la deuda, porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia. La circunstancia que se suplir con la prueba de testigos es la entrega de la cosa
vendida, probada la cual habr derecho a cobrar el pagar.
De una vieja sentencia
659
se puede extraer otro ejemplo. El demandante se vio obligado a
probar que fue mandatario del demandado y, de consiguiente, cobra honorarios por la realizacin
del encargo. Noten que el art. 2123 impide la prueba de testigos, sino en conformidad a las
reglas generales. Pues bien, el demandante acompa una carta dirigida a l por el demandado,
en la cual se hace una relacin del encargo hecho, de la intervencin del demandante en el
negocio y, al final, se consignan estas palabras: por lo tanto aparece concluido dicho negocio y
le ruego pasar a mi casa que tendr el gusto de compensarle su trabajo. Dijo el fallo que tal carta
importa un principio de prueba por escrito que hace verosmil el hecho del mandato y, en
consecuencia, admisible la prueba de testigos para acreditar dicho contrato.
Hay otro ejemplo en un fallo de la Corte Suprema
660
que estim que un telegrama

659
Rev. de Do. y Jur., tomo 19, sec. 1., pg.225.
660
Rev. de Do. y Jur., tomo 21, sec. 1., pg.183.
405
enviado por el demandado al actor, pidindole que vaya por un mes a prueba y ofreciendo pagar
los pasajes si no le parece bien el negocio, es un principio de prueba por escrito que hace
verosmil la existencia del contrato de arrendamiento de servicios y, por lo mismo, hace
admisible la testifical.
Se ha admitido como principio de prueba por escrito un instrumento confidencial; otro
firmado a ruego; otro que fue declarado nulo por defectos de forma; no ha importado que el
documento sea pblico o privado.

93.- Requisitos del principio de prueba por escrito.- Estos requisitos se extraen de la propia
definicin que se dio al principio. Son tres: a.- Debe tratarse de un acto escrito; b.- Debe emanar
del demandado o de su representante legal; c.- El documento debe hacer verosmil el hecho
litigioso.
En primer lugar debe tratarse de un acto escrito. Como vimos hace poco, no importa que
se trate de instrumentos pblicos o de instrumentos privados; tampoco importa si se trata de
registros o de hojas sueltas. Tambin se vio que hay mucha flexibilidad para aceptar incluso
documentos nulos por razones formales. De esto se desprende que no podr constituir principio
de prueba por escrito una declaracin verbal del demandado, ni tendr tal carcter una
determinada activa o pasiva del demandado.
En segundo lugar, se dijo que el principio de prueba por escrito debe emanar del
demandado o de su representante.
Conviene precisar de antemano de quien ha de emanar el documento. Desde luego del
demandado, lo que no necesita mayores comentarios. En virtud de las reglas generales que
brotan del art. 1097, el instrumento tambin puede emanar del causante a ttulo universal del
demandado.
661

Si bien es cierto que el art. 1711 limita el origen del documento que ha de servir de
principio de prueba por escrito al puro demandado, hay consenso en admitir que este puede tener
su origen en el demandante cuando es el demandado quien trata de probar con testigo alguna de
sus excepciones o defensas. Por ejemplo, Pedro cobra a Juan un crdito de dinero. Juan se
defiende diciendo que pag. Como no tiene comprobante escrito, y atento a lo prescrito en el art.
1709, no puede rendir prueba testifical. Pero si en su poder obra una carta emanada del
demandante , cuyo texto cumple las exigencias requeridas para que se le considere principio de
prueba por escrito, el demandado podr valerse de ella para que se le admita la prueba de
testigos.

661
Como ocurre en el juicio que resolvi la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publica en Gaceta de
1887, sentencia No. 3148. Fallo citado en Repertorio, citado, pg. 420.
406
Se dijo tambin que, en tercer lugar, el documento puede emanar del representante del
demandado. Como el art. 1711 no distingue, debe admitirse que el representante puede ser legal
o voluntario, pero desde luego se excluye al agente oficioso, porque no es representante. Se
recuerda tambin que el agente oficioso obliga al interesado slo en cuanto la gestin del agente
oficioso le haya sido de provecho y en el caso que tratamos el documento de marras se va a usar
contra el interesado.
En tercer lugar, el principio de prueba por escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso.
Esto significa que el documento debe estar estrechamente vinculado al asunto sometido al
conocimiento del juez. Debe existir una relacin de causa a efecto con el hecho que se trata de
probar, de manera que el hecho mismo resulte probable. Por esta razn es que se han rechazado
cartas que aun cuando se refieren al asunto controvertido, presentar vaguedad e indeterminacin
respecto del compromiso de que se trata.
662

En otra oportunidad la Corte Suprema dijo: Para que un documento pueda calificarse
como principio de prueba por escrito es necesario que exista en l la manifiesta hilacin y
coherencia que exige el art. 1711 del Cdigo Civil, entre el documento y la obligacin concreta
que se trata de probar, o sea, entre el acto escrito del demandado y la relacin jurdica que lo
ligar al demandante y cuya comprobacin ha de establecerse vlidamente en el juicio.
663


94.- El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente
ser reconocido o mandado tener por reconocido. En esto no hay dudas. Si el principio de
prueba por escrito consta de una escritura pblica, la copia de esta se acompaar al juicio con
citacin. Y si se trata de un instrumento privado, como todo instrumento privado, deber
acompaarse bajo el apercibimiento que expresa el art.346, No. 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Slo una vez que haya transcurrido el plazo a que esta disposicin se refiere, o cuando el
juez ha dictado resolucin ordenando tenerlo por reconocido, el instrumento privado podr ser
considerado como un principio de prueba por escrito, siempre, por supuesto, que se cumplan las
dems condiciones que se explicaron.


95.- Efectos del principio de prueba por escrito. No es otro que hacer admisible la prueba de
testigos. El instrumento no constituye prueba completa, pero la prueba de testigos, que ahora es
admisible, ms el instrumento, podrn acreditar la existencia del hecho de que se trata. No hay
para qu insistir en que este efecto se producir salvo que el acto que se trata de probar sea

662
Rev. de Do. y Jur., tomo 12, sec. 1., pg.132.
663
Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg.117.
407
solemne.

96.- Segunda excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de
obtener prueba escrita. Esta excepcin resulta de aplicar ese viejo adagio que dice que a lo
imposible nadie est obligado. Y as, el propio art. 1711, en su inciso 3. consagra esta regla que
es otra excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos y contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Se dice
101
que la imposibilidad puede ser fsica, como cuando el documento se perdi en
un incendio, o mortal, como cuando el hijo, por respeto y muestra de confianza, no exige recibo
al padre.

97.- Tercera excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que seala
la ley. Esto es porque hay casos en que la ley expresamente autoriza la prueba de testigos, aun
cuando la cosa que se entrega o se promete tenga un valor superior a dos unidades tributarias.
Veamos aquellos que figuran en los textos de estudio.
a.- La primera y ms notable de las autorizaciones en este sentido aparecen en los arts.
128 y 129 del Cdigo de Comercio. El art. 128 contiene una regla general amplia. Por su parte, el
art. 129 de ese Cdigo dice: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las circunstancias de
la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
pblicas.
b.- En el comodato hay una excepcin. Se trata del art.2175: podr probarse por testigos
cualquiera sea el valor de la cosa prestada. Esta excepcin se justifica por la confianza que
implica el contrato de comodato. Sera injusto, por no decir una burla, que quien da
gratuitamente en comodato una cosa, posteriormente, y para recuperarla, tenga limitaciones en su
prueba.
c.- El art. 2237 contiene otro caso. Se trata del depsito necesario, el que tiene lugar en
caso de incendio u otra ruina semejante. En el apuro y desesperacin del momento carece de
sentido exigir prueba escrita al depositario.
d.- Los arts. 2241 y 2248 liberan de la obligacin de exigir prueba escrita, y por
consiguiente permiten la prueba de testigos, respecto de las cosas entregadas en los hoteles al
posadero o a sus dependientes, o a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de
baos, y otros establecimientos semejantes.

98.- Valor probatorio de la prueba testifical. Esta materia se halla en el Cdigo de

664
Por ejemplo, Humberto Pinto Rogers., ob. citada, pg. 685 del volumen 2 del tomo 4.
408
Procedimiento Civil, para lo cual debe recurrirse a sus arts. 383 y 384. Se entiende que la prueba
de testigos tendr valor cuando es admisible de acuerdo a las reglas que se acaban de explicar.
Resumimos las normas aplicables a la valorizacin de la prueba de testigos.
1.- Los testimonios de odas solamente pueden ser estimadas como base de una
presuncin judicial. Pero si el testimonio de odas se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes en cuanto explica o esclarece el hecho que se trata de probar, se considerar vlido.
2.- La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial
cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al art. 426. Este artculo seala que una
sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
3.-Dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no
haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
4.- Si hay contradiccin entre los testigos de una parte con los de la otra, se tener por
cierto lo que declaren aquellos que parezcan decir la verdad, por estar mejor instruidos en los
hechos, por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos y por estar de acuerdo con las otras
pruebas del proceso No importa que sean menos que los otros
5.- Pero se considerar los de mayor nmero cuando los testigos de una y otra parte sean
iguales de instruidos, de imparciales y de buena fama.
6.-Si los testigos de una y de otra parte son del mismo nmero y de iguales condiciones,
se tiene por no probado el hecho.
7.- Si los testigos de la misma parte son contradictorios entre s, lo que favorezca a la
parte contraria se considerar presentado por sta.

3.- LAS PRESUNCIONES

99.- Las Presunciones. Es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo de
un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto,
lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes
o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, y la presuncin se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta
inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Pero, vale la
presuncin, aunque contribuyan a formar declaraciones testimoniales, si aquella se deduce de
hechos confesados por las partes o que constan en autos.


100.- Clasificacin de las presunciones.
409

A.- Presunciones Judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y
circunstancias que l determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley,
ya que es imposible establecer su nmero.
Las presunciones judiciales deben reunir ciertas condiciones para tener valor probatorio y
as lo indica el art. 1712 en su inc. Final y seala que las presunciones deben ser:
a.- Grave: Que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido.
b.- Precisa: Que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relacin de
causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusin que de ellos se
infiere.
c.- Concordantes: Que una presuncin no se destruya con la otra, en trminos tales que si son
varios los antecedentes, haya entre ellos la debida armona.
La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye
plena prueba, pero, lgicamente, puede ser destruida por otra plena prueba.
B.- Presunciones Legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan
motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art. 47 inc. 2).
Son excepcionales y de interpretacin restrictiva, de ah que no puedan aplicarse por
extensin ni analoga, ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho.
a.- Presunciones simplemente legales: Son aquellas en que se permite probar que el hecho
deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias. (art. 47 inc. 3)
ejemplo art. 180.
En la practica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el
peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal.
b.- Presunciones de Derecho: Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite
prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere (art.
47 inc. 4) ejemplos art. 76 inc. 2; art. 223; art. 706 inc. Final; art. 1790.
No hay necesidad de trminos sacramentales para considerar una presuncin como de
derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no
admitir prueba en contrario.

101.- Naturaleza jurdica de las presunciones. Algunos autores como Alessandri y Claro
Solar, estiman que no son medios de prueba, porque lo que en realidad se hace es liberar a una
persona de la carga de la prueba.
Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de
derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana
de la misma, desde el momento en que se infiere un hecho desconocido.
En lo que respecta a la presuncin de derecho, no tendra la calidad de medio probatorio,
porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.


4.- LA CONFESIN

102.- Concepto. Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si
misma un hecho que le perjudique.
Se dice que esta es la prueba ms importante de todas.
410
Encuentra su fundamento en que es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha de
mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin favorables a la parte
contraria, debe ser credo.

103.- Caractersticas de la confesin.
A.- la confesin tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan
confesin. los terceros son testigos y prestan declaraciones.
B.- Los hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorable
a l.
C.- La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella
se presta.
D.- Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere
la confesin, aunque la confesin en si misma no constituye disposicin del derecho, pero, como
consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As alguien reconoce que no tiene
derecho, est haciendo disposicin de l.
E.- Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se
aplica tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos de terceros (arts.
1713 c.c. y 402 del c.p.c.).


104.- Clasificacin de la confesin.

A.- Confesin extrajudicial: Es la prestada fiera de juicio o ante tribunal incompetente,
o distinto del de la causa.
Puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se
desprenda de los dichos y actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable, o sea:
a.- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial,
dicha confesin no es considerada.
b.- Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave:
a.- Cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin.
b.- Cuando se rinde en juicio entre otras partes.
Adems esta confesin puede constituir prueba cuando se ha prestado en otro juicio en
que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese carcter.
B.- Confesin Judicial: Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella se
presta y a la naturaleza misma de la confesin.
a.- Atendiendo a la forma:
a.1.- Espontnea: Que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio,
es decir, es la que por su propia iniciativa presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos,
respectivamente.
a.2.- Provocada: Que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocacin de la
contraparte. Reviste mayor importancia. Recibe el nombre de pliego de posiciones.
Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que sean
contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se
presentan al tribunal en sobre cerrado.
411
La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama
ABSOLVENTE.
Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e
incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a peticin de parte, de por
confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser: Expresa cuando se hace en trminos explcitos; Tacita
que es aquella en que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley la deduce de ciertos
hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar
respuestas evasivas (art. 394 c.p.c.). en estos casos, se le da por confeso, a peticin de la parte
contraria, en todos aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en que se
pidi la declaracin.
b.- Atendiendo a su naturaleza:
b.1.- Pura y simple: Que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
b.2.- Compleja: Que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados
entre si (complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a los
otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurdica.
b.3.- Calificada: Que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurdica.

105.- Requisitos de la confesin.
A.- Debe hacerse por una parte.
B.- Debe prestarse ante tribunal competente.
C.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
D.- El hecho confesado debe perjudicar al confesante.

106.- Valor probatorio de la confesin judicial. Cualquiera que sea su clase o forma, produce
plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos personales de ste como en los que no
lo son (arts. 1713 c.c.; 399 y 400 c.p.c.). Cabe destacar que estos artculos del c.p.c. modifican el
1713, pues ste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales del confesante, no
extendindose a los hechos que no tienen ese carcter. Hechos personales son aquellos en que ha
intervenido la persona que confiesa y aquellos de los cuales tiene conocimiento directo.

107.- Inadmisibilidad de la confesin judicial. Por regla general, la confesin judicial es
admisible en toda clase de actos o contratos. Como excepcin se pueden nombrar los siguientes
casos:
a.- Los actos y contratos solemnes (art. 1701 y 1713 c.c.), porque la nica forma de probarlos es
mediante la respectiva solemnidad.
b.- En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c.- En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior.
No obstante, la tendencia actual es la de aceptar la confesin cuando concuerda con otras
pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente as. (art. 157 y
2485)

108.- Indivisibilidad de la confesin. El problema en este punto consiste en determinar si el
adversario del confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose solo de la parte que le
beneficia y rechazando aquello que le perjudica. Este problema no existe en las confesiones
412
puras y simples, puesto que como contienen un solo elemento, materialmente no puede hacer
separacin o divisin alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El
fundamento de la indivisibilidad de la confesin estara en que ella se constituye de todas sus
partes, las cuales son mutuamente condicin, unas de otras. Dividir la confesin sera
desnaturalizarla.
Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria.
Invocada y prestada la confesin produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no
podra aceptarse una parte exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se extiende a la
totalidad de lo confesado, y no a una parte.
Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no
existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no seran confesiones, sino que
simples denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las nicas que provocan el
problema, nada que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija su verdadera
situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque
esta no es una confesin sino que simplemente una denegacin, y despojar el hecho confesado de
las circunstancias que constituyen su calificacin, sera desnaturalizarlo, convirtindolo en otro
hecho jurdico distinto.
Respecto de la confesin compleja se dice que es la formada por hechos conexos es
indivisible, pero que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una
confesin puede comprender hechos diferentes o no, segn si estos salen o no de la orbita del
derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesin comprende hechos diferentes, no hay
una sola confesin, sino que varias: tantas cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos
puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dems.
En el derecho positivo chileno,. Por regla general contenida en el art. 401 c.p.c., el merito
dela confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma considera
ciertas excepciones:
a.- Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre s.
b.- Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los
otros, el contenedor justifique con algn medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias
que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes. En
consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la
indivisibilidad.



5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

109.- Concepto. Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Est regulada en los art. 403 y 408 c.p.c.
Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil
recibe aplicacin cuando la ley lo ordena o cuando el juez as lo dispone.

413
110.- Procedimiento. Previo decreto, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del
hecho. De esta diligencia de inspeccin se levante un acta, dejando constancia de las
circunstancias y hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acto y la autoriza
el secretario.

111.- Valor Probatorio. La inspeccin personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a
las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su
propia observacin.



6.- INFORME DE PERITOS.

112.- Concepto. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que cosiste en un
dictamen u opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciacin se requieren
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija. Ejemplos
arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c.c.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimiento especializados, y tambin sobre algn punto de derecho referente a
legislaciones extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay acuerdo, y
se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un
entendimiento, los nombra el juez dictando resolucin.
Los peritos realizan la operacin del, peritaje y presentan al tribunal su informe con sus
conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inc. 3 del art 417
del c.p.c.), pero se ha fallado que la omisin de citacin no es constitutiva de causal de casacin
en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignrsele al haber sido producido
irregularmente.
113.- Valor probatorio de los peritajes. Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del
informe de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica.
Entendemos por sana crtica el conjunto de normas lgicas y sentido comn que el juez
debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez, en posicin de hombre normal, o sea, en actitud prudente y
objetiva, para emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha presentado un cientfico o
tcnico.










414

*************************************************