Direitos Humanos

Jos Alfredo
1. Introduo
Os direitos humanos encerram uma ideia de limitao, o que facilmente
compreendido a partir das liberdades fundamentais do indivduo, sobretudo os direitos
humanos de 1 gerao
!" uma relao protetiva conferida ao indivduo, principalmente na sua relao com o
#stado e na sua relao particular com outros indivduos
#ssas liberdades no so totalmente protegidas, pois podem ser limitadas pelo #stado
na medida em que parea necess"rio preservar os direitos fundamentais e humanos de outros
titulares ou particulares !" um conceito cl"ssico a respeito dos direitos humanos$
DIREITOS HUMANOS REPRESENTAM AS REGRAS DO JOGO MNIMAS
QUE DEVEM SER RESPEITADAS PELOS GOVERNOS E PELOS
GOVERNADOS PARA QUE UMA VIDA DIGNA DESSE NOME SEJA
POSSVEL (GUY HAARSCHER)
Outra caracterstica dos direitos humanos que, ao mesmo tempo, enfraquecem e
reforam o #stado #nfraquecem no sentido de limitar as suas tend%ncias desp&ticas, mas
fortalece no sentido de que o #stado precisa ter a fora necess"ria para proteger os titulares de
direitos humanos em face das possveis viola'es de outros titulares de direitos humanos, ou
se(a, violao de direitos humanos perpetradas por indivduos
Os direitos humanos podem se definir como uma certa concepo de legitimao do
poder, pois o poder s& ser" considerado legtimo se e unicamente ele respeitar os direitos
humanos )ogo, os direitos humanos tradu*em essa concepo de legitimao do poder
poltico
Os direitos humanos esto ligados + filosofia individualista do incio da modernidade,
pois a ra*o de ser da associao poltica o indivduo O #stado no antecede ao indivduo
#ste, com os seus direitos, o fim do #stado ,ale di*er, a associao poltica no um fim
em si mesmo, destinando-se a proteger o indivduo
)iga-se a concepo de direitos humanos + ideia de poder fundamentado no contrato
social
O contratualismo do incio da modernidade apresenta quatro pontos principais$
a. #stado de nature*a$ uma fico, que surge no discurso (us racionalista,
considerando o indivduo sem ou antes de qualquer autoridade poltica /#stado. 0rata-se de
um suposto, que homens e mulheres seriam livres e iguais, cada qual, no estado de nature*a,
seria o seu pr&prio dono 1 uma hip&tese de organi*ao do poder legtimo O contrato social,
de fato, nunca e2istiu, mas serviu para legitimar o poder do #stado recm-formado, quer pela
teoria do poder divino, quer do contrato social
0udo se passa como se o poder tivesse sido institudo pelo contrato social, mas uma
hip&tese de organi*ao do poder legtimo
3o apenas um contrato que garante os direitos humanos #ste #stado somente ser"
legtimo na medida em que ele respeite os direitos humanos
b. 4ireito natural$ haveria direitos anteriores ao #stado, que se manifesta no fato de o
poder poltico s& ser legtimo se forem respeitados 3os #stados contempor5neos, os
indivduos disp'em de direitos e interesses sub(etivos protegidos pela lei 6or serem
protegidos pela lei, so chamados de direitos positivos, ve* que impostos pela autoridade
p7blica 8em essa e2presso de vontade do poder, estes direitos no e2istiriam, tendo em vista
que precisam da manifestao do poder
A teoria contratualista advoga a e2ist%ncia de direitos pertencentes ao indivduo que
surgem em ra*o da sua pr&pria ess%ncia, da sua condio de ser humano
!" uma discusso infinita e insol7vel de que o direito positivo est" subordinado ao
direito natural, pois haveria uma transio do #stado de nature*a para o #stado poltico Os
direitos que surgem no conte2to do (usnaturalismo so marcadamente nebulosos, e o advento
das categorias (urdicas foi de e2trema import5ncia para o reconhecimento dos direitos
humanos, que ficaram mais evidentes
Atribuir aos direitos humanos a uma nebulosa ess%ncia humana significaria um
retrocesso, uma ve* que, ho(e, temos categorias (urdicas reconhecendo esses direitos,
cumprindo o seu processo hist&rico
c. 9ontrato social$ uma fico e um discurso de legitimao dos recentes #stados
formados 8omente se passa do #stado de 3ature*a ao #stado poltico pelo vis de uma
conveno, pois o direito natural, para ser garantido e se reali*ar, precisa da autoridade que a
sociedade poltica tra*, determinando a obedi%ncia +s regras polticas 6or outro lado, uma tal
sociedade somente pode emergir a partir de um acordo de indivduos racionais
/racionalidade.
Apenas indivduos racionais podem acordar uma sociedade poltica, de modo que o
poder somente institudo com ob(etivo determinado$ o de melhor garantir os direitos
naturais, no em si mesmo, mas com estes positivados em categorias (urdicas
8omente o contrato e o seu respeito, tendo como fim o indivduo, que se legitima o
poder :m #stado que no respeite as cl"usulas da conveno inicial, ser" um #stado
ilegtimo, o que gera o direito de resist%ncia + opresso do #stado, que um direito natural
d. ;acionalismo$ os direitos naturais eram reconhecidos por evid%ncia, por todo o
indivduo poder reali*ar a sua ra*o, ao passo que o direito positivo produto de uma vontade,
do poder, de uma maioria democr"tica
#sta forma de reconhecer os direitos naturais a partir de uma evid%ncia /pela reali*ao
da ra*o. o que e2plica a universalidade do direito natural, diferente do direito positivo, que
fruto de um poder
A universalidade do direito natural decorreria da presena da faculdade racional em
todo ser humano
Os direitos humanos se dirigem ao indivduo independente dos seus enrai*amentos
particulares, para alm das regras positivas impostas pelo #stado
!" muitos autores que defendem que os direitos naturais prevalecem sobre os direitos
positivos
O contratualismo aponta para o primado da ra*o, do indivduo e da universalidade,
que est" ligada a um certo cosmopolitismo, que se sobrep'e a toda autoridade positiva, ou
se(a, o poder do #stado, e ao humanismo, ou se(a, direitos de todo homem
#m outras palavras, esse contratualismo do incio da modernidade culminou com o
primado da ra*o, com o primado do indivduo e da universalidade, ligada a um certo
cosmopolitismo /afastamento dos enrai*amentos particulares. e ao humanismo
2. Teoria Geral dos Direitos H!a"os
2.1. Avaliao doutrinal
0emos < momentos em uma linha evolutiva dos direitos humanos, que foram
consagrados por 3orberto =obbio, embora no tenha sido por ele formulado A partir dos
caros valores religiosos e morais, chegamos a par5metros e comandos (urdicos, sempre mais
articulados, a partir da positivao at os valores internacionais v"lidos e interplanet"rios para
cada cidado do mundo, para cada habitante da civitas maxima
Os direitos humanos so direitos hist&ricos, que surgem no incio da modernidade
(unto + concepo individualista de sociedade /=obbio.
O problema de fundo dos direitos humanos no tanto aquele de (ustific"-lo, mas de
proteg%-lo /=obbio. 3o um problema filos&fico, mas um problema (urdico ou poltico
O ponto principal que devemos enfrentar que as normas de direitos humanos no
possuem a chamada vis coactiva, mesmo as decis'es dos 0ribunais internacionais, que
dependem que as suas decis'es se(am cumpridas pelo #stado Os direitos humanos possuem
apenas a vis directiva #m outras palavras, tudo que aceito pela comunidade internacional
repousa sobre o conceito de soberania
#squematicamente, so os seguintes os momentos$
1. >omento da positivao
?. >omento da generali*ao
<. >omento da internacionali*ao
2.2. Fundamentos dos direitos humanos
O professor =obbio considera que a busca de funamento absoluto de direitos humanos
infundada A e2presso direitos humanos muito vaga, e a maioria das suas defini'es so
tautol&gicas Assim, define-se como os direitos que cabem ao ser humano, que nenhum ser
humano pode ser despo(ado #m linhas gerais, um estatuto dese(ado ou proposto /no
versando sobre o conte7do, o que o torna muito vago.
!" quem atribua refer%ncia ao conte7do, mas no se pode dei2ar de introdu*ir termos
avaliativos, como a condio necess"ria para o aperfeioamento ou desenvolvimento da
pessoa humana, da civili*ao
Ademais, os termos avaliativos so interpretados de maneira diversa, conforme a
postura do intrprete
O 3orberto =obbio reala que esses termos avaliativos poderiam ser interpretados de
maneira diversa conforme a ideologia assumida pelo intrprete /convic'es filos&ficas,
influ%ncia religiosa etc.
1 uma busca estril, segundo =obbio, pois o fundamento de direitos, que so
condi'es de reali*ao de valores 7ltimos, no se (ustificam, mas se assumem 6or ser um
valor 7ltimo, no h" qualquer fundamento
Os valores 7ltimos so antin@micos, de modo que no podem ser reali*ados
globalmente e ao mesmo tempo, pois e2ige ren7ncias recprocas para a sua reali*ao,
entrando em (ogo as prefer%ncias polticas, orienta'es ideol&gicas etc
3o h" como discutir os fundamentos dos direitos humanos se ainda no construmos
uma definio precisa Ademais, uma classe vari"vel, conforme o processo hist&rico
demonstra de forma suficiente
O elenco dos direitos humanos se modificou e continua a se modificar em ra*o das
condi'es hist&ricas, das classes no poder, das transforma'es tcnicas etc 4esse modo,
novas pretens'es surgiro, como foi o caso da biotica /no e2istente no perodo p&s 1
guerra.
Assim, no e2istem direitos humanos por nature*a O que fundamental em uma
determinada poca hist&rica ou civili*ao no fundamental em outra poca ou cultura
3o possvel atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos
/=obbio.
A classe dos direitos humanos tambm heterog%nea, bastando verificar a declarao
universal de direitos humanos /direitos civis e polticos, econ@micos e sociais etc., o que
impede identificar ou falar em fundamento, mas em funamentos, em ra*o da heterogeneidade
dos direitos humanos
Os direitos possuem uma efic"cia bastante diversa Os direitos civis e polticos no
possuem a mesma efic"cia e mecanismos de aplicao que os direitos econ@micos, culturais e
sociais A comunidade aceita muito mais a violao destes do que daqueles 4ireitos com
efic"cia to diversa no podem ter o mesmo fundamento
Ainda, a ideia de fundamento absoluto no convive bem com a possibilidade de
restrio a direitos humanos ou fundamentais Asso porque o fundamento absoluto no
(ustificaria de forma v"lida a restrio aos direitos humanos e fundamentais
A doutrina germ5nica reconhece, sobretudo a partir dos estudos do Ale2B, a restrio
aos direitos fundamentais
A teoria e2terna admite restri'es aos direitos fundamentais por condicionantes
e2ternos, ou se(a, outros direitos fundamentais ou outros bens consagrados
constitucionalmente 4elimitado o 5mbito de incid%ncia m"2imo, essa teoria indica que
possvel restringir esse 5mbito m"2imo de incid%ncia por condicionantes e2ternos,
socorrendo-se do princpio da ponderao de interesses e da proporcionalidade
A teoria interna no admite a restrio de direitos fundamentais por condicionantes
e2ternos, mas apenas pelo 5mbito de incid%ncia m"2imo do direito
O resultado final pode ser o mesmo, mas a construo ret&rica o mesmo
#2 :m artista quer e2ercer a liberdade de e2presso artstica no meio de um
cru*amento A teoria interna indica que no integra o 5mbito de incid%ncia da liberdade de
e2presso artstica, ao passo que a teoria e2terna diria que h" outros bens (uridicamente
protegidos, que precisam ser protegidos O resultado o mesmo, mas o caminho ret&rico
diferente
O fundamento absoluto no (ustificaria a limitao diante de outro direito fundamental
ou direitos humanos
3o entanto, os tratados de direitos humanos tra*em hip&teses de suspenso dos direitos
consagrados nesses tratados
6recisamos reconhecer nos direitos humanos a dificuldade que implicar" a assuno de
um tratamento absoluto desses direitos
4ois direitos fundamentais antin@micos no podem ter fundamento absoluto, de forma
que no poderiam ser harmoni*ados
1 uma iluso esta ideia de fundamento absoluto, ve* que impede a introduo de novos
direitos, que se(a total ou parcialmente incompatveis com aquele que tem car"ter absoluto
Ademais, pode servir como prete2to para a defesa de posi'es conservadoras
O problema fundamental em relao aos direitos humanos em 1CDE e ho(e, no tanto
de (ustific"-los, mas o de proteg%-los, dar efetividade ao cat"logo de direitos humanos,
consagrado nas 9onstitui'es e diversos 0ratados internacionais 1 um problema (urdico ou
poltico, e no filos&fico /segundo =obbio.
A nossa tarefa no (ustificar os direitos humanos, mas, em cada caso concreto,
convocar os v"rios fundamentos possveis, e no um fundamento absoluto e sublime, uma ve*
que o problema no pe filos&fico, mas (urdico e, em um sentido mais amplo, poltico 3o se
trata saber quanto ou quais so esses direitos, se so absolutos ou relativos, se so hist&ricos,
naturais, positivos, mas impedir que, apesar de toda normati*ao, eles se(am continuamente
violados #ste o nosso desafio
=obbio entende que no necess"rio se preocupar com o fundamento dos direitos
humanos, que (" est" definido desde a declarao universal de direitos humanos de 1CEF
/aprovado pela O3:., em que se institui sistema de valores e, pela primeira ve* na hist&ria,
um sistema de valores universal Adentifica-se um consenso entre os #stados para dirigir seus
ob(etivos e promover a dignidade humana
Ap&s esta declarao, tem-se a certe*a de que a humanidade compartilha valores
comuns, de modo que se pode crer na universalidade de valores historicamente legtima
:niversal no algo dado ob(etivamente, mas sub(etivamente compartilhado e
acolhido por todos os seres humanos
3a hist&ria da formao de direitos, podemos distinguir < fases, identificando-se uma
E fase$
A especificao desses direitos nasce como teorias filos&ficas /abstrao., e quando
acolhidas por um legislador por meio das declara'es de direitos G 4eclarao de ,irgnia
/1HHD. e a 4eclarao de 4ireitos do !omem e do 9idado /1HFC. #sses documentos
refletem uma nova concepo de #stado, que passa a ser limitada, e no e2istindo como um
fim em si mesmo, mas para alcanar aqueles fins e2istentes antes da sua pr&pria e2ist%ncia
=usca-se a construo de um sistema de direitos efetivos e no de uma aspirao moral,
assumindo a forma de direitos positivos ou efetivos 1 o momento da positivao
6assa-se da teoria + pr"tica, ou se(a, os direitos humanos ganham em concreticidade,
mas perdem em universalidade
3esse momento, esses direitos valem apenas no 5mbito do #stado que os reconhece A
positivao est" restrita
9om a 4eclarao :niversal dos 4ireitos !umanos de 1CEF, tem incio uma terceira e
7ltima fase, na qual a afirmao dos direitos humanos , ao mesmo tempo, universal e
positiva, pois h" um tratado fruto de consenso da comunidade internacional e est" consagrada
em um documento Os destinat"rios dos princpios nela contidos so todos os seres humanos,
e no mais as pessoas de um ou outro #stado Os direitos humanos devem ser efetivamente
protegidos at mesmo contra o arbtrio do #stado, no mais significando uma mera
proclamao 1 a fase da internacionali*ao
A 4:4! de 1CEF, a partir de uma perspectiva dialtica, representa uma sntese, pois
comea com a universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade
concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade concreta dos direitos positivos
universais /=obbio. #m outras palavras, verificamos as < fases em um 7nico documento
poltico
A 4:4! de 1CEF foi algo mais do que um sistema doutrin"rio, porm menos do que
um sistema de normas (urdicas
Iuando os direitos humanos eram considerados unicamente naturais, a 7nica defesa
possvel era pelo direito igualmente natural /direito de resist%ncia. 6osteriormente, nas
9onstitui'es que reconheceram a proteo (urdica de alguns desses direitos, o direito de
resist%ncia possibilitou a propositura uma ao (udicial contra os pr&prios &rgos do #stado
# os #stados que no reconhecem a proteo dos direitos humanosJ O direito de
resist%ncia foi ampliado, pois somente a e2tenso da proteo de alguns #stados para todos os
#stados, e, num plano mais alto, para a comunidade internacional, torna-se um direito por
todos compartilhados
A 4:4! um documento importantssimo, na medida em que consagra os direitos
positivos universais
2.3. Os direitos humanos so direitos histricos?
8egundo =obbio, sim, na medida em que emergem gradualmente da luta do homem
A pr&pria noo de direitos humanos fa* pensar em homem abstrato, que essencial e
eterno >as =obbio prop'e uma outra leitura, afirmando que pertencem ao homem concreto,
que tem necessidades especiais, em ra*o da idade ou condi'es de sa7de, ou como grupo
perseguido /etc., que esto no processo hist&rico 9om isso, compreende-se que os direitos
humanos no so produto da nature*a, mas da civili*ao enquanto direitos hist&ricos, da por
que so mut"veis
O desenvolvimento dos direitos humanos passou por < fases
#m um primeiro momento, afirmou-se o direito de liberdade /1 gerao., ou se(a, os
direitos que tendem a limitar o poder ou inger%ncia do #stado na esfera individual /direitos
negativos. 1 a liberdade em relao ao #stado
#m um segundo momento, foram propugnados direitos polticos, concedendo
liberdade no apenas negativa, mas tambm como autonomia, o que tem como consequ%ncia a
participao mais ampla dos membros de uma comunidade no poder poltico 1 a liberdade
no #stado
Kinalmente, foram proclamados os chamados direitos sociais, que e2pressam o
amadurecimento de novas e2ig%ncias ou valores, como o bem-estar, a igualdade /formal e
material. 1 a liberdade por meio do #stado
Os direitos elencados na 4:4! no so os 7nicos e possveis do ser humano, mas do
homem hist&rico, pois esta foi a vontade concebida ap&s as atrocidades das ? grandes guerras
8o os valores fundamentais da ? metade do sculo LL
8e, por um lado, a 4:4! a sntese do passadoM a inspirao para o futuro
>as as suas t"buas no foram gravadas para sempre, pois os direitos humanos so
hist&ricos A comunidade hist&rica foi aperfeioando o conte7do da 4:4!, atuali*ando,
especificando, de modo a no enri(ec%-la de forma solene e va*ia, sem e2cluir o processo de
sua (uridici*ao por meio dos 6actos de 4ireitos 9ivis e 6olticos, bem como os 6actos
#con@micos, 8ociais e 9ulturais
#2emplo disso a 9onveno sobre os direitos polticos da mulher, 9onveno para
proteo da crianaM 4eclarao para eliminao de toda discriminao racialM preveno do
genocdio
4esenham-se direitos de novos grupos, povos e na'es, sendo aperfeioado o conte7do
da 4:4!
A guisa de concluso podemos adu*ir que ap&s a universali*ao abstrata dos direitos
naturais, seguida da positivao dos direitos naturais, a 4:4! representou, ao mesmo tempo,
o universal e o positivo, assumindo a universalidade concreta Ap&s, houve um processo de
especificao contnua do conte7do da referida declarao
A comunidade internacional ainda est" fundada na ideia de soberania, o que significa
que no temos uma vis coactiva de respeito aos direitos humanos, mas uma vis directiva
4uas condi'es devem ser observadas$ a autoridade de quem e2erce a vis directiva, de
modo que as decis'es emanadas pelos 0ribunais possam ser respeitadas Ainda, os argumentos
da fora para serem v"lidos, devem ser dotados de ra*o
Os #stados reconhecem as decis'es dos 0ribunais, mas no as cumpre
Ap&s a segunda guerra, com a generali*ao dos direitos humanos e a intensificao da
relao entre os #stados com os organismos internacionais, ainda assim predomina a vis
directiva, uma ve* que a comunidade internacional est" assentada na soberania
Iuando no se consegue usar sequer a vis directiva, o resultado uma proteo
insuficiente O despre*o do #stado em relao aos direitos humanos tambm significa escasso
respeito + autoridade internacional no plano e2terno
As atividades implementadas pelos organismos internacionais em matria de direitos
humanos podem ser consideradas sob tr%s aspectos$
a. promoo$ cuida-se do con(unto de a'es que so direcionadas com duplo ob(etivo,
via de regra$ indu*ir os #stados que no tem con(unto de regras para proteo dos direitos
humanos a introdu*i-laM e indu*ir os que (" tem disciplina especfica a aperfeio"-la, se(a em
relao aos procedimentos ou ao n7mero e qualidade dos direitos humanos protegidos
b. controle$ entende-se que se tradu* como um con(unto de medidas que os v"rios
organismos internacionais p'em em movimento para verificar se e em que grau as
recomenda'es e conven'es foram acolhidas e respeitadas
3o 6acto Anternacional sobre 4ireitos 9ivis e 6olticos e no 6acto Anternacional de
4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais, e2istem dois modos de e2ercer o controle$ o
relatrio, em que cada #stado signat"rio se compromete a apresentar sobre as medidas
adotadas para proteger os direitos humanos, de acordo com o pr&prio 6actoM e os comunicados
ou comunicaes, com os quais o #stado-membro denuncia que o outro #stado-membro no
cumpriu as recomenda'es
c. garantia$ a organi*ao da organi*ao (urisdicional de tutela dos direitos humanos
no 5mbitos dos 0ribunais Anternacionais
2.4. Os direitos humanos so absolutos?
Os direitos humanos ou fundamentais precisam coe2istir de forma harm@nica e
pacfica com outros direitos humanos e fundamentais, o que imp'e restri'es
Os direitos fundamentais na sua dimenso sub(etiva orientam os seus titulares em
determinados comportamentos
A partir do reconhecimento da dimenso ob(etiva, compreende-se as restri'es dos
direitos fundamentais, o dever de proteo, a efic"cia transcendental ou irradiante dos direitos
humanos ou fundamentais /para outros ramos do direito. etc
=obbio tratou dessa questo, entendendo que o valor absoluto conferido aos direitos
humanos, cabe a pouqussimos direitos humanos, o que tradu*iria direitos v"lidos para todos
os homens e em todas as situa'es
3a maior parte dos casos, ser" necess"rio ren7ncias recprocas, sendo e2cepcional o
car"ter absoluto
O direito de no ser escravi*ado um direito humano absoluto, assim como o direito
de no ser torturado, segundo o professor 3orberto =obbio >esmo em caso de terrorismo,
esses direitos devem prevalecer, sendo condenadas pela comunidade internacional em seu
con(unto
=obbio afirma que os direitos fundamentais so relativos, em regra, pois a tutela desses
direitos encontra, em certo ponto, limite insuper"vel ante a tutela de outro direito igualmente
fundamental
8er" necess"rio estabelecer a limitao de um direito em relao ao outro, mediante
concess'es recprocas
=obbio denomina de NliberdadeO os direitos pelos quais o #stado no intervm
/direitos de 1 gerao., e de NoderesO aqueles que e2igem a interveno do #stado para a sua
efetivao 9om frequ%ncia, no so complementares ou incompatveis para =obbio 9anado
0rindade, ao contr"rio, reconhece uma complementariedade desses direitos
3em tudo que perseguvel, reali*"vel em matria de direitos humanos, que
dependem do implemento de condi'es ob(etivasM isto , no dependem da boa vontade dos
que proclamam direitos e dos que se prop'em a proteg%-los O #stado deve garantir, no
mnimo, o n7cleo essencial desses direitos
A efetivao de uma maior proteo dos direitos humanos, segundo =obbio, est"
ligado a um maior desenvolvimento global da civili*ao humana, no podendo ser isolado,
sob pena de no desenvolv%-lo e sequer compreend%-lo em sua dimenso
O problema dos direitos humanos anda con(untamente com os problemas dos nossos
tempos, que, ho(e, principalmente a interveno armada, restringindo-se direitos humanos
sob o prete2to de combate ao terrorismo
#. Direitos $!a"os "o %ro&esso $ist'ri&o (A)ir!a*+o $ist'ri&a dos direitos $!a"os,
!" uma separao quase absoluta entre duas pocas$ uma anterior + 4eclarao de
,irgnia /1? de (unho de 1HHD. e a 4eclarao de 4ireitos do !omem e do 9idado /?D agosto
de 1HFC., com a posterior constitucionali*ao ou positivao dos direitos humanos
O perodo anterior era marcado por uma cegueira dos direitos humanos
3.1. Anti!uidade
6lato e Arist&teles reconheceram o #statuto da escravido como algo natural, pois
somente um pequeno n7mero de homens, especialmente qualificado, possua o saber da gesto
do #stado /6lato. Arist&teles defende a condio natural do escravo
O pensamento sofstico uma e2ceo, pois, a partir da nature*a biol&gica ou comum
a todos os seres humanos, apro2ima-se da tese da igualdade natural e da ideia de humanidade
O pensamento est&ico tambm uma outra e2ceo, pois o princpio da igualdade
assume papel proeminente, na medida em que se funda no fato de que todos os homens se
encontram no nomos unit"rio que os converte em cidados do grande #stado universal
Aqui, de forma bastante incipiente, (" h" uma ideia de universali*ao dos direitos
humanos 3o entanto, a ideia de igualdade dos homens estava assentada em uma dimenso
individual e cosmol&gica, no ultrapassando o plano filos&fico para se converter em categorias
(urdicas
3.2. "dade #$dia
As concep'es crists, especialmente o direito natural 0omista /8o 0om"s de Aquino.,
ao distinguir le2 divina de le2e natura e le2 positiva, abriram caminho para a necessidade de
submeter o direito positivo +s normas (urdicas naturais, fundadas na pr&pria nature*a humana
#ra a pr&pria consci%ncia humana que aquilatava a congru%ncia entre o direito positivo
com o direito divino
3o final da Adade >dia, inicia-se o processo de seculari*ao do direito natural, ou
se(a, a retirada do universo religioso, pela teoria dos valores ob(etivos da #scola espanhola
/Krancisco de ,it&ria, ,asques. que substituiu a vontade divina pela nature*a ou ra*o das
coisas, e deu origem a uma concepo secular do direito natural, que posteriormente foi
desenvolvida por Procius, John )ocQe e outros autores do (usnaturalismo
As 9artas de franquia /ou forais., que eram as cartas conferidas pelos reis aos vassalos,
tambm tem bastante import5ncia A mais clebre destas cartas foi a >agna 9arta de 1?1R
3o representou a manifestao de direitos fundamentais, mas, sim, dos direitos corporativos
da aristocracia feudal em favor do seu suserano
0odavia, a 9arta de 1?1R fornecia abertura para a transformao de direitos
corporativos em direitos humanos
O art <C da >agna 9arta, por e2emplo, consagra o princpio do devido processo legal
/(" foi ob(eto de prova do 0;K ? ;egio.
!" um vigor irradiante para futuros documentos, como a 6eition of ;ights, 6etio de
!abeas 9orpus etc
3.3. "n%cio da #odernidade
!ouve uma srie de transforma'es$ !umanismo e ;enascimento, >onarquia
Absolutista, ;eforma e 9ontra-;eforma etc
A queda da unidade religiosa da cristandade cat&lica deu origem +s apari'es de
minorias religiosas que defendiam a liberdade de culto, de manifestao da verdadeira f
6ostulava a ideia de toler5ncia religiosa e a proibio de o #stado impor ao foro ntimo uma
religio oficial
0amanha a import5ncia desses movimentos que JelineQ considera que a verdadeira
origem dos direitos humanos est" na luta pela liberdade religiosa
3o entanto, deve-se ter cuidado com este discurso, pois, neste momento, o que
predominava era a defesa de toler5ncia religiosa para credos diferentes 3o havia a ideia
clara de liberdade religiosa e de culto como direito inalien"vel do cidado
)ocQe, a partir da ideia de contrato social, reage contra a estrutura de #stado
absolutista, o que fa* surgir nesse conte2to a reao contra a falta de liberdade poltica da
burguesia 9om isso, constitui-se um dos principais fatores a partir da luta pelos direitos
humanos
A teoria contratual condu* + defesa da autonomia privada, cristali*ada em < direitos$ +
vida, + liberdade e + propriedade 1 o que se chama de individualismo possessivo, que
germina na teoria liberal dos direitos humanos, sobretudo nos direitos de 1 gerao
#ssas concep'es influenciaram decisivamente a teoria liberal dos direitos humanos,
sobretudo os direitos de 1 gerao ou de defesa
)ocQe se rebela contra a absoluti*ao do poder, havendo uma burguesia pr&spera,
insatisfeita com a falta de liberdade poltica e dese(osa pela afirmao de direitos humanos, o
que leva muitos a conclurem que n&s consagramos direitos burgueses
6or outro lado, a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas, sobretudo a obra
de >ar2, foram importantssimas para consagrar novos direitos
A questo (udaica tambm combateu a unidimensionali*ao egosta dos direitos
humanos de 1 gerao, e a necessidade de complementar ou substituir os tradicionais direitos
do cidado burgu%s pelos direitos de um homem total, o que somente seria possvel em uma
nova sociedade
9anado 0rindade identifica que h" uma relao de complementariedade S coe2ist%ncia
integrada entre direitos de 1, ? e < gera'es
Apesar disso, a sociedade tolera muito mais a violao de direitos sociais do que civis
e polticos
-. A Era dos direitos
O problema dos direitos humanos vem de longa data, pelo menos desde o incio da
modernidade, em que se difunde v"rias doutrinas (usnaturalistas e declara'es de direitos
humanos, consagradas nas 9onstitui'es dos #stados vitoriosos nas revolu'es liberais
Apesar desse problema ter sido discutido desde o incio da modernidade, somente ap&s
a ? guerra, houve a sua internacionali*ao, envolvendo, pela primeira ve*, todos os povos
;efora-se o processo de afirmao dos direitos humanos /Preg&rio =arbas., com a
positivao dos direitos humanos e a sua internacionali*ao
O (usnaturalismo fe* do indivduo o ponto de partida, e no mais a sociedade, criando
um direito moral 8ob muitos aspectos representou a seculari*ao da tica crist
)ocQe foi o principal inspirador dos primeiros legisladores dos direitos humanos O
estado natural era o de total liberdade, em que se podia dispor das pr&prias posses e das
pessoas conforme aprouver, nos limites da lei de nature*a, sem depender da vontade de
qualquer outro
A doutrina dos direitos naturais pressup'e uma concepo individualista da sociedade
9ontrap'e-se + viso organicista, que prevalecia at o momento, segundo a qual a vontade do
#stado determinava a vontade dos indivduos
!obbes apresenta uma resist%ncia organicista, uma ve* que os indivduos no possuem
liga'es recprocas, e esto fechados em suas esferas de interesse, em contradio com os
interesses de todos os outros ,% o #stado como um corpo ampliado, um homem artificial,
sendo o soberano a almaM o magistrado, as articula'esM as penas e os pr%mios, os nervos
A concepo individualista significa que, primeiro, vem o indivduo singular, que tem
valor em si mesmo, e depois vem o #stado
O fim da associao poltica o indivduo O #stado feito pelo indivduo, e no o
contr"rio
6rimado do direito sobre a obrigao$ um trao caracterstico do direito romano, mas
trata-se de direito que compete ao indivduo como su(eito econ@mico, titular de direitos sobre
as coisas, capa* de intercambiar bens #sta viso est" ligada com um indivduo como su(eito
econ@mico
8omente com o advento do #stado de 4ireito que se supera o reconhecimento dessas
esferas (urdicas das rela'es econ@micas interpessoais por rela'es de poder entre o prncipe
e os s7ditos a partir de direitos p7blicos sub(etivos, que devem ser opostos ao #stado
4esde o seu primeiro aparecimento nos idos do sculo L,AASL,AAA, a doutrina dos
direitos humanos evolui bastante 9ontudo, o ob(etivo de formar sociedade livre, (usta e
igualit"ria, que reprodu*iria o estado de nature*a, ut&pica, precisamente porque no
podemos alcan"-la
#tapas foram alcanadas, no podendo se retroceder
6or fim, alm do processo de converso em direito positivo, de generali*ao e de
internacionali*ao, manifestou-se a tend%ncia que =obbio chama de especificao, que
consiste na passagem gradual para ulterior determinao dos su(eitos titulares de direito
A especificao ocorreu em relao ao g%nero /mulher., fases da vida /inf5ncia, velhice
e homem adulto., e2ist%ncia humana /doenas., reconhecendo-se as diferenas especficas
entre os seres humanos, de modo a consagrar direitos diferenciados para os doentes mentais,
mulheres, crianas etc
A proteo efetiva dos direitos humanos se torna mais ineficiente a medida que as
pretens'es aumentam
6ortanto, os direitos sociais so mais difceis de se proteger do que os direitos de
liberdade, porque para a satisfao dos direitos sociais precisa-se de outros pressupostos que
no esto presentes para a satisfao dos direitos civis
A proteo internacional mais difcil do que em um #stado de 4ireito
Ainda, o debate sobre os direitos humanos deve ser visto como um sinal do progresso
moral da sociedade, que no se mensura pelas palavras, mas pelos fatos
Ter!i"olo.ia
!" uma grande confuso terminol&gica na definio dos direitos humanos, se(am elas
te&ricas ou normativas
Os contratualistas /Procius, Tant e )ocQe. falavam em direitos naturais ou inatos ou
origin"rios para destacar a preced%ncia ao pacto social e + associao poltica e denotar a sua
nature*a humana
A e2presso Ndireitos humanosO ou Ndireitos do homemO aparece nos escritos
revolucion"rios modernos, embora se(a registrado em 1R<H de forma epis&dica, na iura
omnium Os positivistas do sculo L,AAA preferiam a e2presso Nliberdades p7blicas ou
individuaisO 3a Alemanha, preferia-se Ndireitos fundamentaisO
A 4:4! de 1CEF retomou o termo direitos humanos, sendo comum a tentativa de
distino entre direitos humanos e direitos fundamentais
3ormalmente, fala-se que os direitos humanos so discuss'es que ocorrem no plano
filos&fico, ao passo que direitos fundamentais ocorreria no plano (urdico O termo direitos
humanos muito usado nos documentos internacionais 8o sedimenta'es da consci%ncia e
das e2peri%ncias hist&ricas, a2iol&gicas e (urdicas do homem
Os direitos fundamentais so (uridicamente v"lidos em um determinado ordenamento
(urdico ou que se proclamam inviol"veis no plano interno 8o direitos humanos de um
#stado
3a Krana, o termo direitos fundamentais ganha um n7mero grande de adeptos, pela
influ%ncia dos germ5nicos, mas continua usando o termo Nliberdades p7blicasO, apesar da
impreciso terminol&gica
A 4eclarao dos 4ireitos do !omem e do 9idado de 1HFC fa*ia distino entre
direitos do homem e do cidado Os primeiros so direitos naturais pertencentes ao homem
enquanto homem e anteriores ao #stado 1 a liberdade dos modernos Os segundos,
identificados como direitos civis e polticos, eram as liberdades (" conhecidas na Antiguidade
3os #:A usava-se a e2presso direitos naturais ou direitos inalien"veis como se l% na
declarao de virgnia, sendo recorrentes os termos liberdades civis ou individuais,
equivalente a direitos individuais
A 9onstituio do Amprio positivou originariamente os direitos humanos sob o r&tulo
de direitos civis ou individuais e polticos 6ontes de >iranda passou a empregar o termo
direitos individuais, por influ%ncia germ5nica, mas estes direitos eram somente aqueles que
valiam perante o #stado
A 9onstituio de 1CFF optou pelo termo Ndireitos e garantias fundamentaisO, de modo
a incluir tambm os direitos coletivos
!" autores que preferem Ndireitos fundamentaisO, em ra*o da imediata refer%ncia +
fonte em que esses direitos so consagrados na ordem constitucional, redu*indo a *ona de
indeterminao sem5ntica, fa*endo remessa + fonte positiva
O professor Jos 8ampaio /reinveno da (urisdio constitucional. afirma que essa
terminologia variada tem o condo de engessar a utili*ao do potencial emancipat&rio dos
direitos humanos
As concep'es materiais sobre os direitos humanos procuram formular um sentido
para a e2presso Ndireitos humanosO que se vincule ao conte7do desses direitos
3essa perspectiva, podemos identificar < espcies$
a. ositivista$ incluem o n7cleo do significado no direito posto, ou se(a, os direitos
humanos precisam ser reconhecidos pelo direito
b. no ositivista$ identificam os direitos humanos com aspira'es morais ou
necessidades humanas maiores
c. ecl$tica$ procura conciliar a dimenso (usnaturalista transcendental com a dimenso
positivista Os valores so definidos pela sua historicidade, como a dignidade, liberdade,
igualdade etc, que devem ser positivadas, pois que ho de ser reconhecidas pela ordem
(urdica interna e internacional
Os direitos humanos podem ser analisados em uma concepo formal, que se preocupa
em definir a estrutura l&gica dos direitos, sem se preocupar em definir qual seria o seu
conte7do
Os (usnaturalistas do incio da modernidade costumavam definir os direitos naturais
como inatos, inalien"veis, origin"rios, universais e pr-estatais >uitos autores ainda atribuem
estas caractersticas aos direitos naturais
A universalidade a marca estrutural dos direitos naturais, entendida puramente no
sentido l&gico ou NavalorativoO, de atribuio a todos os homens
As .era*/es de direito de 0arel Vasa1
1 a cl"ssica diviso em 1, ? e < gerao, concebida em 1CHC, no Anstituto
Anternacional #strasburgo, por Tarel ,asaQ
A generali*ao dos direitos compreende uma srie de processos de nature*as distintas$
hist&rica, te&rico-filos&fica e (urdica
A perspectiva (urdica reala a sua positivao definitiva no tem"rio constitucional e
nas conven'es internacionais
Ademais, o reconhecimento e a proteo aos direitos humanos, sobretudo a partir da ?
Puerra >undial, passou a e2igir respostas internacionais que transformou o direito at ento
e2istente em um direito tambm reconhecedor da sub(etividade (urdica do indivduo
4esenvolveu-se, desde ento, o chamado direito internacional dos direitos humanos,
que dei2am de ser de nature*a domstica para se converter em necessidade constante e
indeclin"vel da comunidade internacional
#ssas gera'es de direitos, propostas por ,asaQ, visam compreender essa afirmao
hist&rica
Os direitos de 1 gerao so as liberdades, que imp'em uma absteno do #stadoM so
os direitos negativos Os direitos de ? gerao imp'em um fa*erM so os direitos positivosM de
reali*ar os direitos sociais, econ@micos e culturais Os direitos de < gerao surge ap&s a ?
guerra e tradu*em os direitos de fraternidade
O professor 9anado 0rindade tra* algumas crticas enf"ticas a esta classificao, que
ele chama de fantasia das chamadas gera'es de direito 8eria uma viso atomi*ada e
fragmentada, tra*endo uma noo simplista, que um desservio ao pensamento mais l7cido a
inspirar a evoluo dos direitos internacionais dos direitos humanos #stes no se sucedem ou
se substituem uns aos outros, mas se e2pandem e se acumulam, interagindo os direitos
individuais e sociais
4esse modo, uma gerao no supera a outra, como se pode parece com a classificao
de ,asaQ Antes disso, os direitos humanos se fortalecem, pois so indivisveis
6or outro lado, o reconhecimento desses direitos somente leva em considerao o
conte2to hist&rico europeu
Os direitos humanos so complement"veis, (ustici"veis e indivisveis na sua
integralidade
2a"ali3a*+o das .era*/es de direitos $!a"os
!" uma hipertrofia nas E e R gera'es 6odemos identificar, no mnimo, < correntes
quanto aos direitos de E gerao$
1 corrente /=albini, >"ria de K"tima, 9arlo.$ os direitos de E gerao seriam
desdobramento da < gerao, com destaque para a vida permanente e saud"vel na e da 0erra,
compondo os direitos intergeracionais a uma vida saud"vel ou a um ambiente equilibrado :m
dos marcos a 4eclarao do ;io de 1CC? e a 4eclarao de #stocolmo de 1CH? 8o
restri'es aos avanos da ci%ncia, especialmente no campo da biotecnologia
? corrente /6aulo =onavides.$ prop'e uma efetiva participao do cidado que
alargaria as fronteiras democr"ticas :tili*a-se os mecanismos de comunicao para
aprofundar a participao poltica
< corrente /8 6eterson.$ sustenta o direito das mulheres, porque consideram que os
direitos humanos sempre foram dos homens enquanto g%nero opressor
Os direitos de R gerao so direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados, mas
que tratam do cuidado, da compai2o, do amor, por todas as formas de vida, integrando o
indivduo como pertencente ao cosmos, e carente de sentimentos de amor e de cuidado />a(id
0ehrarian.
!" muitas crticas em torno dessa banali*ao
6rimeiro h" uma boa vontade em aumentar as gera'es, mas, ao mesmo tempo, h" uma
ameaa em enfraquecer os direitos humanos em geral
#m matria de direitos humanos, toda confuso serve aos dspotas e, quanto mais
vagas as reivindica'es, mais fluidos os limites que podem impor Assim, maior liberdade de
ao ter" o #stado e menor ser" a proteo e compromisso de sentido A confuso serve aos
tiranos em matria de direitos humanos
Os direitos humanos no so apenas aspira'es morais, mas categorias (urdicas A
fora dos direitos humanos reside precisamente no seu car"ter concreto, pr"tico, (urdico A
sua fora no est" na ampliao desordenada das gera'es de direitos humanos, mas em coibir
a violao to iminente pelo #stado e proteger um n7cleo mnimo
Teoria $ist'ri&a dos direitos $!a"os
Os direitos humanos no podem ser compreendidos de maneira adequada sem uma
perspectiva hist&rica da sua afirmao, mas no se est" admitindo que eles decorrem de
emana'es de uma l&gica hist&rica irrefre"vel, mas a(uda a compreender o atual cat"logo dos
direitos humanos
#stes direitos no se confundem com nenhum documento antigo, em que a
sub(etividade (urdica se restringia ao estabelecimento de deveres
A filosofia de !egel aponta que a ordem tica imediata e desprovida de leis reinava
sobre os indivduos O su(eito no havia adquirido o seu direito ainda 0odas as cartas e foros
medievais possuam mais a caracterstica de contrato privado, como acordo de direitos
estamentais /a e2emplo da >agna 9arta. do que como instrumento de direito p7blico, muito
embora possussem fora irradiante
Os documentos medievais contribuem para a afirmao dos direitos humanos na
modernidade, na medida em estabeleciam direitos e privilgios que limitavam o poder ;eal,
ou se(a, antecipou-se o constitucionalismo burgu%s
Ademais, podemos encontrar embri'es dos direitos coletivos em alguns desses
documentos Ainda, convertem-se em ponto de partida para reivindica'es cada ve* mais
amplas e gerais de direitos, a partir do espao aberto pelos direitos e privilgios
O sentido dos direitos humanos tem sua fonte em processo muito longnquo 9ontudo,
somente com a modificao social, econ@mica e poltica no tr5nsito da Adade >dia para a
>oderna que assumem significado mais preciso A ideia de homem dotado de dignidade no
nova, pois isso remonta +s tradi'es hebreia e greco-romana
8o < grandes matri*es que contribuem decisivamente para o sistema de direitos
humanos$ ;eligio /liberdade religiosa., processo /garantias processuais. e propriedade
/direito de propriedade.
&iberdade reli!iosa$ o processo de afirmao da liberdade religiosa remonta + 9arta do
9onv%nio entre o ;ei Afonso A de Arago e >ouros em 111C, em que se assegurava a
liberdade de locomoo dos mouros e os seus costumes religiosos
#m 1?1R, a >agna 9arta garante a liberdade da igre(a na Anglaterra A reforma
protestante promove a ciso da cristandade, requisitando a toler5ncia dos fieis das diversas
crenas 4urante a Adade >dia, a religio era uma atividade suprema e absoluta, ligada +
esfera p7blica 9om a ;eforma, operou-se a privati*ao de toda a religio, convertendo-se
em assunto do pr&prio indivduo
3esse momento, no e2istia a categoria (urdica liberdade religiosa, apesar de se
requisitar a toler5ncia religiosa
'arantias rocessuais. O sistema de proteo dos direitos humanos se desenvolveu
com a gradual reduo das penas e instrumentos processuais que restringiam a arbitrariedade
dos agentes p7blicos em geral
#2 A necessidade de humani*ao do direito e processo penal, eliminando a tortura
como forma de investigao e castigo #ssas pr"ticas foram abolidas
(ireito de roriedade. Iuase todos os sistemas (urdicos desenvolveram um sistema
de proteo da propriedade, e2teriori*ando-se cada ve* mais com o desenvolvimento do
capitalismo As revolu'es liberais do sculo L,AAA refletem aspira'es burguesas
#sse caldo cultural da modernidade, formada pelo humanismo, racionalismo,
seculari*ao, contratualismo, opera a transformao do modelo social organicista,
predominante at a =ai2a Adade >dia, para o individualismoM a arbitrariedade pela toler5ncia
6ara se falar em direitos humanos, no basta nos atermos + positivao, sendo
necess"rio ingressar no terreno ideol&gico que acompanha essa transformao
Os direitos humanos surgem precisamente com a mudana do paradigma societ"rio
organicista para o individualista
A refle2o sobre os limites do poder inspirou a separao dos poderes, o direito de
participao poltica etc, o que decorre desse caldo cultural do incio da modernidade
)taas de a*irmao dos direitos humanos com base na classi*icao de +arel ,asa-
1 possvel identificar quatro etapas de evoluo dos direitos humanos$ positivao,
generali*ao, internacionali*ao e especificao
O processo de positivao se d" por meio da consagrao dos direitos nos te2tos
(urdicos, que antes estavam pro(etados no plano da filosofia (urdica
A generali*ao compreende uma srie de processo de tripla nature*a$
a. histrica, que nos remete + constatao de que as primeiras declara'es de direitos
contaminaram os sistemas (urdicos ocidentais /constitui'es e legislao em geral.,
consagrando direitos de cunho liberal A partir desse momento, tem-se os prim&rdios do
constitucionalismo social /a partir de 1F1E.
b. terico-*ilos*ica$ importa a conciliao progressiva, de um lado, a dimenso
filos&fica com a dimenso positivista dos direitos humanosM de outro lado, a sua feio liberal,
restrita ao go*o de determinada classe social /a burguesia. com a necessidade de democraciaM
e tambm com a marcha da incluso social dos menos favorecidos ou socialmente oprimidos,
em virtude da influ%ncia do socialismo democr"tico ou social democracia
c. .ur%dica$ reala a sua positivao definitiva no tem"rio constitucional 1 o que se
chama de generali*ao (urdica no 5mbito constitucional, e no 5mbito internacional /tratados
e conven'es. 4e outro lado, d" conta da multiplicao dos titulares e do ob(eto de direito, o
que culmina com a especificao
O conte7do dos direitos ganhou uma diversidade tanto quanto aos seus titulares
/especificao sub(etiva., pois substitui o homem abstrato das primeiras declara'esM e
introdu* novas pretens'es tutel"veis /especificao ob(etiva., como o sufr"gio universal, o
direito de associao, sociais, e culturais
Ap&s as atrocidades da AA Puerra, os direitos humanos dei2am de ser quest'es de
nature*a domstica e se convertem em uma necessidade indeclin"vel, reconhecendo-se a
sub(etividade (urdica no plano internacional
3esse momento, surge o direito internacional dos direitos humanos Os #stados
assumem o compromisso de respeitar os direitos humanos independentemente da
nacionalidade do indivduo
>ultiplicam-se documentos e tratados internacionais que versam sobre a proteo dos
direitos humanos
3esse conte2to, cumpre e2aminar as gera'es do professor Tarel ,asaQ, conforme a
marca predominante dos eventos hist&ricos e das inspira'es a2iol&gicas que lhe deram
identidade
1 Perao$ surge com as revolu'es burguesas do sculo L,AA e L,AAA, e valori*ava a
liberdade 8o direitos de base liberal
0ais direitos se fundam em uma separao entre #stado e sociedade, que permeia todo
o contratualismo individualista do sculo L,AAA e LAL 3esse momento, o #stado atua de
maneira negativa, isto , o indivduo protegido do #stado Anternamente, divide-se em
direitos civis e polticos O #stado desempenha o papel de polcia administrativa, sendo a sua
atuao pautada na defesa da esfera individual
#ssa gerao assegura uma esfera de autonomia individual )ocQe defendia a
autonomia privada no incio da >odernidade, como a vida, liberdade e propriedade, o que deu
origem ao individualismo possessivo
6ermite-se o desenvolvimento da personalidade de cada um #ncontra-se liberdades
em geral e especficas /imprensa, de locomoo, liberdade, segurana, proibio de pris'es
arbitr"rias, devido processo legal etc.
O #stado tem o dever de absteno e de prestao, devendo criar instrumentos de
tutela, como a polcia, o Judici"rio e a organi*ao do processo
Os direitos polticos so aqueles de aspirao democr"tica e o seu n7cleo se encontra
no direito de votar e ser votado /capacidade eleitoral ativa e passiva.
? Perao$ decorre dos movimentos sociais e democratas e da ;evoluo ;ussa,
dando %nfase + igualdade material
Aparece com os direitos sociais, econ@micos e culturais, 8o direitos de base social,
surgindo como deveres impostos ao #stado 3a 9onstituio =rasileira de 1F?E havia uma
obrigao imposta ao #stado quanto +s crianas abandonadas, aos pobres enfermos e
inv"lidos
A sub(etivao e definio mais clara desses direitos esperou pela 9onstituio do
>2ico de 1C1H, e a de Ueimer de 1C1C, bem como a 4eclarao de 4ireitos ;ussa de 1C1F
3o =rasil, consagrada com a 9onstituio de 1C<E
0ais direitos resultam da superao do individualismo possessivo e do darVinismo
social, decorrente das transforma'es sociais, bem como pela crise do capitalismo, o que se
acelera diante revoluo industrial, que aumenta o contingente de trabalhadores Ainda, a
organi*ao da classe trabalhadora, influenciada pelas ideias mar2istas
A igre(a 9at&lica, por meio da bula ;erum 3ovarum, tambm e2erce certa influ%ncia,
no qual se aponta os abusos do capitalismo e a e2plorao desordenada
Adentifica-se a doutrina social da igre(a, o socialismo ut&pico e cientfico, movimentos
social-democrata #ra um conte2to de turbul%ncia social, quando surgem os direitos sociais
O #stado detm o papel da promoo da maioria desses direitos atravs da criao e
ampliao dos servios p7blicos
#st"-se pleiteando uma igualdade material, o que imp'e a identificao das diferenas
entre os seres humanos
Os direitos sociais propriamente ditos seriam aqueles necess"rios + participao plena
na vida da sociedade, includo o direito + educao, o go*o efetivo dos direitos de 1 gerao,
+ maternidade etc
J" os direitos econ@micos se destinam a garantir um mnimo de vida e seguranas
materiais
Os direitos culturais di*em respeito ao resgate e reproduo cultural das comunidades,
bem como a possibilitar a todos a participar da rique*a espiritual comunit"ria
< Perao$ 3utre-se das duras e2peri%ncias passadas pela humanidade na ? Puerra e
da onda de descoloni*ao que a segui, refletindo os valores da solidariedade e fraternidade
8o os direitos dos povos, de solidariedade, de cooperao, de fraternidade, humanos
morais ou espirituais
8urgem ap&s a ? Puerra como resposta + dominao cultural e como reao +
e2plorao dos pases desenvolvidos industriali*ados, o que se revela pelo processo de
descoloni*ao
8o interesses que desconhecem limitao de fronteiras #sses direitos foram
precipitados a partir de problemas globais
Kala-se em direito + pa*, em uma pro(eo internacional do direito + seguranaM direito
+ autodeterminao, que seria direitos dos povos dentro de um povo /como o direito indgena.M
+ diferena e + cultura
O professor =oaventura de 8ousa 8antos afirma que temos o direito de sermos iguais
quando a nossa diferena nos inferiori*a e de ser diferentes quando a igualdade nos
descaracteri*a
O direito da distribuio equitativa das rique*as interplanet"rias outro direito de
suma import5ncia, assim como a assist%ncia humanit"ria
3o plano internacional, os direitos culturais ganham fora e se e2teriori*am, alm do
desenvolvimento cultural, na igual participao na herana comum da humanidade, ao
compartilhamento dos benefcios obtidos pelo avano cientfico e aqueles relacionados aos
meios de comunicao
!" pensadores que restringem esses direitos de < gerao a uma condio de
limitao, en2ergando como um s& direito$ ao desenvolvimento, com o ob(etivo de criar uma
ordem internacional mais (usta A nature*a e ob(etivo desses direitos indica que se tratam de
direitos coletivos e internacionais O enriquecimento da titularidade dos direitos est"
relacionado ao processo de descoloni*ao /9elso )afer.
O direito ao desenvolvimento foi bastante defendido na 9onfer%ncia de =andung de
1CRR por pases no alinhados no processo da guerra fria
4r5ti&as aos direitos $!a"os
8o in7meras as crticas, havendo quem en2ergue os direitos humanos como guardi'es
da delinqu%ncia /direitos humanos para os NbandidosO.M que critica a base racional dos direitos
humanosM que critica a base contratualM crtica ao car"ter abstratoM crtica que en2erga como
discurso de dominao de classeM direitos humanos como (ustificao da dominao socialM
direitos humanos a servio do imperialismoM como subverso + ordem e + autoridadeM
(ireitos humanos como !uardies da delin/u0ncia A defesa dos direitos humanos,
para alguns, confundem-se com direitos humanos dos delinquentes, esquecendo-se os direitos
humanos da vtima Iuanto maior o estado de desespero da sociedade, maior ser" a tend%ncia
a tolerar ou aceitar as viola'es de direitos humanos !" quem identifique nessa crtica uma
reproduo da nossa formao socioecon@mica, identificando um componente classista 3o
entanto, os direitos humanos protegem a todos, se(am vtimas ou delinquentes #sse discurso
restritivo temer"rio
1uanto 2 base racional A racionalidade inerente a todo ser humano, o que tradu* a
sua universalidade 6ara #dmund =urQe, os direitos humanos so direitos metafsicos, fadados
ao fracasso 1 na viv%ncia que as regras podem ser intudas, no podendo ser dedu*idas de um
campo racional abstrato
As regras (urdicas devem ser intudas a partir das regras concretas da vida, e no de
um campo abstrato 3o h", portanto, um direito natural e con(unto de preceitos imut"veis O
direito positivo fruto do dese(o de cada povo situado no tempo e no espao
3ase contratual dos direitos humanos. Os indivduos no tinham + sua disposio as
leis que regiam a sociedade, pois antes de os indivduos nascerem, (" e2istia a sociedade com a
sua hist&ria e tradio, o que revela a artificialidade dos direitos obtidos a partir do contrato
social
4ubverso 2 ordem e autoridade Os modernos e sua ideia de direitos inatos causaria o
desprestgio da autoridade, promovendo a destruio da ordem p7blica /queda dos prncipes,
por e2emplo.
5ar6ter abstrato #sta crtica vem sendo enfrentada pela especificao Os verdadeiros
direitos humanos eram determinados por conte2tos reais da vida, de acordo com o tempo e as
circunst5ncias, no podendo ser fi2ados mediante o estabelecimento de algum princpio
abstrato Alm disso, o direito seria a busca da (ustia no caso concreto
A abstrao pode permitir o uso manipulador da gram"tica dos direitos humanos, tanto
nos processos internos de dominao de classe, como e2ternamente como um instrumento
imperialista
(iscurso de dominao de classe #sta den7ncia feita principalmente pelo ide"rio
mar2ista, que en2erga os direitos humanos como instrumento aprofundador da alienao
humana Asso porque os direitos em geral /estrutura (urdico-poltica. no passam de uma parte
da superestrutura, a servio da dominao de classe
A real liberdade no seria fruto da consagrao de direitos burgueses, mas da conquista
de condi'es econ@micas, sociais e culturais igualit"rias pela classe oper"ria 3o fruto de
uma declarao solene dos ide"rios burgueses Os direitos humanos seriam um r&tulo
fraudulento
7usti*icao da dominao social Os direitos humanos podem ser vistos como
argumentos para (ustificar o status /uo e a dominao social, despoliti*ando a cultura e os
processos sociais, canali*ando todo antagonismo e conflito social /se2o, cor, raa, etnia etc.
para as formas limitadas do direito
#sse discurso esconderia as verdadeiras condi'es estruturais que levam +
desigualdade social, acenando as suas capacidades emancipat&rias de um discurso ilus&rio
Assim, a crtica do capitalismo fa* parecer algo inofensivo e at retr&grado
)*eitos excludentes e universali8antes Autores contempor5neos enquadram os
discursos de direitos humanos como e2cludentes em ra*o do ide"rio inequvoco e
abstracionista, no en2ergando o outro na sua singularidade !" uma marcada intoler5ncia
(ireitos humanos a servio do imerialismo. 6arte do pressuposto de que a ideia dos
direitos humanos revela a viso de homem capitalista, burgu%s, ocidental, produto de processo
hist&rico definido, individualista e autocentrado #ssa linha pro(eta os direitos humanos no
apenas como imperialismo cultural, mas como uma ideologia poltica, que se acompanha de
tradio econ@mica ocidental bem definida
I"ter"a&io"ali3a*+o dos direitos $!a"os
O direito internacional dos direitos humanos /4A4!. trata essencialmente de um
direito de proteo, marcado por uma l&gica pr&pria, voltado a salvaguarda dos direitos
humanos e no dos #stados 4entro dessa perspectiva, abrange as normas de proteo de
origem internacional e nacional
1 possvel identificar a atribuio e2pressa de fun'es reali*adas pelos pr&prios
tratados de direitos humanos aos &rgos p7blicos do #stado
6or outro lado, h" tambm um n7mero crescente de 9onstitui'es, em que os direitos
consagrados nos 0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos so incorporados ao elenco dos
direitos garantidos no plano do direito interno 9om isso, a sua nature*a de direito de
proteo
5aracter%sticas do ("(9
A rigide* da distino entre p7blico e privado no resiste ao imperativo de proteo
dos direitos humanos
A (usticiabilidade ou (usticialidade dos distintos direitos humanos outra
caracterstica
Ainda, podemos mencionar que o ser humano su(eito do direito interno e do direito
internacional, sendo dotado de personalidade e capacidade (urdicas pr&prias
3esse aspecto, o direito internacional e interno esto em constante interao, de modo
a garantir a proteo efica* do ser humano
Alm disso, consagra o critrio da prima*ia da norma mais favor"vel, independente da
sua origem, se(a ela de origem nacional, se(a internacional
As normas (urdicas so aplicadas e interpretadas tendo sempre presente as
necessidades prementes de proteo das supostas vtimas
0ambm, deve-se haver o prvio esgotamento dos recursos de direito interno, que
reveste-se de car"ter pr&prio, uma ve* que h" uma interao entre o direito internacional e
interno, bem como uma complementariedade de direitos e deveres, o que fa* necess"ria a
observ5ncia de certas condi'es
Outra caracterstica que o direito internacional dos direitos humanos pode reforar a
imperatividade dos direitos constitucionalmente garantido, formando uma rede de direito, na
medida em que so reprodu*idos em diversas normas constitucionais
O 4A4! surge em decorr%ncia da ? Puerra e das atrocidades do holocausto, no qual o
maior direito passa a ser Nter direitoO, ou se(a, ser su(eito de direito /!annah Arendt.
3essa internacionali*ao dos direitos humanos, cumpre fa*er aluso ao 0ribunal de
3uremberg, 9arta das 3a'es :nidas /1CER. e a 4eclarao :niversal dos 4ireitos !umanos
/1CEF.
O 0ribunal de 3uremberg, criado na dcada de 1CEW, significou um importante
impulso ao movimento de internacionali*ao dos direitos humanos, reali*ando e aplicando o
costume internacional para a condenao criminal dos envolvidos em crimes contra a guerra,
pa* etc, previstos no 0ratado de )ondres
9om efeito, reconhece-se que o indivduo tem direitos protegidos no direito
internacional e tem dever para com a ordem internacional 6or outro lado, relativi*ou a
soberania dos #stados
:ribunal de ;urember! <1=4>?1=4@A
8ignificou um poderoso avano no movimento de internacionali*ao dos direitos
humanos, uma ve* que aplicou o costume internacional para a condenao criminal dos
supostos autores dos crimes contra a pa*, crimes de guerra etc
Alm de relativi*ar a soberania, reconheceu que o indivduo tambm deve ser
protegido pelo direito internacional Ademais, o indivduo tem uma srie de deveres para com
a ordem internacional
5arta das ;aes Bnidas <1=4>A
A 9riao das 3a'es :nidas fortaleceu o processo de internacionali*ao dos direitos
humanos, (" que uma organi*ao criada para a manuteno da pa* e que reconheceu os
direitos humanos 6ara alm da segurana internacional, a agende internacional passou a se
preocupar com a promoo e defesa dos direitos humanos
(eclarao Bniversal dos (ireitos 9umanos <1=4CA
Kormulou-se a 4:4! ap&s < anos da criao da O3:, definindo-se com preciso o
elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais, que (" fa*ia remisso a 9arta das
3a'es :nidas /art 1X, AAAM art 1<M art RRM art RD e art D?.
Koi adotada a 1W de de*embro de 1CEF, sendo fruto de aprovao un5nime, atravs da
;es ?1H-A /AAA. da Assembleia Peral
A 4:4! consolida a afirmao de uma tica universal, sendo marcada por algumas
caractersticas, como a sua amplitude, universalidade, que ob(etivou delinear uma ordem
(urdica mundial fundada no respeito + dignidade humanaM a dignidade humana surge como
fundamento dos direitos humanosM indivisibilidade, ao con(ugar um cat"logo de direitos civis e
polticos /arts <XS?1. com direitos sociais, culturais e econ@micos /arts ?1S?F.
!" uma discusso a respeito do valor (urdico da 4:4!, pois no um tratado, sendo
adotada pela Assembleia Peral das 3a'es :nidas por meio de ;esoluo !" quem defenda
sua fora (urdica vinculante por integrar o direito costumeiro internacional As resolu'es
seguintes da Assembleia Peral imp'e que os demais #stados a observem
O professor Antonio 9asse*i considerava que a 4:4! um dos par5metros
fundamentais pelos quais se legitima o #stado perante a comunidade internacional
K"bio Tonder 9omparato e2plica que a 4eclarao retomou as ideias da ;evoluo
Krancesa, mas em 5mbito universal O professor destaca que no foram apenas esses valores,
mas tambm os de segunda gerao, ou se(a, foi tambm influenciada pelas 9onstitui'es
sociais, e no s& pelo ide"rio liberal
6ara aqueles que entendem que a 4:4! no vinculatividade (urdica afirmam que a
vig%ncia dos direitos humanos independem de qualquer previso, (" que se est" diante da
dignidade humana
3o entanto, as categorias (urdicas so importantes para se efetivar os direitos
humanos, sendo a 4:4! a culmin5ncia do processo que se iniciou nos #:A e na Krana, no
final do sculo L,AAA, agregando as conquistas do constitucionalismo social do incio do
sculo LL
A afirmao da democracia como 7nico regime compatvel com os direitos humanos
um trao importante da 4:4! /art ?1 e ?E, AA. O art ?F indica que a ordem (urdica deve
respeitar a dignidade, dispositivo do qual 9omparato e2trai a busca pela felicidade, previsto
como direito inato ao homem na declarao americana
!" quem en2ergue na 4:4! uma interpretao autori*ada das obriga'es contidas na
9arta das 3a'es :nidas, sendo um documento com suficiente status (urdico
3a 4eclarao Kinal de ,iena, 1H1 #stados resolvem reafirmar a sua adeso aos
prop&sitos e princpios enumerados na 9arta das 3a'es :nidas e 4:4!
!" tambm no plano internacional, uma opinio (uris que considera (uridicamente
vinculante para os #stados
O 4A4! a soma de todos os direitos civis, polticos, econ@micos, sociais, culturais e
coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais, regionais e pelo costume
internacional A fonte preferida so os 0ratados Anternacionais
Iuanto aos 0ratados internacionais, podemos afirmar que as normas dado por escrito
so mais f"ceis de se reali*ar do que os costumes internacionais
3o h" hierarquia entre essas duas fontes no 5mbito do direito internacional dos
direitos humanos
Ap&s a ? Puerra, houve uma proliferao de documentos versando sobre os direitos
humanos 3esse conte2to, surgem sistemas de proteo dos direitos humanos$ ;egionais ou
:niversal, que se complementam
O 8istema :niversal de 6roteo dos 4ireitos !umanos possui uma srie de
documentos
4istema Bniversal de Droteo dos (ireitos 9umanos
3a verdade, representou uma codificao dos direitos humanos, tra*endo as
conven'es centrais de proteo dos direitos humanos, como$
a. os 6actos de 4ireitos 9ivis e 6olticos, e o de 4ireitos #con@micos, 9ulturais e
8ociais /ambos de 1CDD. #sses dois pactos (uridici*aram a 4:4!M
b. 9onven'es sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial /1CDD. e
contra a mulher /1CHC., contra a tortura, penas cruis ou tratamentos degradantes /1CFE.M
sobre os direitos da criana /1CFC.M de todos os migrantes, trabalhadores e de membros da sua
famlia /1CCC.M pessoas com defici%ncia /?WWD.M de pessoas com desaparecimento forado
/?WWD.
Alm dessas 9onven'es centrais, h" v"rios protocolos que foram adotados como
complementos$
c. 6rotocolo Kacultativo ao 6acto de 4ireitos 9ivis e 6olticos - de 1CDD
/estabelecimento de procedimento de peti'es individuais. e de 1CFC /abolio de pena de
morte.M
d. 6rotocolo Adicional de 4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais de ?WWF
/estabelecimento de procedimento de peti'es individuais.M
e. /4ois. 6rotocolos Kacultativos + 9onveno da 9riana de ?WWW G um referente ao
envolvimento de criana em conflitos armados, e outro se refere + pornografia infantil e venda
de crianas para fim de se prostituir
f. 6rotocolos Kacultativos + 9onveno 9ontra a 0ortura de ?WW? e + 9onveno de
eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher de 1CCC
Os 6rotocolos Kacultativos so tratados internacionais aut@nomos, ra*o pela qual
precisam ser ratificados pelos #stados antes de se tornarem instrumentos vinculantes
:ma srie de 9onven'es da OA0 se acrescentam a esta categoria de 0ratados
protetores dos direitos humanos, como
g. a 9onveno nX 1DC de 1CFC$ versa sobre os povos indgenas e tribaisM
h. 9onveno 1F? de 1CCC$ eliminao das piores formas de trabalho infantil
4istemas Ee!ionais
!" uma srie de documentos 6odemos citar, quanto ao 8istema Anteramericano, os
seguintes$
a. 9onveno Anteramericana de 4ireitos !umanos /6acto de 8an Jose da 9osta ;ica.
de 1CDC$ foi complementado por dois protocolos facultativos$
a1 6rotocolo de 8an 8alvador de 1CFF$ tra* direitos econ@micos, culturais e sociais
a? 6rotocolo sobre a abolio da pena de morte de 1CCW
b. 9onveno Anteramericana para prevenir e punir a tortura /1CFR. 4ifere da
9onveno contra a tortura de 1CFE
c. 9onveno Anteramericana sobre o desaparecimento forado de pessoas /1CCE.
d. 9onveno Anteramericana para prevenir, punir e erradicar a viol%ncia contra a
mulher /1CCE.
e. 9onveno Anteramericana para eliminao de toda forma de discriminao de
pessoas portadoras de necessidades especiais /1CCC.
3em todos os documentos que parecem ser um tratado possuem essa qualidade, sendo
algumas meras resolu'es, como a 4:4!, a 4eclarao Americana dos 4ireitos e 4everes do
!omemM a 4eclarao sobre o 4ireito dos 6ovos Andgenas
6or no ostentar a nature*a de 0ratados, go*am o status de soft laV, ou se(a, regras e
disposi'es em processo de formao do direito positivo
3o que se refere a 4:4! e a 4eclarao Americana dos 4ireitos e 4everes do
!omem reconhece-se que essa transformao ocorreu pelo menos parcialmente, possuindo
alguma vinculao (urdica
5ostume internacional
Alm dos 0ratados, o costume outra importante fonte do 4A4!
O costume internacional cria obriga'es (urdicas para o seu su(eito, sem precisar da
concluso formal de um 0ratado
Aplica-se a praticamente todos os #stados, at mesmo +queles que se recusaram a
assinar um tratado de direitos humanos
A sua violao ense(a consequ%ncia semelhante a violao de um 0ratado, ou se(a, a
responsabili*ao internacional do #stado
O art <F do #statuto da 9orte Anternacional de Justia lista as fontes cl"ssicas do
4ireito Anternacional 67blico
9ostume internacional a prova de uma pr"tica geral /elemento ob(etivo. aceita como
sendo direito /elemento sub(etivo G reconhecimento de que se trata de uma obrigao
(urdica.
6r"tica a conduta oficial dos &rgos do #stado no que se refere aos fatos
interestaduais que podem ter relev5ncia para a formao do direito A pr"tica geral no pode
ser levada a efeito por um 7nico #stado Ademais, preciso que ha(a opinio (urdica dos
#stados de que os atos praticados correspondem a uma obrigao (urdica
A opinio (urdica pode ser e2trada de declara'es adotadas pelos #stados,
9onfer%ncias reali*adas pela O3: ou demais organismos internacionais etc
>uitas ve*es, no possvel delimitar os elementos ob(etivos do sub(etivo :ma
doutrina autori*ada recomenda a aplicao de um mtodo dedutivo para identificar o costume
internacional
O mtodo dedutivo implica que determinado direito, (" reconhecido, poderia ser
entendido como costume em ra*o da falta de pr"tica estatal contr"ria a este direito
#mbora as decis'es (udiciais no possam configurar diretamente a formao do
costume internacional, se(am elas nacionais ou internacionais, elas podem demonstrar que a
an"lise (" foi feita e respondida afirmativamente
Os sistemas regionais se mantm em constante di"logo com o sistema global de
direitos humanos, estimulando uma doutrina universal de proteo
1 possvel a formao de costume regional que no possa reclamar vig%ncia nas
demais regi'es do mundo #2 9ostume do sistema regional africano ou europeu
:ma norma que valha como costume internacional, em princpio, obriga todos os
#stados !" apenas uma 7nica opo para se liberarem da norma de vig%ncia de costume
internacional$ o #stado provar que eles se manifestaram, durante o processo de formao do
costume internacional, mediante protestos permanentes e inequvocos da sua ob(eo
7us co!ens. O 4ireito Anternacional 67blico reconhece categoria de normas em que no
aplicam a figura da ob(eo permanente G so as normas do chamado direito cogente ou
imperativo
Asso porque o .us co!ens disp'e de estatuto especial na ordem (urdica internacional,
em virtude do seu significado fundamental para a ordem internacional, no podendo ser
derrogados 3a 9onveno de ,iena sobre 0ratados, os #stados reconhecem e2pressamente o
.us co!ens /arts R< e D1.
O .us co!ens tambm reconhecido pela (urisprud%ncia internacional A respeito,
deciso sobre luta armada no 9ongo
O art R< afirma que os 0ratados em conflito com o .us co!ens so nulos
Ademais, o .us co!ens tem efeito er!a omnes, (" que cria obriga'es para todos os
#stados, at mesmo aqueles que no violaram direitos humanos
6or outro lado, recomenda-se que o .us co!ens se(a utili*ado de maneira respons"vel,
pois a invocao abusiva pode gerar srios danos a este conceito
3o sistema interamericano, h" uma crescente disposio em estender e concreti*ar
grupos de direitos humanos que valham como .us co!ens
#2 6roibio de tratamento desumano e degradante
!" uma lista do 9omit% de 4ireitos !umanos, apontando aqueles que devem go*ar de
status de costume internacional, como a proibio da liberdade de e2presso e de religioM
proibir adultos de se casarem ou de negar +s minorias a sua vida culturalM o direito das
minorias de praticar a pr&pria religio e idioma
At o momento, nenhum direito econ@mico, social ou cultural passou + categoria de
costume internacional
Os 0ratados Anternacionais e os costumes no so as 7nicas fontes formais das quais
emanam os direitos humanos
O art <F do #statuto da 9orte Anternacional de Justia determina como fonte adicional
os princpios gerais de direito
Drinc%ios !erais de direito
3o podemos diluir a normatividade (urdica das fontes em ra*o de se invocar
princpios 8o princpios que fa*em parte de quase todas as ordens (urdicas, como o
princpio da proporcionalidade
O papel desses princpios preencher as lacunas das normas (urdicas na ordem
internacional por meio do direito comparado
!" autores que prop'em tratar os direitos humanos internacionais no codificados
como princpios gerais do direito Assim reconhec%-los traria enorme import5ncia pr"tica, pois
dispensaria a prova dos elementos constitutivos do costume internacional, em particular com a
prova da oinio .uris
3o entanto, deve-se verificar que h" um risco nessa proposta, de se construir direitos
humanos sem alguma forma de consentimento dos #stados, o que decerto dificultaria a luta
pela sua maior aceitao
Os princpios gerais normalmente no disp'em de conte7do e consequ%ncias (urdicas
determin"veis, o que vai permitir a derivao de reivindica'es e obriga'es concretas
6or fim, os princpios gerais do direito visam suprir uma lacuna (urdica no dese(ada,
o que de difcil demonstrao
Fontes auxiliares
O art <F, A, d, do #statuto da 9orte Anternacional de Justia aponta as decis'es
(udiciais e a doutrina dos (uristas mais qualificados das diversas na'es
O art <F, AA fa* meno a um mtodo de raciocnio (urdico, que a possibilidade de se
decidir com base na equidade, sob certos pressupostos 3o uma fonte
A %rote*+o dos i"di65dos at7 a 28 Gerra I"di6idal
At a ? Puerra >undial, os direitos humanos eram assunto interno dos #stados, sendo
relevante somente quando um pas dese(ava proteger o seu cidado em outro pas ou quando
queria enviar um diplomata a outro pas
O 9ongresso de ,iena, em 1F1R, anunciou uma declarao sobre tr"fico de escravos,
sendo seguida por uma srie de acordos bilaterais Apenas ap&s o londrino 0ratado Iuntuplo
de 1FE1 que o tr"fico de escravos foi diminuindo at ser abolido
6osteriormente, sob a gide da )iga das 3a'es, a 9onveno sobre a #scravatura, um
dos primeiros documentos de direitos humanos universais, aprovado em 1C?D A escravido,
sem e2ceo, foi proibida !o(e, fa* parte do direito internacional consuetudin"rio
Ap&s a segunda guerra mundial, outra "rea de preocupao foi a proteo internacional
das minorias, como um grupo, beneficiando, por consequ%ncia, o indivduo Ap&s o colapso
dos Amprios /0urco Otomano, Austro-h7ngaro e ;usso., muitos #stados >ultitnicos deram
lugar a pequenos #stados, constitudos por minorias
4esde os horrores da ? guerra, a comunidade internacional traou a meta de preservar
as gera'es vindouras do flagelo das guerras, o que deveria ser alcanado atravs de um
sistema de segurana coletivo G a O3: 3o art RR da 9arta das 3a'es :nidas, isso fica
muito claro
O art 1<, da 9arta das 3a'es :nidas afirma que a Assembleia Peral da O3: deve
contribuir para a efetivao dos direitos humanos, e em seu pre5mbulo, os #stados
comprometem-se com os direitos humanos
A incluso de se respeitarem os direitos humanos na 9arta da O3: foi um marco
hist&rico na proteo dos direitos humanos, pois, pela primeira ve*, os #stados
comprometiam-se perante outros #stados a adotar um comportamento determinado diante dos
indivduos
A 9arta das 3a'es um tratado constitutivo de uma organi*ao internacional, e
contm os princpios b"sicos do direito internacional 0ais disposi'es devem permanecer
gerais Ademais, a O3: uma organi*ao de coe2ist%ncia, (" que deve permitir que pases
ocidentais, orientais, socialista, capitalistas, desenvolvidos e subdesenvolvidos concordem
com ela
8egundo o art 1X, Y <X, as 3a'es :nidas tem o ob(etivo de estabelecer a cooperao
internacional para promover os direitos humanos para todos, sem distino de se2o, cor,
religio
A 9arta das 3a'es :nidas, apesar de falar em direitos fundamentais e liberdades, no
tra* definio para esses termos
6or fim, impende ressaltar que a 9arta da O3: um acordo internacional, em que se
reali*am as regras de interpretao da 9onveno de ,iena /art <1.
#sta regra de interpretao no muito 7til, pois em 1CER, a concepo de direitos
humanos diferia de maneira significativa entre os #stados
(eclarao Bniversal dos (ireitos 9umanos
9om a aprovao da 4:4! em 1W de de*embro de 1CEF pela Assembleia Peral,
esclareceu-se o que se entendia por direitos humanos 1 uma interpretao autori*ada do que a
9arta das 3a'es :nidas entenderia a respeito dos direitos humanos e liberdades
fundamentais
3o pr&prio pre5mbulo da 4eclarao, reconhece-se a dignidade inerente e os direitos
inalien"veis a todos os membros da sociedade como condio para liberdade, (ustia e pa* no
mundo
!" na 4:4! tanto direitos civis e polticos quanto direitos econ@micos, sociais e
culturais Os artigos iniciais se referem aos direitos de primeira gerao /como o direito +
vida, integridade fsica, contra a tortura, propriedade, liberdades em geral etc., e, ao final, os
de segunda gerao /como a seguridade social, trabalho, livre escolha da profisso, educao.
9umpre esclarecer que esta compreenso difere fundamentalmente da viso ocidental
cl"ssica que compreende os direitos humanos no sentido da revoluo francesa 3o se est"
diante apenas dos direitos de base liberal
#ssa compreenso ocidental de direitos humanos se refere + 9onveno #uropeia de
4ireitos !umanos, criada em 1CRW, que se limita aos cl"ssicos direitos e liberdades civis
A vantagem da 4:4! que ela considera todos os direitos humanos em sua unidade,
pois os direitos econ@micos, sociais e culturais no so, de maneira alguma, direitos de
segunda classe Ademais, este documento foi elaborado por unanimidade na Assembleia
Peral, com as absten'es da :nio 8ovitica e Ar"bia 8audita
!" tambm desvantagens A 4:4! no se refere + autodeterminao dos povos, que
um requisito para a percepo dos direitos humanos em sua totalidade Outra desvantagem
que se trata de resoluo, o que acarreta discuss'es sobre a sua vinculatividade (urdica
As declara'es polticas, mesmo no go*ando de vinculatividade (urdica, tem
import5ncia moral, principalmente quando aprovadas por unanimidade, mas no so
e2equveis
0odos os pases estiveram mais ou menos empenhados na declarao de princpios de
direitos humanos
A 4:4! constitui um documento importantssimo do direito consuetudin"rio
Outra desvantagem da 4:4! que ela no tem um mecanismo de
aplicaoSreali*ao Os #stados assumem obriga'es perante outros #stados, mas tambm
tem o dever de transmiti-las ao povo, de forma que necess"rio um controle da reali*ao dos
direitos humanos
6aralelamente + elaborao da 4:4!, a O3: enfrentou a codificao das normas de
controle do genocdio /smbolo do nacional-socialismo.
5onveno sobre o !enoc%dio <1=4CA
3o art 1X, confirma-se que um crime internacional e visa prevenir o crime e punir os
agressores 6ara punir os agressores e prevenir o crime, fe*-se uma definio do genocdio no
art ?X /inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico ou religioso.
O #statuto do 06A tambm tra* uma definio, mais ampla e adequada do que esta
A perseguio a grupos polticos no pode ser punida como genocdio, o que uma
falha deste art ?X 6or outro lado, impende mencionar que difcil demonstrar a inteno do
autor /elemento sub(etivo do crime.
;uanda e a e2-Augosl"via enfrentaram esse problema, quando (ulgadas no 06A
O art <X pune o genocdio, a conspirao, a incitao e a sua tentativa Os autores no
podem sequer invocar o argumento da imunidade decorrente de pertencerem a um cargo de
autoridade de um pas
O art DX afirma que o autor do genocdio responde por um tribunal habilitado do
#stado em que foi cometido o crime ou pelo 06A que reconhecer a sua compet%ncia
3esse momento, constitui-se para a O3: a misso para criar o 0ribunal 6enal
Anternacional, o que somente ocorreu quase R dcadas depois, em 1CCF 6ossui compet%ncia
complementar, atuando quando os #stados no so capa*es de punir o genocdio ou no
querem
Os &rgos (urisdicionais so os &rgos prim"rios de reali*ao dos direitos humanos
consagrados no direito internacional dos direitos humanos
At o momento, 1EW pases assinaram a conveno sobre o genocdio, como o =rasil
Os #stados-membros se comprometem a evitar o genocdio /art 1X.
4odi)i&a*+o dos Direitos H!a"os
A 4:4! foi o ponto de partida para a construo do sistema de direitos humanos das
na'es unidas e para todos os outros tratados internacionais A 4:4! foi (uridici*ada sob a
forma de um 0ratado, cu(o processo se inicia em 1CEC, e foi concludo em 1CDD, com a
elaborao do 6acto Anternacional dos 4ireitos 9ivis e 6olticos e o 6acto Anternacional dos
4ireitos #con@micos, 9ulturais e 8ociais
O primeiro, embora aprovado em 1CDD pela Assembleia Peral das 3a'es :nidas,
somente entra em vigor em 1CHD, quando alcana um n7mero de ratifica'es necess"rias /<R
pases.
#m 1CR1, o pro(eto foi separado em duas partes /da os dois 6actos., sob a influ%ncia
dos pases ocidentais que no aceitavam a indivisibilidade dos direitos humanos, pois haveria
uma diversidade no processo de implementao desses direitos Os direitos civis e polticos se
aplicariam de imediato, enquanto os sociais, econ@micos e culturais seriam program"ticos
A 9omisso de 4ireitos !umanos decidiu elaborar duas 9onven'es distintas A
adoo simult5nea de ambos os 6actos /1? de de*embro de 1CDD. dei2a claro que eles
apresentam uma unidade, apesar de serem separados
3o incio de ?WWC, pertenciam ao 6acto civil 1HE pasesM e, ao 6acto social, 1DW pases
O =rasil adotou ambos os pactos a ?E de fevereiro de 1CC?, atravs dos decretos RC1 e RC? de
WD de (unho de 1CC?
9om relao a esses dois 6actos, h" uma diferena crucial$ normas autoaplic"veis de
um lado e normas program"ticas de outro O art ?X do 6acto 9ivil dei2a isso claro
/Fcomrometem?se a reseitar e !arantir a todos os indiv%duos...G. O art ?X do 6acto 8ocial
fa* o contraponto /Fadotar medidas ara ro!ressivamente obter... a lena e*etividade dos
direitos a/ui reconhecidosG.
Drocedimentos de imlementao do Dacto 5ivil
1. Eelatrio estatal
Os #stados partes devem relatar regularmente a implementao dos direitos civis e
polticos em sua (urisdio, conforme determina o art EW do 6acto, que prev% todo o
procedimento do relat&rio estatal
3esse sentido, o relat&rio submetido ao 8ecret"rio-Peral das 3a'es :nidas, que vai
encaminh"-lo ao e2ame do 9omit% Os relat&rios devero sublinhar fatores que indiquem a
dificuldade na implementao dos direitos consagrados no 6acto Anternacional de 4ireitos
9ivis
6ara evitar que o processo de relat&rio estatal se torne politi*ado, os #stados relata a
um 9omit% de especialistas, e no a um organismo intergovernamental /art ?F.
O 9omit% de 4ireitos !umanos criado pelo art ?F, composto por 1F membros
eleitos, integrado por nacionais dos #stados parte, devendo ter elevada reputao moral e
reconhecida compet%ncia em matria de direitos humanos
Os membros reali*am < fun'es importantes, como o recebimento e avaliao dos
relat&rios dos #stados /art EW.M e a deciso sobre as comunica'es individuais /art 1X do
6rotocolo Kacultativo nX 1., e a interpretao das obriga'es do acordo
Os #stados, ap&s o primeiro relat&rio, devem relatar novamente em um espao de
tempo de R anos Os relat&rios devem incluir, para cada direito consagrado do 6acto 9ivil,
medidas administrativas, legislativas e e2ecutivas do #stado parte para cada
0em sido usadas tambm informa'es de organi*a'es no governamentais, que,
ma(oritariamente, relatam problemas em relao aos direitos humanos, de forma bastante
crtica
O relat&rio avaliado pela 9omisso ao final do procedimento, como satisfat&rio ou
no satisfat&rio, e de maneira geral os aspectos positivos e negativos so resumidos ao final
0odo este procedimento visa promover a cooperao entre os #stados em matria de direitos
humanos, na qual as boas pr"ticas so identificadas, assim como se criticam as
vulnerabilidades O relat&rio p7blico, e um mecanismo que dese(a ter efeitos basicamente
preventivos
8endo comprovada a violao dos direitos humanos, os #stados sero
responsabili*ados para reprimir a violao e assegurar a reparao +s vtimas
#m 1CCR, o =rasil apresentou, com atraso de ? anos, o seu primeiro relat&rio, e em
?WWR, o segundo relat&rio
?. 1ueixa )statal
#ste procedimento est" previsto no art E1 do 6acto e denominado de comunicao
estatal #m linhas gerais, a quei2a estatal precisa ser aceita pelos #stados /de se submeter ao
9omit% para receber comunica'es estatais. - tanto o que comunica a violao, quanto aquele
que efetivamente violou #m virtude disso, trata-se de um procedimento fortemente poltico
<. 5omunicao individual
3a elaborao do 6acto 9ivil, havia, desde o incio, a questo de como as pessoas
poderiam se defender da violao dos direitos humanos O acesso ao 0ribunal de 4ireitos
!umanos foi aceita pelos pases ocidentais, e categoricamente re(eitado pelos pases orientais
#ssa dificuldade inicial ameaou fracassar toda codificao dos direitos humanos, de
(uridici*ar a 4:4! 9onsequentemente, fe*-se necess"ria a criao de um recurso individual,
previsto em um 6rotocolo Kacultativo, que deve ser ratificado separadamente
3o incio da elaborao, a proposta era a formao de um 0ribunal de 4ireitos
!umanos, com acesso individual Os pases orientais no aceitaram #nto, foi criado um
6rotocolo Kacultativo, que permite a 9omunicao individual
4os 1D< membros, 111 ratificaram o 6rotocolo Kacultativo, como a Argentina, 9hile e
:ruguai 6ermite-se que o 9omit% receba e analise as comunica'es dos indivduos sob a sua
(urisdio, que afirmam ser vtima de um dos direitos reconhecidos no 6acto Asso significa
que uma pessoa pode se quei2ar de uma violao de direitos humanos diretamente ao 9omit%
/se o #stado signat"rio do 6rotocolo Kacultativo.
9om base na documentao apresentada, o 9omit% verifica se houve violao #m caso
positivo, pede ao #stado que reprima as viola'es, e uma indeni*ao + vtima ou + famlia O
9omit% no pode apurar os fatos no local, e no pode forar que sua deciso se(a aplicada,
pois no um 0ribunal
O requisito para a apresentao de uma reclamao ao 9omit% o esgotamento dos
recursos (urdicos internos
3o 5mbito universal, no e2iste recurso individual compuls&rio para as vtimas de
violao dos direitos humanos Apenas os #stados que ratificaram o 6rotocolo Kacultativo nX 1
permitem que os seus (urisdicionados se diri(am diretamente ao 9omit%
#m 1CFC, foi aprovado um ?X 6rotocolo Kacultativo, que inclua a abolio da pena de
morte, entrando em vigor em 1CC1, e sendo ratificado por HW pases Os #stados partes se
comprometeram a eliminar a pena de morte dos seus 9&digos 6enais
Otras 4odi)i&a*/es de Direitos H!a"os "o 9!:ito da ONU
Os direitos humanos esto vocacionados a criar um padro universal, e a 4:4!
codifica essa unidade 6or outro lado, a codificao tambm ramifica essa unidade
(ireitos econHmicosI sociais e culturais
O 6acto 8ocial foi elaborado paralelamente ao 6acto 9ivil, entrando em vigor somente
em 1CHD At ?WWC, pertenciam a este acordo 1DW pases A filiao praticamente id%ntica +
do 6acto 9ivil, com a substancial e2ceo dos #:A
O art ?X, A, obriga os pases a uma implementao progressiva, de maneira que os
direitos se(am estabelecidos pouco a pouco #sta uma fraque*a, enquanto mecanismo de
e2ecuo
Assim como no 6acto 9ivil, h" um 9omit%, que, todavia, apenas analisa os relat&rios
dos #stados /art 1D.
#m 1W de de*embro de ?WWF, com a resoluo A;8 D<S11H, apresentou-se 6rotocolo
Kacultativo ao 6acto 8ocial, dando poder ao 9omit% de receber e decidir comunica'es
individuais sobre viola'es de direitos econ@micos, sociais e culturais
#ssa e2ig%ncia principalmente direcionada ao pases industriali*ados, que,
frequentemente, escondem-se por detr"s do car"ter program"tico dos direitos sociais
5onveno "nternacional 4obre a )liminao de :odas as Formas (iscriminao Eacial
Koi aprovada em ?1 de de*embro de 1CDR pela Assembleia Peral da O3: 4ei2a claro
que a luta contra a discriminao era e uma das principais tarefas da O3: no 5mbito dos
direitos humanos, sobretudo ap&s as e2peri%ncias de uma ideologia racial do na*ismo
Alm de proibir a discriminao racial, probe-se qualquer distino, e2cluso,
restrio ou prefer%ncia fundada na raa, cor, descend%ncia, origem nacional ou tnica, que
tenha por ob(etivo anular ou comprometer o reconhecimento, o go*o ou e2erccio dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais nos domnios poltico, social ou cultural ou em
qualquer outro domnio da vida p7blica
8o aceitas somente distin'es entre nacionais e estrangeiros, bem como medidas de
discriminao positivas para superar discriminao prvia, ou se(a, a'es afirmativas
#sta 9onveno e2ige a condenao de toda propaganda que busque (ustificar ou
promover, de alguma forma o &dio ou superioridade racial, baseadas em teoria da
superioridade de uma raa ou grupo em ra*o da cor de pele ou etnia
Os #stados se comprometem a adotar medidas positivas e imediatas para eliminar
qualquer incitao de discriminao racial
O art EX de suma import5ncia, ve* que tra* os princpios da liberdade de e2presso,
assumindo algumas obriga'es, como declarar delitos punidos pela lei as formas de
discriminao racial ali previstasM punir organi*a'es que incitem a discriminao, bem como
a participao nessas organi*a'es e atividades
Os pases que aderiram + 9onveno tem que adotar medidas imediatas e efica*es,
especialmente no domnio do ensino, educao, cultura, informao, para lutar contra o
preconceito que leva contra a discriminao racial, e promover a compreenso, indulg%ncia e
ami*ade entre povos e raas ou nacionalidade
#sses compromissos so de longo alcance, e mostram a re(eio geral de
discriminao
3o incio de ?WWC, 1H< pases haviam aderido O =rasil aderiu por meio do decreto
DRF1W de WF de de*embro de ?WWC
#ssa conveno prev% um organismo de fiscali*ao G 9omit% para eliminao da
discriminao racial
4e acordo com o art CX, os pases so obrigados a relatar as suas medidas adotadas
contra o racismo a cada ? anos #sse perodo curto provou ser impratic"vel 6or isso, redu*iu-
se a obrigao peri&dica e passou a priori*ar a an"lise de relat&rios urgentes, para uma an"lise
mais detida
Os procedimentos do 9omit% so relativamente ineficientes, em comparao com os
procedimentos do 6acto Anternacional dos 4ireitos 9ivis
3os termos do art 11, h", ainda, uma /ueixa estatal *acultativa, ou se(a, os #stados-
partes podem se dirigir a um 9omit% se observarem manifesta'es raciais em outros #stados
partes
O art 1E prev% que os #stados partes podem declarar que do ao seu cidado o direito
de reclamar perante o 9omit% /reclama'es individuais. At ?WWC, R< pases declararam que
aceitam essa possibilidade de conferir direito de petio ao indivduo, inclusive o =rasil
/?WW<.
9ontudo, a comunicao individual vem sendo tmida, reali*adas por cidados
europeus, mas sendo (ulgadas in(ustificadas
5onveno Dara )liminao de :odas as Formas de (iscriminao 5ontra a #ulher <1=J=A
#m 1CED, a O3: criou uma 9omisso para tratar da condio da mulher #m 1CR?, foi
elaborada uma conveno sobre os direitos polticos da mulher #m 1CRH, foi elaborada uma
conveno sobre a nacionalidade das mulheres casadas #m 1CD?, elaborou-se conveno
sobre aprovao do casamento
A discriminao contra a mulher fa* parte da pauta da O3: h" algum tempo >as o
instrumento mais importante e poderoso , sem d7vidas, a 9onveno de 1CHC
O conceito de discriminao contra a mulher est" definido no art 1X A 9onveno
ainda contm uma srie de obriga'es positivas, como a eliminao do tr"fico de mulheres e a
prostituio
#m contraste com a conveno, a segregao baseada no g%nero, como praticada em
pases como Ar"bia 8audita e Afeganisto, no mencionadaM assim como a viol%ncia na
famlia, propagandas se2istas, frequentar lugares p7blicos etc 8o pontos fr"geis da
9onveno
A 9onveno disp'e de um mecanismo de fiscali*ao sob a forma de um 9omit%
/composto por especialistas, que recebem o relat&rio dos signat"rios. #m de*embro de ?WWW,
entrou em vigor um 6rotocolo Kacultativo, de modo que passou a aceitar comunica'es
individuais O =rasil ratificou esse protocolo atravs do decreto legislativo 1WH de WD de (unho
de ?WW?
6or fim, em geral, parece que a maioria dos pases toma medidas efetivas para a
implementao da 9onveno
5onveno 5ontra a :ortura <1=C4A
A tortura uma agresso direta + dignidade humana, e uma grave violao de direitos
humanos #stas viola'es ainda no foram superadas, apesar da proibio dessas condutas
6odemos apontar a forma de tratamento conferida a supostos terroristas
!" muitas O3Ps que integram a sociedade civil internacional, como a Anistia
Anternacional, que relata que em, apro2imadamente, metade dos pases, a tortura
sistematicamente utili*ada At mesmo os #:A recorrem a estas pr"ticas, na sua luta contra o
terrorismo
3os anos de 1CHW, a O3: comeou a tomar medidas contra a tortura #, em 1CFE,
seguiu-se a 9onveno 9ontra a 0ortura
#sta conveno obriga os #stados a tomarem medidas administrativas, legislativas e
(urisdicionais ou outras eficientes, para impedir a tortura em todas as suas "reas de (urisdio
A tortura no pode ser um mecanismo utili*ado em qualquer que se(a a situao, pois
no e2iste (ustificativa para a tortura O art 1X desta 9onveno tra* uma definio do termo
NtorturaO
3a doutrina, critica-se essa definio, ve* que muito estrita Assim, no pode ser
cometida por omisso e neglig%nciaM nem no 5mbito privadoM permite um sofrimento
necess"rioM e no pode acontecer sem um prop&sito, como o puro sadismo
Ainda, no menciona os castigos corporais aplicados nos pases isl5micos, bem como
que se legali*e a tortura no combate ao terrorismo, o que um retrocesso em direitos
humanos
O tratamento degradante e menos grave tambm coibido :m 9omit% de especialistas
contra a tortura recebe relat&rios dos #stados, mas pode receber quei2as dos #stados, e
condu*ir inqurito se houver evid%ncia da tortura /art?W. 8omente pode se reali*ar o
inqurito no local, com o consentimento do #stado Os pases podem recorrer /art ?F.
#sta conveno foi ratificada por 1ED pases, inclusive o =rasil /desde 1CFC., atravs
do decreto EW de 1E de fevereiro de 1CC1 O primeiro relat&rio foi apresentado somente em
?WW1, e se considerou crtico a cultura de aceitao de abuso de poder de servidores p7blicos,
especialmente em delegacias de polcia, e tambm as m"s condi'es de higiene nas pris'es
6or fim, uma medida que poderia contribuir para a preveno efica* seria a criao de
um mecanismo que possa visitar nos #stados partes as delegacias, pris'es e estabelecimentos
similares sem convite prvio
Asso foi formulado por um 6rotocolo Kacultativo em 1F de de*embro de ?WW? #m ?D
de (unho de ?WWD, entra em vigor um 8ubcomit% da 9onveno que tem esse poder #m ?WWC,
ED pases (" haviam ratificado, entre eles o =rasil /decreto DWFR de 1C de abril de ?WWH.
5onveno 4obre os (ireitos das 5rianas
A criana, como um grupo vulner"vel, necessita de uma proteo especial, ra*o pela
qual, desde 1CRC, a O3: adotou uma declarao dos direitos da criana #ntretanto, em
virtude de in7meras viola'es dos direitos da criana, surgiu a necessidade de se elaborar um
0ratado Anternacional para salvaguardar esses direitos
Koi aprovada, com grande apoio, em 1CFC, pela Assembleia Peral da O3: e entra em
vigor W1 ano ap&s
!o(e, 1C< #stados pertencem a esta 9onveno 1 a que possui a maior abrang%ncia,
no sendo ratificada somente pelos #:A e pela 8om"lia
A 9onveno define crianas como pessoas menores de 1F anos, abrangendo tambm
os adolescentes
#ste tratado envolve direitos civis, polticos, econ@micos, sociais, culturais e direito
humanit"rio internacional
4e um lado, o te2to reconhece a vulnerabilidade especial da crianaM e, de outro,
consagra e protege o desenvolvimento da sua identidade e autodeterminao
6ortanto, so impostas aos #stados obriga'es positivas para assegurar um padro de
vida digno, acesso + sa7de, educao /Z.
6rincpios que permeiam essa conveno$
a. 6rincpio da proibio da discriminao /art ?X.M
b. 4ireito + vida e ao desenvolvimento ideal /art DX.M
c. 4ireito + participao /art 1?.M
d. Orientao ao melhor bem-estar da criana /art <X.
A 9onveno busca um equilbrio na relao #stado-pais-crianas, sendo a
responsabilidade principal dos pais Ao #stado compete um dever fiduci"rio
As regras da conveno dos direitos da criana o e2cesso de detalhamento,
regramento demasiado 6or outro lado, as disposi'es que tratam da e2plorao precisariam de
um aprofundamento
#sta soluo foi encontrada por meio do 6rotocolo Kacultativo referente + venda de
crianas, + prostituio e pornografia infantil, entrando em vigor em ?WW?, e ratificado por 1<W
pases at o incio de ?WWC, dentre os quais o =rasil /em ?WWE.
Ademais, a proibio do trabalho infantil foi complementada pela 9onveno 1F? da
OA0 sobre a proibio das piores formas de trabalho infantil
As chamadas crianas-soldados considerada uma das piores formas de abuso infantil,
mas a 9onveno no possui proibio clara quanto ao recrutamento de crianas
O art <F permite o recrutamento a partir dos 1R anos, inclusive de participar de lutas
armadas, o que contradi* com o art <X
O 6rotocolo relativo ao envolvimento de crianas em conflitos armados buscou
solucionar essa questo, estimulando que somente os maiores de 1F anos podem ser recrutados
compulsoriamente ,oluntariamente, as pessoas maiores de 1D anos podem aderir +s Koras
Armadas Koi ratificada por 1?H pases O =rasil aderiu em ?WWE
#sta opo foi necess"ria em alguns pases, em que as frentes de trabalho so bem
poucas
A implementao da 9onveno monitorada por um 9omit% de especialistas, e os
seus poderes se limitam + an"lise dos relat&rios estatais 3o art ER, permite-se que O3Ps
participem do processo
5onveno ara a Droteo dos (ireitos de :odos os :rabalhadores #i!rantes e #embros
das suas Fam%lias
#sta 9onveno foi aprovada pela Assembleia Peral das 3a'es :nidas em 1CCW, e
entrou em vigor em ?WW<, tendo por escopo a no discriminao deste grupo vulner"vel
3o incio de ?WWC, fa*iam parte EW pases 3o entanto, s& fa*em parte os pases de
origem dos trabalhadores migrantes Os pases do 3orte industriali*ado, que so de
acolhimento, re(eitam a 9onveno, por tratar igualmente trabalhadores legais e ilegais O
=rasil no fa* parte da 9onveno
#m ?WWE, o &rgo de monitoramento /9omit% dos trabalhadores migrantes. iniciou os
trabalhos #2amina os relat&rios dos #stados, e pode receber, em algumas circunst5ncias,
comunica'es individuais
5onveno 4obre os (ireitos das Dessoas com ;ecessidades )seciais
#sta conveno foi aprovada pela Assembleia Peral da O3: em ?WWD, com a
resoluo AD1D11, e entrou em vigor em ?WWF
3o incio de ?WWC, ratificaram EC pases, dentre eles o =rasil
A 9onveno tem por ob(etivo promover, proteger e assegurar o e2erccio pleno e
equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas com
necessidades especiais, bem como promover o respeito pela sua dignidade
6essoas com necessidades especiais so aquelas com necessidades especiais fsicas,
mentais ou sensoriais, que, em con(unto com diversas barreiras, podem impedir a participao
plena e igualit"ria com outros na sociedade
3o art <X, formulam-se F princpios fundamentais$
a. ;espeito pela dignidade inerenteM independ%ncia da pessoa, inclusive a liberdade de
fa*er as pr&prias escolhas e autonomia individualM
b. 6rincpio da no discriminaoM
c. 6lena e efetiva participao e incluso na sociedadeM
d. respeito pela diferena e aceitao das pessoas com necessidades especiais como
parte da diversidade humana e da humanidadeM
e. igualdade de oportunidadesM
f. acessibilidadeM
g. igualdade entre o homem e a mulherM
h. respeito pelas capacidades e desenvolvimento das crianas com necessidades
especiais, e respeito pelo seu direito a preservar a sua identidade
3o 5mbito dessa 9onveno, h" um 9omit% de especialistas, que se reuniu, pela
primeira ve*, em ?WWC, cu(o papel monitorar a aplicao e reali*ao da 9onveno ?F
pases ratificaram o protocolo facultativo, que permite as comunica'es individuais
5onveno "nternacional ara a Droteo de Dessoas 5ontra o (esaarecimento Forado
#ssa conduta fe* parte da ordem do dia de muitas ditaduras latino americanas, como a
brasileira, argentina, chilena, peruana, boliviana, vene*uelana etc 4esde 1CFW, a O3:
trabalha neste tema, quando e2istia um grupo de trabalho de direitos humanos que se ocupou
do tema
#m 1CC?, a Assembleia Peral aprovou uma declarao para a proteo de pessoas
contra o desaparecimento forado /declarao AS;#8SEHS1<<. #m ?WW<, iniciou-se a
codificao que culminou com a aprovao da 9onveno pela Assembleia Peral em ?W de
de*embro de ?WWD, sendo assinada e at fevereiro de ?WWC, ratificada por F1 pases, mas ainda
no entrou em vigor
O =rasil assinou em ?WWH A Argentina (" ratificou
6ela 9onveno, o desaparecimento forado considerado um crime contra a
humanidade Os #stados partes se comprometem a incluir esses delitos no 9&digo 6enal e a
tomar todas as medidas necess"rias para aplicaoSreali*ao da lei
3o art HX, do #statuto do 06A, o desaparecimento forado constitui um crime contra a
humanidade punvel, mas o 06A somente ter" compet%ncia se o crime for cometido em se
tratando de ataque generali*ado ou em grande escala contra a populao civil
3a Amrica )atina, o crime de desaparecimento forada tem papel especial,
largamente praticado na ditadura 3a Argentina, por e2emplo, havia o chamado campo N#l
)impoO, em que se fa*iam os voos da morte, e as pessoas eram (ogadas ao mar
#m 1CCE, foi criada em =elm, uma conveno interamericana contra o
desaparecimento forado, que entra em vigor em ?F de maro de 1CCD O 8istema
Anteramericano (" tinha formulado uma 9onveno nesse sentido, tendo impulsionado a
codificao universal
5oncluso
!o(e, e2iste uma codificao global em sua totalidade e em relao a determinados
grupos A tarefa da comunidade internacional garantir que os #stados ratifiquem essas
9onven'es, que retirem as suas reservas e efetivem o go*o dos direitos humanos por parte
dos seus indivduos 1 o desafio da proteo efetiva
A partir de ento, alcanaramos um padro de proteo dos direitos humanos 6ara
alm da ratificao dos 0ratados, devemos respeit"-los e efetivar as suas normas
Ant@nio 9ase*i fala da e2peri%ncia do mal, da manipulao dos direitos humanos pelos
#stados
O trabalho dos organismos de monitoramento deve ser apoiado As comunica'es
individuais devem ser incentivadas, pois coloca o indivduo na posio de se defender da
violao dos direitos humanos
Ainda, os 9omit%s de monitoramento so altamente burocr"ticos e h" bastante
interfer%ncia nos relat&rios dos #stados, de forma que h" muito a ser feito no tocante ao
aperfeioamento dessas medidas de proteo dos direitos humanos
A debilidade do monitoramento ainda patente, pois a comunidade internacional
pouco cuida da implementao ap&s a concluso da an"lise do relat&rio
O sistema de direito ou princpio de #stado de direito no pode ser transferido para os
&rgos do 0ratado, o que se requer um maior interesse dos atores no estatais nesse processo
poltico
Me&a"is!os i"stit&io"ais de i!%le!e"ta*+o dos direitos $!a"os %elos 'r.+os da ONU
Alm da proteo dos direitos humanos pelos &rgos criados por 0ratados, a pr&pria
O3: obrigada a proteger os direitos humanos por fora da 9arta #sta defesa feita por
meio dos seus &rgos
5onselho de (ireitos 9umanos
1 o sucessor, nos anos CW, da desacreditada 9omisso de 4ireitos !umanos O
9onselho tem duas principais tarefas$ a de promover a codificao dos direitos humanos e a de
lidar com as viola'es de direitos humanos
1 o &rgo central para a proteo dos direitos humanos dentro do sistema da O3: Koi
instaurado pela resoluo ASDW?R1 como &rgo subsidi"rio da Assembleia Peral da O3:
9onstitui-se de EH membros, nomeados pela Assembleia Peral por voto secreto com maioria
absoluta, ou se(a, CH dos 1C? votos, por um perodo de ? anos
4entro desses EH membros, (" houve momentos de serem membros #stados que
notoriamente violadores de direitos humanos
!ouve pedido para que os membros do 9onselho de 4ireitos !umanos tenha bom
hist&rico no que concerne ao respeito pelos direitos humanos #m ?WWF, o =rasil foi eleito
para o 9onselho
>as nem todos os pases tem bom hist&rico Os membros do 9onselho se re7nem, pelo
menos, < ve*es ao ano 6ode, ainda, reali*ar sess'es especiais
Ocupa-se principalmente das viola'es graves aos direitos humanos :m papel
interessante que o 9onselho respons"vel pela educao em direitos humanos, bem como
pela prestao de servios de consultoria Atua como um K&rum para o di"logo sobre quest'es
tem"ticas de todos os direitos humanos
1 considerado um grande passo que todos os pases devem se submeter a uma reviso
peri&dica G entregar um relat&rio de ?W p"ginas sobre a atuao dos direitos humanos em sua
(urisdio, a serem produ*idos com atores no estatais
:m segundo relat&rio de 1W p"ginas apresentado pelo secretariado da O3:, com
base em informa'es de relatores especiais
O terceiro relat&rio vem de organi*a'es no governamentais
0odos esses relat&rios so e2aminados por um grupo de trabalho constitudo por todos
os EH membros do 9onselho em pra*o de < horas
3o-membros do 9onselho podem apenas apresentar breves considera'es
#ste processo avaliado como positivo na doutrina, pois os e2aminadores so
representantes do governo, e2pressando a posio do Poverno com as suas quest'es
A possibilidade para se caminhar para um di"logo visto como altamente positivo
Ka*-se v"lido que todos os pases se submetam a este procedimento 9ontraria-se a posio
segundo a qual somente pases desenvolvidos participem dele #m 11 de abril de ?WWF, por
e2emplo, o =rasil participou
O 9onselho possui poderes para aplicar procedimentos especiais a determinados temas
de direitos humanos #2 A instituio de um relator especial tem"tico uma possibilidade
Outro instrumento que o 9onselho pode lanar mo a instituio de relator especial
de cada pas, cu(a tarefa compilar e controlar todas as informa'es relevantes sobre os
pases
5omit0 consultivo
1 um 9omit% consultivo do 9onselho dos 4ireitos !umanos, tendo substitudo a
chamada sucomisso para proteo e promoo dos direitos humanos 8eu papel prestar
assist%ncia ao 9onselho de 4ireitos !umanos
O 8istema das 3a'es :nidas conta com uma 9omisso para o 4tatus da #ulher, que
foi fundada por uma resoluo do 9onselho #con@mico e 8ocial, denominada 9omisso
Kuncional, com ER membros e que se ocupa e2clusivamente da igualdade entre os se2os e
desenvolvimento das mulheres no mundo
!" outras comiss'es tem"ticas para a defesa dos direitos humanos, como por e2emplo,
a comisso para preveno dos crimesM o K&rum permanente para assuntos indgenas
O alto-comissariado da O3: para os direitos humanos outro mecanismo de
monitoramento dentro do sistema 1 um componente do secretariado das 3a'es :nidas, que
tem a tarefa de promover e proteger os direitos humanos universais no mundo 6ara cumprir
essa misso, reali*a as suas pr&prias pesquisas, reali*a semin"rios, VorQshops, consultorias
sobre quest'es atuais etc
0rabalha tambm com pronunciamentos e apelos + publicidadeM procura o di"logo com
o governo e enga(a-se com a intermediao dos direitos humanos ao redor do mundo 4"
import5ncia + cooperao e participao de organi*a'es no governamentais e de grupos da
sociedade civil, alm de apoiar a criao de grupos da sociedade civil na defesa dos direitos
humanos
Assembleia 'eral da O;B
4e acordo com o art 1W da 9arta da O3:, ela possui uma responsabilidade geral por
todas as quest'es no 5mbito do estatuto, inclusive pela promoo e proteo dos direitos
humanos A 7nica e2ceo o art 1?, que d" prioridade ao 9onselho de 8egurana
Os direitos humanos integram o 5mbito de compet%ncia da Assembleia Peral
A Assembleia Peral aprovou todos os tratados de direitos humanos elaborados pela
O3: e recomendou que os #stados o ratificassem
4e grande import5ncia poltica so as confer%ncias mundiais e as sess'es especiais #2
97pula do >il%nio de setembro de ?WWW, onde se discutiram ob(etivos para o pr&2imo mil%nio,
cu(o resultado foi alcanar, em ?W1R, uma srie de ob(etivos, como a reduo pela metade das
pessoas vivendo em pobre*a absoluta, eliminao da discriminao contra as mulheres na
educaoM reduo da mortalidade infantil /em ?S<. e materna /em <SE.M acesso b"sico +
educaoM fim da propagao da mal"ria e da AA48M desenvolvimento sustent"velM proteo
dos recursos naturaisM supresso das dvidasM acesso a medicamentos e comunicao, entre
muitos outros
A Assembleia Peral condena as viola'es de direitos humanos Assim, por e2emplo,
ela atuou em relao + 9oreia do 3orte, com a resoluo D?1DH, salientando que obrigada a
preservar os direitos humanos em ra*o da sua vinculao + O3: e aos 0ratados de 4ireitos
!umanos 9ondena as torturas, condena'es p7blicas, e demais formas de violao
5onselho de 4e!urana
8egundo o art ?E da 9arta, o 9onselho de 8egurana tem a responsabilidade principal
pela pa* mundial, e deve agir imediatamente em caso de ameaa a esta pa* #2 ,iola'es
sistem"ticas e em massa aos direitos humanos, que representam ameaa + pa*
O 9onselho de 8egurana classificou, no art <C, diversas formas de ameaa + pa*,
agindo para superar esses perigos
#2 #m 1CC?, considerou-se a fome na 8om"lia como ameaa + pa*, e decidiu utili*ar
Koras >ilitares para levar assist%ncia humanit"ria para as pessoas necessitadas, depois da
tentativa, sem sucesso, de incurs'es no militares 6ela primeira ve*, as viola'es de direitos
humanos foram respondidas, dentro de um pas, pela comunidade internacional com a
interveno coletiva 4esse modo, pode-se agir militarmente contra a violao dos direitos
humanos
>uitas ve*es, esta interveno bloqueada pelas grandes pot%ncias que possuem o
poder de veto no 9onselho de 8egurana
#m 1CCF, a situao de Tosovo constitua uma ameaa + pa* e + regio, mas no p@de
tomar as medidas necess"rias naquele momento, de modo que o 9onselho de 8egurana no
cumpriu a sua funo de salvaguardar a pa* no mundo Os pases da O0A3, em 1CCC, fi*eram
uma interveno militar sem autori*ao do 9onselho de 8egurana, (ustificada pela
necessidade de interveno humanit"ria em ra*o da situao de emerg%ncia
!" uma discusso ainda em curso sobre o instituto de interveno humanit"ria
(iscusses sobre interveno humanit6ria
#m ?< de maro de 1CCC, a O0A3 iniciou os ataques areos contra a 8rvia para p@r
fim +s viola'es macias de direitos humanos em Tosovo !avia uma discriminao contra a
populao albanesa, o que se classificou como crime contra a humanidade, atribuda +
populao srvia >ais de CW[ da populao no srvia foi e2pulsa
8omente ap&s HF dias de bombardeio da O0A3, cessaram as persegui'es dos srvios
aos albaneses
Ar!umentos a *avor da interveno humanit6ria romovida ela O:A;$ foi (ustificada
por ra*'es morais, para prevenir o genocdio e crimes contra a humanidade A interveno
tambm era necess"ria, pois no havia outra soluo realista A interveno foi (ustificada
porque se estabeleceu uma ameaa + pa* pelo 9onselho de 8egurana, que no atuou O
direito consuetudin"rio permitiu uma interveno humanit"ria
Ar!umentos contr6rios 2 interveno$ o 9onselho de 8egurana teria o monop&lio da
viol%ncia Ademais, a Assembleia Peral no foi invocada A ao no estaria prevista no
0ratado da O0A3, que s& conhece a autodefesa como motivo de ao
#laborou-se um conceito abrangente em ?WW1 da responsabilidade para proteo, por
uma 9omisso Anternacional independente, acolhida pelo 8ecret"rio Peral da O3:, em suas
propostas de reforma do referido organismo, sedimentando-se em uma resoluo do final de
?WWR
Assim, se um pas no assume a responsabilidade de tutelar os direitos humanos, deve
permitir que a comunidade internacional a assuma
;enuncia-se + concepo tradicional de soberania, na medida em que a populao
vtima colocada em primeiro plano
4eve-se observar R critrios b"sicos$ gravidade da ameaa +s pessoasM a integridade
dos motivos da comunidade internacionalM a utili*ao da fora militar apenas como 7ltimo
recursoM proporcionalidade da utili*ao dos recursosM adequao das consequ%ncias
Ainda se discute se a responsabilidade para proteger tem a qualidade do direito
consuetudin"rio 1 uma grande d7vida, mas a violao dos direitos humanos no constitui
mais assunto interno dos #stados
Me&a"is!os de Prote*+o "o 9!:ito i"ter"a&io"al
5omit0 de (ireitos 9umanos
Art ?F do 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos
Os membros do 9omit% so eleitos e so integrados por nacionais dos #stados parte do
pacto G pessoas de elevado valor moral e reputado conhecimento em matria de direitos
humanos
O 9omit% tem compet%ncia para analisar os relat&rios anuais dos #stados, bem como
apreciar as den7ncias estaduais contra outros #stados, e den7ncia por particulares, atravs de
um procedimento quase contencioso /mas depende da assinatura de um 6rotocolo Kacultativo.
O 9omit% de 4ireitos !umanos tem desenvolvido um corpus (urisprudencial do maior
relevo na interpretao e reali*ao dos direitos humanos em geral
O art EW do 6acto prev% que os #stados submetam relat&rio sobre as medidas por eles
adotadas para tornar efetivas os direitos previstos no 0ratado
Os relat&rios so submetidos ao 8ecret"rio-geral das 3a'es :nidas, que vai
encaminhar para o e2ame ao 9omit%
4entro de um pra*o de < meses, o #stado parte considerar que um outro no vem
cumprindo as disposi'es, poder", mediante comunicao escrita, levar o conhecimento da
questo a este 8e, dentro de um pra*o de D meses, a contar da data da comunicao ao #stado
destinat"rio, a questo no tiver sido dirimida, qualquer dos #stados poder" levar a questo ao
9omit%
O 9omit% se submete + e2ig%ncia do prvio esgotamento dos recursos internos
O art E? do 6acto tra* outra questo importante G 9omisso ad hoc.
5onselho de (ireitos 9umanos
At a sua recente criao, e2istia a 9omisso de direitos humanos, composta por R<
#stados e funcionava como &rgo subsidi"rio do 9onselho #con@mico e 8ocial da O3:
0rata-se de &rgo da O3:, diferentemente do 9omit% /fruto de 0ratado Anternacional.,
e busca a implementao dos direitos humanos
O 9onselho &rgo subsidi"rio da Assembleia Peral da O3:
#sse &rgo se re7ne regularmente /< ve*es ao ano, no mnimo., com uma sesso de 1W
semanas 6ode se reunir e2cepcionalmente, pode formular recomenda'es + Assembleia Peral
da O3: e aos #stados para promover e respeitar os direitos humanos
3os seus trabalhos, podero ser admitidos como observadores #stados, organi*a'es
intergovernamentais e nacionais de direitos humanos, organi*a'es no governamentais etc
5omit0s )seciais
#sto previstos pelas v"rias 9onven'es Anternacionais para lidarem com tipos
especficos de viola'es de direitos humanos$ 9omit% para a torturaM direitos econ@micos e
sociaisM do direito das crianasM para eliminao da discriminao racialM para eliminao de
discriminao contra as mulheres #ste 7ltimo tem compet%ncia para analisar quei2as
individuais ou coletivas a favor de indivduos e grupos
As quei2as s& podem di*er respeito aos #stados, e um 6rotocolo Kacultativo 4eve se
basear na 9onveno de #liminao da 4iscriminao 9ontra as >ulheres #sse 9omit%
tambm tem o poder de fa*er recomenda'es provis&rias de medidas de direito para proteo
da mulher
Alto comissariado ara os direitos humanos
O art 1X, 1<, RR da 9arta da O3:, e a resoluo EF1E1 de 1CC< prev% a e2ist%ncia do
alto comissariado 9ompete-lhe agir em cooperao com todos os &rgos de proteo dos
direitos humanos, e reagir + ocorr%ncia de viola'es gravesM bem como desenvolver a'es de
car"ter preventivo, nomeadamente atravs de miss'es em regi'es especficas O alto
comissariado desenvolve, ainda, atividades no domnio da sensibili*ao e da educao para
os direitos humanos
Or!ani8ao "nternacional do :rabalho
A OA0 criada pelo 0ratado de ,ersalhes de 1C?W, como um K&rum Anternacional de
discusso das quest'es sociais
4esde 1CEC uma ag%ncia especiali*ada da O3:, dando um importante contributo em
relao aos standards mnimos de condi'es de trabalho, cu(o conte7do assume bastante
import5ncia no conte2to de globali*ao da economia 8eus desafios ainda so muito grandes,
sobretudo em pases da \sia
A OA0 afirma E tipos essenciais de direitos$ direitos b"sicos /contra a servido
involunt"ria, trabalho infantil e discriminao.M direitos cvicos /liberdade de associao
sindical.M direito de sobreviv%ncia /como direito ao subsdio de invalide* ou no ser submetido
a condi'es e2cessivamente perigosas.M direitos de segurana /restri'es ao despedimento e
direito a benefcio por aposentadoria.
Apesar de tudo, a doutrina considera que os cerca de 1FW 0ratados elaborados sob a
gide da OA0 disp'em de meios de reali*ao e de aplicao inadequados
Dro!ramas de cooerao t$cnica na 6rea de direitos humanos
A proteo de direitos humanos requer uma preparao tecno-(urdica adequada,
designadamente na preparao de membros das Koras Armadas, (uristas participantes na
elaborao e implementao da lei e das conven'es de direitos humanos
"mlementao das 5onvenes de direitos humanos
A ratificao dos direitos humanos nem sempre tradu* a posteriori uma melhoria
efetiva em matria de direitos humanos
!o(e, muito maior nos #stados que t%m um compromisso constitucional com os
valores da dignidade humana, direitos fundamentais, democracia e do #stado de 4ireito
#m todo caso, a celebrao de 9onven'es Anternacionais sobre direitos humanos
globalmente positiva, na medida em que permite, a longo pra*o, maior empenho da O3: e
comunidade internacional na promoo e den7ncia da violao de direitos humanos, com
implicao para #stados que no ratificaram a 9onveno
Avaliaes doutrin6rias acerca dos mecanismos de !arantia institucional em Kmbito
universal
Iuanto aos mecanismos de garantia institucional em 5mbito universal, h" uma
antinomia fundamental, pois so os #stados os maiores violadores de direitos humanos,
enquanto deveriam promov%-los e proteg%-los O melhor modo para assegurar o respeito pelos
direitos humanos a previso de garantias (udici"rias internacionais
0odavia, na comunidade internacional, no vigora o princpio da soluo (udici"ria
obrigat&ria de controvrsias ;epousa sempre sobre a manifestao de vontade dos #stados,
aceitando ou no a soluo (udici"ria
Alm disso, tais mecanismos so formas mais brandas e menos eficientes daqueles
e2istente em 5mbito regional 3o 5mbito universal, no e2istem mecanismos de garantia de
tipo (urisdicional, como e2istem no modelo regional europeu e americano
e!anismos institu"dos #e$os %ratados de Direitos Humanos
9uida-se dos 9omit%s, que atuam por meio de < procedimentos$
a. e2ame dos relat&rios estatais /das rela'es peri&dicas transmitidas pelos #stados-
partes. As respostas tem nature*a recomendat&ria, isto , no so vinculantes, o que
demonstra que se trata de uma forma de controle muito fr"gil, pois baseada na vontade de
colaborao dos #stados-membros
b. e2ame por viola'es cometidas por um outro #stado parte Apenas pelos #stados
que aceitaram o 6rotocolo Kacultativo 0rata-se de sistema inoperante, pois nenhum #stado
tem interesse em ativar um sistema de acusa'es recprocas
c. e2ame de viola'es de direitos humanos por indivduos ou grupo de indivduos
4epende da aceitao do #stado, normalmente atravs de um protocolo facultativo #ssas
comunica'es possuem dimenso tica e poltica, mas no ostentam vinculatividade (urdica
A efic"cia desses 9omit%s se manifesta por meio da adoo de observa'es gerais, a
fim de garantir a uniformidade da interpretao do 6acto dos 4ireitos 9ivis e 6olticos na
ordem interna dos #stados
O 6acto Anternacional dos 4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais tambm tra*
protocolo facultativo para receber comunica'es individuais
O mecanismo dos relat&rios pouco efica* #, 1CFR criado o 9omit% para o
desenvolvimento dos direitos econ@micos e sociais, inspirado no modelo do 9omit% previsto
no 6acto de 4ireitos 9ivis e 6olticos A diferena que o primeiro &rgo subsidi"rio do
9omit% 8ocial e #con@mico, e no um &rgo institudo pelo 0ratado, de modo que no pode
e2aminar comunica'es individuais
Os mecanismos institudos pelos direitos humanos consistem em uma rede vasta, mas
bastante inefica*
Os v"rios 9omit%s no imp'em a litispend%ncia, de forma que uma mesma
comunicao pode ser avaliada por v"rios 9omit%s
#ecanismos institu%dos or resolues dos r!os da O;B
As resolu'es da Assembleia Peral so os principais mecanismos, assim como aquelas
institudas pelo 9omit% 8ocial e #con@mico, criado em 1CFR
A 9omisso de 4ireitos !umanos, que antecede o 9onselho de 4ireitos !umanos, foi
criada em 1CED para monitorar os direitos humanos nos #stados-partes da O3: 3o se
confunde com o 9omit% de 4ireitos !umanos, institudo pelo 6acto Anternacional de 4ireitos
9ivis e 6olticos, &rgos com atua'es diferentes
A 9omisso era &rgo subsidi"rio do 9omit% 8ocial e #con@mico, mas, em 1CDH, foi
previsto mecanismo pelo qual poderiam ser analisadas as comunica'es individuais por
viola'es graves e persistentes de direitos humanos /resoluo 1?<R. G pela primeira ve* o
indivduo p@de acionar mecanismo de controle em 5mbito universal
A 9omisso de 4ireitos !umanos elaborou sistema especial de relat&rios G por tema
ou por territ&rio G que se desenvolveu gradualmente para enfrentar e2ig%ncias particulares
O alto-comissariado das 3a'es :nidas foi institudo pela ;es EF1E1 da Assembleia
Peral, posteriormente + 9onfer%ncia Anternacional sobre direitos humanos organi*ada em
,iena em 1CC<
A funo principal do alto-comissariado e2ercer um papel ativo na preveno +
violao de direitos humanos no mundo
As v"rias estruturas devem evitar uma postura acusat&ria, e focar na atitude
conciliat&ria, o que tra* mais resultados do que uma atitude de confronto
#m grande parte, as informa'es e conhecimentos adquiridos so utili*ados em
crculos internos e restritos das 3a'es :nidas
A 9omisso de direitos humanos foi substituda pelo 9onselho de 4ireitos !umanos
nos anos CW, que tem a tarefa de promover a codificao dos direitos humanos e promover a
sua efetivao Atua como K&rum de quest'es tem"ticas referentes aos direitos humanos
Es%e&i)i&idades dos Tratados I"ter"a&io"ais so:re Direitos H!a"os
A defesa dos direitos humanos precisa se ocupar dos pressupostos gerais de aplicao e
reali*ao dos direitos humanos Os 0ratados de direitos humanos mostram uma srie de
particularidades
Lmbito de validade material dos :ratados de (ireitos humanos
Os tratados entram em vigor frequentemente ap&s o dep&sito de um determinado
n7mero de diploma de ratificao em uma instituio designada para ser a deposit"ria, como o
8ecret"rio Peral da O3: /e2 Art ?C do 6acto de 4ireitos 9ivis e 6olticos.
3os casos em que os 0ratados no regulam a entrada em vigor, devemos nos socorrer
das regras gerais previstas na 9onveno de ,iena sobre os 0ratados /em particular, o art ?E.
#omentos da *ormali8ao do :ratado
Assinatura$ os #stados declaram o te2to negociado e a sua prontido de iniciar os
procedimentos nacionais para receber a autori*ao do legislador para se obrigar
internacionalmente /por meio da ratificao do acordo.
O art 1E da 9onveno de ,iena trata desse tema O 7nico compromisso advindo da
assinatura do 0ratado o de no frustrar os seus ob(etivos e finalidades antes de entrar em
vigor /art 1F da 9onveno de ,iena.
O pacta sunt servanda ainda no se aplica, pois ainda est" na fase da assinatura O ato
com o qual o #stado se torna contratante a ratificao, (unto com o dep&sito do diploma A
assinatura apenas indica a inteno de o #stado assinar o 0ratado
Direito dos Tratados so:re direitos $!a"os
Os tratados de direitos humanos possuem uma srie de especificidades, mas h" a
possibilidade de se recorrer +s disposi'es gerais da 9onveno de ,iena de 1CDC
As eseci*icidades dos tratados de direitos humanos
#m princpio, os tratados de direitos humanos se submetem +s regras dos demais
tratados internacionais, apesar de possuir uma srie de especificidades
Lmbito de validade material
Os tratados de direitos humanos, como tratados multilaterais que so, frequentemente
tem a sua entrada em vigor prevista ap&s um determinado n7mero de dep&sitos de ratificao
Peralmente, esses tratados tambm determinam a instituio designada para e2ercer essa
funo de deposit"rio, como o 8ecret"rio-Peral da O3:
3a hip&tese em que no regulada o dep&sito em instrumentos de ratificao,
devemos nos socorrer das regras gerais /9onveno de ,iena, em particular o art ?E.
3o 5mbito interno, o #2ecutivo negocia, enquanto o )egislativo aprova, com ou sem
reservas, podendo apresentar emendas O #2ecutivo aprovar" por decreto presidencial,
passando a surtir efeito no plano interno
6ela assinatura do 0ratado, o #stado declara o te2to negociado, e a sua prontido de
iniciar os procedimentos internos e necess"rios para receber a autori*ao do legislador, e se
obrigar internacionalmente atravs desse acordo
A 7nica obrigao (urdica que decorre da assinatura de no frustrar o ob(etivo e a
finalidade do tratado antes da sua entrada em vigor
O ato preciso em que os #stados se tornam contratantes a ratificao, pelo qual o
0ratado passa a ser considerado vinculativo para o #stado contratante Asso e2ige a
transformao do tratado no direito domstico em alguns ordenamentos (urdicos
A assinatura meramente indica a pretenso do #stado de ratificar o 0ratado
Anternacional
A%li&a:ilidade dos Tratados I"ter"a&io"ais de Direitos H!a"os "a Orde! Jr5di&a
I"ter"a
!" 9onstitui'es que partem da ideia de que o direito internacional e o direito estatal
formam uma s& ordem (urdica, uniforme 1 o entendimento, a grosso modo, do monismo
4entro dessa l&gica, algumas ordens (urdicas aceitam a prima*ia do direito internacional,
outras estipulam a do direito estatal, e mais frequentemente, h" um compromisso entre essas
duas posi'es radicais
A maioria dos documentos 9onstitucionais consideram o direito internacional e o
direito nacional como ordens (urdicas aut@nomas, de forma que no h" a questo da prima*ia,
mas sob quais condi'es as normas de direito internacional pode ser e2ecutada na esfera
interna dos #stados
Alguns legisladores optam por uma postura amig"vel para com o direito internacional
#2 Aceitam a incorporao autom"tica na ordem (urdica interna
Outras (" pressup'em um ato (urdico, como uma lei de aprovao, para que se declare
a aplicabilidade do 0ratado Anternacional na esfera interna
3o =rasil, o art RX, Y <X, 9; prev% que os 0ratados Anternacionais sobre direitos
humanos deve ser aprovado em cada 9asa do 9ongresso 3acional, em dois turnos, por <SR dos
votos dos respectivos membros, equivalendo +s emendas constitucionais
O 80K entende que os 0ratados que no seguirem esse rito valero como normas
supralegais, pois esto acima da lei, mas abai2o da 9onstituio /!9 FH?FRS0OM ;#
EDD<E<S86.
A 9;K= segue o modelo dualista, segundo o qual os tratados internacionais sobre
direitos humanos no so automaticamente aplic"veis, necessitando serem transformados na
ordem interna, o que se efetiva pelo decreto presidencial
Ocorre que uma forte doutrina, capitaneada por 9anado 0rindade, sustenta que, em
ra*o do art R, Y 1X, 9K haveria uma abertura para essa normao internacional, pois o rol de
direitos fundamentais no e2clui outros decorrentes de tratados internacionais
!" normas cu(o conte7do ainda carecem de uma certe*a suficiente e, por isso,
precisam ser concreti*adas pelo legislador
Asso no significa que todos os direitos garantidos nas codifica'es no criem
obriga'es diretas para o indivduo
!" normas que so diretamente aplicadas, denominadas de sel* executin! Outras
normas demandam concreti*ao do legislador
Eeservas
Os #stados que no podem ou no querem aceitar a validade de um determinado
dispositivo, mas, ao mesmo tempo, querem fa*er parte do 0ratado, podem, unilateralmente,
e2cluir o dispositivo por meio de uma reserva
#2 O art ?X, A, d, da 9onveno de ,iena de 1CDC apresenta o conceito de reserva
1 uma ferramenta importante para que o #stado faa parte do 0ratado, apesar da
modificao unilateral do seu conte7do
3em toda declarao escrita que parece ser uma reserva , de fato, uma reserva,
podendo se tratar de uma declarao interpretativa >uitas ve*es, a linha que as separam
muito t%nue
A declarao interpretativa no tem a inteno de modificar o te2to do 0ratado
Os #stados no podem hipertrofiar o uso de reservas, em particular no que di* respeito
aos ob(etivos e conte7dos principais do 0ratado, sob pena de se p@r em risco a normatividade
internacional protetiva
,"rias 9onven'es de direitos humanos mostra um n7mero muito alto de reservas
O art 1C da 9onveno de ,iena declara inadmissvel a reserva quando incompatvel
com o 0ratado e com o seu ob(eto e finalidade
3o que tange aos tratados de direitos humanos, as proibi'es absolutas de reserva so
raras, pois se quer alcanar um grande n7mero de #stados
O 9oment"rio geral nX ?E do 9omit% de 4ireitos !umanos da 9omisso #uropeia, que
versa sobre o 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos, cuida das reservas nesse
0ratado, tra*endo e2emplos e e2plica'es de reservas
As reservas so inadmissveis quando tem por ob(eto garantias que so integram o
costume internacional eSou .us co!ens
Iuais so as consequ%ncias (urdicas de uma reserva inadmissvelJ Alguns #stados
utili*am o seguinte argumento$ primeiro, faltaria aos &rgos de proteo de direitos humanos
compet%ncia para analisar a questo, sobretudo os &rgos de monitoramento Os #stados que
fi*eram reservas inadmissveis so plenamente obrigados pelo acordo
Lmbito de validade temoral dos :ratados sobre direitos humanos
As restri'es tambm so possveis no sentido temporal 6or um lado, os #stados
podem denunciar um 0ratado Anternacional sobre direitos humanos e se afastar daquelas
obriga'es, ou suspender determinadas garantias, como medida tempor"ria
(enMncia
O direito internacional dos direitos humanos reconhece o princpio da liberdade de
contratao por parte dos #stados, tendo em vista a soberania #m consequ%ncia, concede-se
ao contratante o direito a denunci"-lo, ou se(a, retirar-se definitivamente do 0ratado
!" uma proposta segundo a qual a den7ncia aos 0ratados de 4ireitos !umanos deve
ser fruto da atuao do 6oder #2ecutivo e do 6oder )egislativo em con(unto
6or ve*es, as partes do acordo t%m regulado a den7ncia
Art D<, A, 9onveno de ,iena$ princpio da indenunciabilidade !" dois casos em que
se permite a den7ncia de um 0ratado Anternacional$ a. demonstra terem as partes tensionado
admitir a possibilidade da den7nciaM b. o direito de den7ncia possa ser dedu*ido da nature*a
3o que tange aos tratados de direitos humanos que no possuam cl"usula de den7ncia,
depreende-se poucas ra*'es para (ustificar uma possvel den7ncia, em ra*o da sua nature*a
9ontudo, uma questo decidida + lu* de um caso concreto
Outro mecanismo que poder" restringir o 5mbito de validade de um tratado a
suspenso
4usenso
4urante situa'es comprovadamente e2cepcionais, os #stados podem suspender
temporariamente uma srie de dispositivos do 0ratado #sta medida dr"stica, mas
admissvel, e em tratados internacionais de direitos humanos so chamadas de derro!ao
/cl"usulas derrogativas.
As cl"usulas de derrogao estabelecem que, durante determinado tempo, alguns
dispositivos do 0ratado no tero aplicabilidade no 5mbito de determinado #stado 6ara
limitar a possibilidade do seu abuso, a cl"usula de derrogao dos 0ratados tra* uma srie de
pressupostos formais e materiais que permite determinar a legitimidade de uma suspenso
4etermina-se a legalidade da suspenso de direitos humanos
A no observ5ncia desses pressupostos determinar" a ilegalidade da suspenso de
direitos humanos
Dressuostos materiais da susenso
3ormalmente, aparece o termo Nemerg%ncia p7blicaO, que no est" definido pelo
direito internacional 6odemos e2trair que emerg%ncia p7blica abrange situa'es cu(a nature*a
ob(etivamente e2cepcional 6or isso, pode (ustificar por tempo limitado essas medidas
e2traordin"rias
#2 Puerras, conflitos armados, determinados dist7rbios internos
O art ?H da 9onveno Americana de 4ireitos !umanos tra* uma dessas cl"usulas de
derrogao, em caso de ameaa + independ%ncia ou segurana do #stado parte
O art EX do 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos e2ige uma ameaa +
e2ist%ncia da nao, o que significa que uma parte da populao poder" ser atingida por um
evento 8o situa'es ob(etivamente e2cepcionais
Ocorre que essas normas, muitas ve*es, so vagas, de maneira que concedem ao
#stado um grande espao de discricionariedade para identificar a situao que deve ser
ob(etivamente e2cepcional
Apesar disso, o #stado est" su(eito a controle Os &rgos internacionais competentes de
monitoramento fiscali*am e questionam a legalidade da medida tomada pelo #stado no caso
concreto >uitas das ve*es, o princpio da proporcionalidade invocado nessa matria
!" direitos humanos que (amais podem ser suspensos, pois tal medida ser" sempre
desproporcional Peralmente, esses direitos so fi2ados pela cl"usula de derrogao como
direitos humanos no derrog"veis 0ais direitos variam de tratado para tratado
Os direitos no derrog"veis que esto presentes em quase todas as cl"usulas de
derrogao so basicamente$ o direito + vidaM a proibio da tortura, da escravido e servidoM
e o princpio da legalidade do nulla poena sine legeM o princpio da discriminao por origem,
se2o, raa, cor etc
Outro pressuposto da suspenso a compatibilidade das medidas tomadas pelo #stado
com as demais obriga'es que lhe imp'em a obrigao internacional 6recisa-se verificar se a
suspenso compatvel com o costume internacional e o .us co!ens 1 o que est" previsto no
art ?H, A e AA, 9onveno Americana de 4ireitos !umanos, e art EX, 6acto Anternacional de
4ireitos 9ivis e 6olticos
3em todos os 0ratados de 4ireitos !umanos contm uma cl"usula de derrogao,
assim como nem todos possuem cl"usula sobre den7ncia 3esse caso, aplicam-se as regras
gerais da responsabilidade internacional do #stado
Dressuostos *ormais ara a utili8ao das cl6usulas de derro!ao
3o aspecto formal, algumas cl"usulas de derrogao, para aumentar a segurana,
e2igem que o estado de emerg%ncia se(a oficialmente declarado 4essa forma, assegura-se a
legalidade da Administrao em tempos em que os direitos humanos correm srio risco de
violao
#2 6acto Anternacional dos 4ireitos 9ivis e 6olticos /art EX, A.M e 9onveno
Americana de 4ireitos !umanos /Art ?H.
!" uma obrigao de informar aos demais #stados, por intermdio de um determinado
&rgo, a reali*ao dessa medida, sobre os direitos suspensos, o porqu% e por quanto tempo
O dever de relatar tambm facilita o trabalho de proteo dos &rgos internacionais de
direitos humanos, no que di* respeito ao monitoramento
Alguns #stados suspendem direitos humanos sem tornar essa medida transparente,
podendo, a depender das circunst5ncias, a suspenso de um direito ser inadmissvel
4o")l;"&ia dos direitos i"ter"a&io"ais dos direitos $!a"os e o direito i"ter"a&io"al
$!a"it<rio
Os direitos humanos podem ser suspensos, conforme visto, a depender de algumas
situa'es, como tempos de guerra ou conflitos armados O regime (urdico que regulam estas
7ltimas situa'es /guerra e conflitos armados. do direito internacional humanit"rio /direito
internacional dos conflitos armados.
A noo que ho(e prevalece na doutrina autori*ada a de que os direitos humanos se
mantm, em princpio, aplicados durante uma guerra ou outro conflito armado, o que denota
um ponto de contato com o direito internacional humanit"rio
9ontribuem para essa noo as cl"usulas de derrogao, (" que alguns direitos
humanos so inderrog"veis
A consequ%ncia uma aplicabilidade cumulativa do direito internacional dos direitos
humanos e do direito internacional humanit"rio
!" uma relao de especialidade, pois as regras do direito internacional humanit"rio
so especiais, devendo as regras de direitos humanos serem interpretadas + lu* daquele direito
#2 O direito internacional humanit"rio concede o direito limitado de matar outro combatente,
enquanto, em tempo de pa*, matar uma pessoa proibido 9oncluso$ o direito + vida tem
outro conte7do em conflitos armados
6or ve*es, o direito internacional humanit"rio no regula uma determinada situao,
hip&tese em que as normas dos direitos internacionais dos direitos humanos podero suprir
uma lacuna
8obre quais condi'es se aplicam o direito internacional humanit"rioJ !" uma *ona
cin*enta em torno da definio do conflito armado
!o(e, e2iste uma discusso em torno dos perigos polticos e pr"ticos da aplicao do
direito humanit"rio nos conflitos urbanos e2tremos
Os tratados de direitos humanos no so suspendidos em caso de conflitos, desde que
no derrog"veis, quando podero ser suspensas
Os conflitos armados no suspendem automaticamente os tratados de direitos humanos
e as suas garantias Algumas podem ser suspensas
1 possvel que o conte7do dos direitos humanos precise ser interpretado + lu* do
direito internacional humanit"rio
Lmbito de validade territorial 8er" que os #stados partes de um 0ratado so obrigados
a respeit"-lo mesmo em territ&rios nacionais de #stados que no aderiram a este instrumentoJ
A maioria dos 0ratados universais e regionais inicia o seu te2to com o ob(eto e
finalidades, e, regularmente, encontram-se cl"usulas definindo o seu 5mbito de validade
territorial
8& para e2emplificar, o art 1X da 9onveno Americana de 4ireitos !umanos obriga
os #stados partes a respeitar e garantir os direitos e liberdades a toda pessoa su(eita a sua
(urisdio J" o art ?X do 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos estende a proteo a
todos os indivduos que este(am em seu territ&rio e que este(am su(eitos sob a sua (urisdio
A (urisdio do #stado pode ser e2traterritorial, de modo que a previso da 9onveno
Americana bem mais aceita do que a do 6acto 9ivil, uma ve* que neste, imp'e-se que o
indivduo este(a dentro das fronteiras do #stado parte para que go*e de proteo
!o(e aceito que o conceito de (urisdio o que determina o 5mbito de validade
territorial de 0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos
#mbora o conceito de (urisdio possa tra*er alguma controvrsia, h" um consenso
mnimo sobre o seu conceito b"sico A (urisdio no necessariamente corresponde ao
territ&rio nacional, podendo se estender para fora dele 3essas condi'es que surgem as
grandes controvrsias
!" a construo de uma rica doutrina, apesar de ainda incipiente, defendendo os
princpios sobre a aplicabilidade e2traterritorial dos 0ratados de 4ireitos !umanos
A princpio, os direitos humanos so submetidos a esfera intraestatal, se(am eles
nacionais ou estrangeiros 3o entanto, h" hip&teses em que o #stado impedido de e2ercer a
soberania em seu pr&prio territ&rio, quando este est" su(eito a ocupao de tropas estrangeiras
Iuando o #stado e2erce a sua autoridade soberana para alm das fronteiras, est"
vinculado aos 0ratados de 4ireitos !umanos Iuando no e2erce a autoridade soberana em
seu pr&prio territ&rio, o #stado no disp'e do controle efetivo do seu pr&prio territ&rio
6ortanto, a violao de direitos humanos ocorridos fora da sua esfera de influ%ncia no
pode ser a ele imputado Asso decorre das regras gerais da responsabilidade internacional do
#stado O significado do critrio do controle importantssimo nesse 5mbito
#2 4iplomata comete crime fora do territ&rio nacional O #stado assume o controle
fsico sobre ele para alm da fronteira nacional 3essas hip&teses, o ato cometido pode ser
imputado ao #stado /direitos humanos que se aplicam e2traterritorialmente.
8e um agente de um servio secreto comete homicdio em #stado L, a sua atuao ser"
violadora do #stado que tem o seu controle, atraindo a responsabilidade no 5mbito
internacional
3as hip&teses em que o #stado saiba da atuao ilegal dos agentes estrangeiros em seu
territ&rio, ou deveria saber, mas no ageM este #stado pode ser responsabili*ado
Iual o tipo de controle necess"rio para se estabelecer obriga'es e2traterritoriaisJ
#ssa questo se tornou relevante em um caso concreto /caso 3an-ovic., em que a
9orte #uropeia de 4ireitos !umanos tinha que decidir sobre a aplicao da 9onveno
#uropeia de 4ireitos !umanos na 8rvia 3a poca, este pas no havia aderido ao
instrumento
O bombardeio areo da O0A3 matou diversos civis, dentre os quais =anQovic A 9orte
#uropeia declarou a ao inadmissvel, pois as vtimas no se encontravam sob a (urisdio da
9onveno /art 1X. 6ressup@s apenas o controle territorial stricto sensu, considerando
insuficiente o controle da O0A3 sobre o espao areo
#sta deciso foi muito criticada pela doutrina, em especial pela presumvel omisso da
9orte na aplicao das regras gerais de responsabili*ao internacional dos #stados =astava
convocar as regras gerais da responsabilidade
A 9orte Anternacional de Justia decidiu que o 6acto Anternacional de 4ireitos
#con@micos, 8ociais e 9ulturais seriam essencialmente territoriais
#2iste uma (urisprud%ncia sobre a concreti*ao do conceito de (urisdio ainda em
processo de formao 3o caso N"ssa e outros vs. :ur/uiaO, a 9orte #uropeia de 4ireitos
!umanos pareceu indicar, para alguns autores, uma interpretao menos restritiva
3o sistema interamericano de direitos humanos, falta uma (urisprud%ncia refletindo os
limites de (urisdio !" um caso em que se peticionou + 9omisso Anteramericana de 4ireitos
!umanos, tendo em vista que a fora area dos #:A bombardeou cidade iraquiana, destruindo
hospitais e matando diversos civis /de*embro de ?WWE.
#m ra*o disso, os sobreviventes peticionaram para a 9omisso, baseando-se na
presumvel aplicao da 9onveno Americana aos sobreviventes iraquianos do ataque A
interpretao mais generosa do que o critrio de controle da #uropa
I"ter%reta*+o dos Tratados so:re Direitos H!a"os
4efender os direitos humanos internacionais significa reali*ar as normas internacionais
de direitos humanos, como fundamento de pretens'es contra o #stado 3esse processo de
interpretao, erros so facilmente cometidos quando da interpretao e da sua reali*ao A
interpretao precisa ser feita com base nos te2tos aut%nticos, ou se(a, aqueles em que os
#stados partes oficialmente declararam como vinculante
O art R< do 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos s& autori*a a
interpretao dos te2tos em ingl%s, espanhol, franc%s, chin%s e russo, a fim de diminuir a
possibilidade de interpretar e2press'es com significados um pouco diferentes destas lnguas
3o 8istema Anteramericano, os te2tos aut%nticos esto na verso em espanhol, ingl%s,
franc%s e portugu%s
1 preciso levar em conta que a proteo dos direitos humanos no deve seguir
interpreta'es diferentes por cada instituio nacional, sob pena de se transformarem em
instrumentos polticos
)ogo, os termos dos direitos internacionais dos direitos humanos devem ser
interpretados autonomamente, sem se recorrer +s ordens (urdicas nacionais Asso porque o fato
de e2istir o mesmo termo no direito interno, no necessariamente implica que ser"
interpretado de modo igual
O ponto de partida para qualquer interpretao o sentido literal da norma 1 preciso
aplicar critrios suplementares para determinar o conte7do e2ato da norma, que esto contidos
nos par"grafos do art <1 da 9onveno de ,iena sobre 0ratados Anternacionais #mbora no
ha(a hierarquia entre os critrios, o seu arran(o determina a ordem do e2ame, e valem como
costume internacional 8o eles$
1 G O 0ratado deve ser interpretado de acordo com a boa f, segundo o sentido comum
atribuvel aos termos do 0ratado em seu conte2to, e + lu* de seu ob(etivo e finalidade A boa f
o princpio geral de interpretao
? G Anterpretao gramatical /teor do 0ratado.
< G Anterpretao sistem"tica /conte2to.
E G Anterpretao teleol&gica /ob(eto e finalidade.
3o que tange aos 0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos, particularmente
importante que o pre5mbulo e os ane2os podem ser includos na considerao, mas no
refletem a vontade sub(etiva nem dos #stados nem do intrprete, mas a(uda a identificar a
vontade ob(etiva dos contratantes
Alm disso, para se averiguar essa vontade ob(etiva, podem ser consultados os
trabalhos preparat&rios /art <? da 9onveno de ,iena.
O art <1, 9onveno de ,iena autori*a oficialmente a convocao de uma
interpretao evolutiva /Y <X, NbO. A Npr"tica seguida posteriormenteO tambm abrange as
decis'es dos &rgos respons"veis pelo monitoramento dos direitos humanos
0anto as 9ortes Anternacionais quanto as ;egionais /decis'es consultivas ou
contenciosas., assim como os 9omit%s e 9omiss'es, podem influenciar a interpretao dessas
garantias
E)eito =til dado aos Tratados e a sa i"ter%reta*+o di"9!i&a
O princpio da interpretao evolutiva /consagrada no art <1, da 9onveno de ,iena
de 1CDC. aplica-se a todos os 0ratados Anternacionais 6or conseguinte, tambm se aplica aos
0ratados de 4ireitos humanos, crescendo consideravelmente o significado da interpretao
teleol&gica dos 0ratados de 4ireitos !umanos
#sta interpretao progressiva deve ser ainda mais radical em se tratando de direitos
humanos, sobrepondo-se de modo mais consistente + vontade dos #stados, e at mesmo se
desvinculando dela, ao colocar a proteo do indivduo no centro das aten'es e considera'es
finais
Os 0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos so instrumentos vivos /considerao
feita em uma opinio consultiva., pois so criados para garantir e otimi*ar a proteo dos
indivduos e grupos contra possveis assaltos + sua dignidade humana
9omo conte7do das normas de direitos humanos, elas so normas bem abertas, com
um campo de indeterminao bastante amplo, precisando ser concreti*ado pelos seus
intrpretes, valendo o rinc%io da e*etividade, ou se(a, o rinc%io do e*eito Mtil, que e2ige,
entre duas ou mais op'es de interpretao, que o intrprete escolha aquela melhor reali*a a
finalidade do 0ratado, aquela em que a promoo ou proteo pr"tica ocorrer" no momento da
sua incid%ncia
6ortanto, probe-se uma interpretao restritiva dos direitos humanos A interpretao
deve assumir uma atitude progressiva e ro omni
6odemos falar em uma interpretao din5mica dos direitos humanos em ve* de uma
interpretao evolutiva 3o entanto, ela precisa seguir a metodologia de interpretao para que
se(a a mais transparente possvel e no se(a acusada de ativismo poltico
Agualmente inadmissvel interpretar os 0ratados dos 4ireitos !umanos conforme
previsto no art RX, AA, do 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos e art ?C da 9A4!,
isto , que se permitisse o seu afastamento em virtude de leis, regulamentos ou costumes do
#stado
Ainda, no h" uma tcnica oficial de subsuno observada pelos &rgos internacionais
de proteo dos direitos humanos, o que bastante aconselh"vel, sobretudo em uma matria
de imenso potencial emancipat&rio
>!:ito de %rote*+o dos direitos &o"sa.rados "os Tratados de Direitos H!a"os
1 necess"rio perguntar se um determinado ato est" na esfera legal de proteo dos
direitos humanos, o que no pode ser constatado de forma abstrata, mas decorre do conte7do
concreto da respectiva garantia
0odos os desenvolvimentos te&ricos que os direitos fundamentais NimpuseramO +
doutrina, de certa forma, pode ser adaptado no estudo dos direitos humanos
A e2ist%ncia de uma lei interna pode significar uma inger%ncia no 5mbito de proteo
de um direito humano consagrado em 0ratadoJ O ponto de partida que os &rgos
internacionais de proteo dos direitos humanos no podem anular leis nacionais nem querem
critic"-las de modo abstrato 3a verdade, ocupam-se das decis'es de casos individuais
Apesar disso, a (urisprud%ncia do 8istema Anteramericano considerou como
ine2istentes as leis de anistia do perodo ditatorial Asso porque h" a ideia muito forte de
controle de convencionalidade no 8istema Anteramericano, onde os ob(etos de controle G leis e
9onstitui'es G teriam como par5metro a 9onveno Anteramericana de 4ireitos !umanos
6ode ocorrer que a violao + 9onveno se(a determinada a partir da mera e2ist%ncia
da lei, mesmo sem ato de e2ecuo, desde que pre(udique os direitos humanos consagrados
/na 9onveno. Ou se(a, a simples edio de uma lei viola a 9A4!
8e uma lei nacional restringe o 5mbito de incid%ncia do direito consagrado na 9A4!
no significa que, por si s&, esta lei se(a ilegal
!ouve um caso no 8istema europeu em que se adu*iu que a lei somente seria declarada
ilegal se ela no satisfi*er os direitos b"sicos do #stado de 4ireito #ssa e2peri%ncia foi
acompanhada no 8istema Americano quando se deparou com as leis de anistia no =rasil
Prande relev5ncia nessa questo de delimitao no 5mbito de incid%ncia a
convocao do princpio da proporcionalidade, que levar" em considerao a situao no
momento que a medida foi tomada Iualquer inger%ncia deve ser proporcional ao fim
esperado e necess"ria +s circunst5ncias do caso
4o")lito e"tre a 4o"stiti*+o e o Tratado I"ter"a&io"al
As rela'es entre direito internacional e direito interno podem assumir tr%s possveis
caminhos$
a. 0eoria monista$ aquela que prop'e a supremacia do direito interno sobre o direito
internacional
b. 0eoria dualista$ aquela segundo a qual o ordenamento (urdico internacional
separado e distinto dos sistemas (urdicos internos
c. 0eoria monista internacionalista$ aquela que afirma o pluralismo, mas tambm a
unidade dos ordenamentos (urdicos, e postula a supremacia do direito internacional sobre o
direito interno
:eoria monista
#sta teoria foi desenvolvida no sculo L,AAA pelo (urista tedesco JJ >o*art, sendo
elaborado completamente no final do sculo LAL e incio do sculo LL, tendo como base as
concep'es de !egel
O direito interno, segundo esta teoria, tambm compreende o direito internacional,
prevalecendo sobre este 7ltimo, que considerado um direito estatal interno
#ssa teoria sustentava a e2ist%ncia de um 7nico comple2o de ordenamentos (urdicos
estatais, e negava a e2ist%ncia do direito internacional distinto e aut@nomo do direito interno
#ssa teoria refletia o e2tremo nacionalismo e o autoritarismo das grandes pot%ncias,
que se preocupavam em tutelar os seus pr&prios interesses
:eoria dualista
0eve inspirao na concepo de direito internacional prevalente na Pr-=retanha, e
tambm nos #:A, onde se reconheciam a autoridade das normas consuetudin"rias e dos
0ratados devidamente ratificados por autoridades competentes
3esses pases, o direito internacional somente eram considerados vinculantes no
5mbito interno na medida em que reali*ada a sua accetta*ione pelas autoridades nacionais
competentes #ram #stados inclinados ao direito internacional #sta concepo foi
transportada para a teoria (urdica em 1FCC pelo publicista alemo 0ripert
A teoria de 0ripert foi elaborada completamente pelo (urista italiano 4ionsio
Anc*ilotti /1CW?-1C?F.
O ordenamento (urdico internacional aut@nomo e distinto dos ordenamentos
(urdicos internos para esta teoria Assim, podemos verificar algumas diferenas, como entre
os su(eitos$ indivduos e grupos de indivduos, no plano internoM e #stados, no plano
internacional
Iuanto +s fontes legislativas, no direito interno temos as leis do parlamento ou os
precedentes (udiciaisM no direito e2terno, temos os 0ratados ou costumes
Iuanto ao conte7do das normas (urdicas, o direito interno disciplina, entre outras
matrias, a organi*ao do #stado, a relao deste com o indivduo /etc.M enquanto o direito
internacional disciplina principalmente as rela'es entre os #stados
A dimenso marcante desta teoria a impossibilidade de o direito internacional
enderear-se diretamente aos indivduos As normas internacionais, para serem reali*adas no
5mbito interno, necessitam que os preceitos internacionais se(am transformados em normas
(urdicas internas por procedimentos livremente estabelecidos pelo #stado /4ionsio
An*ilotti.
As normas internacionais no podem modificar ou invalidar diretamente as normas
internas, da mesma forma que estas 7ltimas no podem modificar ou invalidar aquelas 3esse
conte2to, no se pode falar em controle de convencionalidade ou revogao de normas
internas contr"rias a 0ratados Anternacionais
0rata-se de teoria inspirada em moderado nacionalismo, que sustentava a e2ig%ncia de
conformar-se +s normas internacionais, transformando-as em normas vinculantes para o
ordenamento interno
:eoria monista internacionalista
Koi proposta em 1FCC pelo tedesco Tauffman, sendo sucessivamente elaborada e
desenvolvida entre 1C?W e 1C<E pelo !ans Telsen
#ssa teoria foi aceita por diversos (uristas, como ,erdross e 8elle #sta teoria sustenta a
e2ist%ncia de um ordenamento (urdico unit"rio imaginado como uma pir5mide 8ustenta ainda
a superioridade do direito internacional, como um ordenamento locali*ado acima da pir5mide,
isto , o direito internacional par5metro de validade do ordenamento (urdico
8egundo esta teoria, o direito interno deve ser sempre conforme ao direito
internacional, sob pena de ilegitimidade /controle de convencionalidade.
3o necess"ria a transformao do direito internacional em direito interno como no
dualismo, uma ve* que o direito internacional e interno fa*em parte de um 7nico ordenamento
(urdico
Os su(eitos de direito internacional no se diferenciam radicalmente daqueles do
direito interno, (" que, em ambos os ordenamentos, os destinat"rios 7ltimos das normas
(urdicas so os indivduos
6ara alm disso, as normas internacionais podem ser aplicadas como tais pelos
0ribunais nacionais sem necessidade alguma de transformao, o que poder" ser apenas a
e2ig%ncia do direito interno, e no internacional
As teses Qelsenianas sustentam que o ordenamento (urdico internacional controla,
ainda que imperfeitamente, todos os ordenamentos nacionais que estariam +quele Koi
inspirada no internacionalismo e no pacifismo A preval%ncia do direito internacional no
fruto de uma avaliao cientfica, mas de valores morais e polticos
9onstata-se a falta de um mecanismo internacional incapa* de revogar as normas
internas conflitantes com o direito internacional
Moder"as tra"s)or!a*/es "as rela*/es e"tre direito i"ter"a&io"al e orde"a!e"tos
?r5di&os i"ter"os
A teoria monista nacionalista claramente privada de valor cientfico, ob(etivando
sustentar posi'es ideol&gicas e polticas
4iversamente, a teoria dualista constitua o refle2o da realidade (urdica do sc LAL e
primeira metade do sc LL A comunidade internacional era constituda de #stados soberanos
que mantinham rela'es no ambiente (urdico substancialmente separado e distinto do 5mbito
interno
A teoria monista internacionalista era bastante avanada para a poca, at mesmo
ut&pica, pois no correspondia + realidade das rela'es internacionais, e tinha relevante
impacto ideol&gico, ve* que enfati*ava o papel do direito internacional como fator de controle
da conduta dos #stados
#m muitos setores, o direito internacional tem efetuado incurs'es no direito interno,
contribuindo para a efetivao das normas previstas nos 0ratados, aperfeioando o sistema de
proteo 8endo assim, podemos di*er que no mais constitui uma esfera de direitos
rigidamente separada e distinta das esferas de direitos dos ordenamentos (urdicos internos
>uitas regras internacionais conferem direitos diretamente aos indivduos, sem
intermediao dos sistemas (urdicos internos #2 3orma em matria de crimes
internacionais, que imp'em determinados comportamentos, como no cometer crime contra a
humanidade, genocdio, tortura etc
O direito internacional no mais o (us interpotestatis, ou se(a, o direito que governa
somente as rela'es entre #stados soberanos, mas, sim, um direito que se refere diretamente
aos indivduos, conferindo direitos e impondo deveres /e2 4ireito de petio, dever de no
cometer contra a humanidade, tortura etc. 8ub(a* o conceito de civitas maxima, ou se(a, uma
comunidade indivduos, #stados e &rgos intra-estatais
0rata-se da mudana do direito inter artes para um direito suer artes
A 9onveno de ,iena de 1CDC prev% no art ?H adu* que uma parte no pode invocar
as normas do direito interno para (ustificar o descumprimento de um 0ratado !averia uma
ofensa + boa f internacional
Tra"s)or!a*+o do direito i"ter"a&io"al e! direito i"ter"o
3o caso em que houve a troca das popula'es gregas e turcas, a 9orte 6ermanente de
Justia Anternacional /)iga das 3a'es. sustentou a e2ist%ncia da obrigao dos #stados de
conformar o pr&prio direito interno +s obriga'es internacionais
As disposi'es contidas em alguns 0ratados Anternacionais pedem e2pressamente a
alguns #stados partes de produ*ir a legislao necess"ria para a atuao das suas normas /#2
9onveno de PenebraM 9onveno de 1CEF sobre o PenocdioM 9onveno de 1CDR sobre
4iscriminao ;acial, 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos etc.
O #stado pode ser responsabili*ado internacionalmente caso tenha dei2ado de elaborar
a necess"ria normativa de adatamento /transformao do direito internacional em direito
interno.
O direito internacional no estabelece nenhuma disciplina a respeito das normas
internacionais por parte do #stado 6ortanto, cada pas livre para estabelecer de que modo
cumprir" no 5mbito interno as pr&prias obriga'es internacionais
#ecanismos de adatamento$
a. adatamento autom"tico-permanente$ dever de aplicar normas presentes e futuras de
direito internacional sem necessidade de ulterior interveno do legislador O mecanismo
(urdico interno pode se transformar de maneira contnua e autom"tica +s regras
internacionais 1 um #stado amigo do direito internacional
b. adatamento ad hoc$ a normativa internacional somente se aplica ao territ&rio
nacional mediante uma especfica normativa interna ,ale di*er, para que a norma
internacional se(a aplica depende da produo da norma interna
#2istem normas internacionais que no so self e2ecuting /imediatamente aplic"veis.,
de forma que o mecanismo preferido o adatamento ad hoc, ao passo que, em se tratando de
norma self e2ecuting, ser" oportuno optar pelo sistema autom"tico de adatamento
3ormalmente, se o adatamento feito mediante ato legislativo ordin"rio, as normas
internacionais assumem o status de lei ordin"rio 8e o adatamento for feito por procedimento
de elaborao de norma constitucional, as normas internacionais assumem esse status
:ma postura nacionalista tende a adotar o mecanismo do adatamento ad hoc, e assim,
recepcionar as normas internacionais com o status de lei ordin"ria O =rasil est" no meio
termo A postura internacionalista tende a adotar o mecanismo de adatamento autom"tico
4epois de assinado o 0ratado, este aprovado com ou sem emendas, no podendo o
parlamento ser privado das suas compet%ncias
A maioria dos #stados, dentre os quais o =rasil, tendem a negar + norma de origem
internacional uma preval%ncia sobre a legislao interna, redu*indo o seu papel no
ordenamento interno
Asso se d" principalmente pela tentativa de os #stados evitarem assumir obriga'es
irrevog"veis e, em qualquer caso, no modific"veis por meio de legislao ordin"ria !" ainda
o medo desses 0ratados integrarem o par5metro de controle de constitucionalidade e2ercido
internamente
!" normas internacionais que se endeream diretamente aos indivduos, sem
intermediao dos sistemas (urdicos internos
4o")lito e"tre Tratado i"ter"a&io"al e direito i"ter"o
Iual destas normas deve prevalecerJ
O art RX, Y ?X, 9; di* que ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, h"
o reenvio dos direitos e garantias e2pressos em 0ratados Anternacionais sobre a proteo dos
direitos humanos )ogo, no so e2cludos os direitos nos 0ratados em que o =rasil se(a parte
#sse dispositivo promove aquilo que se denomina de abertura 2 normao
internacional, que passou a ser um elemento caracteri*ador de v"rias outras ordens
constitucionais contempor5neas Os direitos internacionais integrariam o bloco de
constitucionalidade
Jorge >iranda fa* essa mesma observao em relao ao direito portugu%s, averbando
que tais direitos ostentam nature*a constitucional /princpio da m"2ima efetividade das
normas constitucionais.
#m 1CHH, o 80K (ulgou o ;# FWWWE, comparando o 0ratado Anternacional + lei
ordin"ria, esva*iando os esforos do #stado em participar daquele 0ratado, uma ve* que
suscetvel a altera'es diante da normao interna
A den7ncia no deve ser um ato isolado do #2ecutivo, mas fruto de uma cooperao
com o )egislativo
3o !9 H?1<1 de 1CCR, o 80K decidiu que no h" qualquer prima*ia hier"rquico-
normativa dos 0ratados ou 9onven'es sobre o direito impositivo interno
3o !9 HCHFR-;J, atribuiu-se hierarquia infraconstitucional aos 0ratados de direitos
humanos, mas supralegal
O art RX, Y ?X promove essa abertura + normao internacional e serviu de fundamento
para o professor 9anado 0rindade defender a tese de que os 0ratados Anternacionais de
4ireitos !umanos (" ostentariam status constitucional, o que foi seguido por diversos outros
autores
A alterao tra*ida pela #9 ERSWE, para esta tese defendida por 9anado 0rindade,
apenas significou que esse procedimento de emenda atribuiria aos 0ratados de direitos
humanos o status de norma formalmente constitucional, em que pese (" serem materialmente
constitucionais
!", ainda, uma compreenso que considera que os 0ratados de direitos humanos
apresentariam uma superioridade hier"rquica em relao aos demais 0ratados Anternacionais
de nature*a mais tcnica, na medida em que integraria o .us co!ens, aceita e reconhecida pela
comunidade internacional /Andr Ponalves 6ereira e Kausto de Iuadros G autores
portugueses. !" um status de supraconstitucionalidade conferida aos 0ratados !ildebrando
AcciolB defende essa tese no =rasil
O professor 9elso Albuquerque >ello advogava que o importante seria a
predomin5ncia do direito internacional, que ocorre na pr"tica internacional O direito
internacional se dirigiria ao indivduo diretamente sem a necessidade de que fosse
transformado em lei interna O professor considerou o ;# FWWWE um verdadeiro retrocesso
1ual $ o valor de um :ratado se ele ossui o mesmo status de uma lei internaI
odendo ser or esta revo!ada?
Atualmente, os 0ratados sobre 4ireitos !umanos possuem status supralegal, mas no
possuem status constitucional caso no se submetam ao procedimento de #menda
9elso de >ello defendia que a 9;K= optou pelo dualismo, pelo menos quanto aos
direitos humanos
Hierar@ia dos Tratados de Direitos H!a"os "o 2rasil
6redominou no 80K a tese que atribuiu aos 0ratados de direitos humanos o status
supralegal O professor Pilmar >endes teve uma atuao decisiva na formao do ac&rdo
9ar"ter supralegal O primeiro fundamento invocado foi o da supremacia formal e
material da 9onstituio !ouve uma negativa da tese da hierarquia constitucional 8e
houvesse entendimento diverso, anularia a possibilidade de reali*ar o controle de
constitucionalidade de diversos diplomas internacionais
O 80K fiscali*a o #2ecutivo e o 9ongresso 3acional A deciso do 8upremo foi
poltica, e2teriori*ando que no queria perder esse poder
Ainda, argumentou-se o risco dessa normati*ao A ampliao inadequada dos
sentidos possveis da e2presso Ndireitos humanosO poderia abrir uma interpretao normativa
alheia ao controle da sua compatibilidade com a ordem constitucional interna
Outro argumento seria o de que os 0ratados (" ratificados /antes da #9 ERSWE. e no
submetidos ao procedimento especial de aprovao, no poderiam ser equiparados +s normas
constitucionais
Os 0ratados sobre os 4ireitos !umanos, ainda na linha argumentativa do 8upremo,
no poderiam afrontar a supremacia da 9onstituio, mas teriam lugar especial reservado no
ordenamento (urdico
3o final das contas, o 8upremo quis preservar o par5metro de controle, ao mesmo
tempo em que quis dar maior relev5ncia e estabilidade aos 0ratados de 4ireitos !umanos
O 80K entendeu que o 0ratado de 4ireitos !umanos paralisa a efic"cia (urdica da lei
interna com ele conflitante, diante do seu inequvoco car"ter especial Observe que no h"
revogao da lei interna, dado que o 0ratado somente atua no plano da efic"cia, e no da
e2ist%ncia ou validade Agualmente, a referida lei no se su(eita ao controle de
convencionalidade
3o direito comunit"rio europeu, a normativa comunit"ria assume preval%ncia
aplicativa relativamente + legislao estatal #ssa prefer%ncia to somente determina a
prioridade de aplicao do direito comunit"rio, e o plano da validade e e2ist%ncia da lei interna
permanecem inalterados #ssa prefer%ncia aplicativa resulta numa paralisao da efic"cia
(urdica da norma
9anado 0rindade sustenta que uma lei contr"ria + 9onveno pode ser discutida no
plano da validade e e2ist%ncia
O 80K aplica instituto parecido com a prefer%ncia aplicativa para paralisar a efic"cia
das normas internas em matria de direitos humanos
9anotilho fala em abertura da 9onstituio, ami*ade para com o direito internacional,
o que fica claro no nosso art EX, 9;
3a discusso da priso civil do deposit"rio infiel, consignou-se que havia outros meios
e2ecut&rios para satisfa*er o crdito 4essa forma, a priso civil no atendia ao e2ame de
proporcionalidade como proibio de e2cesso 0ambm foi convocado o princpio da reserva
legal proporcional
,ale di*er, o poder de conformao atribudo ao legislador no pode desvirtuar o
sistema de garantias constitucionais, alargando o conceito de deposit"rio infiel
desmesuradamente, como foi o caso da alienao fiduci"ria
Pilmar >endes ainda lembrou do risco de atomi8ao das normas constitucionais, ve*
que teramos diversas outras normas /0ratados Anternacionais. com status constitucional,
gerando grande insegurana (urdica
Outro argumento que teramos dificuldades em saber qual ou quais 0ratados teriam
essa conotao
Outro grupo de >inistros do 80K defendia o car"ter constitucional dos 0ratados de
4ireitos !umanos, como a 9A4!, instituda pelo 6acto de 8o Jos da 9osta ;ica /9elso de
>ello. G A4A >9 1EFW
A 9A4! foi instituda pelo 6acto de 8o Jos da 9osta ;ica e incorporada ao direito
brasileiro pelo 4ecreto DHFSC?
O >inistro 9elso de >ello, com base na doutrina de 9elso )afer, asseverou que os
0ratados de 4ireitos !umanos teriam nature*a constitucional, mas destaca a supremacia da
9onstituio sobre os 0ratados, sobretudo quando estes importarem em supresso,
modificao ou reduo de tais direitos
9om efeito, os 0ratados de 4ireitos !umanos celebrados ap&s a #menda
9onstitucional ERSWE, para serem revestidos de nature*a constitucional, devero observar o
procedimento do art RX, Y <X Os anteriores + #9 ER, e posteriores + promulgao da 9KSFF
assumem um car"ter de norma materialmente constitucional porque includos no bloco de
constitucionalidade
9elso de >ello, ainda, fala do controle de convencionalidade dos atos estatais internos
Observaes
A tend%ncia atual em face do processo de globali*ao no sentido de que o direito
internacional vem a regular os mais variados aspectos daquilo que tradicionalmente se
chamava de neg&cios domsticos 9onfere um reforo +s teorias monistas, enfati*ando a
necessidade de aprofundar a coer%ncia do direito normativo internacional e interno
O ob(etivo do direito internacional promover o desenvolvimento do pleno potencial
de cada indivduo como ser humano aut@nomo e a liberdade
O ideal de se adotar a teoria monista no pode ignorar a e2ist%ncia de pluralismo de
ordenamentos (urdicos internos, muitas ve*es diversos e antag@nicos 3esse sentido, no h"
como se falar em um ordenamento (urdico 7nico
8em comprometer a soberania interna, as v"rias 9onstitui'es pretendem viabili*ar a
cooperao internacional e a promoo da comunidade internacional, globalmente
considerada
;ecorre-se, ho(e, + ideia de uma rede de normas nacionais, internacionais e
comunit"rias atravs dos seus protocolos de intercone2o
Tese do direito s%ra&o"stit&io"al o !aterial!e"te &o"stit&io"al
!" normas provenientes de 0ratados de 4ireitos !umanos cu(os valores
inquestionavelmente so superiores + 9onstituio, que so limitadores do pr&prio 6oder
9onstituinte /!ildebrando AcciolB e Andr Ponalves 6ereira.
8o as normas do chamado .us co!ens, que um direito internacional imperativo,
condu*indo-se a este conceito de supraconstitucionalidade 1 um limite ao 6oder 9onstituinte
#sta tese no significa necessariamente a invalidao da 9onstituio, mas poder"
ocorrer a inaplicabilidade pr"tica da 9onstituio em um caso concreto
Tese das "or!as &o"6e"&io"ais &o!o direito i")ra&o"stit&io"al
As conven'es so direitos infraconstitucionais, o que no e2clui que uma norma
convencional, em uma segunda an"lise, revele-se materialmente constitucional ou
supraconstitucional
A prima*ia da 9onstituio no afirmada em termos absolutos /art ?H, 9onveno de
,iena cSc art ED G um #stado pode alegar que o seu consentimento foi viciado pela violao
manifesta de uma regra do seu direito interno, cu(a import5ncia fundamental.
O princpio geral o de subordinao das 9onven'es Anternacionais + 9onstituio,
que reafirmado com a consagrao constitucional dos processos de fiscali*ao da
constitucionalidade das normas constantes das 9onven'es Anternacionais
4o"6e"*/es I"ter"a&io"ais &o!o direito s%rale.al
1 o entendimento do 80K :ma lei no pode violar 9onveno Anternacional, salvo se
a mesma lei afirmar princpios fundamentais, constitucionalmente consagrados, ou .us co!ens,
ou direito internacional comum ou geral, violados pela 9onveno Anternacional
3o direito comparado, o art ?R, da )ei Kundamental de =onn estabelece a
conformidade do ordenamento interno ao direito internacional geral As normas internacionais
gerais prevalecem sobre a lei interna, e so submetidas ao limite do respeito dos princpios
fundamentais da lei fundamental
3a 9onstituio Krancesa de 1CRF, o art R<, estabelece que ap&s a ratificao tais
tratados produ*iro efeitos internos, e o art RR determina a preval%ncia dos 0ratados sobre a
legislao interna, desde que ha(a reciprocidade O art RE determina a submisso dos 0ratados
+s normas constitucionais
3os #:A, os 0ratados ratificados, ap&s autori*ao por ?S< dos senadores, constitui
fonte de direito federal, e prevalece em relao ao direito dos #stados da federao
4o"di*+o ?r5di&a do i"di65do "a orde! i"ter"a&io"al
9anotilho fala de um princpio de abertura internacional, que est" consagrado no art EX
da nossa 9onstituio, e art HX da 9onstituio portuguesa 0rata do princpio que orienta um
determinado #stado nas suas rela'es internacionais, aceitando as dimens'es f"ticas e
(urdicas da interdepend%ncia internacional
A abertura da 9onstituio significa que esta dei2a de ter um sistema regulativo
e2austivo, e2clusivo e totali*ante para aceitar alguns condicionantes e2ternos 4essa maneira,
o direito internacional se torna um direito do pr&prio pas, e tambm o reconhecimento dos
seus princpios ou regras como medidas de (ustia, que seriam vinculativas para a pr&pria
ordem (urdica interna #m 7ltima an"lise, temos um #stado internacionalmente limitado
9om efeito, ratifica-se o apelo ao princpio da interpretao em conformidade com os
direitos humanos A abertura internacional tambm pressup'e uma base antropol&gica amiga
de todos os homens e povos A ordem internacional e a ordem constitucional interna so
iterativamente abertas, fundadas nos direitos humanos
Ainda, podemos destacar que estamos acometidos de uma auto-sufici%ncia estatal, sob
o ponto de vista (urdico, diferentemente dos pases que possuem maior abertura para a
normatividade internacional
Tra"s&o"stit&io"alis!o
>arcelo 3eves apresentou a tese do transconstitucionalismo para ingresso de professor
na :86 0ransconstitucionalismo no se trata de um constitucionalismo internacional, ou
supraconstitucional, ou estatal, ou local
#sta tese surgiu da constatao de que muitos problemas de direitos humanos ou
fundamentais, e de controle de limitao de poder tornaram-se concomitantemente relevantes
para mais de uma ordem (urdica
3esse sentido, o direito constitucional se emancipa relativamente do #stado, pois
cada ve* mais comum o envolvimento de duas ou mais ordens (urdicas na soluo de certos
problemas constitucionais
Os pressupostos te&ricos desta construo so$ a. tese da ra*o transversalM e b. teoria
dos sistemas /)uhmann.
>arcelo 3eves concentra seus esforos nas chamadas pontes de transio, se(a entre os
sistemas (urdicos e sociais, se(a entre as ordens (urdicas
Kala da necessidade de conversa'es constitucionais, e do fortalecimento do
entrelaamento entre as diversas ordens (urdicas /estatais, internacionais, locais,
transnacionais. 3o h" a pretenso de domnio de uma ordem sobre a outra
As rela'es normativas so transterritoriais Nimp'eO a abertura do constitucionalismo
para alm do #stado #m outras palavras, o constitucionalismo no se restringe a uma
comunidade poltica, geograficamente determinada, pois alguns problemas constitucionais
demandam o entrelaamento entre diversas ordens (urdicas 8eria um sistema (urdico
construdo sem hierarquia /eterarquicamente.
O transconstitucionalismo pode se e2teriori*ar de diversas formas$ entre o direito
internacional p7blico e o direito estatalM entre o direito supranacional /direito comunit"rio. e o
direito estatalM entre as ordens (urdicas estataisM entre as ordens (urdicas estatais e
transnacionaisM entre ordens (urdicas estatais e locaisM entre o direito supranacional e o direito
internacional
:m aspecto positivo do transnacionalismo chamar a ateno de que o
constitucionalismo no se limita +s nossas fronteiras
I"di65do "a orde! i"ter"a&io"al
1 um tema para compreenso da titularidade dos direitos humanos consagrados nos
0ratados
5ondio do indiv%duo no direito internacional tradicional$ do sculo L,AA ao sculo
LL, os indivduos eram submetidos ao e2clusivo domnio do #stado #ram considerados
ob(etos, ou, no m"2imo, benefici"rios das normas internacionais
A 9orte 6ermanente de Justia Anternacional, em 1C?F, decidiu, em um caso, que
sendo um 0ratado Anternacional, no pode como tal, criar diretamente direitos e obriga'es
para os indivduos, o que resume a viso predominante do indivduo at a 8egunda Puerra
>undial
#m matria de proteo e tratamento dos estrangeiros, o indivduo era ob(eto de tutela
somente quando pertencente a um outro #stado, e no porque mereciam uma tutela enquanto
indivduos
0oda a matria relacionada + proteo e tratamento dos estrangeiros, at a ? Puerra
>undial, quando protegia o indivduo, no o fa*ia em ra*o da sua condio de ser humano,
mas de pertencer a um outro #stado
Amperava uma l&gica estatalista, uma ve* que os indivduos deveriam ser tutelados na
medida em que pertenciam a outro #stado A legislao aplicada aos conflitos armados nesse
perodo fruto dessa l&gica
Ds 2N 'uerra$
O processo de 3uremberg e o seu imediato desenvolvimento altera o paradigma com
relao + percepo do indivduo na ordem internacional
Os aliados perceberam que alguns dos crimes odiosos cometidos pelos alemes no
eram proibidos pelo direito internacional, pois o direito dos conflitos armados se aplicava
somente entre os beligerantes, o que comportava as vtimas de guerra, que pertenciam ao
e2rcito ao + populao do #stado inimigo O nacional-socialismo de !itler cometeu crime
contra a pr&pria populao
O Acordo de )ondres de WF de agosto de 1CER instituiu o 0ribunal >ilitar de
3uremberg, autori*ando-o a (ulgar os crimes contra a humanidade #ra uma norma
revolucion"ria, pois, pela primeira ve*, retirava-se o vu da soberania estatal em matria de
tratamento do indivduo como s7dito, e olhava o indivduo como tal
Os crimes perpetrados no na*ismo foram contra o g%nero humano, ainda que em
conformidade com o direito interno do #stado
O 0ribunal de 3uremberg mostrou que havia limites + soberania do #stado A
Assembleia das 3a'es :nidas adotou dois instrumentos para dar certe*a a esta forma de
conceber o indivduo$ 9onveno para ;epresso do 9rime de Penocdio /WC de de*embro de
1CEF. e a 4eclarao :niversal de 4ireitos !umanos /1W de de*embro de 1CEF.
Os direitos $!a"os &o"6e"&io"al!e"te re&o"$e&idos e o direito de %eti*+o i"di6idal
Ap&s a ? Puerra >undial, o direito internacional tem conhecido uma evoluo sem
precedente, sobretudo em ra*o da afirmao da sub(etividade (urdica do ser humano 3o
5mbito internacional, tivemos a 9onveno 9ontra a 4iscriminao ;acial /1CDR., 6acto de
4ireitos 9ivis e 6olticos, o 6acto de 4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais /1CDD., a
9onveno 9ontra a 4iscriminao da >ulher /1CDC., a 9onveno sobre 9rianas /1CC1. e
outras 3o 5mbito regional, tivemos in7meros outros diplomas
A 9onveno #uropeia, em virtude do 6rotocolo 11, permitiu aos indivduos apresentar
a 9orte #uropeia de 4ireitos !umanos verdadeira petio individual #sta petio tem
dimenso internacional, e os indivduos t%m a titularidade desses direitos, prescindindo do seu
concreto reconhecimento da ordem (urdica interna 1 um direito diretamente conferido ao
indivduo pelas normas internacionais, e pode ser e2ercitado a prescindir do conte7do da
normativa interna
O direito de petio encontra alguns limites, pois trata-se de um direito procedimental,
limitado a apresentao da petio, sem demais participa'es O protocolo 11 permite que o
indivduo participe ativamente, apresentando memoriais, recursos etc
A limitao tambm se d" porque os indivduos no possuem nenhum direito contra a
atuao coercitiva da 9orte, no caso de uma eventual condenao do #stado
Ainda, trata-se de direito prec"rio, pois o #stado poder" denunciar ou e2tinguir o
0ratado ou anular a resoluo que estabelece esse direito ao indivduo
O direito de petio independe da naturalidade do indivduo que demanda em face do
#stado acusado 6ode ser nacional do #stado acusado ou de outro
4ri!i"ali3a*+o i"ter"a&io"al das &o"dtas i"di6idais
!" direitos consagrados por 0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos, como o
direito de petio, mas tambm h" obriga'es, que so direcionadas aos indivduos para com a
comunidade internacional /e2 3o cometer genocdio.
A criminali*ao internacional das condutas individuais afirma essa sub(etividade do
indivduo, e leva em considerao que esses crimes so cometidos a ttulo e para fins privados
3este caso, no se est" tutelando os valores da comunidade internacional em seu con(unto,
mas, sim, interesses tutelados pelos ordenamentos penais internacionais
!" crimes que so internacionais apenas porque a norma que imp'e a sano
internacional Algumas ve*es, a punio da conduta est" prevista tambm ou e2clusivamente
no direito consuetudin"rio, como a pirataria /a punio est" prevista e2clusivamente no direito
consuetudin"rio. 0emos, nesse caso, a universalidade da (urisdio penal, ou se(a, o e2erccio
da (urisdio penal por cada #stado que tenha capturado o pirata
O direito internacional passa a criminali*ar condutas no intuito de proteger valores
pr&prios e fundantes da comunidade internacional em seu con(unto A partir desse momento,
rompe-se com a criminali*ao do indivduo na ordem internacional dos primeiros tempos O
ob(etivo diferente G proteger valores da comunidade internacional em seu con(unto, da por
que se probe o crime de guerra e contra a humanidade
8o obriga'es internacionais impostas aos indivduos, que devem se abster da
violao de tais normas, sob pena de responsabilidade internacional 3esse 5mbito, o direito
internacional entra em contato diretamente com os indivduos sem a intermediao dos
sistemas (urdicos internos /como a consagrao do direito de petio e a criminali*ao de
uma srie de condutas.
Os indivduos que violam essas obriga'es so penalmente respons"veis, e devem ser
processados pelos 0ribunais nacionais de qualquer #stado ou por um 0ribunal internacional
competente
O direito de pretender o cumprimento das obriga'es internacionais protetivas da
pessoa humana no di* respeito apenas a um #stado, mas a todos os indivduos O indivduo
no tem poderes especficos de atuao coercitiva, podendo instituir procedimentos penais em
face dos pretensos autores do crime em questo nos 0ribunais 3acionais ou submeter o caso
ao 6rocurador do 0ribunal 6enal Anternacional
A @est+o da s:?eti6idade i"ter"a&io"al dos i"di65dos
A pirataria era o 7nico caso em que se supunha o status internacional do indivduo, e,
de certa forma, a proteo dos estrangeiros /mas enquanto pertencente a outro #stado, e no
como indivduo.
Telsen sustentava que a norma internacional sobre pirataria imporia diretamente
obrigao (urdica sobre o indivduo
!o(e, os indivduos so titulares do direito de petio perante as 9ortes Anternacionais
de 4ireitos !umanos /dos #stados que reconhecem esse direito., e a posio dos indivduos
foi radicalmente modificada quanto + esfera das obriga'es (urdicas A partir da dcada de
1CCW, o ordenamento (urdico internacional passou a punir algumas categorias de crimes
internacionais, como o genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra
Anicialmente, criavam-se 0ribunais 6enais Anternacionais ad hoc, como foi o caso de ;uanda e
da e2-Augosl"via 6osteriormente, surgiu a 9orte do 06A, e por fim, 0ribunais 6enais de
nature*a mista, como ocorreu em relao + 8erra )eoa
#sses 0ribunais formularam uma farta (urisprud%ncia sobre essas quest'es do direito
penal internacional, formando as normas consuetudin"rias 4ifundiram o convencimento de
que certas condutas no podem restar impunes, e os respons"veis devem responder
penalmente A comunidade internacional atua por meio de &rgos pr&prios de (ustia, atravs
dos seus 0ribunais O comando penal no mais uma prerrogativa e2clusiva dos #stados
soberanos, tornando-se internacional
,ale ressaltar que isso no e2clui a possibilidade de os #stados punirem os
respons"veis por esses crimes A atuao prim"ria na efetivao da normativa internacional de
direitos humanos cabe aos &rgos do #stado A atuao punitiva do #stado ser" e2ercida em
nome da comunidade internacional
3em todos os #stados esto prontos a conferir aos indivduos o direito de petio aos
&rgos internacionais, apesar de reconhecerem o respeito a certos valores fundamentais
A regra sobre pirataria deu origem a uma (urisdio internacional, (" que conferiu a
qualquer #stado o poder de paralisar e capturar embarcao para, posteriormente, submet%-la a
um (u*o penal dos pr&prios 0ribunais
O ordenamento internacional tem uma srie de mecanismos de tutela de direitos
humanos mane("veis diretamente pelos indivduos, e a presena de regras substanciais que
estabelecem direitos humanos
Os sistemas normativos de direitos humanos, normalmente, possuem o seu pr&prio
sistema coercitivo
I"di65do &o!o s?eito de direito i"ter"a&io"al
A soberania do #stado acompanhada de uma responsabilidade de proteo dos
direitos humanos, porque se pretende levar a uma igual dignidade e liberdade dos indivduos
3o obstante a 6a* de Uestf"lia se(a identificada como a afirmao da soberania
estadual, tambm constituiu um marco no desenvolvimento do direito internacional dos
direitos humanos
Asso porque a liberdade religiosa colocada como direito fundamental e garantia da
estabilidade da ordem internacional, e como limite + soberania do #stado
3o mesmo conte2to est" o desenvolvimento do constitucionalismo moderno e do
incio do sculo LL /constitucionalismo social.
A ratificao de 0ratados de 4ireitos !umanos no significa o respeito por esses
direitos # falar em direitos humanos falar em direito transnacional e devem ser parte
integrante de todos os #stados
9om relao + proteo internacional dos direitos humanos, a 9arta das 3a'es :nidas
referem-se a esses direitos como uma dimenso da cooperao entre os #stados, e uma
questo de interesse geral da comunidade internacional A proteo internacional dos direitos
humanos condio para a manuteno da pa* /art RR, 9arta da O3:.
Koi apenas com a aprovao da ;esoluo nX EFS1E1 de 1CCE que a Assembleia Peral
da O3: reconheceu a proteo dos direitos humanos como uma das prioridades da
comunidade internacional
O direito internacional de direitos humanos trata-se de direito de proteo, que abrange
tanto as normas de cunho internacional quanto nacional
Os 6actos Jurdicos de 1CDD buscam conferir fora vinculativa aos direitos humanos, o
que no sucedia com a 4:4! 9riaram direito consuetudin"rio dos direitos humanos,
vinculando at mesmo os #stados que no o ratificaram #sses direitos so interdependentes e
complementares
O 6acto de 4ireitos 9ivis e 6olticos consagra primordialmente direitos negativos, e
tambm direitos relacionados com a prestao de condi'es normativas, institucionais,
administrativas necess"rias + proteo e efetivao de tais direitos perante terceiros
O 6acto Anternacional de 4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais consagrou a
autodeterminao dos povos, e uma srie de normas program"ticas, diferentemente do que
sucede no 5mbito dos direitos civis e polticos 1 possvel a adoo de um 6rotocolo
Kacultativo criando um sistema de quei2as formais, individuais e coletivas pela violao dos
direitos sociais, econ@micos e culturais
Outras conven'es tambm tiveram enorme import5ncia no conte2to da personalidade
internacional do indivduo /sobre o Penocdio, sobre os ;efugiados, direitos polticos das
mulheres, sobre a discriminao contra as mulheres, combate aos crimes de apartheid, contra a
tortura e outros tratamentos cruis, direitos da criana etc.
Direitos $!a"os &o!o direitos o:?eti6os e s:?eti6os
] primeira vista, a titularidade dos direitos humanos parece no gerar tanta
controvrsia, mas possvel invocar pessoas (urdicas no tocante a esta proteo
3em todos os direitos humanos, para uma doutrina, podem ser perseguidos
(udicialmente pelas vtimas no plano internacional 3o entanto, cria-se uma pol%mica, pois um
direito sem a respectiva ao (udicial no poderia ser assim considerado /9anado 0rindade.
3a dimenso ob(etiva, os direitos humanos representam o con(unto de normas
vigentes, incluindo aqueles direitos que no podem ser reivindicados pelos seus titulares
#2istem direitos humanos como direitos sub(etivos, porque podem ser perseguidos
pela via (udicial #stes so considerados os verdadeiros direitos humanos, pois so
(ustici"veis
Outra corrente aponta que seriam meras obriga'es, reconhecendo os indivduos como
meros benefici"rios, e no como titulares de direitos
8o duas as interpreta'es possveis para o termo direito$
a. 4ireitos no sentido ob(etivo$ con(unto de normas vigentes, incluindo direitos que
no podem ser reivindicados (udicialmente /no so (ustici"veis pelos seus benefici"rios,
impondo apenas obriga'es aos #stados.
b. 4ireitos no sentido sub(etivo$ so aqueles que atuam atravs das garantias que
podem ser perseguidas pela via (udicial
!" quem entenda que somente estas 7ltimas podem ostentar a nature*a de direitos
humanos porque se identifica a pessoa humana como seu titular
#ssa noo question"vel, pois no reflete a opinio de uma doutrina mais moderna,
tanto que 9anado 0rindade considera que todos os direitos humanos so (ustici"veis
6odemos distinguir, nessas duas correntes, a pessoa humana como titular do direito
sub(etivo e como benefici"ria, mas sem dispor de acesso direto a &rgos de monitoramento
para perseguir esses direitos
A consequ%ncia da titularidade de direitos e obriga'es no plano internacional o
reconhecimento da sub(etividade (urdica do indivduo Ademais, o indivduo possui deveres,
como o de se abster de cometer crime de genocdio e de tortura Os #stados concedem direitos
e obriga'es a indivduos e grupos
:ma srie de normas de direitos humanos apenas criam obriga'es diretas em face de
outros #stados ou da comunidade internacional, mas no em relao ao ser humano
Direitos i"di6idais
Os direitos humanos podem se referir tanto +s pessoas naturais quanto +s pessoas
(urdicas
Os direitos civis e polticos so reconhecidos pelo #stado como direitos sub(etivos
internacionais A ra*o principal para esse reconhecimento o fato de o 6rotocolo Kacultativo
de 4ireitos 9ivis e 6olticos de 1CDD que prev% um procedimento quase (udicial perante o
9omit%, permitindo aos indivduos o encaminhamento das comunica'es individuais As
9onven'es 9entrais autori*a o 9omit% a considerar tais peti'es
;eitere-se que o 6rotocolo Kacultativo ao 6acto Anternacional de 4ireitos #con@micos,
8ociais e 9ulturais /?WWF. tambm permite aos indivduos peticionar perante o seu 9omit%
A 9onveno Anternacional para a proteo de todas as pessoas contra o
desaparecimento forado, que ainda no entrou em vigor, prev% a possibilidade de
comunica'es individuais
Os 9omit%s, mediante os relat&rios estatais, avaliam o cumprimento dos respectivos
0ratados 3os coment"rios gerais, t%m concreti*ado o dever de informao
3esses coment"rios, e2plica-se aos #stados como eles devem compreender e cumprir
os deveres impostos pelos 0ratados Anternacionais 4essa forma, acaba limitando o no
cumprimento de um dever pelo #stado atravs de fundamenta'es va*ias e evasivas
As viola'es dos direitos econ@micos, culturais e sociais podem ser e2aminadas
indiretamente pelo 9omit% de 4ireitos !umanos /do 6acto de 4ireitos 9ivis e 6olticos.,
(untamente com a proibio de no discriminao, prevista no art ?D do 6acto de 4ireitos
9ivis e 6olticos
3o 8istema Anteramericano, e2istem dois &rgos$ 9omisso Anteramericana de 4ireitos
!umanos e a 9orte Anteramericana de 4ireitos !umanos #les aplicam sobretudo a
9onveno Americana de 4ireitos !umanos de 1CDC, estipulando predominantemente direitos
civis e polticos A 9A4! foi complementada pelo 6rotocolo de 8an 8alvador, que prev% os
direitos econ@micos, sociais e culturais
As peti'es individuais podem ser apresentadas somente + 9omisso Anteramericana
de 4ireitos !umanos, no podendo ser apresentadas diretamente + 9orte A 9A4! prev% que
apenas #stados partes e a 9omisso podem apresentar petio + 9orte 1 diferente do sistema
#uropeu
O =rasil reconheceu a compet%ncia da 9orte Anteramericana em ?WW? pelo 4ec EED<
de F de novembro de ?WW?, para que esta pudesse (ulgar
O indivduo tem locus indireto perante a 9orte
A 9onveno de =elm do 6ar", que trata da viol%ncia contra a mulher, prev% no seu
art 1?, peti'es individuais
6or uma questo l&gica, as pessoas (urdicas no podem ser vtimas de tortura, mas
podem ser titulares de direitos humanos, na medida em que protege o indivduo, e este ser"
vtima da violao 1 comum que os indivduos se organi*em coletivamente, se(a para
articular opini'es, e2ercer convic'es religiosas, promover reivindica'es ou at mesmo para
e2ercer atividade econ@mica
O go*o de alguns dos direitos humanos fica na depend%ncia do meio, que pode ser a
pessoa (urdica
3o plano internacional, temos alguns e2emplos$ o art FX, A, c, 6acto Anternacional dos
4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais estipula o direito dos sindicatos de funcionar sem
obst"culos ou outras limita'es O art 1<, A, garante a liberdade das entidades para
estabelecer e dirigir institui'es de ensino O protocolo facultativo autori*a os indivduos a
encaminhar petio ao 9omit% dos 4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais
3o se defende a pessoa (urdica em si mesma, mas como meio + satisfao dos
direitos humanos
O protocolo facultativo ao 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos e tambm o
9omit% contra a 0ortura /da 9onveno contra a tortura ou outras penas cruis ou degradantes.
referem-se meramente a comunica'es provenientes de indivduos, que aleguem ser vtimas
de violao
A interpretao dada pelo 9omit% que esses indivduos so e2clusivamente pessoas
naturais 3o 5mbito do 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos, a pessoa (urdica tem
acesso indireto a esses mecanismos O indivduo atua em seu pr&prio nome diante da violao
de um direito individual
3o sistema interamericano, convm observar o art EE da 9A4!, que permite qualquer
pessoa ou grupo de pessoas apresentar peti'es + 9omisso Anteramericana, no sendo
necess"rio alegar que so as vtimas
#2 Organi*a'es no governamentais legalmente reconhecida, como a Anistia
Anternacional
#m relao aos direitos coletivos, poucos so os direitos humanos assim reconhecidos
O caso especial se refere ao direito dos povos indgenas, cu(a e2ist%ncia aceita pela
comunidade internacional, principalmente no 8istema Anteramericano de 4ireitos !umanos
3o plano global, apenas o direito + autodeterminao tem a sua e2ist%ncia
incontest"vel, sendo garantido pelo art 1X do 6acto Anternacional dos 4ireitos 9ivis e 6olticos
e art 1X do 6acto Anternacional de 4ireitos #con@micos, 8ociais e 9ulturais, alm do costume
internacional
3a doutrina, entende-se que este direito vale como .us co!ens
O conte7do do direito + autodeterminao ainda est" em discusso, sobretudo no
aspecto e2terno /como o direito de secesso.
Apesar de consagrar a autodeterminao dos povos, o protocolo facultativo do 6acto
Anternacional dos 4ireitos 9ivis e 6olticos se refere apenas +s comunica'es individuais O
9omit% no competente para considerar peti'es em nome dos povos
#ntretanto, este 9omit%, recentemente, manifestou o seu interesse em discutir a
autodeterminao em relao a outros direitos humanos individuais, como no caso Apirana vs
3ova ^el5ndia /?WWW. e no caso >arB #llen vs Krana /?WW?.
Ainda mais controverso do que a autodeterminao so os direitos humanos de <
gerao, na medida em que estes envolvem os direitos coletivos /direito + pa*, meio ambiente
ecologicamente equilibrado etc. #stes direitos muitas ve*es so reconhecidos apenas nos
discursos >as isso no significa que se(am direitos insignificantes
A defesa dos direitos humanos deve ocorrer com base em fundamento s&lido de
proteo, o que no e2iste nos direitos de < gerao
3o plano regional, esta avaliao um pouco diferente, pois a 9onveno Africana
sobre 4ireito dos 6ovos /1CCF. reconhece v"rios direitos humanos coletivos O caso da tribo
Ogoni emblem"tico
3o sistema interamericano, destaca-se o direito dos povos indgenas, havendo rica
(urisprud%ncia a respeito deste direito coletivo 1 tratado como direitos humanos cada ve*
mais (ustici"veis
#mbora o 6acto de 8an 8alvador tenha consagrado direitos econ@micos, culturais e
sociais, os direitos coletivos so bem restritos no 5mbito do sistema interamericano 3o art
11, previsto o direito ao meio ambiente sadio, que tratado como direito de toda a pessoa, e
no como direito coletivo
,"rios direitos humanos individuais possuem dimenso coletiva, mas isto no os
transforma em direito coletivo
#2 O art ?H do 6acto Anternacional dos 4ireitos 9ivis e 6olticos determina que,
havendo minorias tnicas, religiosas ou lingusticas no podem ser privadas de ter a sua vida
cultural, professar a sua religio e utili*ar a sua lngua 3o so direitos coletivos Apenas os
membros, individualmente considerados, podem apresentar comunica'es ao 9omit% de
4ireitos !umanos, na hip&tese de serem vtimas
(everes imostos elos (ireitos 9umanos
Os principais obrigados pelo direito internacional dos direitos humanos so os #stados
#ntretanto, os direitos humanos tambm so ameaados por pessoas privadas ou particulares,
grupos no governamentais, por corpora'es ou empresas transnacionais
#2 #mpresas farmac%uticas resolvem fa*er testes de medicamentos em povos
africanos #star" su(eita aos direitos humanos
Obrigam-se os #stados a tomarem medidas adequadas para que os seres humanos no
se tornem vtimas de sucessivas viola'es
Kala-se em efic"cia inter rivatos dos direitos humanos
!" um parado2o, na medida em que o #stado o principal garantidor dos direitos
humanos, mas o seu potencial violador
,"rios 0ratados de 4ireitos !umanos articulam a obrigao dupla do #stado$ de
respeitar e garantir os direitos contidos na 9onveno
A 9A4!, no art 1X, A, estipula que os #stados-partes comprometem-se a respeitar os
direitos humanos /. e garantir o seu livre e pleno e2erccio
O art ?X, A, do 6acto Anternacional dos 4ireitos 9ivis e 6olticos tra* previso
semelhante
O #stado poder" ser responsabili*ado se no garantir os direitos consagrados nos
0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos, assim como em sua violao direta
A 9omisso de 4ireito Anternacional, em ?WW1, formulou um artigo, tratando da
responsabilidade do #stado O #stado respons"vel por todos os atos dos seus &rgos e
agentes /incluindo os < 6oderes., desde o 6residente at o servidor municipal 4e maneira
e2cepcional, pode ser respons"vel por atos de pessoas privadas ou outros entes
O #stado impedido de negar a sua responsabilidade, ve* que o direito internacional
dos direitos humanos no se interessa por quest'es intraestatais
Krequentemente, os &rgos dos #stados cometem atos ultra vires, que ultrapassam em
muito as suas compet%ncias
O #stado tambm respons"vel pelos atos cometidos por pessoas privadas, as quais
delegou atividade p7blica /e2 9oncession"rias de servio p7blico. #sta responsabilidade
impede o #stado de se e2imir por conta da delegao da tarefa, tendo em vista que estas
quest'es intraestatais no so importantes para o direito internacional dos direitos humanos
O #stado responsabili*ado porque no fiscali*ou de modo adequado
!" hip&teses em que o #stado se torna c7mplice clandestino de pessoas privadas que
violam direitos humanos, tolerando as atividades ilegais 3esses casos, o #stado mantm
contatos informais com milcias, grupos de e2termnio etc O grande desafio o campo
probat&rio
A doutrina tem desenvolvido a re.ra da i!%ta*+o, previsto no art FX do citado artigo
6ressup'e a conduta de uma pessoa ou grupo de pessoas atuando sobre as instru'es do
#stado, ou sob o controle dele O grande desafio comprovar a cumplicidade clandestina do
#stado
A 9orte Anternacional de Justia sustenta o critrio da depend%ncia completa quanto ao
controle a ser reali*ado, embora o 0ribunal 6enal Anternacional tenha seguido noo mais
ampla para a e2-Augosl"via Assim, no e2igiu depend%ncia completa, linha seguida pela
doutrina /mais protetiva.
#m caso de intoler5ncia do #stado para com os direitos humanos, bastante
aconselh"vel que se intervenha contra os atores privados
Iuando h" violao de direitos humanos, gera-se uma sria de deveres para o #stado
6or consequ%ncia, o #stado deve determinar a cessao da violao a tais direitosM promover a
omisso de futuras viola'es de direitosM promover a restituio naturalM e indeni*ar 9aso a
violao permanea, o #stado obrigado a agir para cess"-la 0ambm dever" agir para
prevenir futuras viola'es a direitos
!" outras medidas que podem assumir formas imateriais, como os pedidos de
desculpas oficiais, criao de institui'es destinadas a rememorar as contnuas viola'es,
desenvolvimento de programa de capacitao de um determinado pessoal etc
1uais so os outros autores /ue esto vinculados elo direito internacional dos
direitos humanos?
8o atores no-#statais, como grupos no governamentais, pessoas privadas, grandes
corpora'es etc #stes agentes no so partes nos 0ratados de 4ireitos !umanos
O direito internacional dos direitos humanos obriga o #stado a proteger os seus
indivduos, inclusive aquelas que advm de atores privados
6ara alm disso, o direito internacional humanit"rio obriga as partes envolvidas no
conflito armado a respeitar os padr'es mnimos de civili*ao
O direito internacional penal possibilita a condenao de indivduos, em particular pelo
cometimento de crimes contra a humanidade, crimes de guerra e viola'es graves de direitos
humanos
0odos caminham na mesma linha de proteger os indivduos
Iuanto + possibilidade de responsabili*ar pessoas privadas pela violao dos direitos
humanos, o #stado obrigado a adotar medida legislativas e administrativas que visem
prevenir, impedir ou reprimir estas viola'es, a fim de cumprir o seu dever de garantir os
direitos humanos
#2 Obrigao de criminali*ar atos que constituem viola'es de direitos humanos
4ever" criar institui'es para prevenir e punir os violadores
Algumas corpora'es internacionais so mais poderosas do que muitos #stados, e, por
ve*es, estes atores no cumprem as suas responsabilidades sociais #stas corpora'es
comprometem-se a cumprir apenas algumas recomenda'es /como a emanada por uma
8ubcomisso da O3:, em resoluo de 1< de agosto de ?WW<. #ste documento apenas uma
sugesto /soft laV., no havendo vontade em transform"-los em hard laV
Os agrupamentos no governamentais armados, que lutam contra governo estrangeiro,
por ve*es so apoiados clandestinamente 8e for provado que o #stado e2era controle sobre
esses grupos /no precisa ser completa., haver" responsabili*ao daquele O mesmo vale para
o #stado em que o conflito ou rebelio acontece O desafio sempre probat&rio
As organi*a'es intergovernamentais tambm podem violar direitos humanos
O #stado, ainda que delegue compet%ncias a organismos internacionais, no se libera
da responsabilidade de proteger os direitos humanos #2 :nio #uropeia #st" autori*ada a
estabelecer atos que alcancem os direitos fundamentais dos indivduos a ela submetidos
0em se evitado enfrentar alguns temas, como a responsabilidade por violao de
direitos humanos por atuao da O3:, como ocorreu em Tosovo ou no 0imor )este
/administra'es transit&rias. 1 necess"rio se invocar a regra da imputao, pois a O3: no
disp'e da sua pr&pria tropa, mas de #stados, o que torna a discusso bem acirrada
As san'es autori*adas pelo 9onselho de 8egurana tambm suscitam esse
questionamento /da responsabilidade da O3:., quando houver violao a direitos humanos
(everes imanados dos direitos humanos
A obrigao de respeitar os direitos humanos no significa que a interfer%ncia estatal
resulta necessariamente em sua violao 6elo contr"rio 1 possvel que se restrin(a
determinados direitos humanos, sob certas condi'es, a fim de serem adotadas uma srie de
medidas por parte do #stado
A liberdade de e2presso, por e2emplo, garantida no art 1C do 6acto Anternacional de
4ireitos 9ivis e 6olticos prev% certas restri'es em determinadas condi'es
Alguns direitos humanos no podem ser restringidos, por &bvio 3o entanto, isso no
significa que nenhuma inger%ncia estatal (amais possa ser (ustificada O princpio da
proporcionalidade deve ser invocado na an"lise desses atos de inger%ncia
#2ige-se do #stado a adoo de medidas proativas, implicando as chamadas
obriga'es de fa*er ou positivas, que se subdividem no dever de proteger e de garantir
!o(e, a doutrina defende a e2ist%ncia de um modelo tridimensional com relao a esses
deveres /dever de respeitar, dever de proteger e o dever de garantir. A 9onveno Africana de
4ireitos !umanos apresenta E dimens'es$ dever de respeitar, dever de proteger, dever de
promover e o dever de cumprir
3o possvel se e2igir um #stado fiscali*ador /a la big brother., pois estaria violando
uma srie de outros direitos 4eve procurar um equilbrio entre estes dois e2tremos, de modo a
no criar obriga'es quase impossveis de serem cumpridas
1uais so os ressuostos !erais de violao do dever de rote!er os direitos
humanos or arte do )stado?
8o < pressupostos$
6roteger os direitos humanos de um perigo concreto ou de conhec%-loM
6ossibilidade ob(etiva de evitar a violao de direitosM
Omisso em tomar uma medida sensata e apropriada
O #stado s& pode ser responsabili*ado pela sua omisso se as suas autoridades sabiam
ou tinham de saber do respectivo perigo, pretens'es ou atividades dos agentes privados 1
importante a comprovao deste elemento de conhecimento G o saber positivo do #stado sobre
o perigo ou a falta de dilig%ncia no que di* respeito a prever a violao
#2 9aso em que o #stado sabia que certas crianas eram impedidas de frequentar a
escola prim"ria, o direito + educao obriga o #stado a agir
1 importante, nessa seara, a previsibilidade da violao dos direitos humanos 4eve-se
demonstrar que o perigo no e2istia apenas abstratamente, mas (" havia se concreti*ado
O segundo pressuposto que o #stado deveria ob(etivamente ter tido a possibilidade
de prevenir a violao do direito G no se pode e2igir o impossvel do #stado /an"lise quanto +
proporcionalidade.
A violao do dever de proteger decorre da omisso do #stado em reagir
/apropriadamente. + situao em questo 4eve escolher a medida mais apropriada #sse
poder discricion"rio no ilimitado, e pode ser e2aminado pelos 0ribunais e &rgos
internacionais de proteo dos direitos humanos O #stado no pode tomar outras medidas que
no este(am estipuladas pelo direito internacional dos direitos humanos
At$ /ue onto o )stado $ obri!ado elos direitos humanos a rote!er !ruos e
indiv%duos dos chamados eri!os ob.etivos?
#ntende-se por perigos ob(etivos aqueles que decorrem das foras da nature*a, como
uma cat"strofe ambiental ou constru'es feitas pelo homem, que representam srios riscos aos
direitos tutelados pelos direitos humanos, como as usinas nucleares, f"bricas que poluem de
forma significativa o meio ambiente etc !" um consenso que o dever de proteger tambm se
estende a estes perigos
A 9orte #uropeia de 4ireitos !umanos condenou a 0urquia /em ?WWE. por aceitar que
operassem, em seu territ&rio, f"bricas emissoras de gases t&2icos respons"veis por causar m"
formao dos beb%s
4ecorre do dever de proteger o dever de garantir #ste se subdivide no dever de
facilitar e de prestar
O dever de facilitar e2ige do #stado a criao dos pressupostos legais, institucionais e
processuais necess"rios para possibilitar aos titulares a efetiva reali*ao dos direitos
humanos 3o pressup'e perigos imediatos
#sse dever de facilitar requer a adoo de polticas ou planos de ao, tendentes a
criao ou melhoramento de certas institui'es ou elaborao e promulgao de determinadas
leis 1 mais amplo do que o dever de proteger O dever de facilitar tem nature*a abstrata e
indeterminada, no implicando a adoo de uma medida especfica 3esse sentido, ele
program"tico
#m casos e2cepcionais, o dever de garantir se transforma no dever de prestar
determinados servios, o que muito evidente no conte2to dos direitos econ@micos, sociais e
culturais
#2 Iuando ocorre uma cat"strofe natural ou outro desastre que ameaa a vida das
vtimas, o #stado tem de a(ud"-las mediante a'es prestacionais 9aso no disponha de
equipamento necess"rio ou recursos insuficientes, deve pedir a(uda internacional
1 geralmente (ustificado dedu*ir algumas consequ%ncias com refer%ncia aos direitos
civis e polticos, como o direito + vida
O dever de garantir est" no centro dos deveres processuais /art ?X, Y <X, 6acto
Anternacional de 4ireitos 9ivis e 6olticos.
As mais importantes obriga'es processuais so as de investigar, processar e punir os
autores das presumveis viola'es de direitos humanos O problema da impunidade est"
vinculado ao no cumprimento dos deveres processuais, resultante da falta de vontade dos
&rgos estatais ou sua completa omisso em perseguir tais viola'es
Outro dever importante, que decorre da afirmao dos direitos humanos, o de
respeit"-los, proteg%-los e prest"-los sem discriminao
#sses deveres vigem como .us co!ens 8o obriga'es er!a omnes, e todos os #stados
so competentes para reagir + sua violao Alguns autores chamam de obriga'es er!a
omnes, valendo como costume internacional para todos os #stados do mundo Obriga-se os
#stados a promover o respeito pelos direitos humanos
3o est" claro se os #stados podem aplicar medidas para sancionar os #stados
violadores de direitos humanos 3o que se refere +s graves viola'es, como de limpe*a tnica,
parece afirmativa esta resposta
%ri&una$ 'ena$ Interna!iona$
O direito internacional penal representa a afirmao da personalidade (urdica
internacional do indivduo A doutrina costuma interpretar o advento da (ustia penal
internacional + lu* da teoria de !ugo Pr&cio
A responsabilidade criminal internacional decorre da pr"tica de atos que a comunidade
internacional qualifica como um todo de crimes internacionais 3o se defende o direito dos
#stados-partes individualmente considerados, mas a responsabilidade criminal internacional,
nos moldes em que vem sendo redesenhada p&s ? guerra, decorre da pr"tica de atos que a
comunidade internacional como um todo qualifica como crimes internacionais
Alguns te&ricos consideram que o direito internacional penal tradu* uma falha dos
mecanismos de proteo de direito internacional cl"ssico
!o(e, assiste a um verdadeiro culto da responsabilidade, que tem grande impacto
midi"tico
As graves viola'es de direitos humanos so agora qualificadas como crimes pelo
direito internacional /crime contra a humanidade, genocdio, tortura., ao mesmo tempo em
que se admite a responsabili*ao criminal internacional diretamente pelos indivduos, ainda
que tenham agido em nome ou por conta do interesse do #stado
A responsabili*ao criminal internacional pode abarcar outras condutas consideradas
lesivas a bens fundamentais da comunidade internacional 3esse caso, estaremos diante do
direito penal transnacional /protege bens fundamentais da comunidade transnacional.
6aralelamente + consolidao do direito penal internacional, caminha o
desenvolvimento de uma (urisdio penal internacional, que estruturalmente imparcial e no
militar
A internacionali*ao da (urisdio penal representa um passo da maior import5ncia na
superao do conceito tradicional de soberania estadual, e na legitimao do direito
internacional dos direitos humanos
A soberania permanece com outros contornos, e menos densa do que outrora 3esse
conte2to, a soberania do #stado no pode ser invocada como (ustificativa da impunidade de
condutas que a comunidade internacional qualifica como crimes contra a humanidade
Dese"6ol6i!e"to da res%o"sa:ili3a*+o %e"al i"ter"a&io"al do i"di65do "o &o"teAto
$ist'ri&o
1uais *oram os mais recentes momentos de desenvolvimento histrico da .ustia enal
internacional?
O primeiro foi o Ndireito de genebra sobre conflitos armados de 1FDEOM as confer%ncias
de pa* de !aia, de 1FCC e 1CWH /sobre a conduta na guerra.M as conven'es de 1C?C sobre
feridos e prisioneiros de guerraM o art ??H do 0ratado de ,ersalhes, que previu a criao de um
0ribunal 6enal Anternacional para o (ulgamento do Amperador germ5nico Puilherme AA, mas foi
fracassada pela concesso de asilo pelos pases bai2os
O direito humanit"rio tinha valor muito mais simb&lico do que real At a ? guerra, o
direito internacional era uma realidade puramente interestadual Os #stados eram praticamente
os 7nicos su(eitos de direito na ordem internacional
O #statuto do 0ribunal de 3uremberg ou Acordo de )ondres /WF de agosto de 1CER.
estabeleceu a sua compet%ncia para (ulgar os crimes contra a pa*, os crimes de guerra e os
crimes contra a humanidade 0ambm foi importante na afirmao de uma (ustia penal
internacional Ali"s, foi a primeira ve* que caiu o vu da soberania do #stado, e o 0ribunal
condenou os criminosos alemes com base no costume internacional
Agualmente relevante foi o 0ribunal de 0&quio de 1CEF /0ribunal >ilitar Anternacional
para o #2tremo Oriente.
Outro ponto importante foi a resoluo de CR /nX 1. de 11 de de*embro de 1CED da
Assembleia Peral da O3:, que confirmou os princpios de 3urembergM o mesmo acontecendo
com a 9omisso de direito internacional na sua segunda sesso de 1CRW #sta 9omisso veio
considerar possvel e dese("vel a e2ist%ncia de uma (urisdio internacional com compet%ncia
para (ulgar crimes de genocdio /nessa ;esoluo de CR.
3esse conte2to, foi aprovada a 9onveno sobre Penocdio de 1CEF, e o art DX previa
a e2ist%ncia de um 0ribunal 9riminal Anternacional 3o entanto, o clima de guerra fria se
revelou adverso + sedimentao de uma (ustia penal internacional
0ambm importante foi o papel desempenhado pela 4:4!
3o podemos esquecer a e2peri%ncia dos 0ribunais ad hoc para a e2-Augosl"via e
;uanda #sses &rgos assinalaram uma verdadeira revoluo silenciosa no direito
internacional /9assese.
#sses 0ribunais basearam a sua atuao nos princpios do duplo grau de (urisdio, da
e2cluso da pena de morte e da precluso dos (ulgamentos + revelia quando a aus%ncia tradu*a
o no reconhecimento da (urisdio obrigat&ria
O princpio do non bis in idem ganha especial destaque e confirma a subsidiariedade
que caracteri*a a (urisdio internacional 0endo havido um (ulgamento nacional, os 0ribunais
da O3: apenas intervm se a (urisdio nacional no foi imparcial nem independente ou se o
crime no foi ob(eto de procedimento diligente
Iuanto + (urisdio internacional, h" um dever de cooperao dos #stados com esses
&rgos (urisdicionais, embora se(am estes desprovidos de meios para coagir a colaborao Os
0ribunais 6enais ad hoc foram concebido como importantes institui'es dotadas de poderes
(urisdicionais limitados
8o limitados porque no constituram o estabelecimento de uma (urisdio penal
permanente, mas, apesar disso, contriburam enormemente, na medida em que procuraram
institucionali*ar e processuali*ar a reali*ao do princpio da responsabili*ao criminal
internacional
Apesar de serem 0ribunais ad hoc, levaram + concluso de que se impunha uma
(urisdio penal permanente
!ouve, ainda, a mobili*ao da nova sociedade civil internacional em torno da
(urisdio penal internacional
Os 0ribunais 6enais 3o Povernamentais tambm contriburam, como a
Kundamentao para a 6a*, institudo em 1CDD, nos #:A, para (ulgar as a'es penais no
,ietn
Ainda, podemos citar os 0ribunais 6enais 3o Povernamentais institudos contra os
crimes de guerra na 9hechenia, estabelecido por ativistas de direitos humanos e polticos
russos #ntende-se que esses 0ribunais podem dar grande contributo para o desenvolvimento
da (urisdio internacional, pois tende a aumentar a participao da sociedade civil nas
rela'es internacionais !", ainda, um grande apelo midi"tico Ademais, suas decis'es se
baseiam no direito internacional, com base em relevante doutrina
Tri:"al Pe"al I"ter"a&io"al (TPI,
A necessidade da criao de uma (urisdio penal permanente surgiu ap&s as
e2peri%ncias dos 0ribunais ad hoc para a e2-Augosl"via e ;uanda
!" importantes vantagens em se criar um 0ribunal 6ermanente$ #conomia de custo de
instalaoM #stabilidade institucionalM )egitimidade acrescida, que decorre de maior
imparcialidade
O #statuto de ;oma entrou em vigor em 1X de Julho de ?WW?, tendo os primeiros 1F
(u*es eleitos em fevereiro de ?WW<
1ual $ a nature8a .ur%dica do :D"?
0rata-se de uma instituio permanente, de origem convencional, integrante do sistema
das 3a'es :nidas, com sede em !aia, dotada de personalidade (urdica internacional e de
capacidade (urdica internacional funcionalmente adequada
3o obstante tenha sido criado por 0ratado, a amplitude da sua misso e o respectivo
reconhecimento internacional indica que teria uma efetividade (urdico-internacional er!a
omnes
O 06A coe2iste com a 9orte Anternacional de Justia A responsabilidade penal dos
indivduos por crimes contra a humanidade de tipo sancionat&rioM coe2iste com a
responsabilidade penal dos #stados pelos mesmos atos, cu(a nature*a compensat&ria
9om a criao do 06A, torna-se desnecess"ria e at mesmo desaconselh"vel a criao
de novos 0ribunais 6enais ad hoc
A organi*ao do 06A assenta na e2ist%ncia de um (u*o de instruo, um (u*o de 1
inst5ncia, uma inst5ncia de recurso e um procurador
A representao e a orientao do 0ribunal fica a cargo da presid%ncia Os trabalhos
burocr"ticos de responsabilidade da respectiva secretaria /art <E, #statuto do 06A.
Ob.etivos do :D"
#sto previstos no pre5mbulo do #statuto
O 06A visa a proteo dos direitos humanos, a afirmao da (ustia na ordem
internacional e o combate + cultura da impunidade dos crimes internacionais /Ant@nio
9assese.
A (urisdio penal internacional fa* parte de um movimento mais vasto de limitao
das imunidades dos #stados e da afirmao da (urisdio universal sobre todos os crimes
internacionais
A legislao nacional deve favorecer a responsabili*ao efetiva pela pr"tica desses
crimes, e no dificult"-la
A (ustificao do 06A passa tambm pelo e2erccio de uma pedagogia poltico-moral de
respeito pelos direitos humanosM pelo #stado de 4ireito, pelos valores democr"ticos, dando
concreti*ao + chamada cultura moral globali*ada
A (urisdio penal internacional tem como ob(etivo favorecer a reconciliao nacional
e a pa* entre os povos
O 06A pode constituir um instrumento importante na luta pelo terrorismo, mas a
questo controvertida, como ser" visto em momento oportuno
5omlementariedade e subsidiariedade
O 06A pretende p@r termo +s situa'es em que os autores morais e materiais dos crimes
contra a humanidade permaneciam impunes por omisso do 6oder Judici"rio do #stado a que
pertenciam O 06A se orienta pelos princpios da complementariedade e subsidiariedade, o que
significa di*er que so os 0ribunais nacionais possuem um lugar central na reali*ao e
concreti*ao do direito internacional penal !" um car"ter limitado e secund"rio da
interveno do 06A
6or conta disso, cada 0ribunal nacional deve se conscienti*ar de que deve reali*ar o
direito penal internacional
:m dos ob(etivos do direito internacional penal consiste em pressionar os #stados no
sentido de que estes venham a promover a punio dos crimes internacionais
A vantagem da complementariedade e subsidiariedade que se salvaguarda a
soberania dos #stados, incentivando-se a criminali*ao das condutas tipificadas como crimes
internacionais 8& se no o fi*erem que se deve e2traditar os indiciados para que o 06A o
faa
3o e2iste uma reserva de (urisdio internacional, pois quem ocupa o lugar central
nesta matria so os 0ribunais nacionais, que devem interpretar e reali*ar o direito penal
internacional
:ma das premissas fundamentais em que se assenta o 06A a (urisdio universal em
matria de crimes internacionais #ssa premissa tambm se manifesta no dever de os #stados
e2ercerem a respectiva (urisdio penal sobre os respons"veis pelos crimes internacionais
A interveno, em primeira linha, dos 0ribunais nacionais, ve* que considerada a
via mais adequada e dese("vel para persecuo dos crimes A fim de preencher eventual va*io
da (urisdio internacional, ao 06A atribuda compet%ncia relativamente aos crimes
internacionais mais graves, e intervindo de forma complementar em face das (urisdi'es
nacionais
Asso significa que o 06A no visto como inst5ncia hierarquicamente superior dos
0ribunais 3acionais Antervm a ttulo subsidi"rio, como ultima ratioI nos casos em que a
(urisdio nacional no tiver condi'es de assegurar uma investigao e (ulgamento com base
nos princpios do due rocess o* laO internacionalmente reconhecidos
O 06A possui uma prerrogativa, pois poder" impor oficiosamente a sua (urisdio aos
#stados, decidindo contra a posio por eles adotada 3o entanto, os #stados tem ao seu
dispor um con(unto de mecanismos que lhe permitem assegurar os seus direitos de (urisdio
(a in*ormaoI do recurso e da imu!nao da .urisdio
4a informao$ dirige-se informao ao 06A relatando de que se est" a proceder ou se
procedeu a inqurito sobre nacionais ou outras pessoas sob a sua (urisdio, pleiteando a sua
manuteno /art 1F, AA, #statuto do 06A.
;ecurso$ h" previso de recurso contra a deciso proferida pelo (ui* de instruo, que
aquele que cuida da investigao /art 1F, A,.
Ampugnao da (urisdio do 06A$ o #stado, alm de impugnar a (urisdio do 06A,
pode discutir a admissibilidade de um caso /art 1H e 1C.
3essa discusso entre o 0ribunal e o #stado cabe ao 06A, que funciona como uma
super-inst5ncia de recurso O 06A confia o processo + (urisdio nacional, mas reserva-se o
direito de intervir se, quando e como achar adequado
O princpio da (urisdio universal em matria de crime contra a humanidade no pode
ser esquecido O 06A deve considerar relevante a pend%ncia de um processo penal diante de
0ribunal nacional de qualquer #stado
Ob.eto da .urisdio do :D"
A (urisdio comea a se definir em ra*o da matria, circunscrevendo-se aos crimes
mais graves 3o art RX trata dos crimes da compet%ncia do 0ribunal, que se restringe aos
crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional em seu con(unto 9onsagrou-se o
princpio da universalidade
O 0ribunal tem compet%ncia para (ulgar alguns crimes, como o genocdio, crimes
contra a humanidade, crimes de guerra e de agresso O 06A poder" e2ercer a sua compet%ncia
em relao ao crime de agresso, desde que nos termos do art 1?1 e 1?<, se(a aprovada uma
disposio em que se defina o crime e se enuncie as condi'es em que o 0ribunal e2ercer"
compet%ncia
#sses crimes so qualitativamente diferentes dos crimes comuns, uma ve* que
manifestam uma macro ou megacriminilidade Assim se compreende a sua imprescritibilidade
/art ?C. Os crimes da compet%ncia do 06A no prescrevem_
4eve-se levar em conta a e2ist%ncia de uma especificao mais detalhada de um
instrumento designado por elementos do crime /art CX.
A (urisdio do 06A delimitada ratio temoris, ou se(a, uma (urisdio limitada no
seu 5mbito temporal, pois se aplica o princpio da irretroatividade das suas normas, quer geral,
quer relativamente a cada #stado-parte /art 11. 8ignifica que o 06A s& ter" compet%ncia em
relao aos crimes cometidos ap&s a entrada em vigor do seu #statuto
A (urisdio tambm limitada ratio ersonae, pois, em princpio, apenas os #stados-
partes do #statuto ou da nacionalidade do arguido se submetero ao 06A
4o"di*/es %r76ias ao eAer&5&io da ?risdi*+o
O #stado que se torna parte no #statuto, aceita a (urisdio do 0ribunal relativamente
aos crimes de sua compet%ncia /como o genocdio e a tortura.
O 06A poder" e2ercer a sua (urisdio se um ou mais #stados forem parte do #statuto
ou aceitarem a compet%ncia do 0ribunal ou a pessoa a quem se(a imputado o crime este(a sob
a (urisdio de #stado que fa* parte do #statuto de ;oma
8e a aceitao da compet%ncia por um #stado que no se(a parte do #statuto for
necess"ria, poder", mediante declarao depositada (unto ao secret"rio, consentir que o
0ribunal e2era a sua compet%ncia em relao ao crime em questo
A responsabilidade penal internacional individual, pelo que os #stados propriamente
ditos no respondem criminalmente 6ode ocorrer de o #stado ser (ulgado na 9orte
Anternacional de Justia pelos mesmos fatos, mas com uma l&gica de compensao e no de
sano
O 06A competente apenas para (ulgar pessoas singulares, maiores de 1F anos,
independentemente da sua qualidade oficial /arts ?R, ?D, ?H e ?F. #sto e2cludas as pessoas
coletivas, como o caso das empresas transnacionais
3o entanto, a responsabilidade criminal internacional abrange os membros dos &rgos
sociais dessas empresas que participam de crimes internacionais, bem como quaisquer
representantes de entidades privadas que este(am diretamente envolvidos na pr"tica desses
crimes internacionais
Iuais so os fins das penas internacionaisJ O funcionamento do 06A aponta para uma
transposio sui generis dos princpios do direito penal da ordem nacional para a
internacional, nomeadamente nos domnios da preveno geral e especial, reprovao,
ressociali*ao e incapacitao
A (urisdio internacional preocupa-se com a prossecuo de outras finalidades, que
transcendem os fins da pena, mas que assumem relevo central nas rela'es internacionais 1 o
caso da (ustia transicional e restaurativa de reconciliao nacionalM a pedagogia moral e
(urdicaM a preservao da verdade dos registros hist&ricosM da reafirmao e restaurao
psicol&gica das vtimas e familiares
6or isso, o 06A no pode ser considerado um 0ribunal an"logo aos de direito interno, o
que pode (ustificar especificidades processuais diferentes naquelas admitidas no (ulgamento de
crimes comuns
Alm disso, a multiplicidade das fun'es polticas, (urdicas e morais, o que pode
servir uma fonte de mal entendidos e frustra'es
Or!ani8ao e *uncionamento do :D"
O 06A composto pela presid%nciaM < sess'es respectivamente$ de recurso, de
(ulgamento em 1 inst5ncia e de instruoM o gabinete do procurador e a secretaria /art <E.
O 06A composto por 1F (u*es /art <R e <D., os quais e2ercem as suas fun'es de
forma independente /art EW., e de acordo com regra de e2clusividade, admitindo-se o aumento
do n7mero de (u*es ou a adoo de regime de tempo parcial para (u*es que no integrem a
presid%ncia, em funo da quantidade de trabalho /art <R, AAAM <D, AA. A presid%ncia poder"
aumentar o n7mero de (u*es
Os (u*es que comporo a presid%ncia desempenharo as suas fun'es em regime de
e2clusividade desde a sua eleio A presid%ncia, em funo do n7mero de trabalho, pode
decidir em que medida os demais (u*es desempenharo o seu trabalho e em regime de
e2clusividade
3o poder" haver dois (u*es da mesma nacionalidade /art <D, DX e HX., os quais sero
eleitos por escrutnio secreto em assembleia dos #stados-partes, por maioria de ?S< O
6residente, o 1X e ?X ,ice so eleitos por < anos pela maioria absoluta dos (u*es /art <F.
6odero ser reeleitos uma 7nica ve*
O gabinete do procurador presidido por este, que tem como funo e2ercer a ao
penal (unto ao 06A, de acordo com o princpio acusat&rio
O procurador e os procuradores ad(untos possuem qualidades e compet%ncias em tudo
an"logas +s dos (u*es 0ero nacionalidades diferentes, e desempenham os seus cargos em
regime de dedicao e2clusiva /art E?.
O Pabinete do 6rocurador atua de forma independente enquanto &rgo aut@nomo do
0ribunal /nature*a (urdica. 9ompetir-lhe-" recolher comunica'es, e qualquer outro tipo de
informao, devidamente fundamentada, sobre crimes da compet%ncia do 0ribunal, a fim de
os e2aminar, de os investigar e e2ercer a ao penal (unto ao 0ribunal
A 8ecretaria respons"vel pelos aspectos no (udiciais da Administrao e pelo
funcionamento do 06A
Drocesso erante o :D"
O impulso processual ocorre com a den7ncia de crimes ao procurador ou ao (u*o de
instruo 1 igualmente possvel a investigao a partir de notcias que chegam ao
conhecimento do procurador /art 1R.
O procurador apreciar" a seriedade da notcia recebida, podendo abrir ou no o
inqurito #m caso positivo, apresenta pedido de autori*ao ao (u*o de instruo,
acompanhado de toda documentao de apoio
8e, ap&s o pedido, o (u*o de instruo considerar que h" fundamento para abrir o
inqurito e que o caso parece caber na (urisdio do 0ribunal, o (u*o de instruo autori*a a
abertura do inqurito
8e o (u*o de instruo recusa a abertura do inqurito, nada impedir" o procurador de
formular ulteriormente outro pedido, com base em novos fatos
3o caso de o procurador considerar insuficientes as informa'es apresentadas para
instaurar o inqurito, ele comunicar" as ra*'es a quem tiver apresentado o requerimento
1 sempre dada aos #stados a possibilidade de preferirem o e2erccio dos seus poderes
de (urisdio e de impugnarem a deciso do 06A
Drinc%io do non bis in idem <art.2PA
O 0ribunal no poder" (ulgar pessoas por crimes pelos quais (" tenham sido
condenadas ou absolvidas, salvo se o processo em outro 0ribunal tenha tido por ob(etivo
subtrair o acusado + sua responsabilidade criminal por crimes da compet%ncia do 06A, ou no
tenha sido condu*ido de forma independente ou imparcial, ou tenha sido condu*ido de
maneira incompatvel com aquela que pretende submeter a pessoa + ao da (ustia
Agualmente, nenhuma pessoa poder" ser (ulgada por 0ribunal, caso (" tenha sido
(ulgada pelo 06A em relao ao crime do art RX /crimes contra a humanidade, tortura,
genocdio etc.
O princpio do non bis in idem relativo no 5mbito do 06A
0odos os processos encontram-se conformados pelos princpios de direito penal
/nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, nulla poena sine crimen, no retroatividade em
ra*o da pessoa G art ??S?E.
A e2cluso da (urisdio sobre menores de 1F anos e a irrelev5ncia do cargo e da
funo do pretenso autor dessas viola'es tambm so consideradas
"n/u$rito e "nstruo
4urante o inqurito e investigao, vigora o princpio do segredo de (ustia, cu(o
fundamento a proteo das pessoas, evitar a politi*ao do 0ribunal, preservar os meios de
prova e a salvaguardar a efic"cia da investigao !" um sistema de notifica'es confidenciais
aos #stados e restrio de informao sobre processos em curso
Ao procurador, conferido o poder de citao, de proceder ao colhimento das provas,
de solicitao da cooperao dos #stados, e requerimento de mandados de deteno, dotados
de efeitos direitos e notifica'es para comparecer ao 0ribunal /arts RRSRC.
4epois do inqurito, segue-se + abertura da instruo, podendo o arguido requerer para
aguardar o (ulgamento em liberdade /art DW. 3esta fase, a acusao deve ser apreciada e
confirmada pelo (u*o de instruo
1 reconhecido ao arguido o direito de audi%ncia e de contestao, de acordo com os
princpios do contradit&rio /arts DWSD1.
7ul!amento
O (ulgamento obedece aos princpios da (ustia, da imparcialidade, da presencialidade,
da boa administrao da (ustia, da publicidade e da presuno de inoc%ncia /art D< e DD.
O art D< prev% a presena do acusado em (ulgamento, consagrando o princpio da
audi%ncia 9aso perturbe a audi%ncia, poder" ser ordenada a sua remoo da sala e
providenciar para que acompanhe o processo e d% instruo ao seu defensor a partir do
e2terior da mesma, utili*ando, se necess"rio, meios tcnicos de comunicao
O art DD consagra o princpio da presuno de inoc%ncia O nX ? di* que incumbe ao
procurador o @nus da culpa do acusado O nX < indica que o 0ribunal deve estar convencido de
que o acusado culpado
Alguma doutrina tem chamado ateno desadequao desse grau de convico no
5mbito da (ustia internacional, preconi*ando uma maior preponder5ncia ao critrio da prova,
e no a da aus%ncia de qualquer d7vida ra*o"vel A questo muito controversa
#ntende-se que no se pode ser condenado em processo se houver uma d7vida
ra*o"vel
A prolao da deciso tem como requisitos essenciais o dever de o 0ribunal proceder
ao e2ame de toda prova apresentada e apenas dela, bem como garantir a congru%ncia entre os
fatos e a deciso /art HE, AA.
O 0ribunal fundamentar" sua deciso e2clusivamente nas provas produ*idas ou
e2aminadas em audi%ncia de (ulgamento
Os (u*es procuraro tomar a deciso por unanimidade, e, no sendo possvel, por
maioria A deciso ser" proferida por escrito e conter" uma e2posio completa e
fundamentada da apreciao das provas
4a deciso, cabe recurso para a ? inst5ncia, e na pend%ncia do recurso, e para efeito da
colocao em liberdade, o 0ribunal deve ponderar os direitos do arguido com os dados f"ticos
e interesses substantivos e processuais presentes /art HR.
O recurso admitido de outras decis'es processualmente relevantes, cabendo ao
0ribunal decidir sobre o seu efeito suspensivo ou meramente devolutivo /art F?.
!" possibilidade de ulterior reviso da sentena condenat&ria ou da pena,
nomeadamente no caso da descoberta de novos elementos de prova ou da falsidade dos
elementos de prova com base nas quais o arguido foi condenado, ou descumprimento dos
deveres funcionais por parte dos (u*es que prolataram a sentena
O art FD determina que h" o dever de colaborao dos #stados na e2ecuo das penas
#mbora este(a prevista a possibilidade de priso perptua, tambm se prev% a priso de
at <W anos, tendo em conta as circunst5ncias ob(etivas e sub(etivas do crime do arguido
O art HH trata das penas aplic"veis$ pena de priso por um n7mero determinado de
anos at o limite m"2imo de <W anosM pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude
do fato e as circunst5ncias o (ustificaremM pena de multaM perda de produtos, bens e haveres
provenientes do crime
3a determinao da pena /art HF., o 0ribunal levar" em considerao as condi'es do
crime e fatores pessoais do condenado 8er" descontado da pena aplicada o perodo no qual o
condenado esteve sob deteno /detrao.
A priso perptua ser" revisvel ao fim de ?R anos de priso
Admite-se o recurso e2traordin"rio de reviso da sentena condenat&ria ou da pena
diante da descoberta de novos elementos de prova de que no se dispunha quando do
(ulgamento, por ra*'es no imputadas ao requerente, e desde que suficientes para alterar o
veredicto final, bem como a falsidade da prova ou a e2ist%ncia de conduta reprov"vel por parte
dos (u*es /art FE.
(ebilidades do :D"
- 6ossibilidade de instrumentali*ao poltica em ra*o da sua ntima interdepend%ncia
das rela'es internacionais, o que poderia minar a credibilidade do 0ribunal (unto + opinio
p7blica mundial
- A nature*a transpessoal do crime A responsabilidade individual pode ser insuficiente
para dar conta da dimenso moral e (urdica das atrocidades cometidas
- #2cluso das pessoas coletivas A responsabilidade individual dei2ou de fora as
pessoas coletivas de direito p7blico ou privado, muitas das quais com capacidade de causar
graves viola'es de direitos humanos
- Adequao quanto ao combate ao terrorismo, o que comprometido pela no
ratificao do #statuto de ;oma pelos #:A 1 um tema de bastante controvrsia !" um
documento americano que probe a cooperao dos #stados :nidos com o 06A
- 4ifcil acomodao do 06A com os meios alternativos
- Os desafios da (ustia transicional e restaurativa
Avaliao doutrinal
9om relao ao crime de genocdio, dedicada uma norma ad hoc no art DX, distinta
dos crimes contra a humanidade definidos no art HX
O 9onselho de 8egurana pode bloquear a atividade do 06A /art 1D. por um perodo de
1? meses, renov"veis /mas o dispositivo no tra* pra*o limite de renova'es.
O terroris!o e o se i!%a&to so:re os direitos $!a"os
Iuem terroristaJ Iual o conceito de terrorismoJ 6or anos, os #stados discutem
sobre a definio deste tema J" e2ista um acordo de fundo sobre a sua definio, mas que no
podia se aceitar porque ligado + ideologia Assim, muitos #stados da #uropa oriental no
poderiam se enquadrar neste conceito, ainda que se recorressem a mtodos terroristas
6ara os #stados ocidentais, o fato de assumirem uma ideologia, no lhes retiravam o
qualitativo de terroristas, em ra*o da escolha dos mtodos de combate
A dificuldade em se definir o terrorismo e2iste principalmente por conta do direito dos
povos + autodeterminao
Os #stados no estavam de acordo com a e2ceo, como a luta dos povos pela sua
autodeterminao G lutas libert"rias 9ontrovertia-se se tais lutas entrariam no conceito de
terrorismo ou se seriam uma e2ceo ao seu conceito
#sta disputa sobre a e2ceo perdeu vigor, e se chegou a uma concluso favor"vel +s
velhas teses ocidentais Atualmente, possvel di*er, com base no direito internacional, que
terrorista $ /ual/uer essoa /ue cometa uma ao criminosa contra civis ou militares no
envolvidos em aes b$licasI com o ob.etivo de coa!ir o !overnoI uma or!ani8ao
internacional ou entidades no )staduaisI or meio da di*uso do terror na oulao civil
ou com outras aesI or motivao ol%tica ou ideol!ica /Ant@nio 9assese.
Apesar desta definio ser largamente aceita, h" quem discorde dela$ A 9onveno
\rabe contra o 0errorismo, de 1CCF
O terrorismo conceituado como /ual/uer ato ou ameaa de viol0nciaI /ual/uer /ue
se.a a motivao ou ob.etivoI /ue se veri*ica na ro!resso criminosa de um indiv%duo ou
!ruoI e /ue tenta di*undir o Knico entre as essoasI /ue cause temor ou /ue onha em
eri!o de vida liberdade ou se!uranaI ou /ue rocure causar danos ao meio ambiente ou
instalaesI ou roriedades MblicasI ou rivadasI ou de ocu6?lasI ou se/uestr6?lasI ou /ue
tente colocar em eri!o os recursos nacionais /art 1X, AA.
A 9onveno \rabe e2clui desta conceituao todos os casos de luta com quaisquer
meios, compreendida a luta armada contra a ocupao estrangeira e agress'es para libertao e
autodeterminao 4e acordo com os princpios da legislao internacional, no devero ser
considerados como crime, no se aplicando a nenhuma luta interna ou conflito em qualquer
que se(a o #stado "rabe /art ?X.
#sta 9onveno foi formulada para se adequar aos fins polticos dos pases "rabes,
posio esta reafirmada em termos ambguos em seus documentos 3esse sentido, a
9onveno de Tuala )umpur sobre 0errorismo, de W< de Abril de ?WW?, pela 9onfer%ncia
Asl5mica dos >inistros das ;ela'es #2terioresM a 4eclarao de ?R de fevereiro de ?WW< da
1< 9onfer%ncia dos )deres de #stado ou de Poverno dos pases no alinhadosM a 4eclarao
de 1E de outubro de ?WWE, da ? reunio intergovernamental da :nio Africana sobre
terrorismo
A )iga da 9onfer%ncia Asl5mica continua a insistir na distino entre terrorismo e
guerra de libertao nacional, de maneira que esta no estaria compreendida no conceito
daquela
3o terrorismo, h" uma caracterstica, porque a vtima casual, no sendo escolhida
pela sua ideologia, etnia, religio ou classe social 1 sacrificada somente para imprimir terror e
impor + autoridade um determinado comportamento 6ode-se falar em uma despersonali*ao
da vtima, que bem mais acentuada do que no genocdio, que escolhe um determinado grupo
tnico, religioso ou racial /armeno, hebreu, negro, muulmano, membros de uma tribo
indgena.
As vtimas so inocentes no ataque terrorismo, atacando-se +s escuras pessoas que
normalmente no mant%m nenhum ne2o com a ideologia ou poltica contra a qual se quer
atingir
Os terroristas violam gravemente os direitos humanos 4e qualquer forma, a ao
terrorista constitui sempre uma resposta perversa para problemas graves 3o s& porque causa
morte e sofrimento, mas tambm porque suscetvel de endurecer o autoritarismo do governo
Iuase sempre os #stados vtimas do terrorismo agem com represso generali*ada, limitando
os direitos humanos de toda a populao, como ocorreu na Anglaterra /lei de 11 de maro de
?WWR.
Ainda, respons"vel por introdu*ir discriminao entre nacionais e estrangeiros,
conforme ocorreu nos #:A O tratamento conferido aos nacionais e estrangeiros suspeitos de
terrorismo completamente diverso Os primeiros so presos nos #:A em c"rceres normais,
enquanto os segundos so enviados para Puant"namo
(ireitos humanos dos terroristas
3o so poucos que pensam que os terroristas constituem um mal to grave ao #stado
4emocr"tico de 4ireito, que se derrogue-lhes direitos fundamentais, os quais so gravemente
restringidos, como tem feito os #:A, principalmente ap&s o ataque de 11 de setembro
3o entanto, deve-se levar em considerao que os direitos humanos so direitos de
todos, inclusive dos terroristas, e cu(o fundamento no s& pr"tico, mas tico-(urdico
Iuando se admite o uso de mtodos peculiares, os e2ecutores no hesitam em chegar +
tortura, o que uma vedao aos direitos humanos O #stado de 4ireito no pode se degradar,
mas se ater aos preceitos dos direitos humanos
Tant (" insistia na degradao moral na qual incorre o #stado que pune com penas
desumanas e degradantes ,"rios 0ratados Anternacionais de 4ireitos !umanos permitem a
limitao dos direitos humanos em situa'es e2cepcionais, mas estabelecem o n7cleo de
preservao que no podem ser ignoradas nem mesmo nestas situa'es e2cepcionais, como as
cl"usulas de derrogao
#ntre estes direitos, est" o direito + vida, de no ser submetido a tratamentos
desumanos e degradantes, de no ser submetido + tortura, ao (usto processo etc
As pessoas suspeitas de terrorismo go*am de todos os direitos humanos, respeitante a
qualquer indivduo preso, sobretudo os relacionados + priso e ao processo A fora para
reali*ar a priso deve ser proporcional + periculosidade do agente O #stado no deve usar a
fora de forma arbitr"ria e desproporcional :ma ve* detidos, eles go*am de todos os direitos
respeitantes a qualquer preso
Apenas recentemente, a 8uprema 9orte dos #:A /?F de (unho de ?WWE. reconheceu
aos suspeitos o direito de habeas corpus /9aso `asser !amdi. #m outro caso, decidiu-se que
o suspeito de terrorismo poderia se dirigir diretamente ao (ui*
3o caso !amdi, a (u*a 8andra 4aB Oa9onnor argui que o 0ribunal imparcial no
precisa ser uma 9orte Judicial, mas uma 9omisso militar apropriadamente constituda Alm
disso, as regras probat&rias podem ser suavi*adas, a ponto de reverter o @nus da prova 3o
necess"rio o #stado provar a culpa, devendo o detento, dentro do c"rcere, provar a sua
inoc%ncia 4ecidiu-se no libertar o preso #sta deciso bastante criticada pelos militantes de
direitos humanos /4VorQin$ NO que a 9orte realmente disseJO.
A liberdade da pessoa humana um bem essencial
5aso F#ac5annG e outros v. Eeino Bnido
3o incio de 1CFF, os servios secretos ingleses contra o terrorismo tomaram
conhecimento de que membros do Ara comandaram ataque em Pibraltar, e, em D de maro, os
suspeitos foram identificados, enviando-se a foto dos < suspeitos aos postos de fronteira da
#spanha !avia suspeita que o atentado teria se desenvolvido por meio de autom&vel repleto
de e2plosivos, acionados + dist5ncia
>c9ann, percebendo que seria preso, colocou a mo no peito O agente, pensando que
fosse para acionar a bomba, disparou, e neste intervalo, viu uma mulher colocando a mo na
bolsa, pensando que fosse pegar um detonador, tambm disparou contra ela Outro agente
disparou contra a mulher Ainda, foram feitos outros disparos contra >c9ann :m terceiro
suspeito foi atingido, mesmo quando ele estava no cho
O respons"vel pela operao afirmou que os agentes tinham a inteno de e2ecutar os
terroristas, pois era a 7nica forma de remover a ameaa 3o foram encontradas armas nem
detonadores
A 9orte #uropeia de 4ireitos !umanos decidiu que o ;eino :nido violou o art ?X da
9onveno #uropeia de 4ireitos !umanosM que o direito + vida constitui valores fundamentais
da ordem democr"ticaM que o uso da fora, ainda que admitido, comporta o teste de
necessidade, devendo ser utili*ado somente quando necess"rio A 9#4! considerou que o
plane(amento e a e2ecuo da ao foram contr"rias ao art ?X da 9onveno
Eede de roteo *ormulada or 5onvenes "nternacionais sobre (ireitos 9umanos
8o v"rios documentos internacionais de direitos humanos prevendo proteo$
9onveno #uropeia de 4ireitos !umanos /art 1R., 6acto Anternacional de 4ireitos 9ivis e
6olticos /art EX., a 9onveno Americana de 4ireitos !umanos 1CDC /art ?H., cont%m
normas que permitem aos #stados derrogarem muitas normas da 9onveno em situao de
emerg%ncia G cl"usula de derrogaoM guerra ou outro perigo p7blico que ameaa a vida da
nao
#stas medidas restritivas devem ser proporcionais + situao perante a qual pretende se
reagir 6or outro lado, no podem incompatveis com outras obriga'es internacionais
assumidas pelo #stado A derrogao deve ser imediatamente colocada + disposio de outros
#stados-partes
Avaliao doutrinal
9om base no documento A DDSHD? das 3a'es :nidas, versa-se sobre a estratgia
global contra o terrorismo
Adu* que se modificou a definio do conceito de terrorismo, no art 1X do Acordo
\rabe contra o 0errorismoM que, em ?1 de de*embro de ?W11, a )iga \rabe aprovou o acordo
de luta contra o branqueamento de capitais e financiamento do terrorismoM e acordo "rabe de
luta contra a cibercriminalidade #m 1C de (aneiro de ?W11, a )iga condenou ataques
terroristas em diversas regi'es do mundo
A O;B e a luta contra o terrorismo
O 9onselho de 8egurana concedeu carta branca aos #:A, com a resoluo 983:
1<DF de ?WW1 para combater o terrorismo, qualificando o terrorismo como ameaa + pa* e +
segurana internacionais, reconhecendo, de forma e2pressa, o direito de legtima defesa
A legtima defesa um direito natural, cu(o uso no por isso assegurado a partir de
uma constatao do 9onselho de 8egurana, sendo in7til esta refer%ncia
O 6acto de 6aris de 1C?F prescreve que a guerra foi proscrita como meio v"lido de
soluo de controvrsias
#m 1CER, a 9arta de 8o Krancisco /9arta da O3:. vai alm e probe todo e qualquer
emprego da fora, do qual a guerra uma forma e2trema /art ?X, Y EX. 0odos os membros
devero evitar o uso da fora
#m ?WW1, qualifica-se o ato de 11 de setembro como ato de ameaa + pa* e segurana
internacionais, reconhecendo o direito de legtima defesa
O conceito de guerra estrito /contencioso armado entre ? #stados. 8omente a
agresso armada (ustifica o uso da legtima defesa
A resoluo 1<DF reconhece o direito + legtima defesa dos #:A, mas no definiu
contra quem >ais A resoluo da Assembleia Peral da O3: <<1E de 1CHE tambm prev%
como hip&tese permissiva de legtima defesa a agresso armada indireta Os #:A t%m
(ustificado as suas a'es com base nessas resolu'es O segundo argumento nunca foi bem
aceito perante o direito internacional
#m matria de manuteno da pa*, a responsabilidade pertence ao 9onselho de
8egurana das 3a'es :nidas, o qual define o que agresso A resoluo anti-terrorismo
1<H< de ?WW1 alargou ainda mais os poderes do &rgo At ento, o 9onselho de 8egurana
poderia se pronunciar em face de uma situao concreta, mas, para esta resoluo, quaisquer
ato de terrorismo representa uma ameaa + pa*, o que faculta ao 9onselho agir de forma
preventiva
4istema interamericano de roteo e o terrorismo
3o dia ?1 de setembro de ?WW1, em Uashington, ocorreu a ?< reunio de consulta dos
>inistros das ;ela'es #2teriores da O#A, que conclamou os #stados americanos a
assinarem a 9onveno de 8upresso do Kinanciamento ao 0errorismo de 3ova `orQ, de
1CCC Ainda, encarregou o 9onselho 6ermanente da O#A a preparar um esboo para uma
9onveno mais abrangente
9ontudo, o mais importante refle2o do atentado de 11 de setembro foi a adoo da
;esoluo 1FEW de <W de (unho de ?WW? da Assembleia da O#A, a qual proclama a 9onveno
Anteramericana 9ontra o 0errorismo
0rata-se de um documento que fruto dos trabalhos do 9onselho 6ermanente da O#A
e do 9omit% Anteramericano 9ontra o 0errorismo, criado pela 4eclarao do >ar 4el 6lata, de
novembro de 1CCF
A 4eclarao de )ima de abril de 1CCD foi a 1 9onfer%ncia especiali*ada sobre o
terrorismo, tendo sido adotado um plano de ao para a cooperao hemisfrica para a
preveno, o combate e a eliminao do terrorismo
As normas de represso ao terrorismo so anteriores no sistema interamericano, apesar
de a 1 9onfer%ncia ter sido reali*ada em 1CCD
!ouve uma deciso tomada em ?1 de setembro de ?WW1, que tornou o 0ratado
Anteramericano de Assist%ncia ;ecproca /0AA;., de W? de setembro de 1CEH, o documento
mais antigo de cooperao hemisfrica sobre o terrorismo
Os esforos dos pases americanos contra o terrorismo (" so bastante antigos
3a ?< reunio, formulou-se resoluo que previa que os ata/ues terroristas contra os
)BA so ata/ues contra todos os )stados americanos eI em acordo com todas as disosies
relevantes do :ratado "nteramericano de Assist0ncia Eec%roca <:ratado do Eio de 7aneiroA e
com o rinc%io da solidariedade continentalI todos os )stados?membros do :ratado do Eio
de 7aneiro devem rovidenciar e*etiva assist0ncia rec%roca ara *a8er *ace a estes ata/ues e
a amea de ata/ue similar a /ual/uer )stado americanoI a *im de manter a a8 e a se!urana
do continente
A 9onveno Anteramericana 9ontra o 0errorismo, no art ?X, reporta-se ao termo
delito, e no como agresso armada, fa*endo refer%ncia a outros dispositivos O art 11 trata da
inaplicabilidade da e2ceo por delito de crime poltico, uma ve* que o ato terrorista, se assim
considerado, traria o regime (urdico do asilo poltico, fa*endo com que seus autores evadam-
se de um (ulgamento (usto
3enhum dos delitos estabelecidos no art ?X ser" considerado poltico ou a ele cone2o
ou inspirado
0ambm, no art 1<, previu-se a denegao da concesso de asilo a suspeito de ataque
terrorista, afastando a condio de refugiado
O terrorismo e o direito brasileiro
O art EX, ,AAA, 9; erigiu o rep7dio ao terrorismo como princpio basilar que deve
orientar o #stado brasileiro nas suas rela'es internacionais 3o art RX, L)AAA, reforou-se este
rep7dio ao determinar que o crime de terrorismo se(a insuscetvel de graa e anistia
O >inistro 9elso de >ello, no voto do 6rocesso de #2tradio nX FRRS?WWE, decidiu-se
que uma ve* que o 6oder 9onstituinte emitiu claro e inequvoco (u*o de desvalor em relao
a qualquer ato delituoso impregnado de ndole terrorista, no se pode conceder ao terrorista o
mesmo tratamento benigno atribudo ao criminoso poltico O >in alude + 9onveno
Anteramericana 9ontra o 0errorismo para corroborar esta afirmao, que descaracteri*a a
nature*a poltica do ataque terrorista
O prof Ant@nio 9assese tenta estabelecer um recorte para o terrorismo, que tem por
alvo qualquer civil ou militar no envolvido em ao blica /sob pena de atrair o direito dos
conflitos armados., com o ob(etivo de coagir um Poverno ou Organi*ao Anternacional por
meio da difuso do medo na populao civil
O terrorismo, ainda, tem o trao da transnacionalidade e a desnecessidade da
motivao poltica ou ideol&gica
O prof )us Jimne* As7a prescreve que os delitos terroristas no constituem uma
figura homog%nea, sendo caracteri*ado por ob(etivar produ*ir grandes estragos para a vtima,
absolutamente desconhecidas, e que so acidentais, procurando causar intimidao p7blica
!" uma dificuldade em se conceituar o terrorismo
A maior resist%ncia na delimitao deste tema da )iga \rabe e da 9onfer%ncia
Asl5mica, por conta da autodeterminao
3a (urisprud%ncia do 80K, h" dificuldade em sua conceituao, na medida em que o
terrorismo definido como atentado +s institui'es democr"ticas, o que bem prec"rio, pois
se o ato se dirige ao regime democr"tico, ele terrorista >as e se se opuser + ditaduraJ #ste
raciocnio nos levaria ao entendimento segundo o qual no h" crimes polticos na democracia
nem terrorismo na ditadura, caso o ato se diri(a contra esses governos
O 80K pode descaracteri*ar a ndole poltica de um ato para efeitos de e2tradio,
conforme art H<, Y <X, #statuto do #strangeiro, mas no se elaborou uma diferena que
distingua terrorismo de delito poltico
3a legislao penal brasileira, no se tipifica o terrorismo
A lei 1WHEESW< disp'e sobre a assuno pela :nio da responsabilidade civil advinda
de ataque terrorista, mas no h" tipificao penal
#m ?D de de*embro de ?WWR, ratificou-se a 9onveno Anteramericana 9ontra o
0errorismo /4ecreto RD<C. O art 1R prev% que o combate ao terrorismo possui limites$ pleno
respeito ao #stado de 4ireito, aos direitos humanos e +s liberdades fundamentais
Iuanto + den7ncia, o art ?< prev% que a 9onveno poder" ser denunciada mediante
notificao escrita dirigida ao 8ecret"rio-geral da O#A, surtindo efeito 1 ano ap&s a data em
que a notificao tiver sido recebida A den7ncia significa a retirada imediata do #stado-parte
do 0ratado
A den7ncia no afeta nenhum pedido de informao ou assist%ncia feita no perodo de
vig%ncia da 9onveno para o #stado denunciante
#ani*estaes do crime de terrorismo
O terrorismo um fen@meno criminal que pode se manifestar de diversas formas O
prof Ant@nio 9assese afirma que, em ra*o disso, um crime camale@nico 8egundo as
modalidades e as circunst5ncias, os atos terroristas podem entrar na conceituao de v"rias
categorias de crimes internacionais
6ara alm da despersonali*ao da vtima, um trao distintivo que os atos terroristas
podem constituir um crime internacional em sentido pr&prio, desde que observadas algumas
e2ig%ncias
#2 8e eles revelam um ne2o com um conflito armado de car"ter internacional ou
interno, ou se h" uma amplitude ou intensidade tal capa* de integr"-lo como crime contra a
humanidade, este ato terrorista pode ser identificado como crime contra a humanidade
Os atos no podem ficar confinados ao territ&rio de um #stado O terrorismo possui
uma nota de transnacionalidade, o que pode ser considerado um elemento do seu conceito
#sses atentados podem ser cometidos por indivduos que agem a ttulo individual,
enquanto pertence a grupos ou organi*a'es criminosas ou por &rgos ou representantes do
#stado 3esta 7ltima hip&tese, implica a responsabilidade do #stado !aver" uma dupla
responsabili*ao nesse caso G responsabili*ao criminal dos autores do ato e
responsabili*ao internacional do #stado
Os atos de terrorismo so vedados, quaisquer que se(am as qualidades da vtima, quer
civis, quer militares que no este(am no curso de conflito armado
O terrorismo tambm pode constituir um crime de guerra
O art <<, A, da A, 9onveno de Penebra de 1CEC veda as Koras Armadas de uma
parte beligerante de cometer atos de terrorismo contra civis O fundamento a necessidade de
impedir a pr"tica comum de recorrer a medida intimidat&rias para aterrori*ar a populao
Os atos de terrorismo tambm so proibidos se cometidos por civis que lutam ao lado
de uma parte beligerante ou contra a pot%ncia ocupante !" uma discusso sobre o direito dos
povos + autodeterminao
3os 0ratados Anternacionais dos 4ireitos dos 9onflitos Armados, os atos de terrorismo
so proibidos e tambm constituem crime internacional quando praticados em face de ob(etos,
e no apenas de pessoas #2 Ato terrorista em face de instala'es areas utili*adas por civis
O terrorismo, ainda, pode ser compreendido como crime de guerra
:errorismo como crime contra a humanidade
9aso o terrorismo faa parte de um ataque sistem"tico contra a populao civil, poder"
ser caracteri*ado como crime contra a humanidade
O #statuto do 0ribunal 6enal Anternacional prev% que os crimes contra a humanidade
possa ser cometido somente contra civis /art HX.
Os atos terroristas contra militares ou contra instala'es militares podem entrar no
5mbito de compet%ncia do 0ribunalJ O direito consuetudin"rio se consolidou com um recorte
mais amplo do que aquele contido no #statuto de ;oma, limitado + populao civil >as esta
uma questo pol%mica, havendo quem entenda ser aplicado o direito de guerra Outros
apontam que se o militar no estiver envolvido em ao blica, a compet%ncia seria do 06A
:errorismo como crime internacional autHnomo
As a'es terroristas cometidas no interior de um determinado #stado /#0A, A;A, por
e2emplo. so atos penalmente relevantes que constituem crimes, os quais so punveis com
base no direito interno do #stado em que foram cometidos 6ara que possam constituir crimes
internacionais propriamente ditos, eles devem possuir algumas caractersticas$
a. 6ara alm dos confins nacionais$ as pessoas envolvidas, os meios ou instrumentos
empregados ou coeficiente de viol%ncia empregada vo para alm dos confins nacionais 1 a
nota da transnacionalidade que precisa ser identificada nesses crimes
b. Os atos devem ser cometidos com o sustento, a toler5ncia ou a aquiesc%ncia do
#stado, na qual est" locali*ada a organi*ao terrorista
c. devem representar um caso de concreta ameaa + pa* O terrorismo dei2ou de ser
um fen@meno criminal contra o qual os #stados possam combater por meio de cooperao
bilateral ou multilateral !o(e, o terrorismo constitui um fen@meno pertencente + comunidade
internacional em seu con(unto
Avaliao doutrinal
A )iga \rabe continua a apoiar as lutas de libertao nacional, mas admitiu que a'es
violentas contra civis constituem atos criminosos A 9onfer%ncia isl5mica tambm admite que
possa se tratar de crime de guerra, mas no de ato de terrorismo
A 95mara de apelo do 0ribunal especial para o )bano discutiu se e2iste, no direito
internacional, uma definio de terrorismo #m uma longa deciso /1D de fevereiro de ?W11.,
chamando ateno para a desnecessidade para motiva'es polticas ou ideol&gicas,
contentando-se apenas com o dolo
Iuanto ao termo Nguerra ao terrorO /Peorge U =ush e v"rios estudiosos da matria.,
verifica-se uma tentativa em manipular o conceito de guerra, que procura (ustificar, sob o
plano poltico uma srie de atos que o direito veda
Ant@nio 9assese conversou com um (ornalista, Peorge Aquaviva, produ*indo um livro
denominado NA exeri0ncia do malO, que reflete a sedimentao de anos de estudo e atuao
de (ui* internacional
A verdadeira resposta ao terrorismo poder" vir de a'es polticas de longo pra*o, pois
considera que o terrorismo uma resposta perversa e fan"tica aos problemas de fundo da
comunidade internacional /9assese.
0ornou-se discurso corriqueiro atribuir +s religi'es o papel de fundo neste fen@meno
9assese afirma que tais causas esto para alm do fanatismo religioso, pois, de um lado, temos
pases ricos e desenvolvidos, e, de outro, pases miser"veis, onde predomina o desemprego,
falta de instruo e uma srie de problemas
9assese afirma que se esses (ovens, que vivem neste ambiente de misria, fossem
formados em uma civili*ao diversa, na qual as crianas t%m acesso + instruo, no so
analfabetas, receberam desde cedo valores como o respeito pela dignidade humana, no
matariam na perspectiva de ir para o paraso
!", ainda, a questo do colonialismo Os pases ricos dominaram esses povos e no
mostraram nenhum interesse em formar mdicos, engenheiros, professores, mas apenas
e2plorar recursos naturais, promovendo aliana com ditadores, corrompendo e se aproveitando
da situao Os coloni*adores pagam a conta por no terem transmitido tais valores
0alve* um dos ob(etivos dos terroristas de 11 de setembro se(a o de desmantelar o
respeito aos direitos humanos pelos pases democr"ticos / uma indagao que 9assese dei2a
no ar.
6or fim, a morte de Osama =in )aden constituiu uma grave violao de direitos
humanos, pelo menos de < princpios tico-(urdicos fundamentais$ as informa'es iniciais de
onde se encontrava o dito terrorista foram fruto de torturaM alm disso, houve operao militar
no territ&rio do 6aquisto sem a sua concord5ncia formalM ademais, um #stado 4emocr"tico
no pode se transformar em assassino, e2ceto nos casos de viol%ncia blica ou diante de uma
ordem legtima de pessoa que procura se evadir do ato de priso
O termo Nguerra ao terrorO precisa ser evitado, a fim de se impedir tais a'es
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