Segurança Jurídica - Dissertação de Mestrado - UFRGS

Ministrio da Educao
Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Direito

Segurana jurdica: da crise ao resgate
Artur Alves da Motta

Porto Alegre, 2008

II

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

SEGURANA JURDICA: DA CRISE AO RESGATE
Artur Alves da Motta

Dissertao apresentada no Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul como
requisito parcial para obteno do grau de mestre.

Orientador: Prof. Dr. Cezar Saldanha Souza Junior.

Porto Alegre
2008

III
Agradecimentos

A Deus, pelos meus pais e avs;
A meus pais e avs, pela minha formao;
minha formao, pelo gosto pelo estudo e
Ao estudo, por ter chegado at aqui.

Ao Professor Cezar Saldanha Souza Junior, pela orientao firme e segura pois no
basta ter gosto pelo estudo: preciso ter rumo e sentido.

Aos meus familiares e amigos, pela compreenso, estmulo e apoio.

minha me, em particular, por ter tido pacincia em revisar e corrigir alguns erros de
metodologia.

Karina, por todas as horas.

IV

RESUMO

SEGURANA JURDICA: da crise ao resgate
Apesar de o direito ser feito para trazer estabilidade sociedade e garantia a seus
membros, hoje em dia no Brasil esse propsito no se verifica adequadamente como
deveria.
Este trabalho se concentra na segurana jurdica, uma expresso no direito romano-
germnico que contm a idia de como o direito deve dar ao povo um sentido de certeza
e tambm embasa a coisa julgada e o controle de constitucionalidade.
Na verdade, o sentido de estabilidade no direito brasileiro est em crise. Este estudo
procura saber o motivo e tenta achar uma resposta na doutrina e nas decises do
Supremo Tribunal Federal para entender como isso afeta a coisa julgada e o controle de
constitucionalidade.
A concluso leva idia de que o modelo de controle difuso de constitucionalidade sem
a vinculao obrigatria dos precedentes, combinado com um enfoque no controle
concentrado e abstrato de constitucionalidade a causa de vrios problemas, afetando
no apenas o conceito de coisa julgada mas tambm trazendo danos segurana
jurdica.
PALAVRAS CHAVE: Segurana jurdica. Certeza. Direito romano-germnico. Coisa
julgada. Controle de constitucionalidade. Precedentes. Corte constitucional. Supremo
Tribunal Federal. Teoria do direito.

V
ABSTRACT

LEGAL SECURITY: fall and rise
Altough law is made to bring stability to the society, and assurance for its members,
nowadays in Brazil its purpose is not occurring properly and as it should do.
This work focuses on legal security, a term in civil law that contains the idea of how
law must give people a sense of certainty, and also supports the res judicata and judicial
review.
Actually, the sense of stability in Brazilian law is in crisis. This study wonders why and
tries to find an answer in jurisprudence and in the Supremo Tribunal Federal (Brazilian
supreme court) decisions to understand how it affects the institutes of res judicata and
judicial review.
The conclusion leads to the idea that a judicial review model without stare decisis
combined with the classic civil law constitutional court is the cause of several problems,
affecting not only the concept of res judicata but also damaging the legal security.
KEY WORDS: Legal security. Certainty. Civil law. Res judicata. Judicial review. Stare
decisis. Constitutional court. Brazilian Supreme Court. Jurisprudence.

VI

There is no such thing as absolute certainty, but there is assurance sufficient for the
purposes of human life.
John Stuart Mill

In this world nothing can be said to be certain, except death and taxes.
Benjamin Franklin

VII

Lista de abreviaturas

ADC Ao declaratria de constitucionalidade
ADI Ao direta de inconstitucionalidade
ADIn Ao direta de inconstitucionalidade
Ag Agravo
AgR Agravo regimental
Agrac Agravo regimental em ao cautelar
AgRg Agravo regimental
AI Agravo de instrumento
AR Ao rescisria
CF Constituio Federal
CONAMP Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico
CPC Cdigo de Processo Civil
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
DJ Dirio de Justia
DJU Dirio de Justia da Unio
ED Embargos de declarao
EDcl Embargos de declarao
EDiv Embargos de divergncia
ERESP Embargos de divergncia em Recurso Especial
FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Servio
HC Habeas Corpus
ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
IPI Imposto sobre Produtos Industrializados
IR Imposto de Renda
j. Julgamento em
MC Medida cautelar
VIII
Min. Ministro
MP Medida provisria
MS Mandado de segurana
Rcl. Reclamao
RE Recurso extraordinrio
Rel. Relator
RESP. Recurso especial
RHC Recurso em habeas corpus
S. Seo
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
T. Turma
TRF Tribunal Regional Federal
TSE Tribunal Superior Eleitoral
TST Tribunal Superior do Trabalho

9
SUMRIO

Consideraes Iniciais..................................................................................................... 11
I A escolha do tema.................................................................................................. 11
II A segurana jurdica e o presente trabalho........................................................... 12
III Terminologia, estilo, alguns porqus .................................................................. 13

Parte I Doutrina da segurana jurdica....................................................................... 16
1. tica, poltica e direito ............................................................................................ 16
2. O Estado de direito.................................................................................................. 21
3. Segurana jurdica como princpio do Estado de direito ........................................ 23
4. A segurana jurdica como elemento do Estado de direito..................................... 26
5. A segurana jurdica e sua finalidade no Estado de direito .................................... 31
6. Aspectos formais da segurana jurdica.................................................................. 35
7. Aspectos materiais da segurana jurdica ............................................................... 39
8. A segurana jurdica no nosso ordenamento jurdico ............................................. 44
9. A segurana jurdica do Estado de direito na coisa julgada.................................... 51
10. A segurana jurdica da coisa julgada como valor constitucional ........................ 56

Parte II A crise da segurana jurdica ........................................................................ 60
11. Processo, jurisdio e coisa julgada...................................................................... 60
12. Segurana jurdica e a excepcionalidade da ao rescisria ................................. 62
13. Limites reviso da coisa julgada ........................................................................ 66
10
14. Rescisrias de sentenas contrrias ao entendimento do STF.............................. 67
15. Da Smula 343 do STF......................................................................................... 71
16. Da relativizao da coisa julgada.......................................................................... 75
17. Outras tentativas de relativizao.......................................................................... 80
18. A segurana jurdica conflita com a justia?......................................................... 82
19. Crtica disparidade de critrios do STJ nas aes rescisrias ............................ 88
20. Crtica s decises que geram insegurana jurdica.............................................. 91

Parte III Resgate da segurana jurdica.................................................................... 102
21. A Constituio como fonte da segurana jurdica............................................... 102
22. A jurisdio constitucional.................................................................................. 105
23. A jurisdio constitucional como a segurana na prtica ................................... 108
24. A segurana jurdica nos julgados da jurisdio constitucional.......................... 111
25. A segurana jurdica como concepo................................................................ 111
26. A segurana jurdica como fundamento de decises .......................................... 115
27. A segurana jurdica como a dosagem dos efeitos.............................................. 117
28. A eficcia prospectiva s decises de inconstitucionalidade .............................. 119
29. Crticas ao sistema de jurisdio constitucional brasileiro ................................. 123
30. Propostas para incremento da segurana jurdica pelo aprimoramento da
jurisdio constitucional............................................................................................129

Concluso...................................................................................................................... 135
Referncias bibliogrficas............................................................................................. 142
11

CONSIDERAES INICIAIS

I A escolha do tema

A busca do ser humano por segurana inata. Nos primeiros anos de
vida, embora no tenha conscincia disto, ele sabe que a presena dos pais capaz de
propiciar um mnimo de conforto, alimento e proteo de males maiores. Mesmo que o
conforto material praticamente inexista, inegvel que o conforto espiritual advindo da
companhia de um dos pais, mas preferencialmente de ambos, para a criana um dos
pilares da sensao de bem-estar.
Ao longo da vida, esse sentimento de satisfao e tranqilidade que a
segurana confere leva o homem a procur-la ou a tentar diminuir a sensao de sua
falta. Por que motivo a criana quando d os primeiros passos tenta se agarrar no que
considera mais estvel e se esfora para alcanar a mo dos maiores, preferencialmente
do pai ou da me? a busca intuitiva da segurana.
A economia, por exemplo, sempre lidou com incertezas e faz um
contnuo esforo para diminu-las, pois existe um sentimento generalizado de que a
sensao de segurana gera um ambiente propcio a novos negcios, trazendo
desenvolvimento. Apenas para se ter uma noo de como a segurana e a eliminao da
incerteza so premissas do progresso econmico, basta lembrar que a inveno da
moeda teve o propsito inicial de eliminar a incerteza quanto ao valor das mercadorias.
Com o advento do dinheiro os comerciantes passaram a ter confiana em valores
objetivos
1
e desde ento a sociedade nunca mais foi a mesma.
Existe tambm o sentimento de que o direito no funciona to bem assim,
pois o nmero crescente de atos normativos dentro do ordenamento jurdico leva a uma

1
GALBRAITH, John Kenneth. A era da incerteza, p. 160 e seguintes.
12
incerteza de qual a norma aplicvel soluo dos casos concretos. Isto sem falar nas
decises divergentes para aqueles que propem aes individuais envolvendo relaes
jurdicas homogneas. Tal panorama revela o lado da insegurana que o direito mal-
construdo e mal-aplicado provoca e acaba por confundir a mente das pessoas.
Noutros momentos da vida e at no final dela, na busca de um sentido ou
explicao para sua vida, o homem quer racionalizar seus erros e acertos. Deseja deixar
impresses positivas para os demais que conviveram com ele e tambm pensa no que
lhe reserva o futuro e o que vem depois da morte.
Portanto, desde os primrdios o homem busca amparo, quer ter certezas,
organizar sua vida e ter certa previso de seu futuro. Em suma, a procura da segurana,
nas suas mais variadas formas, inerente ao ser humano, o acompanha durante a vida.
Esse anseio abrangente no se manifesta apenas no direito, embora seja sob este aspecto
que aqui ele ser tratado.

II A segurana jurdica e o presente trabalho

O objeto do presente trabalho, apesar as inmeras possibilidades que o
tema da segurana propicia no campo jurdico, entretanto, bem mais simples. Primeiro
porque no teria o seu autor densidade jurdica de conhecimentos suficientes para fazer
frente to audaciosa empreitada; segundo, porque ainda que tivesse os requisitos
tcnicos para tanto o que definitivamente no o caso tampouco poderia faz-lo
durante o perodo em que deve ser concludo um estudo de mestrado.
Assim, a dissertao se volta segurana jurdica sob um aspecto prtico,
lanando um olhar para o cotidiano jurisdicional brasileiro. E, paradoxalmente, ao
mesmo tempo em que os meios jurdicos ptrios parecem clamar aqui e ali por
segurana jurdica, o resultado da atividade jurisdicional no parece trilhar a senda
desses anseios.
Nessa anlise do real a partir de um ideal, com todos os problemas
inerentes a essa perspectiva, confrontando-se o direito (dever-ser) com ele mesmo, ou
13
com os propsitos que o orientam, verificou-se um problema: um dos maiores smbolos
institucionais de segurana jurdica, a coisa julgada, tem sido relativizada. Da a
proposta do presente estudo, mediante uma busca junto doutrina e tambm na
jurisprudncia do STF e STJ para saber o alcance da influncia da jurisdio
constitucional sobre a coisa julgada. Cogitou-se ento como poderia a jurisdio
constitucional contribuir para a revitalizao da segurana jurdica e corrigir os seus
desvios que a falta de sua compreenso tem gerado na coisa julgada.
Com relao forma, o estudo se divide em trs partes do que se poderia
chamar a dinmica da segurana jurdica: a sua doutrina, a sua crise e propostas para o
seu resgate.
Na parte referente doutrina, a anlise parte dos fundamentos tericos do
Estado de direito, dos seus valores, da segurana jurdica at se chegar a uma idia
elementar de segurana jurdica na coisa julgada.
Ao tratar da crise da segurana, procurou-se fazer uma anlise do quadro
atual da coisa julgada, instituto no qual a segurana jurdica se faz mais presente e em
que so encontradas divergncias doutrinrias sobre a rigidez desse tema constitucional.
Tambm merece considerao a influncia das decises do STF e do STJ nesse debate.
O trabalho concludo com o que se denominou de resgate da segurana
jurdica a partir de propostas acerca da jurisdio constitucional que acabam
contribuindo para o incremento da prpria segurana jurdica e valorizando o papel da
coisa julgada.

III Terminologia, estilo, alguns porqus

Antes que se passe propriamente ao texto, preciso explicar algumas
coisas para que evitem confuses, dubiedades e mal-entendidos. Por outro lado, certas
consideraes introdutrias tambm podem facilitar uma compreenso mais rpida e
gil das idias lanadas. No se quer com isso solicitar certa indulgncia do leitor com
as falhas que naturalmente todo trabalho tem e contm, mas sim permitir que as crticas
efetivamente tenham a finalidade de corrigir.
14
No que o autor queira se esquivar das inevitveis crticas ou deseje
afirmar sua humanidade pela sua capacidade de errar. Se a dissertao conseguiu se
constituir num trabalho minimamente apresentvel e com alguns mritos, porque o
mestrando soube receber as admoestaes e censuras como valiosos elementos para a
correo de rumos e incremento qualitativo de certas proposies encontradas no texto.
Alm do mais, no parece ser alvo de disputas que o ser humano erre.
O propsito aqui , fundamentalmente, tornar a leitura mais dinmica e
proveitosa para que o trabalho de avaliao no seja mais cansativo do que
normalmente deve ser. Da a preocupao inicial em desenvolver um estilo simples e,
na medida do possvel agradvel. Certamente que alguns podem ter razo nas crticas
no s ao estilo de escrever e argumentar, mas certas limitaes so invencveis.
Quanto s notas de rodap, que foram objeto de crtica pelo excesso, elas
foram uma escolha do autor do trabalho. O escopo no foi induzir o leitor a uma leitura
truncada do texto, mas, antes pelo contrrio, permitir dois nveis de leitura e explicitar
qual a fonte das afirmaes que vo sendo construdas ao longo do texto at por
exigncia do trabalho acadmico. So raros os casos em que as notas de rodap
apresentam uma explicao do que se quis dizer ou um aprofundamento maior da
discusso: na quase totalidade das vezes as notas so a demonstrao do pensamento
dos autores e da jurisprudncia citadas.
Assim ser possvel uma leitura facilitada do texto, em que a
desconsiderao das notas de rodap no importar na perda da compreenso das idias
expostas. Eventualmente, se o leitor tiver curiosidade ou mesmo a necessidade de
conferir a origem de determinada frase ou pensamento, ele ter na nota de rodap o
apoio necessrio.
Quanto expresso ordenamento jurdico, aqui ela empregada no
mesmo sentido usado por Bobbio na sua Teoria do ordenamento jurdico: como
complexo de normas jurdicas, em um determinado territrio, com um trao de
15
sistematizao entre elas. Em suma, ordenamento jurdico aqui possui uma equivalncia
com direito.
2

2
[...] na realidade, as normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de
normas com relaes particulares entre si [...]. Esse contexto de normas costuma ser chamado de
ordenamento. E ser bom observarmos, desde j, que a palavra direito, entre seus vrios sentidos, tem
tambm o de ordenamento jurdico[...]. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 19.
16
PARTE I DOUTRINA DA SEGURANA JURDICA

1. tica, poltica e direito

A individualidade de cada ser humano lhe confere certa autonomia e
existncia prprias, mas apenas no conjunto com os seus semelhantes, em sociedade,
que o homem nasce, vive e se desenvolve. A maneira de integrao na sociedade
confere plenitude a este ser, j que ele ao mesmo tempo individual e relacional
3
: existe
por si como ser, mas direcionado a estabelecer relaes com os demais membros
componentes da coletividade humana para poder atingir os seus fins. O direito tambm
pressupe a sociedade humana
4
j que inexiste para o indivduo isolado. O ser
atomizado no tem a noo nem o sentido do direito.
5

Dos mltiplos aspectos encontrveis no ser humano, dois particularmente
interessam e servem de fundamento ao estudo da cincia jurdica: a tica e a poltica. A
tica porque atrai o ser humano para o bem
6
, para a felicidade
7
; a poltica porque visa
organizar a convivncia em comum com os semelhantes.
8

3
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A crise da democracia no Brasil, p. 3.
4
Sabemos que el individuo es un ser social que convive en un determinado entorno con otros seres
humanos. La ordenacin de la mera coexistencia de los seres humanos y la obtencin de objetivos
comunes son elementos que explican la naturaleza social del Derecho. La socialidad del ser humano y la
consiguiente convivencia constituyen el dato a partir del cual podemos comprender la existencia y la
necesidad del Derecho. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 17.
5
PECES-BARBA, Gregrio. Curso de teoria del derecho, p. 18.
6
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 39.
7
SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos
Bsicos, p. 24.
8
Bsicos, p. 25.
17
A tica no se realiza sem a justia, pois como diz Cezar Saldanha Souza
Junior a Justia e a felicidade de cada eu pessoal ficam prejudicadas, ou at
inviabilizadas, num clima social de insegurana e desordem (negrito do original).
9
Por
outro lado, a segurana um imperativo da poltica, j que sem um mnimo ajuste da
convivncia social no existem as condies para que cada membro da sociedade possa
se desenvolver.
10

O direito a cincia que une ambas, tica e poltica
11
, motivo pelo qual
pode ser concebido como um instrumento social pois onde h sociedade h direito
12

para uma organizao minimamente harmnica da sociedade, a fim de que os
indivduos que a integram possam se desenvolver e buscar a felicidade. Assim, a misso
do direito auxiliar, pautar os anseios de forma a acomod-los para que, dentro da
ordem, possa o ser humano atingir sua finalidade.
13
O direito um instrumento a servio
do bem do ser humano e da sociedade em que ele vive.

9
SOUZA JUNIOR. Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos
Bsicos, p. 28.
10
Na efetivao do bem comum, cumpre poltica o estabelecimento de um clima de convvio, um
modus vivendi, no qual cada membro da sociedade possa desenvolver, com liberdade, os potenciais
prprios da personalidade. A poltica a dimenso de atividades que se define pela criao de uma ordem
segura, onde as diferenas humanas, naturais e adquiridas, sejam tratadas com o respeito proporcional
devido s pessoas, luz do bem comum, ou seja, do bem de todos, naquilo que todos temos de comum. O
valor primeiro da poltica, base para os demais valores sociais, , pois, a Segurana. (Negrito e itlico do
original) SOUZA JUNIOR. Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus
Modelos Bsicos , p. 29.
11
SOUZA JUNIOR. Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos
Bsicos, p. 38.
12
Nesse sentido: REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 2; PONTES DE MIRANDA.
Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 30 e seguintes; RADBRUCH, Gustav. Filosofia do
Direito, vol. I, p. 49.
13
Sendo o direito criao humana, como diz Gustav Radbruch, no pode, portanto, haver uma justa
viso de qualquer obra ou produto humano, se abstrairmos do fim para que serve e do seu valor.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, vol. I, p. 50.
18
Eis a um padro para aferir a medida da importncia do direito: uma
necessidade individual e social com a finalidade tambm voltada para indivduo e
sociedade. Uma sociedade sem um mnimo organizacional e que esteja de acordo com
os sentimentos nsitos ao ser humano no tem como subsistir.
14
O direito aparece ento
como a fora propulsora da ordem, o elemento facilitador na realizao das expectativas
humanas. Ao lado dessa funo ordenadora, o direito tambm tem de respeitar a justia,
indissocivel da natureza humana, e que o orienta fortemente.
15

a poltica que vai orientar os rumos do direito, dar-lhe efetividade; a
tica, por sua vez, vai lhe dar embasamento. O direito no perde a sua autonomia diante
de ambas nem as absorve. Num arranjo peculiar as trs cincias coexistem mas ao
direito atribudo o papel de ajust-las numa dimenso objetiva socialmente: o direito
uma ponte entre o ideal tico e a realidade poltica.
A sociedade no pode viver sem a poltica
16
, natural expresso da
necessidade organizacional e administrativa da vida social. Nela brota o debate, discute-
se como atingir as metas desejadas por uma determinada sociedade tendo em vista uma
pauta mnima de valores comuns dada pela tica. O direito atuar junto poltica para
orden-la e racionaliz-la, de forma que no calor das discusses, a empolgao da
maioria no aniquile os justos anseios de uma minoria nem permita o esquecimento de
valores ticos sem os quais a sociedade no possa evoluir de forma minimamente justa.
O direito limita um pouco a poltica, mas limita-a para dar-lhe sentido e reconhecer a

14
El secreto del derecho est precisamente en esto, que los hombres no pueden vivir en el caos. El orden
les es tan necesario como el aire que respiran. CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho, p. 22.
15
O anseio por justia o eterno anseio do homem pela felicidade. a felicidade que o homem no pode
encontrar como indivduo isolado e que, portanto, procura em sociedade. A justia a felicidade social.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 9.
16
Interessante destacar que para (Cezar Saldanha) Souza Junior, tambm poltica e tica se interpenetram.
Diz ele: a poltica, sem a iluminao tica, sem um mnimo de Justia, poderia facilmente degradar a
relao mando-obedincia em abominvel opresso. Faltaria, mais alm da simples segurana, um ideal
transcendente de bem a orientar a ao das autoridades que detm o mando. Do lado da comunidade,
faltaria uma pauta de valores, aceita pela comunidade, fundamento de toda legitimidade, capaz de induzir
uma obedincia espontnea autoridade. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito
no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos, p. 33.
19
sua necessidade na busca do bem e at para resguard-la como meio para produzir o
prprio direito.
A tica tambm parcialmente incorporada pelo direito, mas este no a
absorve integralmente.
17
Absorvendo-a, a destruiria. A tica plenamente positivada pelo
direito perde a sua dimenso de fonte de valores dado que esses seriam aqueles
explicitados pelo ordenamento jurdico. O risco de se cair num positivismo oco do
ponto de vista axiolgico seria grande. Se toda a tica fosse o direito, desrespeitado
esse, morreria aquela. O fundamento tico engrandece o direito; a eticizao plena do
jurdico faz desaparecer aquela em funo desse ltimo. Como o direito no existe de
per si, sem um fundamento tico uma vez com toda a tica nele positivada o direito
teria de se reduzir a mecanismos de sano. Falhando esta e invariavelmente nem a
sano nem a sua aplicao so perfeitas enfraquecido o direito e sepultada a tica.
18

17
No campo penal isso traz como conseqncia os princpios da fragmentariedade e da interveno
mnima. Sobre o primeiro Damsio E. de Jesus diz que: O Direito Penal no protege todos os bens
jurdicos de violaes: s os mais importantes. E, dentre estes, no os tutela de todas as leses: intervm
somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurdicos.; acerca do
segundo afirma o penalista que a criao de tipos delituosos deve obedecer imprescindibilidade, s
devendo intervir o Estado, por intermdio do direito Penal, quando os outros ramos do Direito no
conseguirem prevenir a conduta ilcita. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal, vol. 1, p. 10.
18
Por sua vez a tica, sem a fora coativa da poltica e um mnimo de Segurana, jamais poderia erigir-
se em referencial de convivncia, aceito pela generalidade na sociedade. A prpria conscincia tica, que
brota do mais profundo de cada indivduo (quem diria?), depende para formar-se e desenvolver-se em
decorrncia da socialidade mesma da pessoa de uma ordem poltica que proteja o cultivo no convvio
(familiar, escolar e com a mdia), dos impulsos humanos naturais para o bem. Mas, sem a ajuda da
poltica, a tica no se encarnaria, nem subsistiria encarnada, nos costumes (significado da raiz
etimolgica grega ethos e da latina mores). Na falncia da poltica, os valores ticos ficariam merc dos
malfeitores. E, convenhamos, uma tbua tica sem vigncia social, no seria verdadeiramente tica, mas
uma coleo de declaraes altrustas de boas intenes. Seccionada da poltica, a tica reduzir-se-ia a
simples poesia. (Negrito e itlico do original) SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do
Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos, p. 33.
20
Muito da fora do direito se esvai se ele no cumpre a funo ordenadora
nem atende ao anseio de justia.
19
Mas alm dessa viso coletiva do direito como sendo
fenmeno social, e da legitimidade que o sistema jurdico deve buscar no meio social,
no se pode ignorar que a sociedade composta de indivduos: seres dotados de razo e
sentimentos que fazem de cada um deles um ser nico
20
donde vem tambm a
necessidade de adeso individual ao direito.
justamente por isto, pela nossa natureza de indivduos, que, apesar de
concordarmos sobre a necessidade de justia, discordamos de como ela deva ser
alcanada.
21
Dessa disparidade de idias a respeito de como aqueles anseios individuais
pelo justo devam ser atendidos, para a harmonizao da sociedade, o direito levado a
tomar certos rumos definidos pela prpria sociedade que o elabora. A cincia jurdica
deve corresponder s expectativas do meio onde deva atuar. Devendo legitimar a sua
funo ordenadora, assim como atender ao anseio de justia, razes de ordem prtica
acabam conformando o Direito com as feies particulares para atender cada sociedade
especfica. Alis, impossvel dissociar o direito de sua dimenso histrica e
sociolgica.
22

19
Pois como diz Gustav RADBRUCH: A Idia de direito, porm, no pode ser diferente da idia de
Justia. Filosofia do direito, vol. I, p. 105.
20
A pessoa indivduo. Tem uma individualidade prpria. No se repete. distinta das demais e
indivisvel em outras. Mas no fica tambm a. Somente abrindo-se para o outro, na comunidade, na
sociedade, no convvio com as demais pessoas, ela poder desenvolver suas qualidades, a semente de
personalidade que traz no seu ntimo, o seu prprio ser. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A crise da
democracia no Brasil. p. 17.
21
Somos muitos, e discordamos a respeito da justia. A maneira como pensamos sobre tal discordncia
determinar a maneira como pensamos sobre a poltica. E, como o direito fruto da poltica, a maneira
como pensamos sobre essa discordncia determinar, em certa medida, a maneira como pensamos sobre o
direito positivo. WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. p. 43.
22
Nesse sentido: El Derecho, adems de ser un producto humano destinado a regular diversas
dimensiones de la vida humana social, tiene un carcter histrico. Como ya hemos adelantado, es
producido por hombres en determinadas circunstancias. El Derecho es ele resultado de esos contextos, de
las ideologas, de los intereses y conflictos predominantes en los mismos. PECES-BARBA, Gregrio.
Curso de teoria del derecho, p. 18.
21
2. O Estado de direito

Estado um pensamento polissmico, sendo sua definio dependente da
concepo que dele se tenha. Mas em linhas gerais, todas as idias de Estado convergem
para uma s, para caracteriz-lo como o ordenamento poltico de uma dada
comunidade.
23

Sob o ponto de vista jurdico interessa saber acerca do Estado de direito,
aquele Estado em que o direito assume relevncia para exercer o controle da origem,
exerccio e legitimidade do poder,
24
assim como rgo de produo jurdica.
25
Isso sem
falar na existncia de formas especficas e peculiares para a limitao de seu poder,
dado nele no haverem poderes ilimitados.
26
Da o interessante na observao de que a
coisa julgada , dentro do sistema romano-germnico, tambm um limite prpria
atuao do poder judicirio.
27

23
Una tesis recorre con extraordinaria continuidad toda la historia del pensamiento poltico: el Estado,
entendido como ordenamiento poltico de una comunidad, nace de la disolucin de la comunidad
primitiva basada en vnculos de parentesco y de la formacin de comunidades ms amplias derivadas de
la unin de muchos grupos familiares por razones de sobrevivencia interna (la sustentacin) y externa (la
defensa). BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad, pp. 97/98.
24
STRECK, Lenio Luiz. Cincia poltica e teoria geral do estado, p. 83.
25
Bobbio fala da existncia de uma concepo de Estado e Estado de derecho, como Estado concebido
principalmente como rgano de produccin jurdica, y en su conjunto como ordenamiento jurdico.
BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad, p. 73.
26
O poder no se exerce de forma ilimitada. No Estado democrtico de Direito, no h lugar para o
poder absoluto. STF, HC 94082 MC/RS, Rel. Min. Celso de Mello. Transcrio do Informativo STF
498.
27
Na teoria de Montesquieu, qualquer veleidade de dar-se aos juzes o poder de fazer a lei seria ir contra
o postulado da separao dos poderes. Refora-se, assim, a concepo piramidal do direito no sistema
romano-germnico: o Judicirio um poder que tem atributos dos mais amplos, no sendo controlado por
nenhum dos outros dois, mas no tem iniciativa e seu poder limitado pela res judicata; generalizaes a
partir de casos julgados s na matria sub judice e sem qualquer possibilidade de criar precedentes.
SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA, p. 29.
22
E o Estado democrtico de direito , pois, uma forma jurdica de Estado
que se limita para voltar-se a fins e a valores comuns da sociedade
28
estes valores
determinam que tanto Estado quanto direito sejam instrumentos a servio do princpio
maior: a dignidade da pessoa humana, fundamento e finalidade desse mesmo direito.
Direito e Estado esto intimamente ligados
29
mas no a ponto de
identificarem-se como pretendeu Kelsen.
30
O Estado precisa do direito, pois como diz
Pontes de Miranda sem Direito, no poder afirmar-se e nem se tornar estvel.
31
O
Estado ento apresenta-se com uma roupagem determinada pelo direito, fruto de uma
evoluo social e de uma necessidade racional de organizao da vida em comum.
Como diz Canotilho, o Estado , assim, uma forma histrica de organizao jurdica do
poder dotada de qualidades que a distinguem de outros poderes e organizaes de
poder..
32

28
[...] o direito, alm de ser um meio ao servio dos fins do Estado, encontra-se tambm ao servio
duma idia a qual pode vir a achar-se momentaneamente em conflito com algum desses fins mais
prximos do mesmo Estado, tal como o da segurana jurdica. Tal como este, o Estado pode vir a achar-se
em conflito com uma idia que em si mesma lhe estranha: a de justia. Tudo o que pode dizer-se que o
estado adopta posteriormente, por assim dizer, a justia e a segurana jurdica como seus fins prprios e
chega at, por vezes, a achar-se disposto a sacrificar-lhes uma boa parte das convenincias ditadas pela
sua chamada razo de Estado. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, vol. II, p. 139.
29
O Estado atua na formao do direito (atos normativos), na sua praticidade (atos de execuo e atos
judicantes), e no fato mesmo de se submeter a direito seu. Supe ordem supra-estatal, que a do direito
das gentes, e ordem intra-estatal, que ele realiza. (itlico do original) PONTES DE MIRANDA.
Comentrios Constituio de 1967, tomo I, p. 162.
30
De todas las tesis kelsenianas la reduccin radical del Estado a ordenamiento jurdico es la que ha
tenido menos xito. BOBBIO, Norberto. Estado, gobierno y sociedad, p. 74. No mesmo sentido
Carnelutti: La idea del derecho y la idea del Estado estn, por tanto, ntimamente relacionadas: no hay
Estado sin derecho ni derecho sin Estado. Por lo dems, Estado y derecho no son la misma cosa, como
alguns han enseado, com um error anlogo al de quien confundiese el cuerpo con la vida.
CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho, p. 77.
31
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, Tomo I, pp. 162/163.
32
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 89.
23
O direito d existncia, fundamento e legitimidade ao Estado.
33
Sem esse
trao conformador o que existe poder de fato, descontrolado e desordenado, sem
origem precisa e sem fins determinados. Dado relevante que com a organizao do
Estado, o direito e a fora se tornaram seus monoplios: ambos atuam coordenadamente
sob o influxo estatal.
34

Mas o direito tambm precisa do Estado: este lhe empresta a fora
necessria, lhe d unidade e um trao sistematizador ao criar instituies geradoras da
origem do sistema normativo, chanceladoras da validade normativa e legitimadoras de
sua aplicao. Da se concluir que entre direito e Estado h uma simbiose, uma relao
de necessidade mtua
35
ou interdependncia.
36

3. Segurana jurdica como princpio do Estado de direito

Nas suas origens, o Estado de direito surgiu por inspirao liberal e
evoluo do conceito de Estado visando garantir o indivduo contra a opresso do
governante. Interessante notar que a idia de segurana jurdica tambm interessava ao

33
Bsicos, pp. 46/47.
34
El poder poltico del Estado estar en el origen de la eficacia del Derecho moderno, que ser
fundamentalmente Derecho estatal y que podr delegar o recibir Derecho producido al margen del Estado,
pero que slo ser plenamente Derecho tras esa delegacin o ese reconocimiento. Asi, el Derecho
inicialmente ser un instrumento del poder para favorecer la unificacin y el monopolio de la fuerza y
para crear seguridad, que ser el primer fin pretendido por el Estado moderno. PECES-BARBA,
Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 94.
35
Como o direito essencialmente produto da vontade do Estado, e este , essencialmente, uma
instituio jurdica, por isso compreende-se que o problema dos fins do primeiro se ache
indissoluvelmente ligado ao problema dos fins do segundo. RADBRUCH. Filosofia do direito, vol. I,
pp. 150/151.
36
STRECK, Lenio Luiz. Cincia poltica e teoria geral do Estado, p. 83.
24
ideal econmico liberal que levou formao do Estado de direito. O princpio era a
expresso da idia de que a economia de mercado no deveria ser atingida por
intervenes imprevisveis do Estado absoluto.
37

A idia central era a limitao do Estado pelo ordenamento jurdico
38
, o
que se fez no sistema jurdico romano-germnico principalmente a partir do princpio
da legalidade.
39
Essa legalidade se expressava no s pela necessidade de que as
limitaes liberdade e aos direitos fossem determinadas por lei como tambm pela
necessidade de conformao dos atos estatais lei aprovada pelo parlamento.
40

Observa-se que alm desse trao externo, maneira visvel de limitao do
poder princpio da legalidade o Estado de direito de inspirao liberal tambm
consagrava outros valores
41
a serem veiculados no direito.
42
Assim, somados forma da
legalidade existiam outros conceitos inseparveis do Estado de direito liberal: a garantia
de um rol mnimo de direitos exercitveis contra o Estado que expressavam a

37
A economia capitalista necessita de segurana jurdica e a segurana jurdica no estava garantida no
Estado Absoluto, dadas as freqentes intervenes do prncipe na esfera jurdico-patrimonial dos sbditos
e o direito discricionrio do mesmo prncipe quanto alterao e revogao das leis. Ora, toda a
construo constitucional liberal tem em vista a certeza do direito. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, p. 109.
38
Bsicos, p. 59.
39
O princpio da legalidade da administrao foi erigido, muitas vezes em cerne essencial do Estado de
direito. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 256.
40
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 256.
41
O que se observa, portanto, que no seu nascedouro o conceito de Estado de Direito emerge aliado ao
contedo prprio do liberalismo, impondo, assim, aos liames jurdicos do Estado a concreo do iderio
liberal no que diz com o princpio da legalidade ou seja, a submisso da soberania estatal lei a
diviso de poderes ou funes e, a nota central, garantia dos direitos individuais. STRECK, Lenio Luiz.
Cincia poltica e teoria geral do Estado, p. 86.
42
Como lembra Streck, a mera identificao do Estado Liberal de Direito pela adoo do princpio da
legalidade leva crena errnea de esse modelo estatal equivale ao Estado Legal. STRECK, Lenio Luiz
Cincia poltica e teoria geral do Estado, p. 87.
25
necessidade de controle da ao estatal para efetivar, na prtica, o respeito ao
indivduo.
43

Hoje, o Estado de direito cada vez mais um meio de legitimar a origem
e o exerccio do poder
44
mediante a supremacia do direito. E dada a necessria ligao
entre Estado e direito, a justificao daquele a eleva para aumentar a dignidade deste e
por este se faz daquele algo melhor.
45
Atualmente a noo de Estado de direito est
evoluindo e nesse processo abriu-se para acolher os valores mais relevantes
socialmente: liberdade, igualdade, justia, segurana e desenvolvimento.
46

43
A nota central deste Estado Liberal de Direito apresenta-se como uma limitao jurdico-legal
negativa, ou seja, como garantia dos indivduos cidados frente eventual atuao do Estado, impeditiva
ou constrangedora de sua atuao cotidiana. Ou seja: a esta cabia o estabelecimento de instrumentos
jurdicos que assegurassem o livre desenvolvimento das pretenses individuais, ao lado das restries
impostas sua atuao positiva. STRECK, Lenio Luiz. Cincia poltica e teoria geral do Estado, p. 88.
44
En este modelo se supera la dimensin formal y se introducen dimensiones axiolgicas materiales [...]
la legitimidad que complementa a la de ejercicio, que hemos identificado con el Estado de Derecho, la
legitimidad de origen del poder, tiene que ver con el consentimiento y que en el mundo actual se plasma
en el sufragio universal. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 118.
45
La justicia del Derecho slo es posible desde un poder que facilita su eficacia, que garantiza su
existencia, y la legitimidad del poder reside muy centralmente en que el Derecho contribuye a su
racionalizacin. Es ms, se pude afirmar que no existe justicia del Derecho sin poder legtimo ni poder
legtimo sin justicia del Derecho. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 319.
46
O constitucionalismo dos ltimos cinqenta anos enriqueceu a idia da supremacia do direito ao abrir-
se a uma constelao de valores, a liberdade, a igualdade, a justia, a segurana e o desenvolvimento, em
relaes recprocas de concordncia prtica. Esses valores supremos do direito so as grandes aspiraes
ticas da humanidade, que ganharam renovado impulso com o desenvolvimento de uma conscincia
moral, agora de mbito universal. (Negrito do original) SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A
Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos, p. 60.
26
4. A segurana jurdica como elemento do Estado de direito

O princpio da segurana jurdica elemento essencial
47
e constitutivo
do Estado de direito.
48
Assim tambm em Kelsen para quem o Estado de direito no
existe sem segurana jurdica, pois este o princpio daquele.
49
Tambm na
jurisprudncia do STF a segurana jurdica aparece como elemento inerente ao Estado
de direito.
50

Souza Junior demonstra a importncia da segurana jurdica no Estado de
direito como elemento de coerncia estatal, manuteno da estabilidade poltica e

47
48
O princpio da segurana jurdica construdo de duas formas. Em primeiro lugar, pela interpretao
dedutiva do princpio maior do Estado de Direito (art. 1.) VILA, Humberto. Sistema constitucional
tributrio, p. 295. Tambm STRECK, Lenio Luiz. Cincia poltica e teoria geral do Estado, p. 90.
49
O princpio que se traduz em vincular a deciso dos casos concretos a normas gerais, que ho de ser
criadas de antemo por um rgo legislativo central, tambm pode ser estendida, por modo conseqente,
funo dos rgos administrativos. Ele traduz, neste seu aspecto geral, o princpio do Estado-de-Direito
que, no essencial, o princpio da segurana jurdica. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 279.
50
Pois bem, considerando o status constitucional do direito segurana jurdica (art. 5., caput),
proteo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1.) e elemento
conceitual do Estado de Direito [...] voto do Min. Carlos Britto, no MS 25.116/DF, publicado na seo
Transcries do Informativo STF 471.
27
densidade do direito por ele criado.
51
Sem que se tenha um mnimo de estabilidade nas
relaes jurdicas no h Estado de direito.
52

Ao traar normas de conduta o direito visa harmonizar a sociedade e
tambm se perenizar no cumprimento dessa finalidade. Para tanto precisa certa
estabilidade no sistema normativo para ajudar na efetivao desse processo social de
organizao da convivncia.
53
Da no ser a segurana jurdica desejvel s para os
destinatrios do direito produzido pelo Estado a fim de que tenham tranqilidade na

51
Ainda no terreno legtimo e autnomo da poltica, a autolimitao do Estado ao direito que ele mesmo
edita, corolrio da segurana enquanto finalidade especfica da poltica. A ordem poltica no subsistiria
como ordem se o poder no guardasse, em seus prprios atos polticos, um mnimo de clareza,
consistncia e coerncia. A juridicizao dessa exigncia do poltico importa, em relao sociedade, o
dever de um agir, razoavelmente visvel (princpio da publicidade), previsvel (princpio da proteo da
confiana legtima) e preservador das situaes jurdicas constitudas (direito adquirido, ato jurdico
perfeito e coisa julgada), ou seja, o princpio da segurana jurdica que a todos abraa. SOUZA
JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos, p.
61.
52
[...] certo que o clamor das pessoas por segurana (aqui ainda compreendida num sentido amplo) e
no que diz com as mudanas experimentadas pelo fenmeno jurdico por uma certa estabilidade das
relaes jurdicas, constitui um valor fundamental de todo e qualquer Estado que tenha a pretenso de
merecer o ttulo de Estado de Direito, de tal sorte que, pelo menos desde a Declarao dos Direitos
Humanos de 1948 o direito (humano e fundamental) segurana passou a constar nos principais
documentos internacionais e em expressivo nmero de Constituies modernas, inclusive na nossa
Constituio Federal de 1988, onde um direito geral segurana e algumas manifestaes especficas de
um direito segurana jurdica foram expressamente previstas no art. 5., assim como em outros
dispositivos da nossa Lei Fundamental. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental
segurana jurdica, p. 86.
53
[...] una buena seal del proceso de civilizacin es que esas pautas de conducta se pueden establecer a
travs de la imposicin de modelos de conducta, con un cierto nivel de estabilidad, que permiten, por
tanto, el conocimiento previo por parte de los individuos sometidos a ellas y las que acompaa una
organizacin de mecanismos que aseguran el cumplimiento de esos modelos de conducta. PECES-
BARBA, Gregorio. Curso de teoria del derecho, pp. 17/18.
28
conduo de seus afazeres mas tambm para que esse mesmo Estado a tenha quanto
observncia de sua produo normativa
54
.
Natural que as concepes liberais orientassem a elaborao do direito
da decorrente, pois de nada adiantaria desejar a segurana se o instrumento instituidor
dessa segurana no fosse seguro. que antes do advento do Estado de direito no se
tinha qualquer segurana jurdica, pois prevalecia o exerccio do poder pela autoridade.
E esse exerccio de vontade da autoridade era o direito, com toda a sua carga de
arbitrariedade e sem a certeza que os liberais desejavam.
55

A primeira segurana que emana do sistema jurdico , pois, a prpria
segurana jurdica contra o Estado, principalmente se se considerar que um estado de
direito produz o direito e a ele tambm se submete.
56
Portanto, no basta a existncia de
um Estado ou mesmo do direito: preciso existir Estado de direito para existir
segurana jurdica, pois inexistindo segurana jurdica no h segurana nenhuma.
57
Isto
sintomtico.
A segurana jurdica exprime o ajuste entre a funo ordenadora do
direito (imperativo social) e a misso concretizadora da justia (anseio individual)
desejvel por todos que se submetem cincia jurdica. Ela verdadeiramente uma

54
Assim, segurana jurdica, antes de ser qualquer coisa, interesse do prprio Estado, que tem por
finalidade o Bem Comum. GUSSI, Evandro. A segurana na Constituio, p. 88.
55
[...] a segurana jurdica no estava garantida no Estado Absoluto, dadas as freqentes intervenes do
prncipe na esfera jurdico-patrimonial dos sbditos e o direito discricionrio do mesmo prncipe quanto
alterao e revogao das leis. Ora, toda a construo constitucional liberal tem em vista a certeza do
direito. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 109.
56
Com a submisso do poder poltico lei e, posteriormente, Constituio, de modo a garantir o seu
exerccio sem arbtrio, em conformidade com a vontade popular, como instrumento e em benefcio da
sociedade, tem-se a extenso desta idia de segurana tambm s relaes com o Estado, traduzida na
idia de Estado de Direito, nas suas diversas concepes, ou na noo de supremacia do Direito.
PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, p. 33.
57
E por segurana, evidncia, deve-se compreender no apenas a segurana fsica do cidado, mas
tambm a segurana jurdica, com destaque para a segurana poltico-institucional. (voto do Min.
Ricardo Lewandowski na ADI 3685/DF).
29
fora legitimadora do direito, pois este inseparvel da noo de segurana.
58
Ao se
ordenar, na busca de uma coexistncia pacfica e mais harmoniosa, o direito deve
estabelecer critrios e fazer opes; institutos so criados, limitaes legais passam a
existir e alguns interesses jurdicos podem preponderar sobre outros.
A segurana jurdica protege o valor justia
59
, ou consoante a frmula de
Evandro Gussi, a segurana o estabelecimento da justia no tempo
60
, pois no h
justia num ambiente inseguro. Essa noo parece ter sido olvidada por muitos que
vem na segurana jurdica um elemento de poder divorciado da perspectiva do bem
comum.
Sem segurana jurdica no h bem comum nem justia.
61
Segurana e
justia no so valores incompatveis, ao contrrio, se complementam.
62
Onde h espao

58
Uma certa estabilidade do direito inerente sua funo. O direito acima de tudo um instrumento
de segurana e, por isso, de liberdade. Apenas se puder prever as conseqncias que se vincularo a seus
atos que o homem poder decidir cientemente empreender uma atividade, poder organizar um trabalho,
fundar uma famlia, esperar conservar o que adquire...Toda previso fundamentada nas regras
existentes; sua segurana supe uma certa fixidez das instituies jurdicas nas quais ela se
fundamentou. BERGEL. Teoria geral do direito, p. 141.
59
A segurana no conceito absoluto, tampouco formal. No fim, meio. S tem sentido falar-se em
segurana para realizao do justo. VASCONCELOS, Arnaldo. Segurana do direito in Enciclopdia
Saraiva do Direito, vol. 67, p. 269.
60
GUSSI, Evandro Herrera Bertone. A segurana na Constituio, p. 24.
61
a liberdade, a justia e a segurana que criam um complexo de condies capazes de constituir o
que chamamos de bem comum. [...] Quase todos os autores reconhecem que o fim essencial do direito a
justia. A justia propicia a ordem e como seu fruto principal viceja a segurana jurdica. Resultado de
tudo isto o bem comum, um dos valores tambm precpuos do direito. Enquanto a justia valor-
fundamento, a segurana jurdica e o bem comum so valores-conseqncias do direito. PAUPERIO,
Arthur Machado. Segurana jurdica in Enciclopdia Saraiva do Direito, vol. 67, p. 292.
62
Segurana e Justia, sua vez, so valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: no
h Justia materialmente eficaz se no for assegurado aos cidados, concretamente, o direito de ser
reconhecido a cada um o que seu, aquilo que, por ser justo, lhe compete. MOTA DE SOUZA, Carlos
Aurlio. Segurana jurdica e jurisprudncia, pp. 17/18.
30
para um sem nmero de questionamentos sobre o que seja e como deva ser o direito,
bem como o que certo e errado, inexiste justia.
63

Alm disto, a segurana in concreto parece se mostrar como um valor
acima de uma justia ideal, abstratamente considerada, principalmente das concepes
particulares de justia dado que subjetivas e relativas pois estas perdem relevo em
relao objetividade da segurana jurdica. por isto que Waldron diz que a paz e a
segurana importam mais para cada indivduo do que as suas convices quanto ao que
realmente correto ou realmente justo.
64

Becker chama a ateno para o fato de que o direito ao dominar, liberta o
homem e o faz ao conferir certeza s relaes sociais disciplinadas por regras
jurdicas.
65
Portanto, a demonstrao da importncia da segurana jurdica parte do
pressuposto de que a sociedade precisa ter um parmetro objetivo nico para pautar o
ordenamento da vida em comum.
66

Assim, ainda que a vida social seja um contnuo choque de idias,
litgios, acordos, mudanas e novidades, uma certa estabilidade do direito desejvel.
67

No se pode deixar de reconhecer, entretanto, que a sociedade muda e o direito deve

63
Tudo o que podemos fazer politicamente pela integridade da justia garantir que a fora seja usada
para sustentar uma viso e uma viso apenas uma viso que possa ser identificada como a da
comunidade por qualquer pessoa, quaisquer que sejam as suas opinies sobre o assunto. WALDRON,
Jeremy. A dignidade da legislao, p. 46.
64
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao, p. 47.
65
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio, p. 67.
66
Se h, porm, razes para pensar que a sociedade precisa de apenas uma viso de certa questo
especfica qual todos devem dar preferncia, pelo menos no que diz respeito a suas interaes externas,
ento, deve haver uma maneira de identificar uma viso como a viso da comunidade e um fundamento
para a nossa fidelidade a ela no baseado em nenhum juzo que tivssemos de fazer quanto a sua retido.
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao, p. 76.
67
Na perspectiva da espcie normativa que a exterioriza, a segurana jurdica tem dimenso normativa
preponderante ou sentido normativo direto de princpio, na medida em que estabelece o dever de buscar
um ideal de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e mensurabilidade na atuao do Poder
Pblico. (Itlico no original) VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 295.
31
acompanhar essas mudanas com a funo de preservar tanto os valores sobre os quais o
direito se assenta e, ao mesmo tempo, incorporar e adaptar-se s novas necessidades
sociais.
68
E na feliz observao de Leandro Paulsen, a viso do direito a partir da
segurana jurdica no ignora essa perspectiva.
69

5. A segurana jurdica e sua finalidade no Estado de direito

Sem segurana nada se faz, no se d um passo adiante porque o desejo
de estabilidade e segurana natural ao ser humano.
70
No se inicia uma tarefa, no
so feitos planos, no se organiza a vida.
71
O homem precisa ter algumas certezas e
saber como pautar sua vida, tendo noo de que as suas escolhas vo ser respeitadas. O
Estado deve igualmente considerar essa necessidade e o faz quando a sua produo
normativa e suas instituies atendem aos valores da sociedade, que precisa de critrios
delimitadores do lcito do ilcito.
72

No s para o indivduo, mas tambm para a sociedade essa
previsibilidade interessa: quando existe um padro aceitvel para as aes humanas,

68
Mais que qualquer outra cincia, necessite de estabilidade para garantir s relaes humanas a
segurana necessria, ningum cogita em negar que o direito evolui [...]. BERGEL, Jean-Louis. Teoria
geral do direito, p. 141.
69
A segurana jurdica se insere na perspectiva de algo que mutvel. PAULSEN, Leandro. Segurana
jurdica, certeza do direito e tributao, p. 26.
70
PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributria e inconstitucionalidade, p. 96.
71
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 257.
72
A segurana vem das leis firmes que o Estado promulga para o bem dos cidados e da sociedade; e a
certeza do sujeito advm do conhecimento dessas leis, da valorao de seu contedo (compreende que
um bem para si e os demais; fazer o bem, evitar o mal o contedo da previsibilidade do homo medius,
razovel, comum). [...] A segurana se traduz objetivamente (Direito objetivo a priori), atravs das
normas e instituies do sistema jurdico. MOTA DE SOUZA, Carlos Aurlio. Segurana jurdica e
jurisprudncia, p. 26.
32
separando-se os campos da licitude e ilicitude, pode ser verificado o desenvolvimento
das aes dos membros que a compem.
73
O direito, ao instituir regras, parmetros
objetivos, colabora fortemente para que o cidado tenha uma noo mnima de certeza,
permitindo que a pessoa viva em sociedade e aja sem temor de que suas aes sero a
todo momento contestadas.
74

E nem poderia ser diferente, pois ao direito no dado ignorar esse
legtimo sentimento, pois as pessoas buscam estabelecer relaes de confiana com seus
semelhantes.
75
O princpio da segurana jurdica vem justamente respaldar essa
necessidade humana e conformar ainda mais o direito ao seu destinatrio: o ser
humano.
76

A segurana jurdica , pois, um valor tico que antecede ao Estado e que
este incorpora para gerar certeza, confiabilidade e estabilidade s relaes sociais
regidas pelo direito.
77
E o mnimo que se espera de um sistema jurdico que ele

73
O comportamento do indivduo dever ser tal que os outros membros da sociedade possam contar com
uma certa regularidade no seu modo de agir, nas suas intenes pacficas e na veracidade de seus assuntos
privados e pblicos; a funo do direito positivo obter de tais indivduos um tal comportamento.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio, p. 66.
74
Assim o Direito: institui regras permanentes que ficam, haja usurios ou no, sirva a alguns ou no,
pois sempre haver em algum dia, algum necessitando indicativos para uma conduta certa, direita, justa,
sem perigos e danos e, portanto, segura. Desta forma, a Segurana objetiva das leis d ao cidado a
certeza subjetiva das aes justas, segundo o Direito. (Itlico do original) MOTA DE SOUZA, Carlos
Aurlio. Segurana jurdica e jurisprudncia, p. 27.
75
O princpio geral da segurana jurdica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idia de proteco
da confiana) pode fomular-se do seguinte modo: o indivduo tem do direito poder confiar em que aos
seus actos s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies ou relaes jurdicas aliceradas
em normas jurdicas vigentes e vlidas por esses actos jurdicos deixados pelas autoridades com base
nessas normas se ligam os efeitos jurdicos previstos e prescritos no ordenamento jurdico. (Negrito do
original) CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 257.
76
PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributria e inconstitucionalidade, p.97.
77
[...] o princpio da segurana jurdica estabelece a estabilidade como estado ideal de coisas a ser
promovido, e o princpio do Estado de Direito tambm ala a estabilidade como fim a ser perseguido.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 62.
33
incorpore valores capazes de promover o bem da sociedade onde ele deva atuar.
78
A
segurana jurdica tem essa funo de criar um ambiente psquico onde possam se
estabelecer relaes e o direito operar
79
, o que traz como conseqncia o aumento da
legitimidade do prprio ordenamento jurdico e uma maior eficcia de suas disposies.
A segurana jurdica, ento, pode ser concebida como uma idia ou
princpio
80
anterior elaborao do ordenamento jurdico e prvio prolao das
sentenas, permitindo ao intrprete e aplicador das normas jurdicas a possibilidade de
se orientar conforme o direito vigente, segundo a perspectiva de que o sistema jurdico
possui uma origem e um rumo, capaz de lhe conferirem uma certa previsibilidade.
81

Previsibilidade
82
essa que advm do respeito ao que foi produzido conforme a
observncia das regras vigentes ao tempo em que os atos jurdicos se consolidaram.
83

78
79
Si contemplamos ya a la seguridad jurdica como valor de la tica pblica democrtica, aparece con el
objetivo de crear un mbito de certeza, de saber a qu atenerse, que pretende eliminar el miedo y fijar un
clima de confianza en las relaciones sociales. Es un mnimo existencial, condicin para un orden libre,
igual y solidario, es decir para la aparicin de los restantes valores. Hace posible la vida en sociedad con
garantias y la posibilidad de una comunicacin con los dems, sin sobresaltos, sin temor y sin
incertidumbres. PECES-BARBA, Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 325.
80
81
[...] como meio de realizao do valor segurana, para garantir a previsibilidade pela determinao
legal dos elementos da obrigao tributria e proibir a edio de regulamentos que ultrapassem os limites
legalmente traados. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, p. 42.
82
A idia de previsibilidade e calculabilidade, de fato, um trao da segurana jurdica. GUSSI,
Evandro. A segurana na Constituio, p. 83.
83
Nos termos da Constituio a segurana jurdica pode ser entendida num sentido amplo e num sentido
estrito. No primeiro, ela assume o sentido geral de garantia, proteo, estabilidade de situao ou pessoa
em vrios campos, dependente do adjetivo que a qualifica. Em sentido estrito, a segurana jurdica
consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negcios jurdicos, de sorte que as pessoas saibam de
antemo que, uma vez envolvidas em determinada relao jurdica, esta se mantm estvel, mesmo se
modificar a base legal sob a qual se estabeleceu. SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana
jurdica, p. 17.
34
Da segurana jurdica decorre o resguardo do cidado contra as sbitas
alteraes na formao das normas legislativas
84
e conformidade ao estipulado nas
sentenas, que do tanto ao destinatrio como aos agentes dos processos e relaes
jurdicas uma noo mnima de confiabilidade e legitimidade da aplicao do direito.
A expresso concreta das conseqncias dessa idia est, por exemplo,
no art. 5., inc. XXXVI, da Constituio de 1988, tendo em vista que a segurana
jurdica no est ligada diretamente e de maneira expressa a nenhum dispositivo dentro
do sistema.
85
Por sinal, nos tempos atuais que a segurana jurdica mais se faz
necessria
86
pois a falta de densidade, noo e organizao dos valores sobre os quais a
sociedade se baseia cria um ambiente de instabilidade que deve ser rejeitado pelo
direito.
87
Alis, o direito existiu e ainda existe para buscar a estabilidade e a
previsibilidade das relaes jurdicas.
88

84
GUSSI, Evandro. A segurana na Constituio, p. 76.
85
Em alguns casos h norma, mas no h dispositivo. Quais so os dispositivos que prevem os
princpios da segurana jurdica e da certeza do Direito? Nenhum. [...] Pelo exame dos dispositivos que
garantem a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade chega-se ao princpio da segurana jurdica.
Dessa forma, pode haver mais de um dispositivo e ser construda uma s norma. VILA, Humberto.
Teoria dos princpios, pp. 30/31.
86
E essa necessidade de segurana (e isso, como j dissemos, pode bem ser visto hoje) aumenta na
medida em que a perdemos, vivendo uma crise da prospectividade. GUSSI, Evandro. A segurana na
Constituio, p. 26.
87
Importante ter-se em mente que, apesar de estarmos vivendo em poca de extrema mobilidade social,
o que acarreta correlata instabilidade de valores e de verdades, a estabilidade valor que se pode dizer
praticamente inerente idia de direito. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Nulidades do processo e da
sentena, p. 328.
88
A procura da estabilidade pelos sistemas de direito sempre foi uma constante ao longo da histria das
civilizaes, procura esta umbilicalmente ligada s idias de segurana e de previsibilidade, embora,
naturalmente, possam variar imensamente as tcnicas por meio das quais o direito de diferentes povos, em
diferentes fases da histria, a tenham perseguido. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Nulidades do
processo e da sentena, p. 328.
35
No entanto a segurana jurdica explcita como valor dentro do
ordenamento jurdico algo relativamente recente.
89
O direito medieval no cumpria
originariamente essa funo de gerar a segurana jurdica, pois a busca do justo se dava
no caso concreto e da se podia vislumbrar um choque entre a segurana jurdica e a
justia que nem sempre andavam juntas. A funo estabilizadora da segurana era
gerada pela unidade religiosa e nessa pela tica catlica.
90

Atualmente, em razo do pluralismo religioso e social, o monoplio do
uso legtimo da fora desempenha o papel de proporcionar segurana e a segurana
jurdica aparece como dimenso da justia.
91
Mas mais do que isto, tambm h
segurana jurdica na simplicidade, clareza, acessibilidade e previsibilidade das normas
jurdicas em uma sociedade que cada vez mais complexa.
92

6. Aspectos formais da segurana jurdica

A realizao prtica da segurana jurdica pressupe alguns fatores, uns
de ordem formal e outros de carter material. da conjuno de ambos que se pode
afirmar a existncia da segurana jurdica em dado ordenamento. Portanto, presentes

89
Embora seja um desejo inerente ao ser humano, a preocupao com segurana jurdica constitui um
fenmeno localizado historicamente a partir do sculo XVIII. A Antiguidade e a Idade Mdia
constituram momentos histricos marcados pela turbulncia e pela instabilidade social, gerados pelas
constantes ameaas de doenas e guerras entre os povos. PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada
tributria e inconstitucionalidade, p. 99.
90
PECES-BARBA, Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 325.
91
92
De mais a mais, o desenvolvimento [...] exige sejam as regras jurdicas formuladas de maneira
simples, clara, acessvel e previsvel: da a noo de Estado de Direito e o princpio da segurana jurdica
[...]. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, O processo civil na perspectiva dos direitos
fundamentais, p. 41.
36
estes fatores formais e materiais possvel dimensionar o grau de segurana jurdica do
direito que avana no rumo de uma maior segurana, estabilidade e previsibilidade.
Uma das primeiras evidncias do direito seguro e, portanto, de
segurana jurdica seria o fato de esse direito ser originrio de um rgo oficial. A
oficialidade significa o monoplio na exteriorizao das fontes do direito, capaz de lhe
conferir publicidade e autoridade, evidenciando o carter obrigatrio a partir da sua
origem. Da o avano tcnico representado pelo direito legislado em relao a um
sistema de direito costumeiro, embora no possa ser desprezado o fato de que o costume
consiga sobreviver melhor passagem dos anos do que a lei.
93
De qualquer forma, h
segurana pela identificao do rgo competente para criar normas.
94

A essa necessidade de criar um direito positivo Jos Afonso da Silva no
denomina de segurana jurdica do direito e sim segurana do direito. A segurana do
direito, para ele, derivaria do fato de o direito ter seu fundamento de validade numa
Constituio
95
e a segurana jurdica seria conseqncia da segurana do direito. Assim,
para se ter segurana jurdica, segundo Jos Afonso da Silva, seria necessrio ter um
direito baseado em uma Constituio.
96

Um direito escrito tambm ajudaria na segurana jurdica, pois limita e
identifica o sistema, que tambm se constri sobre bases mais democrticas, ao passo

93
Nota-se que a lei e a jurisprudncia emanam de rgos oficiais e especializados, ao passo que o
costume e mesmo a doutrina normalmente no so originrios de instituies dotadas de um poder criador
de direito. [...] A publicao da lei parece, assim, justificar a superioridade do direito escrito sobre o
direito consuetudinrio. Uma parte da doutrina considera, porm, que o direito perde sua elasticidade
assim que redigido, ao passo que o costume conserva a fluidez necessria sua perptua adaptao.
Haveria ento um inevitvel antagonismo entre o direito e sua formulao, reflexo de um conflito mais
grave entre duas necessidades profundas dos homens: a justia e a segurana. BERGEL, Jean-Louis.
Teoria geral do direito, p. 57.
94
95
SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana jurdica, p. 16.
96
A segurana do direito, como visto, um valor jurdico que exige a positividade do direito, enquanto
a segurana jurdica j uma garantia que decorre dessa positividade. SILVA, Jos Afonso da.
Constituio e segurana jurdica, p. 17.
37
que o direito consuetudinrio em razo de sua sedimentao histrica no permite um
grau maior de aferio de certeza e obrigatoriedade.
97
O direito costumeiro um direito
sempre em formao, formao esta nem sempre clara e determinvel, ao passo que o
direito escrito um padro pronto e acabado de direito, em que a inovao mais
visvel e perceptvel.
O direito legislado, em contraposio a um direito jurisprudencial
tambm colaboraria para um aumento da segurana jurdica no chamado sistema
romano-germnico, ao qual o brasileiro se filia.
98
Assim, para atender necessria
segurana jurdica, nesse modelo jurdico a lei assumiu o papel de fonte principal do
direito.
99
Interessante destaque ao tema dado por Tavares quando lembra que o
formalismo positivista se contentou, entretanto, com a segurana jurdica na origem do
direito, fechando as portas das fontes do direito jurisprudncia embora a segurana
jurdica deva se manifestar na produo, identificao e aplicao do direito.
100

97
A lei, por ser explicitamente formulada, comporta uma segurana que o costume, mais difuso, mais
movente e mais incerto, no pode atingir. Seus modos de elaborao, em geral complexos, procedem de
uma tcnica muito elaborada, de inspiraes diversas de ordem histrica, ideolgica, cientfica, social,
econmica, etc. confrontadas em debates organizados segundo procedimentos democrticos, ao longo de
todo o processo legislativo. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito, p. 60.
98
O verdadeiro fantasma a ser evitado era e, de certa forma, continua sendo o casusmo na lei. A certeza
da existncia e do contedo da norma que o direito escrito apresentava, bem como a busca das
generalidades racionais que o conjunto normativo (cdigos) representava, fizeram com que a glosa
judiciria (jurisprudncia casustica) fosse afastada, em favor da glosa erudita (a doutrina), e que tanto
o costume geral como o assim dito costume judicirio (a jurisprudncia) fossem desprezados [...].
SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introduo ao direito dos EUA, p. 28.
99
[...] a doutrina tradicional (consagrada historicamente) das fontes do Direito pretendeu apresentar uma
resposta adequada s demandas por segurana jurdica e, por isso, conferiu exclusividade e, com ela,
predomnio lei. TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional, p. 34
100
A segurana, contudo, deve estar presente tanto no momento de produo do Direito como na
identificao do que o Direito e em sua aplicao. O formalismo positivista garantiu apenas a segurana
na identificao do Direito e pretendeu proporcionar segurana na aplicao ao sustentar um rol fechado
de fontes do Direito, excluindo a jurisprudncia. (em nota de rodap) TAVARES, Andr Ramos. Teoria
da justia constitucional, p. 34.
38
Contudo, no se pode dizer que essa concepo de supremacia do direito
legislado para a obteno da segurana jurdica seja aceitvel para todos. Bergel, por
exemplo, entende que embora o direito legislado ajude na realizao do ideal de
segurana jurdica tal circunstncia no impede em absoluto que a incerteza seja
eliminada dado que isto por si s no protege as instituies que o produzem.
101

Radbruch, ao contrrio, j v num poder legislativo um grande elemento de segurana
jurdica, pois esse tem como pressuposto o fato de que os atos normativos dele
emanados valem para sujeitar a todos, a includo o Estado que elabora essas normas.
102

De qualquer sorte, um direito jurisprudencial parece revelar maior
preocupao com a justia na soluo das demandas do que com a previsibilidade e a
certeza do direito propriamente ditas.
103
Sendo o direito um fenmeno social, natural
que as tendncias e valores de determinada sociedade expliquem as caractersticas de
cada sistema jurdico. Tanto assim que no common law, a segurana jurdica se
realiza no caso concreto em virtude do due process
104
pois nos pases de common
law, a segurana jurdica no uma preocupao porque o direito, em geral, no
surpreendente.
105

Conformando-se um sistema jurdico com tais aspectos, mais certo ele .
E quanto mais certo um sistema jurdico, maior a segurana porque certeza e

101
Assim, as fontes escritas, pela rigidez de sua expresso, so em princpio fatores de segurana e de
estabilidade do direito, mas tambm podem permitir rupturas brutais da ordem estabelecida, se bruscas
mudanas afetam os poderes pblicos. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito, p. 61.
102
Portanto, ainda a idia de segurana jurdica, a que faz conferir ao Estado o poder legislativo, a
mesma que tambm dele exige a sua sujeio s leis [...] esta sujeio a condio para ele poder ser
chamado a legislar. [...] Os governantes cessariam de ter o direito de legislar, desde que procurassem fugir
ao cumprimento e respeito devido s suas prprias leis, comprometendo assim, eles prprios, a segurana
jurdica. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, vol. II, p. 142.
103
Embora exista aqui um dficite no plano da certeza e da previsibilidade, existe por sua vez no direito
jurisprudencial um benefcio potencial, justamente, pela possibilidade de se dar maior peso equidade e
justia do caso concreto. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?, p. 85.
104
105
39
segurana costumam andar juntas.
106
Nota-se, portanto, que a segurana jurdica pode
ser aferida na prtica a partir de caractersticas de um ordenamento. A presena dessas
caractersticas, com maior ou menor intensidade, tambm revela um maior
compromisso com a segurana jurdica. Logo, para se ter segurana jurdica preciso
ter um mnimo de certeza acerca de qual seja o direito vigente e aplicvel.
107

7. Aspectos materiais da segurana jurdica

No aspecto material, e particularmente no sistema jurdico romano-
germnico
108
, a segurana jurdica se expressa por uma legalidade
109
caracterstica, a
dimenso jurdica do Estado de direito, e tambm pela coisa julgada.
110
Este item trata
da legalidade em seus contornos mnimos e mais adiante, com mais rigor, ser abordada
a importncia da coisa julgada como elemento indissocivel da segurana jurdica.
Primeiro porque os problemas que afligem a lei no nosso ordenamento jurdico, bem
como os dissabores que isso traz, j foram enfrentados noutro trabalho
111
e, segundo,

106
Prefiro dizer que certeza e segurana formam uma dade inseparvel, visto como, se verdade que
quanto mais o direito se torna certo, mais gera condies de segurana, tambm necessrio no esquecer
que a certeza esttica e definitiva acabaria por destruir a formulao de novas solues mais adequadas
vida, e essa impossibilidade de inovar acabaria gerando a revolta e a insegurana. REALE, Miguel.
Teoria tridimensional do direito, p. 87.
107
A segurana jurdica apresenta um primeiro contedo relacionado com a certeza quanto ao direito
vigente e aplicvel [...]. PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, p. 53.
108
109
A idia de Estado de Direito carrega em si a prescrio da supremacia da lei sobre a administrao.
STRECK, Lenio Luiz. Cincia poltica e teoria geral do Estado, p. 84.
110
As refraces mais importantes do princpio da segurana jurdica [...] relativamente a actos
jurisidicionais inalterabilidade do caso julgado [...]. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio, p. 257.
111
MOTTA, Artur Alves da. A crise da segurana jurdica.
40
porque em seguida se demonstrar como o desrespeito coisa julgada tem gerado
incertezas e insegurana.
Essa legalidade peculiar por no significar simplesmente a adequao
formal de fatos a um texto normativo. No se esgota apenas com o fazer conforme a lei
ou a possibilidade de fazer o que esta no veda. Existe uma legalidade prpria do Estado
de direito, uma legalidade material informada por valores que lhe conferem
legitimidade. Vejamos, pois, de que valores trata essa legalidade material ou legalidade
devida, isto , a legalidade insitamente ligada ao Estado de direito.
A lei deve assegurar a igualdade para que seja segura. Essa igualdade
deve se dar perante a lei e na lei, para que o direito atinja e contemple a todos da mesma
maneira. Se o direito no reconhece a igualdade com essa dupla dimenso, passa a
funcionar como meio de arbtrio e instrumental de dominao por parte de quem detm
o mando poltico. O ideal de igualdade foi desejado desde o direito liberal clssico e
essa idia de igualdade perpassa os mais diversos ramos do direito, desde o civil at o
penal.
Tambm a legalidade deve fazer com que a lei seja prospectiva, ou seja,
no atuar antes que esteja em vigor
112
nem atuar retroativamente sobre fatos
definitivamente constitudos. A garantia da irretroatividade da lei importante signo de
segurana jurdica, segundo Bergel.
113
Para esse autor francs, constata-se ento que,
quanto mais liberal um sistema jurdico, mais consagra com fora o princpio da no-

112
Chamado por Canotilho de o princpio da proibio de pr-efeitos de actos normativos. CANOTILHO,
J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 259.
113
A no-retroatividade da lei um fator de ordem e de segurana jurdica, pois protege os direitos
subjetivos contra as intervenes do legislador, impedindo pr em discusso os direitos adquiridos e os
atos anteriores lei nova; bom, de outro lado, conduzir com prudncia transies, e a discusso do
passado, s vezes materialmente impossvel, em geral socialmente perigosa. BERGEL, Jean-Louis.
Teoria geral do direito, p. 150.
41
retroatividade da lei.
114
A irretroatividade diz respeito aplicao do direito, que
reconhece o tempo como fator de consolidao de situaes de fato.
115

A legalidade do Estado de direito tambm pressupe uma lei controlvel.
Mesmo havendo norma aplicvel para a soluo de controvrsias, o sistema jurdico
deve permitir que essa lei seja passvel de verificao por outro organismo estatal, outro
poder distinto daquele do qual tenha emanado. O sistema jurdico deve conceber, ao
menos em tese, a possibilidade de o direito escrito no atender com plenitude os valores
informadores do prprio ordenamento jurdico. A segurana jurdica no pode, pois,
prescindir de prever mecanismos eficazes para exercer o controle das normas
jurdicas.
116
E como bem lembra vila, para ser possvel o controle jurdico da
produo e contedo normativos h necessidade de que os seus conceitos e parmetros
sejam claros.
117

Tambm a lei deve ser razovel, isto , atender aos ideais humanos de
racionalidade, organizao e segurana. Uma lei que no vise a sua perenizao dentro
do ordenamento jurdico deixa de gozar de um sentimento de adeso por parte de seus
destinatrios. A mudana freqente na legislao dificulta a percepo do fenmeno
normativo bem como a sua assimilao pelas pessoas: a lei deixa de ser medida
ordenadora para ser fonte de desordem. No dizer de Canotilho, a segurana jurdica est

114
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito, p. 151.
115
Permite certeza sobre la norma aplicable y sobre la firmeza de los derechos adquiridos, aunque puede
haber excepciones y situaciones fronterizas que constituyen casos difciles. Igualmente responde a
exigencias de la seguridad jurdica la idea de la consolidacin jurdica del tiempo, que otorga relevancia a
situaciones temporales de hecho en cuanto a la norma aplicable (caducidad y prescripcin) y en general a
los tiempos que se formalizan en pazos que abren o cierran la posibilidad de aplicar una determinada
norma y de ser alegada, en defensa de un derecho, de un inters o de una situacin. PECES-BARBA,
Gregorio. Curso de teoria del derecho, p. 329.
116
S se pode falar em segurana jurdica se h meios para dar eficcia s normas jurdicas.
PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, p. 61.
117
A necessidade de clareza conceitual torna-se ainda maior, quanto mais dificuldades existirem para
examinar e controlar os parmetros constitucionais. O princpio do Estado de Direito pressupe o controle
do poder de tributar e do Poder Judicirio. Sem clareza conceitual, isso no pode ser atingido. VILA,
Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 87.
42
ligada tambm durabilidade e permanncia da ordem jurdica.
118
E na linha da
razoabilidade ou racionalidade da legislao, dois aspectos tambm so de extrema
relevncia: a simplicidade de suas disposies e a parcimnia na edio das leis.
119

A simplicidade serve como elemento propagador do direito, facilitando o
seu enraizamento no tecido social.
120
Interessante exemplo didtico sobre a importncia
desse mecanismo de assimilao do direito dada por Carnelutti, quando diz que o que
acontece na medicina deve ocorrer no direito: preciso haver uma formao mnima e
para os casos patolgicos se torna imprescindvel o papel dos juristas.
121

Assim, visando segurana jurdica preciso que o excesso normativo
seja evitado e sempre que possvel combatido. No lugar de propiciar uma melhora das

118
A mudana ou alterao freqente de leis (de normas jurdicas) pode perturbar a confiana das
pessoas, sobretudo quando as mudanas implicam efeitos negativos na esfera jurdica dessas mesmas
pessoas. O princpio do estado de direito, densificado pelos princpios da segurana e da confiana
jurdica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objetivo da ordem jurdica, a durabilidade e
permanncia da prpria ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas; por outro lado,
como dimenso garantstica jurdico-subjectiva dos cidados, legitima a confiana na permanncia das
respectivas situaes jurdicas. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, p. 259.
119
Tambm a clareza dos dispositivos legais, o grau de determinao exigido para possibilitar s pessoas
que compreendam o alcance das normas a que esto sujeitas e para dar efetividade s eventuais reservas
legais, constitui um trao da segurana jurdica que diz respeito ao conhecimento e certeza quanto ao
direito vigente. PAULSEN, Leandro. Segurana jurdica, certeza do direito e tributao, p. 55.
120
Su conocimiento, pues, no puede menos de formar parte de la cultura comn; de lo contrario habra
necesidad de que cada uno de nosotros, en todo momento de la vida, tuvese a sua lado um jurista a quien
pedir consejo sobre si se poda o se deba hacer algo. CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho,
p. 15.
121
Todo ello quiere decir que si la instruccin jurdica superior debe reservarse a los juristas, no puede
menos de impartirse a todos los ciudadanos uma instruccin inferior. La posicin es anloga en el campo
del derecho y el de la medicina: a los abogados y a los jueces se los llama, como a los mdicos, cuando se
declaran las enfermedades; pero a fin de que no se declaren, es necesario difundir en el pueblo
conocimientos elementales de higiene. Despus de todo, uma cierta educacin jurdica extendida a los no
juristas, es um medio para combatir las dos plagas sociales que son la delincuencia y la litigiosidad.
(itlico no original) CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho, p. 15.
43
relaes jurdicas e na maior efetividade do direito, o aumento do volume de normas
acarreta no direito o mesmo efeito que o aumento do nmero de veculos nas ruas: no
lugar de ajudar, atrapalha. Alis, a crise da lei, tambm motivada pela sua multiplicao,
uma conseqncia da crise do direito.
122

Carnelutti h muito tempo, j criticava a inflao legislativa como
elemento gerador de lamentvel incerteza na interpretao do direito, desvalorizando os
atos normativos da mesma forma que a inflao provoca a desvalorizao da moeda.
Outro aspecto lembrado por ele que a produo normativa contnua tambm importa
na diminuio de sua qualidade, tal como ocorre com os produtos manufaturados.
123

Contudo, o fato mais grave que o aumento do nmero de leis faz com
que elas deixem de cumprir sua funo que dar a certeza do direito por ser
humanamente impossvel conhecer todas as leis, no s para o homem comum mas at
mesmo para os juristas. Da o apreo que Carnelutti devotava simplicidade do
direito.
124
Entretanto, como esse diagnstico ainda no chegou a uma soluo

122
Hasta cierto punto, esta multiplcacin de las leyes es un fenmeno fisiolgico: las leyes se
multiplican como los utenslios de que nos servimos en nuestras casas o en el ejercicio de las profesiones.
No se puede negar, sin embargo, que ms all de esse punto se verifica respecto de las leyes algo que se
asemeja a la obstruccin de las calles de nuestras ciudades por el exceso de vehculos que las abruman. Se
habla hoy, cada vez com mayor insistncia, de una crisis de la ley, como uno de los aspectos ms visibles
de la moderna crisis del derecho. (Itlico no original) CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el
derecho, p. 65.
123
Pero lo que no puedo silenciar es que los inconvenientes de la inflacin legislativa no son menores
que los debidos a la inflacin monetaria: son como todos saben, los inconvenientes de la desvalorizacin.
Por desgracia, lo mismo que nuestra lira, tambin nuestras leyes valen hoy menos que las de otros
tiempos. Por un lado, la produccin de las leyes, como la produccin de las mercaderas en serie, se
resuelve en un decaimiento del cuidado en su construccin. (Itlico no original). CARNELUTTI,
Francesco. Cmo nace el derecho, p. 66
124
Pero lo ms grave est en que al crecer su nmero, no consiguen llenar ya su funcin. [...] Pero,
cmo hace hoy un ciudadano para conocer todas las leyes de su pas? No ya el hombre de la calle
solamente, ni aun siquiera los juristas, estn hoy en condiciones de conocer ms que una pequea parte de
ellas. El ordenamiento jurdico, cuyo mayor mrito debiera ser la simplicidad, h venido a ser por
desgracia un complicadssimo laberinto en el cual, a menudo, ni aun aquellos que debieran ser los guias,
consiguen orientarse. (Itlico no original) CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho, p. 66.
44
satisfatria, os problemas se arrastam: j se chega a falar at mesmo em poluio
jurdica em decorrncia do excesso normativo, como lembra Cappelletti.
125

8. A segurana jurdica no nosso ordenamento jurdico

O direito constitucional, como parte importante integrante do
ordenamento jurdico, no ficou alijado do problema da segurana jurdica: ao contrrio,
incorporou esta noo
126
quando entendeu haver um direito fundamental segurana.
127

Tambm o nosso direito brasileiro seguiu o mesmo rumo
128
, embora no tenha sido to
categrico como outros textos constitucionais como as Constituies portuguesa e
espanhola, que consagram a expresso segurana jurdica. A primeira, de forma mais
prtica, quando fala dos efeitos que uma declarao de inconstitucionalidade pode

125
O estado gigante ou Big Government com aquilo que se chama causticamente a poluio
jurdica, ou seja, a enorme emisso de atividade legislativa e administrativa no ambiente da vida social
[...] permanece uma realidade do nosso tempo. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores?, p. 52.
126
O constitucionalismo dos ltimos cinqenta anos enriqueceu a idia da supremacia do direito ao
abrir-se a uma constelao de valores, a liberdade, a igualdade, a justia, a segurana e o
desenvolvimento, em relaes recprocas de concordncia prtica. Esses valores supremos do direito so
as grandes aspiraes ticas da humanidade, que ganharam renovado impulso com o desenvolvimento de
uma conscincia moral, agora de mbito universal. (Negrito do original e itlico do autor) SOUZA
JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos, p.
60.
127
Com efeito, a utilizao da expresso genrica segurana faz com que o direito segurana (tambm)
possa ser encarado como uma espcie de clusula geral, que abrange uma srie de manifestaes
especficas, como o caso da segurana jurdica, da segurana social, da segurana pblica, da segurana
pessoal, apenas para referir as mais conhecidas. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito
fundamental segurana jurdica, p. 88.
128
[...] todo ordenamento jurdico repousa na busca dos valores sociais de que trata de apreender: a
justia, a segurana jurdica, o progresso social etc. BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito, p. 8.
45
assumir e a segunda, de forma mais dogmtica, quando consagra textualmente a
proteo segurana jurdica.
129

O prembulo da Constituio de 1988, ao enumerar os valores que a
sociedade brasileira adotou visando uma melhor forma de viver, elegeu a segurana
dentre eles
130
. Por bvio que esta expresso comporta uma acepo variada de sentidos,
mas o vocbulo certamente permitir que se admita dentro da segurana o conceito de
segurana jurdica.
131
Sarlet inclusive v como sinais especficos de segurana jurdica
na nossa Constituio o rol dos seguintes princpios: da legalidade; da proteo do
direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito; da legalidade e
anterioridade em matria penal; da irretroatividade da lei penal desfavorvel; da
limitao e individualizao da pena; das restries extradio; do devido processo
legal, contraditrio e ampla defesa.
132

E no que consistiria esta segurana jurdica numa dimenso mais prtica?
A doutrina aponta algumas caractersticas [...] pela interpretao indutiva de outras
regras constitucionais, nomeadamente as de proteo do direito adquirido, do ato

129
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos. (Artigo 9.3, negrito do autor).
130
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos [...]. (Negrito do autor).
131
No caso da ordem brasileira, a Constituio Federal de 1988, aps mencionar a segurana como valor
fundamental no seu Prembulo, incluiu a segurana no seleto elenco dos direitos inviolveis arrolados
no caput do art. 5., ao lado dos direitos vida, liberdade, igualdade e propriedade. Muito embora em
nenhum momento tenha o nosso constituinte referido expressamente um direito segurana jurdica, este
(em algumas de suas manifestaes mais relevantes) acabou sendo contemplado em diversos dispositivos
[...] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica, p. 91.
132
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia do direito fundamental segurana jurdica, p. 91.
46
jurdico perfeito e da coisa julgada... como diz vila
133
. Cabendo, entretanto, a ressalva
de que esses institutos no esgotam em si toda a segurana jurdica
134
.
Segundo Pontes de Miranda o direito adquirido o direito irradiado de
fato jurdico, quando a lei no o concebeu como atingvel pela lei nova;
135
o ato
jurdico perfeito o negcio jurdico, ou o ato jurdico stricto sensu.
136
Mais preciso e
sinttico, Jos Afonso da Silva anota: a diferena entre direito adquirido e ato jurdico
perfeito est que aquele emana diretamente da lei em favor de um titular enquanto o
segundo negcio fundado na lei.
137

Para conceituar a coisa julgada Pontes de Miranda se reporta a conceitos
de direito processual e tende a entender que a garantia constitucional se limitaria coisa
julgada formal ou indiscutibilidade daquilo decidido num processo.
138
Jos Afonso da
Silva, diferentemente, entende que a garantia coisa julgada apenas a material: o que
est protegido o resultado da prestao jurisdicional.
139

Chama-se a ateno para a coisa julgada como garantia constitucional
pois tambm no sistema jurisdicional e recursal a segurana jurdica deve aparecer,
mesmo que a sua concretizao seja pautada por elementos histricos e filosficos, dado

133
VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, p. 295.
134
135
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, tomo V, p. 71.
136
Diz ele, exemplificativamente: [...] portanto, assim as declaraes unilaterais de vontade como os
negcios jurdicos bilaterais, assim os negcios jurdicos, como as reclamaes, interpelaes, a fixao
de prazo para a aceitao de doao, as cominaes, a constituio de domiclio, as notificaes, o
reconhecimento para interromper a prescrio ou com sua eficcia (atos jurdicos stricto sensu).
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, tomo V, pp. 94/95.
137
SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana jurdica, p. 21.
138
PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967, tomo V, pg. 95.
139
A garantia da estabilidade da coisa julgada se refere coisa julgada material, no coisa julgada
formal, porque o que se protege a prestao jurisdicional definitivamente outorgada. A coisa julgada
formal s se beneficia da proteo indiretamente na medida em que se contm na coisa julgada material,
visto que pressuposto desta, mas no assim a simples coisa julgada formal. SILVA, Jos Afonso da.
Constituio e segurana jurdica, p. 22.
47
que ajuda a dar consistncia ao direito.
140
Interessante que mesmo nos sistemas jurdicos
em que no exista explicitamente uma clusula constitucional determinando a
observncia da coisa julgada, a doutrina a reconhece como decorrncia do Estado de
direito que respeita e busca a certeza jurdica.
141

Como objeto de estudo do presente trabalho, a nfase da segurana
jurdica ser buscada na prestao da jurisdio constitucional, bem como seus
inevitveis reflexos na coisa julgada. A despeito de toda uma estrutura e disciplina
processuais acerca do tema a que se pode chamar da dinmica da coisa julgada o
estudo aqui proposto cuida da dimenso valorativa da coisa julgada. Em outras palavras,
se toma a coisa julgada como instituto constitucionalizado, antes de qualquer feio
jurdico-positiva que possa assumir dentro do nosso ordenamento processual brasileiro,
mas definitivamente informadora e conformadora dos traos que o instituto deva ter.
Da resulta a necessidade de cercar a coisa julgada de maiores garantias,
dado ser ela no s um valor constitucional, mas tambm, e acima de tudo, um
elemento de segurana jurdica num Estado de direito. A corroso dessa particular
marca de nosso conceito de ordem poltica conduziria runa do direito e com este a do
Estado e da sociedade.
A despeito disso, existe um certo descompasso entre a segurana jurdica
que perpassa os termos da Constituio inclusive ao consagrar a proteo coisa
julgada e algumas leis e dispositivos do ordenamento jurdico brasileiro. Embora
legislao federal tenha determinado que a Administrao Pblica observasse o
princpio da segurana jurdica,
142
inclusive recomendando que a simplicidade de

140
141
142
Lei n. 9.784, de 29/1/1999, art. 2.: A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (Negrito do autor).
48
formas nos processos administrativos fosse utilizada como meio para o seu alcance
143
,
nem todas as normas legais subseqentes adotaram este rumo.
Tome-se, por exemplo, o Art. 475-L, 1., da Lei n. 11.232/2005, que
reconhece a inexigibilidade para o ttulo judicial a partir da exegese de dispositivo ou
ato normativo com fundamento no entendimento do STF (que o tenha declarado
inconstitucional ou interpretado diferentemente, quando o Supremo considerar a
interpretao inconstitucional).
Embora sem o impacto da novidade, pois regra com a mesma finalidade
j figurava no pargrafo nico no art. 741 do CPC desde a sua introduo pela Medida
Provisria n. 1.984-20 (de 28/7/2000, e mais tarde como texto da MP 2.180-35/2001),
tal preceito ainda rende acesa polmica doutrinria
144
. E com razo. Na prtica tal
dispositivo acabou gerando uma eficcia rescisria margem do procedimento
especfico e sem os limites legais exigidos para esta ao.
Na verdade, na fase de execuo ou cumprimento de sentena, se
empresta deciso declaratria de inconstitucionalidade do STF uma eficcia
retroativa
145
, mais forte que a ao rescisria
146
, principalmente porque feita sem

143
Lei n. 9.784, de 29/1/1999, art. 2., pargrafo nico, inciso IX: adoo de formas simples, suficientes
para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados. (Negrito
do autor).
144
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, pp. 108 e
seguintes.
145
A possibilidade de retroatividade das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em aes
diretas de inconstitucionalidade e em aes declaratrias de constitucionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 27)
no agride a coisa julgada, protegida pelo inciso XXXVI do art. 5. da Constituio Federal? BUENO,
Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 111.
146
Essa hiptese de inexigibilidade de ttulo, tal qual criada, ao menos o que o texto da lei quer
mais poderosa que qualquer ao rescisria jamais concebida pelo direito nacional. Para ela, basta o
reconhecimento de que o ttulo executivo j no pode mais fundamentar uma execuo, porque seu
substrato jurdico foi declarado supervenientemente inconstitucional, em alguma medida, pelo Supremo
Tribunal Federal. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p.
111.
49
limitao de tempo
147
e que passa ao largo da necessria segurana jurdica desejvel
tambm para as normas processuais.
Interessante observar que o STJ v no pargrafo nico do art. 741 do
CPC um meio para equilibrar os princpios da coisa julgada e o da supremacia da
Constituio, embora o dispositivo tenha aplicabilidade apenas nos casos em que o STF
tenha declarado norma inconstitucional.
148
Logo, o mbito de aplicabilidade do aludido
preceito legal limitado s hipteses de: aplicao de norma em situao tida por
inconstitucional ou em sentido inconstitucional, mas desde que se tenha reconhecimento
expresso pelo STF em controle difuso ou concentrado.
149

A um grande problema: a redao do preceito legal d demasiada nfase
ao aspecto da inconstitucionalidade, ou seja, s institui um mecanismo de defesa da
Constituio para os casos em que se pretenda executar deciso calcada em lei ou

147
No entanto, uma coisa admitir a rescisria para questionar a violao a literal dispositivo de lei
(rectius, da Constituio), nos termos do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil, e sujeitar-se ao regime
jurdico daquela ao. Outra, bem diversa, admitir que, a qualquer momento, se possa declarar que um
ttulo executivo judicial j no vale mais, no obstante tenha transitado em julgado, porque, imagino,
passados doze anos, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a lei que fundamenta aquela
sentena. Um fato pretrito consolidado e estvel juridicamente no pode ser apagado para o futuro.
Muito menos quando todos os seus efeitos j tenham sido sentidos na ordem prtica. BUENO, Cassio
Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 111.
148
O pargrafo nico do art. 741 do CPC, buscando solucionar especfico conflito entre os princpios da
coisa julgada e da supremacia da Constituio, agregou ao sistema de processo um mecanismo com
eficcia rescisria de sentenas inconstitucionais. Sua utilizao, contudo, no tem carter universal,
sendo restrita s sentenas fundadas em norma inconstitucional [...] REsp 783.500/SC, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, 1. T., j. 06.04.2006, DJ 24.04.2006, p. 371.
149
[...] assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1 parte do dispositivo), ou (b)
aplicaram norma em situao tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido
tido por inconstitucional (2 parte do dispositivo). Indispensvel, em qualquer caso, que a
inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso
(independentemente de resoluo do Senado), mediante (a) declarao de inconstitucionalidade com
reduo de texto (1 parte do dispositivo), ou (b) mediante declarao de inconstitucionalidade parcial
sem reduo de texto ou, ainda, (c) mediante interpretao conforme a Constituio (2a parte). REsp
783.500/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1. T., j. 06.04.2006, DJ 24.04.2006, p. 371.
50
interpretao tidas por inconstitucionais. Entretanto, a falha do dispositivo processual
nasce de sua incompletude. Por que no estender o mesmo remdio quando a deciso
em vias de ser executada parte da premissa de inconstitucionalidade da norma, para os
casos em que o STF reputou-a constitucional? Ser que o ordenamento jurdico deve se
preocupar apenas com o descumprimento do texto constitucional expresso? No seria a
falta de cumprimento da Constituio, para os casos em que o Supremo afirma a
constitucionalidade de uma norma ou interpretao, tambm perniciosa ao mesmo
ordenamento jurdico? Qual a razo do trato desigual de situaes semelhantes, j que
ambas envolvem igualmente um paradigma constitucional firmado a partir do
entendimento de seu intrprete constitucional?
O entendimento que o STJ d ao preceito no cogita de sua aplicao aos
casos em que a deciso exeqenda destoe de precedente do STF, mesmo nas hipteses
que o guardio da Constituio tenha reconhecido a constitucionalidade de norma, a
falta de norma regulamentadora ou mesmo a sua auto-aplicabilidade. Tampouco se
poderia admitir a impugnao execuo quando houver a aplicao de norma tida por
revogada ou incompatvel com o texto constitucional, mesmo que o Supremo j o tenha
afirmado.
150

Mas nem todas as normas tm ou tiveram vida mais longa. Com relao
ao art. 19 da Lei 11.033/2004, por exemplo, o Supremo considerou-a atentatria
garantia constitucional da coisa julgada. que o referido preceito condicionou o
levantamento do valor relativo aos precatrios federais apresentao de certides
negativas das pessoas federadas, da seguridade social, FGTS e dvida ativa da Unio.
151

150
Esto fora do mbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipteses de
sentenas inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientao do STF, como,
v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b)
aplicaram dispositivo da Constituio que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de
aplicar dispositivo da Constituio que o STF considerou auto-aplicvel, d) aplicaram preceito normativo
que o STF considerou revogado ou no recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
REsp 783.500/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1. T., j. 06.04.2006, DJ 24.04.2006 p. 371.
151
Entendeu-se que o dispositivo impugnado ofende os artigos 5., XXXVI, e 100 da CF, por estatuir
condio para a satisfao de direito do jurisdicionado que no est contida na norma fundamental da
Repblica. Asseverou-se que as formas de a Fazenda Pblica obter o que lhe devido esto estabelecidas
51

9. A segurana jurdica do Estado de direito na coisa julgada

A ligao entre coisa julgada e o Estado de direito tema que tem
aparecido com relativa freqncia nos estudos contemporneos, principalmente com o
intuito de valorizar a importncia da coisa julgada. De fato, antes de ser a coisa julgada
um instituto constitucional, ela vista por muitos como um atributo inerente ao prprio
Estado de direito
152
, ou um meio pelo qual a atividade judicial se liga ao Estado
democrtico de direito.
153

Mais que uma decorrncia da prpria prestao jurisdicional, de onde
naturalmente ela se origina, a coisa julgada da essncia do Estado de direito.
154
No

no ordenamento jurdico, no sendo possvel para tanto a utilizao de meios que frustrem direitos
constitucionais dos cidados. Ressaltou-se, ademais, que a matria relativa a precatrios, tal como
tratada na Constituio, no chama a atuao do legislador infraconstitucional, menos ainda para
impor restries que no se coadunam com o direito efetividade da jurisdio e o respeito coisa
julgada. ADI 3453/DF, Pleno. Rel. Min. Crmen Lcia, j. 30/11/2006. Informativo 450. (Negrito do
autor).
152
A coisa julgada material atributo indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e efetividade do
direito fundamental de acesso ao Poder Judicirio obviamente quando se pensa no processo de
conhecimento. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento, p. 647.
153
Para as atividades do Poder Judicirio, a manifestao do princpio do Estado democrtico de direito
ocorre por intermdio do instituto da coisa julgada. Em outras palavras, a coisa julgada elemento de
existncia do estado democrtico de direito. NERY JR., Nelson. Coisa julgada e o Estado Democrtico
de Direito, pp. 142/143.
154
A coisa julgada reitere-se no o atributo essencial da jurisdio. Mas essa constatao no afasta
o acerto de outra assertiva: somente o ato jurisdicional (e no o administrativo nem o normativo) pode,
em certas condies, tornar-se absolutamente irrevisvel. De todo modo, essa uma afirmao que tem
valia jurdico-positiva, e no lgico-jurdica. No se trata de uma inerncia da jurisdio e sim do Estado
de Direito, tal como delineado nos modernos ordenamentos [...] TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e
sua reviso, p. 47.
52
compromisso que tem o Estado de direito com a segurana jurdica e a justia, o ajuste
entre ambos os valores se d de modo pragmtico na coisa julgada.
155

Isso pode explicar o motivo pelo qual os regimes totalitrios sempre
tiveram um desprezo pela coisa julgada. Alvaro de Oliveira recorda que no nacional-
socialismo alemo (o regime nazista) coisa julgada material tambm foi fruto de
ataques em nome da possvel injustia da sentena
156
, embora tal pensamento no
tivesse paralelo com o que hoje se pretende fazer pela desconsiderao coisa
julgada
157
, questo da maior gravidade.
158

Se possvel aquilatar a segurana jurdica no aspecto esttico do direito,
mediante a qualidade e caractersticas de seus atos normativos, da mesma forma
verificada a contribuio para a segurana jurdica de modo dinmica. Tal ocorre
quando se realiza a prestao jurisdicional e se propicia a ocorrncia da coisa julgada.

155
A segurana jurdica trazida pela coisa julgada material, manifestao do Estado democrtico de
direito (CF, art 1 , caput). Entre o justo absoluto, utpico, e o justo possvel, realizvel, o sistema
constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democrticos ocidentais, optou
pelo segundo (justo possvel), que consubstanciado na segurana jurdica da coisa julgada material.
NERY JR., Nelson. Coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito, p. 145.
156
Tambm constitui arqutipo dessa linha de atuao o total enfraquecimento da coisa julgada material
em virtude de possvel injustia da sentena. Chegou-se mesmo, em virtude da lei de cooperao do
Ministrio Pblico em matria civil (Gesetz ber die Mitwirkung des Staatssanwalts in brgelichen
Rechtssachen), de 15 de julho de 1941, a conceder ao Procurador-Geral do Reich (Oberreichsanwalt) a
faculdade de requerer a reviso do procedimento, dentro do prazo de um ano, em relao a todas decises
transitadas em julgado, se existirem graves dvidas fticas ou jurdicas contra a correo da deciso e
considerada necessria a renovao do processo em razo do seu significado especial para a comunidade
popular. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, pp. 189/190.
157
Anote-se, por oportuno que, mesmo com a ditadura totalitria no nacional-socialismo alemo, que
no era fundada no Estado democrtico de direito, como curial, os nazistas no ousaram desconsiderar
a coisa julgada. Criaram uma nova causa de rescindibilidade da sentena de mrito para atacar a coisa
julgada. Mas, repita-se, respeitaram-na e no a desconsideraram. NERY JR., Nelson. Coisa julgada e o
Estado Democrtico de Direito, p. 151.
158
No Brasil, que repblica fundada no Estado democrtico de direito, o intrprete quer desconsiderar
a coisa julgada nos casos em que ele acha que deva faz-lo; o intrprete quer ser pior do que os nazistas.
NERY JR., Nelson. Coisa julgada e o Estado Democrtico de Direito, p. 151.
53
que se havia certeza com a norma, o conflito de interesses rompe com essa situao,
instaurando a incerteza que caracteriza um processo. Com o advento da sentena, pondo
termo ao conflito, restaura-se a segurana pela forma prevista no ordenamento
jurdico
159
. Assim, a coisa julgada produz segurana jurdica por solucionar o caso
concreto, de maneira estvel, a partir da integrao do sentido de normas abstratas
160
.
Por outro lado, a coisa julgada tambm deriva de razes de ordem
prtica, como evitar que a funo jurisdicional tenha que atuar repetidas vezes. Seria
realmente impraticvel que a questo trazida ao conhecimento judicial pudesse ser
renovada to logo o processo acabasse.
161
importante a existncia de um mecanismo,
na prestao jurisdicional devida pelo Estado, que trabalhe para suprir a necessidade de
segurana nas relaes sociais e evite a perenizao das discusses jurdicas.
162

Todo processo caminha para um fim. Ele no pode ser um meio de
perpetuao de incertezas, principalmente aquelas que o processo judicial j resolveu e

159
fato que as leis nos do segurana objetiva [...]. Ento, a autoridade da coisa julgada tem tambm a
eficcia de restaurar a segurana objetiva da lei e a certeza subjetiva do Direito. Ocorre aqui um processo
dialtico: a tese a Lei, traz segurana; a anttese o conflito, o dissdio que gera incertezas; j no existe
mais segurana, a lei no garante concretamente, a coisa julgada, como sntese, vir restaurar a segurana
e tornar-se, assim, nova tese, como fonte material do Direito. MOTA DE SOUZA, Carlos Aurlio.
Segurana jurdica e jurisprudncia, p. 37.
160
PONTES, Helenilson Cunha. Coisa julgada tributria e inconstitucionalidade, p. 96.
161
parte sua conotao de garantia individual, a coisa julgada tambm desempenha papel relevante na
racionalizao da atuao estatal: dispensa os rgos jurisdicionais de ter de trabalhar mais de uma vez
sobre o mesmo objeto. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, p. 63.
162
[...] a coisa julgada fenmeno ligado a razes de ordem menos lgica do que prtica; em termos
mais concretos, convenincia de dar estabilidade tutela jurisdicional dispensada, para evitar que
permaneam indefinidamente em xeque a certeza jurdica e a paz social. Ora, essa necessidade prtica no
se faz sentir com menor intensidade que alhures nos casos em que haja sido impossvel averiguar de
modo exaustivo a realidade ftica.. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Julgamento e nus da prova, in
Temas de Direito Processual (segunda srie), p. 81.
54
sepultou com um julgamento irrescindvel.
163
Alis, h bastante tempo a cincia
processual j via no processo a finalidade de produo de certeza.
164

Assim, uma deciso judicial no deve ser indiscutvel apenas por
aspectos formais. Ela tambm ganha fora e aumenta a sua legitimidade quando,
resolvendo o conflito que motivou a judicializao da controvrsia, culmina por gerar a
certeza do direito.
165
E essa soluo processual, trazendo certeza , em ltima anlise,
segurana jurdica.
166
E a segurana jurdica aparece como um valor maior e se impe
ainda sobre as aparentes injustias que so os julgamentos j transitados em julgado.
167

Da que, tanto do ponto de vista formal como do anseio dos litigantes, o
processo deve gerar certezas que produzam como resultado a segurana jurdica
168
, pois

163
[...] o direito evita a situao de extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar a prpria
integridade dos direitos e obrigaes da ordem substancial e a fidelidade do processo aos seus objetivos.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 181.
164
Tal produo da certeza jurdica como fim em si mesma , de um lado, a mais autnoma funo do
processo, porque acarreta um bem de outra forma inconseguvel; de outro, na verdade a sua mais
elevada funo. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, p. 261.
165
Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Ao rescisria e divergncia de interpretao em
matria constitucional. In Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Ano 5, n. 17, outubro-
dezembro de 1996, p. 50.
166
MOTA DE SOUZA, Carlos Aurlio. Segurana jurdica e jurisprudncia, p. 19.
167
Pode-se lamentar a circunstncia; pode-se reconhecer que, em hipteses tais, maior o perigo de
consagrar-se em definitivo uma injustia. O que no se pode tirar da argumento para sacrificar a
exigncia da segurana nas relaes sociais, a cuja satisfao se ordena a coisa julgada. MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. Julgamento e nus da prova, p. 81.
168
O que efetivamente se acrescenta situao jurdico-material existente entre as partes a segurana
jurdica, como efeito do exerccio imperativo do poder estatal no processo. [...] Mas essa segurana no
algo de novo, do ponto-de-vista substancial. Ela constitui fator social de eliminao de insatisfaes,
jamais fator jurdico de acrscimo patrimonial. Elimina as incertezas que angustiam e sufocam conflitos
entre as pessoas. Tem-se essa situao de certeza, ou segurana jurdica, tanto no caso de reconhecimento
judicial da existncia de direitos e obrigaes, como quando a existncia negada [...] DINAMARCO,
Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 194.
55
a jurisdio tambm se insere dentro desta tarefa de prover a segurana a que
chamado o Estado de direito.
169

A relevncia desse papel gerador de segurana jurdica em concreto
aparece quando se percebe que o ordenamento jurdico permitiu que os poderes
revisassem suas atividades, mas s o judicirio pudesse faz-lo com carter de
definitividade: para si e tambm para os demais.
170
Da que a atividade jurisdicional,
mormente quando culmina na formao da coisa julgada, pe a salvo do restante da
atividade administrativa aquilo que se encontra sub judice.
171

Tambm sob o ponto de vista do beneficirio da jurisdio, das partes
litigantes, a coisa julgada propicia segurana jurdica: a relao jurdica submetida
anlise do poder judicirio ganha uma forma especfica de estabilidade que a imuniza
tanto do restante da atividade estatal como salientado anteriormente como da
pretenso dos cidados que venham a ingressar em juzo.
172
tambm a concluso a
que se chega a partir da leitura do extracto da Sentena 54/2002 do Tribunal

169
Some-se a isso a importncia que assume, no campo das relaes econmicas, a oferta de segurana
pelo Estado. Nas relaes entre Estado, agentes econmicos, usurios e consumidores, torna-se cada vez
mais relevante a definio clara de marcos regulatrios, assim como a definio de planos e metas
objetivos e estveis. Ainda outro ngulo presta-se a realar o valor da segurana jurdica no Estado atual.
A superao do Estado liberal no implicou a depreciao da segurana jurdica no catlogo de direitos e
garantias. Apenas lhe acrescentou novas dimenses. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso,
p. 63.
170
Principalmente se for considerado o princpio constitucional da plenitude da jurisdio (art. 5., inc.
XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito).
171
O aspecto nuclear consiste em uma verdadeira reserva de sentena: apenas um pronunciamento
jurisdicional pode remover ou modificar outro pronunciamento jurisdicional. Os comandos contidos na
sentena apenas podem ser revogados, alterados ou declarados ilegtimos mediante outras pronncias
jurisdicionais. Por isso, nem o ato privado nem o provimento administrativo ou legislativo podem incidir
direta e imediatamente sobre uma sentena, de modo a cass-la ou reform-la. TALAMINI, Eduardo.
Coisa julgada e sua reviso, p. 48.
172
Por um lado, a coisa julgada constitui uma garantia individual: na perspectiva do jurisdicionado, ela
se presta a conferir estabilidade tutela jurisdicional obtida. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua
reviso, p. 51.
56
Constitucional espanhol, ocasio em que este afirmou que o princpio da segurana
jurdica reclama a intangibilidade das decises cobertas pela fora da coisa julgada.
173

Interessante verificar que parcela da doutrina pe a segurana jurdica da
coisa julgada num patamar superior ao direito posto, tendo em vista que aquela se fez
em decorrncia da aplicao deste.
174
O caso julgado, formado mediante procedimento
participativo das partes interessadas pois, a valorizao de um direito esttico e
abstrato contido nas leis.
175

10. A segurana jurdica da coisa julgada como valor constitucional

A coisa julgada emerge como um valor constitucional
176
eis que
consagrada expressamente em seu texto como algo protegido da ao legislativa (art.
5., inc. XXXVI). Talamini inclusive afirma que por ter a referncia coisa julgada
constado no rol dos direitos e garantias fundamentais, nem mesmo o poder constituinte
derivado poderia acabar com o instituto
177
, afirmao que j aparecera antes na obra de

173
El principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE) reclama la intangibilidad de las situaciones jurdicas
consolidadas; no slo las decididas con fuerza de cosa juzgada, sino tambin las situaciones
administrativas firmes (SSTC 45/1989, 180/2000), 289/2000).
174
Vemos, pois, que a segurana dada pela coisa julgada superior da lei, porquanto esta, tendo carter
genrico e abstrato, deve se concretizar no caso singular; ento, a lei geral particularizada pela
interpretao, e a deciso, afirmando o que certo, o que justo, aplica corretamente a lei e restaura a
segurana; entretanto, j no mais a mesma lei, mas lei aperfeioada; por isso que a jurisprudncia
aperfeioa as leis e os juristas, em geral, no soem invocar somente a lei, mas tambm os casos julgados
sua luz. MOTA DE SOUZA, Carlos Aurlio. Segurana jurdica e jurisprudncia, p. 37.
175
[...] toda vez que um caso julgado este acresce um plus Lei; um acrscimo valorativo. Um dos
efeitos da Jurisprudncia, como doutrina originria e exclusiva dos Tribunais, precisamente o de
valorizar a lei. MOTA DE SOUZA, Carlos Aurlio. Segurana jurdica e jurisprudncia, p. 37.
176
TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua reviso, p. 50.
177
Ainda que no mediante frmula explcita, o dispositivo consagra como garantia constitucional o
prprio instituto da coisa julgada. E, revestindo-se de tal condio, a coisa julgada no pode ser
57
Tesheiner que via na coisa julgada uma clusula ptrea ou algo impossvel de ser
objeto de emenda constitucional.
178

Essa primeira aproximao denota a importncia da coisa julgada dado
no ser ela apenas mais um instituto ou regra processual, estas ltimas tantas vezes
reconhecidas como contornveis, flexibilizveis ou relativizveis.
179
Tendo o texto
constitucional reconhecido a coisa julgada como eficcia necessria a algumas
sentenas judiciais, naturalmente tal situao gera conseqncias no mundo jurdico.
A Constituio, quando ps a coisa julgada fora do alcance das
modificaes legislativas, quis consagrar no a intangibilidade das decises judiciais
mas ressalvar as hipteses em que a lei admitiria a sua ciso. No foi dito, no texto
constitucional que uma vez produzida a coisa julgada ela seria inaltervel, nem esse
conceito de imutabilidade existe na doutrina.
180
Mas claro que ao por a coisa julgada a
salvo da lei tambm significa assegurar constitucionalmente a liberdade do poder
judicirio para exercer amplamente suas funes e com isto impedir que o resultado de
sua atividade, a jurisdio, fique comprometida por ao deliberada do poder
legislativo.

suprimida da Constituio nem sequer mediante emenda constitucional (CF, art. 60, 4., IV).
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, p. 51.
178
O respeito ao direito adquirido e coisa julgada constitui clusula ptrea, que no pode sequer ser
objeto de emenda constitucional (CF, art. 60, 4., IV). A resposta afirmativa implicaria a possibilidade
de edio de leis retroativas, que iriam reger fatos passados, desconstituindo direitos subjetivos e
sentenas trnsitas em julgado. TESHEINER, Jos Maria. Eficcia da sentena e coisa julgada no
processo civil, p. 171.
179
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Notas sobre o Conceito e a Funo Normativa da
Nulidade, p. 139.
180
[...] a idia de coisa julgada material no contm em si a de imutabilidade, no sentido de que nada
possa sobrevir que a modifique. TESHEINER, Jos Maria. Eficcia da sentena e coisa julgada no
processo civil, p. 164.
58
evidente que a legislao federal (art. 22, inciso I da Constituio)
poder determinar, dimensionar e limitar a ocorrncia da coisa julgada
181
, mas sempre
diante da perspectiva de que esta no pode ser eliminada do sistema jurdico
182
por ter
tido assento dentre os direitos e garantias constitucionais.
183
Fora dessas hipteses a
coisa julgada permanece como sinal de segurana jurdica, elemento estabilizador das
demandas j julgadas e gerador da almejada paz social.
184

Diga-se de passagem que as regras processuais, no seu aspecto formal,
consagram o procedimento como meio estruturante e organizador do processo,
verdadeiro veculo dos valores constitucionais.
185
Nesta perspectiva o processo passa a
ser tambm um meio para harmonizar princpios constitucionais, visando efetividade e
segurana jurdica.
186

Logo, lei que modificasse a coisa julgada a ponto de aniquil-la ou
dificultar a sua ocorrncia ao extremo importaria a incompatibilidade implcita com a
norma constitucional que protege a autoridade da coisa julgada. Compreendendo esta

181
[...] a precisa definio do regime da coisa julgada tarefa do legislador infraconstitucional.
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, p. 52.
182
No parece razovel supor que o legislador infraconstitucional possa vir a abolir integralmente a
coisa julgada, consagrando a possibilidade permanente de reviso de todo e qualquer pronunciamento da
jurisdio. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, p. 52.
183
A Constituio impe a premissa de que o modelo processual jurisdicional contemplar a coisa
julgada. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, p. 52.
184
[...] o direito evita a situao de extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar a prpria
integridade dos direitos e obrigaes da ordem substancial e a fidelidade do processo aos seus objetivos.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 181.
185
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, pp. 61/62.
186
Atualmente [...] a organizao do processo e do procedimento nada mais representam do que o
equacionamento de conflitos entre princpios constitucionais em tenso [...]. Basta pensar na permanente
disputa entre os princpios da efetividade e da segurana jurdica. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos
Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 31.
59
magnitude que um dos mais autorizados processualistas afirmou ser a coisa julgada
instituto pertencente ao direito constitucional.
187

Portanto importa manifesta incompreenso da natureza constitucional da
coisa julgada a subverso da deciso por ela coberta pela mera ocorrncia de deciso
posterior definitiva sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma ou
preceito necessrio conformao daquele julgamento anterior. Se algum ato normativo
recebe um juzo de conformidade com a Constituio porque isto , dentro do sistema
jurdico, um parmetro relevante e necessrio para a prestao jurisdicional. Algo assim
produzido de acordo com o ordenamento vigente.

187
No se quer dizer com isso, naturalmente, que a lei no possa de modo expresso modificar o direito
tambm para as relaes j decididas com sentena passada em julgado; pode a lei certamente fazer
tambm isso, mas uma disposio sua em tal sentido teria a significao de uma ab-rogao implcita
na medida correspondente da norma que sancionou o princpio da autoridade da coisa julgada. Isto ,
uma lei nova pode excepcionalmente e com norma expressa ter, no s eficcia retroativa, mas tambm
aplicao s relaes j decididas com sentenas passadas em julgado; isso, porm, no significaria um
grau maior de retroatividade, e sim, antes, uma abolio parcial da autoridade da coisa julgada acerca das
mesmas sentenas, cujo comando, perdendo o atributo da imutabilidade, cairia em face das novas regras
dispostas pela lei para as relaes j decididas. Por isso, o instituto da coisa julgada pertence ao direito
pblico e mais precisamente ao direito constitucional. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade
da sentena, pp. 54/55.
135
CONCLUSO

1. A segurana jurdica necessria sociedade e ao Direito, tanto quanto
este necessrio quelas. Sendo o Direito a ligao por excelncia entre tica e Poltica
natural concluir que esses fundamentos devem ser contemplados pelo Direito em igual
proporo. O predomnio desmesurado da Poltica sobre a tica, dentro de um sistema
jurdico, levaria a um Direito-fora, carente de maior legitimidade e respeitabilidade.
Uma dominao da tica sobre a Poltica tornaria o Direito um enunciado de belos
preceitos sem a efetividade desejvel para atingir sua finalidade ordenadora.
Assentando-se sobre estes fundamentos, tico e Poltico, o Direito passa
a incorporar o ideal de ambos: justia do primeiro e segurana do segundo. Da ser,
numa concepo equilibrada de Direito, um falso dilema a escolha entre justia e
segurana a compreendida a segurana jurdica. Sem segurana a justia no tem
critrios, torna-se uma justia insegura e arbitrria. E justia insegura rematada
injustia; uma desesperadora insegurana pela imprevisibilidade e pessoalidade de seus
parmetros.
preciso realar o valor da segurana jurdica, to negligenciada pelos
profissionais do Direito nos ltimos anos, apesar de paradoxalmente esta expresso ter
estado em voga notadamente nas decises judiciais. A importncia de se recuperar o
seu significado mais concreto visa construo e manuteno de um ordenamento
jurdico justo e eficaz, que gere tranqilidade aos seus destinatrios, previsibilidade aos
seus estudiosos e um mnimo de condies operacionais para todos os profissionais da
rea jurdica.
a segurana jurdica que d condies para os indivduos pautarem as
suas aes, moldarem suas expectativas e desenvolverem suas atividades. O abalo da
segurana jurdica traz consigo uma crise no fundamento tico do direito, gerando uma
relativizao da noo do certo e do errado a partir da perspectiva provvel de uma
mudana com resultados imprevisveis. Superada ou desconsiderada a noo de
136
segurana jurdica, o Direito fica relativizado como meio legtimo: sua funo passa a
ser simplesmente a atuao do monoplio estatal da fora.
Se desejvel continuar confiando no direito como instrumento para a
construo de uma sociedade melhor, mais harmnica e menos injusta, no se pode
prescindir da idia de segurana jurdica, pois, como lembra Peces-Barba, se a
segurana jurdica nos protege contra os malefcios do poder, ela tambm capaz de
fornecer elementos jurdicos para a proteo contra os malefcios do prprio Direito
435
.
A segurana jurdica se apresenta no direito sob aspectos formais e
materiais. Do ponto de vista formal ela tende a aumentar com a oficialidade, a natureza
escrita e legislada do ordenamento jurdico. Com relao dimenso material da
segurana jurdica, ela pode ser verificada quando o direito positivo adota os princpios
da legalidade, igualdade, irretroatividade, controlabilidade, razoabilidade e tambm
consagra a coisa julgada.
Portanto, o sistema jurdico deve nutrir o maior apreo pelos elementos
de segurana jurdica encontrveis dentro do Direito inclusive repelindo tentativas
que, pretextando uma reviso justa de certas situaes, acabem por fornecer meios para
abalar situaes definitivamente consolidadas.
No se est a pregar um engessamento dos institutos jurdicos ou a
estagnao das decises judiciais. A evoluo do Direito, acompanhando a sociedade,
no pode ignorar a fora dos fatos aos quais o Direito deve ser aplicado. Da porque,
antes de atuar, o Direito deve respeitar situaes de fato concretamente construdas e
acabadas sob pena de pr aqueles fatos em oposio e eterna rebelio contra o Direito.
As mudanas necessrias e desejveis na jurisprudncia devem ser previsveis o quanto
for possvel. O que no possvel admitir que a nica certeza a imprevisibilidade.
2. Embora seja a coisa julgada manifestao concreta de segurana jurdica
e como tal deva ser preservada, com isto no se nega a possibilidade restrita,
verdade de reviso e novo julgamento de decises transitadas em julgado, desde que

435
PECES-BARBA, Gregrio. Curso de teoria del derecho, p. 328.
137
dentro dos limites da lei processual civil. Portanto, a ruptura da coisa julgada deve
sempre ser pautada pelas regras do direito posto.
Entretanto, ainda assim verificada a existncia de sentenas
problemticas que no mais podem ser rescindidas segundo as regras do ordenamento
processual vigente: elas esto a sendo feitas diariamente e sero cobertas pela coisa
julgada. Mas nem por isso a soluo de um problema no pode ser em si causa de
problemas maiores. Dito em outras palavras, o conserto no pode causar mais
transtornos que a soluo a que ele se proponha, pois o vulgo sabe s vezes que a
emenda pior do que o soneto.
Se a coisa julgada no um valor absoluto, tampouco uma deciso do
STF o , pois mesmo este j reviu alguns dos seus precedentes e nada permite concluir
que o mesmo no v acontecer no futuro. No se quer com isto engessar a evoluo
jurisprudencial nem impedir mudanas que a percepo social, jurdica e histrica
recomenda para o aumento da legitimidade das decises judiciais. No entanto, quem o
faz bruscamente e sem esta perspectiva necessria deve assumir os nus de justific-la.
Com relao absolutizao das decises sobre constitucionalidade
feitas pelo STF, isso no pode ser em si mesmo um conceito de justia material. O
Supremo, tal como qualquer juiz, tambm erra. No entanto, algum tem que errar por
ltimo. uma viso distorcida que criou o mito de que uma deciso sobre a
constitucionalidade de um tema qualquer significa a proximidade com o justo. Justia
no um conceito constitucional pronto e acabado embora a realizao da Constituio
seja um meio para a efetivao da justia.
Se a rescisria, por sua natureza, j medida de cunho excepcional, a
chamada relativizao da coisa julgada se algum dia vier a ser admitida - deve ser a
exceo das excees. Nunca a regra ou a tendncia natural diante de uma deciso
constitucional (ainda que do Supremo Tribunal Federal) posterior quela deciso j
coberta pelo trnsito em julgado. A manuteno de decises inconstitucionais no , em
si, um problema de nosso sistema jurdico. O ordenamento vigente admite
implicitamente essa possibilidade.
3. Tambm foi referido que nossa Constituio, ainda que extensa, continua
a ser o fundamento da ordem jurdica e que da sua observncia decorre a desejvel
138
segurana no sistema jurdico. A realizao dos preceitos constitucionais, de sorte a
efetivar o teor de seus dispositivos, bem como a idia de segurana jurdica, passa pela
existncia de mecanismos de defesa da Constituio dentre os quais sobressai a
jurisdio constitucional.
Na prtica a jurisdio constitucional especialmente aquela exercida
sob a modalidade concentrada que vai dizendo e expressando materialmente a
Constituio, assim contribuindo para a segurana e certeza do sistema jurdico. O
prprio tribunal encarregado de exercer esse controle de constitucionalidade de maneira
abstrata v nas suas funes tambm o exerccio de uma jurisdio que trabalha para a
efetivao da segurana jurdica.
A doutrina percebe que no s aqui, mas tambm no tribunal
constitucional alemo, a afirmao dos valores constitucionais gera a segurana jurdica.
A ltima reforma constitucional a tratar do Poder Judicirio previu expressamente a
edio de smulas vinculantes para erradicao da insegurana jurdica, embora no
tenha tratado, ao contrrio da carta lusitana, da possibilidade de se estabelecer uma
gradao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade como forma de atingir a
segurana jurdica. Essa possibilidade surgiu com o advento de lei especfica.
O dever de motivar as decises, tambm extensivo jurisdio
constitucional concentrada, leva o tribunal que a realiza a enfrentar a temtica da
segurana jurdica. Da aparecer a segurana jurdica ora como uma idia a partir da
qual o STF elabora a sua jurisprudncia, ora como fundamento declarado de decises e
tambm como princpio utilizado para dimensionar os efeitos de deciso proferida pela
jurisdio constitucional.
A concepo de segurana jurdica busca definir os seus contornos
atividade nsita tarefa jurisdicional para fixar limites ao exerccio da atividade
legislativa (no exerccio do papel de legislador negativo); v o princpio como uma
decorrncia do Estado de Direito, um ncleo a proteger o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. Tambm tem aparecido a idia de que o princpio da
segurana jurdica, embora um tanto vago, seria uma proteo maior que o direito
adquirido e respaldaria a proteo que se espera do sistema jurdico.
139
A segurana jurdica igualmente fundamenta as decises da jurisdio
constitucional, resguardando o interesse e a boa-f das pessoas atingidas por atos
inconstitucionais, consagrando noutras vezes a intangibilidade de situaes
sedimentadas ao longo do tempo e que a reviso delas acabaria tendo efeitos mais
perniciosos do ponto de vista prtico que a mera submisso a uma realidade
formalmente constitucional provocada pelo reducionismo do binmio
inconstitucionalidade-nulidade.
Com relao aos efeitos dos julgamentos efetuados pela jurisdio
constitucional, a idia de segurana jurdica rompe com a tradio do direito
constitucional brasileiro alicerado na obrigatria retroatividade dos efeitos dessa
declarao para caminhar em direo viso kelseniana que prega a possibilidade de
eficcia prospectiva das declaraes de inconstitucionalidade pautada por razes de
segurana jurdica.
Inclusive a existncia de lei dispondo nesse sentido procura trazer para as
terras brasileiras uma experincia que se revelou positiva em outros pases. O
dispositivo que prev tal possibilidade, a despeito dessas constataes e da boa acolhida
no STF ainda alvo de resistncia.
Mas a despeito de todas essas consideraes, legitimidade do rgo de
jurisdio constitucional concentrada e dos mais variados mecanismos de controle da
constitucionalidade, a verdade que a jurisdio constitucional ainda no conseguiu
fazer com que a segurana jurdica permeie todas as suas decises particularmente
aquelas em que exercido o controle difuso. Nesse sentido vale a pena lembrar alguns
precedentes em matria constitucional tributria que, num espao relativamente curto de
tempo, mudaram diametralmente de posio.
por isso que se pretendeu, neste breve estudo, chamar a ateno para a
idia de segurana jurdica, bem como a importncia e o valor da jurisdio
constitucional concentrada, para aumentar a densidade legitimadora das decises
proferidas pelo rgo de cpula de forma a fornecer parmetros mais certos, mais
seguros e mais firmes na interpretao das normas jurdicas.
Da a crtica que deve ser feita aos julgados proferidos pelo Supremo
Tribunal Federal, quando aprecia temas em sede de controle difuso de
140
constitucionalidade. Ela est respaldada pelas lies deixadas por sua prpria
jurisprudncia em especial aquela firmada no controle concentrado de
constitucionalidade. Ao realizar o controle concreto de constitucionalidade (modalidade
difusa), muito embora se trate do mesmo rgo a julgar, a Corte Suprema no tem
demonstrado a mesma afeio pela segurana jurdica.
Ficou patente a demonstrao de oscilaes, mormente no trato de temas
tributrios, que no parecem condizer com a funo de guardio do texto constitucional.
No se quer com isto emperrar o avano da jurisprudncia constitucional e impedir
mudanas, muitas vezes necessrias, bem como fruto da adaptao evolutiva a uma
realidade dinmica. Mas encontrar justificativa para a reviso de julgados na mera
alterao na composio de quorum do Tribunal no algo que contribua para
incrementar a respeitabilidade das decises do STF.
Da a sugesto de uma separao mais ntida da jurisdio constitucional
concreta e difusa daquela abstrata e concentrada. Sendo coisas distintas, no parece
lgico que ambas sejam conferidas a uma mesma instituio que notoriamente enfrenta
problemas para bem desempenhar suas funes mais nobres diante do acmulo de
outras mais condizentes com a soluo de casos concretos. Esses motivos j seriam um
argumento para a identificao das funes de um tribunal constitucional em parte das
atividades do Supremo e que lhe devam ser confiadas em carter exclusivo com a
excluso das demais incompatveis com esse mister.
O que se deseja que a mesma concepo orientadora e fundamentadora
da segurana jurdica, nos julgados da jurisdio constitucional concentrada, aparea
tambm na jurisdio difusa para aperfeioamento institucional, aumento do respeito
Carta Magna bem como o incremento da confiabilidade e legitimidade de nossas
instituies e institutos jurdicos.

141

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