Moralismo eleitoral, inelegibilidade e vida pregressa

Adriano Soares da Costa

Tenho combatido o que passei a denominar de moralismo eleitoral, ou seja, a adulterao
da interpretao das normas jurdicas eleitorais pela aplicao de critrios
acentuadamente morais, muitas vezes em aberta divergncia com o pr!prio ordenamento
jurdico posto" #m nome de princpios de$endidos por determinadas minorias %ou mesmo
maiorias, pouco importa& a$asta'se a aplicao de determinada norma jurdica positivada,
recriando antidemocraticamente o pr!prio ordenamento jurdico, sem observar os meios
pr!prios para tanto"
#sse $en(meno crescente de, a partir de uma leitura principiol!gica da Constituio,
$ragilizar a pr!pria positividade das normas in$raconstitucionais ao ponto limite de
dei)arem elas de ser vinculativas para o aplicador, passou a ser sentido de modo alarmante
na leitura que vem se $azendo de relevantes quest*es eleitorais, como ocorreu
recentemente com a iniciativa da Associao dos +agistrados ,rasileiros %A+,& de propor
uma A-./ para impedir de concorrer nas elei*es os polticos que passou a denominar de
0$ichas sujas0" .ara os que de$endem a leitura moral do direito, os princpios, e como eles a
moral, se sobreporiam 1s regras postas, de modo que o aplicador poderia sobrepor as
raz*es morais ao pr!prio direito positivo"
2uis 3odol$o 4igo denomina essa l!gica perigosa de hipermoralizao do direito,
advertindo o seguinte5
06 luz destas propostas tpicas do neoconstitucionalismo que se compraz em
reconhecer quanta moral e)iste no -ireito, o alerta que se $ormula em torno
ao risco que a moral ocasiona ao -ireito, ou que os juristas sejam moralistas ao
pretender entender e operar o -ireito con$orme a Constituio, j7 que, na
moral que est7 o n8cleo do -ireito" /ora o espao institucional que sup*e o
-ireito na hora de sua aplicao, esse se torna irrelevante ou ento acaba por
e)plicitar'se ao teor da moral" -o impossvel sonho da pureza 9elseniana e as
distin*es ta)ativas entre -ireito e +oral, se corre o risco de terminar sem
distinguir nenhum deles"0%c$" :;+#S, 2"/" e 4<:;, 3"2", Estado de direito
constitucional e transnacional, So .aulo5 .remier, =>>?, no prelo, apud5
:;+#S, 2uis /l7vio" Candidatos "fichas-sujas": Supremo afasta o risco da
hipermoralizao do direito", Jus Navigandi, Teresina, ano @A, n" @BCA, C nov"
=>>?" -isponvel em5 " Acesso em5 =C dez" =>>B"&"
3ecentemente surgiu um movimento para a coleta de assinaturas para o envio ao
Congresso Dacional de um projeto de lei de iniciativa popular que regulamentasse o E BF
do art"@G da C/H??, criando a inelegibilidade para brasileiros que respondessem a
processos envolvendo determinadas matrias" Do esse projeto objeto de nossas
preocupa*es aqui, tampouco a interessante iniciativa patrocinada sobretudo pela
Con$ederao Dacional dos ,ispos do ,rasil %CD,,&, alm de outras organiza*es civis"
<nteressa'me sobretudo a questo do moralismo eleitoral e os seus pressupostos te!ricos"
Im dos participantes mais $ervorosos desse movimento o juiz do +aranho +7rlon
Jacinto 3eis, que membro da Associao Juzes para a -emocracia e do Comit Dacional
do +ovimento de Combate 1 Corrupo #leitoral, com quem j7 travei interessante di7logo
te!rico sobre a %in&constitucionalidade do art"G@'A"
#m recente artigo publicado %3#<S, +7rlon Jacinto" <nelegibilidade e vida pregressa"
Kuest*es constitucionais" Jus Navigandi, Teresina, ano @A, n" =>?L, @? mar" =>>B"
-isponvel em5 " Acesso em5 =C dez" =>>B"&, +7rlon Jacinto 3eis ingressa em uma an7lise
te!rica do conceito de inelegibilidade, voltada sobretudo a servir de amparo 1 necessidade
de limitar o acesso 1 obteno da elegibilidade de nacionais que respondam a a*es penais
ou por improbidade administrativa, considerados 0$ichas sujas0"
Deste artigo, h7 interessantes a$irma*es" A primeira delas, a an7lise sobre o conte8do do
princpio constitucional da no'culpabilidade, cuja garantia prevista no art"CF, 24<< da
C/" .ara +7rlon Jacinto 3eis, 0Considerar culpado algo que se d7 nos domnios do
subjetivismo" 3eputa'se culpado algum na medida e na proporo da sua
responsabilidade pelo cometimento do ilcito penal" <sso no se opera num plano abstrato,
seno na perspectiva tangvel da leitura do caso concreto, com todas as particularidades
que o cercam" #ssa atividade est7 sempre pautada pelo risco0" Assusto'me com a tese"
.artir do suposto que a considerao sobre a culpabilidade de algum est7 nos domnios da
subjetividade de quem julga , isso sim, um grande risco" M e)por a liberdade de algum ao
arbtrio, ao jogos ret!ricos, ao plano psicol!gico" M criar o direito penal do arbtrio, das
raz*es pessoais, em uma volta ao tempo em que as garantias individuais nada eram $rente
ao #stado 2eviat"
-iante desse pressuposto inaceit7vel, +7rlon 3eis $az outra assertiva problem7tica5 0; que
o princpio desautoriza no e)atamente o 0considerar culpado0 N presente em eventual
deciso condenat!ria, mesmo que ine)eqOvel N, mas a antecipao de qualquer das suas
conseqncias penais" A sentena criminal condenat!ria tem necessariamente que
reconhecer a e)istncia da culpa como pressuposto l!gico para a imposio da pena" ; que
a Constituio e$etivamente impede que da advenha desde logo a imposio de medidas
restritivas de natureza penal"0 ;u seja, o princpio da no'culpabilidade seria apenas uma
garantia $ormal5 a pena apenas ser7 imposta ap!s no mais haver recursos, sem que isso
signi$ique, tambm, uma garantia material, de que at que no mais haja a possibilidade
de manejo de recursos o cidado continua a ser, perante o #stado e a sociedade, no'
culpado, dizer, no passvel de so$rer em sua es$era jurdica qualquer tipo de
consequncias pela deciso ainda passvel de re$orma"
;bserva'se que para essa $orma de moralismo jurdico, as garantias individuais
conquistadas a duras penas passam a ser um estorvo, um mal necess7rio, algo que se tolera
apenas" .or isso, devem essas garantias constitucionais ter um alcance estreito, limitado,
para que o #stado possa agir sobre os indivduos" Assim, aduz +7rlon 3eis5 0Do plano das
inelegibilidades, todavia, temos a Constituio dirigindo seu horizonte principiol!gico a
norte diverso" Se no campo penal antevemos uma especial proteo dos acusados, no
captulo das inelegibilidades a proteo volta sua vista N de con$ormidade com a e)pressa
dico constitucional N para a moralidade e a probidade administrativas e a normalidade e
legitimidade dos pleitos0" #m seguida, conclui5 0O indivduo aqui cede a sua primazia
aos elevados interesses da coletividade, porque estamos agora nos domnios da
poltica, onde direitos e deveres no so considerados seno luz da
finalidade pblica a que se destinam" Do mais cuidamos da de$esa dos direitos
constitucionais de um indivduo, salvo em sua imediata relao com a tutela do interesse
geral que neste campo prepondera0 %gri$os apostos&"
;s indivduos p*em'se como servos do 2eviat" +esmo os direitos polticos, que tem como
uma das suas $acetas a elegibilidade, so vistos no como um re$le)o da soberania popular,
que est7 1 base de um #stado -emocr7tico de -ireito, mas como uma concesso do #stado
que pode ser postergado, solapado, em nome de conceitos perigosamente etreos, como
aquele de inspirao nacional'socialista, o vols!eist %esprito do povo&, ou mesmo
"ols!emeinschaft %comunidade do povo&" Kuando +7rlon 3eis $ala em finalidade
p#$lica a que os direitos polticos se destinam, cria simplesmente ums instPncia ret!rica
$luda para justi$icar a destruio dos direitos individuais pela aplicao de princpios
morais" Ali7s, esse moralismo e)acerbado e perigoso $ica ainda mais patente na $ala de
Joo ,aptista Qer9enho$$ %aqui&, quando assevera5 0A presuno de inocncia, na es$era
criminal, s! se esgota com a sentena condenat!ria de que no caiba recurso" #sta
salvaguarda, correta no campo dos direitos individuais, no pode ter aplicao em sede
eleitoral" Aqui o que deve preponderar o interesse coletivo de obstar a eleio de polticos
de R$icha sujaR que, $reqOentemente, buscam a conquista do mandato como $orma,
justamente, de proteger'se do brao da Justia0" Ali7s, o pr!prio ttulo do estudo de
Qer9enho$$ autoe)plicativo e revela a ideologia que se esconde na tese5 a de que o eleitor
no teria condi*es de decidir por si mesmo" Seria necess7rio que uma elite togada
decidisse por ele, como dspotas esclarecidos" A concluso do estudo, ali7s, no dei)a
margem a d8vidas5 0Do pode a Justia #leitoral desprezar a hermenutica sociol!gica"
Atravs desse caminho, o intrprete coloca'se diante da realidade social" invivel a
anlise da vida pregressa dos candidatos, por parte do eleitorado, em razo de
fatores culturais e polticos que furtam o acesso de grande parcela da
popula!o a fontes de informa!o imparcial, ampla e clara" -iante desse quadro,
a Justia #leitoral no se pode dei)ar enredar por uma interpretao literal, que daria
elegibilidade a polticos sujos, mas trairia os $undamentos da pr!pria Constituio0 %os
gri$os so nossos&" M dizer, os de$ensores da e)cluso dos chamados 0$ichas sujas0
descon$iam da capacidade do pr!prio eleitor de decidir o seu destino, de modo que a
Justia #leitoral deveria aplicar uma hermenutica sociol%!ica, dizer, uma espcie de
direito livre, de direito achado na rua, para $azer justia com as pr!prias mos, contra o
pr!prio ordenamento jurdico"
M essa a chave te!rica para a %re&leitura do -ireito #leitoral e do pr!prio conceito de
inelegibilidade" /ao aqui uma longa citao do te)to de +7lon 3eis, para ser $iel ao seu
pensamento, $azendo algumas considera*es posteriormente sobre o seu conceito de
inelegibilidade5
&or meio das inele!i$ilidades ' esta$elecido o perfil esperado dos pleiteantes a
car!os eletivos( Esse perfil ' desenhado ne!ativamente) e*cluindo-se do
processo eletivo os que incidam de modo o$jetivo em determinadas hip%teses
normativamente delineadas(
+s inele!i$ilidades so definidas de conformidade com os se!uintes atri$utos:
a, preventividade-
$, o$jetividade(
.m elas inicialmente sempre car/ter preventivo) prestando-se a prote!er a
moralidade e pro$idade administrativas e a normalidade e le!itimidade dos
pleitos( +l'm disso) so o$jetivamente definidas so$ a forma de hip%teses
a$stratas) no a$rindo espao para ju0zos de valor so$re condutas atri$u0das
a al!u'm(
+s inele!i$ilidades tm por finalidade o$star o acesso ao mandato pol0tico
daqueles que incidem em qualquer dessas cate!orias !eneralizantes:
a,podem ser eleitoralmente $eneficiados por sua posio na estrutura do
&oder &#$lico-
$,podem tirar proveito eleitoral de rela1es de parentesco com os titulares do
poder-
c,lanaram mo de meios il0citos e indi!nos para a conquista de mandato)
capazes de influir no resultado do pleito-
d,praticaram atos outros capazes de indicar o$jetivamente sua inaptido
para a pr/tica de atos de !esto da coisa p#$lica(
+s inele!i$ilidades no possuem) como se perce$e) nenhuma finalidade
punitiva) voltando-se a prevenir o in!resso no mandato de quem quer que
possa vir a dele fazer mal uso( 2 esse o principal prop%sito do esta$elecimento
das inele!i$ilidades: a proteo da +dministrao &#$lica e do processo
eleitoral(
+ssim) diferentemente do que ocorre no 3m$ito penal) o conte#do das
inele!i$ilidades no ' repressivo) mas preventivo(
#m primeiro lugar, as tais quatro categorias generalizantes de inelegibilidades estipuladas
por +7rlon 3eis, misturam situa*es absolutamente distintas, sendo uma classi$icao
e)cessivamente arbitr7ria" As duas primeiras categorias re$erem'se a hip!teses de
incompatibilidade %pr!pria ou por rela*es de parentesco&, constituindo'se, portanto, em
condi*es de elegibilidade impr!prias" A incompatibilidade nada mais do que
inelegibilidade inata, sem natureza sancionat!ria, como est7 demonstrado nas minhas
4nstitui1es de direito eleitoral" A terceira categoria abarcaria de uma s! vez todos os atos
eleitorais ilcitos %abuso de poder econ(mico ou poltico, captao de su$r7gio, condutas
vedadas aos agentes p8blicos, etc"& e, $inalmente, a quarta categoria abarcariam atos
ilcitos sem natureza eleitoral, mas com repercusso na seara eleitora, como a condenao
penal transitada em julgado, a declarao de improbidade administrativa transitada em
julgado, e, obviamente para os $ins do pensamento de +7rlon 3eis, a simples propositura
de a*es judiciais na es$era penal ou para apurar a pr7tica de improbidade administrativa"
<mpressiona, todavia, que assevere +7rlon 3eis que a inelegibilidade no teria nenhum
car7ter punitivo, mas sim apenas preventivo" -e modo algum" Toda inelegibilidade
aplicada como decorrncia de atos ilcitos eleitorais tem natureza de sanoS uma
punio aplicada aos que praticaram ilicitudes"
Ali7s, a distino entre inelegibilidade inata e inelegibilidade cominada precisamente
esta5 aquela no tem natureza sancionat!ria, decorrendo de $atos jurdicos lcitos %ausncia
de uma das condi*es de elegibilidade, por e)emplo&, enquanto esta tem natureza
sancionat!ria, advindo de $atos jurdicos ilcitos %abuso de poder econ(mico, uso indevido
dos meios de comunicao social, compra de votos, etc"&"
-a mesma $orma que as penas previstas em abstrato na legislao penal visam
preventivamente inibir a pr7tica de delitos, as san*es de inelegibilidade por pr7tica de
$atos ilcitos eleitorais tm essa natureza educativa e preventiva" -a no se segue, todavia,
que sejam as san*es penais e as san*es eleitorais destitudas da sua natureza punitiva"
<n$elizmente, essa a con$uso te!rica que +7rlon 3eis $az, na Pnsia de buscar uma sada
para a aplicao da sano de inelegibilidade para os que, ainda acusados por pr7tica de
ilcitos penais ou de improbidade, no tenham contra si deciso condenat!ria transitada
em julgado"
Ali7s, na $alta de uma clara distino entre as espcies de inelegibilidade, +7rlon 3eis
concentra'se na inelegibilidade inata %necessidade de heterodesincompatibilizao do E TF
do art"@G da C/H??& para $undamentar justamente o car7ter preventivo das
inelegibilidades, sem perceber que o seu e)emplo no serve aos $ins pretendidos5 e)trair da
inelegibilidade o seu car7ter punitivo" -e $ato, a necessidade de
heterodesincompatibilizao ou de autodesincompatibilizao so e)emplos tpicos de
inelegibilidade sem sano, dizer, inata, por ausncia de uma das condi*es de
elegibilidade %pr!prias ou impr!prias&" #ssa a razo pela qual sem densidade a seguinte
a$irmao do magistrado maranhense5 0Se nos centrarmos nesse e)emplo N o da
inelegibilidade de c(njuges e parentes N podemos ter a clara dimenso do quo diversos
so os campos jurdicos em que encontram tratamento as penas e as inelegibilidades" ,asta
uma relao de parentesco para que, por presuno legal de risco para a legitimidade do
pleito, j7 se autorize o a$astamento da candidatura" Do campo penal isso seria
inconcebvel0" ;ra, impedir parentes, em nome do princpio republicano, de concorrer 1
sucesso e manter inde$inidamente o poder $amiliar, uma poltica legislativa de
preservao do regime democr7tico, de modo que a desincompatibilizao nos seis meses
antes do pleito passa a ser um pressuposto 1 elegibilidade, no uma sano, at mesmo
porque san*es apenas advm de $atos ilcitos" Do $ato ilcito estar validamente no
poder, gerando a inelegibilidade de um parente" A inelegibilidade inata advm, nesse caso,
da ausncia do preenchimento de uma condio instituda pela Constituio /ederal"
A partir desses pressupostos te!ricos, +7rlon 3eis estipula um novo conceito de
inelegibilidade" .ara ele, 04nele!i$ilidade ' requisito o$jetivo 5a$strato, definido na
Constituio ou em lei complementar para o fim de prote!er a pro$idade administrativa)
a moralidade para e*erc0cio do mandato ou a normalidade e le!itimidade das elei1es0"
; conceito incompleto e con$uso, com o devido respeito" ;ra, a inelegibilidade no " um
requisito objetivo %ali7s, requisito a quU&" #)istem requisitos ao registro de candidatura,
que so as chamadas condi*es de elegibilidade" A ausncia de uma delas que gera a
inelegibilidade inata, ou seja, a situao jurdica de quem no pode ser candidato por no
possuir o registro de candidatura"
A inelegibilidade, outrossim, no meio para proteger a probidade administrativa" M ela
uma das possveis san*es para os que agiram de modo mprobo e $oram assim declarados
por sentena transitada em julgado %a inelegibilidade decorre da suspenso dos direitos
polticos ' art"@C, inc"4, da C/H??&" M e$eito, no causaS consequncia, no pressuposto"
Tampouco a inelegibilidade requisito objetivo para proteger a moralidade do mandato"
;s que agem ilicitamente ou $erem a moralidade p8blica no e)erccio do mandato podem
ser punidos atravs de a*es civis p8blicas ou de a*es penais, alm de processo por crime
de responsabilidade perante o .arlamento" +ais uma vez, a inelegibilidade poder7 ser uma
das san*es decorrentes de eventual condenao transitada em julgado"
/inalmente, a inelegibilidade no um requisito objetivo para a normalidade e
legitimidade das elei*es" M ela uma sano aplicada aos candidatos ou terceiros que
pratiquem atos eleitorais ilcitos" As normas sancionat!rias %sejam elas penais ou no& tm
tambm um componente pedag!gico, preventivo e educativo" Dada obstante, a sua
principal consequncia causar ao in$rator um minus em sua es$era jurdica" Se a
inelegibilidade aplicada $or daquelas que se espraiam no tempo %inelegibilidade cominada
potenciada&, ter7 um car7ter $uturo de proteo do pr!)imo processo eleitoral, impedindo
o nacional sancionado de participar do pr!)imo ou pr!)imos pleitos, a depender da sua
e)tenso"
Como se pode observar ' e aqui no ingressei no conte8do do projeto de lei que visa a
instituir a inelegibilidade decorrente de vida pregressa ', o moralismo eleitoral parte
normalmente de uma compreenso equivocada da teoria da inelegibilidade, que se p*e a
servio de um certo justiamento antidemocr7tico, ainda que movido pelas melhores
inten*es" Do h7 d8vidas que necess7rio depurarmos as nossas institui*es, porm essa
uma tare$a comple)a, que no se esgota em medidas irre$letidas, movidas por um certo
voluntarismo, que de tanto simpli$icar os problemas apenas cria novos problemas"
Ali7s, se pensarmos na vivncia do art"G@'A, que para muitos seria a soluo da corrupo
eleitoral, vemos que ele tem sido muitas vezes usado justamente para a obteno de
resultados contr7rios 1 vontade popular5 virou ele, na verdade, o caminho para terceiro
turno das elei*es, em que o candidato derrotado encontra meios para tentar chegar ao
poder sem necessidade da legitimidade dos votos"
/inalmente, gostaria de sublinhar que +7rlon Jacinto 3eis tem lutado por suas convic*es,
participando de um movimento que busca melhorar as nossas institui*es" 3econheo nele
esse imenso valor e disposio em de$ender uma causa na origem justa %no nas solu*es,
segundo penso e e)pus aqui&" Todavia, a minha crtica ' que no a ele, seja'me permitido
dei)ar sublinhado em cores viva ' contra uma deturpao do processo eleitoral, a
aplicao moralista do direito, a reduo da segurana jurdica em nome de princpios
etreos, a $ragilizao do direito de de$esa, a superposio do #stado sobre os direitos
individuais, a hipertro$ia do .oder Judici7rio, entre tantas outras quest*es relevantes,
tantas vezes aqui e ali re$eridas por mim"