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ASPECTOS TICO-JURDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM

PRTICA LIBERAL
Paulo Antnio de Carvalho Fortes*
FORTES, P.A. de C. Aspectos tico-jurdicos da responsabilidade civil do mdico em prtica liberal. Rev.
Sade pbl., S. Paulo, 24: 518-22,1990.
RESUMO: feita atualizao de conceitos tico-jurdicos referentes responsabilidade civil do tra-
balho mdico efetuado em prtica liberal. So analisados tpicos que norteiam a formao do vnculo con-
tratual entre o mdico e seu cliente assim como os princpios da noo de culpa, elemento bsico da res-
ponsabilidade civil tanto para os atos tcnicos quanto no domnio do humanismo mdico. So destacadas
solues apresentadas para a questo, em sistemas jurdicos europeus.
DESCRITORES: Jurisprudncia. tica mdica. Prtica privada.
* Departamento de Prtica de Sade Pblica da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo Av.
Dr. Arnaldo, 715-01255 So Paulo, SP Brasil.
INTRODUO
A atividade mdica, representando um dos
principais componentes do processo de produo
do setor sade, pode se apresentar desde a forma
de assalariamento at a prtica autnoma, a medi-
cina liberal. Apesar do progressivo assalariamento,
ocorrido nas ltimas dcadas, pelo qual passa a
categoria mdica em nosso pas, a atividade liberal
ainda compe uma significativa parcela de
insero dos mdicos no mercado de trabalho,
devido principalmente adoo de formas conju-
gadas de trabalho autnomo-assalariado.
Segundo Donnangelo
5
(1971), que estudou uma
populao de 1.166 mdicos da regio da Grande
So Paulo, 63% dos profissionais ainda exerciam a
prtica liberal, parcial ou integralmente. Tambm o
estudo realizado pelo Conselho Regional de Medi-
cina do Estado de So Paulo, em 1982, mostrou um
percentual de 47% de continuidade de existncia
da prtica liberal entre os mdicos paulistas
3
.
propsito dos estudos do campo do Direito
Sanitrio o conhecimento das normas que regem as
relaes entre os profissionais de sade e na
clientela; relaes em que esto envolvidos
aspectos tico-jurdicos referentes ao desempenho
do trabalho dos profissionais
1
. Sendo que
passamos uma etapa de reformulao jurdico-
organizacional da sociedade brasileira e, em
particular, do campo da assistncia sade, faz-se
necessrio o conhecimento das normas que
norteiam a responsabilidade jurdica do mdico no
presente momento.
O CONTRATO MDICO
O contrato mdico, geralmente no escrito, em
forma no solene, derivado da vontade das
partes sob o mesmo objeto. sinalagmtico, se
caracterizando pela reciprocidade das obrigaes
das duas partes. O mdico responsvel por atos e
cuidados a serem dispensados ao cliente, este
ltimo, pelo pagamento aos servios efetuados;
portanto, o contrato oneroso
2
.
Ao cliente dada a possibilidade de livre esco-
lha de seu mdico. A relao estabelecida "intuitu
personae", ou seja, a qualidade dos contratantes
que motiva o acordo. Um erro a esse respeito pode
levar nulidade do contrato.
Se um cliente dirige-se a determinado profis-
sional, mas encontra um substituto, ele poder re-
querer a nulidade do vnculo contratual. Se ele
estabelece o contrato pensando tratar-se de um
especialista, mas se acha diante a um profissional
sem as exigncias legais estabelecidas para tanto, o
cliente poderia invocar um vcio contratual.
O contrato geralmente estabelecido por um
perodo indeterminado, sobretudo para os casos de
acompanhamento clnico, mas pode s-lo para um
ato determinado, como nas cirurgias estticas.
Ao mdico tambm garantida a liberdade con-
tratual. Segundo o artigo 7
o
do Cdigo de tica
Mdica, ele no obrigado a prestar servios pro-
fissionais a quem ele no deseja, salvo na ausncia
de outro colega e nos casos de urgncia. Sua
omisso no pode ocorrer tambm nas situaes
que possam trazer danos irreversveis ao paciente.
O artigo 28 evoca sua possibilidade de recusar-se a
atos que, embora legais, sejam contrrios aos di-
tames de sua conscincia.
A relao contratual pode ser extinta pelo
cliente a todo momento. Quanto ao profissional,
ele tambm pode romper o vnculo contratual des-
de que no cause prejuzos ao paciente. O
pargrafo primeiro do artigo 61 do referido
Cdigo de tica enuncia que "ocorrendo fatos que,
a seu critrio, prejudiquem o bom relacionamento
com o paciente ou o pleno desempenho profissio-
nal, o mdico tem o direito de renunciar ao atendi-
mento, desde que comunique ao paciente ou seu
representante legal (...)". Deve, contudo, assegurar-
se da continuidade dos cuidados e da assistncia e
tendo o dever de fornecer todas as informaes ne-
cessrias ao colega que o suceder. O abandono do
paciente em situao de perigo far com que o pro-
fissional incorra em sanes penais devido s dis-
posies do Artigo 135 do Cdigo Penal que
dispem sobre a omisso de socorro.
Os mdicos legalmente habilitados e no incor-
rendo em sanes disciplinares impeditivas do
exerccio da profisso so capazes para realizar o
contrato. Por seu lado, os clientes maiores e capa-
zes e os emancipados exercem a capacidade de es-
tabelecer o contrato mdico. Os menores e os inca-
pazes dependem da autorizao de seus
representantes legais (pais, tutores ou curadores).
O objeto do contrato deve estar fundamentado
no Direito, ser lcito. No vlido para a realizao
de atos no condizentes s normas legais
atualmente em vigor no pas. O artigo 66 do
Cdigo de tica veda ao mdico "utilizar meios
destinados a abreviar a vida do paciente ainda que
a pedido deste, ou de seu responsvel legal", ou
seja, veda a prtica da eutansia. Tambm no
poder realizar abortos a no ser nas hipteses pre-
vistas pelo artigo 128 do Cdigo Penal.
Os motivos contratuais podem ser os de minis-
trar cuidados mdicos, atos clnicos ou cirrgicos,
dar conselhos e informaes, estabelecer medidas
preventivas, de higiene ou emitir certificados m-
dicos.
A NOO DE CULPA NA RESPONSABILIDADE
MDICA
O artigo 159 do Cdigo Civil enuncia que
"aquele que, por ao ou omisso voluntria, negli-
gncia ou imprudncia, violar direito, ou causar
prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
Portanto, a responsabilidade civil pode ser pro-
movida por dolo ou culpa. O dolo caracterizado
quando o ato voluntrio, intencional. J, no ato
culposo, no h intencionalidade, podendo ser
devido a negligncia, imprudncia ou impercia.
A existncia de culpa essencial para se
promover a responsabilidade civil na prtica da
medicina liberal, no se aceitando a noo de
responsabilidade objetiva, sem culpa. Esta deve ser
provada pelo queixoso; as provas podem advir de
todos os meios legais, tais como escritos, testemu-
nhas ou peritagem. Na responsabilidade contratual
a culpa pode ser entendida como um no
cumprimento de um dever pr-existente no contra-
to firmado pelas partes. Deve referir-se a um bem
legalmente protegido, no se podendo invoc-la
para indenizao de atos contrrios s normas
jurdicas
4
.
Em seu julgamento o juiz pode levar em consi-
derao os fatores de tempo, local e de urgncia
nas quais o ato culposo foi praticado, que podem-
se constituir em circunstncias atenuantes.
ATOS TCNICOS
So atos cuja execuo necessita de estudos e
conhecimentos especficos profisso mdica. Sua
realizao por pessoa no habilitada caracteriza o
exerccio ilegal da medicina, passvel a sanes
prescritas pelo artigo 282 do Cdigo Penal em vi-
gor. O artigo 30 do Cdigo de tica veda ao mdi-
co a delegao de atos ou atribuies exclusivas
profisso mdica para outros profissionais. E o
artigo 38 do mesmo texto afirma a ilegalidade da
cumplicidade com os que exeram ilicitamente a
medicina.
O diagnstico um ato tcnico composto de
procedimentos destinados pesquisa de uma
patologia clnica ou cirrgica, o estabelecimento de
sua etiologia e patognese. Um erro no diagnstico
no necessariamente culposo. O mdico tem a
obrigao de meios, no a obrigao de resultados,
sendo que ao queixoso cabe provar que o profis-
sional no lanou mo dos meios possveis e ne-
cessrios para o estabelecimento de um correto
diagnstico. O Cdigo de tica, em seu artigo 57,
afirma que o mdico deve utilizar todos os meios
necessrios de diagnstico a seu alcance em favor
do paciente.
Mas, o profissional, ao considerar os meios a
serem utilizados, deve levar em conta o balano en-
tre as vantagens possveis para o doente e, de outro
lado, os riscos e os inconvenientes a serem
esperados.
O artigo 56 do Cdigo de tica evoca o direito
que deve ter o paciente de decidir livremente sobre
a execuo de prticas diagnsticas ou teraputi-
cas, ressalvadas as situaes de urgncia.
Um dos princpios fundamentais da prtica
mdica a liberdade de prescrio. s instituies
privadas como s pblicas vedado que impeam
ao mdico de escolher livremente os meios a serem
postos em prtica para a execuo de um tratamen-
to, salvo quando no interesse do paciente (Cdigo
de tica, artigo 16). Mas, a liberdade de prescrio
deve conhecer limites em benefcio do prprio pa-
ciente, sendo que ao profissional vedada a utili-
zao de drogas ou procedimentos no comprova-
dos cientficamente, podendo, no caso, ser acusado
da prtica de charlatanismo (Cdigo Penal, artigos
283 e 284). Deve-se ressaltar ainda a noo do ba-
lano vantagens-rscos, assim como considerar a
possibilidade do emprego de outros meios de me-
nor risco para se atingir os objetivos desejados.
As consideraes expressas so vlidas tanto
quando os atos tm lugar no consultrio do mdi-
co quanto em clnicas, hospitais ou similares, em
que ele exera seu trabalho sob a prtica liberal.
Certo que, em determinadas situaes ocorri-
das em instituies, possvel, quando couber, a
promoo conjunta da responsabilidade institu-
cional por ato cometido por seus prepostos, con-
forme o inciso III do artigo 1521 do Cdigo Civil.
Quanto aos atos cirrgicos de importncia
lembrar que, na prtica liberal, pode ser promovi-
da a responsabilidade civil do chefe da equipe
cirrgica por atos praticados por terceiros, elemen-
tos da equipe sob seu comando ou por ele assala-
riados, de acordo ao disposto no anteriormente ci-
tado inciso III do artigo 1.521 do Cdigo Civil.
HUMANISMO MDICO
Considerados como atos no tcnicos, mas
envolvendo os direitos individuais e sociais do
paciente, destacam-se a necessidade ao consenti-
mento e o dever informao.
O consentimento do paciente aos atos a serem
praticados um dos pontos essenciais do contrato
mdico, a declarao de vontade, que fundamen-
to para a existncia do ato jurdico. Toda agresso
ao corpo humano proibida, salvo nas hipteses
previstas pela lei e, em virtude desta que o ato
mdico que preencha as condies necessrias en-
tre as quais o consentimento do paciente, torna-se
lcito.
O consentimento s vlido para os atos
fundamentados no Direito (Cdigo de tica, artigo
66) e no pode ser invocado para exonerar o mdi-
co de suas responsabilidades civil ou penal em
caso de culpa ou dolo. O profissional no pode in-
vocar a aceitao pelo paciente de riscos desne-
cessrios.
O consentimento deve ser livre de erros, dolo,
coao fsica, psicolgica ou moral; no pode ser
obtido mediante simulao ou manobras engano-
sas. Deve ser esclarecido, para tanto o paciente tem
o direito a ser adequadamente informado. Como
exemplificao, pode-se lembrar que a Corte de
Cassao francesa, atravs de sua Cmara Civil,
em 1961, enunciou alguns importantes princpios
respeito do direito informao, que deve ser ex-
primida em "termos simples, compreensivos,
aproximativos e leais", no havendo necessidade
que sejam termos cientficos precisos e perfeitos
7
.
As informaes devem se referir patologia a
ser tratada, aos meios a serem empregados para a
tentativa de sua resoluo, s vantagens e aos
inconvenientes esperados, aos riscos possveis de
ocorrerem, aos custos e aos resultados aguardados.
Quanto aos riscos, as informaes devem referir
queles mais freqentes de acordo experincia
clnica e aos conhecimentos epidemiolgico-
estatsticos.
Quando a comunicao de um diagnstico, de
um prognstico, dos riscos e objetivos do
tratamento pode provocar dano ao paciente, o
mdico poder evitar tais informaes, mas de-
ver transmiti-los aos responsveis legais (Cdigo
de tica, artigo 59).
O consentimento no deve ser visualizado
como permanente, isto , vlido para todos os atos
ligados ao contrato; ele deve ser renovado para
aqueles atos que comportem riscos. Esta noo
contrape-se prtica hospitalar de exigir, na en-
trada do paciente hospitalar, que ele assine docu-
mento consentindo a todos os atos possveis a se-
rem realizados em sua internao, ou seja, o
consentimento ao imprevisvel.
Para a realizao de pesquisas sobre o ser
humano, o artigo 123 do Cdigo deontolgico evo-
ca a obrigao do consentimento por escrito, aps
o esclarecimento da natureza e das conseqncias
da pesquisa.
So os maiores capazes e os menores emancipa-
dos que do consentimento aos atos a serem sobre
eles praticados. Os menores no emancipados
necessitam da autorizao de seus representantes
legais, mas o artigo 103 do Cdigo de tica en-
tende que o menor que tenha a capacidade de ava-
liao de seu problema e da conduo por seus
prprios meios para solucion-lo dever consentir
a determinados atos. Esta uma posio bastante
prxima da que j ocorre em outros pases que
adotam h algum tempo a noo da maioridade
sanitria, anterior maioridade civil
2
.
COMENTRIOS FINAIS
A ampliao dos direitos individuais e coletivos
assistncia sade, a desacralizao da
atividade mdica, a menor resignao dor e ao
sofrimento, fenmenos culturais contemporneos
da civilizao ocidental, vm a constituir-se em
alguns dos fatores apontados para justificar a
crescente importncia dada responsabilidade
jurdica do mdico. Corrobora para tanto a
influncia exercida pelos meios de comunicao de
massa que tm na questo da sade e de sua
assistncia um de seus temas favoritos, divulgando
prontamente tanto os fatos a elas relacionados
quanto o aparecimento de novas tecnologias
cientficas incorporadas ao trabalho mdico
6,7
.
A importncia da temtica da responsabilidade
sugerida pelo fato que as ltimas dcadas regis-
tram um expressivo nmero de processos
promovendo a responsabilidade jurdica do mdi-
co. Em 1983, 334 processos foram levados diante
das jurisdies francesas, tendo como objetivo uma
reparao devido a supostos danos causados pela
atividade mdica. A Associao Mdica Ameri-
cana considerava que at 1983, 16% dos mdicos
haviam sido processados judicialmente
6
.
No Brasil no se dispe de exata noo do
montante de demandas de reparao devidas
responsabilidade mdica, mas a questo do "erro
mdico" tem suscitado ampla divulgao e
interesse na imprensa e nos meios leigos, mas
apresentada de forma conceitual no bem definida.
De modo geral as noes de erro e de culpa so
confundidas.
O erro no necessariamente culposo
2
, visto
que a obrigao do mdico de meio e no de resul-
tado. O profissional se obriga a tratar o paciente
com zelo, diligncia e carinho, utilizando-se de sua
tcnica e arte, e a cura apenas uma probabilidade
desejada.
O erro mdico equivale-se a noo de culpa
quando h negligncia, imprudncia ou impercia,
incorrendo ento, nas disposies estabelecidas no
artigo 159 do Cdigo Civil.
A responsabilidade civil do mdico liberal de
carter contratual, sendo necessrias a prova da
existncia de culpa, de dano e do nexo causal para
ser estabelecida a indenizao do paciente, provas
estas consideradas difceis de serem obtidas.
Por isso algumas solues foram ensaiadas e
tentadas em outros pases, as quais apresentamos
sucintamente, no com o objetivo de propor sua
adoo mas como forma de atualizao dos conhe-
cimentos sobre o tema exposto.
Na Frana, na dcada de 70, ensaiou-se a
criao dos "conciliateurs mdicaux" cuja funo
seria de tentar a resoluo dos conflitos de inte-
resses entre os mdicos e seus clientes sem a utili-
zao dos caminhos jurdicos habituais
2
.
De outro lado, algumas correntes doutrinrias
defenderam a idia de inverso de nus da prova,
noo pela qual, havendo a existncia de um dano
causado ao paciente, caberia ao mdico provar que
o dano no era decorrente de um seu ato culposo
7
.
Finalmente devemos referir que na Sucia con-
cebe-se um sistema de responsabilidade objetiva,
sem culpa, pelo qual os danos causados pelos atos
mdicos so reparados por Fundos Especiais cria-
dos para tanto e sustentados pela contribuio dos
profissionais. Esta tese apresentada aos legisla-
dores de outros pases europeus no tem encontra-
do guarida para sua adoo.
FORTES, P. A de C [Civil responsibility of physicians in liberal practice context: ethical-juridical aspects].
Rev.Sade pbl., S. Paulo, 24: 518-22,1990.
ABSTRACT: The ethical-juridical concepts related to the civil responsibility of medical activity in lib-
eral practice are brought up to date. To this end, the arguments which guide the shaping up of the contrac-
tual relationship between the physician and the client are analysed, as also are the foundations on which
the notion of guilt an essential component of civil responsibility, whether relating to technical acts of to
those within the field of medical humanism are grounded. The answers presented for the solution of
this question by European juridical systems are given.
KEYWORDS: Jurisprudence. Ethics, medical. Private practice.
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