1

ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es necesario que
consista en algo ms que en la organizacin y sistematizacin de un cuerpo de reglas
de derecho...Hemos de confiar cada da ms en los juristas para llevar a trmino la o!ra
creadora que necesita el derecho angloamericano. "os rganos legislativos# aunque en
cierto aspecto sean los ms calificados# slo de manera intermitente pueden prestar
atencin a un tra!ajo constructivo de creacin del derecho para los fines del orden
jurdico. "os jueces tra!ajan en condiciones que cada da les hace ms difcil que sean
los orculos vivientes del derecho# e$cepto en cuanto dan autoridad a lo que ha sido
formulado por escritores y profesores. %na interpretacin que estimule la actividad
jurdica en los pases del common la&# que impulse a nuestros escritores y maestros a
orientar a tri!unales y rganos legislativos# en lugar de seguirlos con una la!or de
simple ordenacin# sistematizacin y de anlisis conciliador# ha!r cumplido
de!idamente su misin. 'uanto menos ha!r hecho para la pr$ima generacin una
la!or no inferior a la que las interpretaciones del siglo ()( hicieron para su tiempo*.
Roscoe Pound Las grandes tendencias del pensamiento jurdico.
WILLIAM JIMNEZ GIL

MISIN JURDICA -Re!s"# de De$ec%o & C!enc!#s Soc!#'es-

ISSN ()*+-,--. N/0e$o ( Ene$o - D!ec!e01$e de 2--3
Un!e$s!d#d Co'e4!o M#&o$ de Cund!n#0#$c#-
P54!n#s de' #$"6cu'o 7En"$e $e4'#s & P$!nc!8!os79 P9 (: # :-; !nc'us!e9
RESUMEN
El trabajo, a partir de la distincin entre reglas y principios como estructuras normativas vigentes en el sistema
jurdico colombiano, que operan con hermenuticas diversas, construye un mapa coniable de los
pronunciamientos constitucionales, emitidos por la !orte !onstitucional !olombiana, y que originalmente
aparecan dentro del sistema jurdico colombiano como "rincipios #enerales del $erecho "rivado no escrito
pero incorporados como uente inal de cierre del sistema aplicado con base en la Ley %&' de %(()*
posteriormente positivi+ados por el $ecreto ,%- de %.)%, nuevo !digo de !omercio.
El trabajo distingue los conceptos de "rincipio #eneral del $erecho y regla jurdica positiva. Establece un
concepto de los llamados Principios Generales del Derecho, a la lu+ de la !onstitucin de %..%, partiendo de
los antecedentes doctrinales, jurisprudenciales y normativos positivos que universalmente dieron origen a la
igura.
El trabajo pretende demostrar que la dierencia de paradigma argumentativo entre la !orte /uprema de
0usticia, /ala !ivil, y la !orte !onstitucional, pasa por el hecho que la !orte /uprema de 0usticia, as como
buena parte de los operadores jurdicos de $erecho "rivado en !olombia, no distinguen entre una
hermenutica de reglas y una hermenutica de principios. Esto ocurre porque la !orte /uprema deiende un
positivismo, o si se quiere un literalismo recalcitrante, en apariencia generador de seguridad jurdica, que mira
los "#$ como normas jurdicas bajo la ptica de reglas de $erecho, que se interpretan en su sentir por la va

Este documento hace parte del trabajo titulado SOBRE PRINCIPIOS Y RE!"S# !OS PROB!E$"S %E!
R"&ON"$IEN'O ()R*%ICO +REN'E "! N)E,O %EREC-O. EN E! SIS'E$" ()R*%ICO CO!O$BI"NO.# /ue
0ue la tesis con la cual el autor obtu1o su 2rado de maestr3a en %erecho4

"bo2ado de la )ni1ersidad Santo 'om5s de "/uino# con $aestr3a en %erecho de la )ni1ersidad Nacional de Colombia4
Pro0esor de %erecho Comercial de las )ni1ersidades Nacional de Colombia# Cole2io $a6or de Cundinamarca 6 ran
Colombia4 $iembro de n7mero del Cole2io de "bo2ados Comercialistas4 Consultor asociado de la C5mara de Comercio de
Bo2ot54
8
del silogismo lgico1ormal, olvidando que la naturale+a de estas normas al ser est2ndares o guas generales,
no admite tal hermenutica, ya que los "#$ deben interpretarse con lgicas no mono tnicas, es decir el
silogismo pr2ctico.
El autor eect3a una comparacin entre el tratamiento que la doctrina, los jueces y operadores jurdicos en
general, de derecho privado, han hecho de los "#$+ conront2ndola con la interpretacin y uso que la !orte
!onstitucional le ha dado a dichos principios, estableciendo que los usos e interpretacin de la jurisdiccin
constitucional, no coinciden e4actamente con los usos e interpretacin que la jurisdiccin civil les ha dado. /e
llega a la conclusin que la concepcin de la !orte !onstitucional respecto a la aplicacin de los principios,
constituye una imaginativa interpretacin caracteri+ada por su novedad, alternatividad y progresismo.
In"$oducc!<n
La !orte !onstitucional en diversos allos tanto de constitucionalidad, como de revisin de tutela, ha
anali+ado la aplicacin de estos "#$, y de ellos ha deducido sub1reglas que se han incorporado al sistema,
como normas jurdicas obligatorias. $ichas sub1reglas en muchos casos diieren de la interpretacin original que
la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial aplicaron histricamente.
Las posiciones tomadas por la !orte !onstitucional en varios casos de enorme trascendencia para
campos concretos del $erecho, en donde ha abandonado la cl2sica y tradicional aplicacin de un literalismo
conceptual apegado al te4to de la norma, que aplicaba otrora el rgido silogismo jurdico, en apariencia creador
de seguridad jurdica, para reempla+arlo por una hermenutica m2s libre, en donde la ley deja de ser la uente
de derecho por e4celencia y empie+a a ser reempla+ada por uentes, para muchos, propias de otros sistemas
de derecho ajenos a nuestras concepciones, caso del precedente jurisprudencial, la costumbre y principalmente
la analoga juris, nos ubica en una problem2tica interesante que tiene que ver con la concepcin misma del
$erecho en !olombia.
En el ondo de la problem2tica e4puesta, lo que sutilmente se revela, es una lucha por decir el $erecho,
en donde la supremaca de la ley impuesta por el poder legislativo, resulta amena+ada por las corrientes
alternativas del derecho. Estas, conciben la ciencia jurdica como algo m2s que un problema geomtrico, de
matematizacin del derecho merced a la aplicacin rgida y en apariencia segura del silogismo jurdico.
En la medida en que los jueces, y principalmente el jue+ constitucional ocupa un protagonismo
inusitado, se descubre que en el escenario jurdico del pas lo que realmente esta ocurriendo, es un cambio de
concepcin, un nuevo paradigma. "or una parte ,el viejo -erecho.# sustentado en el respeto absoluto a la Ley
como uente 3nica, aplicada mediante una hermenutica dogm2tica y literal. "or la otra, el ,nuevo -erecho.#
mas libre, menos atado a la regla positiva escrita, enocado esencialmente en el paradigma de la justicia.
El ,nuevo derecho. predica la necesidad de una hermenutica basada en la tpica, la retrica, la nueva
lgica, la teora est2ndar de la argumentacin jurdica, la teora del discurso moral pr2ctico, el precedente
jurisprudencial, la teora del discurso como di2logo, que est2n m2s cercanos a la poltica que al $erecho.
!on ocasin de la entrada en vigencia de la !onstitucin de %..%, ha revivido en !olombia un antiguo
debate de ndole terico, relativo a la aplicabilidad de los "rincipios #enerales de $erecho como uentes
principales en el sistema jurdico colombiano.
$entro de los cambios destacables que trae la nueva carta poltica colombiana, se enati+a el
reconocimiento y consagracin e4presa de los =P$!nc!8!os Gene$#'es de' De$ec%o>
(
; anta5o aplicados como
uente 3ltima de cierre del sistema de $erecho privado6 el abuso del derecho, la buena e, la teora de la
imprevisin 7cl2usula /e!us Sic Stanti!us0 y la equidad. "rincipios que la !onstitucin recoge y aplica como
generales a todo el sistema
8
.
1
%e a/u3 en adelante 6 a lo lar2o del te9to se utili:ar5 la si2la P%4
8
El art3culo 8;< inciso se2undo de la Carta e9presamente reconoce la e9istencia de los P%# tal norma debe ser
interpretada sistem5ticamente con el "rt3culo = de la !e6 1>; de 1==?# con los alcances /ue la Corte Constitucional le
otor2a a dichas normas en la Sentencia C@<=; de 1AA> $4 P4 Carlos a1iria %3a:4 Para la Corte es claro /ue bajo el imperio
de la ConstituciBn de 1==C se consa2raban en Colombia# como 0uentes 0ormales de %erecho obli2atorias# dos estructuras
;
P$o1'e0# de Ines"!4#c!<n9
$entro de esa nueva concepcin del $erecho, la aplicacin de los "#$ como uente cardinal de tensin
de la hermenutica que la !orte !onstitucional ha utili+ado al resolver las cuestiones puestas a su
consideracin, demanda que se estudie dicho enmeno, en aras de establecer si realmente nos encontramos
ante una novedad, o en el ondo se trata simplemente de retomar concepciones que ya desde el $erecho
9omano se e4ponan como herramientas alternativas al $erecho :uiritario
'
. Estas concepciones ueron
mejoradas y desarrolladas a posteriori, gracias a teoras como la jurisprudencia de intereses
7;egrisjurisprude+< de "hilipp =ec>
,
y 9udol ?hering
&
en @lemania, la escuela de la li!re investigacin
cientfica del -erecho 7cole scientiique< de AranBoise #ny
C
en Arancia, que dieron lugar posteriormente a las
concepciones anti1ormalistas de 0hoserand
)
, 9ipert
(
y ;onecasse
.
en Arancia a inales del /iglo D?D y
comien+os del /iglo DD. Eodas estas teoras entraron en auge para ser recogidas tardamente por los miembros
de nuestra !orte /uprema de 0usticia durante el decenio de %.'- a %.,- 7corte de oro<, permaneciendo
despus de dicho lapso, latentes para ser redescubiertas a partir de la vigencia de la !onstitucin de %..% con
renovados bros.
Estos "#$, hoy constitucionali+ados en la !arta "oltica de %..%, originalmente aparecan dentro del
sistema jurdico colombiano como "rincipios #enerales de $erecho "rivado no escritos, incorporados como
uente inal de cierre del sistema aplicados con base en la Ley %&' de %((). "osteriormente ueron
positivi+ados por el $ecreto ,%- de %.)%, nuevo !digo de !omercio, en los artculos ('-, (',, ('&, y (C(.
Me"odo'o46#

Arente a la problem2tica propuesta, el presente trabajo pretende hacer una e4posicin deductiva, que
desde la e4ploracin documental de la doctrina, la jurisprudencia y la normatividad m2s relevante sobre el tema,
partiendo de un an2lisis general de la conlictiva teortica sobre los "#$, buscar2 responder a la pregunta
normati1as b5sicasD la le2islaciBn 6 la costumbre4 'al consa2raciBn se deri1aba de los "rt3culos =E 6 1; de la le6 1>; de
1==?# respecti1amente4 Pero el primero de los citados# adem5s de la le6 Fe9actamente aplicable al caso contro1ertidoF#
enunciaba la analo23a GFa/uHllas /ue re2ulen casos o materias semejantesFI# la doctrina constitucional 6 las reglas
generales de Derecho4 !a Corte bajo los presupuestos anteriores al anali:ar la Constitucionalidad del "rt3culo = de la !e6
1>; de 1==?# 6 0rente a la 1i2encia de la ConstituciBn de 1AA1# se pre2untaD tenan las tres ltimas fuentes citadas,
analoga, doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? La tienen an bajo el imperio de
la nueva Carta? Conclu6e /ue las tres 0uentes son aplicables al sistema jur3dico Colombiano# pero en particular en el caso
de los P%# o eglas !enerales del Derecho, se trata de 0uentes principal3simasJ son esencialmente criterios de 1aloraciBn
inmanentes al orden jur3dico# /ue se caracteri:an por un e9ceso de contenido deontolB2ico o a9iolB2ico# /ue para los
positi1istas cl5sicos tienen un car5cter 2eneral# constitu6en las normas 0undamentales del sistema# 6 pueden hallarse en el
sistema en 0orma e9presa# normalmente en la ConstituciBn nacional o norma 0undamental# pero en la ma6or3a de los casos
se encuentran no e9presos en el sistema 6 deben ser hallados por deducciBn# en el esp3ritu del sistema4
;
"#ase, ODERIGO, $ario N4 $inopsis de Derecho omano% Ro/ue de Palma Editor4 Buenos "ires# 1A>?4 P524 1C4
STEIN, Peter 4 &l Derecho omano en la historia de &uropa% Si2lo ,eintiuno de EspaKa Editores S4 "4 $adrid# 8<<14
P524 11@184
L
"#ase, HECK, Philipp4 La jurisprudencia de 'ntereses% Editorial Reus4 $adrid# 1A;;4 HECK, Philipp4 &l problema de la
creaci(n del Derecho% Ediciones "riel S4 "4 Barcelona# 1AC14
>
"#ase, VON IHERING, Rudol04 )breviatura de &l &spritu del Derecho omano% 'raducciBn de +ernando ,ela4 $arcial
Pons Ediciones (ur3dicas 6 Sociales S4 "4 $adrid# 1AA?4 VON IHERING, Rudol04 *romas y veras en la ciencia jurdica%
'raducciBn de 'om5s "4 Ban:ha04 Editorial Ci1itas S4 "4 $adrid# 1A=?4
C
"#ase, GENY, +ranMoise4 +#todo de interpretaci(n y fuentes en Derecho ,ositivo% Prolo2o de Raimundo Saleilles4
Se2unda EdiciBn4 Editorial Reus S4 "4 $adrid# 1A8>4
?
"#ase, JOSSERAND, !ouis4 &l espritu de los derechos y su relatividad% 'raducciBn de Eli2io S5nche: !arios 6 (osH $4
Cajica (r4 Editorial (OSN $4 C"(IC" (R4 Y PORR)" -ER$"NOS Y CI"4 $H9ico %4 +4# 1ALC4 JOSSERAND, !ouis4
Del abuso de los derechos y otros ensayos% $ono2ra03as (ur3dicas O 8L4 Editorial 'emis S4 "4 Bo2ot5# 1AAA4
=
"#ase, RIPERT, eor2es4 La regla moral en las obligaciones civiles% Ediciones )ni1ersidad Nacional de Colombia4
Bo2ot5# 1AL14
A
"#ase, ONNECASE, (ulien4 'ntroducci(n al estudio del Derecho% Se2unda EdiciBn4 'raducciBn de (or2e uerrero4
Editorial 'emis S4 "4 Bo2ot5 %4 C4# 8<<<4
L
F!u2l es el concepto de "#$G, para luego intentar contestar a las preguntas6 F:u son los "#$G F$nde se
encuentran los "#$G F!mo se interpretan y aplican los "#$G @l responder estas preguntas se concluye que
reglas y principios son normas de naturale+a diversa. Auncionan de manera dierente y se aplican para casos
distintos. Hientras las reglas operan en los eventos de casos fciles# los principios operan en los casos difciles.
La utili+acin de reglas demanda un mtodo tradicionalmente usado por los operadores jurdicos, el silogismo
lgico, en tanto, la utili+acin de principios es m2s problem2tica pues unciona con base en el silogismo
pr2ctico, metodologa desconocida para una buena parte de los operadores jurdicos en !olombia.
Resu'"#dos
I9 EL PRO?LEMA DE LAS REGLAS Y LOS PRINCIPIOS9
El debate actual de la distincin entre reglas y principios, se ha pensado, es un problema e4clusivo del
$erecho constitucional, centrado en la interpretacin de los $erechos undamentales, pues se airma que esta
distincin constituye el marco de una teora normativo1material de los $erechos undamentales y, con ello, un
punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los lmites de la racionalidad en el
2mbito de los $erechos undamentales
%-
.
/in embargo, cuando estudiamos el origen de la distincin entre reglas y principios, observamos que la
misma nace en el $erecho privado
%%
y est2 mucho m2s cercana al enrentamiento entre el $erecho natural y el
$erecho positivo. ;2stenos mencionar como prueba de ello el !digo !ivil austriaco de %(%%
%8
, el !digo !ivil
albertino de %(')
%'
, el !digo !ivil italiano de %(C&
%,
, el !digo !ivil espa5ol de %((.
%&
y m2s recientemente el
artculo '( del Estatuto del Eribunal ?nternacional de 0usticia de la =aya
%C
.
Eambin la rmula de los "#$ ha sido tomada e4plcitamente por dierentes !digos civiles
hispanoamericanos 7as, el mejicano de %.8( Iartculo %.I, el de "er3 de %.(, Iartculo J???I, el de
1<
"#ase, A!E"Y, Robert4 -eora de los Derechos fundamentales4 Centro de Estudios Constitucionales4 $adrid4 1AA?# P524
=14
11
,Hase# GENY# +rancisco4 +#todo de interpretaci(n y fuentes en Derecho ,rivado ,ositivo4 Editorial Reus S4 "4 Se2unda
EdiciBn4 ,ol4 PC# Biblioteca (ur3dica %e "utores EspaKoles Y E9tranjeros4 $adrid# 1A8>4 P524 >>8@>>L4 PRIETO
SANCHIS, !uis4 $obre principios y normas, problemas del razonamiento jurdico4 Centro de Estudios Constitucionales4
$adrid4 1A=C4 P524 1?4 OIO, Norberto4 -eora !eneral del Derecho% Se2unda EdiciBn4 Editorial 'emis S4 "4 Bo2ot5 %4
C4 8<<84 P524 8;14 GARC#A $A%NE&, Eduardo4 'ntroducci(n al estudio del Derecho% Editorial Porrua S4 "4 $H9ico4
1AA<4 P524 ;?<4 NINO, Carlos Santia2o4 'ntroducci(n al an.lisis del Derecho4 Editorial "riel S4 "4 Barcelona4 1AA?4 P524
;;;4
18
El CBdi2o Ci1il austriaco de 1=11 pre1iene en su art3culo C /ue /$i no se puede decidir una cuesti(n jurdica ni conforme
a las palabras, ni segn el sentido natural de una ley, se tendr. en cuenta lo 0ue se decida por la ley, en los casos
semejantes, y los fundamentos de otras leyes an.logas% $i resultase an dudoso el caso, se decidir., de acuerdo con las
circunstancias, cuidadosamente recogidas y maduradamente pesadas, segn los principios jurdicos naturales1 Gresaltado
0uera de te9toI% ,emos en esta disposiciBn /ue# en caso de insu0iciencia de le6 6 analo23a# se hace una 1ocaciBn no a los
P% sino a los principios del %erecho natural# pero no a los de %erecho romanoJ esta distinciBn no es casual 6 sus
particularidades 6 di0erencias ser5n objeto de estudio en un ac5pite si2uiente del presente art3culo4
1;
El CBdi2o ci1il "lbertino de 1=;?# se2uidor del austr3aco# propu2na en su art4 1> /ue /Cuando una cuesti(n no se puede
decidir por la letra ni el sentido natural de la ley, se tendr. en cuenta lo 0ue decida la ley en los casos semejantes o en los
fundamentos de otras leyes an.logas2 permaneciendo el caso dudoso, deber. decidirse segn los PGD, habida cuenta de
todas las circunstancias del caso1 Gresaltado 0uera de te9toI%
1L
Se trata del primer CBdi2o de la Italia uni0icada# 6 su "rt3culo ; dispone /ue /cuando una controversia no se puede
decidir con una precisa disposici(n legal, se tendr.n en cuenta las disposiciones 0ue regulan los casos semejantes o
materias an.logas2 cuando el caso permanezca dudoso, se decidir. segn los principios generales del Derecho1 Gresaltado
0uera de te9toI%
1>
El CBdi2o ci1il espaKol de 1==A seKalaba en la redacciBn ori2inal en su art3culo C# p5rra0o se2undo# /ue /Cuando no hay
ley e3actamente aplicable al punto controvertido, se aplicar. la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios
generales del Derecho1 Gresaltado 0uera de te9toI%
1C
El art3culo ;= del Estatuto del 'ribunal Internacional de (usticia# seKala como 0undamentos jur3dicos a aplicar los
con1enios internacionales# la costumbre internacional 6 los 'r(nc('(os generales del Derecho )reconoc(dos 'or las
nac(ones c(*(l(+adas,-
>
Kruguay Iartculo %CI, el vigente !digo civil argentino Iartculo %CI
%)
e incluso el proyecto de !digo civil
argentino de %..( Ien su artculo &.
"ese a ello debe reconocerse que e4isten tambin numerosas legislaciones que tienen hacia los "#$
una postura negativa, es decir, no los reconocen como uente del $erecho. Es el caso de los cdigos civiles
alem2n, rancs
%(
y sui+o.
$ebe igualmente reconocerse que e4iste una uerte corriente doctrinal que plantea la ine4istencia de los
"#$, o en el mejor de los casos, una corriente doctrinal que airma una separacin dbil
%.
entre los conceptos
de reglas y principios, que en la pr2ctica conducira a entender que reglas y principios son una misma cosa6
normas jurdicas en sentido amplio
8-
.
/eg3n la tesis de la separacin d!il, la diversidad en la tipologa de las normas entre principios y
reglas es una variable dependiente de las diversidades en la interpretacin y en la aplicacin, en la
argumentacin y en la solucin de los conlictos. Las dierencias entre reglas y principios son disyuntivas pero
no necesarias* ,los principios jurdicos pueden ser definidos# per genus et differentiam# como aquellas normas
jurdicas que estn configuradas como tales# so!re la !ase de una eleccin valorativa# en la fase de produccin
del derecho 1por el legislador que atri!uye a algunas normas el nomen de principios0# o en la fase de aplicacin
del derecho a casos concretos 1generalmente por los jueces0# o !ien en el razonamiento jurdico 1por los jueces
y por los dogmticos0. 2sta configuracin# en la aplicacin del derecho y en el razonamiento# est generalmente
motivada. 2s decir# el rgano de la aplicacin o el intrprete justifican la configuracin de una norma como
principio so!re la !ase de la supuesta presencia de caractersticas diferenciales 1de tipo estructural y3o
funcional0 de aquella norma frente a otras reglas del sistema.
8%
.
La tesis de la separacin fuerte en cambio, predica que entre reglas y principios se observan claras y
precisas dierencias estructurales yLo uncionales que redundan en que el mtodo de interpretacin de unas y
otras normas sea dierente, estas dierencias son variables dependientes de la diversa tipologa de las normas.
La diversidad en la tipologa de las normas es condicin necesaria y suiciente de la diversidad en la
1?
El "rt3culo 1C del CBdi2o Ci1il# re:a del si2uiente tenorD 4)rt% 56%7 $i una cuesti(n civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender. a los principios de leyes an.logas2 y si an la cuesti(n fuere dudosa, se
resolver. por los principios generales del derecho, teniendo en consideraci(n las circunstancias del caso8%
1=
Con todo en +rancia desde la decisiBn "ramu del 8C de Octubre de 1AL> del Conseil d9&tal se 1ienen aplicando
principios 2enerales4
1A
)n 2rupo importante de autores positi1istas admite la e9istencia de ,rincipios !enerales del Derecho, siempre 6 cuando
dicha e9istencia# conceptualmente se sustente en una distinci(n d#bil entre re2las 6 principios4 Se27n este 2rupo de autores#
una teor3a dHbil de los principios resulta mucho m5s modesta# pero m5s realista 6# por tanto# pre0erible para describir el
%erecho# /ue la posiciBn e9trema o distinci(n fuerte propuesta por %QorRin 6 (4 Esser4 Su punto de partida consiste en
a0irmar /ue los llamados principios no son nada sustancialmente distinto de las normas e9presadas en tHrminos de re2las
jur3dicas4 -a6 elementos /ue caracteri:an a los principios# la 2eneralidad# 0undamentalidad# su car5cter de 2u3a o pro6ectoJ
/ue no se con0i2uran a la manera de todo o nada# sino /ue se pueden tener# 6 /ue de hecho se tienen# en determinada medida
tambiHn en las re2las de %erecho4 !a e9istencia de los principios plantea los mismos problemas conceptuales /ue la
e9istencia de las normasJ no presentan un ori2en distinto no constitu6en un 1eh3culo especialmente cuali0icado para la
penetraciBn de la moral en el %erecho# sino /ue# al i2ual /ue el resto de las normas# podr5 predicarse su e9istencia cuando
resulten 15lidos a la lu: de una re2la de reconocimiento o cuando una pr5ctica de los operadores jur3dicos as3 lo acredite4
"#aseD PEC&ENIK# "le9ander4 :Los ,rincipios ;urdicos segn +anuel )tienza y ;uan uz +anero%: Do3a 18 G1AA8ID
;8? @ ;14 PRIETO SANCH#S# !uis4 $obre ,rincipios y <ormas% ,roblemas de razonamiento jurdico% Centro de Estudios
Constitucionales# Cuadernos y Debates4 $adrid# 1AA84 P524 1;1 6 si2uientes4 CARRI.# enaro R4 ,rincipios ;urdicos y
,ositivismo ;urdico% <otas $obre Derecho y Lenguaje4 "beledo Perrot4 ;a4 EdiciBn Buenos "ires# 1A=C4 CO$AND/CCI#
Paolo4 :,rincipios ;urdicos e indeterminaci(n del Derecho%: D=>) 81 G1AA=ID =A @ 1<L4
8<
Entre otros muchos autores pueden citarseD HERNANDE& $AR#N# Ra0ael4 'ntroducci(n a la teora de la norma
jurdica4 $arcial@Pons Ediciones jur3dicas4 Barcelona# 1AA=4 DIE&0PICA&O# !uis4 $istema de Derecho Civil4 Editorial
'ecnos S4 "4 Se9ta EdiciBn4 Cuatro ,ol7menes4 'omo I4 $adrid# 1AA=4 DIE&0PICA&O# !uis4 &3periencias jurdicas y
teora del Derecho% Editorial "riel S4 "4 Barcelona# 1A=>4 PEC&ENIK# "leRsander4 Los ,rincipios jurdicos segn +anuel
)tienza y ;uan uz +anero% Do3a 18 G1AA8ID ;8? @ ;14 PRIETO SANCH#S# !uis4 $obre ,rincipios y normas% ,roblemas
de razonamiento jurdico4 Centro de Estudios Constitucionales# Cuadernos y Debates4 $adrid# 1AA84 CARRI.# enaro R4
,rincipios ;urdicos y positivismo jurdico% <otas sobre Derecho y lenguaje4 "beledo Perrot4 ;a4 EdiciBn Buenos "ires#
1A=C4 CO$AND/CCI# Paolo4 ,rincipios jurdicos e indeterminaci(n del Derecho4 D=>) 81 G1AA=ID =A @ 1<L4
81
"#ase CO$AND/CCI# Paolo4 :,rincipios jurdicos e indeterminaci(n del Derecho4F D=>) 81 G1AA=ID =A @ 1<L4
C
interpretacin y aplicacin de principios y reglas, de la diversidad en la argumentacin a partir de principios o a
partir de reglas, y de la diversidad en la solucin de los conlictos entre principios y entre reglas.
El concepto de "#$ aparece vinculado a los procedimientos de integracin como mecanismos para
llenar las lagunas y vacos de la Ley. El momento histrico1jurdico clave que puede hacer pensar en un cambio
o evolucin del pensamiento en torno a los principios jurdicos
44
es la etapa de la !odiicacin, pues con
anterioridad a los 'digos# slo poda ha!larse de principios jurdicos# y esto con cierta uniformidad por parte
de los autores. 5o tena adems ning6n sentido polemizar so!re el contenido de tales principios# resultado
como decimos de distintos elementos# entre los que no seran menos importantes el -erecho /omano y el
-erecho 5atural*
47
. !on anterioridad a las codiicaciones del siglo D?D, en muchos pases europeos el $erecho
romano jugaba un papel uniicador rente a la ragmentacin que representaba el $erecho consuetudinario
local. La generalidad, los conceptos y los principios uniicadores eran los del $erecho romano. @s por ejemplo,
en el /iglo D?? los glosadores derivaban principios jurdicos generales 1regulae iuris0 a partir de ra+onamientos
por analoga con las soluciones e4presas del corpus iuris romano.
La aparicin y utili+acin del concepto de "#$, modernamente hablando, ocurre histricamente cuando
se presentan los enmenos de codiicacin. La !odiicacin, como resume magistralmente el proesor "rieto
/anchs, elev a la categora de dogma dos reglas o criterios tendencialmente contradictorios# a sa!er8 que el
juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o ine$istencia de norma aplica!le al caso y que el juez
representa una !oca muda que pronuncia las pala!ras de la ley# seg6n cle!re definicin de 9ontesquieu#
nunca un rgano creador de -erecho. 5aturalmente# para hacer compati!les am!os postulados era necesario
asentar un tercer dogma# el de la plenitud y coherencia del -erecho# el de la ausencia de lagunas y antinomias.
:;< Pero# a su vez# para que este 6ltimo dogma tuviese alguna apariencia de verosimilitud no !asta!a con
afirmar un tanto ar!itrariamente la omnisciencia y omnipresencia del legislador# sino que resulta!a
imprescindi!le# en otras cosas# ofrecer un cuadro completo de las fuentes del -erecho+ es decir# asegurar
1tam!in en apariencia0 que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplica!le al caso*
8,
.
La codiicacin oreca seguridad jurdica, pues el $erecho se reduca a lo que apareca e4preso y
deinido literalmente en la Ley. "or ende, los sujetos del $erecho, tenan plena libertad de ejecutar todo aquello
que no estaba e4presamente prohibido, y como consecuencia, deban abstenerse de reali+ar aquello que s lo
estaba. /in embargo, el ideal de plenitud deendido por la codiicacin se estrellaba con la realidad de los
enmenos sociales y la vida pr2ctica. La actividad econmica y el devenir de los pueblos, superaban el marco
reerencial del te4to escrito, el cual se quedaba atr2s rente a la evolucin y el modernismo.
Mtro argumento opuesto al ideal de la codiicacin se encontraba en el hecho de que el legislador,
consciente o inconscientemente, poda haber guardado silencio sobre un determinado punto de $erecho, o
haberlo resuelto de manera mediocre o ambigua, dejando un manto de oscuridad o indeterminacin
8&
. @men de
esta realidad inmodiicable, el ju+gador se enrentaba a la e4igencia perentoria de resolver el caso puesto a su
consideracin con el material normativo e4istente, uere este coherente y suiciente, o carente de aplicacin al
caso puesto a su consideracin.
El ju+gador en trminos de los pensadores cl2sicos, y undamentalmente del m2s insigne de ellos,
@ristteles, deba actuar con equidad y justicia, y esto slo lo poda hacer cumpliendo la ley* pero si no e4ista
88
El tHrmino principios jurdicos 0ue utili:ado por la doctrina jur3dica cl5sica# 6 ten3a su ori2en en el tHrmino latino
principium compuesto por la ra3: deri1ada de pris, /ue si2ni0ica Slo anti2uoT 6 Slo 1aliosoT 6 de la ra3: cp /ue aparece en el
capere Utomar@ 6 en sustanti1o caput ?cabe:a@4 Se hac3a una clara distinciBn entre principios generales del derecho 6
principios generales# pues estos 7ltimos pod3an tener su ori2en en el %erecho romano# o en derechos arcaicos como el
babilBnico# el mosaico o el e2ipcio# o pod3an incluso tener su ori2en en la moral o las costumbres de un determinado
pueblo o comunidad# en tanto# la nociBn de principios generales del Derecho estaba restrin2ida# pues solo pod3an tener su
ori2en en norma e9presa del le2islador /ue autori:aba su aplicaciBn4
8;
$ART#NE&0SIC!/NA Y SEP1!VEDA, Consuelo4 Concepto y contenido de los principios generales del Derecho en
Los ,rincipios !enerales del Derecho% Seminario de la secciBn de 0iloso03a del %erecho de la Real "cademia de
(urisprudencia 6 !e2islaciBn4 Editorial "ctas S4 !4 $adrid# 1AA;4 P524 8A
8L
PRIETO SANCHIS, !uis4 Lecciones de -eora del Derecho% $acraQ -ill Interamericana de EspaKa S4 "4 $adrid#
1AA?4 P524 ;;>4
8>
GENY# +rancisco4 +#todo de interpretaci(n y fuentes en Derecho ,rivado ,ositivo4 Editado por Editorial Reus S4 "4
Se2unda EdiciBn4 ,ol4 PC# *iblioteca jurdica de autores espa@oles y e3tranjeros4 $adrid# 1A8>4 P524 CC 6 si2uientes4
?
ley aplicable al caso, debera actuar como lo hara el legislador, y por ende estaba en la obligacin de crear la
norma que resolviera el caso particular6
7...< "o equitativo y lo justo son una misma cosa+ y siendo !uenos
am!os# la 6nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor
a6n. "a dificultad est en que lo equitativo# siendo justo# no es lo justo
legal# sino una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. "a
causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general#
y que hay ciertos o!jetos so!re los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones generales. = as# en todas
las cuestiones respecto de las que es a!solutamente inevita!le decidir de
una manera puramente general# sin que sea posi!le hacerlo !ien# la ley se
limita a los casos ms ordinarios# sin que disimule los vacos que deja. "a
ley no es por esto menos !uena8 la falta no est en ella+ tampoco est en
el legislador que dicta la ley+ est por entero en la naturaleza misma de las
cosas+ porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas
prcticas. Por consiguiente# cuando la ley dispone de una manera general#
y en los casos particulares hay algo e$cepcional# entonces# viendo que el
legislador calla o que se ha enga>ado por ha!er ha!lado en trminos
generales# es imprescindi!le corregirle y suplir su silencio# y ha!lar en su
lugar# como l mismo lo hara si estuviese presente+ es decir# haciendo la
ley como l la ha!ra hecho# si de lo equitativo consiste precisamente en
resta!lecer la ley en los puntos en que se ha enga>ado# a causa de la
frmula general de que se ha servido. ?ratndose de cosas
indeterminadas# la ley de!e permanecer indeterminada como ellas# igual a
la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de "es!os+ la cual se
amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide.
4@
.
Eodo este debate conceptual no ue ajeno al $erecho colombiano. Na desde la !onstitucin de %((C se
planteaba la necesidad de resolver el problema que generaba el transito de un sistema de $erecho basado en
cdigos estatales, propio de una organi+acin poltica administrativa ederal, que ue rempla+ado por un sistema
centrali+ado con un cdigo 3nico para la 9ep3blica unitaria. La solucin ue la e4pedicin de la Ley %&' de
%((). En este sentido se pronuncia el @rtculo (O de la Ley %&' de %(()6
,1...0 'uando no haya ley e$actamente aplica!le al caso controvertido#
se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes# y en su
defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.A 7El
subrayado es nuestro<
8)
.
II9 @AU SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECBOC
El antecedente remoto de la nocin de "#$ se halla en los ilsoos cl2sicos antiguos,
undamentalmente @ristteles, que al reerirse a ellos en la Btica a 5icmaco sienta las bases de lo que en la
modernidad ser2 entendido como "rincipio de la Equidad, el que m2s adelante, se demostrar2, resulta
undamental para aplicar los "#$ y particularmente el principio /e!us Sic Stanti!us.
Mtros ilsoos griegos PEales, @na4imandro, @na4menes, =er2clito P hablaban del arch como el
elemento 3ltimo de toda la e4istencia, como la causa de la multiplicidad en la unidad, el elemento primordial del
cual se desprenda el cosmos. !onceban dicho elemento como material6 agua, uego, aire, tierra. $e esta
concepcin sica se pas a una m2s abstracta6 cantidad o n3mero homeomeras en trminos de @na42goras.
8C
ARIST.TE!ES4 Atica a <ic(maco, Libro ", Capitulo% >4 'raducciBn de $ariano de ":c5rate4 $H9ico# 1A884
8?
!a re2la# casi literalmente es aco2ida por la ConstituciBn Pol3tica del aKo 1AA1 al establecer en su "rt3culo 8;<D B%%%C
Los jueces, en sus providencias, s(lo est.n sometidos al imperio de la ley%: Pero a ren2lBn se2uido a0irma el
constitu6enteD :B%%%C La e0uidad, la jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina son criterios
au3iliares de la actividad judicial%8
=
"ara @ristteles el concepto de Principio es metasico o de metalenguaje, eminentemente teleolgico,
como el umbral de las causas inales que se encuentra en la naturale+a de las cosas, pero que no es un
concepto puramente mec2nico, sino que involucra la creencia en un perpetuo y laborioso contraste entre dos
principios, el uno de los cuales se esuer+a por someter al otro. La orma rente a la materia. $e aqu que el
Principio no sea enteramente material. Qo es por lo tanto puramente natural, sino que se reiere a aquello que
corresponde completamente a la intuicin de la naturale+a, o bien se halla adecuadamente conormado a su
propio in
8(
.
En trminos de @ristteles, se entiende por principio =el punto desde donde una cosa empieza a ser
cognoscible
29
.
Kna maniestacin de los principios de la ilosoa griega se traslada al derecho romano. $entro de la
concepcin cl2sica de los principios ocupa especial preeminencia los tria iuris praecepta 7honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tri!uere< donde el $erecho romano y el natural conluyen. "a tradicin iusC
filosfica nos aporta una serie de principios jurdicos8 los tria praecepta iuris# donde la propia pala!ra praecepta
se nos aparece como semnticamente idntica al plural principia*
'-
. Los tres preceptos del $erecho son
enunciados por primera ve+ por Klpiano en sus )nstitutiones y recogido posteriormente en el 'orpus iuris civilis
7$. ?, %, %-, % y en ?, %, %, ' IR)uris praecepta sunt haec8 honeste vivere# alterum non laedere# suum cuique
tri!uereSI< y en Espa5a son recogido por 9aimundo de "e5aort en sus Summa iuris y por el !digo de las
/iete "artidas en la "artida 'T., Etulo ?, ley 'T llegando hasta el siglo D?D, por va de trasplante a los regmenes
jurdicos coloniales en @mrica. @l respecto escribe Escriche6
"os preceptos del -erecho son tantos cuantos son las leyes+ pero
se distinguen con este nom!re tres principios generales de que nace como
de su fuente toda la doctrina del -erecho# y son8 1. vivir honestamente,
honeste vivere*+ 2. No hacer mal a otro# neminem laedere*+ . Dar a
cada uno lo su!o# suum cuique tri!uere* 2l o!jeto del primero dicen# es
hacer un hom!re de !ien+ el o!jeto del segundo es hacer un !uen ciudadano#
y el o!jeto del tercero es hacer un !uen magistrado. 2l primero ense>a lo
que el hom!re se de!e a s mismo+ el segundo lo que de!e a los dems# y el
tercero# lo que de!e un magistrado a los que estn sometidos !ajo su
jurisdiccin. 2l primero de estos preceptos se limita a una pura honestidad# la
cual puede violarse sin hacer da>o a nadie cuando se hace una cosa que
est permitida# pero no es conforme al decoro8 A5on omne quod licet#
honestum estA. 2l segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la
vida cosa alguna que cause da>o o perjuicio a otra persona# cualquiera que
ella sea# en sus !ienes# en su reputacin o en su cuerpo# Asive in !onis# sive
in fama# sive in corporeA# de modo que este concepto e$cluye toda violencia#
toda malicia# todo fraude y# generalmente# todo lo que se opone a la !uena
fe. 2l tercero# en fin# ense>a a los encargados de la administracin de la
justicia las reglas que de!en seguir en el desempe>o de sus
funciones*
7D
7resaltado uera de te4to<.
@nte el origen de los "#$ 7y prescindiendo de las concepciones que niegan su e4istencia< pronto se
tomaron dos posturas claramente enrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la ilosoa
jurdica contempor2nea. @s, Lega+ y Lacambra hace reerencia a la6
8=
"#ase, DE! VECCHIO, ior2io4 Concepci(n de la naturaleza y principio del Derecho% -ijos de Reus Editores# $adrid4
1A1C# P524 8;4
8A
"#ase# ARIST.TE!ES4 +etafsica% Editorial redos4 $adrid# P524 1=<4
;<
"#ase S2NCHE& DE !A TORRE, Vn2el4 Los principios generales del Derecho como objeto de investigaci(n jurdica,
en Los principios generales del Derecho% Seminario de la secciBn de 0iloso03a del %erecho de la Real "cademia de
(urisprudencia 6 !e2islaciBn4 Editorial "ctas S4 !4 $adrid# 1AA;4 P524 8<4
;1
ESCRICHE- Diccionario razonado de legislaci(n y ;urisprudencia, 'omo III4 8W4 EdiciBn4 $adrid# 1=L># citado por
REINOSO ARERO, +ernando4 Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del tribunal supremo%
Editorial %6Rinson S4 !4 $adrid# 1A=?4 P524>1 6 >84
A
dualidad doctrinal que escinde a los cientficos del -erecho en dos
campos# en relacin con esta materia8 el de los que consideran que los
principios generales del -erecho son sencillamente aquellos que informan
un ordenamiento jurdico dado y el de los que# por el contrario# piensan que
se trata de principios filosficos a priori# o sea# de una normatividad
iusnaturalista*.
74
Esta dualidad de la que habla Lega+ y Lacambra trasciende al campo de la Eeora #eneral del $erecho
que asume dos posiciones claramente antagnicas, que se e4ponen a continuacin6

". P#$%&%'N (%$)#*%&%$)" +# P#$%)%,%$)"+.
/eg3n esta teora, si los "#$ ueran principios de $erecho natural la vaguedad de estos principios
propiciara el arbitrio judicial y, por lo tanto, se producira una alta de seguridad y certe+a jurdicas 7uno de los
ines de la !odiicacin<, de orma tal, que los "#$ slo pueden tener un origen legal sustentado en el
reconocimiento e4preso por parte del sistema jurdico. Es por ello que para los positivistas los "#$ son
principios deducidos del ordenamiento jurdico por analoga 7analogia iuris<. Las lagunas se evitan y se cierra
completamente el sistema si, en deecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analoga.
Los positivistas distinguen tres clases de "#$, a saber6

1. -os .principios e/presos o .principios e/pl0citos

.
Encuentran su valor jurdico o respaldo en la !onstitucin, en la ley o en el precedente judicial, es decir
no se trata de normas jurdicas autnomas, si no que dependen del sistema mismo en que operan. /e recogen
precisamente en alguna disposicin legislativa, de la que constituyen su signiicado.
En el rgimen colombiano, sobre todo a partir de la entrada en vigencia de la !onstitucin de %..% su
n3mero es amplsimo, podemos citar a ttulo meramente ejempliicativo el principio de legalidad 7@rtculo , de la
!. Q.<* la soberana nacional y la autodeterminacin de los pueblos 7@rtculo . de la !. Q.<* la inviolabilidad de la
vida 7@rtculo %% de la !. Q.<* la libertad e igualdad rente a la Ley 7@rtculo %' de la !. Q.<* el libre desarrollo de
la personalidad 7@rtculo %C de la !. Q.<* la libertad de cultos 7@rtculo %. de la !. Q.<, etc. Auera de la
constitucin se pueden igualmente hallar principios generales de rango legal, as por ejemplo6 la obligatoriedad
de la ley 7@rtculo . del !. !.<* la equidad 7@rtculo '8 del !. !.<* la buena e 7@rtculo )C( del !. !. y los
artculos (',, ('&, (C' y ()% del !. de !om.<* @buso del $erecho 7@rtculo ('- del !. de !om.<* autonoma de
la voluntad 7@rtculo %C-8 del !. !. y artculo ()% del !. de !om.<* etc.
2. -os .principios impl0citos.
/urgen por va de un ra+onamiento jurdico acabado, pues se trata de comprobar si es posible obtener
una norma a partir de otras normas, o sea, una regla nueva que es considerada premisa o consecuencia de
otras normas vigentes. /e trata de una norma que no puede ser considerada como el signiicado de
determinada disposicin normativa, sino que se obtiene a partir de una o varias disposiciones que se supone
constituyen casos de aplicacin o especiicacin de dicho principio. El procedimiento que da vida a los principios
implcitos es el propio de la analoga que implica generali+acin a partir de una o varias normas del
ordenamiento jurdico, es decir, presupone la creacin de un principio general a partir de reglas particulares
e4plcitas del sistema.
. -os principios e/trasistem1ticos.
!omo lo e4presa claramente "rieto /anchs
',
, ,la frontera entre los principios implcitos y los
e$trasistemticos no resulta en verdad ntida# pues desde el momento en que se reconoce que la o!tencin de
;8
!EGA& Y !ACA$RA, !uis4 Los ,rincipios !enerales del Derecho, en Re1ista del Instituto de %erecho Comparado4
1A de julio@diciembre 1AC84 $adrid4 P524 >14
;;
"#ase, PRIETO SANCH#S, !uis4 $obre principios y normas, problemas del razonamiento jurdico% Ob4 Ctd4# P524 814
;L
"#ase, PRIETO SANCH#S, Ob4 Cit4# P524 1LC4
1<
los primeros no responde a un mtodo estrictamente lgico# sino que descansa en elecciones u opciones
valorativas# se est reconociendo tam!in que# en mayor o menor medida# presentan ingredientes
e$trasistemticos# es decir# decisiones creadoras y no meros actos cognoscitivos.. /e trata de principios
generales que se deducen de doctrinas morales o polticas que se supone subyacen al orden jurdico. M como
principios polticos que son la esencia misma de la !onstitucin o regla de reconocimiento, pues representan la
uente primera del derecho estatal. /u origen es doctrinal y no normativo o legal. /on el ruto de una
argumentacin poltica o moral bastante elaborada que no es usual en la motivacin de las decisiones
judiciales, pero que termina permeando el aparato judicial. En la medida en que sean aplicados por los jueces
pueden considerarse normas e4istentes, inv2lidas para los positivistas, pero e4istentes rente al sistema. Qo son
v2lidas, rente a un juicio normativo, pues no est2n sustentadas en una norma pree4istente que las recono+ca,
pero son eicaces en la medida en que resultan relevantes en la actuacin de un operador jurdico. !omo es
obvio, para los positivistas, estos principios generales son inadmisibles. /in embargo, terminan por reconocerlos
como una realidad material subyacente a la aplicacin judicial, pero inaceptable desde el punto de vista
dogm2tico y ormal del sistema.
2. P#$%&%'N 3%-#$'3%&" +# %4$5N")4*"-%$)"+.
6
@l contrario de la posicin positivista, la concepcin ius1naturalista remarca la insuiciencia del
ordenamiento jurdico positivo y la necesidad de acudir a los principios del $erecho natural, para reducir la
arbitrariedad judicial al mnimo. Los "#$ slo han de ser aplicados en deecto de la Ley y de la analoga y con
respeto a los e4presados en el ordenamiento jurdico. Los "#$ no cuentan con un apoyo institucional, pues su
aplicacin est2 respaldada por criterios a4iolgicos y de poltica jurdica, y son el resultado de la aplicacin por
parte de los tribunales de valores o normas no jurdicas.
En ste sentido, y en la pr2ctica, slo se emplean para restringir la aplicacin de ciertas reglas jurdicas.
'orrigen* usos de reglas que se consideran que bajo ciertas circunstancias especicas pueden resultar
claramente injustas, irra+onables o inaceptables, desde ciertos puntos de vista ideolgicos com3nmente
aceptados. $e aqu que algunos autores los denominen principios jurdicos ideolgicos*.
7@
Mperan en el
conte4to de una revisin judicial limitada. /lo cuando la regla jurdica entre claramente en conlicto con un
principio moral o poltico generalmente aceptado entonces dejar2 de lado la regla y se aplicar2 el principio no1
jurdico en la orma de un Precin ormulado1 "rincipio #eneral del $erecho.
&. -#$ &#N)*"5P*%N&%P%#$ D7- D7*7&(# P*%,"D# 7N -" )7#*8)%&" D7 3*"N9#%$ G8N:.
#ny con la publicacin en %(.. del 9thode dEinterpretation et sources en droit priv positif# obra
traducida y publicada al castellano en %.8&
')
, se convierte en la igura m2s eminente en la estructura de la
teora anti1ormalista del $erecho durante la primera mitad del /iglo DD. Es qui+2 el precursor de la moderna
teortica de los principios del derecho como uente de interpretacin para llenar los vacos de la ley. La obra de
#ny constituye el crisol de importantes escuelas jurdicas que le precedieron* el conceptualismo alem2n con
/avigny a la cabe+a y, posteriormente la teortica e4puesta por la jurisprudencia de intereses
D?e4$!EEsFu$!s8$udeGH de "hilipp =ec> y ?hering en @lemania, que sirvieron de base a la )nterpretacin
'ientfica del -erecho propuesta por AranBoise #ny en Arancia.
Eodas estas escuelas presentan un elemento com3n6 predican la necesidad de una hermenutica racional y
lgica que se aleja del te4to de la ley y est2 mucho m2s cercana de la realidad material de la sociedad en que
se aplica la norma. "ropugnan por un descreimiento y prdida de conian+a en las soluciones jurdicas basadas
e4clusivamente en la ley. $e aqu que su propuesta metodolgica y las normas jurdicas que mediante el mismo
se hallan, sean denominadas por la teora post1moderna del $erecho como !ontra1principios.
'(

;>
Sobre estas denominaciones v#ase RODR#G/E& PANIAG/A# (osH $ar3a4 +#todos para el conocimiento del Derecho%
)ni1ersidad Complutense de $adrid# 1A=?4 P524 >=4
;C
"#ase VAN HOECKE# $arcR4 F&l uso de ,rincipios ;urdicos no escritos por los tribunales4F D=>)D L81 @ ;;4
;?
GENY# Ob4 Ctd4
;=
"#ase, !.PE& $EDINA# %ie2o Eduardo4 -eora impura del Derecho% La transformaci(n de la cultura jurdica
latinoamericana% Editado por !e2is Editores S4 "4 1W4 EdiciBn# )ni1ersidad de !os "ndes 6 )ni1ersidad Nacional de
Colombia4 Bo2ot5 %4 C4# 8<<L4 P524 8=?@8==4
11
#ny propugna por la creacin y aplicacin de un mtodo de b3squeda y redeinicin de principios internos
al $erecho, tales como la justicia, la eiciencia, la igualdad, la equidad, la solidaridad, etc. Este mtodo esta
llamado a reempla+ar el tradicional silogismo lgico, que la escuela de la e4gesis vendi como panacea para
lograr la certe+a y la seguridad jurdica, pero adem2s como la 3nica herramienta inalible para resolver las
cuestiones de $erecho. "ara #ny, el mtodo toma como punto de partida reconocer la insuiciencia de la ley
para resolver los problemas jurdicos que regula. #ny busca romper el etichismo de la ley como uente 3nica
del $erecho,
'.
y en contraposicin airma la e4istencia de otras uentes principales que orecen soluciones
valiosas para los llamados Rcasos difciles*.
FG
!ita #ny entre otras muchas uentes, la costumbre, la doctrina,
y undamentalmente los "#$. La nocin de principios propuesta por #eny vas m2s all2 de la nocin de regla
jurdica6
U2l principio# tal como yo lo entiendo# se separa claramente de la
concepcin# en cuanto l es directamente sacado de las realidades o!jetivas#
quiero decir# de las consideraciones morales, pol0ticas, sociales,
econ;micas# que son la sustancia fecunda de la vida del -erecho.7resaltado
uera de te4to<.
FD

#ny supera la propuesta constructivista y conceptualista alemana, pues imagina el $erecho !ivil como
una estructura elaborada de orma m2s prolija y compleja que la nocin de reglas y conceptos jurdicos. En el
sistema jurdico que es enmara5ado y cambiante, aparecen unidades de integracin moral que sistemati+an las
reglas jurdicas. Estas unidades tericas no son otra cosa que los "#$. Estos principios se inieren
inductivamente de la misma orma que los conceptos jurdicos propuestos por la escuela conceptualista
alemana, pero diieren de los conceptos en tanto y en cuanto los principios se inducen de las ,consideraciones
morales# polticas# sociales y econmicas. de la poca* mientras que los conceptos surgen e4clusivamente de
las reglas positivas de $erecho.
@dicionalmente los principios por su origen tienen un tono y un contenido eminentemente poltico y moral,
mientras que los conceptos se ormulan como nociones lgicas y sistem2ticas producto de la ra+n, que surgen
por va de induccin de las reglas jurdicas e4presas. En la medida en que el contenido de los principios es
poltico y moral, e4presan ,argumentos de conveniencia. o de ,poltica p6!lica.
F4
que cumplen como inalidad
adecuar el $erecho a la realidad del momento y del lugar en que las reglas jurdicas se aplican. Los principios
se distinguen de otras estructuras normativas del $erecho por su generalidad y la uente cognitiva de la que
proceden. /e aplican b2sicamente para resolver ,casos difciles. en los que la ley resulta insuiciente o incapa+
para orecer respuestas coherentes y justas a un problema de $erecho. "or su naturale+a, los principios no
pueden ser hallados utili+ando el mtodo de interpretacin tradicional, es decir el silogismo jurdico formal o
lgico. $e aqu que #ny proponga un mtodo con visos de cientiicismo, revolucionario para su tiempo, que
denomina cientfico del derecho# pues proviene de la ra+n y la conciencia del jurista. @s, una naturale+a
superior a las cosas, constituida por principios racionales y por entidades morales inmutables, a las cuales se
;A
"0irma G3n45 4Debo primero impugnar ese fetichismo de la ley escrita y codificada, 0ue constituye el primer rango y el
m.s saliente del m#todo tradicional8 GENY# Ob4 Citd4 P524 CC4
L<
El concepto de /casos difciles1 0ue e9puesto por Ronald %QorRin /uien utili:a la e9presiBn /hard%case1, entendiendo
por tal# casos no re2ulados e9presamente por el %erecho# la2unas del ordenamiento jur3dico# pero i2ualmente a/uellos casos
en donde el jue: debe superar el len2uaje de las re2las e9istentes 6 0ormuladas con el 0in de buscar el resultado moralmente
m5s con1eniente para resol1er el asunto contro1ertido4 "#ase D6ORKIN, Ronald4 Los Derechos en serio% LW reimpresiBn4
'raducciBn de $arta usta1ino4 Editorial Planeta@"2ostini4 Barcelona#1AAA4 P524 1L= 6 si2uientes4
L1
GENY# +rancisco4 Obra citada# P524 >?<4
L8
,Hase# !.PE& $EDINA# %ie2o Eduardo4 Ob4 Citd%, P524 ?C4
18
llega a travs de una serie de recursos racionales, entre los que menciona la analoga legis, la analoga juris,
,'
los ,elementos de nuestra civilizacin actual.
FF
y ,las directrices entresacadas de las ciencias sociales..
FH

Los principios generales hallados con el mtodo cientfico del -erecho, son clasiicados por #ny en
dierentes planos de generalidad y provenientes unos de la ra+n o la conciencia y otros de la libre investigacin
cientica positiva.
En un primer plano se encuentran los ,principios generales de justicia o!jetiva. que se intuyen, no se
deducen, y est2n dados por la ,razn y la conciencia.. /u uente es cognitiva, y tienden a constituir un acervo
normativo universal, de aqu que se les caracterice como universales e inmutables. "or su generalidad
uncionan e4clusivamente como uentes mediatas o indirectas de la argumentacin jurdica. Mrecen
e4clusivamente una direccin o gua, pero no orecen soluciones deinitivas. /e trata en 3ltimas de principios1
ines. Lpe+ Hedina los clasiica as6
,C
P*%N&%P%#$ )#<"D#$ D7 -" *"='N # -" &#N&%7N&%"
P$!nc!8!os de #'"# 4ene$#'!d#d &
o1Fe"!!d#d
0usticia y equidad
P$!nc!8!os de 0ed!#n# 4ene$#'!d#d &
o1Fe"!!d#d
%. $erecho absoluto de desplegar y reali+ar las
acultades propias de acuerdo a su
naturale+a, y a la lu+ de su in, con la
condicin de respetar derecho idntico de
los dem2s.
8. "rincipio de conservacin social.
'. "revalencia del inters social o com3n sobre
el inters particular.
,. "rincipio de igualdad entre las personas.
P$!nc!8!os de 1#F# 4ene$#'!d#d &
o1Fe"!!d#d
%. El pago de la deuda como consecuencia de
una promesa u oerta libremente hecha o
L;
Cuando el jue: ra:ona por analo23a# aplica la le6 a una situaciBn no contemplada e9pl3citamente en ella# pero
esencialmente i2ual# para los e0ectos de su re2ulaciBn jur3dica# a la /ue s3 lo est54 Esta particularidad se conoce en doctrina
como analoga legis# 6 se la contrasta con la analoga juris en la cual# a partir de di1ersas disposiciones del ordenamiento#
se e9traen los principios 2enerales /ue las in0orman# por una suerte de inducciBn# 6 se aplican a casos o situaciones no
pre1istas de modo e9preso en una norma determinada4 !a analoga, en la teorHtica de Hn6 se debe considerar una tHcnica
de la libre in1esti2aciBn cient30ica# no un simple desdoblamiento de los principios inmanentes contenidos en el %erecho
Positi1o# 6 es as3# por /uH Hn6 concibe la analoga como latente adem5s de en los materiales jur3dicos e9istentes# en la
realidad# los 0ines 6 los ar2umentos de pol3ticas p7blicas4 Se sit7a por ende entre la inda2aciBn en los te9tos 6 la inda2aciBn
por encima o por fuera de los mismos4 "#ase, !.PE& $EDINA# %ie2o Eduardo4 Ob4 Citd4# P524 8=84
LL
Esta e9presiBn utili:ada por Hn6 resulta ambi2ua 6 demasiado etHrea# pero es de la ma6or importancia en el mHtodo
propuesto por Hl# pues se trata del reconocimiento /ue por primera 1e: hace un teBrico del %erecho de la necesidad de
recurrir a otras ciencias ajenas al %erecho para au9iliarse en la interpretaciBn jur3dica4 Entre ellas# /ui:5 la m5s importante#
la sociolo23a aplicada al campo del %erecho4 %e a/u3 /ue el concepto de 4elementos de nuestra civilizaci(n actual8 deba
obtenerse de la sociolo23a 6 no del %erecho4 Para Hn6# estos elementos incorporan la reli2iBn# la or2ani:aciBn pol3tica# el
esp3ritu p7blico# la or2ani:aciBn econBmica# la 0amilia# etc4# a tal punto /ue le lle1an a a0irmarD 4) la par de estos firmes
puntos de apoyo Xla le6 6 la analo23aY la interpretaci(n encontrar. direcciones frecuentemente menos claras y menos
en#rgicas, pero no despreciables, sin embargo, en otros elementos de nuestra civilizaci(n, 0ue contribuyen, por su parte, a
componer el e0uilibrio social 0ue constituye la atm(sfera necesaria de toda la vida jurdica en un medio dado B%%%C se
presenta una fuerza social traducida objetivamente en los hechos, y de la cual la reacci(n se hace sentir en nuestras
instituciones de derecho privado8% "#ase G7NY, Ob4 Citd4 P524 >=8 U >=;4
L>
Hn6 hace re0erencia a las /ue Hl llama 4ciencias de la vida social8 /ue entiende como ciencias morales 6 pol3ticas# /ue
ser5n utili:adas por el intHrprete jur3dico como medios de in1esti2aciBn para encontrar en la 1ida jur3dica e9perimental# es
decir emp3ricamente en los hechos sociales# los elementos de la armon3a /ue el derecho positi1o tiene por misiBn reali:ar4
Estas ciencias son teBricas 6 emp3ricas4 !as primeras corresponden a la 0iloso03a 2eneral# la psicolo23a# la Htica 6 la
econom3a pol3tica4 !as se2undas se re0ieren a la historia# la estad3stica# la le2islaciBn comparada 6 la jurisprudencia
comparada4 "#ase G7NY, Ob4 Citd4 P524 >=C U >AL4
LC
"#ase, !.PE& $EDINA# Ob4 Citd4# P524 8=14
1;
aceptada.
8. La regla de estar obligado a reparar los
perjuicios ocasionados por la propia culpa.
$e otra parte, los principios del derecho tambin provienen de la Ali!re investigacin cientfica positivaA.
Esta denota en #ny, de nuevo, amplia libertad del jue+ rente a los te4tos, pero con la e4clusin de la
arbitrariedad6 la decisin sigue siendo objetiva porque est2 basada en elementos UpositivosU o reales
e4trados del sistema social 7incluyendo aqu materiales jur dicos positivos a3n si hay ausencia de reglas
concretas<, y que han sido e4trados por medio de mtodos AcientficosA.
La importancia de #ny como en2ticamente lo plantea Lpe+ Hedina, ,...radica en que proporcion a este
movimiento antiformalista una teora general que e$plic sus !ases metodolgicas. -e esta forma# dio una
e$plicacin de conjunto al masivo cam!io dogmtico en el derecho civil que# en otros autores# no fue perci!ido
con igual coherencia o integridad..
FI

D. 7- D72")7 ("*) ,$. D>#*?%N 3*7N)7 " -"$ *7G-"$ : -#$ P*%N&%P%#$.
En la teora del $erecho contempor2neo, la discusin acerca de los "#$, tiene su germen en un
artculo publicado por 9onald $Vor>in en %.C) titulado J2s el -erecho un sistema de reglasK* que luego se
incorpor en el amoso te4to "os -erechos en serio*# captulo segundo intitulado 2l modelo de las normas
1)0*
FL
en donde $Vor>in de manera precisa, ataca la que l denomina la versin ms poderosa del positivismo
jurdico* propuesta por =. L. @. =art,
,.
seg3n la cual el $erecho esta ormado e4clusivamente por reglas.
$Vor>in sostiene que, cuando los jueces resuelven los problemas jurdicos a su cargo, los abogados
argumentan, y en general los actores jurdicos interpretan el $erecho, utili+an otro tipo de normas que diieren
substancialmente de las reglas. Estas normas son los principios y las directrices pol0ticas Ppolicy.
HG
"ara $Vor>in, en el $erecho, adem2s de las reglas, aparecen otro tipo de normas, que si bien, est2n
orientadas a determinadas decisiones sobre la obligacin jurdica en circunstancias determinadas, operan de
orma dierente. /u origen ,no se !asa en una decisin particular de ning6n tri!unal u rgano legislativo# sino
en un sentido de convivencia u oportunidad que# tanto en el foro como en la sociedad# se desarrolla con el
tiempo..
HD
En el $erecho no slo hay normas, sino tambin algo lgicamente distinto, Rlos principios*.
$escubrir que un principio* es un principio jurdico no es un ejercicio que se agote en la constatacin
sociolgica o histrica acerca de los comportamientos observados en una determinada sociedad por parte de
sus operadores jurdicos, sino que supone el desarrollo de una argumentacin justiicadora. En este sentido,
los principios operan en el campo de la justiicacin o argumentacin y no en el campo del descubrimiento o
descripcin del $erecho vigente.
Las reglas se aplican todoCoCnada*# es decir, si se dan los hechos que estipula una regla, entonces o
bien la regla es v2lida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no
se aplica y queda e4cluida del sistema jurdico. Los principios en tanto, tienen una dimensin de peso o
importancia* lo que implica que rente a un hecho o conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio
puede o no ser aplicado dependiendo de los criterios de ra+onabilidad del intrprete. /i decide no aplicar el
principio y ponderar la aplicacin de otro principio dierente que se le opone, este hecho implica que el principio
no desaparece, sino que simplemente es superado por otro principio de mayor uer+a o valencia. "ara $Vor>in,
L?
"#ase !.PE& $EDINA# Ob4 Citd4 P524 8=C4
L=
"#ase D6ORKIN, Ronald4 Los Derechos en serio% LW reimpresiBn4 'raducciBn de $arta usta1ino4 Editorial Planeta@
"2ostini4 Barcelona#1AAA4 P524 ?84
LA
"#ase HART, -4 !4 "4 &l concepto de Derecho% 'raducciBn de enaro R4 CarriB4 "beledo@Perrot4 Buenos "ires# 1AC14
P524 L<4
><
El tHrmino ,olicy in2les 2enera problemas al ser traducido al espaKol en su e9presiBn plural policies# en la medida en /ue
policy indica plan o curso de acciBn diri2ido al lo2ro de un objeti1o social# econBmico# cultural# etc4# puesto en pr5ctica por
un 2obierno# instituciBn# empresa o persona# en tanto el plural policies traduce pol3ticas en su acepciBn de ciencia 6 arte de
2obernar# /ue es incorrecto 6 e/u31oco 0rente a lo /ue %QorRin /uiere e9presar# de all3 /ue los traductores pre0ieran utili:ar
la e9presiBn )d(rec8r(+,4
>1
"#ase D6ORKIN, Ronald4 Ob4 Cit4# P524 A>4
1L
los principios por s mismos nunca determinan por completo el contenido de una decisin particular. $eber2
preerirse la que sea moralmente m2s uerte* una mejor moral supone, pues, una mejor justiicacin del
ordenamiento jurdico. "ara $Vor>in los principios valen como principios jurdicos por que son principios
morales que e4plican y justiican el conjunto del $erecho, por que son principios morales buenos y justos que
resultan coherentes con un $erecho b2sicamente justo.
Los Aprincipios jurdicosA no e4igen a dierencia de las reglas una decisin cuando operan, pues su
uncin es apoyar o se5alar la decisin, o en otros casos enunciar una ra+n que puede ser eliminada a avor
de otras, pero que los jueces tendr2n en cuenta como algo que los inclina a decidir de una manera u otra. En
trminos de $Vor>in6
A"os principios jurdicos# difieren de las reglas porque tienen una
dimensin de ApesoA pero no de validez# y es por esta razn que# al entrar
en conflicto con otro principio de mayor peso# un principio puede ser
descartado y dejar de determinar una decisinA.
H4

Los principios* entendidos en trminos de $Vor>in son est2ndares que han de ser observados, no
por que avore+can o aseguren una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino
porque son una e4igencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. La Rdirectriz* o
Rdirectriz poltica* es un tipo de est2ndar que propone un objetivo que ha de ser alcan+ado, generalmente, una
mejora en alg3n rasgo econmico, poltico o social de la comunidad.
&'
,?odas las leyes# lo mismo que todos los
contratos# pueden ser controladas en su operacin y efecto por m$imas generales y fundamentales del
-erecho consuetudinario. de orma tal que el $erecho no se reduce a lo que dicen las normas bajo la orma de
reglas*# sino que resulta imperioso para comprenderlo hlisticamente e4tender el estudio del enmeno a las
directrices y los principios, nociones que est2n ubicadas m2s cerca de la moral que del $erecho. /i esto es as,
resulta que plantear, como lo hace el positivismo, que entre $erecho y moral e4iste una rontera inranqueable,
es una tesis que no encuentra sustento en la realidad material del objeto anali+ado.
$Vor>in airma que al considerar los principios jurdicos como parte de la teora del $erecho, =art debe
abandonar los criterios suministrados por la regla de reconocimiento, as como el criterio de discrecionalidad
predicado a avor de los jueces en los eventos de casos difciles. $Vor>in airma que la regla de
reconocimiento no permite identiicar los principios, por tanto debe ser desechada como herramienta para la
determinacin de los principios jurdicos. En relacin con el concepto de discrecionalidad de los jueces rente al
evento de casos difciles, las partes en el proceso tienen el $erecho a obtener una solucin acorde con el
ordenamiento jurdico pree4istente. $Vor>in concluye que el 0ue+ no puede estar aplicando en la solucin de
tales situaciones su criterio personal, y por ende creando $erecho, sino que por el contrario, rente a problemas
como los que plantean los casos difciles, que tienen que ver con la e4istencia de reglas jurdicas de te4tura
abierta, el jue+ recurre a la aplicacin de los principios jurdicos que a pesar de no uncionar igual que las
reglas, son de car2cter obligatorio.
$Vor>in concibe un mtodo de decisin en el cual un jue+, con capacidades e4traordinarias, a quien
denomina UHrculesA, encuentra en cada caso difcil los principios que e4plican de la mejor manera posible las
reglas vigentes y que proveen la mejor justiicacin moral para la decisin del caso
&,
.
Eal y como lo plantean Hanuel @tien+a y 0uan 9ui+ Hanero
&&
, el ataque de $Vor>in yerra en el blanco,
pues la concepcin de =art y en general la del positivismo jurdico en general
&C
, no niegan en el ondo que el
$erecho est2 integrado, adem2s de por reglas, por pautas del tipo de las que $Vor>in denomina principios.
,9ientras que para Hart la e$istencia de principios reconocidos por el -erecho no invalida su anlisis de las
>8
D6ORKIN, Ob4 Citd4# P524 18< 6 1814
>;
"#ase, D6ORKIN, Ob4 Citd4 # P524?84
>L
"#ase, D6ORKIN, Ob4 Citd4# P524 ;=4
>>
"#ase, ATIEN&A $anuel 6 R/I& $ANERO (uan4 $obre principios y reglas% Re1ista %o9a No4 1<4 )ni1ersidad de
"licante4 1AA14 ATIEN&A $anuel 6 R/I& $ANERO (uan- Las piezas del Derecho% -eora de los enunciados jurdicos%
Editorial "riel S4 "4 Barcelona# 1AAC4
>C
"#ase, CARRIO, enaro R4 ,rincipios jurdicos y positivismo jurdico% Notas sobre %erecho 6 len2uaje4 ;W4 EdiciBn4
"beledo Perrot4 Buenos "ires# 1A=C4
1>
reglas jurdicas# sino que# por el contrario# pueden ser reconocidos como principios jurdicos por la /egla de
/econocimiento# la esencia del argumento de -&orMin no es que afirme la e$istencia de principios como parte
del -erecho# sino que sostienen que ning6n test emprico puede aprehender todos los principios que son
-erecho y# por tanto# el criterio positivista de la /egla de /econocimiento de!e ser a!andonado.
HI
. En este
sentido, el positivismo jurdico no es incompatible con el uso de principios*# pues la nocin de regla* utili+ada
por =art tiene un sentido mucho m2s amplio que el que $Vor>in le atribuye. $e entrada =art reconoce en su
teortica que las reglas, incluso las que regulan conductas especicas, poseen una te4tura abierta o vaguedad
en su signiicado, por ello las reglas tienen e4cepciones que no pueden ser e4haustivamente especiicadas.
@dicionalmente, la dierencia RlgicaS entre las reglas jurdicas y las pautas a las que $Vor>in denomina
principios* no son tan claras como ste pretende airmarlo, incluso hay reglas que no siempre se pueden
aplicar todo o nada*# y reglas rente a las cuales la Rdimensin de peso* predicada por $Vor>in es
perectamente adjudicable.
E- -#$ P*%N&%P%#$ G7N7*"-7$ D7 D7*7&(# 7N)7ND%D#$ &#<# .<"ND")#$ D7
#P)%<%="&%'N 7N -" )7#*8)%&" D7 *#27*) "-7@:.
Hientras en =art y $Vor>in, el problema de los "#$ es esencialmente estructural, es decir, buscar dar
respuesta a la pregunta de si stos hacen parte o no del sistema jurdico, en 9obert @le4y, el problema es
uncional, es decir, dar respuesta a la pregunta para qu sirven y cmo uncionan los "#$.
9obert @le4y,
&(
deiende la necesidad de un discurso racional aplicado a la argumentacin jurdica.
E4presa que dicha e4igencia es v2lida no solamente en el plano terico, sino undamentalmente en el plano
pr2ctico, pues dicho aspecto es el 3nico que garanti+a el car2cter cientico de la jurisprudencia y la legitimidad
de las decisiones judiciales. $icha teora de la argumentacin se sustenta en la distincin entre reglas y
principios, distincin que no pretende develar una clase nueva de normas, los "#$, sino reconocer un tipo de
argumentacin del $erecho dierente. :uiere ello decir, que determinadas normas admiten m2s que otras el
desarrollo de cierta clase de argumentacin y por ello ha sido del todo ocioso intentar la morologa de los
principios, aun reconociendo, que no puede tra+arse una rontera rigurosa entre reglas y principios. @l respecto
airma el proesor @le4y6 ,2l punto decisivo para la distincin entre reglas y principios es que los principios son
mandatos de optimizacin
HN
mientras que las reglas tienen el carcter de mandatos definitivos..
@G

En tanto mandatos de optimizacin, los principios son normas que ordenan que algo sea reali+ado en la
mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurdicas y 2cticas. Esto signiica que pueden ser
satisechos en grados dierentes y que la medida ordenada de su satisaccin depende no slo de las
posibilidades 2cticas sino jurdicas, que est2n determinadas no slo por reglas sino tambin, esencialmente,
por los principios opuestos.
C%
Esto 3ltimo implica que los principios son susceptibles de ponderacin y, adem2s,
la necesitan. La ponderacin es la orma de aplicacin del $erecho que caracteri+a a los principios. En cambio,
las reglas son normas que siempre o bien son satisechas o no lo son. /i una regla vale y es aplicable, entonces
est2 ordenando hacer e4actamente lo que ella e4ige* nada m2s y nada menos. En este sentido, las reglas
>?
"#ase DE PARA$O ARG/E!!ES# Ob4 Cit4 P524 ;=>4
>=
"#ase, A!E"Y, Robert4 -eora de los Derechos fundamentales4 Centro de Estudios Constitucionales4 $adrid4 1AA?4
>A
El tHrmino /mandatos de optimizaci(n1 utili:ado por el pro0esor Robert "le96 indica /ue el mandato deri1ado del
principio se caracteri:a por/ue puede ser cumplido en di1ersos 2rados 6 por/ue la medida ordenada de su cumplimiento no
sBlo depende de las posibilidades 05cticas# sino tambiHn de las posibilidades jur3dicas4 "tien:a 6 Rui: $anero no comparten
con "le96 /ue los principios en sentido estricto puedan ser cumplidos en di1ersos 2radosJ pues ellos distin2uen entre
/principios en sentido estricto1 6 /directrices o normas program.ticas1% !o caracter3stico de las /directrices o normas
program.ticas1 se halla en /ue este tipo de pautas con0i2ura de 0orma abierta tanto sus condiciones de aplicaciBn como el
modelo de conducta prescrito4 En la conducta 2obernada por directrices no se trata de determinar la pre1alencia de una u
otra en relaciBn con un determinado caso# sino de articular pol3ticas capaces de lo2rar# en el ma6or 2rado posible# la
consecuciBn conjunta de todos estos objeti1os4 !os principios en sentido estricto en cambio con0i2uran de 0orma cerrada sus
condiciones de aplicaciBn# aun/ue su modelo de conducta sea abierto# por ende el tHrmino /mandatos de optimizaci(n1
solo ser3a 1alido para /principios en sentido estricto1% "#ase ATIEN&A $anuel 6 R/I& $ANERO (uan- Las piezas del
Derecho% -eora de los enunciados jurdicos% Editorial "riel S4 "4 Barcelona# 1AAC4 P524 A@114
C<
Para un an5lisis pro0undo de esta distinciBn# /ue conduce a una serie de otras di0erenciaciones# cfr% SIECK$ANN# (4
R egelmodelle und ,rinzipienmodelle des echtssystems, tesis doctoral# otin2a 1A=?# cap3tulo L4
C1
Cf% CANARIS# C4 Z4 $ystemdenDen und $ystembegriff in der ;urisprudenz, 8W ediciBn# Berl3n 1A=;# P524 >; SS4
1C
contienen determinaciones en el 2mbito de lo 2ctica y jurdicamente posible. /u aplicacin es una cuestin de
todo o nada.
C8
Qo son susceptibles de ponderacin y tampoco la necesitan. La subsuncin es para ellas la orma
caracterstica de aplicacin del $erecho. $e esta manera, el principio que tiene precedencia restringe las
posibilidades jurdicas de la satisaccin del principio despla+ado. Este 3ltimo sigue siendo parte del orden
jurdico. En alg3n otro caso, puede invertirse la relacin de precedencia. !u2l ha de ser la solucin depende de
los pesos relativos de los principios opuestos. !on esto es claro, al mismo tiempo, que en las colisiones de
principios, a dierencia de lo que ocurre en los conlictos de reglas, no se trata de la pertenencia o no al sistema
jurdico. Las colisiones de principios no tienen lugar en la dimensin de la valide+, dado que slo pueden entrar
en colisin principios v2lidos, sino que se dan dentro del sistema jurdico en la dimensin de la ponderacin.
C'
$entro del marco de una teora del sistema jurdico la teora de los principios es preerible ya que en ella se e41
presa directamente el car2cter de deber ser del Derecho.
"resentado de manera sucinta el problema terico respecto del los "#$, es importante a continuacin
observar como desde el punto de vista lingWstico el termino principio general del derecho ha tenido diversos
usos.
3. D%,7*$"$ "&7P&%#N7$ D7- )8*<%N# P*%N&%P%#$ G7N7*"-7$ D7- D7*7&(#.
La mayora de la doctrina reconoce que determinar qu debe entenderse por "#$ es una de las
cuestiones m2s debatidas en la literatura jurdica.
C,
Las acepciones m2s signiicativas que se encuentran en
conte4tos jurdicos, siguiendo muy de cerca los planteamientos de @tien+a y 9ui+ Hanero,
C&
son las siguientes6
1. .Principio entendido como Norma mu! general.
Entendiendo por tal las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales. La
generalidad hace relacin a la mayor o menor generalidad de las propiedades relevantes del caso que regula,
no a la mayor o menor amplitud de los destinatarios de la norma. "or ejemplo, el @rtculo %C-8 de nuestro
!digo !ivil que re+a6 ,?odo contrato legalmente cele!rado es una ley para los contratantes# y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales..
2. .Principio entendido como Norma redactada en tArminos particularmente vagos.
/e presenta cuando la descripcin del caso genrico, o supuesto de hecho, tiene una perieria de te$tura
a!ierta
@@
que determina que el grueso de los casos ordinarios caen claramente dentro o uera de la norma, pero
e4isten tambin supuestos en los que es dudoso si se les aplica o no la norma. ?gualmente se presenta el caso
de normas que son ambiguas, por cuanto utili+an conceptos jurdicos indeterminados# como por ejemplo !uena
C8
D6ORKIN# Ronald4 -aDing ights $eriously, 8W4 ediciBn# !ondres 1A?=# P52s4 8L SS4 Con respecto al criterio de todo
o nada# c0r4 A!E"Y# Robert4 S&um Be2ri00 des Rechtsprin:ipsT en echtstheorie Beihe0t 1G1A?AI4 P524 C= ss4
C;
Cf% D6ORKIN4 Ob4 Citd4 P524 8C SS4
CL
"#ase entre otros GARC#A $AYNE&, Eduardo4 'ntroducci(n al estudio del Derecho4 Editorial Porrua S4 "4 $H9ico4
1AA<# P524 ;?<4 CARRIO, enaro R4 ,rincipios jurdicos y positivismo jurdico% Notas sobre %erecho 6 len2uaje4 ;W4
EdiciBn4 "beledo Perrot4 Buenos "ires# 1A=C4 G/ASTINI, Ricardo4 ,rincipi del diritto, en Dalle fonti alle norme%
uiapichelli4 'orino# 1AA<4 PRIETO SANCHIS, !uis4 $obre ,rincipios y <ormas% ,roblemas del razonamiento jurdico%
Centro de Estudios Constitucionales4 $adrid# 1AA84 P524 1A4
C>
,Hase, ATIEN&A $anuel 6 R/I& $ANERO (uan4 $obre principios y reglas% Re1ista %o9a No4 1<4 )ni1ersidad de
"licante4 1AA14 P524 1<14 ATIEN&A $anuel 6 R/I& $ANERO- Las piezas del Derecho% -eora de los enunciados
jurdicos% Editorial "riel S4 "4 Barcelona# 1AAC4 P524 ;4
CC
El termino 4te3tura abierta8 0ue utili:ado por primera 1e: por el ius@0iloso0o norteamericano -4 !4 -art /uien obser1B
/ue el len2uaje jur3dico# como todo len2uaje natural# presenta en su si2ni0icado un n7cleo de certe:a 6 una :ona de
penumbra o 4te3tura abierta8# de manera /ue cuando pretendemos aplicar una norma se encuentran casos /ue
indubitadamente est5n comprendidos en ella# pero aparecen tambiHn 4.reas de conducta en las 0ue mucho debe dejarse
para 0ue sea desarrollado por los tribunalesE)0u, en la zona marginal de las reglas y en los campos 0ue la teora de los
precedentes deja abiertos, los tribunales desempe@an una funci(n productora de reglas8% "erse HART, H- !- &l concepto
de Derecho% 'raducciBn de enaro R4 CarriB4 "beledo@Perrot4 Buenos "ires# 1AC14 P524 1C=@A4
1?
fe# a!uso del -erecho o de!ida confianza. "odemos citar a modo de ejemplo el artculo %C-' del !digo !ivil
que re+a del siguiente tenor6 ,"os contratos de!en ejecutarse de !uena fe# y por consiguiente o!ligan no slo a
lo que en ellos se e$presa# sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la o!ligacin#
o que por ley pertenecen a ella.. M el @rtculo ('- del !digo de !omercio que se5ala6 ,2l que a!use de sus
-erechos estar o!ligado a indemnizar los perjuicios que cause..
. .Principio entendido como Norma program1tica o directriz.
/e trata de normas que estipulan la obligacin de perseguir determinados ines o metas, que tienen un
contenido teleolgico claramente ijado por el legislador. "or ejemplo el @rtculo C- de la !arta "oltica que re+a
lo siguiente6 ,2l 2stado promover# de acuerdo con la "ey# el acceso a la propiedad. 'uando el 2stado enajene
su participacin en una empresa# tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones
y ofrecer a sus tra!ajadores# a las organizaciones solidarias y de tra!ajadores# condiciones especiales para
acceder a dicha propiedad accionaria. "a "ey reglamentar la materia.. N el @rtculo 8 de la Ley &,C de %... o
Ley de Jivienda ?ndividual a largo pla+o, que establece6 ,#bBetivos ! criterios de la presente le!. 2l Oo!ierno
5acional# regular el sistema especializado de financiacin de vivienda de largo plazo para fijar las condiciones
necesarias para hacer efectivos el -erecho constitucional a la vivienda digna# de conformidad con los
siguientes o!jetivos y criterios8 D. Proteger el patrimonio de las familias representado en vivienda. 4. Proteger y
fomentar el ahorro destinado a la financiacin y a la construccin de vivienda# manteniendo la confianza del
p6!lico en los instrumentos de captacin y en los esta!lecimientos de crdito emisores de los mismos. 7.
Proteger a los usuarios de los crditos de vivienda. F. Propender por el desarrollo de mecanismos eficientes de
financiacin de vivienda a largo plazo. H. Pelar para que el otorgamiento de los crditos y su atencin consulten
la capacidad de pago de los deudores. @. Qacilitar el acceso a la vivienda en condiciones de equidad y
transparencia. I. Promover la construccin de vivienda en condiciones financieras que hagan asequi!le la
vivienda a un mayor n6mero de familias. L. Priorizar los programas y soluciones de vivienda de las zonas
afectadas por desastres naturales y actos terroristas..
C. .Principio entendido como Norma Due e/presa los valores superiores de un ordenamiento
Bur0dico.
Es decir, normas que son el relejo de una determinada orma de vida, de un sector del mismo
ordenamiento jurdico, de una institucin, etc. "or ejemplo el artculo %- de la !arta undamental que re+a del
siguiente tenor6 ,2l castellano es el idioma oficial de 'olom!ia. "as lenguas y dialectos de los grupos tnicos
son tam!in oficiales en sus territorios. "a ense>anza que se imparta en las comunidades con tradiciones
lingRsticas propias ser !ilingRe..
6. .Principio entendido como Norma dirigida a los ;rganos de aplicaci;n del Derecho.
/e trata de normas que se5alan, con car2cter general, cmo se debe seleccionar la norma aplicable a un
caso y su orma de interpretarla, etc.
"or ejemplo el artculo %- de la Ley %&' de %(() que re+a del siguiente tenor ,Srtculo DG. T-erogado. ".
HI3LLI# artculo FH. Su!rogado. ". HI3LLI# Srtculo HU. 'uando haya incompati!ilidad entre una disposicin
constitucional y una legal# preferir aqulla. Si en los cdigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones
incompati!les entre s# se o!servarn en su aplicacin las reglas siguientes8 D. "a disposicin relativa a un
asunto especial prefiere a la que tenga carcter general. 4. 'uando las disposiciones tengan una misma
especialidad o generalidades# y se hallen en un mismo cdigo# preferir la disposicin consignada en el artculo
posterior+ y si estuvieren en diversos cdigos# preferirn por razn de stos# en el orden siguiente8 'ivil# de
'omercio# Penal# Vudicial# Sdministrativo# Qiscal# de 2lecciones# 9ilitar# de Polica# de Qomento# de 9inas# de
Weneficencia y de )nstruccin P6!lica..
C4 .Principio entendido como Principio en el sentido de .regula iuris.
Esto es, de enunciado o m24ima de la ciencia jurdica de un considerable grado de generalidad y que
permite la sistemati+acin del ordenamiento jurdico o de un sector del mismo.

"or ejemplo el @rtculo , de la !onstitucin nacional que re+a del siguiente tenor6 ,"a 'onstitucin es norma
de normas. 2n todo caso de incompati!ilidad entre la 'onstitucin y la ley u otra norma jurdica# se aplicarn las
1=
disposiciones constitucionales.. M el caso del @rtculo 8 de la Ley %&' de %(() que establece6 ,"a ley posterior
prevalece so!re la anterior. 2n caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior# y am!as
pree$istentes al hecho que se juzga# se aplicar la ley posterior..
III9 @DNDE SE ENCUENTRAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECBOC
La respuesta a este interrogante no resulta sencilla si consideramos que, en apariencia depender2 de
asumir como v2lida cualquiera de las tesis que hemos atr2s e4puesto para e4plicar ontolgicamente los
principios del $erecho. Eal postura implica caer en un relativismo que es lo mismo que no dar respuesta a la
pregunta. /in embargo, al anali+ar cada una de las teoras que e4plican la naturale+a de los "#$, encontramos
que todas ellas hacen relacin en 3ltimas, a +onas o sectores determinados del sistema jurdico, en donde por
induccin se obtienen normas generales de car2cter abstracto, de te4tura abierta, indeterminadas pero
determinables rente a casos particulares, que si bien e4igen un trabajo mucho m2s ino y concien+udo del
intrprete, pueden llegar a orecer certe+a y seguridad jurdica al sistema.
El mtodo es qui+2 el que cambia, pues se e4ige una hermenutica y una teora de la interpretacin mucho
m2s sesudas, pues demanda la aplicacin de instancias a4iolgicas, deontolgicas, interdisciplinarias y tpicas
de la aplicacin del $erecho, que a su ve+ presupone jueces, abogados, legisladores mucho mejor preparados,
slidamente ormados desde el punto de vista dogm2tico, pero undamentalmente desde el punto de vista de la
teora general del $erecho, de la ilosoa del $erecho, de la hermenutica jurdica, de la sociologa jurdica, y
en general del $erecho como ciencia.
@l mismo tiempo, establecer que los "#$ son est2ndares que han de ser obedecidos por ser la
e4igencia de un deber moral, nos enrenta a la paradoja de entender que las ronteras entre el positivismo y el
ius1naturalismo, entre la moral y el $erecho, cada da son m2s sutiles, m2s r2giles, menos ciertas. $erecho y
moral, son entonces, nociones que se maniiestan en la vida diaria de las personas, y que el $erecho est2
llamado a regular. En estas actividades consuetudinarias, se encuentran las nociones de moral y $erecho, pero
all mismo se topa el lugar en donde hemos de hallar las reglas y los principios de $erecho.
Eanto reglas como principios hacen parte de un todo integral que denominamos sistema jurdico, y las
diversas teoras y posiciones que se plantean no son m2s que pura retrica para esconder bajo cuestiones de
orma, que el $erecho es la vida misma, sujeto a una concepcin moral universal, si se quiere una moral
colectiva, que inluye, aecta y determina por va de los "#$, la deinicin y aplicacin de las reglas jurdicas.

II9 @CMO SE APLICAN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECBOC
@l reerirnos a la aplicacin de los "#$, hacemos mencin a una hermenutica de principios contrastada
con una hermenutica de reglas. !ada una maneja un mtodo dierente. =ace reerencia a precisar la
naturale+a de los argumentos esgrimidos, y principalmente determinar si ellos construyen una argumentacin
de tipo lgico ormal o deductiva, o si por el contrario se trata de una argumentacin inductiva o por a!duccin.
@I
". -" (7*<7N84)%&" D7 *7G-"$.

;asada en la e4gesis, en la aplicacin a ultran+a del silogismo l;gico, esta teora deiende la idelidad
ciega a la ley como undamento en apariencia democr2tico, y se sustenta en el ormalismo, en la creencia
dogm2tica en la seguridad jurdica per se que orece el sistema, entendiendo que los vacos y lagunas se han
de llenar a travs de la analoga legis. Es la deensa del mtodo cartesiano y la mate mati+acin del
conocimiento. Estaramos rente a un silogismo judicial tpico, caracteri+ado por la e4istencia de una premisa
C?
Se trata de un mHtodo de descubrimiento planteado inicialmente por Charles Sanders Peirce B&scritos L(gicos ? 5F6GC 6
desarrollado posteriormente# entre otros por NorQood Russell -anson B,atrones de descubrimiento ? 5HIFC# modernamente
aco2ido por +Hli9 usta1o Shuster B&l m#todo en las Ciencias $ociales ? 5HHJC4 El aspecto m5s rele1ante de este mHtodo
consiste en /ue con el mismo se puede abarcar la acti1idad 2eneradora de nue1os conocimientos# com7nmente ubicada en el
denominado Sconte9to de descubrimientoT /ue permitir3a ampliar el marco de racionalidad# acotado 2eneralmente al
Sconte9to de justi0icaciBnT4 Su objeto de estudio son 0undamentalmente los hechos# 6 su estructura se puede 0ormular en
tHrminos de Shuster as3D 4Kn BsorprendenteC fen(meno L aparece% La hip(tesis M permite e3plicar adecuada y
corrientemente a L% ,or consiguiente, hay buenas razones para suponer 0ue la hip(tesis M es verdadera8%
1A
inicial, que enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho aparece como condicin
para una consecuencia jurdica, que en general debe seguirse cuando se reali+a el supuesto de hecho.
C(
La
relacin se sustenta en el car2cter necesario de las premisas utili+adas.
2. -" (7*<7N84)%&" D7 P*%N&%P%#$.
En este caso, predominan el uso del ra+onamiento dialctico y la retrica, propugnando as por
posturas anti1ormalistas. Esta hermenutica undamentalmente tiene como mtodo esencial la "<8!c#; re1
descubierta por JiehVeg
C.
y posteriormente desarrollada por ;acho, #arca Enterra, =esse, "erelman y
undamentalmente @le4y y $Vor>in. !orresponde a la aplicacin de las llamadas lgicas no monotnicas#
IG
que
aplican el llamado silogismo pr1ctico, caracteri+ado por que en este tipo de argumentacin el paso de las
premisas a la conclusin no se produce necesariamente. /e trata de un argumento original*# en el sentido de
que con l surge una idea nueva. @plica otro tipo de metodologa que puede valerse de la t;pica Bur0dica de
JiehVeg, utili+ar la nueva ret;rica de "erelman, la teor0a argumentativa de Eoulmin o las teoras integradoras
mejor conocidas como teor0as est1ndar de la argumentaci;n Bur0dica e4puestas por Hac!ormic> y @le4y.
1. -a t;pica.
El trmino t;pica hace parte de la amilia de palabras derivada del griego topos que quiere decir lugar o
parte, como en topograa, topologa, ectpia, etc. 9odolo @rango la deine como6
,1...0 la alternativa de !uscar una respuesta no partiendo de las
normas mismas sino del pro!lema que se pretende resolver# desde las
m6ltiples perspectivas del mismo. 2ste mtodo inductivo permite
estructurar las proposiciones y premisas normativas a aplicar a partir de la
pro!lemtica fctica y valorativa del caso# en !usca de un tercer camino*
en el que se concilien el -erecho y la justicia..
ID

"ara JiehVeg la tpica constituye una parte de la retrica,
)8
utili+ando argumentos apodcticos o
demostrativos. Es desde el punto de vista de su objeto, una tcnica del pensamiento problem2tico. El
instrumento con que opera, se vale de los topos o lugares comunes# que consiste en la b3squeda y e4amen de
premisas basadas en hechos. Los tpicos o premisas no est2n entre s jerarqui+ados, de manera que para la
resolucin de una misma cuestin cabe utili+ar tpicos distintos que pueden llevar a resultados igualmente
dierentes. Es en consecuencia un mtodo relativo, pues no parte de verdades absolutas. El objeto de solucin
es un problema, que respecto del $erecho corresponde a los llamados casos difciles# es decir toda aquella
C=
"#ase ATIEN&A, $anuel4 Las azones del Derecho% Centro de Estudios Constitucionales4 $adrid4 1AA;4 P524 ;A 6
si2uientes4
CA
"#ase VIEH6EG, 'heodor4 -(pica y ;urisprudencia% 'aurus Editores4 $adrid# 1A=L4
?<
!a lB2ica deducti1a es monotBnica# por/ue si de las premisas p N 0 se in0iere /# entonces esa misma conclusiBn se si2ue
in0iriendo por mucho /ue aKadamos nue1as premisas4 "#ase ATIEN&A, $anuel4 Ob4 Cit4 P524 L84
?1
ARANGO RIVADENEIRA, Rodol0o4 &l valor de los principios fundamentales en la interpretaci(n Constitucional% En
Re1ista de %erecho P7blico N[ ># )ni1ersidad de !os "ndes4 Bo2ot5# No1iembre de 1AAL# P524# >C4
?8
!a RetBrica# en su sentido m5s amplio# hace re0erencia a la teor3a 6 pr5ctica de la elocuencia# sea hablada o escrita4 !a
retBrica hablada es la oratoria4 !a retBrica de0ine las re2las /ue ri2en toda composiciBn o discurso en prosa /ue se propone
in0luir en la opiniBn o en los sentimientos de la 2ente 6# en tal sentido# es una 0orma de la propa2anda4 Se ocupa# pues# de
todos los asuntos relacionados con la belle:a o 1i2or del estilo4 En un sentido m5s estricto# la retBrica se ocupa de los
principios 0undamentales /ue tienen /ue 1er con la composiciBn 6 enunciaciBn del discurso oratorioD inventio Gdel 1erbo
invenire# encontrar o de0inir el tema del /ue se 1a a hablarIJ dispositio GdisposiciBn de las partesIJ elocutio GelecciBn de las
palabras# li2ada con el ornato 6 las 0i2urasIJ memoria Gmemori:aciBnI 6 actio Grelacionada con el acto de emisiBn del
discurso# prB9ima a la representaciBn teatralI4 !as tres primeras son las 0undamentales desde el punto de 1ista de la obra
escrita4 &nciclopedia &lectr(nica +icrosoft &ncarta JOOP4\ 1AA;@8<<; $icroso0t Corporation4 Reser1ados todos los
derechos4
8<
cuestin que admite m2s de una respuesta correcta. El mtodo es inductivo y consiste en valerse de la
jurisprudencia, mediante tres presupuestos6
a. $eterminar desde el problema qu es lo justo aqu y ahora.
b. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones,
tienen que quedar ligadas de un modo especico con el problema y slo pueden ser comprendidos
desde l.
c. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser
utili+ados en una implicacin que conserve su vinculacin con el problema.
9obert @le4y al delimitar la tpica como mtodo propuesto para desarrollar racionalmente una teora de
la interpretacin jurdica, airma que se debe contestar a la pregunta, Fcmo relacionar la tpica jurdica con la
tesis propuesta por JiehVeg de que la 0urisprudencia debe entenderse como tpicaG La conclusin a la que
llega, reconoce los deectos de la tpica particularmente en lo que tiene que ver con el hecho de que la teora
esbo+ada por la tpica sobre el uso de premisas en la undamentacin de juicios singulares resulta
problem2tica, en la medida en que es indeterminada y no deine que punto de vista debe prevalecer. /in
embargo, y pese a ello, @le4y concluye que estos deectos consisten en la inravaloracin de la importancia de
la ley, de la dogm2tica jurdica, y del precedente, en la insuiciente penetracin en la estructura prounda de los
argumentos, as como en la insuiciente precisin del concepto de discusin. @ pesar de todo ello, sostiene que
debe mantenerse la tesis de la tpica de que incluso, donde no son posibles undamentaciones concluyentes, el
campo no debe quedar abandonado a decisiones irracionales.
)'
Lo destacable aqu es que la tpica jurdica sustentada como herramienta b2sica para los jueces y
magistrados a partir de la actividad jurisprudencial, permite en trminos m2s o menos racionales, deducir del
sistema los "#$ en l e4istentes y aplicarlos y entenderlos con un margen de racionalidad que garantice allos
argumentados y justos.
2. -a ret;rica.
"erelman
),
propone como mtodo de interpretacin la retrica8 distingue entre ra+onamientos analticos
o lgicoPormales y ra+onamientos dialcticos o retricos. Los primeros utili+an una lgica ormal basada en el
silogismo, que matemati+a o ormali+a los argumentos, dependientes cada uno del anterior, de orma tal que el
resultado es siempre necesario. El ra+onamiento retrico, por el contrario, se mueve en el terreno de lo
simplemente plausible o probable. Los argumentos retricos, no tratan de establecer verdades evidentes,
pruebas demostrativas, sino de mostrar el car2cter ra+onable, plausible, de una determinada decisin u opinin.
"erelman considera que la estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido6 la solide+ de ste
es muy superior a la de cada hilo que constituye la trama. El mtodo cosiste en persuadir y convencer, y esto
depender2 del auditorio a quien se dirige el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. /e parte del acuerdo,
es decir de los puntos en que el orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la eleccin y luego
s se presentan las premisas, mediante un discurso retrico que tiene como in, no slo conseguir la adhesin
del auditorio, sino tambin acrecentarla.
. -a nueva l;gica.
Eoulmin
)&
pretende despla+ar la teora lgica a la pr2ctica lgica, es decir, una lgica operativa o
aplicada. Esta se halla en la uer+a de los argumentos. Kn buen argumento es aquel que resiste a la crtica y a
avor del cual puede presentarse un caso que satisaga los criterios requeridos para merecer un veredicto
avorable. "or ello es importante distinguir entre argumentacin y razonamiento. /e argumenta cuando se
?;
,Hase A!E"Y, Robert4 -eora de la argumentaci(n jurdica% Centro de Estudios Constitucionales4 $adrid# 1AA?# P524;A@
L;4
?L
El pro0esor Chaim Perelman# 0ue 0iloso0o 6 jurista# naciB en ,arso1ia 6 se dedicB durante la ma6or parte de su 1ida a la
docencia en Bruselas4 Su biblio2ra03a esta casi toda escrita en idioma alem5n4 En espaKol se destacan La nueva ret(rica y
los valores% Editorial Ci1itas4 $adrid# 1A?A# 6 &l razonamiento jurdico% Centro de Estudios de +iloso03a del %erecho4
Cuaderno N[ >4 $aracaibo# 1A?;4
?>
"#ase TO/!$IN, St4 E4 &l puesto de la raz(n en la #tica% 'raducciBn al castellano de I4 +4 "ri:a4 "lian:a Editores4
$adrid# 1A?A4 -he Kses of )rgument% Cambrid2e# 1A>=4
81
plantean pretensiones y se ponen en cuestin, siendo respaldadas mediante ra+ones. El ra+onamiento en
cambio, se usa en un sentido m2s restringido, para reerirse a la actividad de presentar ra+ones a avor de una
pretensin, as como para mostrar de qu manera esas ra+ones tienen 4ito en dar uer+a a la pretensin. Kn
argumento est2 ormado por cuatro elementos6 la pretensin, las ra+ones, la garanta y el respaldo. Este tipo de
argumento es pr2ctico y no lgico, pues el paso a la conclusin desde los argumentos no es necesario, ya que
opera sobre respaldos cualificadores modales tales como ,presumi!lemente.# ,pro!a!lemente.# ,con toda
pro!a!ilidad.# ,plausi!lemente.# ,seg6n parece.# etc. El sistema jurdico es un escenario ideal para la pr2ctica y
el an2lisis del ra+onamiento, pues proporciona un oro intenso para argumentar acerca de versiones distintas de
los hechos implicados en un conlicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediacin ni a la
conciliacin. Los tribunales de apelacin brindan la oportunidad de revisar los argumentos, pero ya no desde la
ptica de los hechos, sino del an2lisis de las cuestiones de $erecho.
C. -a teor0a est1ndar de la argumentaci;n.
"ara Hac!ormic>
)C
la argumentacin pr2ctica en general, y la argumentacin jurdica en particular,
cumplen una uncin de justiicacin. La argumentacin e4plcita que puede hallarse en las sentencias judiciales
est2 dirigida a encubrir las verdaderas ra+ones de la decisin. 0ustiicar una decisin jurdica quiere decir, dar
ra+ones que muestren que las decisiones en cuestin aseguran la justicia de acuerdo con el $erecho. 0ustiicar
una decisin en un caso difcil signiica, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo
lugar, que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el sistema, es decir, que respete los principios
de consistencia y coherencia, an2lisis que slo se puede eectuar desde el sistema mismo, partiendo del
sistema jurdico e4istente, desde las normas vigentes.
@unque los argumentos consecuencialistas sean los decisivos para justiicar una decisin rente a un
caso difcil# no son sin embargo concluyentes, de orma tal que no puede pretenderse que para cada caso difcil
e4iste una 3nica respuesta correcta. El ra+onamiento jurdico, en deinitiva, es, como el ra+onamiento moral6
una orma de la racionalidad pr2ctica. Es simplemente un ra+onamiento altamente institucionali+ado y
ormali+ado de ra+onamiento moral. "ara llegar a l, se recurre a la llamada teora estndar de la
argumentacin jurdica#
II
especicamente el planteamiento e4puesto por Qeil Hac!ormic> en "egal /easoning
and "egal ?heory# de %.)(, en donde se predica como base de la argumentacin jurdica la uncin de
justiicacin de los allos* entendida dicha justiicacin, como un mecanismo para dar ra+ones que muestren que
la decisin judicial asegura la justicia de acuerdo con el -erecho*. @n2lisis que se eect3a en el conte4to de
justiicacin y no en el conte4to de descubrimiento.
)(

La cadena argumentativa no resulta aqu del producto de un ra+onamiento lgico, sino que obedece a
criterios de orden subjetivo del ju+gador, no necesariamente emocionales, sino que son el producto de la
honesta y ra+onable b3squeda del 0u+gador de hacer justicia, sustent2ndose en justiicaciones de car2cter
deductivo. "ara ello, el ju+gador parte de las reglas e4istentes en el sistema, es decir, del $erecho v2lido* pero
una ve+ ijadas dichas reglas, eect3a una justiicacin de car2cter interno, que se respalda en ra+ones
subyacentes, tales como la consistencia y la coherencia del allo en relacin con el mundo, los que en el caso
presente se sustentan a partir de argumentos basados en principios, es decir, normas generales, de te4tura
abierta* 1 en trminos de Hac!ormic> P una norma relativamente general que desde el punto de vista de la
persona que lo acepta como tal principio, es contemplado como una norma general a la que es deseable
adherirse y que tiene de este modo uer+a e4plicativa y justiicadora en relacin con determinada decisin.
6. -a teor0a del discurso como di1logo.
?C
"#ase $ACCOR$ICK, Neil4 Legal easoning and Legal -heory% O90ord# 1A?=4 Legal easoning and ,ractical
eason, en S$idQest Studies in Philosoph6T n[ ?# O90ord# 1A=84
??
"#ase ATIEN&A, $anuel4 Ob4 C4 P524 1;8 6 si2uientes4
?=
)na buena parte de la doctrina ius@0ilosB0ica entiende /ue el mHtodo jur3dico no hace parte del llamado /conte3to de
descubrimiento1# es decir# a/uel en /ue se desarrolla la ciencia propiamente dicha# caracteri:ado por la 0ormulaciBn de
teor3as 6 la producciBn de descubrimientos cient30icosJ si no /ue por el contrario corresponde al llamado /conte3to de
justificaci(n1 propio de las llamadas ciencias human3sticas o ciencias sociales# caracteri:ado por la acti1idad de 1alidar o
justi0icar una teor3a o un descubrimiento cient30ico# comportamiento /ue no admite un an5lisis en tHrminos lB2icos4 El
mHtodo jur3dico ser5 entonces# un /protocolo1 para la justi0icaciBn o 1alidaciBn de una soluciBn jur3dica dada4
88
9obert @le4y
).
utili+a la teora del discurso de =abermas
(-
, que es esencialmente una teora
procedimental. "lantea un discurso jurdico y normativo, pero que a dierencia de los planteamientos de
Hac!ormic>, encuentra su punto de partida en la moral y no en el $erecho. !onsiste en una teora del discurso
como dilogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos de convencimiento.
Ktili+a el discurso pr2ctico para concluir que un enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el
resultado de un procedimiento ". La teora del discurso se caracteri+a por que en el procedimiento puede
participar un n3mero ilimitado de individuos en la situacin en que realmente e4isten. Las e4igencias de los
argumentos se pueden ormular como condiciones o como reglas. Ainalmente el proceso de decisin puede
incluir o no la posibilidad de la modiicacin de las convicciones normativas de los individuos, e4istentes al
comien+o del procedimiento.
Las reglas del discurso no garanti+an que pueda alcan+arse un acuerdo para cada cuestin pr2ctica,
ni tampoco que, en caso de que se alcan+ase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo.
Esto obedece a dos enmenos6 bien por que el acuerdo solo puede cumplirse de manera apro4imada, o bien
porque entre la ormacin del juicio y la ormacin de la voluntad e4ista una discrepancia, entendida en el
sentido de que saber lo que es correcto no signiica necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.
El ideal es llegar al consenso, pero el que ste no se alcance no implica necesariamente un racaso,
pues el proceso de acuerdo, por s mismo, ya es una ra+n suiciente. @le4y a dierencia de Hac!ormic>,
sustenta su mtodo en un discurso esencialmente jurdico y normativo, no apoya su teortica en el arma+n
normativo, usualmente utili+ado por los jueces como punto de partida para hallar las respuestas al caso en
cuestin* sino que por el contrario eect3a su apro4imacin desde un discurso moral esencialmente pr2ctico,
que busca la verdad en cuanto reerida a los actos que se reali+an al decir algo. Es esencialmente una teora
del discurso como di2logo, orientado a un acuerdo racional basado en argumentos de convencimiento, que no
pretende sostener que una determinada proposicin es sin m2s racional, sino que puede ser undamentada
racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico vigente. @le4y por lo tanto, utili+a las reglas y ormas del
discurso pr2ctico general, pero igualmente se vale de las reglas y ormas del discurso jurdico que, se e4presan
en la sujecin a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogm2tica v2lida y racionalmente aceptada dentro del
sistema.
I9 CONCLUSIONES
!ualquiera sea el mtodo que se use al hacer interpretacin jurdica, el mtodo demanda que se
dierencien con claridad las particularidades de reglas y principios y que por ende cuando trabajemos con una u
otra clase de normas, adecuemos en su interpretacin el mtodo pertinente. La distincin real entre principios y
reglas se determina m2s 2cilmente en virtud de las direcciones e4plicitas o implcitas que acompa5an al
est2ndar, indicando cu2l es su uncin.

La distincin propuesta por $Vor>in entre principios y reglas, a m2s de otorgar la seguridad jurdica que
l predica, al abandonar la discrecionalidad del 0ue+ al momento de allar en los casos difciles+ implica por otra
parte la adecuacin del $erecho en orma constante e inmediata a los cambios sociales. ?mplica adem2s, la
toma de decisiones ,al por mayor.# por que el contenido normativo de los principios generales es plural y no
singular. Mtra consecuencia derivada de la distincin propuesta por $Vor>in, es la de proporcionar pautas
generales a los rganos ineriores, para ser un instrumento de uniicacin y sistemati+acin del $erecho que
logre su organi+acin y coherencia, al establecer objetivos de reorma social que hagan del $erecho un
verdadero instrumento de cambio. En 3ltimas y qui+2 la consecuencia m2s importante, es la delegacin a los
jueces del poder de determinar el contenido del $erecho.
La distincin entre reglas y principios no es una cuestin de poca monta o intrascendente cuando
hacemos hermenutica jurdica, pues como ha quedado e4puesto, esta distincin resulta culminante al
momento de enrentarnos a un caso concreto.
?A
"#ase A!E"Y, Robert4 -eora de la argumentaci(n jurdica% Centro de Estudios Constitucionales4 $adrid# 1AA?4
=<
"#ase HAER$AS, (]r2en4 Lacticidad y "alidez% Editorial 'rotta4 Se2unda EdiciBn4 $adrid# 8<<<4 -eora de la acci(n
comunicativa% %os 1ol7menes4 Editorial 'rotta4 $adrid# 1A=?4 -eora de la acci(n comunicativaQ complementos y estudios
previos% Editorial 'rotta4 $adrid# 1A=A4
8;
"ara desarrollar m2s gr2icamente esta idea, a continuacin se presenta un cuadro comparativo que
detalla las dierencias puntuales entre la utili+acin de reglas y la utili+acin de principios en un sistema legal6
8L
UTILIZACIN DE REGLAS UTILIZACIN DE PRINCIPIOS
Asu0!$ un c#so co0o E5c!' Asu0!$ un c#so co0o d!E6c!'
A8'!c#c!<n de '<4!c# Eo$0#' A8'!c#c!<n de '<4!c# 8$5c"!c#
U"!'!G#c!<n 8$e8onde$#n"e de no$0#s 8os!"!#s
& analogia legis
U"!'!G#c!<n 8$e8onde$#n"e de no$0#s eJ"$#-
s!s"K0!c#s & analogia iuris
Res"$!cc!<n de' FuG4#do$ # 'os '!0!"es de '# Le& A08'!"ud de' 8ode$ de' FuG4#do$ 8#$# dec!d!$ con
1#se en c$!"e$!os de 0o$#'!d#d & 8o'6"!c# Fud!c!#'
P$e#'enc!# de un# conce8c!<n de' De$ec%o
conse$#do$#; Eo$0#' & do405"!c#
Conce8c!<n de' De$ec%o $e'#"!#; no do405"!c# &
susce8"!1'e #' c#01!o
"ara corroborar la distincin atr2s e4puesta, es oportuno que como conclusin del esuer+o de
e4posicin del presente articulo, nos remitamos a las dierencias puntuales halladas por $Vor>in6
(%
A9 La dierencia entre principios jurdicos y reglas es una distincin lgica. @mbos conjuntos de
est2ndares apuntan a decisiones particulares reerentes a la obligacin jurdica en determinadas
circunstancias, pero diieren en el car2cter de la orientacin que dan. Las normas son aplicables a la
manera disyuntiva, los principios son enunciativos, indican una ra+n que discurre en una sola
direccin, pero no e4ige una decisin en particular.
?9 Las reglas en la medida en que e4igen una aplicacin disyuntiva, determinan un juicio de
valide+ que $Vor>in denomina Rde todo o nada*, y cuando dos reglas chocan entre s, una de ellas
prevalece mientras que la otra es eliminada del sistema. En el caso de los principios, al ser estos
meramente enunciativos, si dos principios entran en contradiccin, el conlicto se resuelve ponderando
uno en relacin con el otro y por lo tanto privilegi2ndolo, sin que el principio valorado como inerior
desapare+ca del sistema y por ende sea caliicado como invalido. @mbos principios mantienen su
estatus de valor, pero en el caso concreto al que se aplican, un principio privilegia al otro. "uede
perectamente ocurrir que en circunstancias 2cticas dierentes, el principio originalmente subyugado, se
valorice y entre a primar.
C9 Las reglas al tener una estructura de todo o nada, tienen una dimensin de valor, mientras que
los principios al tener una estructura enunciativa, tienen una dimensin de peso o importancia. Las
reglas se miden y una es eliminada en beneicio de la otra. Los principios se pesan, el m2s importante
es privilegiado sobre el menos importante.
D9 Las reglas operan generalmente en los casos 2ciles, rente a normas de te4tura cerrada en
donde la interpretacin se reduce a una aplicacin literal del te4to. Los principios en tanto, operan en los
casos diciles, pues al ser est2ndares generales, permiten uncionar con el m24imo de uer+a y tener el
mayor peso al momento de argumentar y buscar hallar la solucin correcta.
E9 Las reglas tienden a ser particulares, est2ticas, ijas y usualmente rgidas. Los principios son
generales y universales, mviles, cambiantes y adaptables.
Hartne+ Hu5o+
(8
, desde una ptica ius1naturalista de la cuestin y apoy2ndose igualmente en $Vor>in,
propugna la tesis de que los principios son irreductibles a normas y deduce estas dierencias
adicionales6
L9 %na diferencia estructural6 los principios tienen una estructura m2s compleja, pues como
elementos ontolgicos del $erecho, son undamento originario del mismo y no presuponen nada jurdico
previo, al contrario que las normas. !omo elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan
unos de otros, a dierencia de lo que sucede con las normas. "or 3ltimo, Ren la reali+acin del $erecho
los principios son los determinantes de la actuacin jurdica correcta mientras que las normas son el
=1
"#ase D6ORKIN, Ob4 Cit4# P524 ?8@=<4
=8
"#ase $ART#NE& $/9O&, (uan "ntonio4 ,rincipios del Derecho y normas jurdicas en Los ,rincipios !enerales
del Derecho% Seminario de la secciBn de 0iloso03a del %erecho de la Real "cademia de (urisprudencia 6 !e2islaciBn4
Editorial "ctas S4 !4 $adrid# 1AA;4 P524 A8 6 SS4
8>
criterio valorativo de las mismasS, oreciendo Rsoluciones equitativas cuando la aplicacin de normas a
casos singulares suponen la causacin de injusticiaS.
G9 %na diferencia funcional6 las normas uncionan como medida 7nomos< de lo justo, como
e4presin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organi+adoras de las relaciones sociales,
son instrumentales. Los principios, por su parte, determinan la e4istencia de lo justo y el deber de hacer
algo.
B9 %nas diferencias genticas6 las normas proceden de la organi+acin estatal o social y necesitan
que una autoridad determine su contenido. Los principios, en cambio, tienen su origen en la propia
naturale+a del $erecho y obtienen su contenido de la misma naturale+a de las relaciones humanas en
la que el $erecho aparece.
I9 %nas diferencias aplicativas6 mientras que las normas se aplican o no se aplican IRlas normas
son aplicables a la manera de disyuntivasS y si se aplican se puede hacer de orma inmediata. Los
principios a su ve+, pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso
especico.
J9 %na diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin6 mientras que las normas obligan para
garanti+ar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos
de justicia, para garanti+ar sta. "lamo AprincipioA a un estndar que ha de ser o!servado# no porque
favorezca o asegure una situacin econmica# poltica o social que se considera desea!le# sino porque
es una e$igencia de la justicia# la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad*.
M9 %na diferencia de validez6 un principio no pierde su valide+ por la contradiccin con una norma,
lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una norma despla+a a otra.
L9 %na diferencia justificativa6 pues las normas siempre necesitan de una justiicacin, los
principios no.
Las dierencias atr2s e4puestas se pueden tabular de la siguiente manera6
REGLAS PRINCIPIOS
D!s&un"!#s Enunc!#"!os
Ju!c!o de #'!deG N"odo o n#d#O Ju!c!o de 8onde$#c!<n
D!0ens!<n de #'o$ D!0ens!<n de 8eso
O8e$#n en 'os Nc#sos E5c!'esO O8e$#n en 'os Nc#sos d!E6c!'esO
Son 8#$"!cu'#$es; es"5"!c#s; E!F#s & $64!d#s Son 4ene$#'es & un!e$s#'es; 0<!'es;
c#01!#n"es & #d#8"#1'es
De8enden 8#$# su #'!deG de o"$#s $e4'#s No de8enden de o"$#s no$0#s 8ues son
o$!4!n#'es e !nde8end!en"es
Son 0ed!d# de 'o Fus"o #Pu6 & #%o$# Son !ns"$u0en"os 8#$# ''e4#$ # un !de#'
de Fus"!c!#; e' de1e$ se$
Se o$!4!n#n en un# #u"o$!d#d Pue '#s
e0!"e
T!enen su o$!4en en '# 8$o8!# n#"u$#'eG#
de' De$ec%o
O1'!4#n 8#$#s 4#$#n"!G#$ s!"u#c!ones
8o'6"!c#s; econ<0!c#s o soc!#'es
O1'!4#n en cu#n"o son !08e$#"!os de
Fus"!c!#
P!e$den su #'!deG cu#ndo se encuen"$#n
con un# no$0# de 0#&o$ Fe$#$Pu6#
No 8!e$den su #'!deG cu#ndo se
enE$en"#n con o"$o 8$!nc!8!o Pue 'es es
con"$#$!o
Eras esta e4posicin no se puede concluir con un concepto deinitivo de los =PGD*. /lo es claro que
no son ni ley ni costumbre, pues se aplican en deecto de stas. En el campo terico y desde una postura ius1
naturalista podran ser normas de $erecho natural. $esde una postura ius1positivista que no admitira m2s
normas que no ueran la ley o la costumbre, slo podran ser normas implcitas obtenidas 7v. gr. por analogia
iuris< de normas e4plcitas 7legales y consuetudinarias<.
8C
Qo obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no se puede obviar que al apoyarse, para dar
un concepto, en los principios recogidos por la jurisprudencia nacional, en su inmensa mayora se trata de
principios de $erecho romano o de la tradicin jurdica nacional Iinspirada en su mayor parte por el $erecho
romano. "ero es indudable que a partir de la entrada en vigencia de la !onstitucin de %..%, estos principios
est2n mucho m2s cercanos a la nocin de regla moral, pues como lo plantea $Vor>in, ,su origen como
principios jurdicos no se esta!lece mediante alguna decisin particular de alguna legislatura o tri!unal# sino que
se encuentra en una apreciacin de su conveniencia desarrollada por los operadores jurdicos y los ciudadanos
del tiempo.
L7
.
"or otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los "rincipios #enerales 7normas implcitas< de las
normas e4plcitas es reconocer una actividad creadora por parte del mismo y no meramente cognoscitiva o
descriptiva. /era entonces la doctrina cientica uente del $erecho a travs de los "#$.
/i se anali+a cada una de las caractersticas que se han descrito predicadas de los principios, la
conclusin obvia implica que este tipo de normas releja de una manera mucho m2s cercana los presupuestos
de la institucionalidad y de la vida social* que por ende las reglas en clave de principios est2n mucho m2s
cercanas del ideal de justicia que pretende el $erecho. /on un instrumento de solucin de los conlictos
sociales m2s din2mico, actuali+ado, si se quiere contempor2neo rente a la vertiginosa y cambiante realidad
que se aronta. !onstituye por ende un imperativo revalori+ar la aplicacin de normas por va de principios, que
se aronte con la seriedad que demanda una tpica jurdica orientada a una hermenutica principialista* pero
undamentalmente es oportuno que se cambie el pensamiento conservador y anacrnico que reduce el $erecho
a la ley, y se entienda que la nocin de $erecho pasa por las realidades empricas y est2 mucho m2s cerca de
una visin problemati+ante del $erecho, que de una visin dogm2tica de este.
?I?LIOGRALIA
I9 JURISPRUDENCIAS
/entencia de Mctubre 8.. ESCALLN; Liborio. !M9EE /K"9EH@ $E 0K/E?!?@ %.'C.
/entencia de Aebrero 8&. MQJICA; 0uan Arancisco. !M9EE /K"9EH@ $E 0K/E?!?@ %.').
/entencia de Hayo 8'. TAPIAS PILONIETA; @rturo. !M9EE /K"9EH@ $E 0K/E?!?@ %.'(.
/entencia de Har+o 8,. OSPINA ?OTERO; @lberto. !M9EE /K"9EH@ $E 0K/E?!?@ %.('.
/entencia E4pediente Qo. %-8( de %C de 0unio. A?ELLA ZARATE; 0aime. !onsejo de Estado, /ala de lo
!ontencioso @dministrativo, /eccin !uarta %.().
/entencia E4pediente Qo. &,8C de %( de @bril. ?ETANCOUR JARAMILLO; !arlos. !onsejo de Estado, /ala de
lo !ontencioso @dministrativo, seccin tercera %.(..
/entencia E4pediente Qo. 'C-- de 8) de 0unio. URI?E ACOSTA; 0ulio !sar. !onsejo de Estado, /ala de lo
!ontencioso @dministrativo, /eccin Eercera %..%.
/entencia E1,-C ANGARITA ?ARN, !iro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..8.
/entencia !1%'% MARTNEZ CA?ALLERO; @lejandro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..'.
/entencia !1--. H. ". ?ARRERA CAR?ONELL, @ntonio. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..,.
/entencia !1-(' GAIIRIA DAZ; !arlos. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..&.
=;
"#ase, D6ORKIN, Ob4 Citada# P524 L<4
8?
/entencia E1%-8 H. ". MARTNEZ CA?ALLERO; @lejandro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..&.
/entencia E4pediente %-%&% de . de Hayo. SURREZ BERNRNDEZ; D#n!e'. !onsejo de Estado, sala de lo
contencioso administrativo, seccin tercera. %..C.
/entencia E1%)& BERNRNDEZ GALINDO; 0os #regorio. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..).
/entencia !18&8 H. ". IZASA DE GMEZ, !armen+a. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..(.
/entencia /K1C,- CILUENTES MUSOZ; Eduardo. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..(.
/entencia E1%8' MARTNEZ CA?ALLERO; @lejandro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L %..(.
/entencia E4pediente %,(&& de 8. de @bril. SURREZ BERNRNDEZ; $aniel. !onsejo de Estado, /ala de lo
!ontencioso @dministrativo, /eccin Eercera %....
/entencia !1-') NARANJO MESA; Jladimiro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8---.
/entencia E18C) MARTNEZ CA?ALLERO; @lejandro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8---.
/entencia E1,'. H. ". MARTNEZ CA?ALLERO, @lejandro. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8---.
/entencia E1&,- H. ". MORN DAZ, Aabio. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8---.
/entencia !1%-&- H. ". CEPEDA ESPINOSA; Hanuel 0os. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8--%.
/entencia !1('C ESCO?AR GIL; 9odrigo. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8--%.
@uto -8) H. /. CEPEDA ESPINOSA, Hanuel 0os. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8--8.
/entencia E1-,C H. ". CEPEDA ESPINOSA, Hanuel 0os. !M9EE !MQ/E?EK!?MQ@L 8--8.
II9 LI?ROS
ACADEMIA ESPASOLA DE LA LENGUA, REAL. -iccionario de la lengua espa>ola. Editorial Espasa !alpe /.
@. Jigsima "rimera Edicin. Jol. ??. Hadrid, %..8.
AGUIL REGLA, 0oseph. ?eora general de las fuentes del -erecho 1y del orden jurdico0. Editorial @riel /. @.
;arcelona, 8---.
ALE.Y, 9obert. ?eora de los derechos fundamentales. Eraduccin de Ernesto #ar+n Jalds. !oleccin UEl
$erecho y La 0usticiaU. !entro de Estudios !onstitucionales. Jol. ',. Hadrid, %..). mar+o de %..).
111. ?eora de la argumentacin jurdica. Eraduccin de Hanuel @tien+a e ?sabel Espejo. !entro de Estudios
!onstitucionales. Hadrid, %..).
AAUINO, SANTO TOMAS DE. Summa ?eologica. Kniversidad /anto Eom2s. ;ogot2 $. !., %.(C.
ARANGO RIIADENEIRA, 9odolo. JHay respuestas correctas en el -erechoK Ediciones Kniandes. /iglo del
=ombre Editores. ;ogot2 $. !., %....
ARCE Y LLRES-IALDS, 0oaqun. "os Principios Oenerales del -erecho y la formulacin constitucional.
Editorial !ivitas. Hadrid, %..-.
ARISTTELES. Btica a 5icmaco. Eraduccin de Hariano de @+c2rate. "i!ro P# 'ap. (. H4ico $. !., %.88.
8=
ARISTTELES. 9etafsica. Editorial #redos. Hadrid, %.,-.
ATIENZA, Hanuel. ?pica y jurisprudencia. Eaurus Editores. Hadrid, %.(,.
111. "as razones del -erecho. !entro de Estudios !onstitucionales. %T Edicin %..% Hadrid, %..'.
111. -erecho y argumentacin. /erie de teora jurdica y ilosoa del $erecho. Kniversidad E4ternado de
!olombia. %T Edicin Jol. C. ;ogot2 $. !., %..).
ATIENZA, Hanuel y RUIZ MANERO, 0uan. "as piezas del -erecho. ?eora de los enunciados jurdicos.
Editorial @riel /. @. %T Edicin. ;arcelona, %..C.
AUSTIN; 0hon. 2l o!jeto de la jurisprudencia. Eraduccin de 0uan 9amn de "2ramo @rgWelles. !entro de
Estudios "olticos y !onstitucionales. Hadrid, 8--8.

?O??IO, Qorberto. ?eora Oeneral del -erecho. 0orge #uerrero. Editorial Eemis /. @. ;ogot2 $. !., %.().
?ONNECASE, 0ulien. )ntroduccin al estudio del -erecho. Libraire du 9ecueil /irey, %.'%. Eraduccin 0orge
#uerrero. Editorial Eemis /. @. /egunda Edicin. ;ogot2 $. !., 8---.
CA?ANELLAS, #uillermo. -iccionario enciclopdico de -erecho %sual. Editorial =eliasta. 8(T Edicin revisada,
actuali+ada y ampliada por Luis @lcal2 P Xamora y !astillo Jol. J??. J??? Jol3menes. ;uenos @ires, 8--'.
CANARIS, !. Y. SystemdenMen %nd System!egriff in -er Vurisprudenz. 8T edicin. ;erln, %.('.
CARNELUTTI, Arancisco. ?eora general del -erecho. Editorial 9evista de $erecho "rivado. Hadrid, %.&&.
CARRI, #enaro 9. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Qotas /obre $erecho y lenguaje. @beledo "errot.
'a. Edicin. ;uenos @ires, %.(C.
CUETO RUA, 0ulio. Quentes del -erecho. Editorial @beledo1"errot. ;uenos @ires, %.(8.
DE PRRAMO ARGTELLES, 0uan 9amn. H. ". S. Hart y la teora analtica del -erecho. El $erecho y la
justicia. !entro de Estudios !onstitucionales. Hadrid, %.(,.
DEL IECCBIO, #iorgio. 'oncepcin de la naturaleza y principio del -erecho. Eraduccin de Hariano !asta5o.
=ijos de 9eus Editores. Hadrid, %.%C.
111. Principios generales del -erecho. Editorial ;osch. ;arcelona, %.,&.
111. Qilosofa -el -erecho. Knin Eipogr2ica Editorial =ispano1@mericana. H4ico $. A., %.,C.
DIEZ-PICAZO, Luis. Sistema de -erecho 'ivil. Editorial Eecnos /. @. /e4ta Edicin. Jol. Eomo ?. !uatro
Jol3menes. Hadrid, %..(.
DWORMIN, 9onald. "os derechos en serio. 1?aMing /ights Seriously0. Eraduccin de Hartha #ustavino. Editorial
@riel /. @. ,T 9eimpresin. ;arcelona, %....
111.2l imperio de la justicia. Eraduccin de !laudia Aerrari. #edisa Editorial /. @. /egunda Edicin. ;arcelona,
%..8.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. /efle$iones so!re la "ey y los Principios Oenerales del -erecho. Editorial
!ivitas /. @. Hadrid, %.(,.
GARCA MAYNEZ, Eduardo. )ntroduccin al estudio del -erecho. %T Edicin %.,-. Editorial "orrua /. @.
!uadragsimo primera Edicin. H4ico $. A., %..-.
8A
GARCA IILLEGAS, Hauricio. Sociologa jurdica teora y sociologa del -erecho en 2stados %nidos.
Kniversidad Qacional de !olombia. ;ogot2 $. !., 8--%.
GENY, Arancisco. 9todo de interpretacin y fuentes en -erecho Privado Positivo. ;iblioteca 0urdica de
@utores Espa5oles y E4tranjeros. Editorial 9eus /. @. /egunda Edicin. Jol. D!. Hadrid, %.8&.
GOLDSCBMIDT, 0ames. Pro!lemas generales del -erecho. Editorial de "alma. ;uenos @ires, %.,,.
BART, =. L. @. 2l concepto de -erecho 1?he 'oncept of "a&0. Eraduccin de #enaro 9. !arrio. @beledo1 "errot
/. @. ;uenos @ires, %.C&.
BECM, "hilipp. "a jurisprudencia de intereses. Editorial 9eus. Hadrid, %.''.
111. 2l pro!lema de la creacin del -erecho. Ediciones @riel /. @. ;arcelona, %.C%.
BERNRNDEZ MARN, 9aael. )ntroduccin a la teora de la norma jurdica. Harcial1"ons Ediciones jurdicas.
;arcelona, %..(.
JIMNEZ CANO, 9oberto Harino. So!re los Principios del -erecho# especial consideracin en -erecho
espa>ol. %.... Hadrid1/t. !ugat del Jalls. 8--,.
JOSSERAND, Louis. 2l 2spritu de los derechos y su relatividad teologa jurdica. Eraduccin de Eligio /2nche+
Larios y 0os H. !ajica 0r. "orrua =ermanos y !ia. Editorial 0os H. !ajica. Jol. DJ??. "uebla, %.,C.
111. 'urso de -erecho 'ivil Positivo Qrancs. ?mpresiones La "luma de Mro. Jol. Jolumen ?. Hedelln, %.)).
111. -el S!uso de los -erechos y otros ensayos. Honograas 0urdicas QO 8,. Editorial Eemis /. @. ;ogot2 $. !.,
%....
MELSEN, =ans. ?eora pura del -erecho. Editions de la ;aconnire, Qeuchatel, %.&'. Eraduccin de Hoiss
Qilve. Editorial Kniversitaria de ;uenos @ires. $uodcima Edicin. ;uenos @ires, %.),.
111.?eora general de las normas. Eraduccin de =ugo !arlos $elory 0acobs. Editorial Erillas /. @. "rimera
Edicin. H4ico $. A., %..,.
LARENZ, Zarl. Wase del 5egocio Vurdico y cumplimiento de los contratos. Eraduccin de !arlos Aern2nde+
9odrgue+. Editorial 9evista de $erecho "rivado. Hadrid, %.&C.
111. -erecho justo. Qundamentos de tica jurdica. Eraduccin de Luis $ie+1"ica+o. Editorial !ivitas /. @. Hadrid,
%..'.
LEGAZ & LACAM?RA, Luis. Qilosofa del -erecho. ;osch Editores. ;arcelona, %.)..
LPEZ MEDINA, $iego Eduardo. 2l -erecho de los jueces. Ediciones Kniandes /erie Le4 Qova. Legis
Editores /. @. "rimera Edicin. ;ogot2 $. !., 8---.
111. U?he Qormation of "egal 'lassicism. /eception and %ses of 2$gXse and 'onceptualism in Particular
Vurisprudence.U Himegrao, 8--%.
111. ?eora impura del -erecho. "a transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Kniversidad de los
@ndes y Kniversidad Qacional de !olombia. Legis Editores /. @. %a. Edicin. ;ogot2 $. !., 8--,.
MARTNEZ MUSZ, 0uan @ntonio. Principios del -erecho y normas jurdicas. /eminario de la seccin de
ilosoa del $erecho de la 9eal @cademia de jurisprudencia y legislacin. Editorial @ctas /. L. Hadrid, %..'.
MARTNEZ-SICLUNA Y SEPQLIEDA, !onsuelo. 'oncepto y contenido de los Principios Oenerales del
-erecho. /eminario de la seccin de ilosoa del $erecho de la 9eal @cademia de jurisprudencia y legislacin.
Editorial @ctas /. L. Hadrid, %..'.
;<
MONATTERI, #. ". Oayo negro. %na !6squeda de los orgenes multiculturales de la tradicin jurdica
occidental., Himegrao. Londres.
ODERIGO, Hario Q. Sinopsis de -erecho /omano. 9oque de "alma Editor. ;uenos @ires, %.&).
PRIETO SANCBS, Luis. So!re principios y normas. Pro!lemas de razonamiento jurdico. !uadernos N
$ebates. !entro de Estudios !onstitucionales. Hadrid, %..8.
PRIETO SANCBS, Luis y otros. "ecciones de teora del -erecho. Hc#raV1=ill. Hadrid, %..).
RAWLS; 0hon. 9ateriales para una teora de la justicia. Eraduccin y presentacin de H. @. 9odilla. Editorial
Eecnos /. @. Hadrid, %....
111.?eora de la justicia. Aondo de !ultura Econmica. /e4ta reimpresin. H4ico, 8--C.
REINOSO ?AR?ERO, Aernando. "os Principios Oenerales del -erecho en la jurisprudencia del ?ri!unal
Supremo. Editorial $y>inson /. L. Hadrid, %.().
ROSS, @l. ?eora de las fuentes del -erecho. !entro de Estudios "olticos y !onstitucionales. Hadrid. 8--).
ROU?IER, "aul. ?horie Onrale du -roit. Ed. 9ecueil /irey. "ars, %.&%.
SIECMMANN, 0. 9. U/egelmodelle %nd Prinzipienmodelle -es /echtssystems.U., %.().
111. ?ratado de -erecho 'ivil. ;uenos @ires, %.)-.
STEIN, "eter #. 2l -erecho /omano en la historia europea. %T Edicin en ?ngls %..C, %T Edicin en @lem2n
%..C. Eraduccin. =ornero Hnde+ !sar y 9omanos 9odrgue+ @rmando. /iglo DD? $e @rgentina Editores.
/iglo DD? de Espa5a Editores /. @. %T en !astellano Hadrid, 8--%.
IALENCIA RESTREPO, =ern2n. 5omorquica# principalstica jurdica o los Principios Oenerales del -erecho.
Editorial Eemis /. @. ;ogot2 $. !., %..'.
IALENCIA ZEA, @rturo. -erecho 'ivil. Parte general y personas. Editorial Eemis /. @. Jol. Eomo ?. ?J
Jol3menes. ;ogot2, %.(%.
IIEBWEG, Eheodor. ?pica y Vurisprudencia. !entro de Estudios !onstitucionales. Hadrid, %.(,.
ION IBERING, 9udol. Wromas y veras en la ciencia jurdica. Eraduccin de Eom2s @. ;an+ha. Editorial !ivitas
/. @. Hadrid, %.().
111. S!reviatura del espritu del -erecho /omano. Eraduccin de Aernando Jela. Harcial "ons Ediciones
0urdicas y /ociales /. @. Hadrid, %..).
III9 ARTCULOS DE REIISTAS
ARANGO RIIADENEIRA, 9odolo. U2l valor de los principios fundamentales en la interpretacin constitucional.U
9evista de $erecho "3blico QO &, Kniversidad de los @ndes Qo & 7%..,<.
ATIENZA, Hanuel y RUIZ MANERO, 0uan. USo!re Principios y /eglasU $o4a Qo. %- %..%.
ATIENZA, Hanuel, y RUIZ MANERO, 0uan. UY!jeciones de principio. /espuesta a SleMsander PeczeniM y "uis
Prieto Sanchs.U $o4a %8 7%..8<6 '''1&8.
CAMANDUCCI, "aolo. UPrincipios jurdicos e interpretacin del -erecho.U $o4a 8%1?? 7%..(<6 (.1%-,.
;1
PECZENIM, @le>sander. ULos "rincipios 0urdicos /eg3n Hanuel @tien+a y 0uan 9u+ Hanero.U $o4a %8 7%..8<6
'8) 1 '%.
PERILLO, 0oseph H. UQorce 9ayoure and Hardship under the %nidroit Principles of )nternational 'ommercial
'ontracts.U 0ournal M ?nternacional and !omparative LaV.: Tu'9 J9 In"UI V Co089 L9 : 7%..)<.
RENGILO GARDEAZR?AL, Hauricio 0avier. U"os Principios Oenerales del -erecho.U Eemas 0urdicos [ C.
9evista de investigacin y an2lisis del !olegio Hayor de Questra /e5ora del 9osario. ;ogot2 $. !.-%8%1'-('
7%..'<.
IAN BOECME, Harc>. U2l uso de Principios Vurdicos no escritos por los tri!unales.U $MD@.6 ,8% 1 ''.
;8
PALA?RAS CLAIES
"rincipios #enerales del $erecho. 9eglas jurdicas. /ilogismo pr2ctico. /ilogismo lgico.
=ermenutica de principios. =ermenutica de reglas. Epica. 9etorica. Eeora est2ndar de la
argumentacin. Queva lgica. Eeora del discurso como dialogo. Jiejo derecho. Quevo
$erecho. Ee4tura abierta de las normas.
A?STRACT
Ehis Vor>, ta>ing as starting point the dierence betVeen rules and principles as normative structures
in orce Vithin the !olombian 0uridical system, each o them Vor>ing Vith dierent >ind o
hermeneutics, presents a reliable map o constitutional opinions, in the course o studying the
principle# decided by the !olombian !onstitutional !ourt, noVadays a general principle
constitutionali+ed in our political constitution o %..%, although its origin Vas as a non positive general
principle o private laV incorporated as a inal source o closing on the grounds o @ct %&', %(()* and
then positivi+ed through decree ,%-, %.)-.
Ehe $issertation ma>es a dierence among the #eneral principles o LaV and positive rules.
Establishing a concept o the #eneral principles o LaV in the light o %..% !onstitution, ta>ing into
account doctrinal antecedents, jurisprudence and statutory rules that universally gives origin to this
igure.
@t the same time, this Vor> tries to shoV that dierence betVeen argumentative paradigm among
/upreme !ourt o 0ustice, !ivil 9oom, and !onstitutional !ourt, is that /upreme !ourt o 0ustice, as
Vell as the most portion o judges and oicials dealing Vith private laV, do not ma>e dierence
betVeen an hermeneutic based on rules and an hermeneutic ounded on principles. Ehis happens
because our /upreme !ourt o 0ustice deends a positivist vieV, or i you li>e a stubborn literalism,
that seems to generate legal certainty, and consider the #"L as legal rules under a rule o laV
perspective, Vhich are interpreted by a logical syllogism, orgetting that the nature o those statutes
are to be general guidelines or standards and does not alloV that >ind o hermeneutic, inasmuch as
#"L must be interpreted Vith non1monotonic, i.e. the practical syllogism.
Ehe author ma>es a comparison betVeen the treatment that doctrine, judges and oicials, has made
o #eneral principles o LaV* compare Vith use and interpretation that constitutional court has given to
the principle, establishing that those do not conceive Vith the civil jurisdiction. 9eaching the conclusion
that the !onstitutional !ourt\s interpretation is a creative one characteri+ed by its novelty, alternative
and progressivism.
Me& Wo$ds
#eneral principle, principles, rules, laV, positivi+ed through, hermeneutic based on rules, hermeneutic
ounded on principles, stubborn literalism.