EL DERECHO A LA PRUEBA COMO

GARANTA CONSTITUCIONAL
Prof. Efran I. Quevedo Mendoza
Sumario:-
I.- Alcanc! " la #aran$%a: a) La perspectiva del derecho
procesal; b) La mirada desde el derecho constitucional; c)
Influencias del nuevo derecho transnacional; d) Las
dimensiones actuales de la cuestin.
II. El "rc&o a la 'ru(a: conc'$o
III. )ormaci*n + !lcci*n " lo! in!$rumn$o! " 'ru(a: a)
Libertad probatoria; b) Limitaciones: ,. Racionalidad; -.
Licitud; .. Relevancia; /. Juicio de relevancia.
I0. Pro"ucci*n + 1aloraci*n " la 'ru(a: a) El derecho de
contradecir la validez y eficacia de la prueba aportada; b)
erecho a una valoracin completa y racional de la prueba.
I.- Alcanc! " la #aran$%a:-
a) La perspectiva del derecho procesal:!
No es comn que la ciencia procesal argentina se ocupe del aspecto subjetivo de la
prueba desde la perspectiva de las partes. En general, aqulla prefiere abordar las aristas
objetivas del fen!meno probatorio, que son, por otra parte, las que "an concitado la
#
atenci!n del legislador $ de la tradici!n procesalista vern%cula; as& pueden encontrarse
importantes estudios relativos a los instrumentos probatorios 'fuentes $ medios de
prueba (segn la nomenclatura utili)ada por la opini!n m%s generali)ada
#
*+, al objeto de
prueba, a la actividad probatoria $ a la valoraci!n de sus resultados, aspectos todos que
"an merecido, tambin, particulares previsiones legislativas en los c!digos procesales
vigentes en el pa&s.
La situaci!n de los sujetos procesales con relaci!n a la prueba "a preferido estudiarse
desde la perspectiva del jue), punto de mira que, ciertamente, no permite ignorar el
perfil que se reserva a las partes, aunque el an%lisis de ste queda limitado por el sesgo
con que se atiende al objeto de investigaci!n
,
.
El aspecto que "a absorbido la atenci!n del procesalismo, cuando "a prestado atenci!n a
la situaci!n en que se encuentran las partes frente a la prueba, es el de la car"a. El
poder de producir prueba se "a ocultado tras la necesidad de ejercerlo, como resabio,
qui)%s, de la obli"acin que cre$eron ver los procedimentalistas en el v&nculo que, el
principio dispositivo imperante en el medieval proceso comn europeo, estableci! entre
la actividad de las partes $ el resultado del proceso.
b) La mirada desde el derecho constitucional:!
La perspectiva amplia que brinda la norma constitucional, estableciendo los valores
b%sicos en los que se sustenta la consistencia social del grupo $ las garant&as que su
organi)aci!n ep!nima +el Estado+ se compromete a poner en funcionamiento para la
protecci!n de aquellos, permite la observaci!n directa del derecho a la prueba, desnudo,
#
La gran ma$or&a de la doctrina nacional distingue entre fuentes $ medios de prueba, siguiendo la opini!n
e-puesta por .antiago .EN/0. 1ELEN23, en Revista 4rgentina de 2erec"o Procesal, 45o #678, N9 ,,
p%gs. :; a 7<, reiterada en L4 PR=E>4, Ed. EJE4., >s. 4s., #6?8, p%gs. #:# a #?,. Por nuestra parte,
"emos combatido la distinci!n formulada@ ver Medios y fuentes de prueba# en L4 PR=E>4, Ed.
Plantense .RL., La Plata, #667, p%gs. #;? a #,8, en donde preferimos reunir ambos conceptos en el m%s
simple de instrumentos probatorios..
,
4s& .EN/0. 1ELEN23, en la obra citada en nota precedente, dedica todo un cap&tulo, a los poderes
del jue) 'p%gs. #?< a ,#A+, sin que se ocupe, en particular $ con idntica e-tensi!n, de la situaci!n de las
partes frente a la prueba, salvo las referencias al principio dispositivo (p%gs. #7 $ sgtes; ,;, $ sgtes.; $
<:8 $ sgtes.* $ a la car"a de la prueba (pags. #7 $ #?*. Lo mismo puede decirse de las tres grandes obras
que "a producido la literatura sudamericana sobre el derec"o probatorio; las cl%sicas, de Bernando
2ECD. EEB4N204, /E3R04 FENER4L 2E L4 PR=E>4 J=2DED4L, ,9 ed., Ed. Cictor de Gaval&a,
>s. 4s., #6?, $ 134EHR 414R4L .4N/3., PR3C4 J=2DEDIRD4 N3 EDCEL E E31ERED4L,
cinco volmenes, Ed. 1a- Limonad, >rasil, #6?;; $ la reciente de Enrique 1. J4LEKN, /R4/423 2E
L4 PR=E>4, Ed. 4strea, >s. 4s., ,;;<.; en los tres casos, es la figura de la car"a la que ocupa la
atenci!n de los autores (cap&tulo LCDD, de la primera obra citada, cap&tulos CD $ CDD, de la segunda $
cap&tulo C, de la tercera*.
,
sin la deslumbrante vestimenta que teje la siempre prolija $ puntillosa necesidad de su
ejercicio, que emerge, tan sigilosa como en"iesta, en medio de la frondosa regulaci!n
normativa que el legislador dedica a la actividad probatoria judicial
<
.
No ser&a e-tra5o que provenga de all& la ra)!n principal que e-plique la prioridad que "a
tenido la ciencia del derec"o constitucional en el estudio de la prueba como derec"o de
las partes, el que, entre nosotros, los constitucionalistas desgajaron de la garant&a de la
defensa en juicio de la persona $ de los derec"os, que consagr! el art&culo #8 de la
Eonstituci!n Nacional de #8A< $ ampliaron las constituciones provinciales, para
permitir acoger en el ordenamiento argentino, cual garant&a implcita, el debido proceso
le"al
$
o como se prefiere referir "o$, el proceso %usto
&
.
c) Influencias del nuevo derecho transnacional:!
El gran desarrollo que "a tenido el derec"o transnacional a partir de la segunda mitad
del siglo LL $ el ascenso de las garant&as procesales, en la jerarqu&a de los derec"os
protegidos por las normas interestatales que lo integran
7
, redondea una plausible
e-plicaci!n del auge que "a adquirido, en el mundo entero, el enfoque constitucional del
<
2ec&a .egundo C. LDN4RE. M=DN/4N4 que la Ninviolabilidad de la defensaO, consagrada en el
art&culo #8 de la Eonstituci!n Nacional, confiere a Ntodo "abitante de la Naci!nO, que ocurra Nante algn
!rgano jurisdiccional +P+ en procura de justiciaO, el derec"o a tener Noportunidad de "acer valer sus
medios de defensa en la forma $ con las solemnidades prescriptas por las le$es respectivasO (/R4/423
2E L4 EDENED4 2EL 2EREEB3 E3N./D/=ED3N4L , 4rgentino $ Eomparado, /. C, Ed. 4lfa, >s.
4s., #6A7, p%g. ,?<*, recordando, con .eco Cillalba, que N4 la Eonstituci!n argentina corresponde el
"onor de "aber dado al derec"o de defensa en juicio lo caracteres de derec"o fundamental autntico,
declar%ndolo $ garanti)%ndolo como derec"o espec&ficoO (p%g. ,?A*. La primera preocupaci!n de la
ciencia constitucional $ de la jurisprudencia de la Eorte Nacional estuvo centrada en legitimar la
reglamentaci!n de ese derec"o por las le$es procesales, evitando que el libre $ desordenado ejercicio de
aqul transmitiera anarqu&a a los procedimientos judiciales; guiado por esa preocupaci!n, dec&a Juan 4.
F3NG4LEG E4L2ERKN, que la Ngarant&aO de la Ninviolabilidad de la defensa en juicioO resulta
Nesencial a la libertad $ seguridad individuales, pero ella no puede consistir en la facultad de ejercitar
arbitrariamente el derec"o primordial que protege, pues, si as& ocurriera, la seriedad $ regularidad de los
procedimientos judiciales, necesarias para el debido funcionamiento de la justicia, ver&anse entorpecidas o
imposibilitadas completamenteO (2EREEB3 E3N./D/=ED3N4L 4RFEN/DN3, /. DD, Ed. J. Lajouane
$ E&a., >s. 4s., #6#8, p%g. #:,*; a su turno, la Eorte .uprema de Justicia de la Naci!n +en adelante
E.JN+, declaraba que NLa inviolabilidad de la defensa no significaPque los litigantes en los juicios
"a$an de tener libertad para alterar a su arbitrio las reglas que gobiernan los procesosO (,Q7Q:<, 'ablo (.
)hueca vs. *aspar armann y otra# Jallos #<6@,;*.
:
LDN4RE., Juan J., El +debido proceso, como "aranta innominada en la )onstitucin -r"entina,
citado por LDN4RE. M=DN/4N4, en 3b. cit., p%g. ,7A.
A
13RELL3, 4ugusto 1., EL PR3EE.3 J=./3, Ed. Librer&a Editora Platense .RL, La Plata, #66:.
7
Eonvenci!n 4mericana sobre 2erec"os Bumanos 'art&culo 89, numerales #.$ ,., literal f*+ $ Pacto
Dnternacional de 2erec"os Eiviles $ Pol&ticos 'numerales #. $ <., literal e*+. Eon respecto a la cl%usula de
la primera convenci!n internacional citada, se "a dic"o que no resulta Nsuficiente la NaudienciaO, sino que
es preciso que el litigante pueda ofrecer sus pruebasP$ quePla sentencia sea un reflejo de todo lo
volcado en el e-pediente, debiendo tener una adecuada motivaci!nO (BD//ER., Juan Earlos, 2EREEB3
DN/ERN4ED3N4L 2E L3. 2EREEB3. B=14N3., /. DD, Ed. Ediar .4., >s 4s., #66<, p%gs. #A; $
#A#.
<
derec"o a la prueba $ el despertar de la ciencia procesal a ese punto de mira, empla)ado
en su propio campo de investigaci!n.
d) Las dimensiones actuales de la cuestin:!
Esta feli) $ saludable convergencia entre dos disciplinas jur&dicas deb&a derivar en un
enriquecimiento de la labor cient&fica, descubriendo una amplitud inesperada a un
campo que le es propio a los procesalistas $ ofreciendo una no prevista densidad al
contenido que los constitucionalistas asignaron tradicionalmente a la garant&a bajo
an%lisis. Rsta e-tender% su campo de acci!n desde la simple posibilidad que el legislador
debe reservar a las partes para probar sus alegaciones f%cticas en juicio "asta los detalles
que el poder respectivo reclama para satisfacer plenamente la e-igencia superior.
No es suficiente $a limitar nuestra tem%tica, conforme lo "ac&a la tcnica jur&dica
tradicional
?
, a los conflictos que pueden suscitarse entre el inters en la prueba $ el
inters en la tutela de los derec"os fundamentales, para establecer los casos en que
ciertos medios de prueba deben quedar Ne-cluidosO del material de conocimiento a
utili)ar por el jue) en la sentencia definitiva. 1%s an, ni siquiera resulta conveniente
ingresar en un terreno largamente recorrido por la ciencia
8
$ suficientemente e-plorado
por la jurisprudencia, incluso de la Eorte .uprema de Justicia de la Naci!n
6
,
encontr%ndose n&tidamente tra)adas las coordenadas que permitir%n, para el futuro,
resolver aquellos conflictos con sobrada solvencia.
?
Case, 2ECD. EEB4N204, 3b. cit., p%gs. A<6 a A:6.
8
Para una amplia informaci!n bibliogr%fica $ jurisprudencial, puede verse 1D2KN, 1arcelo .,
PR=E>4. DL0ED/4., ,9 ed., Ed. Edisiones Jur&dicas Eu$o, 1endo)a, ,;;A. Bemos incursionado en esta
tem%tica, en nuestro comentario a fallo, 'rueba documental y "rabaciones furtivas, publicado en el
.uplemento de Jurisprudencia Penal a cargo del 2r. Jrancisco 2S4lbora, Editorial La Le$, del ,< de
febrero de ,;;#
6
Es doctrina recibida en la jurisprudencia del 4lto /ribunal de la Naci!n que NLa regla de e-clusi!n
procura evitar , desde un punto de vista eminentemente a-iol!gico, que el Estado otorgue valor al
resultado de un delito $ apo$e sobre l una sentencia judicial, constitu$endo a la justicia en beneficiar&a
del "ec"o il&citoO (Jallos <##@,;:A*; que N2ebe descartarse por inefica) la prueba "abida en la causa,
siempre $ cuando su obtenci!n dependa directa $ necesariamente de la violaci!n de una garant&a
constitucional, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de esa violaci!nO (Jallos <#;@#8:?*; que
N.i en el proceso e-iste un solo cauce de investigaci!n $ se estuvo viciado de ilegalidad, tal
circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se "ubieren originado a partir de aqulO (Jallos
<#;@,<8:*; $ que N.i la captura de la acusada $ el secuestro de elementos que la incriminan se origina a
partir de informaciones proporcionadas a las autoridades policiales por un tercero, las que segn graves
presunciones que obran en la causa no fueron producto de una libre e-presi!n de su voluntad, es aplicable
la doctrina segn la cual debe e-cluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por v&as
ileg&timasO ( Jallos <#;@,:;,*. Los m%s minuciosos an%lisis doctrinarios "an concluido que la Nregla de
e-clusi!nO "a formado una Ntesis ampliamente ma$oritariaO (J4LEKN, Enrique 1., 3b. cit., /. #, p%g.
??8*.
:
Bemos cre&do que nuestra misi!n aqu& es otra@ mostrar en toda su amplitud el nuevo
contenido de este derec"o de probar, al que debe adecuarse, antes que el jue), el
legislador, para ajustar su cometido a las e-igencias que integran el deber,
constitucional, de satisfacer el derec"o de los justiciables a probar sus alegaciones de
"ec"o, elaborando imperativos que deber%n gobernar la actividad procesal frente al caso
concreto, guiando la funci!n decisoria del ju)gador.
II. El "rc&o a la 'ru(a: conc'$o:-

El derec"o a probar se entiende "o$ como el poder que viene atribuido a las partes o
terceros interesados, que intervienen en un proceso judicial, de aportar todos los
instrumentos de que dispongan $ que sean relevantes para el conocimiento de los
"ec"os alegados $ de obtener un pronunciamiento judicial acerca de su eficacia para la
reconstrucci!n de tales "ec"os en la sentencia definitiva
#;
.
No alcan)a $a, para describir el derec"o que nos ocupa, con referir la simple posibilidad
u oportunidad, de alegar $ probar
##
, que el legislador debe brindar a quienes asumen el
car%cter de parte en un proceso judicial; o la tangencial referencia a un mero apndice
del derec"o de defensa en juicio
#,
o del derec"o a Nser o&doO
#<
.
La delegaci!n proveniente de la norma constitucional "a venido a recibir un contenido
concreto que limita la discrecionalidad legislativa $ vincula la creaci!n normativa a
#;
Para Luiggi Paolo E313FLD3, el derec"o a probar es Nla posibilidad de "acer admitir $ recibir al jue)
todo medio de prueba consentido (o no e-cluido* por el sistema, el cual sea relevante para la
demostraci!n del "ec"o deducido como fundamento de las diversas pretensionesO (*iurisdizione e
processo nell cuadro delle "aranzie costituzionali, en Riv. /rim. 2ir. e proc. civ., :Q#66:, p%g. #;?A*.
##
>D24R/ E41P3., Ferm%n J., 14N=4L 2E L4 E3N./D/=EDKN REJ3R1424, /. DD, Ediar .4.,
>s. 4s., #66?, p%g. <,?; ET1ET2JD4N, 1iguel Ungel, /R4/423 2E 2EREEB3
E3N./D/=ED3N4L, /. DD, Ed. 2epalma, >s 4s., #66:, p%gs. <<? $ <<8. La Eorte .uprema de Justicia
de la Naci!n, declaraba, reiteradamente que Nla garant&a constitucional de la defensa en juicio requiere
que, en el orden normal de las instituciones, los derec"os de los "abitantes no sean definitivamente
dilucidados sin que se oiga a sus titulares $ se les permita invocar los "ec"os que considere conducentes a
su defensa $ demostrarlos de alguna maneraO (Jallos ,##@#;A7 $ ,#,@::?*. Es lo que 2ECD.
EEB4N204 llama Nderec"o abstracto de probarO, que demanda la simple +oportunidad de probar, $
caracteri)a como Nun complemento del derec"o de acci!n $ de contradicci!n o de su derec"o de
defensaP, un derec"o a llevar al proceso pruebas en generalO (3b. cit., /. D, p%g. <?*.
#,
/al como ocurre en nuestro te-to constitucional (art&culo #8*.
#<
Eonforme el enunciado que contiene el art&culo #; de la 2eclaraci!n =niversal de los 2erec"os
Bumanos, incorporado a nuestro orden constitucional (art&culo ?A, inc. ,,, Eonst Nac.*; la e-presi!n se
mantiene en el citado numeral #. del art&culo 89 de la Eonvenci!n 4mericana sobre 2erec"os Bumanos $
en el, tambin citado, numeral #. del art&culo #: del Pacto Dnternacional de 2erec"o Eiviles $ Pol&ticos
(con idntica jerarqu&a constitucional*.
A
particulares e-igencias que no pueden dejar de estar presentes en la conducci!n del
concreto proceso judicial.
Las normas, de nivel internacional $ constitucional, sancionadas en la segunda mitad del
siglo LL, incursionan $a en el contenido de este derec"o a la prueba
#:
$ la doctrina $
jurisprudencia, europeas lo ubican, con una e-tensi!n precisa, como aspecto esencial del
derec"o a una tutela judicial efectiva
#A
.
La prueba es objeto de un derec"o subjetivo que integra el ple-o con que se compone el
derec"o de accionar que el orden jur&dico atribu$e a todo sujeto que es titular de un
inters jur&dicamente relevante necesitado de satisfacci!n por la v&a judicial.
La calidad de derecho, por oposici!n a facultad $ a poder, proviene de su contenido '
acto de voluntad del titular del poder jur&dico, suficiente para obtener la tutela del
inters en probar+ $ de su particular eficacia 'nacimiento del deber del jue) de ordenar
la actividad procesal en direcci!n a la satisfacci!n del derec"o a la prueba que alcan)a a
las partes, bajo amena)a de incurrir en responsabilidad (procesal, civil $ penal*+.
El derec"o a probar comprende todo el amplio campo del procedimiento probatorio,
comen)ando por la formaci!n de los instrumentos de prueba, su selecci!n $ proposici!n
en el proceso, la admisi!n por el jue), su integraci!n al material de conocimiento $ la
determinaci!n de su eficacia para la reconstrucci!n de los "ec"os.
4nali)aremos cu%les son las e-igencias m&nimas a las que debe responder el
procedimiento regulado para ajustarse al imperativo constitucional de resguardar el
derec"o a la prueba.
III. )ormaci*n + !lcci*n " lo! in!$rumn$o! " 'ru(a:-
#:
La normas citadas en nota precedente "acen referencia a los derec"os, de quien soporta una acusaci!n
penal, relativos a la prueba testimonial 'la de uso m%s frecuente en el %mbito del proceso penal+, tanto
respecto de su aportaci!n al proceso como de la intervenci!n en el e-amen de los testigos propuestos por
la parte acusadora, $ a la prueba pericial (literal f, numeral ,, art&culo citado, de la Eonvenci!n
4mericana, $ literal e, numeral ,., art&culo citado, del Pacto Dnternacional*. La Eonstituci!n espa5ola de
#6?8 se refiere al derec"o Na utili)ar los medios de prueba pertinentes para su defensaO (art&culo ,:,
segundo apartado*.
#A
PDEK D J=N3H, Joan, EL 2EREEB3 4 L4 PR=E>4 EN EL PR3EE.3 EDCDL, >osc" Editor .4.,
>arcelona, #667, p%gs. <? $ <8.
7
a) Libertad probatoria:!
El primer aspecto del derec"o a la prueba se manifiesta en el poder que la le$ procesal
debe reconocer a las partes para formar $ seleccionar los instrumentos que aportar%n al
proceso para confirmar sus alegaciones de "ec"o.
Nuestras le$es procesales $ con ellas, la doctrina $ la jurisprudencia, enuncian aquella
regla, con ma$or o menor precisi!n, pero dejando claro, en todos los casos, que las
previsiones normativas que ellas contienen no cierran ni los instrumentos 'medios+, a
travs de los cuales el jue) intentar% formar su convicci!n acerca de las afirmaciones de
"ec"o alegadas por las partes, ni los procedimientos para su constituci!n o aportaci!n al
proceso, mediante los que se asumir%n en ste los datos probatorios contenidos en
aqullos
#7
.
La enumeraci!n de los medios de prueba que contiene la le$ procesal es, por lo tanto,
simplemente enunciativa, no ta-ativa, $ la regulaci!n de las v&as rituales por las que
aquellos ingresan al proceso, se limitan a los procedimientos de formaci!n e
incorporaci!n de aquellas pruebas, dejando un amplio campo de libertad para que las
partes se valgan de cualquier otro instrumento del que pueda e-traerse, racionalmente,
argumentos en favor de las alegaciones de "ec"o en las que fundan su pretensi!n o su
resistencia
#?
.
#7
Las le$es procesales argentinas enuncian, con ma$or o menor precisi!n, este principio de libertad
probatoria. Las que lo "acen con ma$or amplitud son las le$es procesales penales 'v.gr. art&culos ,;A,
EPP. 1)a., $ #6,, EPP.Edba.+, disponiendo que N/odos los "ec"os $ circunstancias relacionados con el
objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de pruebaPO. Dgualmente amplia, aunque
menos clara, es la legislaci!n procesal civil nacional, seguida por la ma$or&a de las Provincias, incluidos
los recientes E!digos de las Provincias de La Pampa 'le$ #8,8+ $ R&o Negro 'le$ :#:,+ al estatuir que
NLa prueba deber% producirse por los medios previstos por la le$ $ por los que el jue) dispongaPO
(art&culos <?8, #9 p%rrafo, EPEE.N.; <7#, EPEE.LP.; <?8, EPEE.RN.; $ <?7, #9 p%rrafo, EPEE.>s4s.*.
2e ma$or contundencia se encuentran revestidos los art&culos ,;;, EPEE.Edba., $ ,;7, EPE.1)a., que
disponen@ NEuando se ofreciere un medio de prueba id!neo $ pertinente, no previsto por la le$, el tribunal
establecer% la forma de diligenciarloO. Entre nosotros se "a dic"o que N=na enumeraci!n de los medios de
prueba no puede constituir un campo cerrado, sino solamente una enunciaci!n sobre el temaO (J4LEKN,
3b. cit., /. #, p%g. 7<A*.
#?
NPor free proof se entiende que, salvo en el caso de que e-ista normas espec&ficas, la prueba es libre, en
el sentido de que todo elemento relevante puede ser empleado sobre la base de los c%nones del sentido
comn $ de la racionalidad, para probar los "ec"os; esta libertad corresponde a las partes, que tienen que
poder usar en el proceso cualquier elemento de prueba relevanteO (/4R=JJ3, 1ic"ele, L4 PR=E>4 2E
L3. BEEB3., trad. Jordi Jerrer >eltran, Ed. /rotta, 1adrid, ,;;<, p%g. <A?*, esta libertad, agrega el
autor, se configura, Nen el plano de las garant&as, como derec"o a la prueba, es decir, precisamente, como
derec"o a utili)ar cualquier medio de prueba disponible que resulte til para determinaci!n de los
"ec"osO. 1%s adelante, reitera, que el derec"o a la prueba Nimplica la facultad de la parte de usar todos
los instrumentos de los que disponga para influir en la determinaci!n del "ec"oO (ib&dem, p%g. :;#*. En
otro lugar, el mismo autor, ense5a que el derec"o a probar es el Nderec"o de la parte de emplear toda la
?
b) Limitaciones:!
Esta libertad solo puede ser limitada por tres e-igencias b%sicas@ la racionalidad del
instrumento de prueba; la legalidad de su obtenci!n; $ la relevancia de su empleo en el
proceso concreto.
,. La primera e-igencia tiene ra&) en el cora)!n del sistema probatorio, desde que
abandon! los mecanismos desprovistos de un m&nimo de racionalidad para la
reconstrucci!n de los "ec"os, despla)ando su finalidad, de la creaci!n de condiciones
para una imaginaria percepci!n de la manifestaci!n de una supuesta voluntad NdivinaO,
"acia la formaci!n de la convicci!n del jue) acerca de la realidad de los "ec"os,
posibilitando una argumentaci!n racional que brinde fundamento inteligible a los juicios
de "ec"o sobre los que se constru$e la decisi!n judicial
#8
.
Resulta as& inadmisible, la pretensi!n de producir en el proceso judicial o de aportar a
l, instrumentos que no tiendan a proveer argumentos racionales de fundamentaci!n de
las proposiciones f%cticas que sustenten la sentencia, sino a arrimar datos que vinculen
el juicio de "ec"o al a)ar o al esoterismo o al simple arbitrio irracional del ju)gador.
Esta limitaci!n al derec"o de probar no se encuentra e-presamente enunciada en las
le$es procesales, pero emerge di%fana del sistema probatorio adoptado, en cuanto toda
su estructura $ funcionalidad se apo$a en una utili)aci!n racional de los medios de
confirmaci!n de las proposiciones f%cticas que se controvierten en el proceso.
prueba de que dispone, a fin de demostrar la verdad del "ec"o que funda su Vpretensi!nO (Il diritto alla
prova nell processo civile, en Riv. 2ir. Proc., DQ#68:, p%gs. ?: $ ?A*. Este principio, propio del common
la. anglosaj!n, se desprende de disposiciones legales como el art&culo #8#, EPE1)a., al estatuir que
N.on medios de prueba@ cualquier otro no pro"ibido por la le$ en general o para casos particularesPO.
La doctrina sudamericana "a apuntado, con acierto, que la libertad probatoria tiene N2os aspectosP
libertad de medios de prueba $ libertad de objetoO (2ECD. EEB4N204, 3b. cit., p%g. #<#*.
#8
En los pueblos germanos del medioevo la prueba se reduc&a a Nmedios artificiales $ por lo general
absurdos, basados en la creencia de una intervenci!n de la 2ivinidad o en la justicia de 2ios para los
casos particulares. 4s& surgieron las ordal&as, los duelos judiciales $ los juicios de 2ios, lo mismo que las
pruebas del agua $ del fuegoO, con lo que la actividad probatoria adquir&a el car%cter de Nun juego de a)ar
o escenas de jugler&aO, mereciendo el justo calificativo de Nperitaciones divino+legales del pasadoO
(2ECD. EEB4N204, 3b. cit., p%g. 7;, con citas de >EN/B41 $ /4R2E*. Jrente a esa concepci!n '
primitiva+ de la prueba, el sistema de prueba legal, que se abre paso en el medioevo $ se instala
definitivamente en el renacimiento, se muestra como un sistema probatorio de avan)ada que pone en
funcionamiento Nun mtodo para racionali)ar la valoraci!n de la prueba $, mas en general, el juicio de
"ec"oPeliminandoPlas Npruebas irracionalesO basadas en el principio del Njuicio de 2iosO (/4R=JJ3,
L4 PR=E>4P, cit., p%g. <88*.
8
-. La ilegalidad puede provenir de una norma espec&fica o de la genrica pro"ibici!n de
violentar los derec"os fundamentales de las personas. Juera de esto cualquier
instrumento debe ser admitido al proceso $ por cualquier medio.
Los "ec"os probatorios $ procedimientos previstos en las distintas le$es procesales
integran el campo que el legislador "a podido, merced a una inveterada e-periencia
judicial, reducir a f!rmulas normativas +reglas de conducta+ que tienen por objeto
limitar la constituci!n de aquellos o su ingreso al proceso, para subordinarlos a
particulares intereses jur&dicos 'v.gr., econom&a procesal; celeridad; contradictorio;
etc.+, que son puestos por encima de las puras e-igencias racionales
#6
.
1%s all% de esas previsiones legislativas, se vuelve al l&mite de la racionalidad $ a la
plena libertad probatoria, debiendo el jue) abrir las puertas del proceso judicial a todo
elemento o dato del que pueda e-traerse un argumento racional capa) de fundar una
proposici!n f%ctica relativa a los "ec"os debatidos.
La prueba regulada en la le$ procesal que se aporte al proceso 'formada dentro o fuera
de l+ ser% ilcita cuando, en el momento de su ingreso o de su creaci!n, se aparte de
esas reglas jur&dicas, impuestas con miras a tutelar particulares intereses considerados
de un rango superior al del conocimiento 'por el jue)+ de los "ec"os objeto de debate.
La ilicitud puede provenir, entonces, no solo de la violaci!n de los derec"os
fundamentales tutelados en normas superiores del ordenamiento jur&dico estatal o
#6
Ense5a 2ECD. EEB4N204 que las formas a las que las le$es procesales subordinan la producci!n de
la prueba Npermiten que las pruebas gocen de publicidad, que se cono)can en oportunidad, que no se
lleven subrepticiamente $, en fin, que ofre)can garant&as de probidad $ veracidadO (3b. cit., p%g. #,A*,
aunque, apunta /4R=JJ3, Nes e-tremadamente dif&cil, sino imposible, encontrar en este campo factores
de racionali)aci!n que va$an m%s all% de las caracter&sticas espec&ficas de la evoluci!n "ist!rica $ del
orden sistem%tico de cada ordenamientoO (L4 PR=E>4P, cit., p%g. <??*.
6
interestatal
,;
sino, adem%s, de particulares previsiones de la le$ procesal, cu$a violaci!n
impide reconocer eficacia probatoria a la prueba as& ingresada u obtenida
,#
.
La prueba que se forma fuera del proceso, conforme a reglas de racionalidad, no queda
sometida a las normas de la le$ procesal, debiendo ser admitida, aunque fuere atpica,
siempre que en su formaci!n no se "a$an lesionado derec"os fundamentales del
"ombre. .e manifiesta aqu& el derec"o a la prueba en el momento de su formaci!n $
selecci!n
,,
.
Las le$es procesales vigentes en el pa&s no cierran, reiteramos, los instrumentos con lo
cuales las partes pueden aspirar a confirmar sus afirmaciones f%cticas ni los
procedimientos para la formaci!n de tales instrumentos, de suerte que el solo "ec"o de
que la prueba se forme fuera del proceso $ de consiguiente, sin seguir alguna de las v&as
legalmente previstas e incluso eludiendo normas de e-clusi!n que no tienen por fin la
,;
=n sector importante de la doctrina reduce la ilicitud de la prueba a los casos en que, en su formaci!n o
en el ingreso al proceso, se violan derec"os fundamentales del "ombre; nacida en el %mbito del proceso
penal, esta doctrina se e-tiende "o$ a toda especie procesal. PDEK D J=N3H entiende por prueba il&cita,
siguiendo a .DLC4 1ELER3, Naquella que Nofende la dignidad "umanaO (3b. cit., p%g. ,8<*, en virtud,
dice, de que Nel derec"o a utili)ar los medios probatorios pertinente para la defensa, conjuntamente con
otros, consagrados tambin como fundamentales por nuestra Earta 1agna, obliga a mantener un concepto
de prueba il&cita lo m%s restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derec"o despliegue su
ma$or eficacia $ virtualidadO (p%gs. ,8A $ ,87*; por otra parte, la distingue de la Nprueba ilegal o
irregularO, en ra)!n del Ncar%cter o naturale)a de la norma infringidaO, en cuanto esta ltima transgrede
preceptos que no tienen rango NconstitucionalO ni Nregulan derec"os fundamentalesO, $ de los efectos que
produce, puesto que la prueba ilegal Npodr% ser valorada libremente por el ju)gador, al no e-istir, a priori#
una norma que le impida dic"a actividadO (p%gs. ,6; $ ,6#*.
,#
=tili)amos un criterio amplio de ilicitud de la prueba, con ma$or e-tensi!n an del que se desprende
del art&culo <?8, EPEE.N., que comprende toda violaci!n a normas constitucionales $ legales $ a reglas
de la moral. Las consecuencias que se siguen de la ilicitud pueden, ciertamente, variar, desde la absoluta
e/clusin de la prueba, sin posibilidad de utili)aci!n en el proceso, "asta su nulidad, con posibilidad o no
de convalidaci!n (Eonf.. 2ECD. EEB4N204, 3b. cit., p%g. A:#.. La doctrina, en general, reserva el
calificativo de ilcita para el primer tipo (TDEL14N3CDEB, Jorge L., /E3R04 2E L4 PR=E>4 H
1E2D3. PR3>4/3RD3., Ed. 4beledo+ Perrot, >s. 4s., #667, p%gs. A7 a A8*.
,,
Eonsideramos perfectamente utili)able en juicio la declaraci!n de un tercero prestada
e-trajudicialmente, cuando ingrese v%lidamente al proceso $ pueda acreditarse (vase nuestro trabajo
+'rivatizacin de cierta actividades procesales,# en el Libro de Ponencias del LLD E3NFRE.3
N4ED3N4L 2E 2EREEB3 PR3EE.4L, /. DD, publicaci!n de la =niversidad Eat!lica de Eu$o, .an
Juan, ,;;#, p%gs. 8A a 68, en donde fundamos nuestra propuesta en la libertad probatoria que la le$
confiere a las partes, describindola, con la palabras de Bctor 4LEFR04, quien, en el lugar all& citado,
enfati)a en que Nlos procedimientos en base a los cuales el jue) llega a su convencimiento acerca de los
"ec"os dudosos, son ilimitados. La le$ prev espec&ficamente algunos, pero deja libertad de apreciar
otrosO*. Nuestra doctrina $ jurisprudencia considera que para que una declaraci!n adquiera el car%cter de
prueba testimonial Ndebe efectuarse con fines procesales, ante el jue) o funcionario investido de autoridad
para recibirlaO (4R4GD, Roland, L4 PR=E>4 EN EL PR3EE.3 EDCDL, , ed., Ed. La Rocca, >s. 4s.,
#668, p%g. *, de suerte que Nuna declaraci!n anticipada de los "ec"os que el testigo percibi!Pno ser&a
prueba testimonial N (TDEL14N3CDEB, 3b. cit., p%g. #:#* ni Nla testimonial contenida en actos
notarialesPpues debi! "aber mediado la intervenci!n de un !rgano jurisdiccional, que es lo que en
definitiva otorga al proceso la garant&a del contradictorioO (EN4pel/R4> .ala CDDD, #:Q7Q6#, E2. #::+
A8#*.
#;
protecci!n de derec"os fundamentales, no genera ilicitud $ por tanto, no puede
considerarse motivo v%lido para e-cluir el elemento as& formado del material de
convicci!n del ju)gador
,<
.
.. La relevancia es una cualidad l!gica del dato probatorio, que tiene una doble
significaci!n@ vincula el instrumento de prueba con los "ec"os que son objeto del
debate $ conducentes a la decisi!n de la contienda, e impone que aqul tenga idoneidad
para producir argumentos relativos al conocimiento de tales "ec"os.
Las le$es argentinas, fieles a sus antecedentes espa5olas, se refieren a esta cualidad
llam%ndole NpertinenciaO, con lo que se significa una idea sustancialmente similar a la
precedente
,:
.
,<
Nos parece, por tanto, plenamente aceptable la soluci!n que la E.Eiv. $ Eom. de 4)ul brind! al caso de
la declaraci!n e-trajudicial de la "ija de los codemandados, declarada nula en primera instancia por violar
la regla de e-clusi!n contenida en el art&culo :,A, EPEE.>s.4s., al revocar esta decisi!n en virtud de que
NLa finalidad de la citada norma es la conveniencia de preservar la solidaridad de la familiaO dentro del
proceso judicial, $ que fuera de ste Nno juega la pro"ibici!n legalPm%-ime cuando se "a sostenido que
la rigide) de la norma $ los principios que la inspiran no pueden llegar al e-tremo de e-cluir, en absoluto,
la aplicaci!n de las reglas de la sana cr&tica $ de consentir el pronunciamiento de una sentencia injustaO
(vase el fallo completo en J4.#66:+D+7A,*. La cr&tica, formulada por TDEL14N3CDEB (3b. cit., p%g.
#;?* nos parece desacertada $ contraria a las conclusiones e-presadas en el te-to en l&nea con reciente
doctrina, segn la cual los N procedimientos legales de formaci!n de la pruebaO vinculan al jue) dentro
del Nconte-toO del particular medio que regulan, pero Nno e-clu$en en absoluto que se sigan modalidades
diversas en otros conte-tosO obtenindose Nelementos de prueba utili)ables en juicioO, sin que una prueba
pueda declararse Nnula o il&cita porque no se "a reali)ado segn las normas procesales sobre la prueba
testificalP.e podr% decir que no es una prueba testifical en sentido estricto, pero, ciertamente, no se
podr% decir que es una prueba testifical nula o il&citaO (/4R=JJ3, L4 PR=E>4P, cit., p%g.<8#*. 4"ora
bien, cuando la formaci!n de la prueba tiene lugar dentro del proceso, deben respetarse las reglas de
e-clusi!n $ su violaci!n, como se sostuvo en el te-to, provoca la ilicitud de la prueba $ su e/clusin del
proceso; este argumento nos mueve a compartir la cr&tica de TDEL14N3CDEB (3b. cit., p%gs. #;? $
#:8* a la tesis de JEN3EBDE//3 $ 4R4GD (EK2DF3 PR3EE.4L EDCDL H E31ERED4L 2E L4
N4EDKN, Eomentado $ Eoncordado, /. ,, ,9 ed., Ed. 4strea, >s. 4s., #66<*, segn la cual NLa le$
protege la armon&a familiar, el derec"o del testigo a no sufrir la violencia de declarar en un proceso en que
sea parte un pariente tan cercano; si a pesar de ello $ por inadvertencia, se "a tomado la declaraci!n,
puede ser apreciada ella por el jue), $a que esos valores fueron vulnerados $ nada se repara con prescindir
del testimonio rendido e incorporado al procesoO (p%g. ::<*.
,:
4rt&culos <7:, EPEE.N.; <7,, EPEE.>s. 4s.; $ <:?, EPEE.LP. El art&culo <7:, EPEE.RN., modifica la
f!rmula legislativa, disponiendo@ N4rt&culo <7:. 4dmisibilidad de "ec"o $ de prueba. .!lo se admitir%n
como objeto de prueba los "ec"os articulados en demanda, reconvenci!n $ en su caso sus contestaciones,
que sean conducentes al esclarecimiento del pleito $ que resulten controvertidos. No ser%n admitidas
pruebas que fueren manifiestamente improcedentes, superfluas, dilatorias o innecesariamente onerosas.O;
utili)a una f!rmula diferente el art&culo #8# del EPE.1)a., para el cual, NEl tribunal podr% rec"a)ar la
prueba pro"ibida por la le$ $ la notoriamente impertinente e innecesariaO. 4tenci!n particular merece el
art&culo #66, EPEE.E>4., conforme al cual NWnicamente en la sentencia podr% el /ribunal pronunciarse
sobre la pertinencia de los "ec"os alegados en la demanda o de la prueba solicitadaO, debiendo el jue)
admitir toda la prueba ofrecida por las partes Nsalvo que estuviesen pro"ibidas por la le$ o por su
naturale)a fuesen manifiestamente inadmisibles o imposibles de producirO.
##
La relaci!n entre prueba $ "ec"o a probar puede ser directa, cuando la primera tiene por
objeto el segundo, o indirecta, cuando el instrumento de convicci!n recae sobre un
"ec"o que presenta una vinculaci!n tal con el que se intenta probar que permite inferir
su e-istencia o ine-istencia
,A
. Esto nos lleva a considerar equ&voca la f!rmula empleada
por el primer p%rrafo del art&culo <7:, EPEE.N., al restringir la NpertinenciaO de la
prueba a Nlos "ec"os que "a$an sido articulados por las partes en sus escritos
respectivosO, puesto que, adem%s de identificar, indebidamente, el objeto del litigio con
el de la prueba, podr&a interpretarse, que la prueba no puede recaer sobre los "ec"os que,
no "abindose alegado en los escritos introductivos, tienen vinculaci!n 'accesoria+ con
ellos en cuanto sirven para fundar inferencias f%cticas relativas a tales "ec"os
,7
. Eon
ma$or acierto, creemos, los art&culos ,;; $ ,;#, EPEE.E>4., luego de reali)ar una
amplia formulaci!n de la regla de libertad probatoria, clausura el derec"o a la prueba
del actor solo en caso de que tenga por objeto N"ec"os que impliquen cambios en la
acci!n entabladaO $ "ace lo propio con el del demandado cuando intente acreditar
"ec"os relativos a Ne-cepciones no deducidasO.
Para adquirir relevancia o pertinencia, el instrumento probatorio, debe, adem%s, mostrar
idoneidad para producir argumentos relativos al "ec"o que integra su objeto; el
mecanismo de prueba, para alcan)ar su destino, requiere de una cierta compatibilidad
con la estructura del "ec"o a probar; de no ser as&, la prueba demostrar% impotencia ab
initio $ ser% inadmitida.
,A
PDEK D J=N3H, luego de advertir que Nla NpertinenciaO debe predicarse del medio probatorio $ no del
"ec"oO, circunscribe esa cualidad a Nla relaci!n entre el "ec"o que pretende acreditarse mediante un
determinado medio probatorio $ los "ec"os que constitu$en el objeto de la controversia, as& como la
aptitud del medio para formar convicci!n del ju)gadorO, precisando, m%s adelante, que esa relaci!n es de
dos tipos@ NdirectaO e NindirectaO, presentando, la primera, una Nidentidad entre el objeto de prueba $
"ec"o cu$a e-istencia se pretende sea declarada en la sentenciaO, mientras que en la segunda Nel objeto
sobre el cual versa (la prueba* puede constituir la premisa de una inferencia de la cual se desprenda la
e-istencia o ine-istencia del thema probandoO (3b. cit., p%gs. :? $ :8*.
,7
Es comn en nuestra doctrina la afirmaci!n, sin ma$ores precisiones, de que Nel objeto de la prueba se
"alla constituido por los "ec"os invocados en las alegacionesO (P4L4ED3, LDN3 E., 2EREEB3
PR3EE.4L EDCDL, /. DC, Ed. 4beledo+Perrot, >s. 4s., #6?,, p%gs. <:, $ <:<*; recientemente, "a dic"o
J4LEKN que NNo bastaPque el "ec"o sea relatado para que se admita la prueba, sino que adem%s debe
ser afirmado, es decir, articulado, narrado como que sucedi!, de tal manera, en forma asertiva,
introducido al procesoO (3b. cit., /. DD, p%g. 7#7*. 2ECD. EEB4N204, se ocupa de precisar que NNo es
suficiente la e-igencia legal que generalmente e-iste de que en la demanda $ su contestaci!n se enuncien
los "ec"os que fundamentan las pretensiones $ e-cepciones para rec"a)ar por impertinente o intil la
prueba de otros, porque debe entenderse en ese caso que solo es necesario alegar los "ec"os esenciales $
no los meramente circunstanciales o accesoriosO $ que para considerar NpertinenteO a la prueba Ncomo
dicen PL4ND3L $ RDPER/, basta que sean N"ec"os vecinos o cone-os con el "ec"o generador del
pretendido derec"oO (3b. cit., p%g. <:8*.
#,
4lgn sector de la doctrina prefiere separar esta cualidad, de la relevancia 'pertinencia+
design%ndola con el adjetivo NutilidadO, con lo cual se denota la e-igencia de que la
prueba Ndebe prestar al"0n servicio# ser necesaria o por lo menos conveniente para
a$udar a obtener la convicci!n del jue)O, lo que no ocurre, se sostiene, con la prueba
que versa sobre "ec"os inveros&miles, presumidos 'iure et de iure+ por la le$, declarados
con autoridad de cosa ju)gada, admitidos por las partes, acreditados por otros medios,
cu$a verificaci!n se encuentra pro"ibida por la le$, etc.
,?
. Por nuestra parte, preferimos
restringir el concepto, respondiendo a la estricta e-cepcionalidad que debe tener toda
limitaci!n al derec"o de probar, subsumindolo en el de pertinencia $ e-tendindolo
solo a los casos en que el dato probatorio que se obtiene con un determinado
procedimiento resulte inadecuado al "ec"o al que aqul se refiere
,8
, lo que permite
precisar el concepto de pertinencia $ separar con claridad los casos de inadmisibilidad
por ilicitud
12

La relevancia o pertinencia de la prueba opera como una condici!n para admitir su
formaci!n o ingreso, dentro del proceso. El principio de econom&a impone esta
condici!n puesto que la actividad procesal que muestra a priori su impotencia para
producir resultados tiles al desarrollo del debate $ la decisi!n de la contienda, merece
ser e-cluida como material apto para contribuir a la soluci!n del conflicto
<;
.
,?
2ECD. EEB4N204, 3b.cit., p%g. <A;.
,8
Es la idea que desarrolla, con abundante cita de jurisprudencia espa5ola, PDEK D J=N3H, , diciendo que
la impertinencia de la prueba es comprensiva de aquellos supuesto en que Npor e-istir una manifiesta
inadecuaci!n de medio a fin se puede, ra)onablemente, conjeturar que (la prueba* no alcan)ar% el
resultado apetecidoO (3b.cit., p%gs. A? $ A8*. En trminos similares se e-pide J4LEKN, aunque
reduciendo a ellos la e-tensi!n de impertinencia de la prueba, diciendo que NPla improcedencia puede
"allarse dentro del medio probatorio, por incongruencia en el mismo, o por querer sustituir un medio
probatorio a otro no adecuado. Resulta claro que para e-traer el conocimiento de la fuente, el medio
probatorio tiene que ser adecuadoO. La doctrina ejemplifica con casos como el de Nla prueba de peritos
para establecer si una persona es de buena o mala fe, porque es una calificaci!n sobre "ec"os $ conductas
que corresponde e-clusivamente al jue)O (2ECD. EEB4N204, 3b. cit., p%g. <A,* o el del
Nreconocimiento judicial para comprobar determinados "ec"os, a saber, las dimensiones de las )apatas
aisladas, la cimentaci!n corrida $ la resistencia de los "ormigones, puesto que no se pueden determinar
por una simple inspecci!n ocular, requiriendo la prueba pericialO (PDEK D J=N3H, 3b. cit., p%g.A?*.
,6
4dvirtase que muc"o de los supuestos enumerados por 2ECD. EEB4N204 en el p%rrafo transcripto
en el te-to corresponden a supuestos de prueba ilcita, conforme al criterio amplio que "emos dejado
e-puesto.
<;
Refiere 2ECD. EEB4N204 que todas las condiciones que "emos reunido bajo la denominaci!n de
pertinencia de la prueba convergen a la consecuci!n de Nun doble fin@ a* evitar un gasto intil de tiempo,
trabajo $ dineroO $ Nb* proteger la seriedad de la prueba, en consideraci!n a la funci!n de inters pblico
que desempe5a, evitando que se entorpe)ca la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe
que no prestar%n servicio alguno al procesoO (3b. cit., p%g. <<6*; PDEK D J=N3H, en direcci!n similar,
acota que NEl fundamento ltimo justificador del presente l&mite al derec"o objeto de e-amen cabe
buscarloPen el genrico principio de econom&a procesal, pues no tiene sentido admitir medios
probatorios que no guarden relaci!n alguna con los "ec"os a probar, esto es, medios que no sean aptos
para formar la convicci!n del jue)O (3b cit., p%g. A:*.
#<
/. El juicio sobre la relevancia de la prueba es, por lo tanto, necesariamente previo al
ingreso de sta al proceso $ constitu$e el fundamento de la decisi!n relativa a la
admisin del material de convicci!n que las partes ponen a disposici!n del ju)gador,
quedando supeditado, dic"o ingreso, al test de admisibilidad que se pone a cargo de
aqul.
Eonviene separar aquel juicio, sobre la relevancia de la prueba, del que tiene lugar en la
sentencia definitiva $ se dirige a establecer la eficacia de aquella para servir de ve"&culo
de reconstrucci!n de los "ec"os discutidos. El primero se funda en una simple
conjetura@ en la "ip!tesis de que el material probatorio llegue a producirse $ en la
anticipaci!n de la previsible utilidad de su resultado; mientras el segundo recae sobre el
contenido de la prueba que es puesta a disposici!n del jue) $ se dirige a e-traer los
argumentos que la misma ofrece para ser empleados como fundamento de las
afirmaciones f%cticas con las que se articula la decisi!n sobre el fondo del litigio
<#
.
La dificultad de esta anticipaci!n conjetural del valor de la prueba $ la amplitud que,
desde punto de vista constitucional, debe reconocerse al ejercicio del derec"o subjetivo
de probar, imponen una interpretaci!n restrictiva de las e-igencias que condicionan la
admisi!n de la prueba $ un criterio amplio de admisi!n
<,
, lo que demuestra, por otro
lado, la funci!n inclusiva que cumplen, tambin, fuera de la m%s difundida funci!n
e/cluyente# los requisitos de admisi!n de la prueba, imponiendo que Ntodos los
elementos id!neos para fundarO la determinaci!n de los "ec"os Ndeben poder emplearse,
puesto que Ntoda prueba relevante es por ello admisible sobre la sola base de sus
relaciones l!gicas con el "ec"o a determinarO
<<
.
I0. Pro"ucci*n + 1aloraci*n " la 'ru(a:-
<#
4punta PDEK D J=N3H que Ndebe e-cluirse del juicio referente a la pertinencia de la prueba la idea de
su eventual eficacia. Para admitir o rec"a)ar un medio probatorio no deben reali)arse valoraciones acerca
del probable resultado pues, al margen de que ello s!lo puede efectuarse, como "emos observado, una ve)
"a sido practicada toda la prueba $ no antes, el juicio relativo a la pertinencia prescinde de toda
consideraci!n en torno a la concreta posibilidad de que los "ec"os a probar sean efectivamente
acreditadosPEn consecuencia, es ajeno al concepto de pertinencia de la prueba el elemento de la
eventual eficacia de la misma. Por otro lado, si se tiene en cuenta este elemento no s!lo puede estar
anticip%ndose una postura susceptible de provocar indefensi!n, sino que se corre el peligro de preju)gar,
en cierto modo, la decisi!n definitivaO (3b.cit., p%gs. AA $ A7*.
<,
2ECD. EEB4N204, 3b. cit., p%g. <:7; tambin J4LEKN, 3b. ci.t., /.,, p%g. 7#7.
<<
/4R=JJ3, 3b. cit., p%gs. <7? $ <78; tambin, p%g. :;7, donde el autor "ace referencia al Nprincipio
general de ra)!nO, que debe presidir todo lo concerniente a la relevancia $ admisibilidad de la prueba.
#:
El derec"o subjetivo de probar no puede limitarse a la simple actividad de reunir
instrumentos probatorios $ aportarlos al proceso, pues su atribuci!n a las partes persigue
el prop!sito de que stas puedan influir en la formaci!n de la convicci!n judicial
respecto de los "ec"os, suministrando material de conocimiento que, luego de ser
sometido a un control de regularidad en su constituci!n e ingreso al proceso, estar% en
condiciones de "acer nacer en cabe)a del jue) el deber de evaluarlo, racionalmente,
estableciendo si de l se e-traen argumentos que confirmen o descarten la versi!n de los
"ec"os que cada parte "a producido.
El derec"o de probar pro$ecta efectos en todo el procedimiento de asunci!n del dato
probatorio e incluso en el momento de su valoraci!n en la sentencia definitiva. Estos
efectos anali)aremos en lo que sigue.
a) El derecho de contradecir la validez y eficacia de la prueba aportada:!
El Nprincipio de contradicci!nO es una de las manifestaciones m%s importantes de la
garant&a de la defensa en juicio $ tiene particular aplicaci!n en la formaci!n $
producci!n de la prueba, a punto de condicionar la valide) $ eficacia de de los
instrumentos probatorios a la intervenci!n de todos los sujetos interesados en la
decisi!n que contendr% el juicio sobre los "ec"os.
El derec"o subjetivo de probar comprende la facultad de intervenir en el procedimiento
de ingreso de la prueba al proceso $ en su formaci!n dentro de ste, cuando tales
actividades se cumplen a instancia de las partes o de oficio por el jue). .in tal
intervenci!n la prueba no podr% ser utili)ada en la sentencia como instrumento de
reconstrucci!n de los "ec"os
<:
.
El contenido de esta facultad se e-tiende desde el control de la formaci!n del elemento
de prueba, pasando por la ra)onable oportunidad de ofrecer prueba contraria sobre el
<:
Ense5a TDEL14N3CDEB que la prueba Npara ser v%lida o por lo menos efica), debi! "aber sido
producida con audiencia o con intervenci!n de la parte contraria, de modo que sta pudiese "aber
fiscali)ado su ordenada asunci!n $ "aber contado con posibilidad de ofrecer prueba de descargoO (3b.
cit., p%g. A:*; en sentido similar, dice 2ECD. EEB4N204 que el contradictorio importa Nque la parte
contra quien se opone una prueba debe go)ar de oportunidad procesal para conocerla $ discutirla,
inclu$endo en esto el ejercicio de su derec"o de contraprobarO (3b. cit., p%g. #,<*.
#A
"ec"o incierto objeto de aqul, "asta la posibilidad de controvertir su valide) $ eficacia
probatoria.
Las legislaciones, respondiendo al imperativo de normas de jerarqu&a constitucional,
contienen reglas de conducta que rigen el ejercicio de aquellas facultades en los casos
en que la prueba se forma, controla $ valora dentro del proceso. Esas reglas se ubican,
en general, en la reglamentaci!n del procedimiento de formaci!n $ recepci!n de cada
uno de los instrumentos de prueba que encuentran e-presa previsi!n legislativa
<A
. 4s&,
por ejemplo, las oportunidades que se confiere a las partes para ofrecer prueba se
locali)an en circunstancias en que "an podido conocer el ofrecimiento de la contraria
<7
;
la asunci!n de la prueba por declaraci!n tiene lugar brindando adecuada posibilidad, a
todas las partes, de estar presente $ controlar la fidelidad de la deposici!n $ la
atendibilidad del declarante
<?
; la prueba pericial versa sobre temas que ambas partes "an
tenido oportunidad de proponer $ tanto la idoneidad del perito como la calidad de la
peritaci!n se someten al control de ellas o de au-iliares su$os
<8
; la inspecci!n judicial
tiene lugar en audiencia a la que las partes tienen posibilidad de asistir, salvo que medie
un inters superior cu$a tutela imponga estricta privacidad
<6
; etc.
=na cuesti!n de la que "a debido "acerse cargo la jurisprudencia es la del contradictorio
en la producci!n de aquellos instrumentos de prueba atpicos, que carecen de regulaci!n
legal, en los que, como lo prescriben las le$es procesales, deben aplicarse Npor analog&a
las disposiciones de los que sean semejantesO $ si ello no resultare posible, se ajustar%n
a Nla forma que estable)ca el jue)O
:;
. En general se "a cuidado de garanti)ar el control
por las partes de la autenticidad en la formaci!n de la prueba $ de la regularidad de su
empleo dentro del proceso
:#
.
<A
.e e-cepta de la afirmaci!n vertida en el te-to el EPEE.E>4., que, en su art&culo ,#;, prescribe,con
car%cter general, que NPara toda diligencia de prueba se citar% a la parte contraria, por lo menso tres d&as
antes del designado para que ella se efecte, o el d&a anterior en caso de urgenciaO.
<7
Cer, a manera de ejemplo, art&culos <<<; <<:; $ <<A, EPEE.N., $ art&culos <<,; <<<; $ <<:,
EPEE.>s.4s.
<?
4 simple t&tulo ilustrativo, vanse los art&culos 78+L; #??+DL+L; #86; $ #6?, EPEE.1G4.
<8
1encionamos, en calidad de dato indicativo, los art&culos ,7;, ,9 p%rrf.; ,7<; ,7:; ,77, ,9 p%rrf.; ,?8,
<9 p%rrf.; $ ,?6, EPEE.E>4.
<6
El art&culo :AA, EPEE.LP., puede utili)arse como representativo de las legislaciones nacionales.
:;
4rt&culos <?8, ,9 p%rrf., EPEE.N., $ <?7, ,9 p%rrf., EPEE.>s. 4s.
:#
=n caso de especial inters ofrece el denominado documento electrnico, empleado frecuentemente
como instrumento de prueba, lo que "a puesto a nuestros tribunales en la necesidad, ante la ausencia de
normas procesales espec&ficas, de establecer, en cada caso, reglas para su obtenci!n procesal. Eon
#7
b) erecho a una valoracin completa y racional de la prueba:!
El derec"o subjetivo de probar pro$ecta sus efectos, tambin, en la etapa conclusiva de
la actividad probatoria, en la que el destinatario de ella 'jue)+ debe elaborar el juicio
sobre los "ec"os con base en la valoraci!n del material incorporado al proceso por
iniciativa de cada parte.
La primera garant&a del pleno ejercicio del derec"o a probar se encuentra en la
racionalidad del sistema probatorio, lo que asegura un resultado inteligible $ mensurable
del esfuer)o reali)ado por las partes para confirmar sus alegaciones f%cticas. La
obligaci!n del jue) de evaluar el material suministrado por las partes conforme a pautas
objetivas dictadas por la ra)!n $ la e-periencia cient&fica, tcnica, art&stica $ comn,
relaci!n a aqul se "a declarado que NLas medidas previstas por los arts. <,7 $ <,? del E!digo Procesal,
denominadas de Xinstrucci!n previaX, tienden a recoger pruebas tiles para un proceso futuro o en tr%mite.
.u finalidad, aunque de naturale)a cautelar, no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia, sino
posibilitar la soluci!n conservando pruebas. 2e tal manera, no se advierte que con la pericia que realice
un licenciado en sistemas inform%ticos a fin de constatar en el disco r&gido de una computadora la fec"a e
intercambio de correo electr!nico efectuado entre las partes, indicando las direcciones a donde fueron
dirigidos o donde recibidos $ mediante la e-tracci!n de copias se pueda adelantar el pronunciamiento
que, en definitiva, recaer% sobre el objeto de las actuaciones. En cuanto al derec"o de defensa previsto en
el ltimo p%rrafo del art. <,? del E!digo Procesal, este tipo de medidas deben ser dispuestas Xinaudita
parsX $ ello sin que se violente el principio de bilateralidad, producindose un apla)amiento del mismo al
momento de producci!n de la prueba. Esto torna necesaria la intervenci!n del 2efensor 3ficial a los
efectos de representar a la parte contra la que se lleva la medida, la cual no puede ser notificada $a que su
anticipaci!n en el conocimiento de la medida puede permitir que se oculte, modifique o destru$a el objeto
probatorio a adquirirO (EN4pelEDC, .ala J, #A ;8 ;7, E-pte. N9@ J;?6,#?, '-(3# (ub4n (icardo c5
6E(787E9# :uan )arlos s5 medidas precautorias, ..umario N9 #?;8; de la >ase de 2atos de la
.ecretar&a de Jurisprudencia de la E%mara Eivil >olet&n N9 #;Q,;;7*; NEabe destacar la fragilidad de la
prueba aportada, pues si bien es cierto que a fs. ?Q#< se acompa5an las copias de los e+mails que se dicen
intercambiados por las partes, no e-iste prueba sobre la autenticidad de los correos electr!nicos atribuidos
a 1aquieira, enviados a travs de la casilla que se le adjudicaO (ENEDC + .ala D + ##Q;8Q,;;A, E-pte.
6;A?8Q,;;# + LE37E# :or"e 74stor c5 M-Q;IEI(-# :or"e <abino s5 cobro de sumas de dinero, el2ial +
44,E2E*; NLa copia de los mails acompa5ados por la quejosa no son "%biles para arribar a una
ra)onable conclusi!n sobre los "ec"os e-puestos. .i bien los informes de los "oteles confirman que
aquellos fueron enviados por la empresa ..>..., ellos no son eficaces para identificar la persona que los
remiti!, m%-ime cuando la direcci!n de la casilla estaba bajo el nombre XParque E"acabucoX. .i bien en
el contenido de los mails figura al final del te-to el nombre X1aureenX, apodo de la actora, el mismo no
se asimila a la firma digital, por lo que no tiene m%s valor que el de un indicio + tal como sostiene la a
quo+ dado que no fue corroborado por ningn otro elemento probatorio, deficiencia que deber% asumir en
los trminos del articulo <?? E.P.E.E.N.X (EN/R4>, <#Q#;Q,;;A, M;LLI7<# Maria E. c5 <=(-=63(
>33? <E(@I)E< <.-. s5 despido + (el2ial*, publicado en L4 RECD./4 2EL J3R3 ' .=PLE1EN/3
ELEE/RKNDE3 ' ,# de noviembre de ,;;A*; NLas cintas grabadas por el demandado pueden recibir
tratamiento procesal de documento, $ si fueron ofrecidos en la oportunidad del art. <<< del EPEEN.,
deben ser sometidos al reconocimiento de sus autores $, en su caso, puestas al e-amen $ dictamen de un
perito en la materia de que se trataO (EN4pelE31., .ala 2, #8QAQ86, 2J. #66,+D#:A*; NMuien pretende
valerse de la grabaci!n como medio de prueba debe probar su autenticidad $, mediante ello, que e-isti! la
conversaci!n invocadaO (EEivEomLab. Rafaela, ,Q#;Q6#, J4 #66:+DDD+#7?, secc. 0ndice n9 ,7*.
#?
asegura que el ejercicio del derec"o de probar encontrar% una respuesta racional,
comprensible $ controlable
:,
.
La libertad del jue) en la valoraci!n de las pruebas suministradas por las partes
contribu$e, asimismo, a la plenitud del derec"o a probar que las normas constitucionales
reconocen a aquellas $ que las le$es procesales reglamentan
:<
. La previa determinaci!n
del valor de la prueba por el legislador restringe, ciertamente, la libertad de las partes en
la selecci!n $ formaci!n de los instrumentos con los que stas confirmar%n los
fundamentos de "ec"o de sus pretensiones $ defensas; $ aunque los partidarios de ese
sistema de valoraci!n argumenten que tal desventaja se compensa con el enorme
beneficio de la seguridad en el resultado del juicio sobre los "ec"os
::
, la natural rigide)
de la soluci!n legislativa deja, a la parte contraria a quien beneficia ese resultado, en la
imposibilidad de desvirtuarlo, suprimindose su derec"o a la producci!n de la prueba
contraria
:A
.
Jrente al derec"o de las partes a probar sus afirmaciones de "ec"o, el jue) queda
colocado, en el momento de pronunciarse sobre el valor de las pruebas aportadas, en la
necesidad de emitir decisi!n respecto de todas $ cada una de las ingresadas v%lidamente
al proceso, puesto que la omisi!n de este deber equivale a la supresi!n, lisa $ llana, de
aqul derec"o. .olo el juicio de relevancia, que en este momento pierde el car%cter
conjetural que tiene al momento de la admisi!n de la prueba, autori)a a prescindir de la
:,
La refle-i!n la tomamos de /4R=JJ3, para quien NPel derec"o a la prueba que normalmente se
reconoce a las partes solo puede adquirir un significado apreciable sobre la base de una concepci!n
racional de la convicci!n del jue). Parece claro que, ante una valoraci!n irracional de las pruebas por
parte del jue), no sirve de muc"o establecer el derec"o de las partes de someterle todas las pruebas de las
que disponen $ que pueden servir para fundar la decisi!n sobre el "ec"oO "abida cuenta que el mtodo
irracional de determinaci!n de sus resultados Nanula las valoraciones de relevancia, utilidad $ eficacia de
la prueba, dado que la intuici!n subjetiva tiene solo v&nculos tenues $ casuales con elementos de pruebaO
(L4 PR=E>4P cit., p%g. :;#*.
:<
La adopci!n del sistema de la sana cr&tica racional se "a impuesto, con car%cter general, en los E!digos
Procesales argentinos (art&culos <87, EPEE.N.; <8:, EPEE.>s.4s; ,;?, EPE.1G4.; <,?, ,9 p%rrf.,
EPEE.E>4., entre otros*, relegando la tarifaci!n legal a los casos en que medien e-presas normas legales
(v.rgr., art&culos :,<; :,:, EPEE.N. $ art&culos 66<, 66: $ 66A, Eod. Eiv.*.
::
J4LEKN, recuerda a E4RNEL=//D, quien refle-ionaba acerca del valor del sistema de la prueba
tasada diciendo que Nlo que el sistema de las pruebas (legales* pierde en justicia lo recupera en certe)aO
(3b. cit., /. #, p%g. AA<*.
:A
Case /4R=JJ3, L4 PR=E>4P, cit., p%g. :;#. Nuestra E.JN. "a derivado del art&culo #8 de la
Eonst. Nac., el derec"o a la Nprueba contrariaO; as&, "a declarado que NLa admisi!n de la prueba ofrecida
por una de las partes sobre un "ec"o no controvertido viola seriamente la garant&a de la defensa en juicio
de la contraria, $a que le impide organi)ar la contraprueba que eventualmente puede contraponer a
aquella (2isidencia del 2r. 4ugusto Esar >elluscio*O (Jallos, <;?@#:77*.
#8
consideraci!n de algn medio probatorio en la sentencia
:7
. Ese juicio se encuentra
librado a la discrecionalidad del ju)gador
:?
, aunque la jurisprudencia de nuestros
tribunales "a se5alado un l&mite a esa amplitud de juicio@ el de la arbitrariedad; lo que
traduce en violaci!n al derec"o a la prueba la conducta del jue) que omite la
ponderaci!n del material de convicci!n sin e-poner los motivos que lo llevaron a
descartarlo como pie)a til para el conocimiento de los "ec"os o justificando su
proceder en ra)ones inatendibles
:8
.
Por ltimo, el deber de fundamentar el juicio sobre los "ec"os es, tambin, correlativo al
derec"o de probar que asiste a las partes, el que se e-tiende al control del ra)onamiento
del jue) +que pondera la prueba recibida e-tra$endo los argumentos que lo mueven a
asignarle un valor particular+, control que deviene imposible sin la e-teriori)aci!n de la
:7
Bace notar 2ECD. EEB4N204 que la distinci!n entre el juicio de admisibilidad $ el de valoraci!n de
la prueba Nno significa que en el ejercicio de tal actividad 'se refiere a la valoracin+ no pueda revisar el
jue) si se cumplieron o no aquellos requisitos propios de la fase de producci!n para negarle valor al
medio en el ltimo casoO (3b. cit. p%g. <<8*, para insistir, m%s adelante, en que, declarada la conducencia
de la prueba en la etapa previa a su asunci!n Nen el momento de valorarla, conociendo su contenido $ su
resultado, se debe volver a e-aminar aqul requisito 'se refiere a la conducencia+ para negarle todo valor
en el supuesto de que falteO (ibdem# p%g. <:#*. La E.JN "a decidido, en ese sentido, que NEl principio
segn el cual la pertinencia $ eficacia de las pruebas oportunamente ofrecidas debe ser objeto de
pronunciamiento en ocasi!n del fallo definitivo de la causa, no obliga a admitir la producci!n de aquellas
medidas que resulten manifiestamente inconducentes o no id!neas para la justificaci!n de los "ec"os
articuladosO (E.JN, ,7Q6Q7,, E2. 8+<<7*.
:?
Ba declarado, reiteradamente, la E.JN que NLos jueces no est%n obligados a ponderar una a una $
e-"austivamente todas las proban)as agregadas, sino solo aquellas que estimen convenientes para fundar
sus resolucionesO (Jallos, <;8@A8:*; $ que NNo resulta vulnerada la garant&a de la defensa en juicio por el
ejercicio que "agan los magistrados locales de su facultad para determinar cu%les medidas son esenciales
para resolver la causaO (Jallos, <;<@688*. Es, tambin, jurisprudencia recibida de la E.JN que Nla
resoluci!n que encuentra fundamento en prueba suficiente no puede ser objeto de tac"a de arbitrariedad,
aunque omite el tratamiento de una pruebaPO por lo que NNo es imprescindible, pues, una argumentaci!n
detallada de las proban)as de que "ace mrito el fallo, siempre que ste contenga fundamentos bastantes
para sustentarloO (.4FYE., Nstor Pedro, REE=R.3 EL/R43R2DN4RD3, /. ,, <9 ed., Ed. 4strea,
>s. 4s., #66,, p%g. <:#*.
:8
/iene decidido la E.JN. que N.i bien las discrepancias del apelante con el criterio de selecci!n $
apreciaci!n de las pruebas no autori)an a la Eorte a sustituir a los jueces de la causa en las decisiones que
por su naturale)a les son privativas, ello admite e-cepci!n cuando la sentencia se refiere a aquellas en
forma parciali)ada sin dar ra)ones suficientes para ello, lo que resulta indispensable a los efectos de
agotar la tarea de valoraci!n de prueba propia de los jueces de grado, $ satisfacer de manera cabal las
e-igencias constitucionales vinculadas a la garant&a innominada del debido proceso de le$ (art. #8 de la
Eonstituci!n Nacional*O (Jallos, <;8@,,7*; que N.i bien, por v&a de principio la apreciaci!n de la prueba
constitu$e facultad de los jueces de la causa $ no es susceptible de revisi!n en la instancia e-traordinaria,
as& se trate de las presunciones, la corte puede conocer en los casos cu$as particularidades "acen
e-cepci!n a ese principio, con base en la doctrina de la arbitrariedadO (Jallos, <##@6:8; ,<#:; $ ,:;,*;
que N.i bien la doctrina de la arbitrariedad no autori)a a la corte a sustituir a los jueces en la decisi!n de
las cuestiones que, como el e-amen o la interpretaci!n de la prueba, les son privativas, tal regla reconoce
e-cepci!n cuando e-iste omisi!n de tratamiento de aspectos conducentes para la resoluci!n de la causa
que privan, as&, a lo resuelto, de adecuada fundamentaci!nO (Jallos, <##@#:<8*; $ que N.i bien los jueces
no est%n obligados a ponderar e-"austivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de
e-aminar aquellas oportunamente propuestas $ conducentes, susceptibles de incidir en una diversa
decisi!n final del pleitoO (Jallos <#<@#,?;*.
#6
argumentaci!n que justifica la singular eficacia probatoria reconocida a cada prueba
rendida $ a todas ellas en conjunto
:6
.
:6
Eonclu$e J4LEKN NLa e-posici!n as& lograda representa la realidad judicial del caso $ los "ec"os
quedan definitivamente fijados, pero fundamentalmente presenta la cuesti!n de modo claro, ra)onado $
controlableO (3b. cit., /. #, p%g. A8?*.
,;