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1) El documento analiza las últimas obras de Hans Kelsen y cómo defiende los valores de la verdad y la libertad.
2) Aunque la teoría pura del derecho no obedece a valores, Kelsen adopta una postura ética para defenderla y ve la verdad como el valor fundamental.
3) Kelsen argumenta que la ciencia, incluida la ciencia del derecho, debe ser libre de influencias políticas para alcanzar la verdad.
1) El documento analiza las últimas obras de Hans Kelsen y cómo defiende los valores de la verdad y la libertad.
2) Aunque la teoría pura del derecho no obedece a valores, Kelsen adopta una postura ética para defenderla y ve la verdad como el valor fundamental.
3) Kelsen argumenta que la ciencia, incluida la ciencia del derecho, debe ser libre de influencias políticas para alcanzar la verdad.
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1) El documento analiza las últimas obras de Hans Kelsen y cómo defiende los valores de la verdad y la libertad.
2) Aunque la teoría pura del derecho no obedece a valores, Kelsen adopta una postura ética para defenderla y ve la verdad como el valor fundamental.
3) Kelsen argumenta que la ciencia, incluida la ciencia del derecho, debe ser libre de influencias políticas para alcanzar la verdad.
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En los últimos opúsculos de Hans Kelsen se destacan
en forma muy precisa dos valores éticos que mueven al pensador vienés: el valor de la verdad y el valor de la libertad. Es claro que estos valores no pertenecen propia- mente a la teoría pura del derecho. Como teoría cientí- fica ella no obedece a ningún valor, pues se construye sobre la base de su interna legalidad que es desde luego la verdad, pero en este caso, no la verdad como fin exter- no sino como elemento interno de su constitución esencial. Explicando un poco mejor la anterior afirmación, po- dríamos decir que la teoría pura del derecho lleva en sí pretensión de verdad como la lleva igualmente toda cien- cia. De la misma manera el martillo lleva ínsita su fina- lidad de martillar. Pero una cosa es la finalidad del mar- tillo y otra muy distinta la finalidad del que lo usa. Ya los escolásticos distinguían con mucho rigor el "finis ope- ris" del "finis operantis". El fin interno de la teoría pura del derecho es, pues, captar con verdad la esencia y las relaciones del derecho. Pero el fin del científico que cultiva esta disciplina a la manera kelseniana podría ser otro muy distinto: podría ser también un fin político en el sentido de Kelsen, y por lenguaje que suena así: "Pero la teoría pura del derecho él tan abundantemente repudiado; podría ser, por ejem- no teme a la política, pues la historia del espíritu humano plo, el impedir que otro científico del derecho interprete muestra que la ciencia y también la ciencia del derecho el derecho vigente en una determinada dirección política se libera siempre de la esclavitud, a la que intenta some- contraria a la del que, para combatirlo, sólo usa la cien- terla la política; la ciencia está obligada por su natura- cia del derecho en el sentido kelseniano como un positi- leza más íntima a ser, si no algo más, por lo menos otra vismo jurídico. Así, verbi gratia, quien sea un colectivista cosa que un medio para la lucha por el poder. Cuando la convencido puede refutar la interpretación individualista teoría pura del derecho, a pesar de todos los ataques, se que haga un jurista liberal de las normas del código civil niega a ser un instrumento de la lucha por el poder, sobre el arrendamiento de servicios. Y para refutarlo po- cualquiera que éste sea, lo hace convencida de que en drá muy bien apelar a los principios teóricos de la teoría la eterna lucha del poder contra el espíritu, este puede pura del derecho, según los cuales las normas citadas dan sufrir derrotas pasajeras en las cuales la ciencia queda lugar a diversas interpretaciones, todas ellas científica- prisionera del vencedor provisorio; pero sabe también, mente posibles, y para el jurista ninguna verdadera. En como la historia nos enseña, que la victoria del poder so- esta forma se vendría a usar de la teoría pura del derecho bre el espíritu nunca es definitiva, que cuanto más se con un fin político, y no con la finalidad intrínseca que violenta el espíritu, tanto más poderosamente se resiste ella misma conlleva, pues se estaría impidiendo solamente hasta lograr nuevamente lo único que corresponde a su que se abra camino una interpretación contraria al colec- esencia íntima: la libertad" (p. 55-6). tivismo. Pero Kelsen adopta en la defensa de su teoría pura Resuenan en las palabras anteriores el eco de voces del derecho una actitud francamente ética. El defiende que hablan un lenguaje no estrictamente científico. Hay la teoría pura del derecho, no sólo porque con ella se allí el acento de una "concepción del mundo" con sus busca la verdad sobre el derecho, sino porque la verdad dos valores coordenados: la libertad para alcanzar la ver- es para él, el valor fundamental. En un opúsculo de 1953, dad. Ya en este momento no estamos escuchando al cien- "Was ist die reine Rechtslehre", publicado en Zurich tífico del derecho, al frío maestro del positivismo jurídico, (trad. al español por E. Garzón Valdés), escribe textual- sino al apologista de la ciencia como medio único para mente: "Pero es imperdonable que haya estudiosos que adquirir la verdad, de la libertad como su inseparable tengan el dudoso coraje de transformar esta necesidad compañero, y de la verdad misma como auténtico y su- (la de defender la política de su gobierno) en virtud, premo valor del espíritu. que negando el llamado ético de toda ciencia, renuncien Hay que reconocer que este tono no era usual en el al ideal de un conocimiento objetivo y libre de las ten- lenguaje de Kelsen. Pero no por desusado, contradice el dencias políticas..." (p. 42, Ed. Univ. Nal. de Córdoba, rigor de las tesis científicas de Kelsen sobre el derecho. Córdoba, 1938). En lo subrayado por mí se ve muy bien Su teoría pura es, por así decirlo, una ciencia de las cien- cómo para Kelsen la ciencia toda, no sólo la del derecho, cias del derecho. Y el que ahora nos hable tan entusiás- tiene un valor ético que es el de la verdad. ticamente sobre la verdad y la libertad, no implica en for- Y más aún, en las páginas finales de ese trabajo, para ma alguna contradicción a su posición de científico posi- defender esta posición ética, Kelsen emplea un elocuente tivista. En efecto, si volvemos a nuestra comparación con el teoría de la justicia, o mejor la idea de justicia que él martillo, podemos decir que Kelsen en sus primeras obras comparte y hace suya. Primero en una nota polémica con nos hablaba con rigor de cómo debe construirse un mar- Emil Brunner, Kelsen escribe: "El positivismo jurídico tillo, y cuál es el martillar propio de un auténtico mar- relativista afirma únicamente que sólo el relativamente tillo. Rechazaba en estos estudios el que el martillo se usa- justo derecho positivo y no el absolutamente justo dere- se para extraer clavos, se le emplease como arma agresiva cho natural, posee obligatoriedad jurídica. Si renuncia a o se le diese el papel de mazo. Hoy no sólo nos vuelve a aceptar un derecho natural en tanto idea crítico-norma- decir lo mismo del martillo y de su interior finalidad, sino tiva, lo hace porque esa aceptación encierra en sí misma que además nos afirma que el mejor de los utensilios es la posibilidad de justificación del derecho positivo y el el martillo y que el martillar es la labor más alta que positivismo jurídico relativista, en tanto ciencia del dere- puede hacer un artesano. Como se ve, estas últimas afir- cho niega una tal justificación" (p. 80). maciones ya no corresponden a la obra misma, el mar- Pero al final nos dice para defender la democracia: tillo, sino a su finalidad trascendente. Por más que el "Como la democracia es por su naturaleza íntima liber- agente se mantenga fiel a la finalidad de la obra, ya no tad y la libertad significa tolerancia, no existe otra forma se está defendiendo el "finis operis" en sí mismo, sino un de gobierno más favorable para la ciencia que la demo- "finis operantis", en este caso, el fin del artesano. cracia. La ciencia sólo puede desarrollarse cuando es libre, De igual manera, Kelsen ahora nos señala a la ver- y es libre cuando no está sujeta no sólo a influencias ex- dad como la suprema finalidad del espíritu y a la liber- ternas, es decir, políticas, sino cuando es internamente tad como el único medio en que la verdad es conseguida. libre, cuando en el juego de argumentos y objeciones im- Pero esta suprema finalidad del espíritu no recibe en pera una completa libertad. Ninguna doctrina puede ser Kelsen, sin embargo, ningún carácter absoluto. Porque eliminada en nombre de la ciencia, pues el alma de la nada absoluto puede afirmar un positivismo. La relativi- ciencia es la tolerancia" (pp. 83-4). dad es la única afirmación absoluta que el relativista El autor defiende en esta forma la democracia, y en puede hacer. párrafos anteriores se ha ocupado de cómo la democracia, Esto se ve claro en otro trabajo de Kelsen, publicado sin contradecir su base fundamental que es la tolerancia, el mismo año de 1953, en Viena, con el título "Was ist puede defenderse hasta con la fuerza, de los enemigos que Gerechtickeit?" (trad. de E. Garzón Valdés, edit. y ciu- pretenden derrocarla violentamente. Es decir, que el autor dad citados, 1956; citamos la traducción de 1962). Con la asume la defensa de la democracia con la misma clase de fuerza dialéctica impresionante del maestro vienés, la idea argumentos vacilantes con que los otros defienden la idea de justicia tal como ha sido concebida a través de los de justicia. Y en efecto, esto se comprueba con las pala- tiempos, sufre una crítica demoledora y casi parece que bras finales puestas en ese trabajo: "Comencé este estu- de ella no queda nada en firme. dio con la pregunta: "¿qué es la justicia?" Ahora, al lle- Por este folleto desfilan todas las grandes teorías sobre gar a su fin, sé perfectamente que no la he contestado. la justicia, sabiamente sintetizadas por Kelsen, y a decir Mi disculpa es que en este caso estoy en buena compañía. verdad, sin falsificarlas ni adulterarlas maliciosamente, Sería más que presunción hacer creer a mis lectores que cosa que en ninguna forma correspondería a su persona- puedo alcanzar aquello que los más grandes pensadores lidad moral. Pero al final, Hans Kelsen nos da su propia no lograron. En realidad, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, este hermoso sueño de la entonces ya la pretensión primera no estará sustentada humanidad. Debo conformarme con la justicia relativa; lógicamente. puedo decir únicamente lo que para mí es la justicia. De igual suerte, el jurista no adicto a la teoría pura Como la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más del derecho podría decir que la verdad humana es una importante de mi vida, para mí la justicia es aquella bajo verdad relativa, y que más alto valor ocupa en esta vida cuya protección puede florecer la ciencia y, con la cien- humana la justicia, o la seguridad o la paz, por ejemplo. cia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, Y que en tal virtud, él defiende una interpretación de la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la jus- una determinada norma jurídica, porque ella conlleva ticia de la tolerancia" (pp. 84-5). justicia, o paz o seguridad. Incluso esta misma actitud podría asumirla en un momento dado un ferviente par- El autor no pretende, pues, que la democracia sea un tidario de la teoría pura del derecho, aceptada en forma valor absoluto. Pero tampoco lo es la ciencia, como nos relativista: podrá, en efecto, ser infiel a ella en un mo- lo acaba de expresar. Ella es tan relativa como la justi- mento dado, y defender una determinada tesis jurídica con cia, bajo cuyo amparo florece. Es decir, como la justicia un oculto fondo político, porque crea que en esa forma de la democracia en cuanto tolerancia, en cuanto paz y asegura para lo porvenir una democracia mejor, una vida libertad. Pero entonces, en este proceso de progresiva rela- de mayor tolerancia y de más amplia libertad para el tivización, se ve diáfanamente que la misma teoría pura desarrollo de la ciencia misma, a la que en ese instante del derecho ya no puede defenderse con argumentos cien- le es transitoriamente infiel. tíficos, porque la ciencia del derecho de que ella, la teoría Pero si en cambio, rechazando la justicia como un pura pretende ser su último saber, encaja en la vida hu- ideal inalcanzable y hasta quizás inconceptualizable, se mana toda, y por tanto se relativiza como la misma vida postula el valor absoluto de la verdad, así sí se justifica humana. la posición de Kelsen como científico del derecho, y como En esta ilación de ideas, podríamos decir que la cien- defensor de esa forma de actividad humana que es el cia del derecho y la teoría pura del derecho no tienen saber científico. Porque siendo valor absoluto, ya no se más valor que el de existir como tales. Y su teorizante le podrá tomar como medio de algo más elevado, ya no hace muy bien en describir lo que es esa ciencia y cuáles se le podrá ser infiel transitoriamente para asegurarle son sus límites y posibilidades. Pero le está vedado el exi- una mayor realidad en lo porvenir. Entonces sí habrá una gir que esa ciencia se mantenga en su pureza metódica, actitud lógica ante el sentido de la vida, pues la vida será pues pura o impura puede servir para fines distintos de sólo así la que asegure y aumente los valores de verdad la ciencia misma. y de veracidad o de sinceridad, como escribe Kelsen. Tornando a nuestro ejemplo precedente, al fabricante Ya el tema a discutir con el maestro vienés es el de del martillo que pretendiera que el martillo sólo se emplée si la verdad sólo se adquiere por las vías y métodos del para martillar, podríamos responderle que esa pretensión positivismo lógico. Es esto lo que en nuestros días está suya sería legítima siempre que nos demostrara que el más en crisis. La conquista de Kelsen es definitiva, pero martillo es un valor absoluto. Pero si el martillar es un parcial. Nos ha enseñado a manejar con pureza el objeto valor relativo, y si el martillo puede en ocasiones ser más "derecho positivo". Pero nos ha dicho que no hay más útil como mazo o como sacador de clavos que como tal, ciencias del derecho que la del derecho positivo. En cam- bio, otros pretenden que existen diversas vías de acceso a la verdad, y, por tanto, a un derecho natural, a una idea de justicia, aunque no sean tan seguras y firmes como las que nos llevan a la sistematización del derecho positivo. Negar que esto sea posible, sería proceder como un ciego que dominara con la mayor técnica el método de Braille, es decir, el alfabeto y la lectura con los dedos, y que nos dijera que esa precisión y nitidez con que se presentan los signos táctiles, es muy superior a la de los signos visuales, para acabar al fin invitándonos a que abandonemos el empleo de los ojos. Así con la justicia; VI el hombre sigue empeñado en que la seguridad que le da el derecho positivo como objeto de conocimiento, no tie- ne por qué estorbarle su osadía de buscar por otras for- GIORGIO DEL VECCHIO Y EL PROBLEMA mas de conocer un derecho superior que sirva al primero DE LA JUSTICIA PENAL de correctivo y aún de sustitutivo en casos extremos. La pericia del tacto para el derecho positivo no lo lleva a prescindir de la posible torpeza de los ojos para mirar "La historia de las penas no es menos lo que no puede tocarse. deshonrosa para la humanidad que la de los delitos". Giorgio Del Vecchio
Diversas alusiones al tema, a través de sus obras, pe-
ro en especial dos recientes trabajos, resumen el pen- samiento del maestro italiano en torno de la justicia penal. El primero de ellos se denomina "Justicia divina y Justicia humana", que no es otra cosa que el discurso pronunciado por Del Vecchio en el XIII Curso de Estu- dios Cristianos en Asís, el 1o de septiembre de 1955 (ver- tido al español por la Revista de la Facultad de Derecho de México, 1956). El segundo se titula "El problema de la justicia penal" y tiene el subtítulo "Cárcel o resarci- miento del daño" y fue publicado en español por la "Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico" (1957-1958). No disponemos de los originales italianos y así utilizaremos para estas notas las versiones que acabamos de citar.
La Doctrina de Smend Como Punto de Inflexión de La Hermenéutica y Concepción de Los DDFF Por Los Tribunales Constitucionales A Partir de La Posguerra - Joaquín Brage Camazano