criminal (aspectos) Por Joao Marcello ARAUJO Jr. Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad del Estado de Ro de Janeiro Traduccin del portugus de Aurelia-Asuncin RICHART RODRGUEZ La historia del Derecho Penal se caracteriza por su evolucin constante. Cada poca posee su impronta, pues por muy perfecta que parezca en una poca una construccin doctrinal, siempre surgen concepciones nue- vas que agitan an ms las aguas siempre revueltas del ocano criminal. Esto ocurre actualmente en Brasil. Se vive un momento de renovacin poltico-institucional que pro- duce importantes consecuencias en la esfera del Derecho penal, pues ste, de todas las ramas del Derecho, es el ms sensible a los cambios pol- ticos (1). Estamos en vsperas de una nueva Constitucin, que anhelamos moderna, que determine los contornos de una saludable poltica criminal. Resulta por ello oportuno discutir a nivel universitario los grandes movimientos actuales de poltica criminal, especialmente porqu se t rat a del tema que domina hoy las preocupaciones de los especialistas que hace mucho abandonaron la estril e histrica discusin acerca de si el dolo debe estar en el tipo o en la culpabilidad. A continuacin analizaremos las cuestiones ms complejas y los problemas ms importantes que pre- ocupan a la humanidad en el mbito de nuestra disciplina (2), teniendo en cuenta estas corrientes cientficas. (1) BARBERO SANTOS, Marin: La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, en Revue International de Droit Penal, vol. 49, nm. 1, 1978, pgina 57. . .. . . . (2) BARBERO SANTOS, Marino: A nova Defensa Social ao aprovarse o Addendum ao Programa Mnimum, en Atas do 1. Coloquio Hispano-Bra- sileiro de Direito Penal, Ro de Janeiro, 1986. Boletn nm. 1.439Pg. 3 I. Al finalizar la segunda guerra mundial surgi el movimiento de mayor relevancia y permanencia de los conocidos. Iniciado en 1945, gra- cias a la incansable actividad de Filippo Gramtica, recibi inicialmente el nombre de Defensa Social, y ms tarde, en 1954, el de Nueva De- fensa Social, cuya Biblia es el libro de Marc Ancel (3), del mismo ao, La djense sociale nouvee, de la que deriva su denominacin (4). La Nueva Defensa Social no se caracteriza por constituir un programa tcnico de modificaciones reglamentarias (5), sino un verdadero estado de espritu o, con palabras de Ancel, por una toma de conciencia acerca de las nuevas necesidades sociales y ticas, frente a las antiguas estruc- turas y a las tradiciones obsoletas (6). Las ideas fundamentales de la Nueva Defensa Social se sintetizan en el denominado Programa Mnimo (7), establecido por la Sociedad Inter- nacional de Defensa Social, fundada en 1949. El Programa Mnimo, elabo- rado por una Comisin formada por Ancel, Hurwitz y Strahl, fue apro- bado en 1954, en el III Congreso Internacional de Defensa Social (Am- beres), mantenindose inalterado hasta el 26 de agosto de 1985, en que fue complementado con una Addenda, adoptada por la Asamblea Gene- ral que en tal fecha tuvo lugar en Miln. Tal Addenda fue obra de una Comisin elegida en Tesalnica, en 1981, por la Asamblea General de la Sociedad e integrada por los profesores Barbero Santos (Espaa), Beiderman (Argentina), Bolle (Suiza), Jescheck (Repblica Federal de Alemania), Hulsman (Holanda), Me Clintock (Gran Bretaa), Nuvolone (Italia), Rostad (Noruega), Rozes (Francia) y Voyou- cas (Grecia), que ultim la misma en su reunin de Miln de 15 de di- ciembre de 1984, siendo aprobada, como hemos dicho, en Miln por la Asamblea General en agosto de 1985. El Programa represent la victoria del pensamiento moderado, frente a las ideas ms radicales de Gramtica y stis seguidores, que propugna- ban la abolicin del Derecho penal, que deba ser sustituido por otros me- dios, no punitivos, de garanta del orden social (8). (3) Existe una edicin brasilea: Forense, Ro de Janeiro, 1979. La tra- duccin se hizo de la segunda edicin francesa, con un excelente prlogo del Prof. Heleno Fragoso. La tercera edicin francesa, refundida y aumentada, representa un esfuerzo importante de re-meditacin de las principales cues- tiones de poltica criminal. (4) MEDAUAR, Odete: Defesa Social, en Enciclopedia Saraiva de Direito, vol. 23, pg. 95. La autora critica la doctrina brasilea por el poco inters que ha mostrado por el Movimiento de Defensa Social. (5) ANCEL, Marc: La djense sociale, Presses Universitaires de France, Pars, 1985, pg. 29. (6) ANCEL, Marc: dem, pg. 9. (7) El Programa Mnimo est publicado en la Revue de science crimi- nelle et de droit penal compar, Pars, 1954, pg. 807. (8) Vase el libro de Gramtica: Principi de Difesa Sociale, Padua, 1961, y adems, del mismo autor: La lotta contro la pena, Nozione dell'ansitocilit y L'indice di ansitocialit nei suoi elementi di valutazione, publicados en la Rivista di Difesa Sociale, de 1947. Esta revista se public hasta el ao 1957. Boletn nm, 1.439Pg. 4 2209 , Se debe subrayar que el Programa Mnimo no es una especie de bre- viario impuesto a los miembros de la Sociedad Internacional de Defensa Social (9), sino la compilacin de un conjunto de reglas fundamentales .que-pueden ser admitidas por todos los partidarios de la ; -Defensa So^ cial (10). Esta, por su parte, constituye un frente en el que se renen las tendencias personales ms diversas. Por ello, la Nueva Defensa Social no debe ser considerada una Escuela, sino tan slo como una suma de aspiraciones humanistas y democrticas en materias penales a cuya acti- vidad se vinculan no pocas de las reformas ms progresistas operadas en las legislaciones penales de todo el mundo en los ltimos cuarenta aos (11). Fijados estos puntos fundamentales analizaremos a continuacin los caracteres y los postulados bsicos de la Nueva Defensa Social, que, una vez aprobada la addenda, se podra denominar, parodiando a Roberto Lyra (12), de Novsima Defensa Social. Tres son sus caracteres fundamentales: a) Ante todo, como hemos anticipado, se t rat a de un movimiento, no de un cuerpo de doctrina estable, lgico, acabado, tendente a esta- blecer dogmas. Es notorio, por el contrario, su antidogmatismo, en par- ticular respecto al neoclasicismo que, desde el final de la Guerra, pre- tendi restaurar las doctrinas que van de Binding, en Alemania, a Ca- rrara, en Italia (31). Adems de esto tiene carcter multidisciplinar, ra- zn por la cual caben en ella las ms diferentes posiciones. b) Su segunda caracterstica es la mutabilidad. Sus concepciones va- ran en el tiempo de conformidad con los cambios en las necesidades so- ciales, precisamente porque constituye un movimiento prctico que pre- tende la reforma de las instituciones jurdico-penales y la propia estruc- t ura social. c) Por ltimo, su cualidad de universalidad. Debido a una concepcin crtica, multidisciplinar y pluridimensional del fenmeno criminal est por encima y ms all de las peculiaridades de las legislaciones nacio- nales. Examinaremos ahora, los postulados de la Novsima Defensa Social: a) Realizar un continuo examen crtico de las instituciones vigentes, con el fin de actualizar, mejorar y humanizar la accin punitiva, sea para reformar o. incluso, abolir las instituciones. Constituye, por tanto, un movimiento praeter penal. (9) ANCEL, Marc: dem, pg. 32. (10) ANCEL, Marc: A nova Defesa Social, Forense, Ro de Janeiro, 1979, pgina 122. (11) BARBERO SANTOS, Marino: Ob. cit en la nota nm. 2. (12) LYRA, Roberto: Novssimas Escolas Penis, Borsoi, Ro de Janeiro, 1956. , . . (13) ANCEL, Marc: Ob. cit. en la nota nm. 4, pg. 32. Boletn; nm. 1.459Pg, 5 2210 b) Otra posicin bsica es su vinculacin a todas las ramas del co- nocimiento humano capaces de contribuir a una visin completa y total del fenmeno criminal. Adopta esta postura por entender que no es su- ficiente la sola poltica penal (14), porque el Derecho penal no es el nico instrumento para combatir la criminalidad. Por otro lado, reconoce .ex- presamente que el Derecho penal no es ni la nica ni la mejor arma que se puede utilizar en esa lucha (15). De esta visin multidisciplinar deriva su aproximacin a la criminologa, sin que por ello, se confundan, como no se identifica tampoco con el Derecho penal. La criminologa es, segn se afirma, un presupuesto de la Defensa Social, que le aporta los da- tos necesarios con el fin de establecer una estrategia, coherente y firme, para combatir la delincuencia. c) De estos postulados se deriva el tercero. A travs de la crtica cientfica de las instituciones y de los conocimientos adquiridos en la fuente de las ciencias humanas, la Novsima Defensa Social construye un sistema de poltica criminal que garantiza los derechos humanos y pro- mueve los valores esenciales de la humanidad. Por esta razn rechaza el sistema neoclsico punitivo-retributivo. La triloga de principios bsicos acabada de exponer permite, pues, la elaboracin de otras aspiraciones del movimiento. Siendo como es una manifestacin del Estado de Derecho, no puede prescindir del principio nullum crimen nulla poena sine lege, de la responsabilidad individual, de la legalidad del proceso y de la independencia judicial. Presta atencin adems, al fenmeno de la victimizacin, abogando por la proteccin a la vctima, a los grupos marginados y a los individuos en peligro, nuevo concepto, ste, con grandes posibilidades para el futuro (16). Mantiene, asimismo, la necesidad de un doble tratamiento para la cri- minalidad. Para los ilcitos menores establece el camino de la descrimi- nalizacin, mientras que para las nuevas y graves infracciones econmi- cas y contra los dems derechos difusos, al igual que para la criminalidad estatal (abuso de poder, corrupcin, etc.) recomienda el camino opuesto, o sea, el de la criminalizacin, sealando que los Estados no deberan recurrir a leyes de emergencia, que pueden caer en el terrorismo penal a que se refiere Heleno Fragoso (17) y violen las conquistas del Derecho Penal liberal, por ejemplo, el principio de legalidad. En lo referente a la reaccin jurdica contra el crimen, rechaza la pena de muerte, el uso indiscriminado de las penas privativas d libertad (14) Sobre la diferencia entre los conceptos de poltica penal y poltica criminal, vase FRANCO BRICOLA: Poltica Criminal y Derecho Penal, en Revue Internationale de Droit Penal, vol. 49, nm. 1, pg. 49, 1978. (15) FRAGOSO, Heleno Claudio: A reforma da legislacao penal, en Revista de Direito Penal e Criminologa, nm. 35, pg. 10, Ro de Janeiro, 1983. En el mismo sentido Marino BARBERO SANTOS: Cit. en la nota nm. . (16) BARBERO SANTOS, Marino: Ob. cit. en la nota nm. 2. (17) FRAGOSO, Heleno Claudio: Ob. cit., pg. 10. Boletn nm. 1.439tg. 6 2211 o de la prisin preventiva, adems del pan-penalismo. La despenaliza- cin es aconsejable como un remedio contra los efectos nocivos de la pri- vacin de libertad. En cuanto a los objetivos de la ejecucin penal, reco- noce el fracaso de la ideologa del tratamiento y de su mito mdico, ga- rantizando al delincuente el derecho a ser diferente, o sea, el de querer continuar siendo criminal, sin que por ello abandone la preocupacin so- cializadora. La accin socializadora consiste en poner a disposicin del condenado el mayor nmero posible de condiciones que le permitan, voluntariamen- te, no volver a delinquir (18). Como acabamos de ver, la Novsima Defensa Social adopta un cami- no moderado para promover reformas penales, prefiriendo no correr ries- gos de cambios bruscos que puedan llevar, en caso de fracaso, a una pr- dida de las grandes conquistas ya alcanzadas o a la interrupcin de su evolucin. Evidentemente no se trata de un movimiento revolucionario, sino de una poltica criminal humanista, con profundas bases cientficas, que confiere al Derecho penal carcter preventivo y protector de la dig- nidad humana. II. La reaccin al fenmeno de la delincuencia puede, adems, orien- tarse en otro sentido diametralmente opuesto al de la Defensa Social. Se trata de los llamados movimientos de Ley y Orden. En los ltimos aos, en particular a partir de la guerra de Vietnam, el mundo asiste a un progresivo aumento de la criminalidad, aunque, en ocasiones, slo aparente. Tal hecho, en especial respecto a los delitos gra- ves, es presentado por los mass media y por algunos polticos como un fenmeno aterrador que genera inseguridad, consecuencia del trato be- nigno que la ley dispensa a los criminales y que, por tanto, no la respe- tan. Esa propaganda masiva de hechos atemorizantes provoca en la po- blacin un verdadero estado de pnico, del que se aprovechan los movi- mientos, polticos, generalmente autoritarios, para presentarse como po- seedores de frmulas infalibles contra la ola criminal que pretenden que existe. El remedio milagroso no es otro que la represin apoyada en el viejo sistema punitivo-retributivo que ahora recibe el especioso nombre de Movimiento de Ley y Orden (19). Sus defensores alegan que los espectaculares atentados terroristas o el gangsterismo y la violencia urbana slo pueden ser controlados con leyes severas, que impongan la pena de muerte y largas penas privativas de libertad. Estos seran los nicos remedios eficaces para intimidar y neutralizar a los delincuentes y adems los nicos vlidos para hacer jus- ticia a las vctimas y a los hombres de bien, o sea, a los que no delinquen. (18) FIGUEIREDO DAS, Jorge: As tendencias recentes da Ppltica Crimi- nal e o Novo Cdigo Penal Portugus de 1982, en Revista de Direito Penal e Criminologa, nm. 34, pg. 16, 1982. (19) FRAGOSO, Heleno Claudio: Ob. cit., pg. 12. - ; Boletn' nm. 1.439Pg. 7 2212 Sostienen, por tanto, que la poltica criminal debe de orientarse en el sentido de justificar la pena a travs de las ideas de retribucin y cas- tigo. La pena, as fundamentada, sera aquella que el pueblo conoce, res- peta, teme y considera justa, pues su ejecucin es la misma para todos, proporcional a la gravedad objetiva del crimen cometido. Estas ideas, que son rechazadas por los intelectuales liberales, son tentadoras para el pueblo, que reclama, sin demasiada razn, una solucin inmediata para el angustioso problema de la seguridad ciudadana. Por otro lado, el reco- nocimiento del fracaso de la poltica del tratamiento reeducativo, pro- voca en todos, sean especialistas o no, una sensacin de frustracin, que influye en la aceptacin de las ideas represivas. "La prctica muestra que la actividad penitenciaria, cientficamente di- rigida al tratamiento del delincuente, ejecutada, asimismo, en sofisti- cados establecimientos especialmente construidos para este fin (estableci- mientos social-teraputicos), adems-de constituir una violacin sutil de los derechos humanos, por impedir al individuo ser aquello que quiere ser (20), es tambin inmoral en el sentido de que obliga al recluso a aceptar los valores de una sociedad injusta, que le marginaliza y oprime. Por otro lado, las estadsticas muestran que el tratamiento reeducativo no ha alcanzado los resultados deseados, una vez que los ndices de rein- cidencia no han disminuido (21). Este fracaso de la ideologa del trata- miento deja un espacio vaco que, como dijimos, pudo ser ocupado por los movimientos de Ley y Orden. Todo esto no basta, sin embargo, para conmover a cuantos luchan para- garantizar la primaca de los derechos humanos, hay que decir ade^ ms que esas ideas fueron alimentadas por regmenes polticos autorita- rios, basados en ideologas de la seguridad, como ocurri en Brasil du- rante la dictadura. Nuestras leyes de seguridad nacional y la asistencia tolerada de escuadrones de la muerte son buen ejemplo de los efectos de los Movimientos de Ley y Orden. Estos movimientos conciben una poltica criminal en la que: a) La pena se justifica como un castigo y una retribucin en el viejo sentido, no debindose confundir esta expresin con lo que hoy deno- minamos retribucin jurdica. b) Los llamados crmenes graves han de castigarse con penas seve- ras y duraderas (muerte y privacin de libertad de larga duracin). c) Las penas privativas de libertad impuestas por crmenes violen- tos han de cumplirse en establecimientos penitenciarios de mxima se- guridad, sometindose al condenado a un excepcional rgimen de severi- dad distinto al de los dems condenados. (20) LEJINS, Peter P.: A atual crise da poltica criminal nos Estados Unidos, en Revista de Direito Penal, nm. 23, pg. 32, 1979. (21) FIGUEIREDO DAS, Jorge: Ob. cic, pg. 14. Boletn nm. 1.439Pg. 8 2213 d) .El- mbito de prisin provisional ha de ampliarse-de ferma que .suponga una inmediata respuesta al delito. .' e) Ha de haber una disminucin de los poderes individuales del juez y un menor control judicial en la ejecucin que quedar a cargo, casi ex- clusivamente, de las autoridades penitenciarias. Los efectos de los Movimientos de Ley y Orden se empiezan a sentir en la esfera legislativa. V. gr., en las leyes norteamericanas que dejan opcin para determinadas formas o tcnicas de tratamiento penitenciario y tam- bin, en la ley francesa de Seguridad y Libertad, de 2 de febrero de 1981. Otro sntoma. de la orientacin, poltico-criminal que estamos,examinando se encuentta en la tendencia a abandonar, en los Estados Unidos, el tra- dicional sistema, de las sentencias indeterminadas y del rgimen de pa- role, tendencia denunciada por Peter Lejins en el I I I Congreso Interna- cional de Poltica Criminal, celebrado en Pars en 1979 (22), y que Ancel informa haber sido adoptado ya en el Estado de California (23). Tambin en Suecia, modelo penitenciario patrn de Europa, se repudia hoy la" ideo- loga del tratamiento volviendo al llamado sistema de penas fijas (24). En Brasil, salvo durante el perodo de la dictadura, estas ideas no encontraron eco en nuestra legislacin, al menos formalmente. En un libro reciente (25) encontramos, no obstante, estas afirmaciones: Esta- mos en plena lucha y no podemos perder tiempo. Mientras discutimos cul es la mejor solucin para combatir el crimen, el enemigo, sin vacilar y utilizando todas las armas, contina avanzando. Tenemos que actuar in- mediatamente y utilizar armas ms potentes. La mayora d los brasileos, en ocasiones conmovidos, en otras indignados por la sangre de los ino- centes derramada a cada instante, exige la pena de muerte... Sobre' est e tema, recomendamos la lectura del libro de Barbero Santos: Pena de muerte (el ocaso de un mito), en el que el autor analiza" profundamente los argumentos en favor y en contra de la pena de muerte, estudia la evolucin histrica y la situacin legislativa vigente en los distintos pa- ses y las modalidades de su ejecucin. Termina afirmando que al. ju- rista le incumbe demostrar no slo su falta de fundamento, sino tambin que el remedio utilizado agrava el mal que pretende curar (26). (22) LEJINS, Peter P.: Ob. cit., pg. 26. (23) ANCEL, Marc: Qb. cit. en la nota nm. 4, pg. 59. (24) DEL OLMO, Rosa: Ruptura Criminolgica, Universidad Central de Ve- nezuela, Caracas, 1979, pg. 183. (25) DUTRA BARRETO, Augusto: Pena de Mor te remedio social Urgen- te! EUD, Sao Paulo, segunda edicin, 1984, pg. 71. (26) BARBERO SANTOS, Marino: Pena de Muerte {el ocaso de un mito), Depalma, Buenos Aires, 1985, pg. 260. Boletn nm. 1.439Pg. 9 2214 III. Examinaremos ahora la tercera corriente poltico-criminal de nuestros das: La. Poltica Criminal Alternativa. Bajo la denominacin de Nueva Criminologa aparece otro movimiento que, al igual que la Nov- sima Defensa Social, se constituye en una especie de frente amplio que acoge en sus filas diversas tendencias (27). , Al igual que hicimos en relacin a las dos corrientes anteriormente examinadas, trataremos ahora de las caractersticas de cada una de las posiciones personales que la componen, limitndonos a sealar las lneas comunes sobre las cuales se apoyan. ' La Nueva Criminologa es una expresin genrica en la que se encie- rran denominaciones especficas, como Criminologa Crtica, Criminologa Radical, Criminologa de la Reaccin Social, Economa Poltica del delito (denominacin propuesta en Inglaterra) y otras, apareciendo cada una de ellas, a su vez, como reaccin a la Criminologa Tradicional que, basada en el pensamiento positivista, apenas se preocupa de la etiologa del cri- men y de los aspectos psicolgicos de la comisin del hecho a part i r de conceptos estratificados en la ley. Todas estas diversas Criminologas contribuyen a la formacin, en el campo de la poltica criminal del movimiento conocido con el nombre de Poltica Criminal Alternativa, cuyo principal vehculo de divulgacin fue la revista La Questione Crimnale, editada en Bolonia, bajo la direccin del llamado Grupo de Bolonia (29) (30). Como seala Barata (31), la revista La Questione Crimnale preten- da divulgar las ideas del Grupo, teniendo por finalidad contribuir a la construccin de una teora materialista del "desvo" y de la "criminaliza- dn", es decir, de una criminologa de inspiracin marxista y elaborar las lneas de una poltico criminal alternativa de carcter socialista-. Ante? de examinpr las concepciones de esta corriente, denominada sim- plemente de izquierda, conviene para su mejor comprensin hacer una breve exposicin histrica de su origen y evolucin (32). (27) TAYLOR, Ian; WAJL/TON, Paul; YOUNG, Jack, y otros: Criminologa Crtica, Ro de Janeiro, Graal, 1980, pg. XXI. (28) DEL OLMO, Rosa: Ob. cit., pg. 167. (29) ANIYAR DE CASTRO, Lola: Criminologa da Reacao Social, Ro de Janeiro, Forense, 1983, pg. 198. FRANCO BRICOLA: Poltica Criminal y De- recho Penal, en Revue Internationale de Droit Penal, yol. 49, 1., pg. 109. (30) Desde 1983 existe una Revista nueva: Dei Delitti e Delle Pene, que expresa la actual orientacin de los antiguos mentores de La Question Cri- mnale. El editorial de presentacin de esta nueva revista se public en la Revista di Direito Penal e Criminologa, nm. 35, pg. 137, Ro de Janeiro, 1983. Existen tambin las siguientes revistas especializadas: Crime and Social Justice (Estados Unidos), Kriminologisches Journal (R.F.A.) y Dviance et So- cit (Francia). (31) BARATTA, Alessandro: Criminologa Crtica e Poltica Penal Alterna- tiva, en Revue Internationale de Droit Penal, vol. 49, 1., 1978, pg. 43. (32) Para complementar, vase ROSA DEL OLMO: Ob. cit., pgs. 179 y 198. Boletn nm. 1.439Pg. 10 2215 Segn Nagel (33), opinin que comparte Ancel (34), la Criminologa Crtica tiene su marco inmediato en el movimiento estudiantil de 1968, de rebelin contra la dependencia universitaria a los intereses e ideas del neocapitalismo. De la misma manera que la Nueva Defensa Social toma su nombre del libro de Marc Ancel, a la Nueva Criminologa se la conoce as a partir de la obra colectiva de Taylor, Walton y Young, The New Criminology (1973), libro que, segn la opinin de Jurez Cirino (35), fue uno de los primeros estudios sistemticos de- desarrollo de la teora cri- minolgica bajo el mtodo dialctico, aplicando categoras de materia- lismo histrico. En Brasil, el trabajo pionero se lo debemos a Roberto Lyra Filho, que en 1972 public su Criminologa Dialctica, en el que re- formula sus posiciones, librndose de la influencia de ciertas corrientes formalistas (36). Los trabajos de vanguardia del Grupo Europeo para el estudio de la conducta desviada y del control social, de Nager, Taylor, y toda la elabo- racin cientfica desarrollada a partir de entonces, constituyen un con- junto de iniciativas poltico-culturales que llevan a sus extremos las indicaciones metodolgicas de las teoras de la reaccin social y del con- flicto, llegando a la superacin de esos mismos conceptos (37) (38). Realmente, la va por la cual se encamin la criminologa crtica fue inicialmente abierta por las corrientes ms progresistas de la crimino- loga liberal: la teora organicista, la teora interaccionista o de labelling approach, la teora de la reaccin social y otras (39). Hoy, sin embargo, la Nueva Criminologa abre caminos con sus propios postulados. Parte de la idea de la sociedad de clases entendiendo que el sistema punitivo est organizado ideolgicamente, o sea, con la finalidad de pro- teger los principios t. intereses que son propios de las clases dominantes. Los instrumentos de control social, por ello, son utilizados nicamente para mantener sumisas a las fuerzas de trabajo en beneficio de aquellos que detentan' los medios de produccin. El Derecho Penal es, de esta manera, elitista y selectivo, dejando caer su peso estrepitosamente sobre (33) NAGEL, W. H.: Criminologa Critica, en Revista de Direito Penal, nm. 1, pg. 73, Ro de Janeiro, 1971. (34) ANCEL, Marc: Ob. cit. en la nota nm. 4, pg. 57. (35) CIRINO DOS SANTOS, Jurez: Criminologa Radical, Ro de Janeiro, 1971, Forense, 1981, pg. 4. (36) LYRA FILHO, Roberto: Criminologa Dialctica, Borsoi, Ro de Janei- ro, 1972, pg. 26. . (37) PAVARINI, Massimo: Control y Dominacin, Siglo Veintiuno Edito- res, Madrid, Mxico y Bogot, 1983, pg. 155. (38) El primer manifiesto del grupo europeo para el estudio de la con- ducta desviada y del control social apareci en 1972. En el segundo, que data de 1975, se dice: El compromiso es como un programa terico y prctico, que se preocupa de relacionar los sistemas de dominio y de control con las estructuras de produccin y divisin de trabajo. (39) ANIYAR DE CASTRO, Lola: Ob. cit., pgs, 52-61, y Alessandro BA- RATTA: Ob. cit., pgs. 42-55. Boletn nm. 1.439Pg: 11 2216 las clases sociales ms dbiles, evitando actuar sobre las que tienen el poder de hacer las leyes. El sistema tiende a mantener la estructura ver- tical del dominio del poder que existe en la sociedad, que es, a un tiempo, desigual y generadora de injusticia. Esto se muestra por el carcter frag- mentario del Derecho Penal, que castiga fuertemente conductas que son tpicas de los grupos marginados y deja libre de pena conductas grav- simas y onerosas socialmente, como, v. gr., la delincuencia econmica, y esto porque sus autores pertenecen a una clase hegemnica y, por ello, deben permanecer inmunes al proceso de criminalizacin. Cuando la ac- cin represiva se orienta hacia conductas individuales e irracionales que conllevan una contradiccin en las relaciones de produccin capitalista, el castigo es inmediato e implacable en atencin a la llamada disjuncin del sistema, importando poco el perjuicio social que puedan provocar. La Nueva Criminologa demuestra que el Derecho Penal no es igualita- rio, ni protege el bien comn, e igualmente que su aplicacin no es iso- nmica (si se me permite el neologismo). Inspirada en esas concepciones, La Poltica Criminal Alternativa pro- pone las medidas siguientes: a) Abolicin de la pena privativa de libertad. Este es su caballo de batalla (40). Afirma su inutilidad, sea como instrumento de control, sea como medio de promover la reintegracin social del condenado. Dicho de otra manera, ve en la prisin una simple marca utilizada para oprimir .y marginar. Para alcanzar su principal objetivo, propone una es- trategia gradual, a travs de un intenso programa de deseriminaliza- cin (41), de despenalizacin (42) y desjuridizacin (43). Para neutralizar los efectos del sentimiento de separacin entre honestos y condenados recomienda que se incentive y facilite el acceso del pblico a las prisiones, para promover la integracin y la cooperacin entre los presos y sus organizaciones de clase. b) La Poltica Criminal debe estar orientada en un doble sentido, o sea, debe considerar la criminalidad de forma que la agrupe segn la cla- se social de donde proviene. La de las clases proletarias se interpretar (40) HULSMAN, Louk, y DE CELIS, Jacqueline Bernat: Peines perdues. Le systme penal en question, Pars, Centurin, 1982, pg. 104. (41) Sobre la descriminalizacin aconsejamos la lectura de: HULSMAN: Descriminalizagao, en Revista de Direito Penal, vol. 9/10, pg. 7; NILO BATISTAS: Algunas palabras sobre descriminalizagao, Ro de Janeiro, Lber Ju- ris, pg. 123, y RENE ARIEL DOTTI: Descriminalizagao e Criminalizagao, Duas tendencias no mbito da reforma, en Revista Forense, yol. 271, pg. 9. (42) VRSELE, Severin Carlos: Procedimentos judiciais e outras formas de controle social na prevengao do crime, en Revista de Direito Penal, vol. 24, pg. 42, Ro de Janeiro, 1977. (43) Sobre la desjuridizacin o, como otros prefieren, la desjudiciacin o desjudicionalizacin es aconsejable la lectura de las Actas del Coloquio Internacional de Direito Penal de Tokio, celebrado en 1983, publicados en la Revue Internacionale de Droit Penal, vol. 54, 1983. vi boletn nm. 1.439Pg. 12 2217 a la luz de los conflictos que surjan en razn del sistema de produccin capitalista, mientras que la accin delictiva propia de las clases domi- nantes, como la delincuencia organizada, la corrupcin poltica y adminis- trativa y la econmica se har segn la relacin funcional que existe entre los procesos legales e ilegales de acumulacin y circulacin de ca- pital y ante los procesos y la esfera poltica (44).. d) En cuanto al objetivo final de abolir el sistema penal para alcan- zarlo, como ya hemos dicho, se impone la realizacin de un largo proyecto de descriminalizacin, despenalizacin y desjuridizacin. e) Junto a esta amplia reduccin de la accin punitiva del Estado, el Movimiento recomienda la criminalizacin de las conductas que im- pliquen un dao o amenaza a los intereses fundamentales de las mayoras, v. gr., la delincuencia ecolgica, la econmica, la violacin de la calidad de vida, los delitos contra la salud pblica, la seguridad e higiene en el trabajo u otras del mismo gnero. f) Todo este esfuerzo debe ir acompaado de una propaganda masiva, ya sea para denunciar ante la opinin pblica las desigualdades del sis- tema vigente, sea para obtener el apoyo popular a los mtodos y a la ideologa de la Poltica Criminal Alternativa. Los mass media deben ser utilizados en sentido inverso al actual. Estos son, en sntesis, algunos aspectos del Movimiento de Poltica Criminal Alternativa. Constituye, sin duda, una propuesta revolucionaria y atractiva, a pesar de su connotacin poltica evidente. De todo lo expuesto, podemos concluir que una vez ms se confirma la regla segn la cual los extremos se tocan. Ciertamente, a travs de caminos antagnicos, las posturas extremas de los Movimientos de Ley y Orden y los de Poltica Criminal Alterna- tiva, intentan conseguir el mismo resultado prctico, o sea, conmover las conquistas de garantas alcanzadas por el Movimiento de Defensa Social. Esta es una de las paradojas de nuestro tiempo. Por la exposicin que acabamos de hacer se confirma que la poltica criminal est en crisis, si se entiende por tal la situacin de encontrarse ante diversas opciones y tener que decidirse por alguna. No podemos dejar de reconocer que el Movimiento de Poltica Crimi- nal Alternativa nos apasiona, ya sea por las perspectivas que ofrece, co- mo por las ideas de igualdad y fraternidad que inspira, aunque tememos por su efectividad, en especial en lo referente a la abolicin de la pena privativa de libertad. Por muy grandes que sean las contradicciones que encierra la poltica criminal, por muy negativos que sean sus efectos sobre el individuo y la sociedad, por muy altos que sean sus costos sociales, no creemos que en la actualidad ningn legislador tenga la valenta o el poder para su- (44) BARATTA, Alessandro: Ob. cit., pg. 49. Boletn nm. 1.439g. 13 2218 primirla del arsenal punitivo. Porque en la colectividad no ha desapare- cido todava la creencia segn la cual la prisin es an la mejor respues- ta posible a comportamientos considerados criminales. El vehemente deseo de una sociedad sin crmenes y sin penas es no- ble y debe espolear a todas las conciencias que aman la libertad y luchan por la igualdad y fraternidad entre los hombres. Tal aspiracin, sin em- bargo, no debe impedir reconocer la realidad, y sta, desgraciadamente, no se identifica con el sueo. Por ello, al mismo tiempo que luchamos por el progreso, debemos defender los logros ya alcanzados, pues si ses- teamos gozando con la ilusin de haberlo conseguido pueden darse retro- cesos que nos hagan despertar ante una sociedad ms cruel que la actual. Por eso, sin oponernos a las aspiraciones de la Poltica Criminal Al- ternativa, preferimos adoptar una actitud realista, acorde a la de la No- vsima Defensa Social, aunque sepamos que con ello podemos estar re- trasando el futuro. Pensamos en una Defensa Social que incorpore a su ideologa, como ya parece haber ocurrido, las propuestas asequibles de la Poltica Criminal Alternativa, para continuar luchando por la perfec- cin de las instituciones y por la garanta de los derechos del hombre, con los ojos fijos en el futuro, realizando todo para que la sociedad de maana sea otra, fraterna y justa, en la que los hombres se distingan unos de otros slo por la capacidad que tengan de amor, de crear y desa- rrollar libremente su personalidad. En ese momento el hombre habr alcanzado la felicidad y el Derecho penal habr cumplido su misin. (45) LEJINS, Peter P.: Ob. cit., pg. 30. Boletn nm. 1.439Pg. 14
Sentencia Nro. 1859-2014 de La Sala Constitucional Del Tribunal Supremo de Justicia de Fecha 18 de Diciembre de 2014 Caso Aldrim Joshua Castillo Lovera.