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Derecho Civil
Derecho de los Bienes
Juan Carlos Drr Zegers
U.C. 2010 1er. Semestre

PRIMERA PARTE
DERECHO DE LOS BIENES
LOS OBJETOS DEL DERECHO

1. Objeto.

La palabra "objeto" viene del latin "ob-iectus" que significa lo opuesto al sujeto,
concepto que tambin se expresa en la palabra alemana "gegenstand" (objeto)
que significa, precisamente, "lo contrapuesto".

As, objeto, en sentido jurdico, es lo que est fuera del sujeto (el hombre) y sobre
lo cual ste puede ejercer sus potestades o derechos subjetivos patrimoniales.

Los derechos subjetivos patrimoniales pueden referirse, en cuanto a su ejercicio, a
dos grandes grupos de objetos: Los derechos reales y los derechos
personales. Los primeros, como lo veremos en profundidad ms adelante,
recaen directamente sobre las cosas; los segundos, son las prestaciones que
tenemos derecho a exigir a otros. En estos ltimos, la relacin del sujeto activo
con la cosa misma sobre la que recae la prestacin, es indirecta.

El objeto ltimo del derecho patrimonial es, entonces, en definitiva, una cosa
sobre la cual ejercemos una potestad directa, como en el derecho real de dominio,
o indirecta, como sucede en el derecho personal o crdito.

2. Cosa-Bien.

En sentido estricto, cosa es todo lo que tiene existencia fuera del ser humano, que
es parte de la naturaleza.

En este sentido estricto, cosa es sinnimo de lo que tiene existencia corporal,
tangible fuera del hombre, lo que no necesariamente es sinnimo de bien, que
son aquellas cosas susceptibles de ser apropiadas con beneficio para el
hombre. As, una estrella es una cosa, pero no un bien.

Siguiendo este anlisis estricto, "bien", esto es, la cosa susceptible de
apropiacin con beneficio para el hombre, ms que la cosa material misma sobre
la que ejercemos un derecho, est constituido por el derecho que ejercemos en
la cosa. As, lo que constituye un "bien" que integra nuestro patrimonio, no es
propiamente la casa nuestra sino el derecho de dominio que tenemos sobre la
casa y que es la manifestacin de que esa cosa est "ligada" en utilidad para
nosotros por el dominio que tenemos sobre ella.

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En otros trminos, "bien" es sinnimo de derecho subjetivo patrimonial y cosa es
el objeto material, tangible, sobre el cual el derecho se ejerce.

Este sentido estricto del concepto de cosa dejara fuera de su contenido a los
"derechos", ya que los "derechos" se ejercen sobre cosas y resultara un
contrasentido decir que el objeto de los derechos es el derecho mismo.

Esto no significa que no haya cosas inmateriales propiamente tales entre los
objetos del derecho. Estas cosas inmateriales, sin embargo, no son los derechos,
sino cosas verdaderamente inmateriales como las creaciones del ingenio
humano, las fuerzas dominables de la naturaleza, patentes industriales, etc.

Este concepto de bien, sinnimo de derecho subjetivo patrimonial, y de cosa,
objeto del derecho, fundamentalmente referido a cosas materiales y
excepcionalmente cosas inmateriales, excluidos los derechos, es una visin
doctrinaria, pero no es lo que se desprende de nuestro Cdigo Civil.

3. Cosa-bien en nuestro Cdigo Civil.

Para nuestro Cdigo, en su art. 565, "Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales", siendo los primeros los que tienen un ser real y pueden ser
percibidos por los sentidos y, los segundos, los derechos reales y personales.

En esto, nuestro Cdigo sigui la doctrina romntica y el Cdigo francs, aunque
respecto de este ltimo, con algunas diferencias.

En efecto, para el Cdigo Civil francs, son cosas las corporales y las incorporales
como los derechos personales, y los derechos reales a excepcin del dominio.

Para el Cdigo francs
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, el derecho real de dominio recae slo sobre cosas
corporales, cosas inmateriales (obras del ingenio humano), derechos personales y
derecho reales excluido el dominio. Sucede as, siguiendo la tradicin romana
que, tratndose del derecho de dominio, el Cdigo francs lo confundi o asimil
con la cosa corporal sobre lo que recaa.

Ello se explica porque el ms importante de los derechos reales es el dominio que
otorga a su titular la plenitud de las facultades sobre la cosa en que recae. As, no
se dice ni se habla del "derecho de dominio que tengo sobre tal casa" sino de "mi
casa". En este caso, entonces, el bien no es el derecho de dominio sino la casa
misma.

En cambio tratndose de otros derechos, como la hipoteca, tal confusin entre el
derecho y la cosa no se produce y decimos, "la casa sobre la que tengo una

1
Christian Larroumet, Droit Civil, Economica, Prrs, 1988, Tomo I, pg. 308 y siguientes; Tomo II, pg. 8
y siguientes.

3
hipoteca". Aqu, entonces, el bien no es la casa sino el derecho de hipoteca sobre
ella.

En el lenguaje jurdico, entonces, desde Roma, segn los tratadistas, se habra
confirmado con este uso y habra surgido la distincin de bienes corporales, en
aquellos casos en que derecho y cosa se confunden (mi casa, mi auto) y bienes
incorporales, en aquellos casos en que derecho y cosa se mantienen separados.
(mi derecho de hipoteca, mi derecho de usufructo) y ambos, el bien corporal sobre
el que recae el dominio y los derechos, son bienes que integran el
patrimonio
2
.

Para nuestro Cdigo, sin embargo, los bienes se confunden con las cosas y los
bienes (el gnero) son las cosas corporales e incorporales (las especies). Son
corporales las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro; e incorporales, las que consisten en meros derechos,
esto es, los derechos personales y los derechos reales, sin exclusin.

4. Clasificacin de las cosas o los bienes.

Corporales - Incorporales
Muebles - Inmuebles
Especficas - Genricas
Fungibles - No fungibles
Consumibles - No consumibles
Divisibles - No divisibles
Presentes - Futuras
Singulares - Universales
Principales - Accesorias
Apropiables - Inapropiables
Comerciables - Incomerciables
Particulares - Nacionales
Pblicas - Privadas

5. COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Arts. 565, 566, 576, 577, 583 y 584.

a) COSAS CORPORALES: (Art. 565)

La corporeidad es lo que caracteriza las cosas corporales: pueden ser captadas,
percibidas, palpadas con nuestros sentidos: "quae tangi possent", como decan los
romanos. Son, as, los objetos materiales.

Los bienes corporales, agrega el art. 566, son los bienes muebles y los

2
Alessandri y Fomarriva Vodanovic Nascimiento, 1974, Los Bienes y los Derechos Reales, pgs. 14 y
15.

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inmuebles, lo que constituye la segunda clasificacin de las cosas que veremos
ms adelante.

b) COSAS INCORPORALES: (Arts. 565 y 576)

Las cosas incorporales son, por el contrario, las que carecen de corporeidad y,
para nuestro Cdigo, stas son los derechos, derechos que se clasifican en
derechos reales y personales.

Recordemos que entendemos por "derechos" las potestades o poderes que el
Derecho Objetivo reconoce a los individuos en sus relaciones con los dems con
respecto a las cosas del mundo exterior. Son estos los derechos patrimoniales
que tienen un contenido econmico, positivo o negativo, y a travs de los cuales
el individuo se vincula directamente con las cosas o con ellas a travs de otros.
No forman parte de estos derechos aquellos que se confunden con la
personalidad misma como lo son los derechos a la libertad, en la integridad, a la
vida, etc., ni aquellos derechos extra patrimoniales o familiares como la patria
potestad o la autoridad paterna.

Los derechos patrimoniales se dividen en derechos reales y derechos
personales. Esta clasificacin esencial se basa en la distinta forma como se
relaciona el individuo con las cosas que integran su patrimonio y las prestaciones
que puede exigir de los dems. La clasificacin corresponde, en cierto sentido, a
la clsica distincin de los derechos in rem y los derechos ad rem del derecho
romano: La expresin ius in rem, podramos decir, que corresponde al derecho
real y el ius ad rem, al derecho personal.

6. Derecho Real.

El art. 577 define el derecho real como "el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona".

Existe, as, en el derecho real, una vinculacin directa e inmediata entre el sujeto
del derecho y la cosa sobre la que se ejerce.

Fue el derecho real sobre una cosa corporal la forma ms antigua de acumulacin
de riqueza.

Como dice Larroumet
3
, "se requera de una cosa que tuviera una existencia
corporal, material, para someterla a nuestro poder. En realidad, es esta
sumisin de la cosa corporal al poder de un sujeto de derecho lo que
caracteriza al derecho real".

Es este el concepto clsico de derecho real.

3
Op. Cit, Tomo I, pg. 300.

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En el derecho real existe una vinculacin directa entre el individuo y la cosa que
no depende para nada de la conducta de otra persona. Es un derecho in re,
en la cosa, en virtud del cual, como dice Pothier, "ella nos pertenece a lo menos
bajo ciertos respectos". As, por ejemplo, el dominio, el ms principal, completo
e importante de los derechos reales, es el que otorga sobre la cosa la plenitud de
las potestades: usar, gozar y disponer. La cosa pertenece, es del propietario.

En otro derecho real, el de usufructo, tenemos sobre la cosa derecho directo a
gozar y usar de ella. Si bien no es la plenitud de los derechos, son derechos que
ejercemos directamente sobre la cosa sin consideracin o respecto, como lo dice
el Cdigo, de otra persona; esto es, no depende de otra persona que nosotros
podamos ejercer nuestro derecho.



7. Enumeracin de los derechos reales.

El Cdigo, en el inciso segundo del mismo arts. 577, enumera cuales son los
derechos reales: Dominio, herencia, usufructo, uso o habitacin,
servidumbres activas, prenda e hipoteca. Esta enumeracin no es taxativa
como aparece del art. 579 que establece que el derecho de censo es tambin
real en cuanto se persigue la finca acensuada. De estos derechos, expresa el
art. 577, nacen acciones reales; esto es, las "armas" que otorga el derecho
objetivo para que el titular de un derecho real acceda judicialmente al goce de su
derecho, encuntrese la cosa en poder de quien se encuentre, lo que se denomina
derecho de persecucin.

Sin perjuicio de que ms adelante en este Curso estudiaremos en detalle los
derechos reales, salvo los de herencia, prenda, hipoteca y censo que forman
partes de las materias de otros aos, corresponde conocer someramente en que
consiste cada uno de estos derechos reales.

a) El dominio o propiedad: Es definido por el art. 582 como "el derecho real
en una cosa corporal, para usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o derecho ajeno". Agrega el art. 583 que sobre las cosas
incorporales, como los derechos, existe tambin una especie de propiedad.

Vemos, as, que por este derecho el individuo se vincula directamente con la cosa
y puede libremente (ese es el sentido de arbitrariamente) usar, gozar y disponer
de ella;

b) Herencia: Es el derecho real que los herederos de una persona tienen
sobre la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones, de una persona
difunta. Este derecho lo adquieren los herederos por el solo ministerio de la ley al
momento del fallecimiento del causante y es distinto al derecho de dominio que los

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herederos en comn tienen sobre cada una de las cosas individuales que integran
el patrimonio del de cujus.

c) Usufructo: Es una desmembracin del dominio y lo define el art. 764 como
"un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo ...".

Como puede apreciarse, en el usufructo coexisten dos derechos reales: El del
dueo, que tiene la limitacin de no poder gozar de la cosa (por lo que pasa a
llamarse nudo propietario); y el del usufructuario que, como su nombre lo indica,
usa la cosa y goza de sus frutos, temporalmente.

d) Uso y habitacin: Que es un derecho real - muy abandonado - que el art.
811 define como "un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad
de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa que
si se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, toma el nombre de
derecho de habitacin".

e) Prenda: Que es un derecho de garanta o caucin y que consiste en la
"entrega de una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crdito"
(art. 2.384).

El carcter real de la prenda se aprecia en el derecho que tiene el acreedor
prendario de perseguir la cosa prendada encontrndose en poder de quien se
encuentre y el derecho de preferencia que tiene para pagarse con el producto de
la venta de la cosa respecto de los dems acreedores.

f) Hipoteca: Que la ley define como el "derecho de prenda constituido
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"
(art. 2.407).

Los derechos de persecucin y preferencia son, tambin, los que caracterizan lo
real de este derecho.

g) Censo: Que conforme a los arts. 2.264, 2.279 y 579, consiste en el
gravamen de pagar una renta a una o ms personas a cuyo efecto queda
gravado un bien raz. Este derecho - tambin muy en desuso - es real en cuanto
otorga accin para perseguir la finca acensuada.

h) Servidumbre: Que el art. 820 define como "un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo".

Como puede apreciarse, en todos estos derechos hay una vinculacin directa del
individuo con la cosa sea en plenitud, como en el dominio y la herencia, sea en
parte, como en los dems derechos. Y su titular, para aprovechar o utilizar su
derecho no necesita de la prestacin o intervencin de otra persona.

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8. Limitacin de los derechos reales.

Los derechos reales son aquellos que la ley determina y no existen otros fuera de
aquellos. La autonoma privada, esto es, la facultad de los individuos de ordenar
sus intereses libremente, no alcanza para dar el carcter de real a un derecho
que, de conformidad a la ley, no lo es.

Esta materia ha sido discutida en doctrina, a lo que ha contribuido el texto de
algunos Cdigos Civiles en el derecho comparado.

As, el Cdigo Civil francs no contiene, como el nuestro y el argentino, una
enumeracin taxativa de los derechos reales.

El Cdigo Civil espaol tampoco lo hace y, por el contrario, despus de enumerar
algunos dice que son tales "los dems derechos reales".

Sin embargo, la tendencia del derecho comparado (vgr. nuevo Cdigo suizo y
holands de 1992) es ir a la enumeracin taxativa de estos derechos.

Pero lo que s es claro es que, dentro de la estructura de nuestro Cdigo, no
puede haber ms derechos reales que los designados por el Cdigo como tales,
porque as aparece implcitamente de sus normas.

Sin embargo, es concebible que existan otros derechos reales que el derecho
comparado reconoce, como sucede en el Cdigo Civil francs, holands y otros.
Se trata de los derechos reales de "enfiteusis" y "superficie".

La enfiteusis, segn lo dispone el art. 85 del Cdigo Civil holands, es "el
derecho real que confiere al enfiteuta la facultad de detentar y utilizar un bien
inmueble ajeno. Se puede estipular, en el acto constitutivo, la obligacin
para el enfiteuta de pagar al propietario una suma de dinero, el canon,
pagadero a intervalos regulares o irregulares".

El derecho de superficie, conforme al art. 101 del mismo Cdigo, es "el derecho
real de tener o adquirir la propiedad de construcciones, obras y plantaciones
que se encuentren en, sobre o bajo un inmueble ajeno".

9. Elementos del derecho real.

En el derecho real hay dos elementos: El sujeto y el objeto.

a) Sujeto: Es el que tiene el poder o la facultad de aprovecharse de la cosa
total o parcialmente.

El grado de aprovechamiento depende del derecho de que se trate.

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b) Objeto: Es el bien o cosa sobre el que recae que puede ser una cosa
corporal u otro derecho; puede ser singular o universal, como sucede en el
derecho real de herencia.

El objeto siempre tendr que ser una cosa o bien determinado ya
especficamente, como una casa, ya genricamente, como 10 qq de trigo.

10. Clasificacin de los derechos reales.

Se suelen clasificar los derechos reales en:

Principales o accesorios segn si el derecho real subsiste por s mismo, como el
dominio, o si, para su existencia, requieren de un derecho personal o de crdito al
que acceden, como en la prenda y la hipoteca.

Dominio y derechos limitativos del dominio ejercidos sobre cosa ajena, ya de
goce (como el usufructo y el uso y habitacin), ya de garanta (como la hipoteca).

11. Atributos de los derechos reales.

La doctrina clsica nos ensea que los atributos de los derechos reales que
emanan de su naturaleza y que los distingue de los derechos personales son el (a)
derecho de persecucin; y (b) el derecho de preferencia.

El derecho de persecucin consiste en el derecho del titular de un derecho real
de ejercer su derecho encontrndose el bien sobre el que recae en manos de
quien se encuentre.

As, el dueo, titular del derecho de dominio, tiene accin reivindicatoria para
obtener la restitucin de la cosa de manos del poseedor no dueo que la detente,
sea quien sea. Puede, as, perseguir la cosa de manos de quien sea.

En otro derecho real, el de hipoteca, el dueo del bien hipotecado puede
enajenarlo; pero el dueo del derecho de hipoteca puede perseguir la cosa de
manos de quien sea, para pagarse con ella de su crdito garantizado.

El derecho de preferencia consiste en que el derecho del titular de un derecho
real prefiere a toda otra persona que pretenda tener derechos sobre esa cosa.
As, el dueo prefiere al que no lo es; el acreedor hipotecario prefiere en el pago a
aquel acreedor que no lo es

12. Derechos Personales.

Los define el art. 578 diciendo:


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"Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen acciones personales".

En los derechos personales o crditos, a diferencia de los derechos reales, no
existe una vinculacin directa entre el titular de un derecho y la cosa sobre la que
recae, sino que es una relacin jurdica entre un acreedor y un deudor en virtud de
la cual este ltimo est compelido, por un hecho voluntario o por disposicin de la
ley, a dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. As, el derecho
personal slo puede reclamarse del deudor; a diferencia del derecho real, donde el
dueo, por ejemplo, puede ejercer sus derechos directamente sobre la cosa y
reclamarla de quien sea que la tenga en su poder.

13. Derecho personal Obligacin.

En el derecho personal hay, entonces, un sujeto activo o acreedor; un sujeto
pasivo, o deudor, y un objeto que es la prestacin debida.

Mirando el derecho personal desde el punto de vista o desde la posicin del
sujeto activo o acreedor, estamos propiamente frente a un derecho personal o
crdito; pero, si nos situamos en la perspectiva del sujeto pasivo o deudor,
estamos frente a una obligacin.


(Derecho) -- Acreedor ----------- Deudor --(Obligacin)


(Obligacin)


De este modo, el derecho personal surge de una relacin jurdica entre el acreedor
y el deudor, en cuyo extremo activo est el derecho personal y en el extremo
pasivo, la obligacin. Sin embargo, en un sentido amplio, tambin se llama
obligacin a la relacin jurdica misma entre acreedor y deudor, esto es, tanto la
parte activa como pasiva.

Ahora bien, el objeto sobre el que recae esta relacin jurdica u obligacin es una
prestacin exigible por el acreedor al deudor y que como lo expresa el art. 1.438,
puede ser dar algo, hacer algo o no hacer algo. Estas distintas prestaciones
dan lugar a las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
El prximo semestre nos corresponder estudiar en profundidad la teora de las
obligaciones.

14. Elementos de los derechos personales.

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En el derecho real, como hemos visto, existen dos elementos: El titular del
derecho y la cosa o el bien sobre la que se ejerce, que puede ser, como hemos
visto, una cosa corporal, mueble o inmueble, o una cosa incorporal, esto es, un
derecho real o un derecho personal.

En el derecho personal, en cambio, existen tres elementos:

- El acreedor, que es una persona, sujeto o titular activo del derecho a exigir
una prestacin de su deudor;

- El deudor, o sujeto pasivo de la relacin jurdica, que es sobre quien pesa la
obligacin de efectuar una prestacin en favor de su acreedor.

- El objeto del derecho, esto es, la prestacin debida, que consistir en dar
algo, hacer, o no hacer algo.

15. Nacimiento de los derechos personales. Fuente de las obligaciones.

Los derechos personales pueden nacer de distintas fuentes, segn aparece de los
arts. 578, 1.437 y 2.284 del Cdigo Civil.

a) Por un acuerdo de voluntades, como en los contratos, que es por
excelencia la fuente de las obligaciones: Pedro conviene con Juan en que ste le
venda una casa. En virtud de este acuerdo de voluntades, Juan - y slo Juan -
queda obligado para con Pedro a entregarle la casa. As, Pedro es el acreedor en
esta obligacin, Juan el deudor y la casa el objeto.

b) Por un hecho del deudor, que puede ser lcito, como en los cuasi-contratos
o ilcito, como en los delitos o cuasi-delitos. Juan choca el auto de Pedro. En
virtud de este hecho ilcito de Juan, Pedro pasa a ser acreedor de Juan, el
deudor, de la indemnizacin, que ser el objeto o prestacin. Pero la obligacin
tambin puede surgir del hecho lcito de una persona, como sucede en el cuasi
contrato de agencia oficiosa, esto es, la administracin de un negocio ajeno sin
poder.

c) Por disposicin de la ley, como en la obligacin que tiene el padre de dar
alimentos a sus hijos.

Se aprecia, as, el carcter "personal" de estos derechos que pueden
reclamarse, como dice la definicin, slo de ciertas personas, esto es, del deudor.
En cambio, en el derecho real, el derecho, como tambin lo dice la definicin, se
ejerce directamente sobre la cosa objeto del derecho, "sin respecto de
determinada persona".

16. Nacimiento de los derechos reales.

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Para terminar este anlisis general, digamos que los derechos reales se adquieren
slo si ha intervenido un modo de adquirir, que la ley enumera, cuales son:
Tradicin; sucesin por causa de muerte; ocupacin; accesin; prescripcin
y la ley.

Los derechos personales, en cambio, se adquieren por el acuerdo de voluntades,
por un hecho lcito o ilcito del que se obliga o por la ley.

De all, que de los contratos no surjan jams, en nuestro sistema civil,
derechos reales. De los contratos slo surgen obligaciones o derechos
personales.

As en el ejemplo del contrato en virtud del cual Juan vende a Pedro una casa, de
ese contrato surgen slo derechos personales: El de Pedro a que Juan le haga
tradicin (modo de adquirir) de la casa, y el de Juan a que Pedro le pague el
precio.

Una vez que Juan haya hecho tradicin o entrega de la casa, esto es, una vez
que ha intervenido un modo de adquirir, Pedro pasar a ser titular del derecho real
de dominio sobre la casa.

Este enunciado trascendental en el derecho de los bienes, ser estudiado en
profundidad ms adelante.

17. Las acciones.

El art. 577 dice que de los derechos reales nacen acciones reales y el art. 578
expresa que de los derechos personales surgen acciones personales.

As, el Cdigo incluye entre los bienes incorporales las acciones. Pero, es una
misma cosa el derecho y la accin o son cosas distintas?

La doctrina tradicional o civilista sostiene que derecho y accin son una misma
cosa en un estado o situacin distinta: Toma el nombre de derecho cuando se
tiene o ejerce sin contradiccin y toma el nombre de accin cuando el
derecho se reclama judicialmente. De este modo, el derecho de dominio es
lo mismo que la accin reivindicatoria que es la que tiene el dueo no poseedor
para reclamar la cosa del poseedor no dueo.

De este modo, el derecho permanece esttico mientras no es amenazado o
vulnerado y "se viste de guerra", transformndose en accin, cuando se le vulnera
o desconoce. Por eso se dice, desde un punto de vista civilstico, que la accin
es "el derecho deducido en juicio".

La doctrina procesalista, en cambio, sostiene que la accin es algo distinto del

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derecho, ntimamente vinculado a l, pero autnomo, por las siguientes
razones:

i) Si no fuere as no se entendera la existencia de la obligacin natural,
que, siendo un derecho personal, no da accin para exigir su cumplimiento, pero
s excepcin para retener lo dado o pagado en virtud de ella. En otros trminos,
si hay obligaciones o derechos personales sin accin, la accin no puede ser la
misma que el derecho.

ii) No se concebira que un demandante perdiera el juicio al entablar una
accin ya que ello importara haber tenido accin para demandar pero no
derecho reclamado desde que perdi el juicio.

iii) No se explicaran las acciones meramente declarativas que tienen por
objeto obtener tan solo declaraciones de certeza.

As, dicen los procesalistas que la accin es un derecho subjetivo autnomo
dirigido a obtener una determinada resolucin jurisdiccional sobre la
pretensin que se hace valer (aunque sea infundada).

18. Importancia de la accin.

Un derecho sin accin es como un derecho inexistente toda vez que es la accin
el ms importante medio de defensa del derecho frente a su privacin o amenaza.
Puedo tener todos los derechos; pero, si no los puedo hacer valer, es lo mismo
que no tenerlos.

19. Clasificacin procesal de las acciones.

Desde un punto de vista procesal las acciones se clasifican en:

Acciones declarativas: Llamadas tambin de mera certeza, que son aquellas
que persiguen una declaracin judicial acerca de una determinada situacin o
relacin jurdica. Vgr.: Accin de declaracin de estado de hijo; la que tiende a
obtener una declaracin acerca de la situacin de socio, etc.

Acciones de condena: Que persiguen la declaracin de existencia de un
derecho y al mismo tiempo persigue se condene al demandado. Vgr.:
indemnizacin de perjuicios.

Acciones constitutivas: Las que tiene por objeto obtener se declare la
existencia de un estado jurdico y ordene la modificacin del existente. Vgr.:
Accin de nulidad de un contrato.

Acciones ejecutivas: Las que tienden a obtener el cumplimiento forzado de una
obligacin emanada de un ttulo indubitado.

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Acciones cautelares: Que persiguen el aseguramiento de la accin evitando el
"periculum in mora".

20. Clasificacin civilista.

Desde un punto de vista civil, las acciones se clasifican en:

a) Acciones personalsimas, de estado y patrimoniales:

Personalsimas, son las que protegen los derechos civiles de la
personalidad. Vgr. Derecho al nombre.

De estado, las que dicen relacin con las relaciones de familia propiamente
tales. Vgr.: Reclamacin de estado de hijo.

Patrimoniales, las que protegen derechos de contenido econmico.

b) Reales y personales, segn emanen de un derecho real o personal.

c) Muebles e inmuebles, segn sea mueble o inmueble el objeto del derecho
reclamado. Si se entabla para que se cumpla el hecho debido, ser mueble.

d) Petitorias y posesorias.

Petitorias, las que protegen el derecho de propiedad y dems derechos
reales.

Posesorias, las que protegen el hecho de la posesin.

e) Penal y Civil.

Penal es la que nace de todo delito y va encaminada a castigar al culpable.

Civil es la que tiende a obtener la restitucin de la cosa, la indemnizacin de
perjuicios, una mera declaracin o la ejecucin.

f) Privada, pblica y popular.

Privada, la que tiene un titular y ser aquel que tenga inters pecuniario en
el asunto de que se trate.

Pblica, la que debe ser ejercida por autoridad pblica.

Popular, por cualquier persona.


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21. Las excepciones.

As como la accin es el arma de ataque, la excepcin es el arma de defensa. A
cada accin corresponden una o ms excepciones o defensas.

Las excepciones se clasifican en:

Perentorias, que contradicen el fondo de la accin planteada. Vgr. el pago de la
deuda cobrada.

Dilatorias, que tienden a corregir el procedimiento, esto es, atacan la formalidad
de la accin. Vgr.: incompetencia del Tribunal, falta de personera del actor, etc.

22. Enumeracin de las acciones reales.

En el caso de los derechos reales, las acciones son reales porque pueden
intentarse en contra cualquiera persona, sea quien sea, que haya perturbado o
privado al titular de su derecho.

As, del derecho real de dominio, surge la accin real reivindicatoria que, como
la define el art. 889 - y estudiaremos ms adelante, - es "la que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela".

Del derecho real de herencia, surge la accin de peticin de herencia que es la
que tiene el verdadero heredero para exigir la restitucin de la herencia de manos
del falso heredero (art. 1.264).

Del derecho real de hipoteca, surge la accin hipotecaria que tiene por objeto
perseguir la finca hipotecada para pagarse con ella de quien sea que lo tiene en
su poder (art. 2.428).

Sucede lo propio con la prenda con la accin prendaria.

Respecto de los dems derechos reales, el Cdigo les concede accin
reivindicatoria. As, si el usufructuario es privado de la cosa fructuaria, como es
dueo del derecho de usufructo, tiene accin reivindicatoria para recuperar su
derecho.

23. Paralelo entre los derechos reales y personales.

a) Personas que intervienen en la relacin jurdica:

En el derecho real hay un sujeto activo que es el titular del derecho; en el
derecho personal hay un sujeto activo y un sujeto pasivo, ambos
determinados.

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b) Objeto del Derecho:

En el derecho real, el objeto es necesariamente una cosa corporal o
incorporal determinada especfica o genricamente.

En el derecho personal, el objeto es un acto humano; una prestacin positiva
o negativa: DAR - HACER - NO HACER.

c) Desde el punto de vista de su eficacia:

El derecho real se puede hacer valer "erga ommes", esto es, es absoluto.

El derecho personal, slo se puede hacer valer respecto del obligado.

Adems, el derecho real otorga derecho de persecucin de la cosa sobre lo
que recae y derecho de preferencia para pagarse con ella.

d) Desde el punto de vista de su sancin:

Derechos reales dan acciones reales y los derechos personales tan solo
acciones personales.

24. Crtica a la clasificacin de derechos reales y personales.

La clasificacin clsica de derechos reales y personales ha sido criticada en
doctrina. Para el ilustre Planiol, no existe diferencia entre ambas especies de
derechos desde el punto de vista de su estructura.

Segn Planiol, tanto los derechos reales como los personales tienen una misma
estructura. Sostiene, as, un criterio unitario para ambos derechos.

En efecto, dice que no slo en el derecho personal se dan los tres elementos:
acreedor - deudor - prestacin, sino que as sucede tambin en el derecho real.

Expresa que, de partida, no es jurdicamente concebible una "relacin" entre una
persona y una cosa que es lo que caracteriza al derecho real segn la doctrina
tradicional, sino que la relacin jurdica slo puede existir entre las personas
siendo la cosa su objeto.

Seala que en los derechos reales existe un titular del derecho (acreedor), un
objeto sobre el que recae (la cosa) y un deudor que es el universo de las
personas obligadas a respetar el derecho del titular. Se dara as la triloga
acreedor, deudor, objeto al igual que en los derechos personales. De esta forma,
Planiol transforma el derecho real en un derecho personal u obligacin pasiva

16
universal
4
.

Esta teora no ha tenido eco en la doctrina. Baudry y Lacantinerie, la califican de
un "juego de palabras".
5


La doctrina en general, refuta la teora de Planiol porque, con su concepcin, que
la doctrina llama "la personalizacin del derecho real", no solamente no
permite definir el derecho real con precisin, sino que adems tiene el efecto
de deformar el derecho personal".
6

En realidad, Planiol confunde la estructura jurdica del derecho real, que es una
potestad directa del sujeto sobre la cosa "sin respecto de determinada persona",
como lo expresa nuestro Cdigo Civil (art. 577), con la oponibilidad de todo
derecho a los terceros.

En efecto, todo derecho, sea real o personal, es oponible a los terceros en el
sentido que los terceros deben respetarlos, porque si as no fuera se estara en
una situacin parecida a la de la inexistencia de los derechos subjetivos.

As, la "obligacin pasiva universal" que Planiol ve en el derecho real, no es ms
que la oponibilidad de ese derecho a los terceros que deben respetarlo.

En el derecho personal, el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor una
determinada prestacin, pero tal derecho slo lo tiene frente a su deudor y no
frente a los terceros. Ello, en razn que esos terceros no han intervenido en la
relacin obligatoria. Esto es lo que se denomina "el efecto relativo" de las
obligaciones. Sin embargo, los terceros, esto es, los que no son deudores de un
acreedor, deben respetar el derecho del acreedor no sindoles lcito ejecutar nada
que entrabe o disminuya el derecho del acreedor.

En el derecho real, en cambio, su titular ejerce el derecho directamente sin que se
interponga entre l y el objeto del derecho un deudor; pero, del mismo modo que
en el derecho personal, los terceros deben respetar ese derecho y el titular tiene
medios para hacerlo respetar.

Entonces, cuando Planiol ve una identidad entre el derecho real y el personal en
cuanto a que en ambos existe un acreedor, un deudor y un objeto, est en un
error: El derecho personal impone slo una obligacin al deudor, por su efecto
relativo; pero, es oponible a los terceros que deben respetarlo; en el derecho real,
no hay un deudor de l, sino que simplemente es oponible erga ommes.

Sin embargo, la teora de Planiol tuvo el mrito de revisar crticamente, ms que la
clasificacin de los derechos patrimoniales, su conceptualizacin clsica.


4
Planiol, Traite Elementarie de Droit Civil, 7. Edicin, 1916, Tomo I, N 2159.
5
Luis Claro Solar "Los Bienes", edicin 1979, N 20.
6
Larroumet, op. Cit., T. II, pg. 17.

17
Es cierto, como afirma Planiol, que los derechos no tienen ningn significado sino
en las relaciones sociales, esto es, viviendo el hombre en sociedad.

Un Robinson Crusoe viviendo solo en una isla, carece de derechos; stos surgen
de las relaciones sociales, relaciones que imponen a todos el respeto de los
derechos de los dems. La "obligacin pasiva universal" que cree ver Planiol, no
es sino la consecuencia de la necesidad social de que los terceros respeten los
derechos de los dems, que no por eso desnaturaliza la esencia diferente de
ambos derechos.

25. Cosas propiamente inmateriales.

Como podemos apreciar, en materia de bienes incorporales el Cdigo Civil chileno
considera que son tales slo los derechos: los crditos y las servidumbres
activas, esto es, los derechos personales y reales, y no nombra entre ellas a las
cosas mismas incorporales, esto es, las nicas precisamente inmateriales,
como la creacin de un artista, el descubrimiento de un cientfico, la obra de un
poeta, una marca comercial, etc. Sin embargo, reconoce el Cdigo indirectamente
su carcter de "objetos" del derecho al decir en el art. 584, que "son propiedad
de sus autores"; esto es, sobre estas cosas se ejerce el derecho de dominio.

26. Importancia de esta clasificacin.

La distincin entre cosa corporal e incorporal es central y fundamental en nuestro
Cdigo.

En efecto, no solo esta distincin est expresamente consagrada como la primera
clasificacin de las cosas en el Ttulo I del Libro Segundo del Cdigo, sino que el
Cdigo la hace aplicable en materias tan importantes como los modos de adquirir
el dominio.

En efecto, como veremos ms adelante, los modos de adquirir el dominio,
"ocupacin" o "accesin", pueden slo aplicarse a los bienes corporales;
asimismo, estn sometidos a reglas distintas la adquisicin del dominio de bienes
corporales e incorporales por los modos "tradicin" y "prescripcin". Por otra
parte, tambin son distintas las reglas relativas a los actos jurdicos traslaticios del
dominio de cosas corporales o incorporales, materias todas que sern estudiadas
ms adelante este ao.

27. El cuerpo humano y los cadveres.

El cuerpo del hombre vivo no es cosa ni bien; es sujeto de derechos, no objeto.

El cuerpo sin vida, es un objeto y como tal se puede disponer de l.

Sucede lo mismo con las partes cercenadas del cuerpo humano.

18

28. COSAS MUEBLES E INMUEBLES

La segunda clasificacin de los bienes, y sin duda, la ms importante, es aquella
"brutal divisin"
7
entre bienes muebles e inmuebles.

Esta clasificacin tiene su base en la naturaleza misma de las cosas en relacin a
su capacidad de moverse o ser movidas. Por ello, en estricto rigor, es una
clasificacin aplicable a las COSAS CORPORALES.

El art. 566 del Cdigo Civil, expresa que:

"Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles", agregando el art. 567
"Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose
ellas a s mismas, como los animales (que por ello se llaman semovientes), sea
que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas".

A su turno, el art. 568 expresa que "Inmuebles o fincas o bienes races son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos".

No obstante que en consideracin a su naturaleza slo las cosas corporales
pueden propiamente ser bienes muebles o inmuebles, el Cdigo, en su art. 580,
hace extensiva esta clasificacin a las cosas incorporales, esto es, los derechos y
a las acciones, los que, como veremos, sern muebles o inmuebles segn lo sea
la cosa sobre la que recaen o que se deben.

29. Historia de la distincin.

En Roma no se conoci, con efectos jurdicos, la clasificacin de las cosas
muebles e inmuebles. En otros trminos, la movilidad o inmovilidad de las cosas
no tena influencia en el derecho.

Fue en la Edad Media que surgi esta clasificacin por la importancia que adquiri
en esa poca la propiedad raz, que era base de las fortunas territoriales. Fue en
esta poca que se acu la mxima "Res mobile, res vilis".

No obstante el cambio que se ha producido en la materia, las cosas siguen igual y
los inmuebles estn "privilegiados" en nuestra legislacin y en la de la mayora de
los pases. Incluso, esta diferenciacin existe en las modernas codificaciones.

30. Inters prctico de la distincin.


7
Pescio, Derecho Civil, Edit. Jurdica, 1950, Volumen III, pg. 164

19
Por la razn antes indicada, el inters prctico de esta clasificacin es enorme:
Podra, casi, decirse que existe todo un estatuto jurdico diferente para las cosas
muebles y las cosas inmuebles.

As, es diferente el modo de adquirir una propiedad y otra por tradicin y
prescripcin; la enajenacin es diferente; como garanta los bienes inmuebles
y muebles estn sometidos a un rgimen diferente; en materia penal, distintos
delitos se tipifican para la apropiacin de cosa mueble o inmueble ajena, etc.

31. Muebles o inmuebles y su clasificacin.

Lo que caracteriza a los bienes inmuebles es su inmovilidad, su fijeza; el no
poder ser trasladados de un lugar a otro sin arriesgar su naturaleza. Al mismo
tiempo, lo que caracteriza los muebles es precisamente su movilidad que permite
su desplazamiento sin riesgo.

Sin embargo, la ley autoriza que determinados bienes muebles por naturaleza
sean considerados inmuebles y, al mismo tiempo, que determinados inmuebles
por naturaleza sean considerados muebles, especialmente para los efectos de
constituir sobre ellos derechos en favor de terceros. La ley, al permitir tal cosa, no
hace sino reconocer una realidad.

De este hecho surge una clasificacin de los bienes muebles e inmuebles:

a) Bienes corporales inmuebles por naturaleza, por adherencia y por
destinacin.

b) Bienes corporales muebles por naturaleza y por anticipacin.

Veremos tambin en este acpite, los bienes incorporales, esto es, los derechos
que la ley, como dijimos, los reputa muebles o inmuebles.

32. BIENES CORPORALES INMUEBLES:

a) INMUEBLES POR NATURALEZA

Bien corporal inmueble por naturaleza es el que responde a la definicin del
artculo 568, designando dicha norma como tales la tierra y las minas:

Tierra: Es el suelo y el subsuelo sin lo plantado, ni edificado sobre ella.

Minas: Las sustancias minerales formadas naturalmente antes de su extraccin.

Predios o fundos: El inciso 2 del artculo 568, nos dice que las casas o
heredades se llaman predios o fundos.


20
En estricto rigor, los nicos bienes inmuebles por su propia naturaleza son los
que el Art. 568 enumera: la tierra y las minas.

Los predios o terrenos se clasifican, en el hecho, en urbanos o rsticos.

Los criterios para distinguir si un predio es urbano o rstico son variados y
dependern de la ley que se refiera a ellos particularmente. En efecto, la Ley
General de Urbanismo y Construccin emplea un criterio diferente que el de la ley
de impuesto territorial o de la ley de impuesto a la renta.

Pero en general los criterios se cien al destino y ubicacin: As, son urbanos los
ubicados dentro del radio urbano y son rsticos, los otros; pero, a veces se les
agrega el elemento finalidad: As, ser urbano si el predio est dentro del radio
urbano a menos que est destinado al cultivo agrcola.

Es importante determinar si un bien es urbano o rstico para variados efectos:
Permisos para construir; subdivisiones; impuestos, etc.

b) INMUEBLES POR ADHERENCIA

Aparecen del mismo artculo 568: los que "adhieren permanentemente" a un
inmueble por naturaleza, como los edificios y los rboles, a los que el art. 569
agrega las plantas adheridas al suelo por sus races.

En consecuencia, inmueble por adherencia es aquel que sin serlo por su propia
naturaleza pasa a ser inmueble por su adhesin o incorporacin a un
inmueble por naturaleza que lo transforma permanentemente en inmovilizado, en
trminos tales que ya no puede, sin detrimento, volver a su estado natural de
mueble.

El Cdigo Civil francs califica de inmuebles por naturaleza, adems del suelo, los
edificios, las cosechas pendientes, la fruta de los rboles, la madera de los
mismos, pero es indudable que ellos no lo son.

En efecto, los frutos de los rboles, la madera de los rboles, es indudable que
son bienes destinados a ser muebles y que son inmuebles slo
transitoriamente; mientras los frutos estn verdes; mientras la madera no se
corta, etc.

Sucede lo mismo con los edificios. Estos se conforman por un conjunto de bienes
muebles que por la accin del hombre pasan a inmovilizarse en un edificio.

Nuestro Cdigo no incurri, como el Cdigo Civil francs, en el error de calificar
estos como inmuebles por naturaleza sino por adherencia.

33. Anlisis especial de algunos bienes.

21

Por las particularidades que tienen, es de inters detenerse en algunos bienes
para su anlisis:

i) Edificios: Los edificios, esto es, cualquier tipo de construccin (una casa,
un puente, etc.) adhieren o se incorporan a la tierra por sus cimientos y si bien es-
tn conformados por un conjunto de bienes muebles: cemento, fierro, etc., han
perdido su propia naturaleza por su incorporacin a un todo diferente que
les ha hecho perder su capacidad de movilidad. El cemento, ya no es
cemento sino muro o cimiento; la madera de las ventanas, ya no es madera, sino
ventana o puerta.

ii) Edificios construidos en terreno ajeno:

Discutida ha sido en la doctrina, discusin que se refleja, tambin, en fallos
contradictorios de nuestros Tribunales de Justicia, la naturaleza de mueble o de
inmueble de un edificio construido en terreno ajeno.

La ley no ha definido lo que debe entenderse por edificio, por lo que debemos
atenernos a su sentido natural y obvio. Segn Arturo Alessandri, citando a Claro
Solar, por edificio debe entenderse "toda obra o construccin ejecutada por el
hombre mediante la unin de materiales y adherida al suelo
permanentemente".
8


Hay quienes sostienen, como Delvincourt
9
, que los edificios no se consideran
inmuebles por su naturaleza, sino que por adherencia, mientras pertenezcan al
dueo del terreno, pero pasan a la categora de muebles por anticipacin si
pertenecen a otra persona que el dueo del suelo.

Esta tesis ha sido sustentada por siete fallos de nuestros Tribunales de Justicia
10

Por el contrario, hay quienes sostienen que los edificios son siempre inmuebles
por adherencia no pudindose hacer una separacin total y absoluta entre el
edificio y el terreno en que est construido. As, independientemente de quien sea
el dueo del terreno en el que se construya, se tratara de inmuebles por
adherencia, lo que se desprendera del tenor literal del art. 568 del Cdigo Civil
que expresa que "inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos".


8
De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, 1943, pg. 241, N 347.
9
Cit. Por Claro Solar, op. Cit., T. III, edic. 1979, pg. 54, nota 120.
10
C. Suprema, 8 Octubre 1867, G. 1867, N 1.734, pg. 753; C. Santiago, 15 Septiembre 1886, G. 1886, N
2.837, pg. 1793; C. Valparaso, 11 Noviembre 1893,G. 1893, t. III, N 3.623, pg. 18; C. Concepcin, 20
Noviembre 1901, G. 1901, t. II, N 3.537, pg. 1693; C. Tacna, 22 Julio 1910, G. 1910, t. I, N 607, pg.
1050; C. Suprema, 1 Diciembre 1928, G. 1928, 2 sem., N 68, pg. 434, T., t. 27, sec. 1a., pg. 71 y C.
Concepcin, 16 Mayo 1936, G. 1936, 1er. sem., N 91, pg. 391 y G. 1938, 1er. sem., N 16, pg. 125, R., t.
35, sec. 1a., pg. 414.

22
Esta doctrina la sostiene Luis Claro Solar
11
y, entre los franceses, Aubry y Rau
12
.

Esta doctrina es sustentada por un fallo de la Corte de Santiago
13
y un fallo de la
Corte Suprema de 13 de Julio de 1938
14
.

El Cdigo Civil se refiere a esta materia al tratar del modo de adquirir el dominio
llamado "accesin" de las cosas muebles a inmuebles. El art. 669 expresa que el
dueo del terreno en que otro edifica sin su conocimiento "tendr el derecho de
hacer suyo el edificio (...) mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe (...), o de obligar al que edific (...) a pagarle el
justo precio del terreno ...".

Como se puede apreciar, esta norma no otorga el dominio por accesin al dueo
del terreno por la sola circunstancia de incorporar el edificio al terreno; por el
contrario, deja subsistente dos derechos de dominio entretanto no se haga uno de
ellos dueo del edificio o del terreno mediante las correspondientes
indemnizaciones.

Siendo indudable que, conforme al art. 568 el edificio es un inmueble por
adherencia y que conforme al art. 571 las cosas accesorias a un inmueble por
naturaleza, esto es, los inmuebles por adherencia pasan a ser muebles por
anticipacin desde que pertenecen a quien no es dueo del inmueble por
naturaleza, y que, conforme al art. 669 el edificio y el terreno pertenecen a
distintas personas, nos parece que la tesis de Delvincourt y de la mayora de la
jurisprudencia nacional fuera la acertada.

iii) Plantas y rboles: Por las mismas razones ya dadas, son inmuebles por
adherencia como lo expresa el art. 569, con la excepcin consignada en la
segunda parte del mismo artculo, esto es, cuando, por estar en maleteros o
cajones, tengan la movilidad caracterstica de los muebles.

iv) Frutos y Productos: Son tambin inmuebles por adherencia mientras no
son separados legal o materialmente. La separacin se produce legalmente,
cuando se constituye a su respecto derechos en favor de terceros, como cuando
se venden antes de su separacin. La separacin se produce materialmente,
cuando se cosechan. Aparece, as, con claridad de la interpretacin contrario
sensu del Art. 571.

Pierden la calidad slo si se separan definitivamente. La separacin transitoria,
conforme al Art. 573, no les hace perder su calidad de inmuebles por
adherencia.


11
Op. Cit., ed. 1979, t. III, pg. 53, N 38.
12
Luis Claro Solar, op. Cit.
13
28.6.1878, G. 1878, N 2.148, pg. 879 y un fallo de la Corte Suprema del 13.7.1938
14
R., t. 36, secc. 1a., pg. 86.

23
v) Otros inmuebles por adherencia:

La jurisprudencia ha calificado de inmuebles por adherencia:
- Los durmientes y rieles de un ferrocarril
- Los puentes y los alcantarillados
- Terraplenes, cortes y tneles
- Lneas telegrficas
- Un horno de panadera.

Siendo la adherencia o incorporacin el elemento esencial que transforma al
mueble en inmueble, no son inmuebles las construcciones volantes, esto es, las
que slo estn depositadas o puestas sobre el suelo sin adherir a l, o que puedan
separarse sin detrimento volviendo a su calidad de muebles.

34. Trmino de la calidad de inmuebles por adherencia.

Los inmuebles por adherencia dejan de ser tales cuando se separan del inmueble
por naturaleza de una manera definitiva recuperando, as, su calidad de bienes
muebles.

As aparece de los artculos 571 y 573.

Esta separacin puede ser material o jurdica.

Ser material cuando fsicamente se separen del inmueble, vgr., el bosque que se
tala.

Ser jurdica, cuando sobre el inmueble por adherencia se constituyan derechos
en favor de terceros, vgr., cuando el bosque se vende sin el terreno al que
adhiere. En este caso, el bien pasa a ser mueble por anticipacin, a que nos
referiremos ms adelante.

c) INMUEBLES POR DESTINACIN

En este caso tambin estamos frente a bienes muebles por naturaleza que, sin
embargo, la ley los considera inmuebles, no por estar inmovilizados por su
adherencia que los hara perder su propia naturaleza, como los inmuebles por
adherencia, sino por estar PERMANENTEMENTE DESTINADOS AL USO,
CULTIVO Y BENEFICIO de un inmueble.

Trata de ellos el artculo 570. Esta norma enumera bienes que debieran
considerarse inmuebles por destinacin. Sin embargo, los numerados en los
incisos segundo y tercero, dependiendo de sus particularidades, podran no ser
inmuebles por destinacin sino, como aparece de su descripcin, puede tratarse
de inmuebles por adherencia.


24
Por otra parte, debe agregarse como inmueble por destinacin los que se
designan en el art. 572 cuando se encuentran en la situacin descrita en el ltimo
prrafo del mismo artculo. Esto es, son inmuebles por destinacin las cosas de
ornato y comodidad que se embuten en las paredes cuando pueden separarse sin
detrimento de ellas. Si no pueden separarse sin detrimento, pasan a ser
inmuebles por adherencia y, si solo estn clavadas y pueden removerse
fcilmente, no pierden su calidad de muebles.

Entre los bienes muebles que son inmuebles por destinacin se encuentran
tambin las aguas, segn expresamente lo seala el art. 4 del Cdigo de Aguas
que expresa "Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero
destinadas al uso, o beneficio de un inmueble, se reputan inmuebles".

Interesante resulta comentar en relacin con los bienes muebles y los requisitos
para que sean considerados inmuebles por destinacin, un fallo de la Corte
Suprema de 31.3.82
15
, que neg el carcter de inmueble por destinacin a las
lneas, postaciones y transformadores de electricidad destinados a servir la
actividad normal de la empresa propietaria (empresa elctrica). Respecto de
estos bienes, la Corte resolvi que no eran inmuebles por adherencia, ya que
era susceptible retirarlos sin que se destruyeran, declarando que tampoco eran
bienes inmuebles por destinacin pues su destino no era el uso y beneficio
exclusivo de un inmueble determinado. As, la Corte Suprema considera que el
destino exclusivo a uno o ms inmuebles determinados es un requisito,
tambin, para que un mueble pueda ser considerado inmueble por
destinacin, lo que no existe en una lnea o postacin elctrica que est
destinada al uso, beneficio o servicio de un nmero indeterminado de inmuebles.

Parece razonable la conclusin de que no se trata de inmuebles por destinacin.
Ms discutible, sin embargo, es la conclusin de la Corte en cuanto a que no se
trate de inmuebles por adherencia. La justificacin del criterio de la Corte la
podemos encontrar en la circunstancia de que tales instalaciones, como postes,
etc., estn situadas en bienes races que no son de propiedad de la empresa
ya que en este caso, al ser distinto el dueo de la lnea elctrica que el o los
dueos del o de los terrenos en donde estn instaladas, se tratara en realidad no
de inmuebles por adherencia, sino de muebles por anticipacin.

35. Importancia.

Reconozcamos antes que nada que es una clasificacin artificiosa y digamos que
los cdigos modernos no la aceptan. Sin embargo, se estableci como un
mecanismo de proteccin a la utilidad de los inmuebles.

En nuestra legislacin es importante para los efectos de:


15
R. t. 79, secc. 1a., pg. 16

25
i) Art. 1.830, expresa que la venta de una finca comprende los inmuebles a
que se refiere el art. 570.

ii) Art. 2.420, que dispone que la hipoteca incluye los inmuebles "accesorios".

iii) Arts. 1.118 y 1.121, relativos a legados que contienen normas semejantes.

36. Diferencia con los inmuebles por adherencia.

En los bienes inmuebles por destinacin, los muebles no pierden su naturaleza
de muebles; en los por adherencia, si la pierden; al menos su individualidad
mueble y pasan a formar, por su incorporacin, otro bien o un todo diferente (vgr.
un edificio).

No siempre ser fcil determinar si un determinado bien es inmueble por
adherencia o por destinacin y el hacerlo ser cuestin de hecho en la causa,
esto es, deber ser probada en la causa (a diferencia de las cuestiones de
derecho que no se precisan probar).

Y como hemos dicho, ello puede llegar a ser importante para saber qu cosas se
incluyen en la venta de un fundo, en la hipoteca de una casa o en un legado.

En la materia, hay dos interesantes casos fallados por nuestros tribunales:

El Fisco cobr impuestos territoriales, esto es, contribuciones de bienes races a
una empresa de gas, por su red de caeras subterrneas por estimar que se
trataba de un inmueble por adherencia y stos se comprenden dentro de lo
gravado por la Ley de Impuesto Territorial. La Corte Suprema estim que las
caeras eran bienes inmuebles por destinacin y no por adherencia,
rechazando el cobro. Toda la razn tuvo la Corte al fallarlo as, puesto que las
caeras pueden separarse sin detrimento recuperando su calidad natural de mue-
bles
16
.

Una persona compr en un remate algo as como 30 casas para renta, esto es,
para arrendarlas. El dueo anterior haba hecho un contrato por el cual venda a
un tercero todos los artefactos de bao de esas casas y reclam su entrega.
Estim la Corte que eran inmuebles por destinacin que se haban comprendido
en el remate y que de ellos el dueo anterior no haba hecho tradicin a quien se
presentaba como dueo, por lo que desestim la demanda
17
.

37. Requisitos de la destinacin.

La doctrina considera que deben darse tres requisitos para que un bien sea

16
R.D.J., T.38, secc. 1., pg. 291, 19 Agosto 1994.
17
C. Santiago, 14.11.38, R.D.J., tomo 43, sec. 1a., pg. 227.


26
considerado inmueble por destinacin:

a) La cosa debe colocarse en un inmueble;

b) Que esa colocacin se haga en inters del inmueble, esto es, para su uso,
cultivo o beneficio distinguiendo as, algunos autores, una destinacin
industrial, comercial, agrcola, ornamental y domstica.

No se requiere en nuestra ley que la destinacin la haga el dueo de la cosa salvo
en los casos en que as lo expresa el Cdigo.

La destinacin, entonces, debe hacerse para el uso, cultivo o beneficio de un
inmueble o inmuebles determinados.

c) Que la destinacin sea permanente aunque no perpetua.

Cundo cesa tal calidad? Conforme al art. 573, cesa tal calidad desde que se
separan por quienes les haba destinado con el objeto de darles otro destino.

38. BIENES CORPORALES MUEBLES.

a) MUEBLES POR NATURALEZA

Son los que responden a la definicin. Se dividen en: semovientes y cosas
inanimadas (art. 567).

Esta diferenciacin carece de inters ya que unos y otros se rigen por las mismas
normas.

b) MUEBLES POR ANTICIPACIN

A esta categora de bienes se refiere el art. 571. Son aquellas cosas inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinacin, que la ley reputa muebles an
antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos en favor de
terceros.

El caso ms claro es el de un bosque: la venta de un bosque separado del terreno
es una venta de inmueble o de mueble? Se trata en realidad de muebles por
anticipacin. Muy importante es conocer la diferencia por las solemnidades a
que est sujeta la enajenacin de inmuebles y por la forma de la tradicin.

39. Problema de las energas.

La clasificacin de cosas corporales muebles basada en la "movilidad" y
"corporeidad" o tangibilidad - entendida en su sentido clsico - deja fuera bienes
que cada da adquieren ms importancia, como sucede con las energas. La ener-

27
ga elctrica Qu clase de bien es? material o inmaterial? es mueble? Si lo
incorporal son slo los derechos qu es la energa nuclear, trmica, elica, etc.?
La doctrina no ve inconveniente en declarar que las energas todava pueden
someterse la clasificacin tradicional, en la medida que no exijamos una
tangibilidad absoluta. La energa elctrica sera, as, un bien corporal porque es
en cierto sentido tangible.

Especficamente respecto de la energa elctrica - principios aplicables tambin a
otras energas - los autores mayoritariamente sostienen que se trata de un bien
corporal mueble.

No obstante lo anterior, ha sido discutido si la electricidad puede ser considerada
como un bien mueble susceptible de ser apropiada y transportada. En sentido
positivo se pronuncia la Corte de Talca el 7 de Septiembre de 1920
18
. A la misma
conclusin llega Luis Claro Solar
19
.

Don Jos Miguel Seguel, en su Memoria "La industria elctrica ante la legislacin
chilena"
20
, manifiesta que la electricidad es desde luego un bien porque puede ser
acumulada, medida, aislada, transportada y transformada a voluntad, de manera
que es posible hacerla pasar del dominio de una persona al de otra, agregando
que es mueble porque puede transportarse de un lugar a otro.

Otros autores, en cambio, especialmente los alemanes Oertmann y Lehmann
21
,
expresan que la corriente elctrica no puede ser considerada cosa por tratarse de
un estado especial de movimiento de las molculas de otro cuerpo (el hilo
conductor, etc.) y no un fluido "conducido" por o sobre ste. "Cosa" sern los
alambres conductores, los acumuladores, etc., pero no la corriente elctrica como
tal.

En nuestra opinin, la energa, desde que puede acumularse y transformarse, es
indudablemente un bien mueble.

40. Reglas especiales relativas al alcance de la expresin bienes muebles.

La ley ha establecido, para fines interpretativos de la voluntad de las partes,
diversos significados de la expresin "muebles".

En efecto:

a) Segn el inciso 1 del art. 574, "Cuando por la ley o el hombre se usa la
expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo
lo que se entiende por cosa mueble, segn el artculo 567". Esto es, si en la

18
G.1921, 1er. Sem. N 28, pg. 161 y R., t. 19, secc. 1., pg. 5.
19
Op. Cit., t. VI, edic. 1930, pg. 102.
20
Santiago, 1941, pg. 304, cit. por Rep. de Legislacin y Jurisprudencia N 6 del art. 567 del C. Civil.
21
Rep. De Legislacin y Jurisprudencia, edic. 1995, nota dem.

28
ley o en un contrato se habla slo de bienes o cosas "muebles" sin otro calificativo,
se aplicar "nicamente a las cosas corporales siguiendo as la doctrina de los
comentadores del Derecho romano y eliminando las cuestiones que la
indeterminacin de este punto ofreca en el antiguo derecho"
22
.

b) El inciso 2 del mismo artculo 574, contiene una norma de mucha
importancia prctica.

Nos dice esta disposicin que "en los muebles de una casa no se comprender
el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas,
los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes
y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o
sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las
que forman el ajuar de una casa".

El sentido y alcance de esta norma se ve complementado con lo dispuesto en el
artculo 1.121, que dispone que "si se lega una casa con sus muebles o con
todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el
legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las
que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la
misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda y se encuentran en ella. En uno y otro caso no se debern de los
dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador
expresamente designare".

41. BIENES INCORPORALES MUEBLES E INMUEBLES.

Si bien por su naturaleza la clasificacin de bienes muebles o inmuebles slo
debiera comprender los bienes corporales, el art. 580 dispone "que los
derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe".

As, esta clasificacin de muebles o inmuebles alcanza tambin a los derechos
reales, los derechos personales y las acciones.

En cuanto la norma seala que son muebles o inmuebles los derechos segn lo
sean las cosas sobre las que han de "ejercerse" estamos frente a los derechos
reales ya que slo los derechos reales son los que se ejercen sobre las cosas;
en cambio; cuando dice lo mismo pero refirindose a la naturaleza de la "cosa
que se debe", esto es, a lo que el deudor est obligado, estamos frente a los
derechos personales o crditos.

De esta forma, el derecho de dominio que tengo sobre mi casa, es un derecho

22
Claro Solar, op. cit., pg. 112.


29
real inmueble; el derecho de dominio que tengo sobre un auto, es un derecho
real mueble; el derecho que tengo a que mi vendedor me entregue la casa que
compr, es un derecho personal inmueble y el derecho que tengo a pedir la
restitucin del dinero prestado, es un derecho personal mueble.

Dijimos en un comienzo que los derechos personales eran los que tenamos
respecto de determinadas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley han contrado para con nosotros la obligacin de dar algo; hacer
algo o no hacer algo.

De ah que las obligaciones se dividan en obligaciones de dar, hacer y no ha-
cer; o, en otras palabras, el objeto del derecho personal puede ser una prestacin
de dar, un hecho o una abstencin.

La obligacin es de dar cuando tiene por objeto la transferencia del dominio de
una cosa o la constitucin de otro derecho real sobre ella.

De hacer, cuando se debe un hecho, una conducta.

Y de no hacer, cuando alguien debe una abstencin.

De este modo, la obligacin que tiene el vendedor de una casa de transferir el
dominio a su comprador es una obligacin de dar. Y ser mueble o inmueble
segn la naturaleza del bien objeto de la obligacin.

Pero, qu sucede si el objeto del derecho no es un bien o cosa que nos deba ser
dada, sino que un hecho o una abstencin?

En principio tales derechos no debieran ser ni muebles ni inmuebles. Sin
embargo, como todos los bienes deben tener tal clasificacin, el art. 581 contiene
una norma muy importante: Los hechos que se deben se reputan muebles.

No siempre es fcil distinguir si un determinado derecho personal es mueble o
inmueble porque puede ser difcil determinar a veces cual es el objeto del derecho.

Pongamos un ejemplo:

El derecho del comprador de un inmueble a que su vendedor le transfiera el
dominio de la casa comprada, es indudablemente inmueble porque el derecho
recae precisamente en una cosa que debe ser dada, ya que el contenido de la
prestacin debida por el deudor es el propio de una "obligacin de dar", esto es,
de transferir el dominio de la cosa vendida.

Pero, qu sucede con el derecho del que toma en arriendo una casa para que
su arrendador le entregue la casa? Cul es el objeto de este derecho? Es
evidente que no es la casa porque respecto de ella el arrendatario no tendr

30
derecho real alguno que ejercer. Es un hecho que se debe: Entregar la casa sin
"darla". En tal caso, el derecho personal ser mueble porque "los hechos que se
deben se reputan muebles".

Importancia: La importancia de determinar si mi derecho y, en consecuencia la
accin para reclamarlo es mueble o inmueble, es la determinacin del tribunal que
es competente para conocer del juicio. Si la accin es inmueble, ser competente
a falta de acuerdo de las partes, a eleccin del demandante, el juez del lugar
donde la obligacin se contrajo o el lugar donde se encuentra la especie (art. 135
Cdigo Orgnico de Tribunales).

Si la accin es mueble, a falta de acuerdo e las partes, ser competente el juez del
domicilio del demandado (art. 138 Cdigo Orgnico de Tribunales).

42. COSAS ESPECFICAS O GENRICAS

Cosa especfica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la
determinada por sus caractersticas propias que la distinguen de las dems de su
especie o gnero. Vgr.: Mi caballo que se llama Africano, el fundo "El Peral".

Cosa genrica, o de gnero, en cambio es la determinada slo por los caracteres
comunes de los de su gnero. Vgr. Un caballo; un qq. de trigo; un automvil
Datsun.

Esta clasificacin aparece del inciso 3 del art. 951 del Cdigo Civil aunque el
Cdigo no la regula orgnicamente como las cosas corporales e incorporales,
muebles e inmuebles. Varias disposiciones del Cdigo se refieren a este tipo de
cosas asignndoles distintos efectos. Vgr.: arts. 1.508, 1.509; 1.510
(obligaciones de gnero); 1.548 (la obligacin de dar contiene la de entregar);
1.549 (obligacin de conservar); 1.550 (riesgo de prdida de la cosa), 1670
(prdida de la cosa), 1.820, (riesgo de la especie o cuerpo cierto en la
compraventa), 1.831 (venta de un bien raz como especie o cuerpo cierto o por las
cabidas).

43. Importancia de la distincin.

Tiene mucha importancia para determinar los efectos de la entrega de la
cosa, la conservacin de la cosa y la prdida de la cosa

As, el deudor de cuerpo cierto est obligado a cuidarlo y conservarlo hasta la
entrega y debe emplear en la conservacin de la cosa el debido cuidado (arts.
1.548 y 1.549).

El deudor de cosas de gnero, en cambio, puede destruirlas o enajenarlas sin que
el acreedor pueda oponerse mientras existan otras del mismo gnero; por lo
tanto, el deudor de gnero no tiene la obligacin de conservar la cosa (art. 1.510).

31

La prdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligacin (art. 1.670)

No as en las de gnero: El gnero no perece ("genius non perit").

44. CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Son consumibles las cosas que, en razn de sus caractersticas especficas, se
destruyen natural o civilmente con EL PRIMER USO, en trminos que su titular
no puede volver a servirse de ellas.

La destruccin natural importa la desaparicin fsica del objeto: la fruta que nos
comemos, la bebida que tomamos.

La destruccin civil se produce cuando el primer uso es la enajenacin de la co-
sa. Esto es, que el uso natural de la cosa es la enajenacin. Vgr.: El dinero: su
uso consiste, precisamente, en pasarlo a manos de otro, en trminos que no
puede nuevamente servirse de l. Del mismo modo, la mercadera que un
comerciante tiene en su negocio por su naturaleza est destinada a ser
enajenada.

En realidad, todo consumo de una cosa importa un acto de disposicin; sea para
hacerla desaparecer naturalmente, fsicamente; sea para hacerla desaparecer
jurdicamente del patrimonio del titular enajenndola.

La consumibilidad debe producirse por el primer uso ya que su destruccin o
desaparicin es el nico uso natural que pueden tener (como norma general)
una manzana y el dinero. No sucede lo mismo con las joyas y aquellos otros
bienes que no desaparecen con el primer uso.

Un automvil, por ejemplo, puede ser utilizado sin necesariamente consumirlo
naturalmente y sin que su destino natural sea enajenarlo; por eso es un bien no
consumible.

Esto es lo que se llama consumibilidad objetiva.

Puede haber una consumibilidad subjetiva: el automvil de una compraventa de
autos.

Nuestro Cdigo trata esta materia en el art. 575 confundiendo la consumibilidad
con la fungibilidad. En efecto, conforme a dicha norma: Las cosas muebles se
dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de
que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles".


32
Importancia: Para ciertos actos o contratos que requieren la conservacin de la
cosa y, en consecuencia, no pueden ser consumibles. As sucede en el usufructo
(art. 764, con el alcance del art. 789) y en el comodato (art. 2.174).

45. FUNGIBLES - NO FUNGIBLES

Fungibles son las cosas corporales muebles que pueden ser representadas
exactamente por otras del mismo gnero y calidad; que tienen el mismo
poder liberatorio: con cualquiera de ellas se cumple la obligacin. Esta
clasificacin es slo aplicable a las cosas corporales muebles.

Pescio define las cosas fungibles como "Aqullas que por la relacin de
equivalencia que tiene con otra puede llenar su misma funcin liberatoria".
23


No fungible, por el contrario, son las que no tienen tal carcter, como la ltima
botella de vino de determinada marca de la cosecha de 1960, esto es, que no
pueden ser reemplazadas, con igual poder liberatorio, por otras iguales.

La fungibilidad, como dice Pescio
24
, puede destruirse por voluntad de las partes.
Esto significa que, si bien la fungibilidad descansa sobre criterios objetivos (son o
no son fungibles), las partes pueden hacer que un bien naturalmente fungible sea
no fungible, vgr.; monedas que se entregan en depsito con el propsito de
restituirse fsicamente las mismas.

Sin embargo, segn el mismo autor, no pueden las partes dar el carcter de
fungibles a cosas que naturalmente no lo son. Este criterio no es compartido por
otros autores, quienes consideran que las partes pueden dar el carcter de
fungibles a cosas que naturalmente no lo sean.

46. Importancia de esta clasificacin.

Esta clasificacin tiene importancia en varias cosas:

i) En la compensacin (art. 1.656), que es un modo de extinguir obligaciones
recprocas hasta la concurrencia de sus valores, slo puede operar por el
ministerio de la ley o de pleno derecho slo si se trata de obligaciones
recprocas en dinero o cosas fungibles;

ii) El mutuo o contrato de prstamo de consumo (arts. 2.196-2.198), slo
puede existir tratndose de cosas fungibles.

47. Diferencia entre cosa genrica y cosa fungible.

Para saber si una cosa es de gnero o, por el contrario, de especie, se atiende a

23
Derecho Civil, Editl Jurdica, 1950, Volumen III, pg. 181.
24
op. cit., pg. 182

33
su menor o mayor determinacin: Vgr. Un automvil Toyota Yaris (cosa
genrica); u automvil Toyota Yaris, motor xxx (cosa especfica o especie).

La fungibilidad, en cambio, dice relacin con la similitud o disimilitud.
Generalmente una cosa fungible ser de gnero, pero siempre que ambas
cosas sean de la misma calidad; sin embargo, podemos concebir una cosa
fungible que no es de gnero. Vgr.: Un automvil Toyota Yaris nuevo, motor xxx,
con otro igual con otro nmero de motor. En este caso, se trata no de bienes de
gnero sino de especies o cuerpos ciertos.

Sin embargo, para muchos autores, la fungibilidad es sinnimo de cosa de gnero
y la cosa no fungible es la especie o cuerpo cierto.

48. Consumibilidad Fungibilidad.

Aunque generalmente las cosas consumibles sern fungibles, puede no ser as
porque responde a caracteres diferentes.

Vgr.: La ltima vasija de vino de una cosecha determinada, es consumible pero no
fungible.

A su vez, hay cosas no consumibles y fungibles, como automviles, etc. de una
misma serie y modelo.

49. Fungibilidad subjetiva.

La fungibilidad puede ser tambin objetiva y subjetiva. El anlisis que ya hemos
hecho corresponde a la objetiva, esto es, a los bienes que son fungibles o no
fungibles por su propia naturaleza (dinero).

Pero si ese poder liberatorio no corresponde a una caracterstica objetiva sino
subjetiva, estamos frente a una fungibilidad subjetiva: as sucede cuando para
los interesados cosas que no son objetivamente fungibles, tienen el mismo valor
liberatorio, como sucede en la "dacin de pago", esto es, el acuerdo de las partes
de cumplir una obligacin con otra cosa distinta a la debida.

50. La fungibilidad y consumibilidad en el Cdigo Civil.

El Art. 575, siguiendo al proyecto de Cdigo Civil Espaol, pareciera confundir la
fungibilidad con la consumibilidad. En efecto, los ejemplos que da constituyen
casos de cosas que son consumibles.

Sin embargo, Luis Claro Solar afirma que no existe tal error y que el Cdigo no
defini lo que es cosa fungible y los ejemplos que da son cosas consumibles pero
tambin fungibles.


34
51. COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Las cosas son jurdicamente divisibles segn sean o no susceptibles de divisin
material, intelectual o de cuota.

Las cosas son materialmente divisibles cuando pueden ser divididas en muchas
partes formando cada una de ellas un objeto homogneo y anlogo, tanto
respecto a las dems partes como respecto al todo, de un modo tal que las
partes, vueltas a reunirse reconstituyen el bien de que se trata. Ej.: un lote de
terreno, una suma de dinero.

Las dems son cosas materialmente indivisibles.

Pero, incluso las cosas que materialmente son indivisibles pueden ser divisibles
desde el punto de vista intelectual: lo son en partes alicuotas salvo aquellas
que la ley declare indivisibles.

As, un caballo que no es materialmente divisible, puede serlo desde un punto de
vista intelectual o de cuota y es perfectamente claro que se puede transferir una
"cuota de dominio sobre el caballo". El caballo puede ser mo y de otro y cada uno
puede disponer de su cuota sobre el caballo.

De esto aparece:

1) Que las cosas corporales pueden ser divisibles o indivisibles
materialmente y que siempre sern divisibles intelectualmente.

2) Que las cosas incorporales - los derechos - son slo divisibles
intelectualmente, salvo aquellas que la ley declara indivisibles. Vgr.: el
derecho real de servidumbre: o se tiene ntegramente o no se tiene. Cmo
podra una persona tener slo parte de un derecho de servidumbre de trn-
sito o de vista?

Especficamente, entre los derechos reales son siempre divisibles
intelectualmente: el dominio, el usufructo y el de herencia; es absolutamente
indivisible, en cambio, la servidumbre. Respecto de la hipoteca y la prenda, la
ley las declara indivisibles en cuanto que todo y cada parte del bien hipotecado
y prendado responden de la obligacin ntegramente (arts. 2.408 y 2.405). Si soy
dueo de un bien raz hipotecado y lo vendo a varias personas que lo dividen
entre ellas, cada parte estar respondiendo por toda la deuda ya que el derecho
real es indivisible.

En cuanto a los derechos personales o crditos, sern divisibles o indivisibles
segn sea divisible o indivisible la prestacin de que se trata: La obligacin
de conceder una servidumbre de trnsito es indivisible (art. 1.524, 2); la de pintar
un cuadro tambin; en cambio, la de pagar una suma de dinero es divisible salvo

35
la convencin de las partes.

Importancia:

1) En materia de particin de bienes: El art. 1.337 dispone que el Partidor, en
su funcin de liquidar lo que a cada comunero corresponde, deber ordenar
la venta en remate, con o sin admisin de postores extraos, de la especie
"que no admita divisin, o cuya divisin le haga desmerecer".

2) En materia de pago de obligaciones, el art. 1.527 dispone que "cada uno
de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es
obligado a satisfacerla en el todo (...)".

52. COSAS PRESENTES O FUTURAS

Si bien el Cdigo no se refiere en forma expresa a ellas, diversas normas del
Cdigo s hacen referencia a cosas presentes o futuras. Presentes son las que
actualmente existen. Futuras, las que an no existen al momento de nacer la
relacin jurdica de que se trate pero se espera que existan o de hecho es
posible que existan en el futuro.

El art. 1.461 expresa que no slo las cosas que existen pueden ser objeto de un
acto jurdico, sino tambin, las cosas futuras.

As, el art. 1.811 expresa que es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros ..." y el art. 1.409 seala que la donacin a ttulo universal no se extender
a los bienes futuros.

El art. 1.813 que expresa que la venta de cosas que no existen pero que se
espera que existan se entiende hecha bajo la condicin de existir, salvo que se
haya comprado la suerte.

El art. 2.419 expresa que la hipoteca de bienes futuros slo da derecho al acuerdo
para hacerla inscribir a medida que los bienes existan.

53. COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES

Singulares: Son las cosas con existencia real individualmente consideradas,
unitariamente consideradas o en conjunto con otras. As, las cosas singulares
pueden ser simples (un anillo), que no son susceptibles de divisin en cosas
distintas sino slo de fraccionamiento; o compuestas, esto es, las que constituyen
un todo por la conjuncin de cosas singulares, como un edificio.

Universales: Son un conjunto de cosas singulares, sin conexin fsica entre
s que se las considera como un todo y reciben una denominacin comn, ya
sea de hecho o de derecho. Distnguense as las "universitas facti"

36
(universalidad de hecho) y las "universitas iuris" (universalidad de derecho).

54. Universalidad de hecho.

El conjunto de bienes muebles de igual naturaleza o naturaleza diversa que, no
obstante que conservan su individualidad, constituyen un todo: un rebao, una
biblioteca.

El Art. 816 del Cdigo Civil italiano la define llamndola "universalidad de
muebles" como "la pluralidad de cosas que pertenecen a una misma persona y
que tienen una destinacin unitaria".

Caractersticas:

1) Las cosas mantienen su singularidad que las distingue de las cosas
compuestas: la diferencia entre una biblioteca y un edificio. Y este distinto
comportamiento jurdico entre una cosa compuesta y una universalidad de
hecho queda en evidencia en materia de accesin de cosa mueble a
mueble, esto es, adjuncin. Si se hace un collar de piedras preciosas de
distintos dueos, slo uno de ellos adquirir el dominio del collar (el dueo
de las de ms valor).

Nada de eso sucede en el caso de una universalidad de hecho como el ganado:
cada cual ser dueo de sus animales.

2) En la universalidad de hecho, cada cosa que integra la universalidad tiene
una individualidad propia y cada cosa constituye en s misma un bien. Por
eso es universalidad de hecho el ganado y no un puado de trigo donde
cada grano de trigo no tiene individualidad propia.

3) Lo que hace que sean consideradas como un todo es una finalidad
determinada que generalmente ser una destinacin de orden econmico.

4) Este agrupamiento lo es de elementos activos o positivos y no conjuntos de
bienes activos o pasivos, como veremos y explicaremos en la universalidad
de derecho.

55. Universalidad de derecho.

La doctrina italiana la define como el conjunto de relaciones jurdicas referidas
a un conjunto o masa de bienes, que la ley regula - en su conjunto - de una
manera especial y que forman, desde un punto de vista jurdico, un todo.

Los franceses, ms prcticos, la definen como un conjunto de bienes y un
conjunto de deudas inseparables stas de aquellos. Los primeros - los bienes
- elementos activos - se encuentran ligados entre s por la necesidad de responder

37
a un pasivo inherente a su agrupamiento.

La universalidad de derecho por excelencia es la herencia (art. 951, inciso 2,
art. 1.097). Tambin constituye una universalidad el patrimonio de una persona
natural o jurdica o el patrimonio de la sociedad conyugal. Ms adelante
estudiaremos el patrimonio.

Diferencias entre la universalidad de hecho y de derecho:

1) La de hecho es una universalidad de cosas muebles activas; la de derecho
es de todo tipo de bienes, incluso pasivos.

2) La universalidad de hecho es en s, como conjunto de bienes muebles, un
bien susceptible de apropiacin; no as la de derecho: Nadie puede
apropiarse del "patrimonio de otro", sin perjuicio de la situacin del falso
heredero que, sin serlo, asume tal calidad y puede legalmente adquirirla por
prescripcin.

56. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Segn las cosas tengan una vida jurdica independiente o supeditada a la
existencia de otras, se clasifican en principales y accesorias.

Tanto los bienes corporales muebles e inmuebles como los incorporales, pueden
ser principales y accesorios.

El criterio diferenciador por excelencia es la posibilidad de la cosa de subsistir por
s misma. As, la hipoteca no es concebible que subsista sin una obligacin a la
que acceda por lo que, conforme al art. 2.434, la hipoteca se extingue junto con la
obligacin a que accede. Lo mismo sucede con la prenda. Este criterio de
subsistencia aparece tambin en el art. 1.442 del Cdigo Civil, cuando define el
contrato principal como aqul "que subsiste por s mismo sin necesidad de
otra convencin" y el accesorio como aqul que no puede subsistir sin una
obligacin principal a la que acceda.

En ciertas ocasiones el criterio diferenciado ser la finalidad: vgr. inmuebles por
destinacin: son accesorios del inmueble por naturaleza al que est destinado.

En otros casos, es el valor, como en la accesin de mueble a mueble o adjuncin,
en la que el dueo de la materia principal se hace dueo de la accesoria (arts. 659
- 660).

Por ltimo, el volumen, como sucede en la accesin de mueble a mueble cuando
no es aplicable el criterio de valor (art. 661).

Esta diferenciacin es lo que sustenta el principio jurdico de que: Lo accesorio

38
sigue la suerte de lo principal.

57. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

Segn sean o no susceptibles de ser apropiadas, las cosas se clasifican en
apropiables e inapropiables.

a) Las cosas apropiables, esto es, susceptibles de ser apropiadas, pueden
encontrarse en situacin de cosas:

a) Apropiadas, las que actualmente lo son.

b) Inapropiadas, las que an no lo son pero pueden serlo: un animal salvaje.
Se usa la expresin RES NULLIUS o cosa vacante, que son los bienes
que no pertenecen a nadie y que se pueden adquirir por el modo de adquirir
el dominio llamado ocupacin (art. 606). En Chile slo los bienes muebles
pueden ser "res nullius": porque los bienes races que no tengan otro
dueo, pertenecen al Estado (art. 590).

Las cosas inapropiables, esto es, las que no son susceptibles de
apropiacin, son las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, como el alta mar, el aire, la luz del sol, etc. (art. 585). Son
inapropiables en su totalidad pero nada impide que se extraiga oxgeno del
aire y se envase, o que se obtenga energa elctrica de la luz solar.

58. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

Segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas privadas, las cosas se
clasifican en comerciables y no comerciables.

Comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de un derecho real o pueden
ser objeto de un derecho personal.

No comerciables: Son aqullas que, en razn de su naturaleza (alta mar) o en
razn de su destino (los bienes nacionales de uso pblico o las cosas divinas), no
pueden ser objeto de derechos subjetivos (arts. 585, 586, 1.105).

No deben confundirse las cosas no comerciables con:

Las cosas embargadas, esto es, aqullas sobre las que pesa un decreto judicial
de embargo que impide su disposicin. El art. 1.464 hace la distincin.

Cosas de trfico prohibido, como sucede en algunas situaciones como las
drogas.

Cosas de trfico restringido, como sucede con algunas otras drogas

39
medicinales y remedios.

59. COSAS PARTICULARES, PRIVADAS Y NACIONALES

En razn de su propiedad, las cosas se distinguen en:

(i) Particulares o privadas

(ii) Nacionales que, a su vez, se clasifican en nacionales de uso pblico o del
Estado, llamados, tambin, bienes fiscales.

60. Particulares o Privadas.

Son aqullas que pertenecen a los particulares.

61. Nacionales.

Son las que pertenecen a la nacin toda: Art. 589 y se clasifican en:

- Bienes nacionales de uso pblico y
- Bienes del Estado o fiscales

62. Criterio de la distincin: el uso o aprovechamiento.

Son nacionales de uso pblico aquellos bienes nacionales cuyo uso pertenece a
todos los habitantes de la nacin. El artculo 589 los enumera no en forma
taxativa: las calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas.
Conforme a los artculos 595 y 598, hay que agregar las aguas, los ros y los
lagos.

Son, en cambio, bienes del Estado, llamados tambin fiscales, aquellos cuyo
uso no est destinado a toda la nacin. Estos bienes estn sustrados del uso
general, sea (a) en razn de ser necesaria su utilizacin exclusiva en algn
servicio del Estado (edificios pblicos, bienes del ejrcito, etc.); (b) En razn de
la naturaleza del bien de que se trata, como ocurre con las minas que pertenecen
al dominio eminente del Estado (art. 591), sin perjuicio del derecho de
aprovechamiento que la ley reconoce a favor de los particulares; (c) sea en
razn del origen o su destino, como las tierras que carecen de dueo (art. 590),
las nuevas islas del mar territorial o en ros y lagos navegables (art. 597) o los
bienes que componen una herencia deferida al Fisco.

63. Bienes nacionales de uso pblico: Su condicin jurdica.

Estos bienes estn fuera del comercio humano: no pueden ser objeto de negocios
jurdicos ya que stos adoleceran de nulidad absoluta por objeto ilcito, como lo
declara el art. 1.464 N 1.

40

As tambin, el artculo 1.105 expresa que no vale el legado relativo a bienes de
propiedad nacional o de uso pblico y, en general, de cosa inapropiable segn el
art. 585. Y el artculo 2.498, niega la posibilidad de ganar el dominio de estos
bienes por prescripcin.

64. Uso y goce de los bienes nacionales de uso pblico.

Estos bienes pueden usarse en forma colectiva o en forma privativa.

a) A los bienes nacionales de uso pblico que pueden ser de uso colectivo se
refiere el inciso 2 del art. 589 y el art. 598: las calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, etc., quedando el derecho de uso
sometido a las normas especiales que lo regulan.

b) Uso privativo:

Los bienes nacionales de uso pblico tambin, en algunos casos, pueden
ser de uso privativo en razn de:

i) Permisos de la autoridad competente. Se trata de una autorizacin
de uso a ttulo precario, esto es, pueden ser dejados sin efecto en
cualquier momento sin que den lugar a un derecho real ni a
indemnizacin (art. 599).

ii) Concesin: Que es un ttulo que da lugar a un derecho real
administrativo que no puede ser dejado sin efecto sino de
conformidad con el ttulo respectivo (art. 602).

Si bien la concesin es unilateral y el particular se limita a aceptar, hay claramente
una especie de relacin contractual por las contraprestaciones recprocas que se
imponen entre el concedente y el concesionario, contrato que rene las
caractersticas de contrato de derecho privado y administrativo.

65. Distintos bienes nacionales de uso pblico.

Los bienes nacionales de uso pblico pueden ser de domino:

Martimo
Terrestre
Fluvial y lacustre
Areo

66. Dominio pblico martimo.

El Cdigo distingue la alta mar, que es un bien inapropiable conforme al art. 585 y

41
el mar adyacente.

Para determinar qu debe entenderse por alta mar, previamente debemos
determinar qu se entiende por mar adyacente.

Conforme lo disponen los arts. 593 y 596, el mar adyacente se divide en:

Mar territorial, zona contigua y zona econmica exclusiva.

(i) Mar territorial: Es el que se extiende por 12 millas martimas contadas
desde la lnea superior de la playa (art. 593, inc. 1);

(ii) Zona contigua: El mar que se extiende hasta las 24 millas (art. 593, inciso
1);

(iii) Zona econmica exclusiva: El mar que se extiende hasta las 200 millas
medidas de igual forma (art. 596).

(iv) Debe tambin considerarse la plataforma continental a que se refiere el
art. 596, inciso 2, que es la llanura sumergida que se relaciona
estrechamente sin grandes accidentes, con las tierras emergidas que son
baadas por el mar, hasta las 200 millas.

Se discute si la alta mar es el mar que se extiende ms all de las 12 millas o de
las 200 millas; en otros trminos, si el mar adyacente es o no "alta mar".

En nuestro concepto, si bien conforme al texto anterior a 1986 de estos artculos
podra deducirse que la alta mar es la que se extiende ms all de las 12 millas
que fija el lmite del mar territorial, el actual texto de los art. 593 y 596 fijan el claro
criterio de la soberana de Chile sobre las 200 millas, por lo que alta mar podra
slo ser el mar que se extiende ms all. Sin embargo, es a la luz del derecho
internacional que debe dilucidarse esta materia, teniendo en cuenta que Chile fue
pionero en el mundo en la extensin de soberana sobre 200 millas, que otros
pases han hecho lo propio, pero que otros, sin embargo, no acepta tal soberana.
El anlisis detallado de esta materia escapa al alcance de un curso de Derecho
Civil.

Dentro del dominio martimo, la ley define lo que es playa de mar, en el art. 594.
Es bien nacional de uso pblico. La definicin de playa de mar se da como uno de
los ejemplos del lenguaje extraordinario y casi potico de Andrs Bello: "La
extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta
donde llegan en las ms altas mareas".

El mar, ros y lagos y las playas son bienes nacionales de uso pblico, pero
cmo puede darse su uso pblico si para acceder a estos bienes se interpone
una propiedad privada?

42

Esta materia ha dado lugar a un gran debate poltico jurdico.

Si alguien es dueo del terreno colindante a una playa, un ro o un lago, para que
la nacin toda tenga acceso a dichos bienes nacionales de uso pblico, el Estado
debera constituir y, en consecuencia, indemnizar, la correspondiente servidumbre
de trnsito.

A esta materia se refiere el art. 13 del D.L. 1.939, de 1977, que expresa:

"Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos, debern
facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando
no existan otras vas o caminos pblicos al efecto.
La fijacin de las correspondientes vas de acceso la efectuar el Intendente
Regional, a travs de la Direccin, previa audiencia de los propietarios,
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aqullos
no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinar
prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los afectados. De esta
determinacin podr reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del
plazo de diez das contados desde la notificacin de la resolucin de la Direccin,
los que resolvern con la sola audiencia del Intendente y de los afectados".

67. Dominio pblico terrestre.

Est constituido por las calles, plazas, parques, caminos, puentes, etc.

Respecto de puentes y caminos construidos por particulares, el art. 592
dispone que no son bienes nacionales de uso pblico sino que bienes particulares.
El criterio diferenciado entre un camino pblico y otro privado es, entonces, quien
soport el costo de construccin.

La Corte Suprema ha considerado que basta probar que ha sido construido en
terrenos particulares para dar por establecido que fue construido a expensas del
particular y por lo tanto no es pblico. Esto significa que hay una presuncin en
cuanto a que los caminos construidos en terrenos privados son privados. Sin
embargo, se ha resuelto, tambin, que un camino privado abierto al uso pblico
no puede ser cerrado a dicho uso.

Calles y plazas: son bienes nacionales de uso pblico y no municipales. (Art.
600).



68. Dominio pblico fluvial y lacustre.

De conformidad con el artculo 595 y el 5 del Cdigo de Aguas (Decreto Ley

43
1122, de 1981), las aguas - todas las aguas - son bienes nacionales de uso
pblico, sin perjuicio del derecho de aprovechamiento que sobre ellas pueden
constituir los particulares conforme a las normas del Cdigo de Aguas. Este
derecho de aprovechamiento es definido por el art. 6 del Cdigo de Aguas
como un derecho real administrativo que consiste en su uso y goce de
conformidad a las normas del Cdigo, pudiendo el titular del derecho usar, gozar y
disponer de l.

Por el solo ministerio de la ley, sin embargo, se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de:

1) Las aguas lluvias (art. 10)

2) Los cauces naturales que nacen y mueren en la misma heredad (art. 20,
inc. 2)
3) Los derrames (art. 44)

Son bienes nacionales de uso pblico los lagos navegables por buques de ms
de 100 toneladas. No se precisa que sean actualmente navegables, ni siquiera
que hayan sido alguna vez navegables. Basta que, tericamente, puedan ser
navegados por buques de ms de 100 toneladas (art. 35 Cdigo de Aguas).

69. Dominio pblico areo.

El Estado tiene soberana sobre el espacio areo, sin perjuicio de la extensin
area del derecho de propiedad.

70. TEORIA DEL PATRIMONIO

Segn la definicin de Josserand, "el patrimonio es el conjunto de valores
pecuniarios, positivos o negativos, que pertenecen a una persona y que
figuran unos en el activo y otros en el pasivo".
25


Puig Brutau lo define como "el conjunto de relaciones jurdicas evaluables en
dinero que pertenecen a una misma persona".
26


El patrimonio es, as, una universalidad de derecho, esto es, una unidad
abstracta de bienes activos o pasivos, esto es, un "continente" distinto de los
bienes que lo integran, es decir, su "contenido".

71. Terminologa del Cdigo.

Nuestro Cdigo ha usado el trmino patrimonio en su sentido correcto en varias
disposiciones: Arts. 85, 534, 535 inciso 2, 1066 inciso 2, 1170, 1341, 1382,

25
Cours de Droit Civil Francais, Bosh, 1952, Volumen I, pg. 454.
26
Compendio de Derecho Civil, Bosch, 1987, Volumen I, pg. 317.

44
etc.

En otras normas, al referirse conceptualmente al patrimonio, el Cdigo ha
empleado el trmino "facultades", como sucede en los artculos 134 y 329.

Por ltimo, tambin ha usado como sinnimo del patrimonio, el trmino
"hacienda", como los artculos 382 y 383.

72. Aspectos doctrinarios.

La teora del patrimonio ha sido una creacin de la doctrina y, a tal efecto, dos
teoras existen que lo explican:

A) Teora del patrimonio - personalidad
B) Teora del patrimonio - fin

73. Teora del patrimonio personalidad.

Sostiene esta teora, que la doctrina atribuye a Aubry y Rau y a Zacharie, que el
patrimonio es la personalidad misma del hombre, enfocada en su relacin
con los objetos externos sobre los cuales ejerce o puede ejercer derechos. Es
as el patrimonio la potestad jurdica de que el hombre est investido para
ejercer derechos sobre las cosas o bienes, sea cual sea la naturaleza de stos,
sean actuales o futuros, activos o pasivos y que constituye una universalidad
de derecho.
27


De estas caractersticas derivaran las siguientes consecuencias:

(a) Slo las personas tienen patrimonio. Por eso es que, frente a un conjunto
de bienes que funcionan a la manera de un patrimonio, fue necesario crear
la ficcin de la personalidad jurdica.

(b) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque carezca de
bienes ya que tiene la aptitud de tenerlos.

(c) Toda persona tiene un solo patrimonio: Es nico e indivisible, sin perjuicio
de las excepciones legales, en nuestro caso, el beneficio de inventario (art.
1247), el beneficio de separacin (art. 1378) , el patrimonio reservado de la
mujer casada (art. 150).

(d) El patrimonio es inseparable de la persona: Dura cuanto dure la persona
y su transmisin a ttulo universal es slo posible por causa de muerte.

(e) Representa una universalidad jurdica: Los bienes de una persona

27
Gonzalo Figueroa, El Patrimonio, Edit. Jurdica, 1991, pgs. 28 y siguientes.


45
representan un todo jurdico, puesto que estn sometidos al poder de una
persona y a la accin de un mismo y nico poder jurdico. Podrn variar
de contenido, variedad o cantidad y sigue existiendo "el patrimonio". As se
explica - por su carcter de universalidad - (a) el derecho general de
prenda (art. 2465); (b) el derecho real de la herencia y (c) la
subrogacin real: un bien que ocupa el lugar de otro que pasa a tener el
tratamiento jurdico del antiguo. (art. 1.727, N 1 y 1.733).

74. Teora del patrimonio fin.

Para esta teora, el patrimonio es un conjunto de bienes con valor econmico
afectados a un destino comn.
28


Para sus sostenedores, el error de la teora del patrimonio personalidad estara
en personificar ese fin (que es el destino comn) lo que importa confundir
"patrimonio" con "capacidad de goce".

Es cierto que los bienes estn bajo una sola voluntad, pero no tienen por finalidad
satisfacer un puro inters individualista, personal, sino tambin un fin social o
colectivo.

El patrimonio no es un ente abstracto, sino algo muy concreto, muy positivo: un
activo menos un pasivo que, como en las contabilidades, da una cifra
concreta y real. No es as un atributo de la personalidad, sino un conjunto
de bienes activos y pasivos.

Se desprendera de esta teora:

(a) No slo las personas tienen patrimonio. Existe patrimonio desde que
determinados bienes se afectan al cumplimiento de un fin determinado.

(b) La personalidad es distinta del patrimonio. Los nios - dicen - no tienen
patrimonio y, por tanto, no toda persona tiene un patrimonio.

(c) Una persona puede tener tantos patrimonios cuantos bienes o
conjuntos de bienes tenga afectos a un fin determinado, como sucede
con el patrimonio reservado de la mujer casada (art. 150).

(d) Es posible transmitir el patrimonio, adems de por causa de muerte,
por acto entre vivos, como sucede, por ejemplo, en el aporte de activo y
pasivo de una sociedad a otra; en la fusin de sociedades, etc.

* * *


28
Gonzalo Figueroa, op. cit., pgs. 40 y siguientes.


46
Ambas doctrinas tienen elementos verdaderos y no puede, en nuestro concepto,
concebirse el patrimonio sino sobre la base de considerar elementos de ambas
teoras.

La primera doctrina no hay duda que extrema la dependencia del patrimonio de la
personalidad llegando a confundir patrimonio con capacidad de goce: la
segunda, por su parte, se equivoca al desvincularlo de la personalidad al
extremo de crear patrimonios sin dueo.

Patrimonio es, en sntesis, lo que por l entiende Puig Brutau, segn la definicin
que dimos al comienzo.

75. Composicin del patrimonio.

El patrimonio est integrado por bienes de significacin econmica,
avaluables en dinero.

As, no estn en el patrimonio:

(a) Los derechos polticos o llamados "inherentes a la personalidad"
humana.

(b) Los derechos derivados de las relaciones de familia.

(c) Las acciones de estado.

76. Funcionamiento del patrimonio.

El manejo o gestin del patrimonio pertenece a su titular, quien puede efectuar,
en consecuencia, actos de conservacin, de administracin y de disposicin.

Si quisiramos desmenuzar las facultades inherentes al derecho del titular del
patrimonio, esto es, la administracin, conservacin y disposicin, diramos
que las facultades de que goza el titular del patrimonio son:

i) La facultad de administrar el patrimonio que incluye la adopcin de todas
las medidas encaminadas a conservarlo, incrementarlo y obtener las
ventajas que sean susceptible obtener.

ii) La facultad de percibir los ingresos.

iii) La facultad de disponer entre vivos o por causa de muerte.

iv) La de reivindicar.

Veamos ms en detalle alguna de estas facultades.

47

(i) Administracin.

La nocin de administrar puede deducirse de los artculos 391 y 2132 del Cdigo
Civil y consiste en la facultad de conservar los bienes, repararlos y cultivarlos o
explotarlos.

(ii) Conservacin.

Est comprendida en la administracin; sin embargo, distintas normas del
Cdigo hacen una diferencia, vgr. artculo 1078 y podra decirse que es lo
bsico de las funciones de administrar el tomar las providencias conservativas que
pueden no slo ser materiales sino, tambin, jurdicas, como interrumpir
prescripciones.

(iii) Disposicin.

Es el acto que transforma la composicin del patrimonio sustituyendo un bien
por otro: la cosa vendida por el precio. Puede, incluso, slo salir la cosa como en
la donacin.

La disposicin generalmente se realiza a travs de un acto de enajenacin.

Sin embargo, no todo acto de enajenacin es un acto de disposicin, sino que a
veces lo ser de administracin, vgr.: la venta de una cosecha. Del mismo
modo hay actos de administracin que no son tales sino de disposicin, vgr.;
arriendo por un largo perodo de tiempo.

Interesante resulta destacar, dentro del funcionamiento del patrimonio, el
fenmeno de la subrogacin real.

La subrogacin real es la sustitucin jurdica de un bien por otro que pasa a
ocupar en el patrimonio la situacin jurdica del bien subrogado.

Dentro del patrimonio de una persona, la subrogacin real se produce
naturalmente. As, si alguien enajena un bien, el precio que recibe por l
"subroga" al interior del patrimonio el bien enajenado.

Sin embargo, el inters prctico de la subrogacin real se da en el caso de una
persona que maneja varios patrimonios, como es el caso del marido que maneja
el suyo propio, el de la mujer y el de la sociedad conyugal y lo hace con poderes
que no son respecto de cada patrimonio los mismos (ver arts. 1.733, 34 y 35).
Tambin se da en el caso del seguro de bienes en garanta que, al siniestrarse, la
indemnizacin del seguro subroga el bien; en el precio de la expropiacin, que
tambin subroga al bien, en la propiedad fiduciaria, como lo veremos ms
adelante, etc.

48

(iv) Derecho a reivindicar.

Reivindicar un derecho o un bien, en trminos amplios, implica reclamarlo
judicialmente (art. 889).

En principio, no hay reivindicacin de un patrimonio sino de las cosas singulares
que lo integran. .

Nuestro Cdigo define la reivindicacin o accin de dominio, como la que
tiene el dueo de una cosa singular - de que no est en posesin - para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursela.

La accin reivindicatoria no es apta para reivindicar el derecho real de herencia,
para lo que el Cdigo estableci la accin de peticin de herencia. la que tienen
los herederos para reivindicar el patrimonio de la herencia de manos de quien lo
detente sin serlo (art. 1.264).

77. Limitaciones en la administracin del patrimonio.

La administracin del patrimonio - en el sentido amplio - pertenece a su titular.

En la administracin del patrimonio, entonces, est excluida la participacin de
terceros.

Sin embargo, este principio tiene excepciones en los siguientes casos:

a) Por disposicin de la ley: As sucede cuando la ley, frente a un incapaz,
exige que intervenga su representante legal, vgr.: el padre o la madre como
representante del hijo menor de edad no emancipado; el sndico en
representacin del fallido;

b) Por un acto voluntario del titular: Sucede as cuando el titular del
patrimonio otorga un mandato de representacin;

c) Por intervencin de los acreedores: Quien se obliga, dice el refrn,
obliga lo suyo, y todo su patrimonio queda afectado al cumplimiento de la
obligacin contrada. Este es el derecho de prenda general que tiene el
acreedor sobre todos los bienes embargables de su deudor (art. 2465).

Al obligarse, no limita al deudor sus facultades respecto de sus bienes; pero si no
paga, el acreedor puede embargar los bienes del deudor y, al hacerlo, los saca del
comercio humano (art. 1464).

Este derecho del acreedor est en los artculos 2465 y 2469.


49
Este derecho de los acreedores no es un derecho real de prenda referido en el
artculo 577 y reglamentado en el ttulo XXXVII del Libro Cuarto del Cdigo.

Mientras el acreedor no embargue u obtenga una medida precautoria, no hay
"ingerencia del acreedor" y el deudor es libre respecto de ellos.

El acreedor, adems de su derecho de prenda general, tiene otros medios de
intervenir en el patrimonio del deudor.

(a) La facultad de revocar los actos celebrados en su perjuicio (accin
pauliana del art. 2468);

(b) Puede subrogarse en los derechos del deudor en los casos en que la ley lo
autoriza (arts. 2466 y 1.238);

(c) Puede intervenir en el manejo del patrimonio del deudor:

(1) impidindole que enajene bienes determinados, bien sea con el
embargo a que nos hemos referido, u obteniendo del juez una medida
precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de
bienes determinados;

(2) Obteniendo del juez la designacin de un interventor que lleve cuenta
de los ingresos y gastos;

(3) Obteniendo otras medidas precautorias.

Y esta intervencin se hace dramtica cuando obtiene el remate del bien
embargado o solicita que el juez se lo entregue al acreedor en lo que se llama
"prenda pretoria". Si la entrega es voluntaria, se llama "anticresis".

Y esta intervencin es ya hecatmbica cuando obtiene la declaracin de quiebra
que produce el desasimiento del patrimonio que inhibe la administracin y
disposicin por parte de su titular, la que pasa a un Sndico.

78. Limitaciones impuestas por la ley.

Diversas son estas limitaciones a la autonoma de la voluntad y tantas ms son
en cuanto ms dirigida intervencionista sea el rgimen poltico-econmico
imperante.

Las fijaciones de cuotas, licencias, racionamientos, fijacin de precios, regulacin
de la libertad contractual son, segn los tiempos y las polticas, medidas que de
una forma u otra limitan la facultad de manejo que el individuo pueda hacer de su
patrimonio.


50
El propio Cdigo Civil impone limitaciones como, vgr., la insinuacin de
donaciones; las donaciones excesivas en favor de terceros de aqul que tiene
legitimarios, pueden dejarse sin efecto por la accin de inoficiosa donacin (art.
1187); sancin a la dilapidacin, a travs de la interdiccin, etc.


51
Derecho Civil
Derecho de los Bienes
Juan Carlos Drr Zegers
U.C. 2010 1er. Semestre
SEGUNDA PARTE
79. LOS DERECHOS REALES

Corresponde iniciar el estudio de los derechos reales de dominio, usufructo y
servidumbres y todas las materias que se vinculan con ellos como es el caso de
la posesin, los modos de adquirir, las limitaciones, como el fideicomiso, etc.

Iniciaremos, entonces, el estudio de la importante materia que es el dominio de
propiedad.

80. EL DOMINIO O PROPIEDAD

El dominio, llamado tambin propiedad, como dice el artculo 582, es sin lugar a
dudas, el ms importante de los derechos reales. Recordemos que derecho real
(art. 577) es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Pues bien, ese derecho o potestad que tenemos sobre una cosa es, en el dominio,
el ms amplio y completo desde que atribuye a su titular una soberana absoluta,
exclusiva y perpetua.

Es el dominio una institucin jurdica esencial, por lo que ser necesario tener y
lograr una nocin clara y definida de sus fundamentos, de sus caractersticas,
contenido, atribuciones, restricciones, variedades, etc.

81. Definicin del derecho de dominio.

Existen dos criterios para definir el dominio: Un criterio descriptivo o analtico y
un criterio sinttico.

Nuestro Cdigo sigue el criterio analtico en cuanto define el dominio por la
enunciacin de las facultades o potestades que otorga, al igual que lo hace el
Cdigo francs.

El artculo 582 define el dominio como "el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno".

Las definiciones llamadas sintticas, sin embargo, ms que por la enunciacin de
las facultades que contiene, lo hacen por las caractersticas que posee: As,
Planiol lo definen como: "El derecho en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida de una manera perpetua y exclusiva a la accin y a la voluntad de

52
una persona"
29
.

82. Caractersticas del dominio.

Segn la doctrina las caractersticas del dominio son:

1) Derecho absoluto
2) Derecho exclusivo
3) Derecho perpetuo
4) Derecho abstracto y elstico

83. Carcter absoluto.

El carcter absoluto del dominio implica que el dueo puede ejercitar sobre las
cosas de su dominio TODAS las facultades posibles y estas son: la de usar,
gozar y disponer del objeto de su dominio, ya que la cosa est sometida a su
seoro. "Plena in re potestas", decan los romanos y la definicin de nuestro
Cdigo remarca, en el art. 582 este concepto al expresar que el dominio otorga la
facultad de usar y gozar "arbitrariamente" al objeto del dominio. La utilizacin
por nuestro Cdigo del trmino "arbitrariamente" no est significando
"abusivamente" sino haciendo depender la cosa de la voluntad del titular en
trminos que pueda usar y gozar la cosa "libremente". En efecto, "arbitrio", segn
el Diccionario de la Real Academia es "Facultad que tiene el hombre de adoptar
una resolucin con preferencia a otra". En otra acepcin, que no es la del
Cdigo, arbitrio es la "Voluntad no gobernada por la razn sino por el apetito o
capricho", significado que, obviamente, no es el utilizado por el art. 582.

Esta caracterstica del dominio se traduce en el hecho en que el dueo puede
ejecutar todos los actos de uso y goce: percibir los frutos; ejecutar las obras
que le plazca; cambiar o modificar el destino de la cosa pudiendo incluso
destruirla por su consumo ya material, ya jurdico, enajenndola.

Los antiguos denominaban esta facultad de destruir la cosa por el consumo, como
"ius abutendi" o derecho a abusar que por cierto es distinto al significado comn
de tal trmino.

Entonces, el carcter de absoluto que tiene el dominio, involucra el derecho a usar
(ius utendi), gozar (ius fruendi) y disponer (ius abutendi).

Es indudable que hoy el carcter absoluto del derecho no tiene el alcance que
tena en el pasado cuando, con la Revolucin Francesa, se consagr el derecho
de propiedad individual que hoy conocemos, toda vez que la funcin social que
tiene el dominio ha limitado la amplitud de tales facultades. An ms, si
analizamos la definicin del artculo 582 veremos que jams fue concebido en

29
Marcel Planiol, Taite Elementarie de Droit Civil, Pris, 1915, Tomo I, pg. 718.

53
nuestro Derecho la propiedad como una potestad ilimitada del dueo para
hacer o deshacer respecto de la cosa segn su libre y soberana voluntad.
En efecto, la propia definicin pone dos importantes lmites: La ley y el derecho
ajeno. Nuestra definicin, as, es ms completa que la del Cdigo Civil francs el
que, en su art. 544 expresa que: "La propiedad es del derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga un uso
prohibido por la ley o los reglamentos". No incluye, as, como limitacin, el
derecho ajeno.

Lo que ha ido evolucionando es el alcance de la caracterstica de "absoluto" que
tiene el dominio desde que, desde fines del sigo pasado, los juristas y la palabra
de la Iglesia han recalcado el contenido de responsabilidad que impone la
propiedad y la funcin social que, adems, debe cumplir. La propiedad no es
una funcin social, como pretendieron algunos juristas, como Duguit o algunos
regmenes jurdico-polticos, como el socialismo, sino que tiene, adems de la
funcin de servicio individual, una funcin social.

Ni moral ni jurdicamente es aceptable que el titular del derecho de propiedad lo
ejercite en perjuicio de los intereses de terceros o de los intereses generales
de la colectividad; y no slo eso, agrega, sino que su ejercicio debe hacerse
en miras tanto del inters individual como, tambin, del inters colectivo.

La razn que justifica estas necesarias limitaciones al dominio provienen de un
principio muy bsico:

Si la propiedad envuelve la mayor amplitud de derechos y libertad respecto del
objeto que recae, de por s ella importa, tambin, la mayor responsabilidad por
el ejercicio de tales derechos.

Desde que los bienes sobre los que puede recaer el dominio, en trminos
generales, son limitados, tener dominio sobre un bien es un privilegio respecto de
quienes carecen de l. En consecuencia, el dominio nos impone no solo derechos
sino, tambin, obligaciones y stas son las de ejercerlo satisfaciendo nuestras
propias necesidades; pero, teniendo en cuenta el inters ajeno y el inters de la
comunidad. El ejercicio libre del dominio est demostrado histricamente que es
un motor indispensable del desarrollo econmico y social de los pueblos, esto es,
un beneficio para todos y es esta ltima finalidad de "beneficio colectivo" lo que
ms justifica moral y jurdicamente la slida proteccin de la ley al derecho de
propiedad. De ah, entonces, que insistamos en la funcin social del dominio.

Por eso, autores modernos han sido partidarios, en lugar de hablar del carcter
absoluto de la propiedad - que en el hecho, por lo que veremos, no es tal -
prefieren hablar de derecho general oponindolo a otros derechos reales, como
el usufructo, de carcter especial.

84. Carcter exclusivo.

54

El dominio es exclusivo en cuanto supone esencialmente un titular nico, o
privativo. No es concebible dos dueos con igualdad de poderes sobre la
totalidad del objeto o la cosa. El nico que puede usarla es el dueo.

El derecho de cerramiento (art. 844, inc. 1) patentiza esta exclusividad.

Esta exclusividad no se opone a que sobre una cosa se constituyan otros
derechos reales, limitativos del dominio en favor de otros distintos al dueo, vrg.
servidumbre, usufructo. En ese caso no se desnaturaliza el dominio sino tan slo
se limita la libertad del dueo por un acto de su voluntad.

Se opone la exclusividad al condominio o copropiedad?

Obviamente que no. El concepto de exclusividad slo implica que no puede haber
dos titulares con la plenitud de las facultades sobre la cosa y ello no sucede
en el condominio o copropiedad. Si dos personas son dueas de una cosa ambas
tienen parte del dominio y ellas dos, conjuntamente, el todo. En este sentido
ambas en conjunto son "el dueo". Lo que no puede ser es que dos personas, al
mismo tiempo, sean "el dueo" de la totalidad de la cosa.

85. Carcter perpetuo.

Es perpetuo porque dura mientras dure la cosa sobre la cual se ejerce.

El dominio, en si mismo, no lleva una razn o germen de caducidad y subsiste en
forma independiente del ejercicio que se puede hacer de l. Por eso, el
propietario no pierde el dominio por el no uso. (art. 2.499).

Ahora bien, si este "no uso" va unido a la prdida de la posesin, el propietario
corre el riesgo de perder el dominio porque otro lo adquiere por prescripcin. Pero
esto no es obstculo a la perpetuidad ya que en esta situacin la ley supone un
abandono de la cosa que, en cierta medida, es un derecho que va involucrado en
el derecho a disponer de la cosa y, en tal circunstancia, la ley sanciona la
inactividad con la extincin del derecho de dominio, reconocindolo, por
prescripcin, en quien, actuando como dueo sin serlo, esto es, como poseedor, lo
ejerce. As, adems, la ley contribuye a la estabilidad de las situaciones jurdicas.

Los autores modernos no ven en este carcter un elemento de la esencia del
derecho de propiedad porque nada obsta a que un determinado dominio nazca
con una limitacin, como sucede con el fideicomiso, esto es, la propiedad que
est sujeta al gravamen de pasar a otro cumplida que sea una condicin (art.
733).

86. Abstraccin y elasticidad de la propiedad.


55
Autores modernos agregan una cuarta caracterstica al derecho de propiedad cual
es su abstraccin y elasticidad.

El derecho de dominio es tal an cuando est limitado en sus facultades ms
caractersticas. Una persona puede constituir sobre su propiedad un derecho
real de usufructo que lo prive de la facultad de usar y gozar y el dominio sigue
siendo dominio. Esto es, es abstracto, es independiente de su contenido. No es
necesariamente un conjunto de facultades. Por ello es abstracto.

Puede despus el propietario recuperar las facultades cedidas a terceros y sigue
siendo el mismo dominio: El contenido se achica y agranda y la naturaleza del
derecho no cambia. Por eso sera elstico.

87. Un concepto distinto de propiedad.

Len Duguit, jurista francs, como seguramente Uds. saben, niega la existencia de
los derechos subjetivos tanto del individuo como de la colectividad y que en
consecuencia nadie tiene derechos sino deberes derivados de una "situacin
jurdica subjetiva".

Estas "situaciones jurdicas subjetivas "no representan derechos, potestades,
sino "funciones sociales".

As, la propiedad no sera un derecho sino una "funcin social".

En tal virtud, un bien determinado es atribuido en propiedad a un individuo o a una
colectividad porque ese hombre o colectividad debe desempear en la sociedad
una funcin social implcita en la atribucin. Y slo en la medida que as suceda
el ordenamiento jurdico proteger esa propiedad. La propiedad es, as, una ins-
titucin y no un derecho.

Esta teora ha sido calificada de muy confusa, producto de las tendencias
"socialistas" de limitar el objeto del derecho de propiedad.

Es cierto que la propiedad privada, como veamos, no tiene el carcter absoluto
que le fue atribuido por la Revolucin Francesa y las limitaciones a que est sujeta
cumplen una funcin social en el sentido que cuidan un inters social; pero de all
a sostener que la propiedad es en s misma una funcin social y no un derecho
individual, no hay duda que se cae en un error.

Insisto en que la circunstancia de que la propiedad, adems de servir a la
satisfaccin de las aspiraciones individuales, deba tambin servir al inters
colectivo, esto es, tenga una funcin social, no implica confundir esa finalidad con
la naturaleza jurdica de la propiedad.

Es por todo esto que, cuando hoy decimos que la propiedad debe cumplir tambin

56
una funcin social, como la Iglesia lo viene diciendo desde que se conceptualiz la
propiedad privada despus de la Revolucin Francesa, no nos estamos refiriendo
a la teora de Duguit sino que al verdadero sentido y alcance que tiene el derecho
de propiedad.

88. Evolucin histrica del derecho de propiedad.

En los textos de consulta tendrn detallada esta evolucin.

Autores clsicos destacan con claridad tres etapas en esta evolucin: propiedad
colectiva, propiedad familiar, propiedad privada.

Modernas investigaciones, en cambio, modifican esta lnea evolutiva y concluyen
que la evolucin fue: propiedad individual, propiedad familiar (en sentido de clan) y
propiedad privada.

En Roma fue slo a partir de la Ley de las XII Tablas que el derecho de dominio
comenz a perfilarse con los caracteres que actualmente tiene.

Exista en Roma la propiedad quiritaria (dominium in jure quiritium), que slo
perteneca a un propietario romano; que poda recaer slo sobre una cosa
romana; y que slo poda transferirse por un modo romano: tres reglas que
desaparecieron con la legislacin de Justiniano.

La primera regla implicaba que el extranjero careca de personalidad para adquirir
el dominio. Los no romanos - que no eran esclavos - carecan de dominio y de
accin reivindicatoria y eran slo protegidos por mecanismos distintos derivados
de la posesin.

La segunda regla, divida las cosas en res manicipi y nec mancipi; siendo estas
ltimas, fundamentalmente, los inmuebles conquistados. Las tierras provinciales
eran entregadas a los pobladores manteniendo Roma el dominio eminente.

La tercera regla implicaba que ni las cosas nec manicipi podan transferirse por
acuerdo de voluntades, ni por la entrega o tradicin: era necesario un modo, como
la mancipatio.

Una primera brecha a esta regulacin la dio el derecho pretoriano cuando acept
la adquisicin del dominio de cosas manicipi, habiendo posesin, por la
usucapion o prescripcin.

89. Evolucin histrica de la propiedad inmueble.

Derecho de dominio territorial en la forma como ms o menos hoy conocemos,
segn Planiol (op. cit.), slo existi en los inicios de Roma, en sus postrimeras y a
partir de la Revolucin Francesa y el Cdigo de Napolen.

57

El feudalismo constituy, en un inicio, la existencia de dos derechos reales
absolutos diferentes: el del seor feudal, que era el dominium directum y el del
vasallo, que era dominium utile; ms tarde estos derechos evolucionaron en
forma inversa: el derecho del vasallo pas a ser dominio y el del seor una
servidumbre sobre la propiedad del vasallo.

La Revolucin Francesa termin con este estado de cosas y surgi el derecho de
propiedad libre y absoluto.

En Espaa, el sistema feudal rigi ms atemperado e incluso hay quienes dicen
que no existi. Sin embargo, el vasallaje existi y fue establecido por el Fuero
Juzgo y la Ley de las Siete Partidas.

En Amrica, el rey era dueo de las tierras y las conceda a los conquistadores y a
los espaoles que se avecindaban en estas tierras y esas concesiones fueron el
origen de la propiedad raz en Chile.

La ocupacin por s sola nunca fue ttulo de dominio; no obstante la posesin de
tierras sin merced pudo dar lugar al dominio por prescripcin.

90. Tiempos modernos.

La Constitucin de 1833 consagr la inviolabilidad de la propiedad privada y bajo
su imperio el Cdigo Civil regul el derecho en la forma actual.

No obstante el cambio de las normas constitucionales a la fecha, nunca fue sin
embargo necesario modificar el Cdigo Civil desde el momento en que lo define
sujeto a la limitacin de la ley y del derecho ajeno.

El concepto cristiano de "funcin social" de la propiedad fue incorporado por la
Constitucin de 1925 y de 1980, aunque esta ltima es ms celosa en la defensa
de la propiedad privada que las modificaciones constitucionales del perodo 1964 -
1973.

91. Extensin del Dominio.

El derecho de propiedad se extiende al objeto sobre el cual recae y la
determinacin de los lmites materiales del objeto mismo no ofrece dificultad
tratndose de bienes corporales muebles: La capacidad de desplazamiento de
estas cosas, supone un cuerpo u objeto aislado de todo lo que lo rodea.

No sucede lo mismo con los inmuebles ya que no siempre es fcil establecer
cules son los lmites materiales del inmueble objeto del dominio.

La forma de determinar o precisar la materialidad del inmueble es a travs de los

58
"deslindes" o "linderos" (art. 1833, inc. 2).

Diversas normas del Cdigo y del Reglamento del Conservador de Bienes Races
se refieren al tema y podemos en definitiva decir que, para individualizar la
propiedad, se recurre a los deslindes que la separan de las propiedades vecinas
que generalmente constan de planos que se agregan a los registros de propiedad;
la referencia tambin del nmero de la calle en que estn ubicados; al Rol de
Avalos y a la inscripcin en el Conservador, son elementos que permiten esa
individualizacin.

En esta materia, el Cdigo ha dado el carcter de servidumbre al derecho que
tiene todo propietario a que se demarquen sus deslindes (art. 842).

De esa forma, tenemos fijada la extensin horizontal del dominio inmueble.

Qu sucede con el espacio?

Como sabemos, el aire, la atmsfera, es un bien comn a todos los hombres que
no es susceptible de apropiacin (art. 585).

Nuestro Cdigo nada dice al respecto; sin embargo, el propietario tiene derecho a
plantar y a construir sobre el suelo y, en tal virtud, tiene derecho a ocupar el
espacio areo, "ad sidera" como decan los romanos. Claro Solar expresa que: "el
espacio pertenece o es parte del inmueble hasta donde sea posible utilizarlo.

Los Cdigos portugus, alemn, suizo y de Brasil, reconocen el derecho del
propietario sobre el espacio slo en la medida que sea indispensable para el
ejercicio del derecho de propiedad y otorgan un "inters positivo" en que no sea
invadido ni contaminado por el vecino.

Subsuelo

Los artculos 591 y 626 dan por establecido que el dueo del suelo superficial es
dueo del subsuelo ya que "no obstante" ello, el Estado es el dueo de las minas;
o del tesoro.

Por ltimo, el dominio se extiende a los accesorios de la cosa (arts. 905, 1.118,
1.830, 2.420); tambin, a los frutos, pero esta materia la veremos al pasar la
accesin.

92. Facultades inherentes al dominio.

Son los atributos que confiere el derecho de dominio y que emanan de su
naturaleza de derecho subjetivo, por una parte; y de derecho absoluto y
exclusivo, por otra.


59
Hay autores modernos que sostienen que tales facultades son ilimitadas; pero en
realidad, por mucho que las enumeremos, tendremos que concluir que es correcta
la clasificacin clsica: uso, goce, consumo y disposicin. USUS, FRUCTUS,
ABUSUS (IUS UTENDI - IUS FRUENDI IUS ABUTENDI).

En la definicin del artculo 582 se enumera el goce y la disposicin; pero es
evidente que el Cdigo entendi el uso dentro del goce. Prueba de ellos es lo
siguiente:

Sabemos que las facultades del dominio pueden estar separadas del titular y no
por eso el dominio deja de ser tal; por eso decamos que el dominio es abstracto y
elstico.

Pues bien, puede separarse del dominio el goce completo, como en el usufructo
(art. 764); pero puede tambin separarse el uso: que consiste en gozar de una
parte limitada de los frutos que "si se refiere a una morada, y la facultad de
morar en ella (esto es, precisamente usarla), se llama derecho de habitacin" (art.
811).

O sea, para el art. 582 el uso est comprendido en el goce. Otra norma del
Cdigo, el art. 1.946, hace ambos conceptos sinnimos, al expresar en el
arrendamiento de cosa que el cesionario o subarrendatario no podr "usar o
gozar" la cosa en trminos distintos a los autorizados al arrendatario directo.

93. Derecho de uso.

Es el derecho de destinar la cosa a todos los servicios que es capaz de dar, sin
tocar sus frutos: Un caballo, para montarlo; un libro, leerlo; una casa, habitarla.

Si en el uso se consumen los frutos, pasa a ser goce; y si la primera
utilizacin destruye la cosa, pasa a ser disposicin.

94. Particularidad del uso en el dominio.

Como las facultades del propietario son de gran magnitud puede incluso dar a la
cosa un uso distinto a aqul al que naturalmente la cosa estaba destinada,
con la sola limitacin de la ley y del derecho ajeno.

As, una casa puede ser ocupada por su dueo de bodega.

No sucede as con otros derechos reales que sus titulares slo pueden usar o
ejercer conforme a su naturaleza.

El derecho de uso comprende, tambin, el derecho a no usar: Nadie puede ser
obligado a usar la cosa sobre la que el dominio recae.


60
95. Derecho de goce.

Es la facultad de apropiarse de los frutos y productos de la cosa.

Es en virtud de esta facultad y de la extensin del derecho de dominio, que el
propietario se hace dueo de los frutos y productos.

Sin embargo, en materia de frutos y productos el Cdigo, incurriendo en el
mismo error que el Cdigo francs, justifica el dominio de ellos por la intervencin
del modo de adquirir "accesin" que estudiaremos ms adelante. Esto es, el
dueo de la cosa se hace dueo de los frutos y productos por el modo de adquirir
accesin y no como una extensin directa del derecho de dominio.

96. Disposicin. (Abuso)

Se dispone consumiendo ya materialmente, ya jurdicamente, con la enajenacin.

Hay autores que expresan que esta facultad de abusar es slo de disposicin
material (destruir la cosa), transformarla; (degradarla) y tratan separadamente
como facultad jurdica la de "enajenar". Sin embargo, no nos parece procedente
esta distincin.

En concreto, el "ius abutendi" o de disposicin es el que constituye ms
esencialmente dominio: Un propietario puede ceder el derecho a usar o gozar y
sigue habiendo dominio porque puede disponer; en cambio, si dispone, ya no hay
dominio.

97. Disposicin material.

La facultad de disponer materialmente contiene las de destruir, modificar o
transformar; degradar y consumir materialmente.

Tanto esas facultades como la de disposicin jurdica, que es enajenar o
gravar, pueden verse limitadas.

98. Limitacin a la disposicin material.

Existe una clara limitacin a este derecho en el caso de los edificios declarados de
inters histrico o monumentos nacionales que impone limitaciones a efectuar
reparaciones o transformaciones y que llegan, inclusive, a la prohibicin de
enajenar en determinadas condiciones, como sucede en las obras de arte
muebles de inters para el pas (Ley 17.288).

Tambin importa una limitacin a la facultad de disposicin material, la limitacin a
subdividir o lotear libremente un predio. Tratndose de bienes races urbanos, la
Ley General de Urbanismo y Construcciones prohbe lotear sin autorizacin

61
previa de la Municipalidad; tratndose de subdivisiones rurales o agrcolas, stas
no pueden originar lotes de menos de 5.000 m2. (D.L. N 3.516, de 1980).

99. Disposicin Jurdica.

Recordemos, primero, que la disposicin jurdica equivale a la enajenacin total de
la cosa misma o de parte de los atributos sobre ella, como es la constitucin de un
derecho real sobre todo o parte de la misma, como el usufructo, la hipoteca, etc.

100. Concepto de enajenacin.

Enajenar, en trminos amplios, es todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otro o constituye en favor de otro un
derecho real.

En cambio, en un sentido estricto, enajenar es el acto por el cual su titular
transfiere a otro su derecho; o en otros trminos, se desprende de la totalidad
de su derecho, lo "hace ajeno".
De esta manera, en sentido amplio, se enajena sea cuando se vende una cosa,
como cuando sobre ella se constituye un usufructo, uso o habitacin y
servidumbre; como tambin, cuando se constituye una hipoteca o prenda, esto
es, cuando el bien se grava.

Hay artculos del Cdigo en los que la palabra "enajenacin" se usa en su
acepcin amplia vgr.: art. 2.387: "No se puede empear una cosa, sino por
persona que tenga la facultad de enajenarla" conceptos que repite el art. 2.414
tratndose de la hipoteca.

Pero tambin hay normas en las que el trmino enajenar aparece en su sentido
estricto: vgr. art. 393, en materia de facultades del tutor o curador; art. 1.135,
tratndose de la enajenacin o gravamen de las especies legadas, etc.

De esta manera, en cada caso en que la ley hace referencia a este trmino, habr
que determinar su alcance segn las expresiones usadas y el contexto.

Hay que tener presente, sin embargo, que los tribunales de Justicia han de-
clarado que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas importa que no
se pueden gravar con derechos reales.

101. Requisitos para que la disposicin tenga pleno efecto.

a) Titularidad del derecho de que se dispone: Slo el titular o quien sus
derechos legalmente o contractualmente represente, puede enajenar el
bien de su dominio;

b) Capacidad de ejercicio: El titular, para enajenar, ha de tener capacidad de

62
ejercicio. Si no la tiene, slo puede actuar su representante legal
cumpliendo las formalidades exigidas por la ley;

c) Su enajenacin no debe estar prohibida por la ley.

102. Suspensin de la facultad de enajenar.

Esta facultad puede verse suspendida por: (a) norma legal; o (b) por acto
voluntario.

a) La ley puede imponer prohibiciones de no enajenar ______ (propiedad
indgena, bienes adquiridos con subsidio del Estado, etc.);
b) Pero, pueden hacerlo los articulares en sus relaciones jurdicas?

Se puede renunciar la facultad de disposicin?

Hemos visto que la ms caracterstica y propia de las facultades del dominio es la
de disposicin, facultad que puede ejercerse, conforme la definicin de dominio
del art. 582, arbitrariamente, esto es, libremente.

Puede, as, el titular renunciar a su facultad?

Por ejemplo: Pedro vende a Juan una casa y queda adeudando parte del precio.
En tal virtud, Juan se impone la prohibicin voluntaria de enajenar sin autorizacin
de Pedro mientras se adeude saldo de precio.

Es vlida esta clusula, o por el contrario, nula? Si es vlida cul es el efecto
del acto ejecutado por Juan en contravencin a esa prohibicin?

Estas son cuestiones de alto inters jurdico prctico y que han sido sumamente
discutidas.

Las opiniones al respecto y la jurisprudencia, han manifestado criterios
divergentes.

103. En pro de la validez de la prohibicin voluntaria de enajenar.

Quienes postulan la validez de la prohibicin voluntaria de enajenar, argumentan
que:

i) En derecho privado se puede hacer todo aquello que no est prohibido.
Ninguna norma del Cdigo prohbe renunciar la facultad de
disposicin.

Por el contrario, cuando el Cdigo en casos concretos ha querido que
esa facultad no se pueda renunciar, as lo ha dicho, como en los arts.

63
1.964, 2.031, 2.415.

ii) Uno de los pilares sobre los cuales est construido el Cdigo Civil es el
principio de la libertad contractual en trminos que las disposiciones
contenidas en un contrato - si no infringen una ley prohibitiva - constituyen
ley para los contratantes en virtud del art. 1.545.

En consecuencia, no habiendo una prohibicin legal genrica que prohba
tal clusula, ese pacto es lcito y es ley entre las partes.

iii) Se pueden renunciar todos los derechos con tal que miren slo al inters
del renunciante, segn lo dispone el art. 12 del Cdigo Civil.

iv) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio
disponiendo de la cosa sobre la que recae como sucede cuando transfiere a
otro su derecho. Por qu no va a poder desprenderse de una sola de
esas facultades?

v) Nuestra legislacin implcitamente ha reconocido la validez de estas
clusulas cuando el Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su
art. 53 N 3, establece que pueden inscribirse en el Registro de
Prohibiciones "todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles,
sea CONVENCIONAL, legal o judicial".

104. Si esta clusula es vlida cul es el efecto de su contravencin?

En el ejemplo que dimos, supongamos que Pedro, que se haba obligado a no
enajenar, lo hace, vendiendo, a su vez, a un tercero. Ese contrato es nulo o es
vlido?

105. En pro de la nulidad.

Hay quienes sostienen que la sancin al acto o contrato en el cual o con el cual se
infringe la clusula de prohibicin voluntaria de enajenar, es nulo de nulidad
absoluta por objeto ilcito, asimilando el efecto de esta prohibicin al establecido
en el art. 1.464 N 3.

En efecto, la nulidad (art. 1.681) es la sancin que la ley asigna a los actos o
contratos en los que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para la
validez de los mismos.

Todo acto jurdico debe tener uno o ms objetos lcitos (art. 1.460) y es nulo por
ilicitud del objeto la enajenacin de cosas embargadas, esto es, cosas que se ha
prohibido enajenar por resolucin judicial. As debe entenderse, tambin,
sostienen, la prohibicin voluntaria.


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Tambin se ha sostenido que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por la ley
(art. 1.466). Como el contrato es ley entre las partes (art. 1.545), si se infringe el
contrato se infringe la ley y hay objeto ilcito.

106. En pro de la infraccin contractual.

Otros, en cambio, sostienen que, siendo vlida la estipulacin por la cual alguien
se impone la prohibicin de enajenar, la infraccin a esa prohibicin no acarrea
nulidad por no ser ese un requisito prescrito por la ley para la validez del acto, sin
que pueda asimilarse tal prohibicin voluntaria al embargo y sin que pueda,
tampoco, igualarse el efecto de infraccin a la ley con la infraccin del contrato
aunque ste, entre las partes, tenga fuerza de ley. Pero s constituye una infrac-
cin contractual que habilita al otro contratante para pedir la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios (art. 1.489).

107. En pro de la indemnizacin de perjuicios.

Otros sostienen que la prohibicin es a una obligacin de no hacer y las
obligaciones de no hacer, cuando se infringen (art. 1.555), se transforma en una
obligacin de indemnizar los perjuicios.

108. En pro de la invalidez de la clusula.

Se sostiene por estos autores lo siguiente:

i) La facultad de disposicin es esencial en el dominio y constituye un
principio de orden pblico en nuestro Derecho Civil la libre disponibilidad
y circulacin de los bienes; como expresa el Mensaje del Cdigo. Por
ello, suprimi los fideicomisos perpetuos, las vinculaciones, los mayorazgos
y todo aquello que amenace esa libre circulacin.

(ii) El Cdigo, cada vez que se encontr con alguna institucin jurdica que
pudiera comprometer la libre disposicin, se encarg de crear la norma
que dejara a salvo este derecho.

El artculo 1.126 expresa que se tendr por no escrita la prohibicin
impuesta al legatario de no enajenar, a menos que comprometa intereses
de terceros.

El artculo 1.964 niega validez al pacto que impide al arrendador
enajenar la propiedad.

El artculo 2.031 expresa igual principio en el caso del censo.

El artculo 2.415 seala que el dueo de la cosa hipotecada podr siempre
enajenarla no obstante cualquiera estipulacin en contrario.

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As, aparece claro que el Cdigo quiso defender la libre disposicin, como
por lo dems lo seala la propia definicin del dominio en el art. 582:
"disponer libremente".

(iii) El artculo 1.810 expresa que pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por la ley.

(iv) Cuando en casos extraordinarios la ley quiso dar validez a esa estipulacin,
as expresamente lo hizo: (art. 751, en el caso del fideicomiso; art. 1.432,
tratndose de donacin art. 793 inciso 3, en el usufructo).

109. Desde un punto de vista terico y a la luz del Cdigo Civil, me inclino por la
teora de la invalidez de la clusula; me parece una construccin jurdica
ms acabada y concordante con el espritu general del Cdigo y los
principios que lo sustentan..

Sin embargo, se ha ido imponiendo en la doctrina y la jurisprudencia el siguiente
criterio sobre el particular:

a) La clusula es vlida a condicin de que no sea perpetua y que se pacte
en inters de una de las partes o de terceros;

b) Su infraccin no acarrea la nulidad, ya que es inoponible al tercero con
quien, el que se la haba autoimpuesto, contrat; pero como toda
obligacin negativa, si se vulnera se convierte en la obligacin de
indemnizar los perjuicios que se causen;

c) Si el pacto o clusula incide en un contrato bilateral, segn las
circunstancias de cada caso, podra incluso pedirse la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios.

El criterio anterior se modifica, en cambio, en mi concepto, en los casos
especiales en los que la ley le niega valor a la limitacin de la facultad de
enajenar como en los arts. 1.964, 2.031 y 2.415. En estos casos la clusula de
no enajenar no produce efectos jurdicos y, por lo tanto, su infraccin no da
derecho ni a reclamar perjuicios, ni a pedir la resolucin del contrato.

110. Contenido pasivo del derecho de propiedad

Hasta ahora hemos hablado del contenido activo de la propiedad, pero tambin
la propiedad est sujeta - en algunos casos - a un contenido pasivo o cargas.
Estas cargas son verdaderas OBLIGACIONES REALES en el sentido de que
pesan sobre la propiedad misma, sea quien sea el propietario y aunque ste
haya adquirido la propiedad despus de surgir esa obligacin real.


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Estas obligaciones son llamadas tambin "propter rem".

En el terreno de los derechos personales o crditos, cuya contrapartida es la
obligacin, el sujeto pasivo para quedar obligado debe: (a) o haber consentido en
la obligacin o ser cesionario o heredero de la misma; (b) haber cometido un acto
culpable o doloso que caus dao; (c) o debe ser responsable por as disponerlo
la ley.

Sin embargo, en las obligaciones proter rem o reales, se da la fundamental
particularidad de que el sujeto pasivo u obligado pasa a ser tal por su calidad de
propietario o poseedor y deja de estar obligado no en la forma normal, esto
es, cumpliendo la obligacin, que es el medio natural de extinguirla, sino que
puede desligarse de la obligacin dejando de ser propietario o poseedor.

Estas obligaciones, que son escasas, no dejan de ser importantes:

(1) La obligacin que tienen los propietarios de concurrir a las expensas del
cerramiento de su propiedad (art. 858);

(2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles que el
vecino pruebe que le daan (art. 859);

(3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre la
propiedad vecina, de cortarlas (art. 942);

(4) La obligacin de pago de las contribuciones a los bienes races (Ley de
Impuesto Territorial);

(5) Las expensas o gastos comunes en la copropiedad, que ms adelante
analizaremos.

(Fernando Rosas en su obra sobre los bienes cita varias ms)

111. Objeto del dominio

1. Primer principio: Las cosas apropiables que se encuentren in-
dividualmente determinadas.

Tratndose de una universalidad, como el patrimonio aquel a quien el
patrimonio pertenece no se dice que es "dueo del patrimonio": Es titular
del patrimonio y por tanto dueo de las cosas individualmente consideradas
que lo componen.

En el caso del derecho de herencia, su titular es dueo de un bien
incorporal individualmente considerado, cual es el derecho de dominio
sobre el derecho real de herencia que es un bien incorporal

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individualmente determinado.

2. El segundo principio: El dominio puede recaer tanto sobre cosas
corporales (art. 582) como sobre cosas incorporales, como lo expresan
los arts. 583 y 584.

El Cdigo consecuentemente con esto ltimo, no slo otorga accin
reivindicatoria respecto de las cosas corporales, sino tambin de las
incorporales o derechos (arts. 889 - 891 - 892), a excepcin del
derecho de herencia.

112. Diversas clases o clasificacin de la propiedad

a) En cuanto a su extensin, la propiedad puede ser plena o nuda (art. 582
inc. 2); absoluta o fiduciaria (art. 733 inc. 1).

Es plena la propiedad que otorga a su propietario la plenitud de sus
atribuciones: uso, goce, disposicin;

b) En cuanto al nmero de personas que son sus titulares: individual,
plural, esto es, condominio o copropiedad;

c) Segn su objeto: En civil, intelectual o industrial. (Producciones del talento
o del ingenio).

113. Restricciones al derecho de dominio

Como ya hemos tenido la oportunidad de ver, las facultades que otorga el dominio
no son ilimitadas; estn sometidas a restricciones.

Y cuando hablamos de restricciones tenemos que hacer una distincin entre
aquellas que restringen desde dentro el dominio y aquellas exgenas que
envuelven un menoscabo, una limitacin externa al dominio.

As, por ejemplo, el no poder ejercer el dominio abusivamente, es una
restriccin inmanente, interna; en cambio, una servidumbre, que restringe el
ejercicio del dueo, es externa.

Terminologa: Hay quienes, a las primeras, denominan propiamente
restricciones reservando a las segundas el nombre de limitaciones
(Fideicomiso, usufructo, servidumbre (art. 732) se vern ms adelante).

114. Restricciones

Las que hemos llamado restricciones pueden ser de dos clases: (a) genricas,
que se aplican en general a la propiedad y que surgen del concepto mismo de

68
propiedad; (b) especficas, contenidas en normas legales concretas.

115. Genricas:

a) El abuso del derecho:

A nadie es lcito abusar de un derecho subjetivo. En nuestro Cdigo, sin embargo,
la materia no est tratada. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia desde hace
tiempo reconocen el abuso del derecho como una limitacin al ejercicio de los
derechos subjetivos. Se da como norma que recoge el principio del abuso del
derecho del art. 56 del Cdigo de Aguas - primitivamente contenido en el Cdigo
Civil - que establece que cualquiera puede cavar un pozo en su propiedad para
alumbrar aguas subterrneas para la bebida, aunque con ello disminuya el agua
de otro pozo; pero, si el cavar un pozo no le produce utilidad alguna o la que
produce no es mayor al perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.

Se discute cuando existe abuso de un derecho si slo cuando se ejecuta para
perjudicar a otro o tambin cuando se ejercita reportando al titular con un beneficio
menor que el perjuicio ajeno. En mi opinin, la ltima es la solucin correcta.

Interesante resulta comentar lo que, en esta materia, dispone el art. 13 de Cdigo
Civil holands - uno de los ms recientes Cdigos Civiles del derecho comparado -
en materia de abuso del derecho.

El art. 14 expresa (traduccin libre): "El titular no puede prevalerse de un
derecho que le pertenece en la medida que su ejercicio constituya un
abuso".

Un derecho es ejercido abusivamente, entre otras causas, cuando se hace con el
solo objeto de perjudicar a otro o para un propsito diferente para el cual fue
conferido, o cuando por la desproporcin entre el inters favorecido con su
ejercicio y el inters que se encuentra lesionado, el titular no debi
normalmente llegar a la decisin de ejecutarlo". (nfasis nuestro).

Hay, sin embargo, derechos absolutos respecto de cuyo ejercicio no puede existir
abuso. Tal carcter tiene, por ejemplo, el derecho a demandar; el derecho al uso
del nombre, etc.

b) Las limitaciones a la facultad de excluir:

El dominio por ser absoluto y exclusivo otorga derecho al titular para excluir del
uso y goce de sus cosas a los dems.

Sin embargo este principio tampoco es absoluto y la doctrina reconoce las
siguientes tres limitaciones:


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i) Derecho de uso inocuo: Es el derecho que tiene un individuo de hacer de
cosa ajena un uso, por razn de utilidad y necesidad, no sufriendo el dueo
dao alguno o slo un dao despreciable.

Hay Cdigos modernos que contienen este principio, como el Cdigo
suizo: "libre acceso a montaas y bosques de otro".

En nuestro Cdigo no tiene categora de un derecho y por lo tanto se trata
de una situacin excepcional que no constituye en s una limitacin o
restriccin al dominio.

ii) Derecho de acceso forzoso o correctivo: En oportunidades, sin embargo,
es necesario que se reconozca el derecho que otros tienen de ingresar a
nuestra propiedad, cuando una persona tiene la manifiesta necesidad de
hacerlo para recuperar un bien que le pertenece o del que est a cargo.
(art. 620).

iii) Principio del mal menor: Puede un extrao aprovecharse de cosa ajena a
fin de salvar de un peligro inminente un bien o inters jurdico de mayor
entidad. As, el Cdigo Penal libera de responsabilidad al que lo hace
cuando se renen los siguientes requisitos: 1) Peligro inminente del mal
que se trata de evitar y 2) Que no hay otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo (art. 10 N 7 del Cdigo Penal).

116. Especficas o legales.

1. De utilidad pblica, derivada de la funcin social que tiene la propiedad.
Esta funcin social, consagrada constitucionalmente en el N 24 del art. 19.

En tal virtud hay restricciones:

a) En razn de los intereses generales de la nacin: evitar
monopolios, funcionamiento y regulacin de la banca, limitaciones
cambiarias, etc.;

b) En proteccin de la seguridad nacional: Restriccin en tenencia de
armas; prohibicin a los ciudadanos de pases limtrofes a adquirir
predios fronterizos, etc.;

c) En virtud de utilidad pblica: Normas sobre urbanizacin y trnsito;


d) Salubridad: Regulacin de la produccin y comercializacin de
alimentos y remedios;

e) Patrimonio ambiental: Prohibicin de intervenir el medio ambiente

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sin las autorizaciones correspondientes;

f) Relativas a la seguridad, sanidad, ornato;

Seguridad: caminos, ferrocarriles
Sanidad: materias de salud
Ornato: Municipalidades

g) Defensa nacional: Requisiciones en caso de guerra;

h) En inters de la economa: Fijaciones de precio, etc.;

i) Patrimonio artstico: Prohibicin de exportar obras de arte muebles
de inters artstico;

2. De Utilidad Privada: Son las impuestas por las relaciones de vecindad.

La doctrina moderna regula la pacfica coexistencia de los vecinos dentro de una
teora que tiene sus propias caractersticas.

Escapa al alcance del estudio de este ao la materia que puede ser consultada en
Vodanovic.

En nuestro Derecho, no existe tal regulacin especial, sino que se rige por los
principios generales de la responsabilidad extracontractual.

Sin perjuicio de lo anterior ciertos artculos del Cdigo como los arts. 856, 878 y
941 son manifestaciones de reglas impuestas por las relaciones de vecindad.

117. Posicin de la Iglesia.

La Doctrina de la Iglesia predica el respeto a la propiedad privada; pero, al mismo
tiempo, destaca su funcin social. Distintos Papas han escrito importantes
documentos que tratan la materia.

1) Len XIII: Rerum Novarum (1891): Poseer algo en privado es de
derecho natural, sancionado as por las leyes divinas.

Deut 5: No desears la mujer de tu prjimo, ni la casa, ni el campo, ni el
buey, ni el asno, ni nada de lo que es suyo.

La autoridad, por tanto, no puede abolirlo, sino moderar su uso en razn
del bien comn.

2) Po XI: Encclica Cuadragsimo Anno (1936): Insiste en los mismo
conceptos.

71

3) Juan XXIII: Encclicas:
Mater et Magistra
Gaudium et Spes
Populorum Progressio
Laborem Exercens

4) Juan Pablo II: Encclica Centsimun Annus


118. LA COPROPIEDAD

Terminologa y Conceptos

En general, se dice que hay comunidad toda vez que un conjunto de sujetos son
titulares de un mismo derecho: Varios sujetos, un objeto.

Cuando el objeto sobre el cual recae esa relacin de sujetos mltiples es el
derecho de dominio, hblese de condominio o copropiedad.

Otros trminos son usados tambin para distinguir esta figura jurdica y as, son
sinnimos de comunidad los trminos indivisin, proindivisin, propiedad
colectiva.

Otra diferencia conceptual ven algunos autores entre los trminos comunidad y
copropiedad: El primero sera correcto usarlo cuando el objeto es una
universalidad, dicindose as, "comunidad hereditaria", y condominio o
copropiedad cuando el objeto es el derecho de dominio sobre cosa singular.

Digamos entonces, que comunidad es el gnero y copropiedad o condominio es
la especie.

Definicin: Entre las muchas definiciones que se han dado, utilizamos la de
Snchez Romn: "Es el derecho de dominio comn que tienen dos o ms
personas en una parte espiritual (ideal) de una cosa no dividida ma-
terialmente".

Bello, en el Cdigo, no defini lo que es comunidad; pero se refiri a ella en los
artculos 2.304 al 2.313 y en el Libro III, al referirse a la herencia. Hay tambin
diversos artculos aislados que se refieren a ella con los arts. 663, 718, 742, etc.

Nuestro Cdigo sigue la tradicin latina o romana de la copropiedad en
contraposicin a lo que podramos llamar la tradicin germana de la misma.

En Roma, la cosa u objeto del dominio comn encontrbase indivisa, pero el
derecho real de dominio sobre esa cosa, hallbase dividido entre los comuneros

72
en cuotas alicuotas: Tres comuneros son dueos en comn de un predio. El
predio pertenece indivisamente a los tres: El todo y cada parte del todo, a los tres;
pero el dominio, el derecho real, pertenece un tercio a cada uno, tercios que no se
radican en ninguna parte concreta de la propiedad.

Nuestro Cdigo introdujo una novedad en esta materia en relacin a la tradicin
romana: Si la propiedad recae en una herencia, esto es en una universalidad, un
patrimonio, ninguno de los coherederos tiene una cuota de dominio en los bienes
que integran la universalidad, sino cada cual tiene su propio derecho real;
distinto del dominio, el de herencia que es una cuota, no en los bienes que la
integran, sino en la universalidad del patrimonio o herencia. Todos los
herederos en comn son los dueos de los bienes que integran la herencia como
representantes del causante; pero los herederos no tienen una cuota determinada
en cada uno de los bienes, sino que su cuota lo es en la universalidad de la
herencia.

A diferencia tambin de Roma, en nuestro derecho la adjudicacin, esto es, el
ttulo por el cual se asigna a un comunero una parte del bien comn una vez
liquidada la comunidad, no es un ttulo traslaticio de dominio que implique una
transferencia desde el dominio comn al dominio. particular; sino que es un ttulo
declarativo, esto es, declara la existencia de un dominio particular que ha existido
siempre desde la constitucin de la comunidad, entendindose que el
adjudicatario ha sido siempre el dueo de lo que se le adjudic como si no hubiere
existido la comunidad (arts. 718, 1.344).

El concepto germano antiguo, es, en cambio, diferente. Este concepto, llamado
tambin "en mano comn", el objeto de la copropiedad pertenece al todo o
comunidad sin que sus miembros individualmente considerados tengan derecho
alguno sobre el bien sino "en comunidad". As, los comuneros carecen de
accin de particin; no pueden disponer de manera alguna ni de derechos,
ni de cuotas.

El Cdigo alemn, reconoce este tipo de comunidad, pero tambin la comunidad
romana la que se presume en caso de dudas.

En nuestro derecho, en consecuencia, que sigui la tradicin romana, la
comunidad es un simple estado o modo de ser de la propiedad, de la
posesin, o de la tenencia porque la esencia de ella se encuentra en la
relacin pluripersonal sobre la cosa.

119. Consecuencias del concepto de nuestro Cdigo.

1. Cada comunero NO tiene sobre la cosa derecho alguno radicado en
ninguna parte de ella y por tanto no puede transferir el dominio de la cosa ni
de parte concreta de ella ni gravarla antes de la divisin.


73
Si lo hace, se entiende que enajena o grava su cuota y subsistir la
enajenacin o el gravamen si la cosa o una parte de ella le es adjudicada
en la particin. Si no lo es, habr enajenado cosa ajena y el gravamen
caducar (arts. 1.344, 2.417 y 718).

2. El comunero puede vlidamente vender o ceder su cuota y puede
hipotecarla (arts. 1.909, slo se cede la calidad de heredero; 1.812 y
2.417).
3. Los comuneros - todo ellos en conjunto - pueden enajenar la cosa aunque
recaiga en una universalidad como la herencia.

120. Caractersticas de la comunidad y su diferencia con la sociedad.

1. Los comuneros tiene sobre la cosa un mismo y anlogo derecho y las
mismas e idnticas facultades sobre el todo. En la sociedad, los socios no
tienen ningn derecho directo sobre los bienes de la sociedad.

2. La comunidad NO constituye persona jurdica; la sociedad S.

De ah:

- La copropiedad no tiene un domicilio propio, - ni es capaz o incapaz-;
no tiene patrimonio propio sino los comuneros. Los acreedores lo son
de los comuneros, a diferencia de los acreedores sociales, que
pueden afectar los bienes de la sociedad.

- La comunidad no tiene representante legal; s la sociedad.

- Se puede estipular sociedad por ms de cinco aos, no as la
comunidad (art. 1.317).

- La sociedad no puede ser a ttulo universal; la comunidad puede
recaer en una universalidad como sucede en la herencia.

121. Origen o fuentes de la comunidad.

La comunidad puede nacer:

(i) De un hecho
(ii) De un contrato
(iii) De la ley

(i) Nace de un hecho, cuando una persona fallece y surge entre los
herederos o legatarios un estado de indivisin o comunidad hereditaria; puede
nacer de la muerte de uno de los cnyuges sucediendo una comunidad a la
sociedad conyugal.

74

- De un contrato, cuando dos o ms personas adquieren en comn una
cosa; o por el hecho de adquirir una persona una cuota de una cosa.

- De la ley, como sucede en los bienes comunes de la propiedad horizontal.

122. Comunidad y cuasi contrato.

Conforme lo establece el art. 1.437, las obligaciones nacen:

Del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos.

De un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en los cuasi contratos.

Tenemos as que en el cuasi contrato (cuasi ex contractus) la obligacin no nace
de que dos o ms personas convengan o acuerden obligarse, sino de un acto
voluntario de una sola persona, en cuya virtud nacen o surgen obligaciones (arts.
2.284, 2.285), como por ejemplo, las obligaciones que surten de la agencia
oficiosa, esto es, la administracin sin mandato de negocios ajenos (art. 2.286).

Al decir el Cdigo que la comunidad es un cuasi contrato (art. 2.304) no debemos
entender que la comunidad surge de un cuasi contrato; sino precisamente al
revs: Por el hecho de surgir entre dos o ms personas una comunidad (que
puede surgir de un hecho, de un contrato o de la ley), los comuneros, por un
hecho voluntario y sin otra convencin, contraen obligaciones esto es, se origina
un cuasi contrato.

Ello no obsta a que la comunidad se regule o regle por un pacto especial: en
tal caso, no habra un cuasi contrato sino un contrato.

123. Inconvenientes de la comunidad.

La comunidad es mal mirada por la ley por los inconvenientes que comnmente
acarrea. En efecto,

(a) No hay reglas de administracin y se rige por el acuerdo unnime de los
comuneros lo que dificulta gravemente la administracin del bien comn.

(b) Al ser el bien de muchos, "no es de nadie".

Por estas razones, la ley facilita la divisin declarando la
imprescriptibilidad de la accin de particin (arts. 1.317, inc. 1) y
prohbe los pactos de indivisin por ms de cinco aos (art. 1.317, inc.
2).


75
124. Derechos de los comuneros.

Al hablar de los derechos de los comuneros debemos distinguir entre:

- Los derechos del comunero sobre la cosa comn;
- Los derechos de los comuneros sobre su cuota en la comunidad.

125. Derechos de los comuneros sobre la cosa comn.

Declara el artculo 2.305 que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn
es el mismo que el de los socios sobre el haber social. Sin embargo, tal
afirmacin no es as en toda su extensin.

En efecto, hay unanimidad de pareceres en la doctrina en cuanto a que, lo que el
art. 2.305 est expresando es hacer extensivo a la comunidad slo parte de las
disposiciones del art. 2.081: Se aplicaran a la comunidad las reglas 1a. a 4a.,
pero no el inciso 1 que es norma propia de la sociedad, inaplicable a la
comunidad por la naturaleza jurdica de sta. Sin embargo, el inciso primero
tambin aclara entenderse aplicable en cuanto los comuneros pueden adoptar
medidas de administracin, conforme a los arts. 2.307 y 2.309.

126. Particularidades de la comunidad sobre una cosa universal:
(herencia)

Los derechos de los comuneros recaern en la universalidad misma y no sobre
cada una de las cosas que la componen. Sobre stas, cada comunero carece de
derechos cuotativos. Todos lo comuneros juntos con los dueos.

Por ello el artculo 1.909 expresa que el que cede a ttulo oneroso un derecho de
herencia, slo se hace responsable de la calidad de heredero y en
consecuencia, no de su calidad de copropietario sobre determinada cosa.

Por eso, si un heredero hipoteca su cuota en la herencia, slo valdr la hipoteca si
en definitiva no se le adjudica el inmueble.

Por esto tambin, el derecho del comunero no puede clasificarse de inmueble
aunque slo haya inmuebles en la sucesin y la tradicin de ese derecho no
requiere inscripcin.

Distinta es la situacin en la comunidad de cosa singular.

127. Derecho del comunero sobre su cuota.

1. Puede disponer libremente por acto entre vivos: Art. 1.812

Puede el comunero disponer libremente de su cuota sin que los dems puedan

76
oponerse. No existe en nuestro Cdigo el derecho preferente de los dems
comuneros a adquirir, en las mismas condiciones, la cuota del comunero que
intenta enajenar, como existe en el Cdigo suizo.

2. Puede disponer por causa de muerte ya como herencia, ya como le-
gado (art. 1.110, inc. 1).

3. Puede hipotecar su cuota con los efectos previstos en el artculo
2.417, esto es, subsistir la hipoteca slo si en la adjudicacin se le asigna
el inmueble.

128. Administracin de la cosa comn.

Para determinar el rgimen de administracin de la comunidad, es preciso
distinguir:

a) Si no hay administrador designado.

Si los comuneros no han designado un administrador comn, todos los
comuneros tienen iguales derechos sobre la cosa comn (aunque las
cuotas sean distintas) de manera que todos administran. Los actos de
administracin deben adoptarse en comn, por la unanimidad y no por
mayora.

Cada uno de los comuneros tiene derecho a oponerse a los actos de
administracin que otro comunero realice (ius prohibendi). Este derecho a
veto no tiene cabida en los actos de mera conservacin. Estos los puede
hacer cualquier comunero. El derecho a veto debe ejercitarse antes de la
ejecucin del acto de administracin de que se trata; despus slo cabra
indemnizacin de perjuicios.

No EXISTE en la comunidad el mandato tcito a que se refiere el art.
2.081, inc. 1, al que se remite el art. 2.305, puesto que esta norma,
como veamos (cit. supra 119) no es aplicable a la comunidad.

La tendencia moderna es darle importancia en la administracin de la
comunidad a la decisin de la mayora en lugar de exigirse la unanimidad.
As sucede en la copropiedad de naves.

Los artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil han venido a
corregir en parte los inconvenientes de la administracin de la comunidad
En efecto, corresponde al Juez con audiencia de partes dictar las providen-
cias necesarias para la administracin de la comunidad, pudiendo designar
administrador pro-indiviso.

b) Hay un administrador designado.

77

Si los comuneros designan administrador, ser ste quien administre con
las facultades que sean otorgables.

129. Obligaciones de los comuneros.

a) Los comuneros deben contribuir a las expensas necesarias (art. 2.309);
b) Prohibicin de hacer innovaciones (art. 2.305 - 4, art. 2.081);
c) Obligacin de restitucin de las cosas comunes que han sacado (art.
2.308)

130. Responsabilidad de los comuneros.

a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.

Cada comunero responder de esta deuda a prorrata de su cuota en la
comunidad;

b) Responsabilidad por las deudas comunes contradas durante la comunidad
y en pro de ella: Responde el comunero que la contrajo, quien tiene accin
de reembolso (art. 2.307) en contra de los otros a prorrata de sus cuotas.

Si la deuda ha sido contrada por todos ellos sin obligarse solidariamente y
sin expresin de cuota, todos responden en cuotas iguales, con accin
reembolso (art. 2.307) en contra de los otros para que, en definitiva, cada
cual resulta pagando en proporcin a su cuota en la comunidad. Si han
contrado la deuda con expresin de cuota, respondern en proporcin de
cada cuota;

c) No hay responsabilidad de los dems por las deudas personales de los
otros comuneros;

d) Responsabilidad por los daos causados a la cosa: El comunero que caus
el dao responde. La responsabilidad de los comuneros se extiende a la
culpa leve (art. 2.308);

e) La cuota del insolvente grava a los dems (arts. 2.311 - 1.437), esto es, si a
un comunero no se le puede cobrar su cuota porque es insolvente, esa
cuota se reparte entre los otros.

131. Extincin de la comunidad.

1. Por reunin de todas las cuotas en una sola persona;

2. Por destruccin de la cosa comn;


78
3. Por particin: Es este el modo normal de extincin de la comunidad. A tal
efecto, los comuneros tienen accin de particin (art. 1.317). Salvo que se
haya pactado indivisin la que no puede hacerse por ms de cinco aos.
Puede renovarse expirado el trmino.

132. Caracteres de la accin de particin.

1. Imprescriptible (art. 1.344)
2. Irrenunciable (art. 12)
3. El derecho es absoluto: No hay que justificarlo, esto es, no se exige al
comunero tener o demostrar motivos para exigir la particin.

133. Efectos de la particin.

La particin tiene dos efectos muy importantes: (a) el efecto declarativo y (b) el
efecto retroactivo.

(a) Efecto declarativo de la particin o adjudicacin.

En la particin los comuneros singularizan su derecho de cuota sobre una parte
determinada de la cosa objeto de la comunidad.

Vgr.: Tres personas son dueas en comn de tres casas del mismo valor. Nin-
guno de ellos, vigente la comunidad, tiene derecho singularizado en ninguna de
las tres casas. Mediante la particin, a cada comunero se le singulariza una casa.
Cada uno de ellos, con cargo a su haber en la comunidad, "se adjudica" una casa.

Cul es el efecto de la particin o de la adjudicacin?
Se le TRANSFIERE un derecho al adjudicatario como lo dice el art. 703? O
simplemente se le reconoce un derecho preexistente?

En el Derecho Romano, la adjudicacin era traslaticia o atributiva de dominio. As,
la ad-iudicatio era un modo de adquirir el dominio.

En nuestro Derecho, ello no es as: Por la adjudicacin NO adquiere dominio, no
se le trasfiere dominio, desde un dominio comn a un dominio singular. La
adjudicacin es tan solo declarativa, esto es, declara la existencia de un derecho
que ya exista con anterioridad. As, el comunero que se adjudica la casa que era
bien comn se entiende dueo como si siempre lo hubiera sido sin existir la
comunidad (arts. 1.344 y 718).

(b) Efecto retroactivo de la particin.

En razn del efecto declarativo de la particin, su efecto es tambin retroactivo:
esto es, el acto de adjudicacin se retrotrae a la fecha en que se origin la
comunidad que termin por particin. Ej.: Fallece una persona y surge una

79
comunidad hereditaria de tres hijos sobre una casa, un departamento y un fundo.

Viene la particin y se adjudica cada uno de esos bienes a cada uno de los
comuneros.

En virtud del efecto retroactivo del acto declarativo - y no constitutivo - se entiende
que cada comunero ha sido dueo del bien que se le adjudic desde el momento
mismo del fallecimiento del causante, sin que el adjudicatario haya "sucedido" en
el dominio a la comunidad sino al causante, como si la comunidad no hubiere
existido (art. 718).

134. Normas especiales sobre copropiedad inmobiliaria.

Ley N 19.537, puede ser encontrada en el Apndice del Cdigo Civil.

135. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Como norma general, para adquirir un derecho personal o crdito u obligacin,
basta el contrato; eL acto o hecho generador de la obligacin, O LA LEY.

Decimos, as, que para adquirir un derecho personal, basta un ttulo que ser, el
contrato, el cuasi contrato, el delito o el cuasi delito, o la ley, la cual es fuente de
obligaciones como en el caso del padre y el hijo de familia (art. 1.437)

Sin embargo, para adquirir el dominio, como para adquirir cualquier derecho real
no basta un ttulo, sino que es necesario, adems, un modo de adquirir el
dominio.

As, si alguien compra una propiedad, el comprador NO se hace dueo en
virtud de celebrar el contrato de compraventa, ya que de la compraventa, como
de todos los contratos, surgen slo obligaciones o derechos personales, sino
que se requiere que el vendedor le haga tradicin de la cosa vendida que es el
modo de adquirir. Tenemos entonces que la compraventa es el ttulo; la
tradicin, el modo.

Esta dualidad de ttulo y modo para adquirir los derechos reales, especficamente
el dominio, viene desde Roma.

El ttulo, es la causa remota que posibilita la adquisicin del dominio; el
modo, es la causa inmediata de la adquisicin.

136. Definiciones.

Ttulo es "el hecho que posibilita la adquisicin del dominio u otro derecho
real".


80
Modo es "el hecho jurdico al que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o
traspasar el dominio u otro derecho real".

137. Derecho comparado.

Nuestro Cdigo sigui, en la material, el sistema clsico que vena de Roma en
cuanto a la dualidad de ttulo y modo.

Sin embargo, no sucede as en otros Cdigos, como el francs y el alemn.

a) Para los doctrinarios franceses que intervinieron en la redaccin del Cdigo
de Napolen, lo nico importante es el ttulo ya que la entrega o tradicin
no es un modo de adquirir sino el cumplimiento de la obligacin de
dar que emana del ttulo.

As, en el Cdigo Civil Francs, la propiedad se transfiere por el solo
efecto del Contrato: Al consentir dos personas en el contrato de
compraventa, una en comprar y otra en vender un bien determinado a un
precio determinado, se transfiere el dominio, independientemente del
cumplimiento de la obligacin del vendedor de hacer entrega de la cosa.

b) Los doctrinarios alemanes, que influyeron en el Cdigo Civil alemn (de
1900), sostenan, en cambio, que haba que terminar con la diferenciacin
de ttulo y modo existiendo slo este ltimo. Ahora bien, en el modo se
distinguen dos etapas: una, que es el acuerdo de voluntades de transferir el
dominio (lo que equivale al ttulo en nuestro derecho) y otro, la propia
tradicin o entrega en transferencia que, tratndose de inmuebles es la
inscripcin.

Este es el sistema que adopt el Cdigo alemn.

138. Enumeracin de los modos de adquirir el dominio.

El artculo 588 enumera los modos de adquirir el dominio: Ocupacin, accesin,
tradicin, sucesin por causa de muerte, prescripcin adquisitiva y,
debemos agregar, la ley.

Por la ocupacin (art. 606) se adquiere el dominio de las cosas corporales
muebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por
la ley.

Por la accesin (art. 643) el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que se junta a ella.

La tradicin (art. 670), es un modo de adquirir el dominio de las cosas que
consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una

81
parte la facultad e intencin de transferir y, por la otra, la capacidad e
intencin de adquirirlo.

Sucesin por causa de muerte, que es el modo de adquirir el dominio de los
bienes y derechos trasmisibles dejados a su muerte por una persona.

Prescripcin adquisitiva (art. 2.492) es un modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso y concurriendo los
dems requisitos legales.

La ley es a veces modo de adquirir, como sucede en el usufructo legal del padre
sobre los bienes del hijo; y en la expropiacin.

139. Todos los modos requieren de un ttulo?

Se discute en doctrina si acaso todo modo de adquirir requiere el antecedente de
un ttulo. En efecto, hay quienes sostienen que slo la tradicin requiere de
ttulo ya que slo al tratar de este modo de adquirir la ley exige un ttulo traslaticio
de dominio.

Todos los modos de adquirir son establecidos en la ley por lo que la ley es el ttulo
remoto de todos los modos de adquirir. En esto estn todos de acuerdo.

En lo que hay divergencias es si, adems de ese ttulo remoto o causa eficiente,
todos los modos requieren tambin de un ttulo inmediato que es el que posibilita
la adquisicin del dominio. Es claro que el ttulo existe en la tradicin y en la su-
cesin por causa de muerte cuando el causante ha dejado testamento; pero no es
tan claro en los dems modos.

Creemos que en todos los modos hay un ttulo mediato y un ttulo inmediato; pero,
lo que sucede, es que en algunos de los modos el ttulo mediato y el inmediato se
confunden por ser, en ambos, la ley.

En efecto, la ley da el carcter de modo de adquirir a la ocupacin y a la accesin;
por eso, la ley es ttulo mediato; pero tambin la ley reglamenta en qu
condiciones se adquiere el dominio por ocupacin y accesin, y aqu,
tambin, es la ley el ttulo inmediato.

Sucede lo mismo con la sucesin por causa de muerte ab-intestato y en la
prescripcin.

En todo caso, la discusin terica de si todos los modos de adquirir el dominio
requieren ttulo o si slo lo requiere la tradicin, es puramente un problema
terico sin importancia prctica. Nos parece, sin embargo, una construccin ms
lgica afirmar el principio de la dualidad ttulo-modo es un principio aplicable a
todos los modos de adquirir.

82

140. Clasificacin de los modos.

1. Originarios y Derivativos

El modo es originario cuando hace surgir el dominio independientemente de
un derecho de dominio preexistente. Estos son la ocupacin, la accesin y la
prescripcin adquisitiva.

No debe llamar la atencin el hecho que la prescripcin adquisitiva sea un ttulo
originario y no derivativo. En efecto, no obstante que por la prescripcin se
adquiere el dominio de un bien que perteneca a otro, no es el dominio del otro
el que se transfiere por la prescripcin. La prescripcin produce un doble
efecto: Por una parte, extingue el derecho ajeno y hace surgir un dominio
originario en el poseedor prescribiente, dominio que no tiene relacin o vinculacin
con el dominio anterior.

Es derivativo cuando por el modo se adquiere el dominio fundado o sobre la
base de un derecho precedente de otra persona sobre la misma cosa que se
transfiere al adquirente, como sucede con la tradicin y la sucesin por
causa de muerte.

Tiene importancia determinar si un modo es originario o derivativo para medir el
alcance del derecho adquirido: si lo es por un modo originario, para saber si
una persona es real y plenamente duea se atiende slo al acto del adquirente; en
cambio en el derivativo se atiende al derecho del antecesor ya que nadie puede
adquirir ms derecho de los que tena su antecesor y nadie puede transferir
ms derechos que los que tena.

2. Onerosos y gratuitos

Onerosos son los que imponen al adquirente un sacrificio pecuniario como puede
ser la tradicin.

Gratuitos: cuando no impone sacrificio alguno al adquirente, como puede suceder
en la tradicin si el ttulo que les antecede es gratuito (vgr. contrato de donacin) y
suceder siempre con la sucesin, prescripcin, la ocupacin y la accesin.

3. A ttulo universal y singular, segn si por el modo se adquiere una
universalidad (vgr. sucesin por causa de muerte) o una cosa o cosas
singulares.

4. Entre vivos o por causa de muerte.

141. Adquisicin de los otros derechos reales fuera del dominio.


83
Se dice que por los distintos modos de adquirir no slo se adquiere el derecho
de dominio sino tambin los dems derechos reales. Incluso, el artculo 670
as lo dice en su inciso 2 respecto del modo tradicin. Y as lo han dicho y lo
dicen distintos autores: se adquiere el derecho de dominio y dems derechos
reales.

Pero en realidad, siempre lo que se adquiere es el dominio sea sobre una
cosa corporal o sobre una cosa incorporal (derechos) y sea ste un derecho
personal o un derecho real.

Si alguien, por ejemplo, me hace tradicin del derecho real de hipoteca, lo que yo
estoy adquiriendo por tradicin es, en realidad, el derecho de dominio sobre el
derecho real de hipoteca.

142. Bienes que se adquieren por los distintos modos.

Por la ocupacin, se adquiere slo el dominio de las cosas corporales
MUEBLES.

Por la accesin, el dominio de cosas corporales muebles e inmuebles.

Por la prescripcin, el dominio de cosas corporales muebles e inmuebles y el
dominio de derechos reales que no estn exceptuados como las servidumbres
discontinuas e inaparentes.

Por tradicin, sucesin y por la ley, el dominio de toda clase de bienes sean
corporales o incorporales.

143. Imposibilidad de adquirir por varios modos.

Es un principio que, si bien se puede adquirir el dominio teniendo una persona
ms de un ttulo, no se puede adquirir el dominio por varios modos porque nadie
puede adquirir lo que ya es suyo.

144. LA OCUPACION

Sobre la base de lo dispuesto por el artculo 606, podemos definir la ocupacin
como "el modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no
pertenecen a nadie y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas o
por el Derecho Internacional.

Aparece de la definicin que los requisitos para que opere el modo de adquirir
ocupacin son los siguientes:

(i) Que se trate de cosas corporales muebles que no pertenezcan a nadie,
que los romanos llamaban "res nullius".

84

(ii) Que su adquisicin no est prohibida por la ley o el Derecho Internacional.

(iii) Que haya aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla
(animus aprehendi).

(i) "Res nullius": Es de la esencia de la ocupacin que se trate de bienes
muebles que no pertenecen a nadie, ya que precisamente debe tratarse de
cosas que no son de nadie. Y estas cosas deben ser muebles porque en
Chile no hay inmuebles sin dueo (art. 590) y, adems, corporales, porque
no pueden existir "derechos u obligaciones" sin titular.

Ahora bien, las cosas pueden no pertenecer a nadie por varias razones.

a. Ya sea porque no tienen ni han tenido dueo: Vgr.: los animales
bravos o salvajes; las perlas y conchas que arroja el mar; (art. 624,
incisos 1 y 2).

b. Ya sea porque han tenido dueo pero han dejado de tenerlo
porque fueron abandonadas (res derelicta), como las monedas que
se arrojan a la multitud; (art. 624, inciso 1 y 3).

c. Sea porque se perdieron largo tiempo, como el tesoro (art. 625).

En Chile, insistimos, no hay inmuebles sin dueo; de manera que
este modo de adquirir es apto slo para los muebles (art. 590).

(ii) Su adquisicin no est prohibida por la ley o el Derecho Internacional.

Ley Chilena, vgr. determinadas especies de animales son de ocupacin
prohibida permanente o temporalmente (las especies protegidas por estar
en peligro de extincin).

Derecho Internacional, prohbe el pillaje, esto es, la ocupacin de ciertos
bienes de particulares en caso de guerra.

(iii) Aprehensin material con intencin de adquirirla

Envuelve dos elementos:

Elemento material, real, de hecho: la aprehensin propiamente tal.

Elemento intencional: aprehenderla con la intencin de hacerse dueo.

La aprehensin puede ser efectiva, real o presunta, cuando si bien el
ocupante no ha aprehendido la cosa, ejecuta actos que ponen de manifiesto

85
su intencin de adquirir.

Vgr.: El alumbramiento del tesoro;
La persecucin de una presa herida.

145. Diversas clases de ocupacin.

Existen tres especies de ocupacin:

(i) Ocupacin de cosas animadas;
(ii) Ocupacin de cosas inanimadas;
(iii) Ocupacin de cosas al parecer perdidas y especies nufragas.

(i) Ocupacin de cosas animadas.

Comprende la pesca y la caza, (art. 607).

A tal efecto los animales, los divide la ley en bravos, domsticos y
domesticados (art. 608 los define).

Por ocupacin se adquieren los animales bravos

Tambin pueden adquirirse los domesticados cuando estos pierden la costumbre
de volver al amparo o dependencia del hombre (art. 608, inciso 2).

Los animales domsticos no pueden adquirirse por ocupacin (art. 623).

Dnde se puede cazar? Conforme al art. 609 se puede cazar en terrenos
propios o en los ajenos con permiso del dueo. No ser necesario tal permiso si
las tierras no estuvieren cercadas, cultivadas o plantadas, a menos que el dueo
hubiere prohibido expresamente la caza. En caso de infraccin, tiene aplicacin el
art. 610: Lo cazado pertenecer al dueo del terreno quien, adems, tiene
derecho a la indemnizacin de los perjuicios.

Cundo se entiende que hay aprehensin? Conforme a lo establecido en el
art. 617, se entiende que un cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo
hace suyo, desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no
le sea fcil escapar, y mientras persiste en perseguirlo o desde el momento que el
animal ha cado en sus trampas o redes con tal que las haya armado o tendido en
parajes donde sea lcito cazar o pescar.

En consecuencia: Arts. 618 y 619
Situacin de las abejas, art. 620
Situacin de las palomas, art. 621

Advertencia: El propietario del suelo no se hace dueo por esa sola circunstancia

86
de los animales bravos que viven en l: necesita aprehenderlos. Tiene, s, una
preferencia para hacerlo.

Reglas especiales relativas a la pesca:

Se distingue:

La pesca martima (mar)
La pesca fluvial (lagos y ros)

Reglas especiales:

a) En pesca martima: Esta materia est regulada en los arts. 612, 613, 614
y 615.

b) En pesca fluvial: En lagos de dominio pblico y ros, es libre; en aguas
ajenas (art. 616 en relacin con el art. 610), tiene aplicacin la misma
sancin que en el caso de la caza en tierras ajenas.

(ii) Ocupacin de cosas inanimadas:

Se distingue: a) Invencin o hallazgo; b) Cosas abandonadas al primer
ocupante; c) Tesoro; d) Captura blica.

a) Invencin o hallazgo: art. 624, inc. 1 y 2.

No tiene nada que ver con el "invento" sino que viene del trmino latino
de INVENIRE que es hallar o encontrar.

Requisitos: (que emanan del art. 624)

- Que las cosas sean Inanimadas
- Que las cosas no tengan dueo, esto es, sean nullius
- Que haya aprehensin.

b) Cosas abandonadas al primer ocupante (res derelictas) (art. 624, inciso
3)

En realidad hay donacin a persona indeterminada.

c) Tesoro: Def.: Art. 625, inciso 2.

Requisitos: Muebles, joyas u objetos preciosos elaborados por el hombre,
escondido largo tiempo, sin indicio de dueo.

El dominio se adquiere por el solo descubrimiento o alumbramiento;

87
no necesariamente por su aprehensin real o efectiva.

A quin pertenece el tesoro?

i) Si lo encuentra el dueo del inmueble: A l, en su totalidad (art. 626,
inc. 3).

ii) Si lo encuentra un extrao, esto es, quien no es dueo del terreno:

1) Si es fortuito o por pesquisas con permiso del dueo: por
iguales partes al dueo y al descubridor (art, 626, 1 y 2).

2) Pesquisas contra o sin la voluntad del dueo, al dueo.

El descubrimiento del tesoro no es necesario que sea casual.

Normas especiales:

Art. 627: Permiso para cavar en suelo ajeno.

Art. 628: Efectos.

d) Captura blica: (arts. 640 - 642)

Def.: Es el despojo de bienes del vencido en favor del vencedor.

Botn - Captura de cosa mueble

Presa - Captura de naves y mercaderas de mar.

Hoy, en virtud del Derecho Internacional, los bienes de particulares no pueden ser
objeto de captura blica. Slo los bienes del Estado tratndose de guerra
terrestre. Distinto es en guerra martima.

Art. 640: Slo el Estado puede adquirir por captura blica.

(iii) Cosas al parecer perdidas y nufragas

En principio, estas cosas no pueden ser objeto de ocupacin porque les falta el
requisito de ser res nullius.

Pero como el dueo no se conoce y puede no presentarse a reclamarla, la ley ha
establecido un procedimiento para averiguar quin es el dueo y si ste no se
presenta, o no hace valer sus derechos, pueden las cosas ser adquiridas por el
que las encontr.


88
Las cosas al parecer perdidas, tienen una diferencia esencial con las cosas
abandonadas por su dueo o res derelictas: en stas hay una intencin y accin
directa de abandonarlas.

Tratan estas materias los artculos 629 a 639.

Materias ms propias del Derecho Administrativo.

146. DE LA ACCESION

El art. 643 define la accesin como "un modo de adquirir por el cual el dueo
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".

Lo que caracteriza la accesin es, entonces, el hecho de juntarse una cosa a
otra, sea natural o artificialmente y en virtud de lo cual el dueo de la cosa
principal se hace dueo de la cosa accesoria. Deca Pothier, que este era un
modo de adquirir "de derecho natural, por el cual el dominio de todo lo que es un
accesorio y una dependencia de una cosa es adquirido de pleno derecho por
aquel a quien la cosa pertenece", ("vi ac potestate rei suae").

Nuestro Cdigo no sigui, en materia de accesin a los precedentes francs y
espaol. El Cdigo francs es confuso. Por una parte, al hablar del dominio,
habla del derecho del propietario a hacerse dueo de lo que produce o se junta a
la cosa. Despus, incluye la accesin como modo de adquirir junto con la
prescripcin.

Lo mismo sucede en el Cdigo Civil espaol. Bello en esta materia, sigui a
Pothier y los precedentes romanos que consideraban la accesin como un modo
de adquirir.

147. Clasificacin:

La doctrina tradicionalmente ha distinguido varias formas de accesin:

a) Accesin discreta o por produccin o accesin de frutos y que es la
que deriva naturalmente de una cosa madre o fructuraria que produce o
genera los productos o los frutos,

b) Accesin contnua o por unin o accesin propiamente tal que se
produce cuando una cosa se une a otra en forma tal que, unidas, forman un
todo indivisible (vgr. quien construye en terreno ajeno).

Esta accin, segn se produzca en beneficio de un mueble o de un inmueble,
llmese mobiliaria o inmobiliaria.

Esta accesin puede ser natural o artificial segn el origen del hecho que la

89
produzca.

148. Fundamento.

La doctrina es dispar en cuanto al fundamento de la accesin.

a) Para algunos, no es ms que una aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal;

b) Para otros, el fundamento es:

b.1 Tratndose de la accesin discreta o de frutos, una emanacin del
derecho de dominio.

b.2 En el caso de la accesin propiamente tal, es un modo de adquirir el
dominio.

Para nuestro Cdigo, la accesin, en todas sus especies, es un modo de adquirir.

149. Caractersticas como modo.

- Originario
- Gratuito
- Entre vivos

150. Accesin discreta o de fruto.

El trmino "discreta", viene del latin "discretum" que es separar, dividir.

Comprende la accesin de frutos y productos.

Muy pocos son los cdigos que califican la accesin discreta como un modo de
adquirir. Generalmente la denominan "derecho de accesin" que es una
emanacin del derecho de dominio. El Cdigo argentino, vgr. slo da el carcter
de modo a la accesin continua.

Por este tipo de accesin se adquieren los frutos y productos.

El Cdigo confunde fruto con producto al decir, en el art. 643, que "los productos
de las cosas son frutos naturales o civiles"; e incluso hay jurisprudencia que
seala que, para la ley, es lo mismo. No obstante, doctrinariamente son
conceptos diferentes.

Productos: Son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento
de su sustancia: Vgr. los metales de una mina; las piedras de una cantera.


90
Fruto: Las cosas que generan otra cosa en forma peridica y sin detrimento de la
sustancia (frutas, semillas, rentas de arrendamiento, intereses).

Tiene importancia determinar si un cosa es fruto o producto, como por ejemplo,
arts. 526 - 537.

151. Clasificacin de los frutos.

Los frutos se clasifican en naturales y civiles.

Naturales, son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana (art.
644).

Civiles, constituyen la utilidad que se obtiene de una cosa como equivalente del
uso y goce que se de de ella a un tercero, como aparece del art. 647, inciso 1.

152. Estado en que pueden hallarse los frutos naturales.

Los frutos naturales pueden encontrarse:

Pendientes, Percibidos o Consumidos

Pendientes: mientras permanezcan adheridos a la cosa que los genera o cosa
madre (art. 645).

Percibidos: los que han sido separados de la cosa productiva (art. 645, inc. 2
1a. parte).

Consumidos: cuando se han consumido natural o jurdicamente (art. 645 inc. 2
2a. parte).

Importancia del estado en que pueden encontrarse los frutos naturales:

No tiene importancia para el dueo de la cosa fructuaria ya que ste se hace
dueo de los frutos desde que se producen y antes de su separacin ya por el
modo de adquirir, ya como emanacin del dominio (art. 646).

Tiene importancia, sin embargo, para el tercero que constituya sobre ellos un
derecho desde que slo puede adquirir el dominio de los frutos por tradicin,
lo que implica que se hacen dueos "al percibirlos", esto es, con su
separacin de la cosa productiva (art. 685).

153. Estado en que pueden encontrarse los frutos civiles.

Los frutos civiles, en cambio, pueden encontrarse, conforme al art. 647, inciso 2:


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Pendientes, mientras se deben (647, inc. 2);

Percibidos, desde que se cobran.

El concepto de que los frutos civiles se entienden percibidos desde que se cobran
no es totalmente exacto; sino ms bien, desde que se pagan.

Es muy importante el concepto de fruto civil devengado que no es sinnimo de
pendiente: El fruto devengado es aquel sobre el cual se ha adquirido derecho a
cualquier ttulo pero cuya exigibilidad o an no se ejercita o hay plazo
pendiente para su entrega. El art. 11 inciso 2, Ley 18.010 establece que los
intereses se devengan da a da. Asimismo, el art. 790 del Cdigo Civil nos dice
que los frutos civiles pertenecen al usufructuario da a da. Todo fruto devengado
es pendiente, pero ambos conceptos miran a aspectos distintos.

154. A quin pertenecen los frutos?

Los frutos, tanto naturales como civiles, pertenecen al dueo de la cosa fructuaria;
segn el Cdigo, por accesin; segn parte de la doctrina, en razn del dominio
sobre la cosa fructuaria lo que dejaran de manifiesto los arts. 646 y 648. En
efecto, estas normas parecen contradecir el carcter de modo de la accesin
discreta. Ello se debe a la relativa confusin que exista en esta materia en el
pasado.

Excepcin: Cuando por la ley o por la convencin pasan a pertenecer a una
persona distinta del dueo:

Ley: Usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.

Convencin: Arrendamiento, usufructo.

155. Accesin propiamente tal o continua.

Es la que tiene lugar cuando dos o ms cosas de distinto dueo se juntan o
se unen de manera que pasan a constituir un todo.

Como regla general, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la accesoria.
Este s que es un modo de adquirir.

Clases de accesin continua:

(i) De inmueble a inmueble, llamada tambin natural o del suelo;

(ii) De mueble a mueble;

(iii) De mueble a inmueble o industrial;

92

(i) La accesin de inmueble a inmueble puede producirse por: (a) Aluvin;
(b) avulsin; (c) mutacin del cauce o lveo de un ro, o divisin del
ro en dos brazos que no vuelven a juntarse; (d) y formacin de una
nueva isla.

(ii) La de mueble a mueble puede ser: (a) Adjuncin; (b) Especificacin y (c)
mezcla.

(iii) La de mueble a inmueble puede ser por (a) Edificacin; (b) Plantacin
y (c) Siembra.

156. De inmueble a inmueble.

(a) El aluvin: Conforme al art. 649, es "el aumento que recibe la ribera de la
mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas".

Requisitos:

a) Retiro de las aguas lento e imperceptible.

b) Definitivo, por eso, el inciso 2 del art. 650 dispone que el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas,
no accede entretanto a las heredades ribereas.

A quin pertenece el terreno de aluvin? (arts. 650 - 651). Pertenece a los
propietarios riberanos conforme a las reglas de dichos artculos.

(b) Avulsin: Es el aumento que experimenta un predio cuando por una
avenida o por otra fuerza natural violenta le es transportada parte del
suelo de otro predio, segn el art. 652, primera parte.

A quin pertenece el terreno de avulsin ? Al dueo del suelo donde es
transportada la tierra si el dueo no la reclama dentro del ao subsiguiente,
segn la regla del art. 652.

(c) Mutacin de cauce o lveo o divisin del ro en dos brazos que no
vuelven a juntarse (art. 654).

a) Derecho de los propietarios riberanos para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce (art. 654 1a. parte).

b) Las partes del cauce que quedan permanentemente en seco accede a las
heredades contiguas (art. 654 2a. parte) art. 654 inc. 2 - 650.

c) Heredad inundada: Art. 653. Ver su relacin con art. 2.502 N 1

93
(interrupcin natural de la prescripcin cuando sin haber pasado la posicin
a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de los actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada).

(d) Formacin de nueva isla:

a) Requisitos para que la nueva isla acceda a las heredades ribereas:

No deben formarse ni en mar territorial ni en ros o lagos navegables
por buques de ms de 100 toneladas
(art. 656 - inc. 1 - art. 597).

La isla no debe ser ocupada alternativamente por las aguas (art.
656 N 1).

b) Caso de la isla que se forma porque el ro se divide en dos brazos
que vuelven a juntarse (arts. 656 N 2 y 657)

c) Caso de la nueva isla en un ro (art. 656 N 3, inc. 1)

d) Caso de la nueva isla en un lago (art. 656 N 6). Se discute lo que
sucede si ningn propietario tiene la cercana a la isla exigida por la
norma. Algunos sostienen que la isla pertenecera al Estado (art.
590); otros, que a todos los riberanos en comn.

157. Accesin de mueble a mueble.

a) La adjuncin: Def. 657. Es una especie de accesin y se verifica cuando
dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separadas; como cuando el diamante de una persona se engasta en oro de
otra; o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

Requisitos: Emanan de la propia definicin.

Efectos de la adjuncin:

1) Si la unin se produce sin conocimiento por una de las partes y sin
mala fe por la otra:

El dominio de lo accesorio accede al dominio de lo principal (658)
con la carga de indemnizar al dueo de lo accesorio. (Los arts. 659
al 661, dan las reglas para determinar qu es lo principal).

Si el dueo de lo accesorio hizo uso de lo principal, el dueo de
ste puede pedir que se le restituya otro tanto de la misma

94
naturaleza y aptitud y, en tal caso, el dueo de lo accesorio se
hace dueo de todo (art. 665).

2) Si el dueo de la cosa principal tuvo conocimiento del uso (art. 666)
slo tiene derecho a que se le indemnice el valor de la cosa
principal.

3) Si el dueo de lo accesorio o de lo principal hicieron uso sin
conocimiento de otro y sin justa causa de error (art. 667, inc. 1),
pierde lo suyo y debe indemnizar.

El art. 667, inc. 2: se aplica a la adjuncin o slo a la especificacin? El asunto
ha sido discutido pero lo lgico parece ser que slo se aplique a la especificacin,
donde no hay forma de deshacer lo hecho y no a la adjuncin donde las especies
muebles puedan separarse.

Qu se entiende por cosa principal?

1 Arts. 659 inc. 1 - 659 inc. 2. La de mayor valor de estimacin. Se mira
como el de mayor estimacin la que tiene para su dueo mayor valor de
afeccin.

2 Art. 660. Si no hay diferencia de estimacin, la cosa que sirva para el uso,
rgano o complemento de la otra se tendr por accesoria.

3 Art. 661. Si no se dan las dos anteriores, prima el volumen.

b) La especificacin. Art. 662. La especificacin se verifica cuando de la
materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de las uvan ajenas se hace vino o de la plata
ajena una copa, o de la madera ajena una nave.

Caractersticas: No hay unin de cosas distintas
Hay transformacin de la materia por obra del hombre.

Efectos:

1) Si no hay conocimiento por una parte, ni mala fe, por la otra, el dueo de la
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura. (art. 662 inc. 2).

Si la obra vale mucho ms que la hechura (vgr. cuadro) la obra pertenecer
al especificante, con derecho a indemnizacin del dueo.

Si la materia es en parte ajena y en parte propia del que lo hizo o mand a
hacer y no se puede separar, la cosa pertenecer en comn a los
propietarios (art. 662 inc. final) Regla especial: art. 665

95

2) Si el dueo tuvo conocimiento se presume que consinti con el mismo
efecto que en la adjuncin (art. 666).

3) Sin conocimiento y sin causa de error (art. 667 inc. 2 en relacin con el
inciso 1).

c) La mezcla.: Art. 663. Cuando se juntan materias ridas o lquidas de
distinto dueo y no pueden separarse.

Efectos: Arts. 663 inc. 1, 663 inc. 2; 665; 666; 667 inc. 1; 667 inc. 2.

158. De cosa mueble a inmueble.

Se ocupan de esta accesin los artculos 668 y 669 y tiene lugar en los casos de
EDIFICACION - PLANTACION y SIEMBRA, cuando se realizan en un inmueble
con materiales, semillas o plantas de propiedad de una persona distinta del dueo
del inmueble.

Es muy importante tener presente que es indispensable, para que haya
accesin, la carencia de ttulo contractual. As se desprende de la "ignorancia"
que exigen los artculos 668 y 669.

Ambas clases de accesin industrial (edificacin y plantacin o siembra) se rigen
por las mismas reglas.

Requisito esencial para que haya accesin: que se produzca la incorporacin y
arraigamiento de los muebles al inmueble (art. 668, inc.4).

Quin es el dueo producido el arraigo: Regla fundamental:

El dueo de lo principal se hace dueo de lo accesorio y se estima que es
principal el suelo sea cual sea el valor de lo que en l se edifique, siembre o
plante.

Indemnizacin al dueo de los materiales: Como nadie puede enriquecerse sin
causa: indemnizacin al dueo de los materiales, plantas o semillas. Esto debe
estudiarse.

a) Si se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio.

a.1) Ignorndolo el dueo de los materiales:

Si con justa causa de error: Art. 668, inc. 1, pagar el justo precio o
restitucin en especie.


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Sin justa causa de error: Art. 668 inc. 2, (pagar el justo precio ms
indemnizacin de todo perjuicio.

A sabiendas: Art. 668 inc. 2 2a. parte la misma regla anterior ms
la sancin por el delito penal.

a.2) Sabindolo el dueo de los materiales: El dueo del suelo se
hace dueo y hay lugar y su responsabilidad es la misma en las
tres hiptesis: Justo precio o restitucin en especie. En realidad,
en este caso no hay accesin, sino compraventa y adquiere por
tradicin (art. 668 inc. 2 parte final).

b) Si se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno
(art. 669). El dueo del terreno tiene derecho a hacerse dueo del edificio,
plantaciones o sementera mediante las prestaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el ttulo de la reivindicacin (arts.
904 y siguientes) o de obligar al que construy, plant o sembr a pagarle
el justo precio del terreno.

Si se ha plantado, construido y sembrado a vista y paciencia del dueo,
esto es, en caso de mala fe del dueo, estar obligado a pagar toda la
plantacin, construccin o sementera para recuperar el terreno.


159. LA TRADICION

El artculo 670, inc. 1 expresa que la tradicin "es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a
otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio,
y por otra la capacidad e intencin de adquirir".

"Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales".

De la propia definicin del Cdigo podemos desde luego sacar algunas
conclusiones:

a) Es un modo de adquirir el dominio (art. 588), apto adems para adquirir
los dems derechos reales.

Sin embargo, la tradicin no slo es apta para adquirir derechos reales sino
que, tambin, como lo expresa el art. 699, derechos personales. Se
recordar que, al tratar de los bienes, dijimos que en doctrina los bienes
son los derechos reales y personales ms que las cosas corporales
sobre las cuales en definitiva recaen, en forma directa, los reales; e
indirecta, los personales. Sin embargo, destacamos que, para nuestro
Cdigo, los bienes consisten tanto en las cosas corporales como las

97
incorporales o derechos, de modo que por tradicin, como reza la
definicin del art. 670, se puede adquirir el dominio de todas las cosas,
sean corporales o incorporales.

Tengamos presente tambin, que, cuando el Cdigo expresa que por
tradicin no slo se adquiere el derecho de dominio sino tambin los
dems derechos reales, en estricto rigor est diciendo una impropiedad
ya que lo que verdaderamente se adquiere por tradicin es el dominio
de todas las cosas entre las que se encuentran tambin los dems
derechos reales. As, si por tradicin adquiero un usufructo o una
servidumbre, lo que estoy adquiriendo es el dominio sobre el derecho real
de usufructo o servidumbre.

b) Es el nico modo de adquirir derivativamente entre vivos:

Por ocupacin, accesin y prescripcin, se adquiere entre vivos el dominio
originario de las cosas.

Por sucesin, se adquiere el dominio de las cosas en forma derivativa
desde el causante, pero por causa de muerte.

Es la tradicin la nica manera de transferir el dominio entre vivos,
esto es, adquirirlo derivativamente de otro.

c) Es un acto jurdico bilateral:

Por ser la tradicin la entrega de una cosa consentida por el tradente y
adquirente con el propsito de producir el efecto jurdico de transferir el
dominio, es un acto jurdico bilateral.

d) Es siempre un pago, esto es, un modo de extinguir obligaciones:

Slo hay lugar a la tradicin cuando el tradente y adquirente estn ligados
por una obligacin de dar, esto es, de transferir el dominio, obligacin
que se cumple mediante la tradicin, extinguindose, as, la obligacin de
dar. La tradicin es, entonces, adems de un modo de adquirir el dominio,
un modo de extinguir obligaciones, modo de extinguir denominado pago,
esto es, conforme lo dispone el art. 1.568, "la prestacin de lo que se
debe". Desde este punto de vista, la tradicin es una convencin ya que,
dentro de la clasificacin ms aceptada de los actos jurdicos bilaterales,
esto son "contratos" cuando crean obligaciones y "convenciones", cuando
las extinguen (art. 1.575).

El art. 1.575 del Cdigo, en forma expresa se refiere a la tradicin como
pago al hablar del "pago en que se debe transferir la propiedad ..."


98
Es importante entonces tener presente que la tradicin es siempre el
cumplimiento de la obligacin de dar, esto es, un "pago o solucin
efectiva". Esta caracterstica explica, como ninguna otra, la necesidad de
que la tradicin requiera de un ttulo traslaticio de dominio, esto es,
un antecedente de donde emane la obligacin de dar, como veremos
ms adelante.

e) La tradicin es, esencialmente, entrega:
La tradicin es, esencialmente entrega esto es, traspaso material de una
cosa de manos de una persona a otra, calificada por la intencin de
proceder con esa entrega a transferir el dominio por parte del tradente
y adquirirlo, por parte del adquirente.

Si a la entrega le falta la intencin de transferir y de adquirir, estaremos
frente a lo que los romanos llamaban "nuda traditio", esto es,
desplazamiento material de la cosa que no producir ni transferencia ni
adquisicin del dominio. Estaremos frente a la "simple entrega" que
transformar al que recibe en "mero tenedor" conservando el dominio
quien hace la entrega.

Cmo se evidencia el elemento intencional que califica la entrega
como tradicin? La respuesta es clara: Por la naturaleza del ttulo que
sirve de antecedente a la entrega. Si la entrega se realiza teniendo
como antecedente un ttulo traslaticio de dominio, esto es, un ttulo que
origina la obligacin de dar (vgr., compraventa), esa entrega ser tradicin.
Por el contrario, si del ttulo antecedentes de la entrega no emana la
obligacin de transferir el dominio (vgr., arrendamiento), tal entrega no ser
tradicin sino "nuda traditio" o simple entrega.

As, por ejemplo, si Pedro celebra un contrato de compraventa con Juan de
donde surge la obligacin de este ltimo de transferir el dominio de la cosa
comprada por el primero, la entrega posterior quedar evidenciada como
tradicin, esto es, apta para transferir el dominio. Si por el contrario, la
entrega proviene de un contrato de arrendamiento por el cual Juan se
obliga a ceder el uso y goce temporal y oneroso de un bien determinado,
esta entrega no constituir tradicin sino simple entrega y Pedro no se
transformar sino en mero tenedor.

f) La tradicin es requisito de posesin regular:

La tradicin, como dijimos, es el nico modo derivativo de adquirir el
dominio entre vivos, de donde aparece que el dominio que se adquiere es
el que deriva del tradente quien incluso, puede creerse dueo de lo que
hace tradicin sin serlo.

Como veremos ms adelante, el hecho que el tradente no sea dueo de la

99
cosa de la que hace tradicin, no anula la tradicin sino que el efecto de
esa tradicin no ser entonces el de transferir el derecho de dominio, toda
vez que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene y nadie
puede adquirir sino los derechos que le son transferidos, caracterstica
propia de los modos de adquirir derivativos.

Pero como ha habido esa entrega calificada de la que hablbamos,
esto es, entrega con nimo de transferir y nimo de adquirir el dominio,
evidenciado el nimo por el ttulo traslaticio de dominio,
independientemente que efectivamente se haya transferido o no el dominio
- lo que depender si el tradente era o no dueo - originar en el
adquirente de buena fe a quien se le hizo tradicin sobre la base de
un justo ttulo una situacin de hecho cual es, tendr en su poder el
bien del que se le hizo tradicin, con nimo de seor dueo, esto es,
ser poseedor regular del bien tradido.

De esta forma, el adquirente poseedor regular quedar habilitado para
adquirir el dominio del bien por prescripcin adquisitiva ordinaria.

Es por estas razones, que otra de las caractersticas trascendentales de la
tradicin es ser requisito de posesin regular, materia que ser
estudiada ms adelante.

160. Entrega y tradicin en el Cdigo Civil.

Es comn or decir que Bello "confundi" los trminos "entrega" y "tradicin". Y,
efectivamente, as pareciera suceder en varios artculos.

(i) Art. 1.443: Al hablar esta norma de los "contratos reales" dice que son
tales aquellos que, para que sean perfectos, es necesaria la tradicin de
la cosa. Ello, en circunstancias que de todos los contratos reales (mutuo,
comodato, depsito y prenda) slo en el mutuo, por recaer sobre cosas
fungibles, hay propiamente tradicin. Los dems contratos reales son slo
ttulo de mera tenencia donde la "entrega" que los perfecciona es "simple
entrega" y no tradicin.

(ii) Art. 2.174: Esta norma, despus de definir el comodato como ttulo de
mera tenencia (entrega de una cosa corporal para su uso gratuito con
cargo de restituir) expresa en su inciso segundo que este contrato no se
perfecciona sino por la "tradicin" de la cosa.

(iii) Art. 2.197: En la propia definicin que el art. 2.186 da del mutuo aparece
que es un ttulo traslaticio de dominio toda vez que por este contrato se
entregan cosas fungibles con cargo, no a restituir las mismas sino otras
del mismo gnero y calidad. Sin embargo, en el art. 2.197 se expresa que
este contrato se perfecciona con la "tradicin y la tradicin transfiere el

100
dominio" como si pudiera haber "tradicin" no apta para transferirlo.

Sin embargo, no creemos obviamente que Bello haya "confundido" ambos los
trminos de entrega y tradicin, sino que para l eran sinnimos, habiendo una
entrega o tradicin modo de adquirir el dominio y una entrega o tradicin slo
constitutiva de mera tenencia, dependiendo una y otra de su propia naturaleza,
esto es, de la naturaleza del ttulo que la antecede que es donde queda evi-
denciado el nimo de transferir o no el dominio.

Bello sigui, as, a los romanos para quienes la "traditio" era comprensiva tanto de
la tradicin propiamente tal como de la simple entrega.

161. Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir.

(i) Es un modo de adquirir entre vivos, desde que es una convencin que
extingue obligaciones entre personas existentes;

(ii) Puede ser gratuito u oneroso: As por ejemplo, ser gratuito si lo es a
ttulo de donacin y oneroso si es a ttulo de compraventa;

(iii) Es derivativo: Se adquiere el dominio que era de otro y directamente de
ste: Lo que el adquirente adquiere por la tradicin es, entonces,
exactamente el dominio que el tradente tena puesto que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.

(iv) Por lo general, es a ttulo singular; salvo que lo que se transfiera sea el
derecho de herencia.

Tratndose del derecho de herencia, la tradicin es un modo de adquirir no el
patrimonio del causante sino que la herencia que el heredero cede a un tercero
y que l haba adquirido del causante por sucesin por causa de muerte.

162. Qu cosas se adquieren por tradicin.

Pueden adquirirse todas las cosas, como ya lo hemos destacado, corporales
o incorporales, las singulares e incluso las universales como la herencia que,
perteneciendo a otros son transferidas.

163. Requisitos de la tradicin.

(i) Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente;

(ii) Consentimiento del tradente y adquirente;

(iii) Ttulo traslaticio de dominio;


101
(iv) Entrega de la cosa;

(v) Cumplimiento de las solemnidades que se exigen en determinados
casos.

Antes de analizar uno a uno estos requisitos de la tradicin, es conveniente tener
presente que, de estos requisitos, hay dos que son de existencia de la tradicin,
sin los cuales no habr tradicin y no se producir efecto alguno. Estos son la
existencia de dos personas - tradente y adquirente - y la entrega de la cosa.

Los dems requisitos lo son para que la tradicin que se efecte cumpla la funcin
propia de transferir el dominio.

(i) Presencia de dos personas.

La tradicin, como hemos dicho, es un acto jurdico bilateral; ms precisamente,
una convencin, entre dos partes: tradente y adquirente. El primero es quien
transfiere; y, al hacerlo, cumple una obligacin, esto es, paga; el segundo, es
quien adquiere.

Ahora bien, como es obvio, tanto el tradente como adquirente pueden ser la propia
persona que transfiere o adquiere o alguien que a nombre y en representacin del
tradente o adquirente intervienen en la convencin. As lo expresa el artculo 671.
La tradicin, as, no escapa a los principios generales en cuanto a que todo acto
jurdico - salvo otorgar testamento - puede realizarse a travs de mandatarios o
representantes.

Si no intervienen las dos personas por s o representadas, no habr tradicin ni se
producir efecto alguno.

164. Circunstancias que deben concurrir en el tradente para que la
tradicin transfiera el dominio.

a) El tradente debe ser dueo de lo que entrega.

Para que la tradicin cumpla su funcin propia de modo de adquirir el
dominio, el tradente ha de ser dueo de la cosa que entrega puesto que
sino lo es no se transferir ni se adquirir el dominio.

Qu sucede si el tradente no es dueo?

Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida
pero no transfiere el dominio porque, reiterando lo que hemos dicho, nadie
puede transferir ms derechos de los que tiene y si no tiene el tradente el
dominio, no lo transfiere.


102
Pero es trascendental tener claro que en tal caso la tradicin no es nula
porque el hecho de ser el tradente dueo no es ni requisito de existencia
ni requisito de la validez de la tradicin. En efecto, los artculos 682 y
683 son suficientemente claros en cuanto a que el efecto de una tradicin
efectuada por quien no es dueo no es la nulidad sino que el efecto propio
que esas normas consignan.

El artculo 682 expresa que si el tradente no es dueo de la cosa que
entrega, el adquirente no adquiere otros derechos que los transmisibles del
tradente sobre la cosa. Ahora bien, si el tradente no tiene ningn derecho
sobre la cosa, ningn derecho transferir. Naturalmente que si la ley
hubiere querido sujetar la validez de la tradicin a la circunstancia de ser el
tradente dueo, habra dicho que a falta de tal dominio la tradicin sera
nula. Pero es el artculo 683 el que despeja cualquier duda sobre el
particular al decir que la tradicin da al adquirente el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca. La claridad de esta
norma excluye absolutamente la posibilidad de que en el caso analizado la
tradicin pudiera ser nula.

Y este es un elemento de la mayor importancia en la tradicin. Si el
tradente no es dueo no se transfiere el dominio; pero, en razn de ser
vlida la tradicin y el adquierente recibir para ser dueo, el adquirente
pasa a ser poseedor y, como tal, queda habilitado para adquirir el
dominio, no por tradicin, sino que por el modo originario prescripcin
adquisitiva.

Puede suceder que el tradente que no era dueo adquiera el dominio con
posterioridad a la tradicin y antes que el adquirente - poseedor lo adquiera
por prescripcin. En tal caso, conforme lo dispone el art. 682, se
entender que el tradente ha transferido el dominio desde el momento
de la tradicin.

En concordancia con esta norma el artculo 1.819 expresa que, vendida y
entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el
dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la
fecha de la tradicin.

Hacemos presente que, no siendo el tradente dueo, la tradicin es vlida
como modo de adquirir ya que atribuir la posesin, lo que no significa
que sea vlida como pago de la obligacin de dar.

En efecto, como lo hemos dicho, la tradicin es siempre el cumplimiento de
la obligacin de dar, esto es, es un pago o solucin efectiva llamado a
extinguir la obligacin de dar. Pues bien, si la obligacin asumida por el
tradente es de dar, esto es, de transferir el dominio y resulta que el
tradente no es dueo de la cosa entregada, no estar transfiriendo el

103
dominio y, en consecuencia, no estar dando cumplimiento a su obligacin;
esto es, la tradicin - pago, como modo de extinguir esa obligacin, no ser
vlido. As lo declara expresamente el artculo 1.575 al decir que "el
pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en
cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueo".

Tenemos entonces que, si en virtud de una compraventa el vendedor hace
tradicin de una cosa ajena, esto es, de la que no era dueo, esa tradicin
no ser nula sino que vlida y puesto el comprador en calidad de poseedor
de la cosa que se le entreg, tendr el derecho de adquirir el dominio de la
cosa por prescripcin adquisitiva. Sin embargo, el comprador, antes de
adquirir el dominio por prescripcin podr demandar la nulidad del pago y
obligar al vendedor a cumplir con su obligacin de transferirle el dominio o
a cumplir su obligacin por equivalencia, esto es, indemnizndole los
perjuicios que le hubiere causado el incumplimiento.

b) El tradente debe tener facultad y la intencin de transferir el dominio.

De conformidad con el artculo 670 la tradicin requiere que el tradente
tenga la facultad e intencin de transferir el dominio, esto es, el tradente
debe tener capacidad de ejercicio y debe hacer la entrega con el propsito
de transferir el dominio.

La intencin quedar primordialmente evidenciada en el antecedente
constituido por el ttulo traslaticio de dominio. Pero tambin tal intencin
quedar evidenciada con la entrega que permita al adquirente entrar en
posesin de la cosa. Tal entrega queda de manifiesto en la tradicin de los
bienes muebles como veremos ms adelante. En consecuencia, para que
se pueda transferir o hacer tradicin de los bienes de un incapaz, se
requerir, la intervencin de su representante legal.

165. Circunstancia que deben concurrir en el adquirente.

De acuerdo con el artculo 670 el adquirente debe tener capacidad e intencin de
adquirir. Segn la opinin del Profesor Arturo Alessandri, la capacidad que se
exige al tradente no es la misma que se exige al adquirente. El tradente debe
tener capacidad de ejercicio, esto es, capacidad suficiente para disponer de sus
bienes; en cambio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce para interve-
nir en la tradicin.

La anterior no es, en cambio, la opinin de otros profesores como Manuel
Somarriva y Fernando Rozas y nos parece que tienen la razn.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 1.578 el pago hecho al
acreedor (y la tradicin es pago), es nulo si el acreedor, esto es, el adquirente, no

104
tiene la administracin de sus bienes. En consecuencia, nos parece claro que
tambin es exigible en el adquirente capacidad de ejercicio y, como consecuencia
no es vlida la tradicin en que interviene un incapaz sin la participacin de su
representante legal.

(ii) Consentimiento del tradente y del adquirente.

(a) La tradicin es un acto jurdico bilateral que requiere el consentimiento de
dos partes, tradente y adquirente segn aparece de los artculos 670, 672
y 673.

De esta manera si en la tradicin falta el consentimiento o voluntad de
cualquiera de esas partes no habr tradicin porque faltar un requi-
sito de existencia del acto jurdico.

En nuestra opinin, corrobora que el consentimiento es un requisito de
existencia y que si no hay consentimiento la tradicin es inexistente como
acto jurdico vinculante para quien no ha manifestado el consentimiento, lo
expresado por los artculos 672 y 673 que sealan que la tradicin se
valida retroactivamente por la ratificacin, esto es, por el
consentimiento posterior del tradente o adquirente si inicialmente hubiere
faltado el consentimiento de uno u otro.

Lo precedentemente expresado no es una novedad, sino que el efecto
natural de la ausencia del consentimiento en un acto jurdico.

Pero los artculos 672 y 673, al consignar estas reglas no se estn
refiriendo al caso simple de que en una tradicin falte ese consentimiento,
sino que al efecto especial que se produce en la tradicin por la
circunstancia de que hay una entrega efectuada con nimo y capacidad
de transferir el dominio hecho a otra persona quien lo recibe con el nimo y
la capacidad de adquirir, pero que esa tradicin no ha contado con el
consentimiento del dueo o del acreedor de la obligacin de dar.

La ausencia de consentimiento, entonces, no es de quienes intervienen
como tradente o adquirente (ya que entre ellos hubo entrega), sino la
ausencia es del consentimiento del dueo y/o del acreedor.

Grafiquemos esta situacin as:

Tradente -----------------> adquirente
Dueo -----------------> acreedor

Si la tradicin la hace el tradente que es dueo al adquirente que el es
acreedor de la obligacin de dar, segn el ttulo traslaticio que la antecede,
la tradicin es perfecta para cumplir su rol de modo de adquirir y de pago.

105

Pero, si el tradente no es el dueo o la entrega se la hace a quien no es el
acreedor, faltar el consentimiento de stos y, a su respecto, la tradicin
ser inoponible o inexistente.

Pero como hubo "tradicin" de la cosa entre el tradente no dueo o hecha
al adquirente no acreedor, esa tradicin producir los efectos especiales
previstos en los arts. 682 y 683: El adquirente no adquiere el dominio pero,
como poseedor, podr adquirirlo por prescripcin.

Pero el verdadero dueo o el verdadero acreedor tendrn a salvo su
derecho para reclamar, el dueo, la reivindicacin de la cosa; y, el
acreedor, el pago que no se le ha hecho.

Ahora bien, si el dueo o el acreedor ratifican la tradicin efectuada, sta
tendr todo su valor.

Entonces, a qu situaciones se estn refiriendo estos artculos? El
artculo 672 se est refiriendo a la tradicin hecha por quien no es
dueo. En este caso, la tradicin es existente y vlida entre tradente y
adquirente, ya que basta la voluntad de quien hizo la tradicin y de quien
recibi; pero no ser apta para transferir el dominio. Esto es, la tradicin
ser inoponible al verdadero dueo, quien conservar sus acciones para
proteger sus derechos.

Lo mismo sucede con el artculo 673: Esta norma se est refiriendo al
caso en que el que recibe no es el acreedor de esa obligacin de dar,
que pretende extinguirse con la entrega. En tal caso, conforme al artculo
1.576, el pago no es vlido, esto es, no es apto para extinguir la obligacin
de dar. Ahora bien, si posteriormente el acreedor ratifica el pago, ste le
ser oponible o extinguir la obligacin.

(b) La tradicin puede hacerse por representantes en la medida que acten
dentro de los lmites de su representacin. Si la tradicin se efecta por
mandatario y ste excede los lmites de su mandato, la tradicin no ser
nula ya que el efecto propio de los actos en que un mandatario se excede
de de los trminos de su mandato no es la nulidad sino que la
inoponibilidad de ese acto a su mandante, como aparece claramente del
artculo 2.160 del Cdigo Civil. En efecto, conforme a esta disposicin, el
mandante no est obligado a cumplir con las obligaciones que hubiere
contrado el mandatario fuera de los lmites del mandato; pero el mandatario
puede libremente ratificar ese acto, esto es, aceptar que le sea oponible el
acto ejecutado por el mandatario.

(c) Ventas forzadas.


106
De conformidad con lo establecido en el artculo 671, inciso 3, en las
ventas forzadas hechas por disposicin de la justicia, el juez representa al
tradente. Esta norma significa que en caso de una venta forzada hecha por
disposicin de la justicia ser al juez a quien en la escritura de remate
corresponda prestar el consentimiento por el tradente en la tradicin. Esta
representacin del juez no puede referirse a otros aspectos del juicio y slo
tiene aplicacin en las ventas forzadas que se hicieren u ordenaren en
juicios ejecutivos y en los juicios de quiebra, pero no en los remates que se
hagan con intervencin de la justicia en otros casos.

166. Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin?

a) Sobre el objeto
b) Sobre el ttulo que le sirve de causa
c) Sobre la persona a quien se transfiere

Siendo la tradicin un acto jurdico, el consentimiento debe estar necesariamente
exento de vicios.

En la tradicin, el Cdigo slo regul o reglament el vicio de ERROR por lo que
los dems se rigen por las reglas generales. (arts. 676, 677 y 678)

El error puede recaer: (a) en el objeto (b) en el ttulo (c) o en la persona del
adquirente.

a) Error en el objeto: (art. 676, primera parte)

El error en cuanto a la identidad del objeto acarrea nulidad. Se sigue as la
norma general del art. 1.453. (Error de hecho vicia el consentimiento si
recae en la identidad de la cosa especfica que se debe).

b) Error en la persona: A diferencia de la regla general, en la tradicin el
error en cuanto a la persona, vicia la tradicin (ver art. 1.455). No as,
el error en cuanto al nombre.

Es lgico: en el contrato de compraventa, puede ser indiferente quien es
el que compra; pero hecha la compra ya no es indiferente a quien se
entrega: obvio.

Los artculos 1.576 y 1.577 confirman esta regla.

c) Error en el ttulo: (art. 677)

Vicia el consentimiento tanto si slo una de las partes entiende que hay
ttulo traslaticio como si los dos entienden que lo hay, pero diferente
(compraventa, donacin).

107

Esta norma es ms especfica que el artculo 1.453.

(iii) Existencia de un ttulo traslaticio: (art. 675).

La tradicin es un modo de adquirir el dominio; pero de otro ngulo, es el
cumplimiento de la obligacin de dar. La tradicin es as, tambin, un modo de
extinguir la obligacin de dar, esto es, es un pago.

Siendo as, para que haya tradicin vlida es necesario que exista como
antecedente la obligacin de dar, obligacin que debe emanar de un ttulo y
ese ttulo debe ser traslaticio.

Definicin de ttulo: Es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el
dominio (art. 703).

Tenemos as que para que haya tradicin, es preciso que exista un ttulo
traslaticio de dominio, esto es, apto para adquirir el dominio por tradicin
(art. 675).

Cules son los ttulos traslaticios?

Compraventa - permuta - donacin - aporte a sociedad en dominio - mutuo - cuasi
usufructo - transaccin que recae en objeto no disputado - dacin en pago -
abandono de la mujer de sus bienes para recibir porcin conyugal - novacin por
cambio de obligacin.

El ttulo debe ser vlido:

El ttulo debe ser vlido tanto en s mismo como en cuanto a la persona a quin se
le confiere, como lo expresa el artculo 675. As, una compraventa que en s es
apta como ttulo traslaticio de dominio, si se otorga entre el padre y el hijo de
familia (menor de 18 aos no emancipado), esa compraventa ser nula conforme
al artculo 1.796.

Siendo el ttulo el antecedente indispensable para que haya tradicin, la nulidad
del ttulo acarrea la nulidad de la tradicin consecuente (art. 675).

La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin opera como
consecuencia de la nulidad del ttulo.

Siendo nulo el ttulo, la tradicin es tambin nula y no se transferir el dominio.

El artculo 679, confirma tambin esta circunstancia.

(iv) La entrega de la cosa.

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Es el elemento material de la tradicin y su forma es distinta tratndose de
muebles, inmuebles y bienes incorporales. Ms adelante nos referiremos a esta
materia.

(v) Solemnidades.

Art. 679. Vgr.: Escritura pblica. En realidad es requisito del ttulo y si ste es
nulo, lo es tambin la tradicin.

EFECTOS DE LA TRADICION

167. Efectos si el tradente es dueo de la cosa.

Se transfiere el dominio pero se transfiere en los mismos trminos o
condiciones que lo tena el tradente. As, si el tradente tena un dominio sujeto
a una condicin resolutoria, lo transfiere igual; si su dominio estaba limitado por
un gravamen real, lo transfiere igual.

168. Efectos si el tradente no era dueo de la cosa.

La tradicin de cosa ajena es vlida: (arts. 682 - 683 y 1.815), cumplindose los
requisitos que hemos estudiado. (Intervencin de tradente y adquirente -
consentimiento - ttulo traslaticio - entrega y solemnidad). Ahora, el efecto de la
tradicin de cosa ajena, es distinto en diversas situaciones:

a) El tradente es poseedor regular de la cosa:

Digamos que poseedor es el que tiene posesin y esta es una situacin de
hecho: la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. La posesin
que se origina de un justo ttulo y con buena fe, se llama posesin
regular.

Supongamos que una persona se cree duea de un caballo y celebra con
un comprador - que tambin est de buena fe - un contrato de
compraventa. Se hace la tradicin.

Como el vendedor no era dueo, no transfiere el dominio; pero, el
vendedor era poseedor regular porque su posesin tena su origen en un
justo ttulo y con buena fe. El efecto que se produce en este caso es el
que estamos estudiando: El adquirente, si bien no adquiere dominio por la
tradicin, pasa a ser poseedor regular y como tal, podr adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva ordinaria (dos aos, tratndose de
muebles y 5 de inmuebles).

Es de advertir que: No se trasmite la posesin, surge en el adquirente

109
una nueva y propia posesin que ser regular segn su propia buena y si
hay justo ttulo.

b) El tradente es poseedor irregular:

En este caso, el tradente tena una posesin irregular, esto es, le faltaba ya
el justo ttulo o la buena fe: Si ese tradente poseedor irregular hace
tradicin al adquirente, SI ESTE ESTA DE BUENA FE, y el antecedente de
su posesin es un justo ttulo, mejora la posesin y podr adquirir por
prescripcin ordinaria.

Si el adquirente est de mala fe, pasar a ser poseedor irregular y slo
podr adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria de 10 aos.


c) Si el tradente no es poseedor, esto es, no tiene la cosa con nimo de
seor y dueo, sino que tan solo es un mero tenedor de la cosa, el
tradente mismo jams podr adquirir esa cosa por prescripcin; pero si la
transfiere a un adquirente que est de buena fe - y la antecede un justo
ttulo - pasar a ser poseedor regular y podra adquirir por prescripcin
ordinaria.

En todo estos casos, si despus de la tradicin el tradente adquiere el
dominio de la cosa que transfiri siendo ajena (vgr. porque adquiri por
herencia) se valida la tradicin con efecto retroactivo (art. 682, inc. 2 y
art. 1.819). Lo mismo sucede si el verdadero dueo ratifica la venta (art.
672. inc. 2 y art. 1.818).

Este que explicamos es el sentido de la ltima parte del art. 683: El
adquirente de cosa ajena puede ganar el dominio de que careca el
tradente por prescripcin, aunque el tradente - por ser mero tenedor - no
haya tenido el derecho a prescribir.

169. Cundo puede pedirse la tradicin?

Lo normal ser que la tradicin se produzca inmediatamente despus de
celebrado el contrato. Por eso el artculo 681 dice que se puede pedir la tradicin
de todo aquello que se deba desde que no haya plazo pendiente para su
pago, salvo que intervenga decreto judicial en contrario.

Hay, as, tres casos en los que no se puede pedir la tradicin de inmediato.

1. Cuando el ttulo es condicional:

Regalo a Pedro una casa si se recibe de abogado. Mientras esta condicin
suspensiva est pendiente no puede exigirse la tradicin.

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2. Si hay plazo pendiente.

Si en un contrato de compraventa se fija un plazo para la tradicin,
tampoco puede exigirse antes.

3. Cuando ha intervenido decreto judicial:

Si por orden judicial se prohbe la entrega, tampoco puede exigirse.

En tal caso, si se hiciera, habra objeto ilcito conforme al artculo 1.464 y la
tradicin sera invlida conforme al 1.578.

170. Tradicin sujeta a modalidades.

El artculo 680 expresa que se puede transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese en el ttulo.

La tradicin misma no es condicional; lo que es condicional es el ttulo traslaticio
de dominio. La entrega se efecta igual que si no hubiera condicin; lo que
sucede es que el ttulo, que es lo que califica la entrega, est sujeto a condicin
cuyos efectos sern distintos segn se trate de condicin resolutoria o suspensiva.

1. Condicin resolutoria:

Es aqulla de cuyo cumplimiento depende la extincin de un derecho (art.
1.479). Vgr.: Vendo a Pedro esta propiedad; pero si no se recibe de
abogado antes del ao 2010, se resolver la venta.

El adquirente adquiere un dominio resoluble, esto es, el adquirente
adquiere el dominio condicional y, verificada la condicin, queda sin efecto
el ttulo y la consecuente tradicin.

El artculo 680 seala que la condicin debe constar en el ttulo: As, no
hay problema respecto de la condicin resolutoria expresa. Pero qu
pasa con la condicin resolutoria tcita que conforme al art. 1.489 se
entiende incorporada en todo contrato bilateral?

Si bien hay quienes sostienen que no opera o no afecta a la tradicin
porque el art. 680 exige que se exprese, es indudable que tal condicin
afecta a la tradicin, toda vez que si se resuelve el ttulo o contrato, cae la
tradicin subsecuente.

2. Condicin suspensiva:

La condicin es suspensiva cuando de su cumplimiento depende el

111
vencimiento de un derecho (art. 1.479).

Este es un caso muy terico porque supone que haya primero entrega
antes de que se produzca la transferencia del dominio. En tal caso,
verificada la condicin, no ser necesaria la tradicin porque la cosa ya
estaba en poder del adquirente. Esto es, el adquirente, con la entrega
condicional, no adquiere el dominio sino que pasa a ser un mero tenedor
hasta que la condicin se cumpla.

3. Situacin especial de la condicin de no transferirse el dominio sino
en virtud del pago del precio en la compraventa:

El artculo 1.874 del Cdigo Civil expresa que la clusula de no
transferirse el dominio sino en virtud del pago del precio no produce otro
derecho que el del ejercicio del derecho alternativo consagrado en los arts.
1.873 y 1.489.

Sin embargo, el artculo 680, inciso 2, expresa que verificada la entrega
al comprador se transfiere el dominio aunque no se haya pagado el precio
a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago
o hasta el cumplimiento de una condicin.

Entre ambas normas existe una manifiesta contradiccin de las pocas que
hay en el Cdigo, cuya explicacin est en que la Comisin Revisora
modific la norma del 1.874 que Bello la haba concebido como la del
inciso 2 del 680, siguiendo la solucin dada por otros Cdigos.

Cmo se resuelve la contradiccin? Haciendo primar la norma de la
compraventa por ser especial (art. 13 del Cdigo Civil). Entonces, si el
vendedor hace entrega de la cosa vendida, se transfiere el dominio
an cuando se hubiera estipulado que se reserva el dominio hasta el
pago del precio. Si el comprador no paga el precio, el vendedor podr
pedir la resolucin del contrato y, declarada, quedar sin efecto la tradicin.

De lo anterior queda claro que la transferencia del dominio puede
someterse a condicin suspensiva, siempre que esta condicin no sea
la del pago del precio.

171. COMO SE EFECTUA LA TRADICION
DIVERSAS CLASES DE TRADICION


Hay que distinguir:

a) Tradicin de los derechos reales sobre cosas corporales muebles;


112
b) Tradicin de los derechos reales sobre cosas corporales inmuebles;

c) Servidumbres;

d) Del derecho de herencia;

e) De los derechos personales.

172. Corporales muebles: arts. 684 y 685.

La tradicin de las cosas corporales muebles puede ser real o ficta.

(i) Real: La tradicin de las cosas muebles presentes, se realiza mediante la
entrega real o material que el tradente hace de la cosa al adquirente, quien
la aprehende o recibe con la intencin de hacerse dueo de ella.

A esta entrega real se refiere el art. 684 N 1: "1 Permitindole "el
tradente al adquirente) la aprensin material de una cosa presente".

Tratndose de cosa mueble presente de "frutos" o "productos", de un
predio, el art. 685 contiene una norma especial que expresa que "Cuando
con permiso del dueo de un predio se toman de l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se
verifica en el momento de la separacin de esos objetos". El inciso 2 de
esta norma regula el derecho que asiste a quien adquiri el derecho a que
se le entreguen cosas muebles por anticipacin (art. 571) a obtener la
tradicin de ellos.

La norma del inciso 1 del artculo 685 significa que en este caso slo
puede haber tradicin real?
o puede haber tambin entrega ficta?

Hay dos fallos Corte Suprema. Uno que sostiene que slo puede haber
tradicin real; otro, que sostiene que no hay razn para excluir la entrega
ficta.Estas nos parece la solucin correcta.

Como se recordar, el art. 571 consagra la categora de los bienes
muebles por anticipacin los que pasan a serlo an antes de su
separacin.

Hay contradiccin entre el art. 685 y el art. 571?

No, el art. 685 slo se refiere a como se realiza su tradicin real; pero nada
obsta a que haya tradicin ficta previa a su separacin; vgr. mediante un
"acta de entrega" que consigne algn modo de tradicin ficta.


113
(ii) Ficta: Aqulla que se realiza conforme a los Ns. 2 a 5 del 684, que
puede ser:

Simblica: la que se hace por medio de un smbolo o seal u
otro signo que represente que la cosa queda en poder del
adquirente. La doctrina califica como simblica la tradicin
que se hace conforme lo sealado en los Ns. 3 y 4 del art.
684: Entregndose las llaves del granero, almacn, cofre o
lugar cualquiera en que se guarda la cosa" o "encargndose
el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido".

Debe tenerse presente sobre este particular que en estos
casos la tradicin se efectuar siempre y cuando el adquirente
efectivamente tome la cosa bajo su seoro a travs de alguna
manifestacin que signifique su actuar como dueo.

Longa manu: Art. 684 N 2: Es el caso en que el tradente
muestra la cosa y el adquirente la acepta.

Brevi manu: Art. 684 N 5: Es el caso en que, por ejemplo, el
arrendatario, que es mero tenedor, adquiere el dominio.
Como la cosa ya es en su poder, la intervencin de un ttulo
traslaticio envuelve la tradicin.

Clusula de constituto: Art. 684 N 5, 2a. parte: Es el caso
en que el dueo transfiere el dominio pero no "entrega la
cosa" porque la retiene como mero tenedor. En este caso,
tambin, la entrega-tradicin al adquirente se verifica por el
contrato.

173. Inmuebles.

La tradicin del dominio - incluyendo la entrega que ella supone y a que alude el
artculo 670 - se efecta nica y exclusivamente por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races respectivo (686).

Ms adelante estudiaremos el Conservador de Bienes Races

174. Tradicin del derecho real de servidumbre (art. 698).

La servidumbre es un derecho real que recae sobre inmueble y, en consecuencia,
debiera seguir la regla de los inmuebles.

Sin embargo, stos hacen excepcin a la regla del art. 686 ya que, en virtud de lo
establecido por el artculo 698, la tradicin del derecho real de servidumbre se

114
realiza por la escritura pblica en que el tradente expresa constituirla y el
adquirente aceptarla. Esta escritura puede ser la misma del ttulo o una
separada del ttulo.

175. Tradicin del derecho real de herencia.

Los herederos adquieren el derecho real de herencia por el modo de adquirir
denominado "sucesin por causa de muerte"; pero una vez adquirido as el
dominio sobre el derecho real de herencia pueden transferirlo entre vivos bajo
un ttulo traslaticio de dominio y la consecuente tradicin.

La tradicin que se hace no es de los bienes que integran la herencia sino del
derecho real de herencia mismo que es una universalidad diferente a los bienes
individualmente considerados.

Ninguna norma del Cdigo se refiere a alguna forma especial de hacer la tradicin
del derecho real de herencia, de manera que habr que aplicar las reglas
generales sobre tradicin del derecho de dominio.

Sabemos que los derechos son muebles o inmuebles segn sea mueble o
inmueble el objeto sobre el que recae. Pues bien, la herencia, como universalidad
jurdica distinta de los bienes sobre los que recae, no puede catalogarse, en
consecuencia, ni como mueble ni como inmueble y, en consecuencia, su
tradicin podr efectuarse en cualquiera de las formas generales, tradicin
real o ficta - que el Cdigo establece. As, aunque en la herencia haya
inmuebles no es necesaria la inscripcin para su tradicin.

Como de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.801 la compraventa del derecho
real de herencia - esto es, el ttulo - debe constar por escritura pblica, una de las
formas de tradicin podr ser el hecho de expresar en la misma que se procede a
la tradicin que el adquirente acepta.

Otra, que una vez suscrito el ttulo, el adquirente ejecute actos de heredero, como
pedir la posesin efectiva.

Este es el criterio impuesto por don Leopoldo Urrutia y aceptado en forma
mayoritaria por la jurisprudencia.

Otro jurista, don Jos Ramn Gutirrez, en el pasado, y Gonzalo Figueroa, al
presente cmo algunos fallos aislados de algunas Cortes de Apelaciones, tienen
una opinin contraria: Opinan que como todo derecho es mueble o inmueble
segn los objetos sobre los que recae, el derecho real, si recae sobre muebles
ser mueble; si sobre inmuebles, inmueble y si sobre ambos, mixto y su tradicin,
en estos ltimos dos casos, debe hacerse segn el estatuto de los inmuebles: por
inscripcin.


115
Esta teora ha sido ahora ltimo mejor desarrollada por el Profesor Gonzalo
Figueroa.

Doctrinariamente, es ms razonable la posicin mayoritaria.

176. Tradicin de los derechos personales (699 1.901).

Por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario (Arts. 699 - 1.901)

Para que la cesin surta efectos frente al deudor y a terceros, debe ser notificada
al deudor o aceptada pro ste (Art. 1.901).

Esta es la norma de los crditos nominativos que son los propiamente civiles.

Los crditos al portador o a la orden - que son de carcter comercial - no se rigen
por estas normas y se transfiere o por endoso o simple entrega, segn el caso.

177. Tradicin de los dems derechos reales sobre inmuebles.

Todo derecho real constituido sobre inmueble requiere para su constitucin y/o
transferencia, descripcin en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Races (art. 686), a excepcin, como hemos visto, del derecho real de
servidumbre que no requiere de inscripcin.

En el caso del derecho real de uso y habitacin, la inscripcin se requiere para su
constitucin, no para su transferencia toda vez que este derecho real es
intransferible e intransmisible.

178. EL CONSERVADOR DE BIENES RAICES

En la legislacin vigentes antes del Cdigo Civil, la tradicin de los bienes races
se realizaba como la de los muebles: real o ficticiamente.

Se comprender los inconvenientes prcticos que esto tena, especialmente frente
a terceros por la incertidumbre que exista acerca de la propiedad y posesin de
los bienes races.

Por ello Andrs Bello introdujo el sistema de inscripcin de la transferencia del
dominio sobre inmuebles y la constitucin sobre ellos de cualquier otro derecho
real.

179. Fines de la inscripcin en el sistema chileno.

a) Realizacin de la tradicin.

La nica forma de realizarla y esta inscripcin debe practicarse en el

116
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races;

b) Publicidad de la propiedad raz:

Permite, como dice el Mensaje del Cdigo, ponerla a la vista de todos. De
esta forma, se obtiene la historia de la propiedad raz y se hacen pblicos
sus gravmenes, evitndose engaos.

Hay inscripciones que no se realizan como tradicin, sino por va de
publicidad y para consagrar as la historia de la propiedad. Es lo que
sucede con las inscripciones hereditarias: Posesin efectiva, testamento,
inscripciones especiales de herencia y adjudicacin.

c) Prueba, requisito y garanta de la posesin.

La inscripcin es tradicin y como tal, no es sinnimo de dominio ni
prueba de l: A una persona se puede haber hecho tradicin - inscripcin
de una propiedad; pero si el tradente no era dueo verdadero o tena un
dominio viciado, esa inscripcin no ser prueba de dominio, ni garanta del
mismo.

En cambio, hay algo que s prueba la inscripcin: que el que tiene inscrita
a su nombre la propiedad es POSEEDOR.

As, la inscripcin es PRUEBA de posesin (art. 924).

Es adems requisito de posesin porque no hay otra forma de poseer
un bien raz (que es distinto que detentarlo o tenerlo) si no tiene la
propiedad inscrita a su nombre (art. 724).

Es tambin garanta de posesin, porque nadie puede perder la posesin
si no se cancela la inscripcin (arts. 728 y 2.505).

Por ltimo digamos que slo es presuncin de dominio desde que el
poseedor se presume dueo (art. 700).

d) Es solemnidad de algunos actos o contratos

Donaciones irrevocables (art. 1.400); usufructo sobre inmuebles (art. 767);
derecho uso y habitacin (art. 812 en relacin al art. 767) hipoteca (arts.
2.400 - 2.410).

180. Regmenes de inscripcin Historia.

1. Sistema Prusiano


117
Tiene valor absoluto de prueba de dominio y la nulidad del ttulo no afecta
a la tradicin ni al dominio del que ha inscrito. Para ello:

a) Primera inscripcin: es un acto de investidura, de dominio que
importa una indagacin acerca de su existencia.

b) Inscripcin: Manifiesta la transferencia del dominio en forma
absoluta: a travs de un contrato abstracto mediante el cual las
partes manifiestan su voluntad de transferir.

2. Sistema Torrens

Utilizado originalmente en Australia, el propietario inscribe su ttulo y el
Conservador del Registro analiza sus antecedentes y si hace la inscripcin
sta es inatacable. Se hace la inscripcin por la propiedad y no por el
propietario se otorga un certificado que es el ttulo. Acompaado
despus con un formulario de compraventa u otro contrato suficiente, se
hace la transferencia, se anula el ttulo anterior y se da otro.

3. Sistema de la transcripcin

Se transcribe el ttulo pero slo como medida de publicidad (Francia) ya
que el dominio se transfiere por acuerdo de voluntades.

181. Sistema de inscripcin chileno.

Se organiza sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Races:
Reglamento de 24 de Junio de 1857. Es en realidad un Decreto con Fuerza de
Ley. As lo ha declarado la Corte Suprema.

Para tales efectos en cada Departamento hay un Conservador de Bienes Races,
que son Ministros de Fe encargados de los registros conservatorios de bienes
races, comercio, minas, aguas, asociaciones de canalistas; prenda agraria,
industrial; prenda sin desplazamiento y los dems que las leyes le encarguen.

En los Departamentos en que hay un solo Notario, ste es Conservador. Si hay
ms, uno de ellos lleva el de Propiedad y otro el de Comercio. Segn
determinacin que hace el Presidente de la Repblica.

En Valparaso existe un funcionario ad-hoc Conservador.

En Santiago, existe un solo oficio Conservador de Bienes Races servicio por tres
conservador ad-hoc: Propiedad, Hipotecas y de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar.

Los libros propiamente del Registro de Propiedad son tres:

118

a) Registro de Propiedad; b) Registro de Hipotecas y Gravmenes; c)
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Adems existen un
Repertorio y un ndice.

182. Repertorio: (Reglamento arts. 21 y 27).

Es el Libro que lleva el Conservador y en el cual se anotan todos los ttulos que se
presentan cualquiera sea su naturaleza, en orden estrictamente cronolgico.

Cada pgina del Registro se divide en cinco columnas en las que se expresa:

1. Nombre y apellido de la persona que presente el ttulo;
2. Naturaleza del acto o contrato;
3. La clase de inscripcin que se pide;
4. Hora y da de la presentacin;
5. El Registro parcial en el que debe hacerse la inscripcin.

La anotacin debe hacerse bajo una serie de numeracin correlativa.

183. Registro de Propiedad.

En este se inscriben las traslaciones de dominio (Art. 32), esto es, las
transferencias, trasmisiones y adquisiciones por prescripcin.

184. Hipotecas y Gravmenes.

Hipotecas - censos - usufructos - uso y habitacin - fideicomisos - servidumbres
(32 N 2).

185. Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

Las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o prohibicin
relativa a inmuebles, sea convencional, legal o judicial (32).

Inscripcin en Registro equivocado: No vale.

186. Cmo se llevan?

En papel sellado en libros empastados que se inician cada ao bajo un nmero
especial por inscripcin (que no es el mismo nmero del Repertorio); escritos a
mano.

Los documentos que se acompaan como parte del ttulo pero que no estn
insertos o incorporados en l, se agregan al final del Registro de cada ao bajo un
nmero especial.

119

Cada Registro lleva un ndice en que se indica el nombre de las partes y un
apndice donde se anotan los documentos agregados.

187. ndice General.

Adems, el Conservador de Bienes Races debe llevar un ndice General de todas
las inscripciones realizadas en los registros particulares.

El Registro es pblico.

188. Obligaciones de certificar.

A peticin de cualquier persona, es obligado el Conservador a dar certificado
acerca de las inscripciones.

Los certificados ms comunes son:

- Certificado de dominio
- Gravmenes y Prohibiciones

189. Responsabilidad del Conservador de Bienes Races.

No tiene responsabilidad respecto de la validez y eficacia de los ttulos que
inscribe. Pero s, tiene responsabilidad funcionaria, esto es, responde de su
negligencia o dolo.

190. De los ttulos que pueden y deben inscribirse.

Los que deben, deben inscribirse y la sancin por su omisin depender de la
naturaleza de la inscripcin.

Los que pueden, es preferible inscribirlos por publicidad: para que los terceros no
puedan alegar desconocimiento. Pero su no inscripcin no afecta el derecho de
que se trata.

a) Los que deben inscribirse (Art. 52)

1) Ttulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencias que
declaren la prescripcin adquisitiva.

La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva no se inscribe como
tradicin sino que para publicidad y conocer la historia de la propiedad raz.

2) Constitucin de la propiedad fiduciaria y de otros derechos
reales sobre inmuebles.

120

3) La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados
precedentemente.

4) Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva y el de
rehabilitacin, cuando corresponde; el que confiere la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido y el beneficio de
separacin a que se refiere el art. 1385 del cdigo civil.

b) Los que pueden inscribirse:

1) Toda condicin suspensiva o resolutoria sobre inmuebles o de otros
derechos reales constituidos en ellos;

2) Todo gravamen sobre inmueble distintos de aquellos que deben
inscribirse y el arrendamiento de inmuebles;

3) Todo impedimento referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial que embarace o lmite el libre ejercicio del derecho de
enajenar.

(Se recomienda continuar es estudio de esta materia, por el libro del Prof.
Fernando Rozas "Los Bienes").



121
Derecho Civil
Derecho de los Bienes
Juan Carlos Drr Zegers
U.C. 2010 1er. Semestre


TERCERA PARTE

191. LA POSESIN

Como estudiamos oportunamente, el dominio otorga al titular el ms amplio
conjunto de facultades: usar, gozar y disponer del bien o cosa sobre el que
recae.

Esto lleva implcito que el dueo deba tener acceso a la cosa, la tenga bajo su
podero o seoro. Si no fuere as, el dominio sera una mera abstraccin, sin que
fuera cierta la facultad de usar, gozar y disponer.

Este derecho del propietario "a tener la cosa" es lo que se denomina el derecho
a la posesin: ius possidendi.

Ahora bien, la posesin, que es la tenencia de una cosa a que el dueo tiene
derecho, es una situacin de hecho y no es un derecho, porque para el
fenmeno de la posesin es indiferente si el que la tiene tenga un derecho a
ejercerla o no lo tenga. Y es obvio porque ambos, el que tiene derecho como el
que carece de l, se comportan igual, esto es, como dueos.

Tan poseedor lo es aquel que tiene derecho a ese contacto con la cosa, como
aquel que carece de todo derecho pero que se comporta como si lo tuviera. En
otras palabras, poseedor es el que, en relacin material con la cosa, se
comporta como dueo.

Si yo soy dueo de un libro y lo tengo en mi poder, soy dueo (situacin de
derecho) y poseedor (situacin de hecho). Pero si alguien me roba el libro, yo
seguir siendo dueo (porque tengo derecho de dominio) pero dejar de ser
poseedor porque en el hecho y no en el derecho, otro ha pasado a poseerlo como
si fuera dueo.

Fijmonos en tres ejemplos para hacer notar algunas diferencias que en esta
materia son importantes:

a) Yo, dueo de un caballo, lo vendo y lo entrego al comprador: He dejado de
ser dueo y he dejado de ser poseedor.

b) Yo, dueo de un caballo, lo entrego en arrendamiento: Sigo siendo dueo
pero sin contacto con la cosa, la que ha pasado al poder de otra persona:

122
No he perdido la posesin porque el arrendatario lo tiene en su poder no
como seor y dueo, sino que reconociendo un seoro ajeno.

c) Me roban el caballo: Sigo dueo; pero perd la posesin porque otro
empez a comportarse como si fuera su dueo.

Apreciamos, as, que posesin ni es sinnimo de dominio, ni es sinnimo de
tenencia o contacto con la cosa, aunque sea para obtener provecho de ella.

Qu es, entonces, la posesin? Como dice el artculo 700, es "la tenencia de
una cosa determinada con nimo de seor y dueo".

El arrendatario tiene la cosa en su poder, pero no con nimo de seor y dueo por
lo tanto no es poseedor sino un mero tenedor (art. 714).

El ladrn que rob mi libro, en cambio, tiene la cosa, y con nimo de seor y
dueo: me la rob para aduearse de ella: es entonces poseedor. Por eso que el
artculo 700 completa la definicin de posesin diciendo que es "la tenencia de
una cosa con nimo de seor y dueo, sea que el dueo o el que se da por tal
la tenga por s o por otro que la tiene a su nombre". Aquel que "se da por
dueo", esto es, sin ser dueo, es el caso del ladrn del ejemplo; el que lo tiene
por otro, es el arrendatario que no es poseedor sino mero tenedor.

192. Naturaleza de la posesin

No hay duda que hay un derecho a poseer: el dueo tiene derecho a poseer y
aquel dueo que no es poseedor tiene accin reivindicatoria, precisamente, para
obtener que el poseedor no dueo le restituya la cosa (art. 889).

Por otra parte, la posesin otorga derechos al poseedor: As, el poseedor que se
ve privado de la cosa tiene accin posesoria para obtener la recuperacin de la
cosa (art. 916). Tambin el poseedor puede adquirir el derecho de dominio por
prescripcin (art. 2.492).

Sin embargo, no obstante que hay derecho a poseer y que la posesin otorga
derechos, y que, normalmente, el poseedor sea tambin el dueo, la posesin
misma no es un derecho, sino que es un hecho, reconocido y amparado por el
derecho.

Esta es la concepcin clsica de la posesin que sigue nuestro Cdigo.

En doctrina sin embargo, se ha discutido que la posesin sea un hecho y no un
derecho.

SAVIGNY sostiene que es un hecho pero tambin un derecho por las
consecuencias jurdicas atribuidas a la posesin y porque hay casos en que

123
los derechos que otorga la posesin son independientes, incluso, de la pose-
sin misma, como por ejemplo, la accin del poseedor tendiente a recuperarla
cuando ha sido privado de ella.

VON IHERING sostiene derechamente que la posesin es un derecho toda vez
que es un "inters jurdicamente protegido" que es, exactamente, su definicin
de derecho.

Sin embargo, para nuestro Cdigo es absolutamente evidente que la posesin es
un hecho porque en esta materia sigui la tradicin romanstica y,
especficamente, a Pothier quien defina la posesin como: "Tenencia de una
cosa corporal que tenemos en nuestro poder, ya por nosotros mismos o por
alguien que la tiene en nuestro nombre".

PLANIOL postula la inutilidad de la discusin de si en la posesin, que nadie
puede negar que es un hecho, hay tambin o no un derecho, porque tanto el
poseedor con derecho como el poseedor sin derecho estn asimilados por la ley.
Por eso, agrega, hay que cuidarse en definir la posesin como "el ejercicio de un
derecho" porque, slo ser as si el poseedor es dueo mas no si el poseedor no
es dueo y no obstante ambos sern poseedores.

La posesin, en realidad, es una institucin jurdica peculiar porque es indudable
que se tiene derecho a poseer y, precisamente, la accin reivindicatoria es la que
tiene el dueo no poseedor para reclamar la posesin de la cosa de su propiedad
porque tiene derecho a ella. Por otra parte, el poseedor tiene derecho a seguir
poseyendo y por ello la ley concede proteccin al poseedor a travs de las
acciones posesorias. Por otra parte, la posesin es "la puerta" o el antecedente
del dominio, toda vez que el poseedor, a travs de su posesin, camina hacia el
derecho de dominio indisputable a travs de la prescripcin y no puede haber
posesin donde el dominio sea imposible. Sin embargo, la posesin es un hecho.

En sntesis, la posesin es la pretensin de dominio efectivamente ejercida
sobre la cosa, siendo indiferente que el poseedor sea o no efectivamente
dueo.

Si es que por "derecho subjetivo" entendiramos que es - como lo sostiene Ihering
- todo "inters jurdicamente protegido", tendramos que estar de acuerdo en que
la posesin es un derecho. Pero definindose el derecho subjetivo como
"facultad", no podemos sostener que la relacin posesoria sea una relacin de
derecho sino de hecho.

193. Elementos de la posesin

Para la concepcin clsica de la posesin, que es la que sigue nuestro Cdigo,
dos son los elementos de la posesin:


124
a) CORPUS
b) ANIMUS

Ambos elementos aparecen de la definicin del artculo 700.

a) CORPUS: Es el poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa.

El Cdigo dice que la posesin es la "tenencia", esto es, el hecho de tener
uno alguna cosa en su poder o bajo su dominacin que requiere no slo el
contacto fsico, sino tambin la posibilidad de aprovecharse materialmente
de ella. Es este requisito, entonces, un elemento material que es distinto
del mero contacto fsico, como por ejemplo, el que tiene el preso con sus
cadenas.

b) ANIMUS: Conforme a la teora clsica, la posesin no slo implica una
relacin de hecho y material con la cosa, sino tambin un nimo, una
conducta subjetiva, una voluntad de comportarse como seor y
dueo.

Para la teora subjetiva de Savigny, es el animus - esto es la voluntad de
comportarse como dueo - lo que caracteriza a la posesin ya que sin l, el
contacto fsico, el solo corpus, es nicamente representativo de "tenencia".

Pero este animus, no slo es una expresin interna de voluntad, sino tambin
acompaada de una manifestacin externa que va ms all de la sola
determinacin del nimo subjetivo: Debe estar manifestado este animus en el
ttulo. As, el arrendatario es un mero tenedor ya que en el ttulo manifiesta su
ausencia de animus.

Para la teora objetiva, preconizada por Von Ihering, por el contrario es el
CORPUS lo que caracteriza la posesin. El elemento intencional tambin existe
en la mera tenencia y es ese factor de voluntad o animus el que distingue la
tenencia con la mera juxtaposicin (el preso y sus cadenas). El elemento
intencional es comn a la posesin y a la tenencia y no consiste en el "animus
dominio" sino en la voluntariedad del poder de hecho sobre la cosa.

El animus y el corpus forman un solo todo: Una relacin material con la cosa con
voluntad de servirse de ella; en otras palabras, la exterioridad de la propiedad o
la relacin normal de comportamiento del propietario con la cosa.

El Cdigo Civil chileno sigue la doctrina clsica del corpus y animus.

El Cdigo Civil alemn sigue la teora de Von Ihering y define la posesin como
detentacin y otorga a ambos - poseedor y mero tenedor - acciones posesorias.
Esto representa una ventaja sobre la concepcin clsica de posesin ya que, al
otorgar al tenedor accin posesoria, el arrendatario, por ejemplo, no necesita

125
recurrir a su arrendador para defender su status de mero poseedor.

194. Diferencias entre dominio y posesin

El dominio es una relacin jurdica entre el titular y el objeto; la posesin entraa
solamente una relacin de hecho. En otras palabras, el dueo tiene derecho
sobre la cosa y por eso es protegido por la ley; el poseedor, en cambio, no
necesariamente tiene derechos sobre la cosa e igualmente la ley lo protege.

El dominio slo se puede adquirir por un modo, esto es un hecho al que la ley le
otorga tal funcin; y por un solo modo. En efecto, el que adquiri el dominio por
un ttulo y modo ya es dueo y es inconcebible que pueda adquirir el dominio por
otro ttulo.

La posesin, en cambio, puede adquirirse por varios ttulos o causas (art. 701).
As, puede ser poseedor por tradicin que me hizo un no dueo y, tambin, puedo
ser poseedor porque adquir el dominio por prescripcin.

El dominio otorga, accin real que protege una relacin jurdica completa; la
posesin est protegida por acciones posesorias, que son medios conservativos
de una situacin de hecho que no es definitiva.

195. Semejanzas entre posesin y dominio

Ambos se ejercen sobre cosas determinadas.

Ambos son exclusivos.

Ambos reportan beneficios semejantes desde que el poseedor, en el hecho,
tambin puede usar, gozar y disponer.

196. Fundamento de la proteccin posesoria

Es sin lugar a dudas, la proteccin de la apariencia lo que justifica la proteccin a
la posesin. "Toda posesin es esencialmente caracterizada por la realidad o la
apariencia del dominio: no es poseedor de una finca sino el que la tiene como
suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reco-
noce como dueo de ella", dice el Mensaje del Cdigo.

Segn Savigny, la proteccin posesoria fue originariamente una cuestin de
polica: Toda turbacin a la posesin era considerada una violencia y por ello una
ilegalidad sancionable.

"Ms vale una injusticia que un desorden" nos recuerda Ripert, en cuanto sera
una grave causa de desorden si la situacin de los que se comportan en el hecho
como titulares de un derecho pudieran ser atacados perpetuamente en virtud de la

126
simple alegacin de que su derecho no existe.

Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que normal y generalmente el que se
comporta como dueo (poseedor) ser el dueo o titular del derecho: el ejercicio
de un poder de hecho sobre una cosa no es ms que la manifestacin exterior de
un derecho. As, la proteccin de la posesin viene siendo, en el fondo, una
proteccin a la propiedad. En caso de no ser el poseedor dueo, los derechos
del dueo quedan amparados por la justicia a travs de la accin reivindicatoria: la
del dueo que no est en posesin en contra del poseedor.

Pero, al mismo tiempo, si la situacin de poseedor no dueo se prolonga en el
tiempo, a fin de dar estabilidad a los derechos, puede el poseedor adquirir el
dominio por prescripcin ante la impasibilidad del dueo.

197. Utilidad de la posesin

La posesin tiene una utilidad fundamental que se manifiesta en lo siguiente:

1. Conforme al artculo 700, inciso 2: el poseedor es reputado dueo. Hay,
as, una presuncin legal de que el poseedor es dueo.

2. El poseedor regular se hace dueo de los frutos (art. 907, inciso 3).

3. El poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin.

4. El poseedor se encuentra protegido por la ley a travs de las acciones
posesorias.

198. Mera tenencia

Segn lo expresa el artculo 714, se llama mera tenencia la que se ejerce, no
como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.

Lo que caracteriza a la tenencia es la falta del nimo de dominio: Es la tenencia
de una cosa reconociendo dominio ajeno. El mero tenedor, por eso, jams puede
ganar el dominio por prescripcin (art. 716), salvo la norma excepcional contenida
en el art. 2.510. Es mero tenedor el acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el arrendatario, etc., respecto de la cosa sobre la que
ejercen sus derechos.

Este contacto con la cosa, en la mera tenencia que implica que el poseedor ha
dejado de tenerla, no implica que el poseedor pierda la posesin por cuanto la
cosa ha pasado a otro que tendr la cosa reconociendo el dominio y posesin de
otro.

La mera tenencia puede provenir del ejercicio de un derecho real, como sucede en

127
el usufructo, en el cual el usufructuario es un mero tenedor de la cosa fructuaria,
cosa que se mantiene en posesin del nudo propietario. Puede provenir de un
derecho personal, como sucede con el arrendatario que tiene la cosa de la que
goza como arrendatario como un mero tenedor desde que reconoce el dominio y
posesin del arrendador.

O puede por ltimo provenir del ms dbil de los ttulos de mera tenencia, cual es,
el ttulo precario, esto es, el que tiene algo sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueo (art. 2.195).

En la mera tenencia no slo existe la tenencia material de la cosa reconociendo el
dominio del dueo, sino en la mera tenencia, para que sea tal, ese tener la cosa a
nombre del dueo, debe tener efectos jurdicos relacionados con el ttulo de mera
tenencia. Las relaciones fugaces de una persona con una cosa ajena,
reconociendo el dominio ajeno, as como la utilizacin de los cubiertos en la
comida de una cosa en la casa de un amigo, no implica que quien lo utiliza sea un
mero tenedor.

199. Posesin de los derechos o de las cosas incorporales (art. 715)

No obstante que el artculo 700 habla de cosa determinada y que la posesin
implica aprensin fsica (corpus), el artculo 715 reconoce la posesin sobre los
derechos.

El mensaje expresa que " el no poseedor del dominio puede serlo de un derecho
de usufructo, de uso, de habitacin" etc.

La posesin, en la medida que es el ejercicio de un poder de hecho sobre una
cosa (as tambin se la define), slo los derechos reales pueden ser as ejercidos,
porque son stos los que se tienen sobre la cosa. As, el arrendatario no es
poseedor de su derecho de arrendamiento; es tenedor de la cosa.

De esta manera, se es poseedor porque sobre la cosa se ejerce la potestad
que da el dominio, o como dice el mensaje, si no el dominio, otro derecho real,
como el de hipoteca, servidumbre, etc.

Los derechos personales, en cambio, no se poseen porque en tal caso la relacin
con la cosa es indirecta y pasa por el derecho y la posesin de otro, que es el
dueo y poseedor. As, el arrendatario es slo un detentador.

Hay sin embargo quienes (vgr. Fernando Rozas) sostienen que sobre los
derechos personales tambin hay posesin. Nos inclinamos por la tesis de que no
hay posesin sobre los derechos personales, de los que no se es poseedor, sino
titular.

200. Diversas especies de posesin

128

a) La posesin puede ser regular o irregular.

b) Puede ser, tambin violenta o clandestina.

c) Adems segn la posesin sea o no apta para prescribir, puede ser til o
intil.

201. Posesin Regular

Posesin regular, segn el artculo 702, es "la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de
adquirida la posesin. Se puede, entonces, ser poseedor regular y de mala
fe o irregular de buena fe. Si el ttulo es traslaticio de dominio, se requiere,
adems, la tradicin".

Son requisitos de la posesin regular, entonces:

Justo ttulo

Buena Fe

Tradicin, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

202. Justo Ttulo

Pothier explica el requisito del justo ttulo de la posesin regular "porque da a la
persona un justo motivo para sentirse propietario".

Siendo el "justo ttulo posesorio" el antecedente que permite al poseedor sentirse
dueo, desde un punto de vista doctrinario los ttulos de posesin son los modos
de adquirir el dominio. Esto es, la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la ley (art. 703). Hay quienes niegan a la
prescripcin el carcter de ttulo posesorio por cuanto en la prescripcin la
posesin es un antecedente o elemento de la misma. Sin embargo, nos parece
que s es ttulo posesorio porque quien adquiere el dominio por prescripcin es
indudable que tiene ttulo para poseer an cuando, antes, haya tenido como ttulo
la tradicin.

El art. 701 expresamente establece que se puede poseer por ms de un ttulo.

Tratndose de la tradicin como ttulo posesorio, sta deber tener como
antecedente, segn lo hemos estudiado, un ttulo traslaticio de dominio.

No obstante lo anterior, nuestro Cdigo no sigue con exacto rigor estos principios
doctrinarios y en el artculo 703 clasifica los ttulos de posesin siguiendo un

129
criterio diferente, como veremos.

Como hemos estudiado, la adquisicin del dominio requiere de la conjuncin de un
ttulo y un modo. En los modos de adquirir ocupacin, accesin y prescripcin, el
ttulo que antecede al modo es la propia ley. En la sucesin por causa de muerte
el ttulo es el testamento o la ley, si hay lugar a la sucesin intestada.

Es en la tradicin donde se hace ms evidente y particular la necesidad de
existencia de un ttulo antecedente, cual es, la existencia de un ttulo traslaticio
de dominio.

Con rigor doctrinario, entonces, el Cdigo debi haberse limitado a decir que los
ttulos posesorios son los modos de adquirir. Sin embargo, al tratar los ttulos
posesorios el Cdigo sigue un criterio diferente, como veremos y, al tratar la
tradicin como ttulo posesorio se refiere no a la tradicin misma, sino a su
antecedente, cual es, al ttulo traslaticio de dominio.

203. Definicin de ttulo

Ttulo en materia posesoria, es todo hecho o acto jurdico en virtud del cual
una persona adquiere la posesin de una cosa.

Justo ttulo es aqul que por su naturaleza y por su carcter de verdadero y
vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Ttulos injustos: La ley no defini al ttulo justo ni al injusto, limitndose a
enumerar taxativamente cules son los ttulos injustos en el artculo 704.

204. Caracteres del Justo Ttulo

Al referirse el Cdigo a los ttulos posesorios, se confirma lo que decamos que
confunde el ttulo posesorio "tradicin" con los ttulos traslaticios de dominio.

Como decamos, desde un punto de vista doctrinario, los ttulos posesorios son los
modos de adquirir el dominio. Ahora bien, uno de esos modos es la tradicin que,
como sabemos, requiere como antecedente un ttulo traslaticio de dominio.
Pues bien, cuando el Cdigo se refiere a ttulos injustos, se est refiriendo a los
ttulos traslaticios de dominio antecedente del verdadero "ttulo posesorio" que
es el modo de adquirir el dominio tradicin.

El justo ttulo precisa, conforme al art. 704, de las siguientes caractersticas:

1. Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio:

No la tienen los ttulos que importan el reconocimiento de un dominio ajeno,
esto es, los ttulos de mera tenencia, como el arrendamiento, el comodato

130
y la prenda. Estos son slo ttulos de mera tenencia. En efecto, la
relacin del arrendatario con la cosa arrendada, del depositante con la cosa
en depsito, etc., no proviene del modo de adquirir el dominio tradicin
sino tan solo del cumplimiento de una obligacin personal que tiene por
efecto producir una entrega en virtud de la cual el tenedor ejerce sus
derechos sobre la cosa reconociendo el dominio ajeno.

2. Debe ser verdadero:

Esto es, debe tener existencia real. Por eso es ttulo injusto el falsificado,
segn el artculo 704 N 1; el meramente putativo, artculo 704 N 4 y el
simulado absoluta o relativamente.

3. Debe ser vlido:

Por eso es injusto el ttulo nulo. Un ttulo nulo no es un ttulo y la posesin
que de l procede es una posesin sin ttulo.

205. Clasificacin de los ttulos de posesin

En el art. 703 el Cdigo clasifica los ttulos en constitutivos o traslaticios de
dominio. La doctrina agrega, adems, los ttulos declarativos.

a) Ttulos constitutivos de dominio: Son los modos de adquirir el do-
minio no traslaticio, esto es, los que sirven para constituirlo
originariamente y la sucesin por causa de muerte que no es originario sino
derivativo pero no traslaticio. Estos son los modos de adquirir ocupacin,
accesin, sucesin por causa de muerte, prescripcin y la ley. Como
hemos dicho, hay quienes niegan a la prescripcin el carcter de ttulo
posesorio, toda vez que la posesin no es una consecuencia de la pres-
cripcin, sino que, precisamente al contrario, la posesin es un supuesto
previo a la prescripcin. No obstante lo anterior, como tambin los hemos
dicho, la prescripcin, como lo expresa el artculo 703, es un ttulo
posesorio por cuanto el que ha adquirido el dominio por prescripcin
declarada judicialmente, es indudable que ostentar la posesin de la cosa
adquirida por prescripcin en razn, precisamente, de esa prescripcin, an
cuando desde antes haya sido poseedor en virtud de otro ttulo, vgr.,
tradicin hecha por un no dueo. Por ello, el artculo 701 expresa que se
puede poseer por ms de un ttulo.

b) Ttulos traslaticios de dominio: Son los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio, o, dicho de otra forma, los que generan la obligacin
de dar, como la compraventa, la permuta, el mutuo, la dacin en pago, el
aporte en sociedad, la transaccin sobre cosa no disputada, etc. Pero, lo
que constituye el ttulo de posesin no es el ttulo que antecede o justifica
la tradicin, sino que el ttulo de posesin es la tradicin misma, que

131
necesita de un antecedente que es el ttulo traslaticio de dominio;

c) Ttulos declarativos de dominio: Son los que se limitan a reconocer o
declarar el dominio o la posesin pre-existente. Nada crean; slo confir-
man.

Estos ttulos declarativos son las sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos y la transaccin salvo en cuanto recaiga sobre objetos no
disputados. Esto ltimo, porque si por la transaccin se adjudica a una de
las partes un bien cuyo dominio no se disputaba, esa transaccin ser ttulo
traslaticio de dominio y no declarativo de dominio y el ttulo posesorio ser
la consecuente tradicin.

Qu ttulo es la adjudicacin?

El Cdigo Civil, como sabemos, no sigui la tradicin de la comunidad
romana, donde el acto de adjudicacin, como lo estudiamos, era
traslaticio del dominio comn al dominio individual. Siguiendo la
innovacin del Cdigo Francs, para el Cdigo Civil la adjudicacin no hace
sino reconocer un dominio previo: hecha la adjudicacin se supone que
el adjudicatario ha sido dueo y, en consecuencia, poseedor del bien
adjudicado desde el momento en que se origin la comunidad.

De esta forma, cuando el artculo 703 asigna a la adjudicacin el carcter
de ttulo traslaticio de dominio, incurre en un error conceptual.

El carcter declarativo de la adjudicacin, como hemos visto al estudiar la
comunidad, aparece de manifiesto, por ejemplo, de los artculos 718 y
1.344. Conforme al primero, cada uno de los partcipes de una cosa que
se posea indiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que
por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Conforme al segundo de los artculos, cada asignatario se reputar haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos
de la sucesin.

Esta incongruencia entre el artculo 703 en cuanto califica la adjudicacin
de ttulo traslaticio de dominio y los artculos 718 y 1.344, tiene dos
explicaciones: Se dice que lo que el Cdigo realmente quiso expresar es
que los ttulos son originarios y derivativos y no traslaticios, calificativo
apropiado a los ttulos de dominio pero no a los de posesin. De esta
manera, la adjudicacin sera un ttulo derivativo como modo de adquirir
derivativo.

Una segunda explicacin es que Andrs Bello, en su proyecto, hablaba de
sentencia de adjudicacin refirindose al juicio ejecutivo y en ese caso

132
tena razn, porque efectivamente la sentencia de adjudicacin al que
remata el bien sobre el que recae la ejecucin en un juicio ejecutivo es
ttulo traslaticio de dominio y el ttulo posesorio ser la tradicin. Sin
embargo, la Comisin Revisora dio a la norma del artculo 703 la actual
redaccin. Quien se equivoc, entonces, no fue Bello, sino la Comisin
Revisora.

Corresponde preguntarse es la adjudicacin justo ttulo de posesin? Esta
materia se discute. Me inclino por la tesis de David Stitchkin, quien
sostiene que es justo ttulo de posesin desde que en la particin el
adjudicatario pone trmino a una posesin comn y hace surgir la posesin
individual. Pescio agrega que la adjudicacin es justo ttulo de posesin,
puesto que constituye un justo motivo para que el adjudicatario se sienta
dueo, recurriendo a las palabras con que Pothier justificaba la existencia
de ttulo posesorio.

Para la determinacin de si un ttulo es justo o injusto no se toma en
cuenta si la persona que transfiri era o no duea de la cosa
transferida. Esta afirmacin queda palmariamente demostrada en tres
disposiciones:

a) El artculo 1.815 del Cdigo Civil dispone que la compraventa de
cosa ajena es vlida. En consecuencia, el ttulo, cuando est
constituido por una compraventa en la que quien se obliga a
transferir no es el dueo, es un ttulo vlido y, en consecuencia,
justo;

b) El artculo 704 no enumera la venta de cosa ajena entre los ttulos
injustos. Y no existen otros ttulos injustos que los que el
artculo 704 taxativamente dispone;

c) Conforme al artculo 683, si se efecta la venta y se hace la
tradicin, el adquirente principia una posesin que le dar derecho a
adquirir el dominio por prescripcin.

206. Enumeracin de los ttulos injustos

El artculo 704 enumera taxativamente los ttulos injustos y estos son:

a) Ttulo falsificado:

El concepto de "falsificacin" documentaria es un concepto que envuelve,
segn la doctrina:

La falsificacin propiamente tal: que es la creacin completa de un
instrumento que en verdad no existe;

133

La falsedad material: que se presenta cuando, existiendo un
documento, se altera su contenido mediante adiciones o enmiendas;

La falsedad intelectual: que la habr cuando son falsos los hechos
declarados.

El N 1 del artculo 704 expresa que no es justo ttulo "el falsificado, esto
es, no otorgado realmente por la persona que se pretende".

La jurisprudencia ha especificado el concepto contenido en N 1 del
artculo 704, expresando que el ttulo debe entenderse falsificado en esta
materia cuando:

(i) No ha sido otorgado por el que aparece otorgndolo;

(ii) Cuando no ha sido autorizado por quien aparece interviniendo;
y

(iii) Cuando ha sido alterado en forma de modificarle su naturaleza
jurdica.

Queda as fuera de la calificacin de ttulo falsificado aqul que contiene
una falsificacin "intelectual", como sucedera en un ttulo de compraventa
cuando el vendedor declara, falsamente, que es dueo. Este ttulo (venta
de cosa ajena) no es injusto, sino justo.

b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o re-
presentante legal de otra sin serlo:

En esta materia, caben tres situaciones: (a) Cuando no ha existido
representacin o mandato; (b) Cuando ha existido pero ha cesado;
(c) Cuando ha habido extralimitacin de facultades.

En estos tres casos el ttulo conferido ser un ttulo injusto.

Sin embargo, debe tenerse presente que no ser ttulo injusto si el que lo
otorga es efectivamente un mandatario o representante de quien no es
dueo y acta dentro de los lmites de su mandato o representacin.

c) El que adolece de un vicio de nulidad:

La nulidad de un ttulo lo transforma en ttulo invlido, sea que la nulidad
sea absoluta o relativa. Como la nulidad slo surte efecto cuando ha sido
judicialmente declarada, para que el ttulo nulo se considere injusto, tal
declaracin judicial de nulidad debe haberse producido.

134

El artculo 705 se refiere al caso de los ttulos nulos de nulidad relativa y a
este respecto expresa que el ttulo que en su principio fue nulo, se valida
por la ratificacin retrotrayndose sus efectos a la fecha en que el ttulo fue
concedido. Esta norma no hace sino repetir el concepto de que la nulidad
relativa, a diferencia de la absoluta, es ratificable (art. 1.684).

d) Ttulo putativo: Es aqul que slo existe en el pensamiento de quin lo
invoca. En el ttulo putativo va envuelto un error. No es un ttulo defectuoso,
sino inexistente.

Es ttulo putativo, por ejemplo, el del heredero aparente que en realidad no
es heredero, o el del legatario, como dice el Cdigo, cuyo legado ha sido
revocado por un testamento posterior.

En el caso del ttulo putativo, es importante tener en cuenta que si se le ha
concedido al heredero putativo la posesin efectiva de una herencia, puede
oponer al heredero verdadero la prescripcin de 5 aos (ordinaria) en lugar
de la prescripcin de 10 aos que podr oponer aquel heredero putativo a
quin no se le ha conferido la posesin efectiva. Lo anterior implica que
para el heredero putativo, el decreto judicial o resolucin administrativa
que le conceda la posesin efectiva, es un justo ttulo de posesin
regular. (Art. 704, inciso final y art. 1.289).

207. Buena fe

En un sentido general, buena fe es un concepto de contenido moral. Importa
probidad, lealtad, ausencia de doble intencin malvola. Es sinnimo de rectitud,
honradez. Ruggiero la define como "el alma de los negocios, aquella fuerza
benfica que previene las dificultades, o bien, las allana, que represente el equili-
brio ante los intereses opuestos, que proviene de los mejores sentimientos del
espritu humano ..". En este sentido, el articulo 1546 expresa que los contratos
deben cumplirse de buena fe.

Este concepto general de buena fe es una influencia de la regla moral en el
Derecho Positivo.

En materia posesoria, sin embargo, el concepto de buena fe tiene una
significacin concreta y especfica de carcter subjetivo. En efecto, el artculo 706
expresa: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de las
cosas por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en
los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quin tena la facultad de enajenarla y de no
haber habido fraude ni otro vicio en un acto o contrato.

En qu momento debe existir la buena fe?

135

El Derecho Comparado tiene criterios dispares. As como en el Derecho
Cannico y Alemn se requiere que la buena fe permanezca durante todo el
tiempo de posesin, nuestro Cdigo, como el francs, slo exige buena fe
inicial, esto es, que exista la buena fe al momento de adquirirse e iniciarse la
posesin. Colin y Capitant dicen, a este respecto, que la ley impone la honradez,
mas no la delicadeza. As, si adquiero un bien creyendo de buena fe que lo
adquiero del dueo, ser un poseedor de buena fe aunque despus adquiera el
convencimiento contrario.

La buena fe como requisito de la posesin regular tiene los siguientes caracteres:

a) Es personal: La buena fe o mala fe debe tenerla el poseedor al momento
de iniciar su posesin. La mala fe de un antecesor en el dominio de la
posesin no se traspasa a menos, como veremos, que el actual poseedor
quiera agregar a su propia posesin la de sus antecesores, ya que en este
caso se la apropiar con sus cualidades y vicios, como veremos, segn lo
dispone el artculo 717 en relacin al artculo 2.500 del Cdigo.

b) Es un hecho: Debe establecerse en el juicio respectivo por los jueces del
fondo con el auxilio de la regla general del artculo 707 que consagra la
presuncin de buena fe. Dispone esta norma que "la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria. En todos los otros, la mala fe deber probarse."

Es importante tener presente que, el hecho de que la mala fe subsecuente
no obste a la posesin regular, no significa que esa mala fe posterior
sea inocua. En efecto, desde que cesa la buena fe del poseedor
regular, cesa su derecho a hacerse dueo de los frutos y lo hace res-
ponsable de los deterioros segn lo dispone el artculo 907, inciso
segundo.

208. El error y la buena fe

En materia posesoria, el error puede recaer en un hecho o en una norma legal.
Esto es, puede ser error de hecho o de derecho.

El justo error de hecho no obsta a la buena fe. As, si una persona compra un
cuadro a quien lo ha visto poseerlo por largo tiempo, aun cuando esa persona no
haya sido verdadero dueo del cuadro o haya sido eventualmente el ladrn del
cuadro, habr adquirido una posesin de buena fe porque su error fue justificado.
En la buena fe, hay precisamente, una ignorancia justificada en cuanto al que
transfiere es el dueo. Esto es, en la buena fe hay un error de hecho.

Por el contrario, el error de hecho injusto o no justificado es un obstculo a la
buena fe. As, si esa misma persona compra el cuadro a un desconocido y sin

136
tomar ninguna medida encaminada a determinar el ttulo que el vendedor tena
sobre el cuadro, pasar a ser un poseedor de mala fe.

El error de derecho, en cambio, es una presuncin de mala fe que no admite
prueba en contrario. As, si una persona adquiere un bien de un menor de edad
alegando que no saba que un menor de edad era, conforme a la ley, un incapaz
relativo, habr mala fe.

A este respecto la norma del artculo 706, incisos tercero y cuarto, expresan: "Un
justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite
prueba en contrario."

Es conveniente tener presente que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
establecido que esta presuncin contenida en la posesin en cuanto a que la
buena fe se presume es de aplicacin general no slo vlida en materia
posesoria. En cambio, la presuncin de mala fe que envuelve el error de derecho
es slo aplicable en materia posesoria.

209. Tradicin

Si el ttulo es traslaticio de dominio la posesin requiere, tambin la tradicin. As
lo dispone el artculo 702, inciso tercero.

Debemos tener presente, a este respecto, lo que antes hemos destacado en
cuanto a que el ttulo de posesin es siempre un modo de adquirir el dominio. En
consecuencia, si no existe tradicin no habr posesin, ya que la posesin
requiere del corpus, adems del animus, y es con la tradicin que el adquirente
pasar a ser poseedor. De esta manera, no basta que exista un ttulo
traslaticio de dominio para que pueda concebirse la posesin. Es
indispensable, es esencial, que exista la tradicin. Quien compra no es
poseedor slo en virtud de la compraventa: requiere que exista la posterior
tradicin.

Ahora bien, segn lo expresa el inciso cuarto del artculo 702, la tradicin se
presume a menos que haya debido efectuarse por la inscripcin. En efecto,
conforme a esta norma la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se
oblig a entregarla har presumir la tradicin a menos que sta haya debido
efectuarse por la inscripcin del ttulo.


210. Posesin irregular

La posesin es irregular si falta cualquiera de los requisitos para que exista
posesin regular.


137
En consecuencia, siendo la posesin regular aqulla que proviene de justo ttulo y
buena fe, si falta el justo ttulo o la buena fe, surgir posesin irregular.

Hemos visto que tambin es requisito de posesin regular la tradicin si es que
se invoca un ttulo traslaticio de dominio. En consecuencia, podramos vernos
inclinados a concluir que si falta este tercer requisito de posesin regular,
que es la tradicin, se dara lugar a la posesin irregular. Sin embargo, esto
ltimo no es en absoluto tan claro. En efecto, si el antecedente de la posesin es
un ttulo traslaticio de dominio y no hay tradicin no surgir ninguna posesin
porque para que haya posesin es indispensable el corpus y el animus y, en
consecuencia, entre tanto el bien no sea entregado, no habr corpus, esto
es, aprehensin material de la cosa. Sin embargo, no podemos decir
categricamente que si no hay tradicin no habr ningn tipo de posesin porque
es concebible que faltando la tradicin haya lugar a la posesin irregular.

Veamos un ejemplo: Una persona vende a otro un bien mueble determinado y,
consecuencialmente, se obliga a hacer la tradicin dentro de un plazo
determinado. Sin embargo, el comprador no espera el cumplimiento por parte del
vendedor de la obligacin de hacer la tradicin, sino que se apodera de la cosa
que el vendedor se oblig a entregar. En este caso existir un ttulo traslaticio
de dominio y no habr tradicin. Pero el comprador pasar a ser un
poseedor irregular no obstante no haber existido tradicin porque por el
apoderamiento adquiri el corpus.

En sntesis, si bien habr posesin irregular cada vez que falte alguno de los
requisitos que la ley exige para que haya posesin regular, si el requisito que falta
es la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, por lo general no
habr posesin irregular sino que no existir posesin alguna por faltar el
elemento corpus. Sin embargo, en cada caso, deber analizarse la situacin
concreta para determinar si es que ha surgido o no ha surgido posesin irregular,
dado que es concebible que pueda presentarse la situacin de un poseedor
irregular que teniendo como antecedente de su posesin un ttulo traslaticio de
dominio ha faltado la tradicin y sin embargo es poseedor irregular.

Recordemos que para que haya posesin irregular debe o haber mala fe o ttulo
injusto o bien ausencia de ttulo. La mala fe debe ser inicial, al momento de
iniciarse la posesin, de adquirirse la posesin. Por eso puede existir un poseedor
irregular de buena fe, esto es, quien inici su posesin de mala fe pero que
posteriormente tuvo la conviccin de adquirir la cosa de quien tena facultad para
enajenarla y sin haber incurrido en fraude y ningn otro vicio.

211. Paralelo entre la posesin regular e irregular

1) Ambas conducen a la prescripcin adquisitiva. La posesin regular a la
prescripcin ordinaria de cinco aos tratndose de inmuebles y dos aos
de bienes muebles. La irregular a la prescripcin extraordinaria de 10

138
aos, sin distincin entre muebles e inmuebles.

2) La posesin regular da accin reivindicatoria que, no obstante ser una
accin de dominio, esto es, que tiene el dueo que no est en posesin en
contra del poseedor que no es dueo, la ley se la da tambin al poseedor
regular en el artculo 894. La accin reivindicatoria del poseedor regular
toma el nombre de accin publiciana y la puede ejercer el poseedor
regular que se encuentre en situacin de ganar el dominio por prescripcin;
pero no puede intentarla ni contra el dueo ni contra el que posee con igual
o mejor derecho. Esta accin publiciana no la tiene el poseedor irregular.

3) Tanto el poseedor regular como el poseedor irregular se encuentran
amparados con la presuncin de dominio, esto es, la presuncin de que el
poseedor es dueo mientras alguien no acredite serlo. Tambin tanto el
poseedor regular como el poseedor irregular estn amparados por acciones
posesorias respecto de todo aqul que pretenda amenazar, turbar o privar
de la posesin.

212. Posesiones viciosas o vicios de la posesin

Los vicios de la posesin son la violencia y la clandestinidad y por eso la
posesin se clasifica, tambin, en posesin violenta o clandestina.

a) Posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, sea actual o
inminente. As lo expresa el artculo 710. De esta forma, la posesin es
violenta sea que esta se adquiera con el ejercicio actual de la violencia,
esto es, por la fuerza fsica o por la amenaza de la fuerza, esto es, fuerza
moral.

La fuerza que vicia la posesin es la fuerza inicial toda vez que el
artculo 710 textualmente expresa que posesin violenta es la que se
adquiere por la fuerza.

Sin embargo, conforme al artculo 711 el que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo le repele, es tambin poseedor violento.

Conforme al artculo 712 existe tambin el vicio de violencia sea que se
haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa o contra el que
posea sin serlo o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.

Por ltimo, el inciso segundo del artculo 712 expresa que lo mismo es que
la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o
tcitamente.

El hecho que la violencia debe ser inicial, significa que si un poseedor

139
adquiri la posesin pacficamente pero despus con violencia la defiende,
no por eso se transforma en poseedor violento.

213. Caracteres del vicio de violencia

a) El vicio de violencia es relativo, en cuanto slo puede alegarse por el que
la ha sufrido.

El vicio de violencia, para algunos, es temporal, en cuanto a que el vicio
cesa, terminando el carcter de vicioso de la posesin, cuando cesa la
violencia.

Otros opinan que la violencia transforma en viciosa la posesin para
siempre porque la vicia. As opinan Pescio y Pablo Rodrguez.

El asunto es discutible considerando el tenor del art. 2.510 regla final, que
luego analizaremos. Lo mismo si se tiene en cuenta el art. 920, inciso 3.

Por lo que hemos dicho de la violencia aparece de inmediato que la
violencia inicial es incompatible con la posesin regular, pero podra no
serlo con la posesin irregular. En efecto, es incompatible la mala fe
inicial involucrada en la violencia con la posesin regular. En cambio,
siendo irregular la posesin que se adquiere de mala fe, el poseedor
violento pasara a ser poseedor irregular.

Esta conclusin es objetada por quienes sostienen que la violencia es un
vicio de la posesin que la transforma en intil para adquirir el dominio por
prescripcin, materia que veremos ms adelante.

b) Posesin clandestina

El artculo 713 expresa que posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

El vicio de la clandestinidad, a diferencia del vicio de la violencia, no es
inicial. Habr posesin clandestina cada vez que la posesin se oculte a
aqul que tenga derecho a oponerse a ella.

Los caracteres del vicio de clandestinidad son:

a) Es relativo, en cuanto a que puede alegar la clandestinidad slo
aqul que tena derecho a oponerse a esa posesin;

b) Es temporal en cuanto a que cesa la posesin viciosa cuando
cesa la clandestinidad.


140
El vicio de clandestinidad es compatible, en consecuencia, tanto con la
posesin regular como irregular.

En efecto, puede suceder que una persona adquiera la posesin sobre la
base de un justo ttulo y buena fe inicial pero que, posteriormente, pase a
ser un poseedor de mala fe y que, para evitar que el que tiene derecho a
oponerse a su posesin inicie las acciones del caso, oculta a estas
personas su posesin. En este caso, habra un poseedor regular de mala
fe y clandestino.

Con mayor razn la clandestinidad puede tambin acompaar a la posesin
irregular, segn se resuelva si las posesiones viciosas son o no aptas para
adquirir el dominio por prescripcin.

214. Es til o intil la posesin viciosa?

Una materia que no est expresamente resuelta en el Cdigo es la de determinar
si las posesiones viciosas pueden o no conducir al dominio por la prescripcin.

Tradicionalmente se ha afirmado que las posesiones viciosas son intiles, esto
es, no otorgan accin posesoria ni autorizan para prescribir.

Sin embargo, hay quienes sostienen lo contrario. Dicen que en nuestro Cdigo la
violencia o clandestinidad, como hemos expresado, pueden acompaar, segn el
caso, a la posesin regular como irregular basndose para ello en el tenor del
artculo 702 que exige buena fe inicial. As, puede suceder que una persona
adquiera, con justo ttulo, buena fe; pero que despus, dndose cuenta que la
cosa es en realidad de otro, la oculte lo que sera mala fe sobreviniente que no
transforma la posesin regular ni en irregular, ni en viciosa. Con mayor razn,
como hemos visto, la clandestinidad, en esta perspectiva, puede acompaar a la
posesin irregular.

As, si la posesin regular - aunque clandestina- y la posesin irregular - aunque
violenta o clandestina- autorizan para prescribir, quiere decir que la clandestinidad
y la violencia no transforman en intil la posesin.

Incluso, se afirma, el artculo 2.510, regla tercera, niega la posibilidad de
prescribir al poseedor violento o clandestino cuando hay ttulo de mera tenencia
pero no, a contrario sensu, cuando no hay ttulo como en el caso del ladrn.

El tema es sumamente discutible debido a lo confuso de algunas de las normas
del Cdigo que se refieren a este tema y al concepto que tena Bello sobre el
particular.

Andrs Bello clasific originalmente la posesin, siguiendo los precedentes, en
posesin civil y posesin natural. La posesin civil es lo que hoy llamamos

141
posesin regular y slo la posesin regular conduca a travs de la prescripcin al
dominio. Es as como se explica tanto el texto del Mensaje como algunos
aspectos oscuros del artculo 2.510 del Cdigo Civil.

En esta materia, se lee en el Mensaje: "Pero la posesin puede ser regular o
irregular: Aquella adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena
fe; la seguda sin alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la
ley, pero slo la posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin
adquisitiva".

Sin embargo, este postulado no se reflej en el articulado del Cdigo, toda vez
que conforme al artculo 2.510, el poseedor irregular puede adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria, que, al dictarse el Cdigo, exiga un lapso de treinta
aos pero que hoy se encuentra reducido a diez aos.

Hay as, una directa contradiccin entre el postulado del Mensaje y el texto del
Cdigo primando, obviamente, este ltimo.

Pero no terminan aqu las confusiones.

Hemos visto que la influencia de la buena o mala fe en materia posesoria consiste
en que, si hay buena fe inicial, habr posesin regular; si hay mala fe inicial, habr
posesin irregular y si la mala fe es posterior, no se altera el carcter de la
posesin teniendo slo efecto en los frutos. Y sabemos, tambin, que ambas
posesiones, la regular y la irregular, conducen al dominio a travs de la
prescripcin ordinaria, la regular; extraordinaria, la irregular.

Sin embargo, el artculo 2.510 despus de expresar que el dominio que no se
haya adquirido por prescripcin ordinaria (a la que accede la posesin regular)
seala que podr adquirirse por la prescripcin extraordinaria segn las siguientes
reglas: "1a.: Para la prescripcin extraordinaria, no ser necesario ttulo alguno; 2:
Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo, de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio; 3: Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia hace
presumir la mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas
dos circunstancias" a las que ms adelante nos referiremos.

Hasta aqu, este artculo no deja de llamar la atencin, toda vez que hace
referencia a la buena y a la mala fe, haciendo presumir de derecho la buena fe si
no hay ttulo y haciendo presumir legalmente la mala fe si interviene un ttulo de
mera tenencia.

Qu tiene que ver la buena o mala fe si esta norma se refiere a la posesin
irregular que precisamente existe cuando falta la buena fe o el justo ttulo?

La explicacin a esta extraa redaccin del artculo 2510 no puede sino
encontrarse en lo que Bello dice en su Mensaje: Para Bello la posesin regular era

142
aqulla en la que haba justo ttulo, buena fe, ausencia de violencia y
clandestinidad. Y slo la posesin regular conduca al dominio por la prescripcin.

Entonces, el raciocinio de Bello era: El poseedor regular adquiere por prescripcin
ordinaria; pero el poseedor irregular despus de treinta aos (plazo original)
adquirir por prescripcin extraordinaria, a cuyo efecto se le presumir de
derecho de buena fe aunque no tenga ttulo. Esto es, a travs de esta presuncin
que saneaba el problema de la mala fe y ausencia de justo ttulo, el poseedor
irregular acceda al dominio despus de ese lapso de tiempo extraordinario.

Bajo este anlisis pareciera cobrar sentido la referencia que el artculo 2.510 hace
a la buena y mala fe.

Sin embargo, los problemas de interpretacin de esta norma tampoco terminan
aqu: del concepto de posesin regular que Bello da en el Mensaje, adems de la
buena fe y el justo ttulo, aparece que eran tambin requisitos de esta posesin -
la nica que conduca al dominio por la prescripcin - la ausencia de los vicios de
violencia y clandestinidad. Entonces, si al poseedor irregular por treinta aos se le
presuma de derecho la buena fe an cuando no tuviera ttulo, lo que equivaldra
a decir que se colocaba en la situacin del poseedor regular, y poda entonces
acceder al dominio por prescripcin extraordinaria qu suceda con un poseedor
irregular pero viciada la posesin por violencia o clandestinidad? No parece
dudoso que, si la definicin de posesin regular fuera la que da el Mensaje y no la
que da el artculo 702, el poseedor irregular violento o clandestino no accedera al
dominio ya que a ste slo podra llegarse a travs de la posesin de buena fe,
carcter que asuma la posesin irregular despus de treinta aos de posesin
Pero, si el poseedor era un poseedor violento o clandestino, faltara el
saneamiento del vicio de violencia y clandestinidad en la norma del artculo 2.510
para que el poseedor irregular pudiera acceder al dominio por la prescripcin.

Sin embargo, toda esta explicacin para hacer comprensible el artculo 2.510 en
la terminologa que usa, no nos ayuda a responder si las posesiones viciosas son
o no son aptas para adquirir el dominio por prescripcin en el texto del Cdigo.

En efecto, la regla 3a. del artculo 2.510 expresa que la existencia de un ttulo de
mera tenencia har presumir mala fe y no habr lugar a la prescripcin a menos
de concurrir las siguientes circunstancias:

1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que durante los ltimos
diez aos se le haya reconocido expresa o tcitamente el dominio por quien
alega la prescripcin;

2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo lapso de tiempo.

Nuevamente esta norma basa la posibilidad de adquirir por prescripcin en la

143
buena fe sabiendo nosotros que ello no es as.

Pero, adems, la regla del N 2 precedente nos est diciendo que el mero
tenedor que se transforma en poseedor puede prescribir
extraordinariamente siempre y cuando su posesin por los ltimos diez aos
no haya sido ni violenta, ni clandestina.

Tendramos que concluir, entonces, como lo hacen muchos autores, que el vicio
de violencia y clandestinidad slo hace inapta la posesin para prescribir en el
caso del mero tenedor que se transforma, usurpando la cosa, en poseedor,
pero no si se trata de una posesin sin ttulo.

De esta ltima norma, aparecera, adems, el carcter de temporal tanto de la
violencia como de la clandestinidad ya que no importar que la haya habido si han
cesado los vicios durante los ltimos diez aos.

La conclusin de que el vicio de violencia y clandestinidad slo hace intil la
posesin existiendo un ttulo de mera tenencia es resistida por aqullos que
sostienen que la posesin viciosa nunca - y no slo en el caso del mero tenedor -
habilita a adquirir el dominio por prescripcin.

Quienes sostienen la inutilidad de la posesin viciosa (vgr., Pablo Rodrguez)
estiman que es contrario a derecho que el ladrn pueda adquirir por prescripcin
el dominio del objeto de su delito no obstante incurrir en una conducta del todo
reprobable por nuestro sistema legal. Sucede algo parecido con la posesin
clandestina. En efecto, la proteccin legal a la posesin es esencialmente una
proteccin a la apariencia; pero, la clandestinidad, esto es, ocultar la posesin, es
la anttesis de la ostentacin o de la apariencia que es aquello que la ley
resguarda. La clandestinidad en materia posesoria equivale al dolo en el acto
jurdico y el dolo, como la violencia (fuerza) no puede ser amparado por el
derecho.

La norma de la regla tercera del artculo 2.510 no puede interpretarse como una
prueba de que la posesin viciosa no es intil salvo cuando se invoca un ttulo de
mera tenencia. Por el contrario, esta norma debe interpretarse, dicen, en el
sentido de que el vicio en la posesin ni siquiera en el ms extremo de los casos,
en la frontera de aquello que es susceptible de ganarse por prescripcin, que es el
transcurso del tiempo extraordinario para prescribir, ni siquiera en ese caso, puede
conducir al dominio si ha habido violencia o clandestinidad. Y ello, como un
reflejo de un principio general en cuanto a que los vicios de la posesin hacen
intil la posesin. Pensar lo contrario significara que en el hecho la violencia o la
clandestinidad no tendran ninguna consecuencia, y toda la regulacin que de
ellas hace el Cdigo en los artculos 709 a 713 carecera enteramente de sentido.

Se podr decir, se sostiene, que ello no es as por cuanto el poseedor violento o
clandestino no tiene acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin y

144
que ese es un efecto importante en las posesiones viciosas. Sin embargo, si para
estos solos efectos la ley hubiere establecido la entidad de las posesiones viciosas
habra que concluir que para muy pocos efectos la estableci. En efecto, la ms
importante de las categoras de los bienes son, a no dudarlo, los inmuebles y
sabemos que el sistema del Cdigo conduce al absoluto predominio del rgimen
de inscripcin en los inmuebles. Y los inmuebles inscritos no pueden po-
seerse por violencia ni por clandestinidad. De donde aparece, entonces, que
la diferencia entre las posesiones viciosas y las no viciosas en materia de
acciones posesorias no existira ya que las acciones posesorias sirven para
mantener o recuperar slo la posesin de los bienes races y no de los
muebles. Tendramos, as, que concluir que la nica importancia de la clasifica-
cin de posesiones viciosas o no viciosas estara relacionada con los inmuebles
no inscritos. De la sola descripcin de esta materia, sostienen, que si las
posesiones viciosas son tiles para prescribir, la calificacin de posesin viciosa y
no viciosa carecera en absoluto de importancia, lo que es inconcebible.

El tema es extremadamente discutible y confuso. Sin embargo, debemos
reconocer que el texto del artculo 2.510 da fuerza a la teora de que las
posesiones viciosas son intiles para prescribir slo si existe un ttulo de mera
tenencia pero no si la posesin irregular - aunque sea violenta o clandestina -
carece de ttulo o se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

Que el ladrn adquiera el dominio por prescripcin extraordinaria - que
originalmente eran treinta aos - no es un disparate si se piensa en la necesidad
social de dar esta estabilidad a los derechos. Si en treinta aos - cuando se dict
el Cdigo - el dueo no recuper el objeto robado, no parece irracional que el
ladrn llegue a ser dueo por prescripcin.

Volveremos sobre este tema cuando tratemos de las acciones posesorias y la
prescripcin.

215. La posesin ni se transmite ni se transfiere

Siendo la posesin un hecho personal del poseedor, la posesin no se
transmite (por causa de muertes) ni se transfiere (entre vivos). Varias
normas del Cdigo as lo demuestran.

1) La posesin no se transmite:

De acuerdo con el artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero ... Si es
la ley la que confiere la posesin al heredero, es obvio que la posesin no
se ha transmitido del causante al heredero.

El artculo 722 del Cdigo expresa que la posesin de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo

145
ignore, agregando la norma que, el que vlidamente repudia una herencia,
se entiende no haberla posedo jams. Al igual que en el caso de la norma
del 688, aparece evidente que no es la posesin del causante la que
contina en los herederos.

Por ltimo, la clara norma del artculo 717 que dispone que, sea que se
sucede a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en
l.

2) En cuanto a que la posesin no se transfiere, el mismo artculo 717
constituye una afirmacin del principio desde que autoriza al sucesor a
ttulo universal o singular a agregar a la posesin propia la de una serie
no interrumpida de antecesores. Si el sucesor puede agregar a su propia
posesin la de su antecesor es porque esta no se transfiere sino que se ini-
cia en el sucesor.

Lo mismo puede decirse del artculo 2.500, cuando autoriza al poseedor a
agregar las posesiones anteriores. Si fuera la misma posesin del
antecesor la que contina en el nuevo poseedor, nada habra que agregar.

Por ltimo, el artculo 683 dispone que la tradicin da al adquirente en los
casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio del que el tradente careca aunque el tradente no
haya tenido ese derecho. As, entre otras materias importantes, esta
norma establece el principio de la "mejora de la posesin" en cuanto a
que el poseedor adquirente puede adquirir por prescripcin aunque tal
derecho no lo tuviera aqul que le hizo la tradicin.

La gran ventaja de la intransmisibilidad e intransferibilidad de la posesin es
que el poseedor va mejorando los ttulos ya que la calidad de su
posesin no va a depender de una posesin ajena sino de la posesin
propia.

Estas reflexiones son sumamente claras y slo es necesario hacerlas para
evitar que de algunas pocas otras disposiciones pudiera desprenderse el
significado distinto, esto es, pudiera sostenerse que la posesin se
transmite y se transfiere como sucede en otros cdigos en el derecho
comparado y como era el pensamiento de Andrs Bello que la Comisin
Revisora cambi.

El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores no darn o transferirn la posesin efectiva. Este no
es sino un desliz del Cdigo ya que ninguna otra norma en el Cdigo
permite sostener el principio de que la posesin se transfiera.

El artculo 2.500, inciso segundo, expresa que la posesin principiada por

146
una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero. Esta norma es sumamente incorrecta tanto
porque supone una especie de personalidad jurdica a la herencia yacente
capaz de poseer a nombre del heredero, como por cuanto aparece de ella
que la posesin del causante es la misma que contina posteriormente en
el heredero.

La explicacin de este error est en que originariamente, don Andrs Bello,
siguiendo los precedentes de otros cdigos en el derecho comparado,
haba considerado que la posesin se transmita del causante al heredero
toda vez que el heredero ocupaba el lugar del causante. Fue la Comisin
Revisora la que modific el sistema y estableci la intransmisibilidad de la
posesin y en la revisin que hicieron del articulado del Cdigo omitieron
corregir esta disposicin. Lo mismo puede decirse del artculo 919 que
expresa que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor si viviese, en
circunstancias que las acciones posesorias las tendr el heredero partiendo
de la base y considerando tan solo su propia posesin.

216. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Generalidades

Conforme al artculo 720, puede adquirirse la posesin por s o por mandatario o
representante.

Qu capacidad se requiere para poseer?

Conforme al artculo 723, los que no pueden administrar libremente lo suyo,
no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble
con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que
competa.

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesin sea para s mismo o para otros.

La norma anterior significa que los dementes y los infantes son los nicos
incapaces absolutos que no pueden adquirir la posesin por s mismos y ello es
obvio porque stos incapaces absolutos no pueden tener el suficiente
discernimiento para poseer que importa el animus. Slo pueden hacerlo a travs
de sus representantes. No sucede as con otros incapaces absolutos como
son los mayores de 7 aos y los hombres menores de 14 y mujeres menores
de 12 y el sordomudo que, siendo tambin absolutamente incapaces, pueden
adquirir la posesin de los bienes muebles.


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Los incapaces relativos pueden adquirir la posesin de los muebles; pero tanto
stos como aquellos otros incapaces absolutos que pueden adquirir posesin de
bienes muebles, no pueden ejercer los derechos que la posesin le otorga sino
con la autorizacin correspondiente.

Slo los plenamente capaces pueden adquirir por s mismos la posesin de los
inmuebles y ejercer los derechos que su posesin les otorga.

Cuando la posesin se adquiere por representante legal o mandatario, conforme al
artculo 721, la posesin la adquiere el representado o mandante en el mismo
acto y aun sin su consentimiento. Si la adquiere a travs de agente oficioso,
esto es, por quien administra negocios ajenos sin estar expresamente facultado,
se requerir para que haya posesin conocimiento y aceptacin de aqul por
quin se adquiere la posesin, retrotrayndose sta al momento en que fue
tomada a su nombre, segn lo expresa el artculo 721.

El artculo 722 del Cdigo expresa que la posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. Esto
constituye una norma de excepcin puesto que es la ley la que asigna esta
posesin, que se llama legal, aun sin existir ni corpus ni animus.

217. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los bienes
muebles

I. Adquisicin:

Cmo y en qu momento se opera la adquisicin de la posesin de los bienes
muebles?

La respuesta es simple: En el momento que concurren la aprehensin material
(corpus) con la voluntad de poseer (animus).

II. Conservacin:

La posesin de los bienes muebles se conserva mientras el poseedor conserve el
nimo, aunque, momentneamente, no tenga el corpus.

As aparece en los artculos 725 y 727.

Conforme al artculo 725, el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la
tenencia de la cosa dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o
a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio.

Por su parte, el artculo 727 dispone que la posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero.

148

La voluntad de poseer se presume mientras no aparezca una voluntad contraria.
Ello suceder cuando el poseedor mismo ejecuta un acto contrario a esa voluntad
de permanecer como poseedor, lo que acaecer si enajena o abandona el bien
que posea, o bien, cuando un tercero manifiesta esa voluntad de poseer y se
apodera de la cosa segn aparece del artculo 726.

III Prdida de la posesin:

La posesin de un bien mueble se pierde:

1) Cuando se pierden simultneamente el corpus y el animus, lo que
suceder si el poseedor enajena el bien objeto de su posesin o lo
abandona;

2) En algunos casos, cuando slo pierde el corpus, como sucede en los
siguientes casos:

a) En la situacin prevista en el artculo 726 que expresa que se deja
de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan (inmuebles inscritos);

b) En el caso del artculo 619, si los animales bravos recuperan su
libertad ya que pierde la posesin el que la haba adquirido por
ocupacin;

c) En caso del artculo 608, inciso segundo, si los animales do-
mesticados pierden la costumbre de volver al amparo del hombre.

3) Prdida cuando se pierde el elemento intencional (animus).

Tal es el caso de una especie de constituto posesorio: El dueo que pasa
a ser arrendatario: Conservar el corpus, la tenencia, pero habr perdido la
posesin por la prdida del animus.

218. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los bienes
inmuebles

Para estudiar esta materia relativa a los inmuebles, es necesario distinguir entre
inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos.

Cuando Andrs Bello cre el sistema de inscripcin no quiso hacer imperativa y
coactiva la inscripcin de todos los predios, como lo seala en el Mensaje. Se
pens que con el tiempo, cada predio, frente al primer acto de enajenacin,
transmisin o gravamen, se ira inscribiendo y que, con el tiempo, todos los inmue-

149
bles estaran inscritos. A tal efecto, el reglamento del Conservador de Bienes
Races contiene disposiciones especiales para proceder por primera vez a una
inscripcin.

Sin embargo, el vaticinio de don Andrs Bello no se ha cumplido y an hay predios
o inmuebles no inscritos y, en consecuencia, dos regmenes de posesin de
inmuebles: El de los inmuebles no inscritos y el de los inmuebles inscritos.

219. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos:

Para estudiar esta materia es necesario seguir con las distinciones:

a) Cuando se invoca el simple apoderamiento;
b) Cuando se invoca un ttulo no traslaticio de dominio;
c) Cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

a) Simple apoderamiento:

Conforme lo establece el artculo 729, el simple apoderamiento de un
inmueble no inscrito con nimo de seor y dueo, otorga posesin al que
se apodera y hace perder la posesin al despojado, sin necesidad de
inscripcin.

La misma conclusin emana del artculo 726 desde que la ley, en dicha
norma, no excepta a los inmuebles no inscritos.

De esta manera, se adquiere la posesin sin necesidad de ninguna
inscripcin, situacin que luego veremos, no es contradictoria con la norma
del artculo 724 que expresa que si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el registro del Conservador, nadie podr
adquirir la posesin de ella sino por este medio.

Esta posesin adquirida por apoderamiento ser obviamente irregular -
aunque el Cdigo no lo diga - ya que el que "se apodera" sabe que la cosa
es de otro, esto es, ser poseedor de mala fe.

La norma del artculo 729 aparece as como una sancin por la no
inscripcin; una manera de obligar a los poseedores a inscribir sus
ttulos ya que la posesin de los inmuebles no inscritos est
desamparada.

Es necesario tener presente que este apoderamiento, con o sin violencia y
clandestinidad, surte los efectos de otorgar por una parte y privar por la otra
de posesin salvo una importante excepcin: Si el que se apodera de la
cosa es el mero tenedor. En efecto, conforme lo dispone el artculo 730:
"Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro (esto es, el mero

150
tenedor) la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su
propio nombre la cosa. En este caso, la persona a quin se enajena
adquiere la posesin de la cosa y pone fin a la posesin anterior". El inciso
segundo de esta misma norma, el que ms adelante analizaremos, se
refiere a los inmuebles inscritos, de donde aparece que el primer inciso
est regulando la situacin de los inmuebles no inscritos.

b) Ttulo no traslaticio de dominio:

Los ttulos no traslaticios de dominio, en materia posesoria, son la
ocupacin, la accesin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin.

Por ocupacin no puede adquirirse la posesin de un inmueble no inscrito.
La aprehensin del inmueble no inscrito no es "ocupacin", sino un simple
apoderamiento el que origina posesin, segn hemos visto en el prrafo
anterior a). No existe el modo de adquirir el dominio ocupacin de los
inmuebles toda vez que es requisito esencial para que haya ocupacin,
que el bien no tenga dueo y en Chile los inmuebles que carecen de dueo
particular pertenecen al Fisco.

Por accesin: La accesin de inmueble a inmueble puede ser ttulo de
posesin de inmuebles no inscritos y no requiere de inscripcin. Tal
posesin ser regular si hay buena fe.

Sucesin por causa de muerte: La posesin la adquiere el heredero
desde el momento del fallecimiento del causante aunque lo ignore.
Recordemos que las inscripciones a que se refiere el artculo 688 no tienen
por objeto otorgar la posesin, sino que la ley la exige para que el heredero
pueda disponer de los bienes y su finalidad es dar publicidad y mantener la
historia de la propiedad raz. De esta manera, se adquiere la posesin
regular por sucesin por causa de muerte sin necesidad de inscripcin y por
el slo ministerio de la ley.

En el caso de la prescripcin, se trata de un modo de adquirir originario
que puede ser, como ya hemos visto, ttulo de posesin y, en
consecuencia, conducir al dominio que originar un nuevo ttulo posesorio.
Sin embargo, para poder oponerla a terceros, declarada que sea
judicialmente, ser necesaria la inscripcin (art. 2.513).

c) Ttulo traslaticio de dominio:

1. Posesin regular: Para adquirir la posesin regular es indispensable hacer
la inscripcin ya que, en tal caso, la posesin exige la tradicin y la nica
forma de tradicin es la inscripcin, segn claramente aparece en los
artculos 686, 696 y 724.

151

Hace excepcin a este principio el derecho real de servidumbre, ya que
este derecho real, conforme lo dispone el artculo 698, no requiere de
inscripcin-tradicin.

As, al adquirir la posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio ser indispensable la inscripcin para
lo cual la que se practique tendr el efecto de primera inscripcin que debe
reunir los trmites del artculo 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento de
Registro del Conservador de Bienes Races.

220. Posesin irregular

Hay quienes sostienen que la posesin irregular de los inmuebles no
inscritos tampoco puede adquirirse sin la inscripcin si se invoca un ttulo
traslaticio, en virtud de lo establecido en el artculo 724 que recordemos,
expresa que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin
de ella sino por este medio.

Los argumentos para los sostenedores de esta teora son claros:

Si en virtud del artculo 724 no existe otra forma de hacer la tradicin de
os inmueble que no sea por la inscripcin, quiere decir que si no hay
inscripcin no hay tradicin y si no hay tradicin no hay posesin, no
hay nada. Slo podra haber mera tenencia.

Otros, la mayora, piensan lo contrario por las siguientes razones:

a) Si conforme al artculo 729 adquiere la posesin irregular el que se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, con mayor
razn la adquiere si se invoca un ttulo traslaticio aunque no haya
inscripcin;

b) La posesin irregular es aquella a la que falta algn requisito de posesin
regular y, conforme al artculo 702, uno de los requisitos de posesin
regular es la tradicin si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, tradicin
que, tratndose de inmuebles, debe efectuarse mediante la inscripcin. Ello
quiere decir que la ausencia de inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio
de un inmueble no inscrito pero en el que materialmente haya corpus, no
impide la posesin de un inmueble no inscrito sino que la posesin no
ser regular sino irregular, conforme al artculo 708;

c) De conformidad con el artculo 728 mientras subsista la inscripcin, el
que se apodera de la cosa no adquiere la posesin. Contrario sensu,
tratndose de un inmueble no inscrito, el apoderamiento y con mayor

152
razn si al antecedente del corpus y el animus en un ttulo traslaticio de
dominio, hace surgir y perder la posesin;

d) El artculo 730 dice que si el que tiene una cosa en lugar y a nombre de
otro la usurpa, no pasa a ser poseedor a menos que la enajene (ttulo
traslaticio), caso en el cual el adquirente pasa a ser poseedor. El inciso
segundo del mismo artculo expresa que si el que tiene un inmueble a
nombre de un poseedor inscrito se da por dueo y lo enajena, esto es,
confiere a otro un ttulo traslaticio de dominio, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra sin la competente inscripcin. Esta norma
confirma la interpretacin del inciso 1 ya que, contrario sensu, si tal sucede
respecto de un poseedor no inscrito, se pierde por una parte la posesin y
se adquiere por otra;

e) Conforme al artculo 2.510 se gana por prescripcin extraordinaria el
dominio de los bienes an sin ttulo alguno y, consecuencialmente, sin
inscripcin alguna, si es que ha habido posesin por 10 aos salvo la
situacin excepcional consagrada respecto al mero tenedor en la regla
tercera de dicha norma. Este principio es slo inaplicable a los inmuebles
inscritos por la garanta que les otorga la inscripcin; pero tratndose
de inmuebles no inscritos no hay ninguna razn para que esta posesin por
10 aos no conduzca a la prescripcin, lo que supone que durante esos 10
aos aqul que tom el corpus con nimo evidenciado en un ttulo
traslaticio de dominio, tuvo el carcter de poseedor irregular.

Estimo, en lo personal, que una conclusin distinta es extremar demasiado
la ficcin del principio tradicin igual inscripcin. Es ms, incluso las
inscripciones cuando no existe posesin material es difcil que merezcan el
amparo de la ley puesto que no difieren de lo que se denomina
inscripciones de papel que no confieren posesin.

221. Conservacin de la posesin

Tratndose de inmuebles no inscritos no es aplicable el artculo 728 que expresa
que para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele.
En consecuencia, la posesin de los inmuebles no inscritos se conserva mientras
se mantiene el corpus y el animus de la misma manera que se conserva la
posesin de los bienes muebles.

222. La posesin de los inmuebles no inscritos se pierde

Por prdida del corpus y del animus: Lo que suceder si el poseedor enajena o
abandona, no para que alguien lo ocupe - por que la ocupacin no es posible en
los inmuebles - sino que para que otro se apodere.

Por prdida del corpus: Si alguien se apodera de un inmueble no inscrito segn

153
aparece con nitidez de los artculos 726 y 729.

223. Inmuebles inscritos (teora de la posesin inscrita)

1) Adquisicin:

La teora de la posesin inscrita es el conjunto de normas del Cdigo Civil
de las que aparece que la tradicin de los inmuebles slo puede hacerse
mediante la inscripcin competente y que tal inscripcin es:

Requisito de posesin cuando el ttulo posesorio es la tradicin (Artculos
696, 702 inciso 3 y 724).

Garanta de posesin (Artculos 2.505, 728 inciso segundo, 730 inciso
segundo).

Prueba de posesin (Artculo 924).

Presuncin de dominio (art. 700, inciso 2).

Cuando hablamos de inmuebles inscritos nos estamos refiriendo a los
inmuebles por naturaleza. Y as, la Corte Suprema ha dicho que la teora de
la posesin inscrita no es aplicable a los inmuebles por destinacin.

224. Como se adquiere la posesin

Para determinar como se adquiere la posesin, hay que distinguir segn se
invoque un ttulo no traslaticio de dominio, o un ttulo traslaticio de dominio:

a) Ttulo no traslaticio de dominio:

La posesin de los inmuebles inscritos cuando concurre un ttulo no
traslaticio de dominio, como la accesin, la sucesin por causa de muerte o
la prescripcin (la ocupacin no es modo de adquirir bienes inmuebles), se
adquiere, sin necesidad de inscripcin, del mismo modo que en el caso
de los inmuebles no inscritos, salvo la norma del art. 2.513 que exige
inscripcin como medida de publicidad. Pero con una sola gran diferencia:
Tratndose de inmuebles inscritos, no puede haber lugar a la prdida por
apoderamiento ni, en consecuencia, adquisicin de la posesin por
apoderamiento, en razn de que la inscripcin es garanta de posesin
segn aparece en los artculos 728, 730 inciso segundo y artculo 2.505.

b) Ttulo traslaticio de dominio:

Invocndose un ttulo traslaticio de dominio, la nica forma de adquirir la
posesin, sea regular o irregular, es mediante la inscripcin.

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Una muy minoritaria doctrina, hoy da ya abandonada, pretenda sostener
que slo es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin regular. Esta
doctrina era simplemente absurda por cuanto, tratndose de inmuebles
inscritos, no hay tradicin sin inscripcin y sin tradicin-inscripcin no hay
posesin ni regular ni irregular.

225. Conservacin y prdida de la posesin inscrita

Mientras subsiste la inscripcin, subsiste la posesin. As aparece del
artculo 728 que expresa que para que cese la inscripcin inscrita, es necesario
que la inscripcin se cancele; agregando que, mientras subsista la inscripcin, el
que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin
de ella ni pone fin a la posesin existente.

De la misma manera, conforme al artculo 730 inciso segundo, si el que tiene la
cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.

Por ltimo, conforme al artculo 2.505, contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo.

En consecuencia, la inscripcin-tradicin es una garanta de la posesin de los
inmuebles inscritos y slo en virtud de la cancelacin de la inscripcin, sin
ninguna excepcin, se pone trmino a la posesin de los inmuebles
inscritos.

Es el artculo 728 el que expresa la forma como se pone trmino a la posesin de
los inmuebles inscritos.

Esta norma expresa: "Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el ttulo inscrito no adquiere posesin de ella, ni pone
fin a la posesin existente.

En consecuencia, la forma de poner trmino a la posesin de un inmueble inscrito
es mediante la cancelacin de la inscripcin y la cancelacin de la inscripcin
puede provenir de:

Voluntad de las partes;


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Nueva inscripcin por la que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro;

Decreto Judicial.

226. Cancelacin por voluntad de las partes

La cancelacin de una inscripcin por voluntad de las partes es el acuerdo de las
partes para dejar sin efecto una inscripcin. Ello importa un acto jurdico bilateral
que ser una convencin y suceder cuando, cumplida la obligacin de dar
mediante la tradicin realizada por la inscripcin, que es a la vez pago de la
obligacin de dar, las partes acuerdan resciliar o dejar sin efecto el ttulo y,
consecuencialmente, la inscripcin que es la tradicin.

Esta cancelacin por resciliacin debe constar de un ttulo autntico que ser la
escritura pblica y practicarse la cancelacin materialmente en el Conservador.

Un fallo de la Corte Suprema del ao 1930, acept una cancelacin tcita por
haber tolerado el dueo actos de dominio por 30 aos al poseedor material. Esta
sentencia ha sido unnimemente criticada y su doctrina no ha vuelto a producirse;

227. Por resolucin judicial

Tal sucede cuando se produce la cancelacin material de la inscripcin como
consecuencia de un litigio sobre una cosa por la sentencia que acoge, por
ejemplo, la accin reivindicativa intentada por el dueo contra el poseedor inscrito.

En este caso, la cancelacin se produce por resolucin del poder jurisdiccional en
juicio entre partes;

228. Por una nueva inscripcin en que el poseedor transfiere su derecho a
otro

Es el caso ms comn y esta cancelacin se produce por inscribirse la propiedad
a nombre de otro en virtud de un ttulo otorgado por el anterior poseedor inscrito.

En esta materia corresponde hacerse una pregunta importante: El ttulo injusto
inscrito, produce la cancelacin de la inscripcin anterior?

En un principio, la Corte Suprema estim que, exigiendo el art. 728 una nueva
inscripcin en que el poseedor transfiere su derecho a otro, el ttulo injusto no
tendra la virtud de cancelar la inscripcin anterior.

Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario: la inscripcin de un
ttulo injusto pone trmino a la posesin anterior y hace surgir una nueva por las
siguientes razones:

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a) Si puede adquirirse el dominio por prescripcin sin ttulo alguno, conforme
al art. 2510 N 1, con mayor razn se puede adquirir por prescripcin sobre
la base de un ttulo injusto que ha sido inscrito;

b) El art. 728 no hace distincin entre ttulo justo e injusto. Lo mismo el art.
2505 tampoco contempla esa distincin;

c) El art. 730 se refiere, precisamente, a un caso de cancelacin, prdida y
adquisicin de la posesin por la inscripcin de un ttulo injusto.

Qu sucede si la inscripcin nueva es totalmente desligada de la anterior?

Si Juan es poseedor de un bien raz inscrito y aparece Pedro enajenndolo y logra
inscribir a nombre de su comprador, se produce el efecto de trmino de la
posesin de Juan?

Este problema no puede presentarse en los bienes muebles ni en los inmuebles
no inscritos. Respecto de stos, esta materia est resuelta en el art. 730 inciso
primero al decir que si el que tiene la cosa o lugar y a nombre de otro la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena, agrega la norma, adquiere la posesin de la
cosa y pone fin a la posesin anterior. Esta disposicin es aplicable tanto a los
bienes muebles como inmuebles no inscritos.

Pero, qu sucede con los inmuebles inscritos?

Es el inciso segundo del art. 730 el que comprende la situacin de los inmuebles
inscritos: "Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin."

Esta ltima norma es suficientemente clara salvo en cuanto no define lo que
debe entenderse por competente inscripcin. Y en esta materia hay dos
interpretaciones:

i) Slo es competente inscripcin la que emana del verdadero poseedor
inscrito por lo que el concepto de competente inscripcin se vincula con la
norma del art. 728 que exige que la cancelacin se produzca por
transferencia hecha por el poseedor inscrito.

Sera tambin competente la inscripcin que proceda del poseedor
aparente como aquella que proviene de alguien que, suponindose
mandatario, enajene la cosa e inscriba a nombre del adquirente. Tambin
sera un caso de poseedor aparente aquel usurpador que enajena pero que

157
despus adquiere, por ejemplo, por sucesin por causa de muerte o por
ratificacin del dueo.

No sera en cambio competente la inscripcin que provenga del usurpador
que enajena a su propio nombre y logra hacerse la inscripcin a nombre del
adquirente puesto que de esta forma se rompera la secuencia histrica de
las posesiones inscritas.

En sntesis, para los que as lo sostienen, la competente inscripcin exigida
por el inciso segundo del art. 730 no sera otra que la nueva inscripcin a
que se refiere el art. 728 cuando el poseedor enajena su derecho;

ii) La doctrina actualmente ms aceptada es la que interpreta como
competente inscripcin la realizada con las solemnidades legales ante el
Conservador que corresponda.

El art. 728 se refiere a la cancelacin por la nueva inscripcin que procede del
poseedor inscrito. En cambio, el art. 730 se est refiriendo a una situacin
distinta: a la inscripcin que procede de la enajenacin que el usurpador efecte a
su propio nombre. Si se interpretara en forma distinta, no tendra nunca aplicacin
el inciso segundo del art. 730.

Inscripciones de papel.

En todo caso no es competente la inscripcin que no vaya acompaada,
materialmente, de corpus y animus. Sin estos elementos no hay posesin y la
inscripcin, cuando no corresponde a una realidad, esto es, a una posesin real,
existente, no pasa de ser una "inscripcin de papel", carente de significado legal.

229. Recuperacin de la posesin

La ley concede acciones posesorias, que se estudiarn ms adelante, para la
recuperacin de la posesin perdida respecto de los inmuebles. Y el que recupera
legalmente la posesin perdida, se entiende que nunca ha dejado de poseer
conforme al art. 731.

La posesin del poseedor regular puede recobrarse, tambin, por la accin
reivindicatoria que excepcionalmente la ley confiere al poseedor regular, accin
que toma el nombre de "accin publiciana".

230. Presunciones en materia de posesin

Diversas normas consagran distintas presunciones en materia posesoria, que
destacaremos:

a) Presunciones en materia de prueba:

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1. Artculo 719 inciso primero: "Si se ha empezado a poseer a
nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado
hasta el momento en que se alega";

2. Artculo 719, inciso segundo: "Si se ha empezado a poseer a
nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas";

3. Artculo 719, inciso tercero: "Si alguien prueba haber posedo
anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en
el tiempo intermedio."

b) Otras presunciones en materia posesoria:

1. Artculo 700, inciso final: "El poseedor es reputado dueo,
mientras otra persona no justifica serlo";

2. Artculo 702, inciso final: "La posesin de una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo";

3. Artculo 706, inciso final: " ... el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mera fe, que no admite prueba en
contrario";

4. Artculo 731: "El que recupera legalmente la posesin perdida,
se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio".

231. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Conforme al art. 2492, la prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurrir los dems requisitos legales.

Aparece de la definicin transcrita que existe una prescripcin con la que se
adquiere el dominio de las cosas ajenas llamada tambin, usurpacin; y una
prescripcin extintiva llamada tambin, liberatoria o prescripcin de acciones.



232. Justificacin de la prescripcin

La prescripcin se justifica con una sancin a la inactividad. En efecto, si a vista y

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paciencia del dueo otra persona ejerce el seoro como dueo de una cosa y su
verdadero dueo nada hace por poner fin a esta situacin, la ley sanciona la
inactividad del dueo haciendo surgir un nuevo dominio en el poseedor. Desde el
punto de vista de la prescripcin liberatoria, sucede lo mismo: quien tiene un
derecho que ejercer, una accin que entablar, y permanece en la inactividad, la ley
lo sanciona con la prdida de su derecho.

Se justifica, tambin, como una institucin que tiene por objeto dar estabilidad a
los derechos. No es posible que las situaciones jurdicas permanezcan en la
incertidumbre por largo tiempo. Es indispensable consolidar las situaciones de
hecho transformndolas en situaciones de derecho. La paz social, en definitiva,
as lo requiere.

Por ltimo, se justifica la prescripcin como presuncin de renuncia del dueo o
titular de un derecho que lo ha abandonado.

La prescripcin no es en absoluto aceptada pasivamente en el derecho
comparado. Ha tenido y tiene grandes opositores entre juristas, filsofos y
literatos. Como curiosidad, el poeta alemn Heine deca que slo un pueblo como
el romano, de bandidos y picapleitos, poda sostener una institucin tan injusta
como la prescripcin. Agregaba, que el ms iletrado de los campesinos alemanes
pensaba con fuerza que 100 aos de injusticia no hacen un da de justicia.

Sin embargo, en nuestra tradicin jurdica, no se discute la importancia y
procedencia de la prescripcin.

233. Normas de carcter general aplicables a todo tipo de prescripcin

El prrafo primero relativo a la prescripcin se refiere a normas generales
aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la prescripcin extintiva.
Estas normas generales se refieren a:

a) La necesidad de alegar la prescripcin;
b) La renuncia de la prescripcin;
c) Las personas que pueden prescribir y contra las cuales se puede
prescribir.

234. Necesidad de alegar la prescripcin

De conformidad con el art. 2.493 el que quiera aprovecharse de la prescripcin
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

La circunstancia que la prescripcin deba alegarse no significa que la prescripcin
exista en razn de esa declaracin. Lo que el juez hace es limitarse a declarar
que ha operado la prescripcin, prescripcin que opera de pleno derecho y por
la sola circunstancia de que se cumplan los requisitos exigidos por la ley.

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Una cosa distinta es que el que quiera aprovecharse de la prescripcin como dice
el art. 2493 deba alegarla. Desde que la prescripcin producida constituye un
derecho que mira al inters particular del prescribiente, ste puede renunciar a la
prescripcin. De ello aparece la evidencia de que es necesario que el que quiera
aprovecharse de la prescripcin cumplida la alegue. Y por lo mismo, no es
razonable que la ley hubiere permitido al juez declararla de oficio.

Donde este principio queda an ms de manifiesto es en el art. 2514 que, al
referirse a la prescripcin extintiva expresa: la prescripcin que extingue las
acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el
cual no se hayan ejercido dichas acciones.

No obstante que el principio general es que el juez no puede declarar la
prescripcin de oficio hay 3 situaciones en las que la ley lo obliga a
pronunciarse an no habiendo peticin de las partes: la prescripcin de la
accin penal conforme al art. 102 del Cdigo Penal; la prescripcin de la pena,
conforme a la misma norma; y la prescripcin de la accin ejecutiva, segn el
art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La prescripcin, una vez declarada por sentencia judicial, opera con efecto
retroactivo al momento en que se cumple el plazo de prescripcin requerido. Es
esta otra razn que confirma que la sentencia del juez no es constitutiva de la
prescripcin sino que, tan solo, declarativa de la misma.

235. Renuncia de la prescripcin

La prescripcin es una institucin de orden pblico y por ello el art. 2494 prohibe
su renuncia anticipada, esto es, renunciar a la prescripcin antes de cumplida.
Pero la misma norma, autoriza su renuncia expresa o tcita una vez cumplida ya
que, a partir de ese momento, slo mirar al inters particular del renunciante
siendo lcita su renuncia conforme al art. 12 del Cdigo civil.

Clases de renuncia:

La renuncia puede ser expresa cuando se hace en forma explcita.

Puede ser tcita cuando el que puede alegarla, por haberse cumplido, manifiesta
por un hecho o acto suyo que reconoce el derecho del dueo, tratndose de la
prescripcin adquisitiva, o el derecho del acreedor, tratndose de la prescripcin
extintiva, ejemplo del cual sera si el que debe dinero paga intereses.

Capacidad para renunciar:

De conformidad con el art. 2.495 no puede renunciar a la prescripcin sino el que
puede enajenar; esto es, el que tiene la libre disposicin de sus bienes. Ello, por

161
cuanto al renunciar a la prescripcin se est disponiendo de un derecho.

Inoponibilidad de la renuncia:

La renuncia slo afecta al que renunci y por eso el art. 2496 expresa que el
fiador, esto es, quien garantiza subsidiariamente una deuda ajena, puede oponer
al acreedor la prescripcin de la deuda renunciada por el principal deudor.

236. Personas que pueden prescribir y contra quines se puede prescribir

Dispone el art. 2.497 que las reglas relativas a la prescripcin se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades,
de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.

Esto, de que se aplica a favor y en contra de los particulares "que tienen la libre
administracin de lo suyo" no significa que no se aplique la prescripcin respecto
de los incapaces: ella tambin tiene aplicacin respecto de los incapaces sin
perjuicio de la institucin que estudiaremos ms adelante de la suspensin de la
prescripcin que consiste, en sntesis, que el curso de la prescripcin se
suspende en favor, como regla general, de los incapaces mientras dura su
incapacidad.

237. Caractersticas de la prescripcin adquisitiva

La prescripcin adquisitiva es:

1. Un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales que no
estn expresamente exceptuados. Son imprescriptibles las servidumbres
discontinuas o inaparentes (art. 882);

2. Un modo de adquirir originario, esto es, el dominio que se adquiere por
prescripcin no es el dominio del anterior titular sino que un dominio nuevo,
originario y autnomo;

3. Un modo de adquirir entre vivos, esto es, no requiere para su procedencia
de la muerte de la persona;

4. Un modo de adquirir a ttulo gratuito, en cuanto no impone al adquirente
un sacrificio pecuniario;

5. Un modo de adquirir a ttulo singular, esto es, con el que se adquiere el
dominio de bienes determinados sin perjuicio de que puede adquirirse por
prescripcin el derecho real de herencia que es, en s, una universalidad.

238. Requisitos para que opere la prescripcin

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Los requisitos para que opere la prescripcin son:

a) Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin;
b) Posesin;
c) Transcurso del tiempo;
d) Que la prescripcin no est interrumpida;
e) Que la prescripcin no est suspendida.

239. Cosas que pueden ganarse por prescripcin

La regla general es que pueden ganarse por prescripcin todas las cosas que
estn en el comercio, esto es, las cosas comerciables.

No pueden ganarse por prescripcin:

1. Las cosas incomerciables. As lo establece en forma expresa el art. 2.498.
De esta forma, no pueden adquirirse por prescripcin las comunes a todos
los hombres y los bienes nacionales de uso pblico.

2. Los derechos reales expresamente exceptuados como las servidumbres
discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes, segn aparece
de los arts. 882 y 917.

En qu situacin est la cuota de un comunero? Puede ser adquirida
por prescripcin por otro comunero?

Este tema ha sido arduamente discutido. Hay autores que niegan tal
posibilidad porque el comunero, desde que es tal, est reconociendo la
propiedad ajena sobre las cuotas que no son las suyas; esto es, el
comunero que detente la cuota de otro comunero no puede ser sino mero
tenedor y, en consecuencia, no siendo poseedor, no puede prescribir.

Tal criterio, sin embargo, es discutible porque es perfectamente concebible
que un comunero posea como seor y dueo la cuota de otro o porque
crea que le pertenece, o porque se la haya usurpado o la haya adquirido
por compra a quien no era mandatario del otro comunero. En todos estos
casos no existe ninguna razn para no estimar que el comunero puede
adquirir por prescripcin. Obviamente que este principio tiene las propias
limitaciones ya estudiadas tratndose de cuotas de dominio en un bien raz
inscrito.

As, la mxima tan conocida de que "entre comuneros, no hay
prescripcin", puede no ser cierta;

240. Posesin

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La posesin es un requisito absolutamente esencial de la prescripcin. Slo
los poseedores pueden adquirir el dominio por prescripcin. Luego veremos que
la aparente excepcin a este principio que se consagra en la regla tercera del art.
2510 no es tal.

No pueden, as, prescribir los meros tenedores, ni los que se aprovechan de actos
de mera facultad del dueo o de mera tolerancia que no constituyen gravamen,
como lo expresa el art. 2499. En suma, no puede adquirir el dominio por
prescripcin quien no es poseedor.

Y puede adquirir por prescripcin tanto el poseedor regular como irregular,
discutindose en doctrina, como ya lo hemos visto, si el poseedor vicioso, esto es,
el poseedor violento o clandestino, puede adquirir por prescripcin;

241. Transcurso del plazo

Para que opere la prescripcin debe transcurrir el tiempo de posesin que la ley
exige, distinto para la prescripcin ordinaria y extraordinaria.

La prescripcin ordinaria, a la que tiene derecho el poseedor regular, exige un
lapso de tiempo de posesin de 5 aos, tratndose de inmuebles y de 2 aos,
tratndose de muebles. As lo establece el art. 2.508.

La prescripcin extraordinaria, a la que tiene derecho el poseedor irregular, es de
10 aos sin distincin entre bienes muebles e inmuebles segn aparece del art.
2.511.

Este tiempo de posesin necesaria para prescribir no es indispensable que sea
una posesin personal ya que la ley permite lo que se denomina la accesin o
agregacin de las posesiones. En efecto, todo poseedor, para alegar la
prescripcin, tiene derecho a sumar, agregar, a su propia posesin el tiempo que
hubieren posedo sus antecesores hasta el momento en que se origine el ttulo
del reivindicador o de quien reclama derechos sobre la cosa. As, por
ejemplo, si Pedro adquiri un bien por compraventa en el ao 1991 de su
poseedor que a su vez lo haba adquirido en 1990 puede oponer a Juan, que fue
dueo de ese bien en 1989, tanto su propia posesin como la posesin de su in-
mediato antecesor.

La ley reconoce el derecho a la agregacin de posesiones, entonces, para
completar el tiempo de posesin necesario para prescribir; pero, tambin, para el
ejercicio de las acciones posesorias.

A la materia de la agregacin de posesiones se refiere el art. 2.500 en relacin
con el art. 717 para los efectos de completar el tiempo de prescripcin, y el art.
2500 en relacin con el art. 920 para los efectos del ejercicio de las acciones

164
posesorias.

242. Requisitos para que proceda la agregacin o accesin de posesiones

1. Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y el anterior
que se quiere agregar. En otros trminos, el actual poseedor tiene que ser
sucesor, entre vivos o por causa de muerte, del antecesor.

Por eso, el ladrn no puede agregar o acceder a la posesin del que antes
posea.

El art. 718 del Cdigo expresa que cada uno de los copartcipes de una
cosa que se posea proindiviso se entender haber posedo exclusivamente
la parte que por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que dur la
indivisin, agregando textualmente el inciso segundo: "Podr pues aadir
este tiempo al de su posesin exclusiva ..."

No hay duda que la norma del art. 718, en cuanto al reconocimiento del
derecho de agregar la posesin, es defectuosa, por cuanto el adjudicatario
en un proceso de divisin de un bien comn se entiende, como dice el
inciso primero, haber posedo exclusivamente durante todo el tiempo que
dur la indivisin, efecto que es propio de la naturaleza meramente
declarativa que tiene la adjudicacin. De esta manera, nada tiene que
agregar el adjudicatario que se entender haber posedo exclusivamente,
esto es personalmente, desde que se inici la comunidad.

Sin embargo, dado lo categrico de la ley, slo podemos entender esta
norma en el sentido de que si el adjudicatario no alega su posesin durante
el tiempo de la indivisin, se deber entender que slo alega su posesin
desde la adjudicacin y que en este caso, la adjudicacin ser ttulo de
posesin;

2. Las posesiones que se suman, agregan o acceden, deben ser contiguas
unas de otras.

Establece el art. 717, inciso segundo que se puede agregar a la posesin
propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Puede
aprovecharse del nmero de posesiones de sus antecesores que desee;
pero debe ser, si es ms de uno, el de una serie no interrumpida de
antecesores;

3. Deben ser tiles para prescribir: obviamente si se concluye que las
posesiones viciosas son intiles, esto es, inaptas para prescribir, no puede
el poseedor agregar posesiones viciosas. Y si de hecho lo hiciera,
conforme al mismo art. 717, se apropiara de esas posesiones con sus
cualidades y vicios y, consecuencialmente, al acceder una posesin

165
viciosa, transformara en viciosa su propia posesin y no podra prescribir;

4. La agregacin es facultativa: el que quiera agregar posesiones, debe as
alegarlo, toda vez que es una facultad que puede o no ejercer un poseedor
segn aparece del art. 717;

5. Se apropia de la posesin con sus cualidades y vicios: as, si la
posesin que se agrega es irregular, el tiempo que necesitar el poseedor
actual ser el necesario para adquirir por prescripcin extraordinaria an
cuando su propia posesin sea regular.

243. Que la prescripcin no est interrumpida

Este requisito nos lleva a estudiar la importante institucin de la interrupcin de
la prescripcin.
Como hemos visto, la prescripcin supone: a) posesin prolongada por el
tiempo que la ley requiere; y b) la inactividad del dueo.

Si cualquiera de estos elementos falla en algn momento, la prescripcin se
interrumpe.

En consecuencia, la interrupcin de la prescripcin es todo hecho que pone fin a
una de las condiciones esenciales de la prescripcin, esto es, permanencia
en la posesin e inactividad del dueo, y que hace perder todo el tiempo
transcurrido.

Si lo que falla es la posesin, esto es, si el poseedor deja de serlo o no puede
continuar ejercindola, la interrupcin se llama natural.

Si lo que cesa es la inactividad del dueo, la interrupcin se llama civil.

244. Interrupcin natural

Interrupcin natural es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza,
que hace perder la posesin de la cosa.

El art. 2.502 expresa que la interrupcin es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad
ha sido permanentemente inundada;


2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona.


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Como se puede apreciar, la interrupcin natural se produce cuando la posesin
se pierde ya sea por un hecho de la naturaleza, caso al que se refiere el N 1 del
art. 2502, como cuando la posesin se pierde por un hecho del hombre segn el
N 2 de la misma norma.

Tratndose de la interrupcin natural del primer tipo, esto es, cuando sta se
produce por un hecho de la naturaleza, el Cdigo da el ejemplo de la heredad que
ha sido permanentemente inundada. Esta norma debe analizarse en relacin con
el art. 653 que dispone que si una heredad ha sido permanentemente inundada
por menos de 5 aos, la propiedad vuelve a sus dueos. Por el contrario, si la
propiedad estuvo inundada por ms de 5 aos, el terreno no vuelve al dueo sino
que accede a los propietarios riberanos.

En consecuencia, si la inundacin es por menos de 5 aos, se produce el efecto
consignado en el N 1 del art. 2.502, esto es, se interrumpe la prescripcin. Y
esta interrupcin de la prescripcin tiene el efecto especialsimo de no hacer
perder todo el tiempo de posesin anterior a la interrupcin, que es el efecto
natural de toda interrupcin, sino que, conforme al inciso segundo del art. 2.502,
slo produce el efecto especial de descontar del tiempo de posesin el perodo
durante el cual fue imposible el ejercicio de actos posesorios.

Sin embargo, si la propiedad permanece inundada por ms de 5 aos ya no
estaremos frente a un problema de prdida de la posesin, sino que, tambin,
prdida del dominio ya que el propietario anterior dejar de serlo y, una vez
cesada la inundacin despus de 5 aos, los terrenos no volvern al antiguo
dueo sino que accedern a los propietarios riberanos.

Qu sucede en este caso de inundacin si se trata de un predio con ttulo
inscrito?

Como sabemos, la inscripcin es garanta de posesin y mientras sta subsiste,
subsiste la posesin.

Se discute si en el caso de inundacin de un predio inscrito se pierde la posesin,
pero la doctrina mayoritaria estima que no se produce esta prdida.

Somarriva sostiene, por el contrario, que el art. 2.502 N 1 se aplica tanto a los
inmuebles inscritos como a los inmuebles no inscritos desde que la norma no
distingue y adems sujeta la prdida de la posesin a la imposibilidad de efectuar
actos materiales.

La interrupcin material del segundo tipo, esto es, la que se produce conforme al
art. 2.502 N 2, cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona se encuentra en armona con el art. 726 que expresa que se deja de
poseer desde que otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya. Sin
embargo, esta prdida de la posesin por apoderamiento no es posible respecto

167
de las propiedades inscritas, ya que, conforme al art. 728 inciso segundo,
mientras subsista la inscripcin el que se apodera de la cosa a que se refiere el
ttulo inscrito no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.

245. Interrupcin civil

Conforme al art. 2503, interrupcin civil "es todo recurso judicial intentado por
el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el poseedor."

En consecuencia, lo que interrumpe civilmente la prescripcin es la demanda del
dueo que demuestra que cesa su inactividad, elemento, este ltimo, que justifica
la prescripcin.

246. Requisitos para que opere la interrupcin civil

1. Recurso judicial: No basta la gestin privada o extrajudicial del dueo
reclamando su dominio. Es esencial que se trate de un recurso judicial sea
cual sea la accin interpuesta, ya sea por la va principal o
reconvencional;

2. Que tal demanda o accin sea notificada al poseedor: Conforme al art.
2503 N 1 es indispensable que la demanda o accin del dueo sea
notificada al poseedor antes de que haya transcurrido el plazo de
prescripcin.

Se ha resuelto que la demanda presentada ante tribunal incompetente y
notificada en tiempo y forma al poseedor, interrumpe la prescripcin. En
cambio, si la notificacin es nula, tal interrupcin no se produce.

La Corte Suprema declar, en una oportunidad, que el juicio anulado por
incapacidad del demandante s interrumpa la prescripcin.

247. Efectos de la interrupcin

La regla general es que la interrupcin de la prescripcin hace perder al poseedor
todo el tiempo anterior a la interrupcin, tanto respecto de la posesin
requerida para la prescripcin ordinaria como extraordinaria.

Este principio tiene dos excepciones:

a) La norma del art. 2502 N 1 ya que la interrupcin natural del primero tipo,
esto es, producida por causas naturales, slo hace perder el tiempo
durante el cual se mantuvo la interrupcin, pero no el tiempo anterior;

b) La segunda excepcin est consagrada en el inciso final del art. 2502 en
relacin con el art. 731: Si se recobra legalmente la posesin tratndose de

168
interrupcin natural producida por haberse perdido la posesin por haber
entrado en ella otra persona, en tal caso no se entender haber habido
interrupcin para el desposedo. Esta situacin se produce cuando el
poseedor privado de la posesin por el usurpador intenta accin posesoria
y recupera legalmente la posesin y en tal caso es lgico que la ley estime
que no ha habido interrupcin.

248. Quines pueden invocar la interrupcin?

Si la interrupcin es natural puede invocarla todo el que tenga inters en ella.

Si la interrupcin es civil, slo puede alegarla aqul que inici el recurso judicial
por expresa disposicin del art. 2503 inciso segundo. Esta norma tiene una
excepcin consagrada en el art. 2504 respecto del comunero: todo lo que
interrumpe la prescripcin respecto de un comunero la interrumpe tambin
respecto de otros. En otras palabras, si un bien es del dominio de una comunidad
y se encuentra poseda por un tercero y uno solo de los comuneros demanda, los
dems comuneros, aunque no hayan intentado recurso judicial, pueden
aprovecharse de la interrupcin producida por la demanda del otro comunero.

249. Casos en que ni aun la accin judicial interrumpe la prescripcin

Norma muy importante es el art. 2.503.

De conformidad con lo establecido en el art. 2.503 slo el que ha intentado el
recurso judicial que produce la interrupcin civil puede alegarla pero ni aun ste
puede hacerlo en los siguientes casos:

1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2. Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia;

3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin, esto es, si el
demandante perdi el juicio.

En estos tres casos, no obstante haber existido recurso judicial iniciado por el
dueo en contra del poseedor, se entender que la prescripcin no ha sido
interrumpida por la demanda, como expresamente lo seala el inciso final del art.
2.503.


250. Diversas clases de prescripcin adquisitiva:

La prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria.


169
251. Prescripcin ordinaria

La prescripcin ordinaria es la que procede de la posesin regular. As, el
poseedor regular, esto es, el que ha adquirido su posesin con justo ttulo, buena
fe y tradicin, si es que ha invocado su ttulo traslaticio de dominio, adquiere el
dominio por prescripcin ordinaria de 2 aos, tratndose de muebles y de 5 aos
tratndose de inmuebles.

En la actualidad, no existe diferencia para el cmputo del plazo entre ausentes y
presentes. Antes de la dictacin de la Ley 16.952, de 1 de Octubre de 1968, se
contaba distinto el plazo entre presentes y ausentes requirindose el doble del
plazo respecto de estos ltimos. Hoy da, tal diferencia, insistimos, no existe.

Una de las caractersticas especiales de la prescripcin ordinaria es que esta
prescripcin se suspende en casos especiales.

252. Suspensin de la prescripcin

La suspensin de la prescripcin ordinaria es la detencin del curso del plazo
de prescripcin ordinaria mientras dura la causal de suspensin.

La prescripcin ordinaria se suspende en favor de aquellos enumerados en
el art. 2.509, esto es, los incapaces y entre cnyuges.

253. Efectos de la suspensin

El efecto propio e la suspensin es que, a diferencia de la interrupcin, el perodo
anterior a la suspensin, no desaparece sino que, tan slo, no se computa el
tiempo de la suspensin.

254. Fundamento de la suspensin

Si analizamos en favor de quines la ley dispone que se suspende la prescripcin,
entenderemos su fundamento: la injusticia de permitir que corra la prescripcin en
perjuicio de quienes no pueden defenderse, esto es, como regla general, los
incapaces.

255. En favor de quines se suspende la prescripcin

1. Conforme al art. 2509 N 1 la prescripcin ordinaria se suspende en favor
de los incapaces absolutos o relativos;

2. En favor de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
mientras sta dure, respecto a los bienes que administra el marido. Esta
suspensin se produce en favor de la mujer casada no porque sea
incapaz, ya que la mujer casada es, hoy en da, plenamente capaz; sino

170
que por la naturaleza del rgimen de sociedad conyugal, no es la mujer la
que administra ni los bienes sociales ni los suyos propios sino que es el
marido.

Adems, debe tenerse presente una norma muy importante consagrada en
el inciso final del art. 2509: la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges.

El hecho de que el Cdigo expresa que la prescripcin se suspende
siempre entre cnyuges significa que tan slo se suspende la
prescripcin ordinaria o que tambin se suspende la extraordinaria?

En esta materia hay disparidad de criterios habiendo quienes sostienen
que slo la prescripcin ordinaria se suspende siempre entre cnyuges
pero no as la extraordinaria. Me inclino a pensar que la prescripcin
extraordinaria tambin se suspende entre cnyuges porque no parece
lcito que pueda el marido adquirir bienes de su mujer aunque sea por
prescripcin extraordinaria;

3. En favor de la herencia yacente

La herencia se encuentra yacente cuando los herederos no han aceptado
ni repudiado. Que la prescripcin se suspenda en favor de la herencia
yacente significa, en consecuencia, que mientras la herencia se
encuentre yacente nadie adquiere por prescripcin por encontrarse
suspendido el plazo.

Las causales de suspensin son taxativas.

256. Tiempo mximo de duracin de la suspensin

Como veremos ms adelante, la prescripcin extraordinaria no se suspende. Del
mismo modo, veremos que puede ganar por prescripcin extraordinaria, todo
aqul que no haya ganado por prescripcin ordinaria. En consecuencia, despus
de 10 aos no se puede alegar la suspensin.

En otras palabras, el trmino natural de la suspensin dura hasta que, cesa la
incapacidad de aqul en cuyo favor se establece. Sin embargo, si el plazo de
posesin del prescribiente es de 10 aos o ms, adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria, sin que se pueda alegar suspensin de la prescripcin.


257. Diferencia entre interrupcin y suspensin


171
Interrupcin Suspensin

Obra de la naturaleza o del hombre. La ley.

Hace Perder todo el tiempo de
posesin.
Se descuenta el tiempo de posesin.


Procede en prescripcin ordinaria y
extraordinaria.
Procede slo en prescripcin
ordinaria.



258. PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA

Todo aqul que no adquiere el dominio de un bien comerciable por prescripcin
ordinaria puede adquirirlo por la prescripcin extraordinaria de 10 aos, expresan
los artculos 2.510 y 2.511.

En consecuencia, quin puede adquirir por prescripcin extraordinaria es (a) el
poseedor irregular, (b) el poseedor regular que no ha podido adquirir por
prescripcin ordinaria por encontrarse suspendida esta prescripcin.

Como lo hemos visto, se discute en doctrina si la posesin viciosa puede conducir
al dominio por prescripcin extraordinaria En esta materia nos remitimos a lo ya
dicho.

259. Caractersticas de la prescripcin extraordinaria

a) El lapso de posesin, tanto respecto de los bienes muebles como
inmuebles, es de 10 aos;

b) La prescripcin extraordinaria no se suspende de conformidad con lo
establecido en el artculo 2.510.

c) La prescripcin extraordinaria se interrumpe de la misma forma que la
prescripcin ordinaria.

d) Para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo alguno.

A este respecto, el artculo 2.510 del Cdigo, que es el que se refiere a la
prescripcin extraordinaria, ha suscitado diversas interrogantes en cuanto
a su interpretacin. Despus de decir este artculo en su regla primera que
para la prescripcin extraordinarias no se necesita ttulo alguno, expresa
en la regla segunda que se presume en ella de derecho la buena fe no
obstante la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.


172
Como ya tuvimos la oportunidad de decirlo anteriormente, esta disposicin
carece de sentido pues no tiene ningn efecto para la prescripcin
extraordinaria el que se presuma o no se presuma la buena fe, incluso
que lo que pudiera presumirse fuera la mala fe.

La redaccin de esta disposicin, como ya lo hemos dicho, se debe a que
originalmente para don Andrs Bello, la nica posesin que conduca a la
prescripcin era la posesin regular. En consecuencia, para poder
prescribir extraordinariamente sin ttulo tuvo que contemplarse la norma de
que la buena fe se presuma de derecho porque la mala fe era un
obstculo a la prescripcin. Pero como en definitiva el Cdigo contuvo una
regulacin de la posesin distinta a la prevista originalmente por Andrs
Bello, la norma del artculo 2.510 qued, en este sentido defectuosa.

Conforme a la regla tercera del mismo artculo 2.510, la existencia de un
ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe y no dar lugar a la
prescripcin a menos de concurrir las siguientes circunstancias:

a) Que el que se pretende dueo no pueda probar que durante los ltimos 10
aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que
alega la prescripcin.

b) Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad o interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

Esta regla tercera del artculo 2.510 es igualmente defectuosa por cuanto
liga la posibilidad de prescribir con la buena fe, en circunstancia que, como
hemos visto, la buena o mala fe slo incide, cuando es inicial, para calificar
la posesin de irregular o regular y ambas posesiones son tiles para la
prescripcin.

Esta norma es adems defectuosa por cuanto pareciera establecer un
principio que contradice aqul otro principio fundamental que hemos
estudiado, cul es que el simple lapso de tiempo jams hace mudar la
mera tenencia en posesin. (Art. 716).

Si analizamos con detalle esta regla tercera del artculo 2.510, tendremos
que llegar a la conclusin de que, en el fondo, no constituye una
excepcin al principio consagrado en el artculo 716 de que el simple
lapso de tiempo no muda la mera tenencia de posesin, no obstante que
en el propio artculo 716 se contempla en forma expresa como excepcin
a la inmutabilidad de la mera tenencia la referida norma tercera del
artculo 2.510.

En efecto, si el que se pretende dueo no puede probar que en los ltimos
10 aos se ha reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que

173
alega la prescripcin y si, por el contrario, el prescribiente prueba haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo
espacio de tiempo, quiere decir que el que alega la prescripcin no es
un mero tenedor sino que un poseedor que pudo haberse iniciado como
tenedor, pero que, en un momento determinado, se transform en
poseedor usurpando la cosa.

Como se recordar, el artculo 730 expresa que si el que tiene la cosa en
lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquirir por otra a menos que el
que usurpa enajene a su propio nombre la cosa, ya que en este caso, el
adquirente toma una nueva posesin. Se apreciar que es a esta situacin
a la que se refiere la regla tercera del artculo 2.510 y es a esta norma a
la que, en realidad, hace excepcin y no al el artculo 716, como
equivocadamente expresa el Cdigo.

En efecto, segn la primera parte del inciso primero del artculo 730, el
tenedor que usurpa no adquiere la posesin. Sin embargo, conforme al
artculo 2.510, regla tercera, el tenedor que usurpa puede adquirir por
prescripcin si se da el requisito de poseer por 10 aos sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin y sin reconocer en ese lapso el derecho del
dueo. Aparece as, de manera evidente, que el artculo 2.510 hace
excepcin al artculo 730 y no al artculo 716. El principio de que el mero
transcurso del tiempo no muda jams la tenencia en posesin, es as, un
principio que no tiene excepcin, porque, insistimos, no es excepcin a tal
principio la situacin prevista en la regla tercera del artculo 2.510.

260. Prescripcin adquisitiva de los derechos reales distintos del dominio

Conforme al artculo 2.512 se aplican a los dems derechos reales las mismas
reglas ya analizadas respecto del dominio, salvo por las siguientes excepciones:

1) El derecho real de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de
10 aos.

2) El derecho real de herencia. Se adquiere por prescripcin de 10 aos,
salvo que el heredero putativo haya obtenido la posesin efectiva, en cuyo
caso, conforme a los artculos 704 y 1.269, se adquiere por la prescripcin
de 5 aos.

3) El derecho real de servidumbre. Que a menos que se trate de
servidumbre inaparente o discontinua, que son imprescriptibles, se
adquirirn por prescripcin de 5 aos, conforme lo dispone el artculo 882.

261. EFECTOS DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA


174
El efecto propio y esencial de la prescripcin adquisitiva es la adquisicin del
dominio.

Si bien no hay norma expresa que as lo establezca, la adquisicin del dominio se
produce retroactivamente, esto es, al momento de cumplirse el plazo de
prescripcin, no obstante su posterior declaracin por la sentencia judicial. Este
principio de la retroactividad de la prescripcin, se reconoce en el nmero primero
del inciso segundo del artculo 1.736, que establece que no pertenecern a la
sociedad conyugal - contrariamente a la regla general - las especies que uno de
los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella "aunque la prescripcin y
transaccin con que la haya hecho verdaderamente suya se complete y
verifique durante ella" Por lo dems, este es un principio unnimemente reco-
nocido por la doctrina.

Como una consecuencia de la retroactividad de la prescripcin:

1) Los frutos pertenecen al prescribiente desde que inicia su posesin.

2) Los gravmenes constituidos por el prescribiente en ese lapso se
confirman.

3) Los gravmenes impuestos en ese lapso por el antiguo dueo caducan
por extincin del derecho del constituyente.

En relacin con la sentencia que declarar la prescripcin adquisitiva, conforme al
artculo 689, debe inscribirse en el Registro de Propiedad respectivo - tratndose
obviamente de inmuebles inscritos - sirviendo de ttulo la sentencia respectiva.

Obviamente esta inscripcin no es tradicin, sino que tiene por objeto hacer
oponible la prescripcin a los terceros, como aparece expresamente en el artculo
2.513.

262. COMO SE ALEGA LA PRESCRIPCIN

No existe unanimidad de pareceres en la doctrina ni en la jurisprudencia acerca de
cmo debe alegarse la prescripcin. Para algunos, la prescripcin adquisitiva
puede alegarse por la va de la accin o de la excepcin; otros, opinan que slo
puede alegarse por la va de la accin y, por ltimo, hay quienes sostienen que
slo puede oponerse por la va de la excepcin.

1) Slo por la va de la excepcin: Es criterio minoritario el que sostiene que
la prescripcin slo puede alegarse oponindoles como excepcin y
argumentan en el sentido de que la accin es un derecho deducido en
juicio y que la prescripcin no es un derecho sino un modo de adquirir de
donde aparece que no existe un derecho o accin de prescribir. Por el
contrario, sostienen que si el prescribiente es turbado en su posesin por el

175
primitivo dueo, opondr a la demanda la excepcin de prescripcin.

2) Slo como accin principal o reconvencional: Es este el criterio
mayoritario segn el cual es necesario probar los supuestos de la
prescripcin que determinar la existencia del derecho de dominio. As, la
prescripcin slo puede oponerse como accin principal y, frente a la
demanda del dueo, como accin reconvencional.

3) Punto de vista personal: Debe distinguirse entre la prescripcin
declarada y la no declarada. Si la prescripcin ya ha sido declarada, podr
sta oponerse como excepcin. Si an no ha sido declarada, como la
prescripcin necesita de tal declaracin, deber oponerse como accin
principal o reconvencional. Sin embargo, como recomendacin prctica y a
fin de obviar las vacilaciones de la jurisprudencia, es til, junto con
oponerla como accin reconvencional, oponerla tambin como excepcin
en la contestacin de la demanda, aunque no est declarada.


263. QUINES PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCION?

Pueden alegar la prescripcin el poseedor prescribiente y sus herederos o
cesionarios, agregando a su posesin propia, la posesin de sus antecesores.

Conforme al artculo 2.496, tambin puede alegarla el fiador aunque el deudor
principal la haya renunciado.

No puede alegarla el dueo, desde que es un modo de adquirir el dominio de las
cosas ajenas.

No puede alegarla un acreedor porque no existe norma legal que as lo autorice.


264. REIVINDICACION

La accin reivindicatoria es la accin propia del dominio, real como el derecho
de dominio y que tiene todo dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
(art.889).

De acuerdo al art. 889, la reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor de
ella sea obligado a restituirla.

Alcance: No es una accin que tenga por objeto la declaracin del derecho
de dominio, sino que se pide al Juez que haga que se reconozca y ordene la
restitucin:

176

Diferencia entre accin real y personal: El arrendador (dueo y/o poseedor)
cuando pide la restitucin a su arrendatario, ejerce la accin personal derivada de
la relacin obligacional que emana del contrato de arriendo que liga
personalmente al arrendador con el arrendatario.

En tal caso, basta probar la relacin obligatoria: No es necesario acreditar
dominio. Incluso el arrendador puede no ser dueo y tiene tal accin.

Puede el dueo que tiene accin personal demandar reivindicacin? Corte
Suprema ha dicho que s porque nada lo impide.

Se ha resuelto que si producto de una compraventa el vendedor no hace entrega
material, puede demandarse ya la accin personal del contrato, ya la
reivindicatoria.


265. REQUISITOS PARA QUE SE PUEDA REIVINDICAR

1 Que el que lo intente sea dueo
2 Que no tenga la posesin de la cosa
3 Que se trate de cosa singular

1) Que sea dueo: Art. 893.

QUIN PUEDE REIVIDICAR?

Puede reivindicar el dueo (art. 893).

Es indiferente el alcance de su dominio:

As puede reivindicar el dueo, el nudo propietario, el fiduciario, el
copropietario (art. 893).

Por excepcin, puede tambin reivindicar el poseedor regular que se
hallaba en el caso de ganar el dominio de la cosa por prescripcin,
tomando la accin el nombre de "publiciana" (art. 894).

266. Requisito para la procedencia de la accin

Debe probarse el dominio, la posesin ajena e identificar la cosa
totalmente:

a) Probarse el dominio:

Siendo la accin reivindicatoria la accin del dominio, el demandante,

177
dueo, debe probar su dominio lo que, salvo que se haya declarado la
prescripcin adquisitiva, ser siempre una prueba difcil (prueba diablica).

Por ello es que la ley ha autorizado a interponer esta accin reivindicatoria
al poseedor regular a quin, entonces, le bastar probar la posesin. La
accin reivindicatoria del poseedor regular, toma, como decamos, el
nombre de accin publiciana.

La accin publiciana:

De conformidad con el inciso 1 del artculo 894, es la accin
reivindicatoria que la ley concede al poseedor regular que se hallaba en el
caso de poder ganar el dominio por prescripcin.

Contra quin no procede, inciso 2: Contra el dueo o contra quin posee
con igual o mejor derecho.

Fundamentos de la accin publiciana:

Debe preferirse al que tiene una mejor posesin. Adems, como corolario
del art. 700 que reputa dueo al poseedor.

Cundo se haya el poseedor en estado de ganar por prescripcin?
Cundo complet el plazo o cundo est en curso?

Cuando est en curso porque (a) el Cdigo no habla de "alegar" la
prescripcin, sino de "ganar" por prescripcin; (b) porque si ya gan el
dominio, tendr accin reivindicatoria y no publiciana.

Puede el dueo demandar la accin publiciana en lugar de la accin
reivindicatoria? Aunque la doctrina lo discute, los tribunales lo aceptan y
han declarado incluso, que el que intenta la reivindicatoria siempre se
entienda que intenta la publiciana para el caso de no poder acreditar
dominio. La redaccin de la primera parte del inciso
confirma.

b) Que el que la intente haya perdido la posesin:

Tratndose de inmuebles inscritos, mientras no se cancele la inscripcin
no hay accin reivindicatoria sino acciones posesorias. De donde, para
la doctrina clsica, se desprendera que el poseedor inscrito no puede
intentar accin reivindicatoria contra el que lo priva de la tenencia material.

Sin embargo, no me parece tan claro que as sea. En efecto, el art. 915
expresa que las "reglas de este ttulo", que incluye por lo tanto todos los
prrafos anteriores, "se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno

178
retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo
de seor o dueo". Si bien es cierto que la inscripcin es suficiente
garanta, no es menos cierto que las acciones posesorias tienen una
tramitacin rpida slo por poco tiempo ya que, como veremos, expiran en
corto tiempo despus de perdida o perturbada la posesin. De otro lado, la
accin real de dominio no puede verse interferida por la ficcin de la
"inscripcin = posesin" si es que el dueo o poseedor regular est privado
ilegtimamente de la tenencia material.

Se dice comnmente que el art. 915 es slo aplicable para las
restituciones mutuas. Sin embargo, no es ese el sentido literal de la norma
la cual se refiere al ttulo completo (De la Reivindicacin) y no al prrafo de
las restituciones mutuas.

Existe un fallo de 1910 que reconoce accin revindicatoria contra el mero
tenedor de un inmueble inscrito.

El asunto es discutible.

c) Que se trate de cosa singular.


267. COSAS QUE PUEDEN REIVINDICARSE

Conforme al art. 890, pueden reivindicarse las cosas corporales races y muebles
en ciertas excepciones.

Segn el art. 891, los dems derechos pueden reivindicarse como el dominio,
excepto el derecho de herencia.

La herencia est protegida por la accin de peticin de herencia. (Art. 891 en
relacin con el art. 1.264). No hay reivindicatoria de la herencia.

Todas las cosas susceptibles de dominio, con la condicin de que sean
singulares.

Por ello, el art. 890 se refiere a las cosas races y muebles; el artculo 891 a los
derechos reales y el artculo 892 a la cuota proindiviso de la cosa singular.

El inciso 2 del artculo 890 contempla una importante excepcin en el caso de
los bienes muebles: No son reivindicables si el poseedor los ha adquirido en un
establecimiento en el que habitualmente se venden cosas de la misma clase.

Qu sucede con las cosas robadas que son compradas en estas condiciones?

El art. 115 del Cdigo de Procedimiento Penal, establece la obligacin de

179
entregarlas al dueo tan pronto quede establecido el dominio preexistente. Qu
norma rige?

Hay dos teoras:

a) Debe entenderse modificado el art. 890 del Cdigo Civil, por ser el Cdigo
de Procedimiento Penal posterior al Civil.

b) El Cdigo de Procedimiento Penal da slo una norma adjetiva que debe
entenderse armoniosamente con el art. 890 del Cdigo Civil: Se devuelve
la cosa hurtada o robada previo reembolso por parte de la vctima.

Pueden reivindicarse los ttulos de crdito?

Ttulo de crdito es el documento escrito que consigna la existencia de una
obligacin y que otorga derecho a exigirlo, supeditado a la posesin del
documento.

Estos son bienes corporales muebles reivindicables an cuando sean al
portador.

Y los derechos personales?

No existe posesin sobre los derechos personales por lo que no son
reivindicables.

Si se reconociera posesin sobre ellos seran reivindicables.

Cuota en comunidad:

El art. 892 se refiere a la comunidad sobre una cosa singular.

Se aplica lo mismo si esa cosa es parte de una comunidad universal (un
bien singular parte de una herencia)?.

La materia es discutible; sin embargo la mayora de los autores y los
tribunales piensan que s. El art. 1.268 pareciera confirmarlo.

Derecho real de herencia: No es reivindicable. Existe peticin de
herencia en que se reclama no el dominio sino la calidad de heredero. Sin
embargo, el artculo 1.268 otorga al heredero "la accin reivindicatoria
sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros....."

Esta norma se explica porque el heredero, si es uno, o todos, si son varios,
sucede tambin en el derecho de dominio que el causante tena sobre cada
una de las cosas singularmente consideradas y, por lo tanto, tendrn accin

180
reivindicatoria sobre las cosas singulares.

Casos en que no procede la reivindicacin.

a) Si alguien paga a otro una especie que no le debe y ste la enajena
a ttulo oneroso, no hay accin reivindicatoria contra el tercero
adquirente de buena fe (art. 2.303).

b) Accin resolutoria no da accin contra terceros poseedores de bue-
na fe (art. 1.490).

c) Si queda sin efecto una asignacin por causa de muerte por
indignidad no hay accin contra terceros de buena fe (art. 976)

268. CONTRA QUIEN PUEDE REIVINDICARSE?

a) En contra del actual poseedor: (Arts. 889 y 895).

Sea este poseedor regular o irregular, de buena o mala fe.

El art. 896 se pone en el caso de que el reivindicador no sepa quin es el
poseedor. En tal caso da derecho a exigir al tenedor que declare en
nombre de quin posee.

El art. 899 se pone en el caso de que el poseedor falleciera: Respecto de
los herederos que posean, hay reivindicacin en contra de cada uno por la
cuota que posean; pero las restituciones e indemnizaciones, se
demandarn a los herederos del poseedor, a prorrata de sus derechos
en la herencia, aunque lo que efectivamente posean sea una cuota
diferente.

b) Contra el poseedor de buena fe que enajen la cosa pero slo para la
restitucin de lo que recibi por ella (Art. 898, 1a parte).

Hay que tener presente que este poseedor puede ser regular o irregular,
pero de buena fe subsecuente. Lo importante es la buena fe.

c) Contra el poseedor de mala fe que por su hecho o culpa ha dejado de
poseer (Arts. 900, inciso 1 y 2 y art. 898, inciso 1 parte final).

En este caso el reivindicador pedir el precio y todas las prestaciones a
que queda obligado el poseedor de mala fe. Aunque el reivindicador
prefiera dirigirse contra el actual poseedor de mala fe y no contra aqul
que enajen, por el tiempo que dura la posesin, tendr la responsabilidad
de ser poseedor de mala fe.


181
d) Contra el que, sin ser poseedor, la enajen sabiendo que era ajena, para
la indemnizacin de todo perjuicio (Art. 898, inciso 1, parte final). Este
sera el caso del mandatario del poseedor que enajen sin poder o
extralimitndose en sus atribuciones.

Confirmacin de la enajenacin.

En todos los casos en que el reivindicador reciba lo recibido por el
demandado o el valor de la cosa, se confirma la enajenacin (Arts. 898,
inciso 2 - 900, incisos 3 y 4, Arts. 672, inciso 2 y 1.818).

Pero, si el enajenador era poseedor de mala fe, o de buena fe que enajen
despus de trabada la litis, el reivindicador no responder de la
eviccin. En consecuencia, el adquirente si es turbado en la posesin se
dirige contra el poseedor y no contra el reivindicador.

En cambio, s responde de la eviccin si el enajenador era poseedor de
buena fe que enajen antes del juicio y, segn Rozas, si el enajenador no
era poseedor aunque haya enajenado a sabiendas.

Hay quienes creen, que tambin se puede reivindicar contra el "injusto
detentador" segn art. 915.

Analizada esta norma, veremos que se refiere al que "posee a nombre
ajeno" que es precisamente la definicin del "Mero Tenedor" segn el art.
714.

Pues bien, el mero tenedor no es poseedor ni puede transformarse por s
mismo en poseedor. Recordemos que conforme al art. 730, el mero
tenedor hace perder la posesin slo si enajena la cosa. Mientras eso no
suceda no hay INTERVERCION de la posesin (convertirse la mera
tenencia en posesin), salvo la situacin extraordinaria a que se refiere la
regla tercera del art. 2.510.

Pues bien, el art. 889 y los dems del Cdigo otorgan reivindicatoria
contra el poseedor, debiendo el demandante demostrar dominio o mejor
posesin (si es publiciana).

Significa el art. 915 que el Cdigo est dando accin reivindicatoria
contra el injusto detentador?

Ya hemos analizado esta materia y hemos dicho que no hay acuerdo en la
doctrina ni en la jurisprudencia.

Luis Claro Solar, Alessandri y Somarriva estiman que no, porque implicara
imponer al dueo la obligacin de demostrar dominio frente a quin ni

182
siquiera puede prescribir). Segn estos autores, el art. 915 lo que dice es
que la restitucin deber hacerla el detentador - en el juicio penal que se
le inicie - como en el caso del poseedor de mala fe para las restituciones
mutuas.

269. JUICIO REIVINDICATORIO

Se trata de un juicio de lato desarrollo, de un juicio ordinario.

El demandante debe estar legitimando para la accin, esto es, ser dueo en
cualquiera de las formas y no estar en posesin.

El demandado debe estar legitimado pasivamente, esto es, ser poseedor de
buena o mala fe.

El actor debe probar:

a) El dominio: Tanto porque es el primer supuesto de la accin como porque
debe destruir la presuncin de que el poseedor es el dueo.

b) Posesin del demandado: Esta prueba normalmente se producir por
confesin del demandado cuando conteste la demanda sin controvertir que
es poseedor.

c) Identificacin perfecta de la cosa reivindicada, ya que debe cumplirse
con el carcter de singular de la cosa.

Cmo se prueba el dominio?

Depende si es originario o derivativo.

a) Si es originario (ocupacin, accesin, prescripcin) probar por todos los
medios posibles los supuestos de hecho en que se basa el ttulo originario

b) Si es derivativo:

Hay que probar el derecho propio y el del antecesor hasta llegar
a alguien que haya adquirido originariamente.

Punto menos que imposible (prueba de dominio = prueba diablica) por lo
que normalmente o se prueba por prescripcin o por presunciones
judiciales.

Esta es una de las utilidades mayores de la prescripcin. Si se prueba el
derecho propio unido al de los anteriores por el tiempo de prescripcin se
habr probado el dominio. As, se prueba el dominio probando slo

183
posesin.

Por presuncin: Es un punto no resuelto ni tratado por la jurisprudencia.
Pero en otros pases s es aceptable.

Se puede por presunciones judiciales echar abajo otra presuncin
simplemente legal de que el poseedor se reputa dueo.

Excepciones que puede oponer el demandado:

No estar legitimado para accionar.

No ser dueo el demandante.

Excepcin de garanta o de eviccin.

Prescripcin adquisitiva.

Cosa juzgada.

Medidas precautorias durante el juicio.

La notificacin de la demanda interrumpe la prescripcin, pero no altera el estado
de cosas.

Y el poseedor demandado puede abusar de su situacin y ejecutar actos en
desmedro de los derechos del demandante.

Para subsanar este riesgo es que existen las medidas precautorias: evitar el
peligro de la mora. (periculum in mora).

Estas medidas pueden ser:

a) Tratndose de cosa mueble, conforme lo dispone el art. 901 del CC y 291
del CPC, se puede pedir el secuestro.

b) En el caso de los inmuebles, segn el art. 902 especificado en el art. 294
del CPC, puede pedir:

- Interventor judicial.

- Prohibicin de celebrar actos o contratos, respecto del bien del
que se trata.

- Si bien conforme al art. 2.251 puede el secuestro recaer sobre un
inmueble, el art. 291 del CPC, que es posterior, lo limita a los

184
muebles.

270. PRESTACIONES MUTUAS

Vencido el demandado hay lugar a las prestaciones mutuas, esto es, los "hechos
y pagos que recprocamente se deben demandante vencedor y demandado
vencido".

Las reglas del Cdigo de los arts. 904 y siguientes son de aplicacin general. (Se
aplican tambin en caso de nulidad judicialmente declarada).

A) Del poseedor vencido en favor del reivindicador:

a) Restitucin de la cosa.
b) Indemnizacin de deterioros.
c) Restitucin de frutos.
d) Reembolsos de gastos de conservacin y custodia del secuestro.
e) Costas del juicio.

a) Restitucin de la cosa:

1) Art. 904, primera parte. La cosa reivindicada debe restituirse en el plazo
que el juez seale;

2) Qu comprende la restitucin?: Art. 905, inciso 1. La restitucin de un
fin que forma parte de ella o que se reputan inmuebles por su conexin con
ella. La restitucin de toda cosa comprende la de los ttulos que concurren
a ella, si se encuentran en manos del poseedor;

3) Qu sucede con los actos de administracin realizados por el poseedor?
(ejem.: arriendo) R.G.: Caducan por extincin de los derechos del
constituyente.

b) Indemnizacin por deterioros:

1) Poseedor de mala fe: Art. 906, inciso 1. "El poseedor de mala fe es
responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa";

2) Poseedor de buena fe: Art. 906, inciso 2. "El poseedor de buena fe,
mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiese aprovechado de ellos".

c) Restitucin de frutos:

1) La extensin de la restitucin depende de la buena o mala fe y respecto de
los frutos, ste se mira a la poca de la percepcin (art. 903);

185

2) Poseedor de mala fe: Art. 907, inciso 1 y 2. "Es obligado a restituir los
frutos naturales y civiles de la cosa y no solamente los percibidos, sino los
que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad
teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al
tiemo de la prescripcin: se mirarn como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder".

Poseedor de buena fe: art. 907, inciso 3. "No es obligado a la devolucin
de los frutos obtenidos antes de la contestacin de la demanda". En
cuanto a los percibidos despus de contestada la demanda, le son
aplicables las reglas de los poseedores de mala fe.

(Notificada la demanda al poseedor estar siempre de mala fe. La corte
Suprema ha dicho que el poseedor estar de mala fe desde la contestacin
de la demanda, dado lo dispuesto en el inciso 3 del art. 907);

3) Restitucin es del valor lquido (art. 907, inciso final).

d) Gastos de conservacin y custodia: (Art. 904, segunda parte).

Slo tiene obligacin de pagados el poseedor de mala fe.

e) Costas: Segn las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.


B) Del reivindicador en favor del poseedor vencido:

a) Reembolso de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de los
frutos (art. 907, inciso final);

b) Abono de las expensas y mejoras hechas en la cosa (art. 908). El
poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas
necesarias invertidas en la conservacin de la cosa.

b.1) Esta obligacin en favor del poseedor de mala fe, es una conse-
cuencia de que ste tiene que restituir los frutos lquidos.

b.2) Expensas y mejoras:

Llmase expensas. Mejoras o impensas los gastos que irroga una
cosa.

Se clasifican en:

186

[Ordinarias.
Necesarias [
[Extraordinarias.


[Utiles
No necesarias [
[Voluptuarias

Necesarias: Las que aseguran la conservacin de la cosa y que de
no realizarse producen deterioro o menoscabo.

Ordinarias: Las que son ms o menos peridicas y que son
indispensables para conservar las cosas y cultivarlas.

Extraordinarias: Las que se producen una vez o por largos
intervalos de tiempo (art. 798).

Regla General:

Todo poseedor - de buena o mala fe - tiene derecho a que se le
abonen las expensas o mejoras necesarias (art. 908, inciso 1).

Pueden referirse a obras materiales (art. 908, inciso 2:
corresponde a las extraordinarias ya que no son de conservacin o
cultivo). O inmateriales (defensa en un juicio) art. 908, inciso 3.

No necesarias:

a) tiles: Definicin: Art. 909, inciso 2. Slo el poseedor de
buena fe tiene derecho al abono de las mejoras tiles, esto
es, las que hayan aumentado el valor venal de la cosa

El de mala fe: (art. 910). No tiene derecho a que se le
abonen las mejoras tiles, pero puede llevarse los de la
cosa reinvidicada sin detrimento de ella y el propietario se
niegue a pagar lo que dichos materiales valgan despus de
su separacin.

b) Voluptuarias: (Art. 911, inciso 2). Se entiende por
mejoras voluptuarias las que slo consisten en objetos de
lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales y, generalmente, aqullas que no aumentan el
valor venal de la cosa, en el mercado general o slo lo
aumentan en una proporcin insignificante.

187

No es necesario pagarlas ni al poseedor de buena fe ni al
de mala fe, pero el poseedor tiene el derecho de retirarlas
en los mismos casos del art. 910.

Cundo se causa deterioro?: Art. 912.

Todo ello implica una liquidacin y si hay saldo a favor del poseedor vencido, ste
tiene derecho legal de retencin consagrado en el art. 914.

271. ACCIONES POSESORIAS

Definicin: Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto recuperar la
posesin de bienes races o de derechos constituidos en ellos.

Importante: Slo protegen la posesin de inmueble.

Excepcionalmente tutelan tambin la mera tenencia cuando sta ha sido
violentamente arrebatada, segn el art. 928.

Terminologa: Tambin se llaman interdictos y procesalmente se habla de
"querellas" (Interdictum).

Enumeracin: El Cdigo Civil trata de las siguientes acciones, interdictos o
querellas posesorias:

1) De amparo (art. 921). Es la que tiene todo poseedor para solicitar que no
se le turbe y embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le
indemnice del dao y se le d seguridad contra el que fundamente teme;

2) De restitucin (art. 226). Es la que tiene quien injustamente ha sido
privado de la posesin para pedir que se le restituya con indemnizacin de
perjuicios;

3) De restablecimiento (art. 928). Es el que tiene el poseedor y mero tenedor
que ha sido violentamente despojado de la posesin y mera tenencia de
una cosa y que no puede entablar accin posesoria de restitucin para que
se reestablezcan las cosas al estado en que se hallaban antes del acto de
violencia;

4) Denuncia de obra nueva (art. 930). Es el que tiene el poseedor para pedir
que se prohba toda obra nueva que se intente construir en el inmueble
que est poseyendo;

5) Denuncia de obra ruinosa (art. 932). Es el que tiene quien tema que la
ruina de un edificio vecino le cause perjuicio para solicitar al juez que

188
ordene al dueo del edificio repararlo o, de ser ello imposible, derribarlo;

6) Otras acciones posesorias especiales.

Fundamentos:

- La paz social y el respeto al "status quo".

- La proteccin de un derecho de dominio probable.

Naturaleza: Se discute si son reales o personales.

Hay quienes sostienen que emanan de un delito o cuasidelito civil, por lo que
seran personales.

No podran ser reales ya que no protegen un derecho sin un hecho.

Otros sostienen que son verdaderamente acciones reales porque protegen la
posesin de una cosa independientemente de determinada persona. (Notorio en el
interdicto de restitucin). Si bien la posesin es un hecho, hay un derecho a la
posesin que es amparado por estas acciones reales.

Son inmuebles, en Chile.

Caracteres procesales.

- Son de procedimiento rapidsimo.
- No se discute en ellos el dominio.
- La sentencia deja a salvo el ejercicio de las acciones ordinarias que
correspondan, lo que no significa que no produzcan cosa juzgada material
ya que las acciones ordinarias que quedan a salvo tienen otro objeto
perdido y causa de pedir.

Hay acciones posesorias ordinarias?

Se discute. La jurisprudencia ha dicho que no.

Obviamente hay una: La publiciana, porque es la reivindicatoria - que es ordinaria
- y la tiene el poseedor regular para recuperar su posesin.

Paralelo entre acciones posesorias y accin reivindicatoria.

1) Reivindicatoria, puede ser mueble o inmueble. - Posesoria slo inmueble.

2) Tienen un mismo objeto: la posesin, salvo la de restablecimiento de la
nueva tenencia.

189

3) Distinta causa de pedir: dominio y posesin.

4) En reivindicatoria se discute dominio - en posesoria, posesin.

5) Ordinaria - especial.

6) Reivindicatoria no prescribe extintivamente - s las posesorias.


272. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE INTERDICTOS POSESORIOS

Inmuebles y derechos reales constituidos en ellos (art. 916).

Pero la ley exige que el bien inmueble pueda ganarse por prescripcin, razn
por la cual las servidumbres inaparentes o discontinuas no pueden ser objeto de
accin posesoria (art. 917).

El derecho real de herencia, al no ser inmueble, no puede tampoco ser objeto de
accin posesoria.

La concesin, como derecho real administrativo, si recae sobre inmuebles, la
jurisprudencia ha dicho que s.


273. QUIENES PUEDEN INTENTAR LAS ACCIONES.

a) El poseedor de un inmueble (Arts. 916 - 918).

b) El mero tenedor, si ha sido violentamente despojado, puede intentar la de
restablecimientos (art. 928).

c) El usufructuario, el usuario y el habitador, an contra el propietario mismo
por la posesin de su derecho de usufructo, uso o habitacin.

No por la posesin de la cosa ya que de ello es slo tenedor, sino por
la posesin del derecho.

d) El heredero del poseedor puede intentar las acciones de su causante.

Cmo si la posesin no se transmite ni se transfiere? La explicacin est
en que no se transmite la posesin, pero s el derecho a la posesin o
ventajas de la misma.

Requisitos para intentar las acciones posesorias.


190
1) Posesin tranquila e ininterrumpida por un ao completo (Art. 918).

2) Haber sido privado de la posesin o haber sufrido una turbacin o
embarazo.

3) Intentar la accin antes que sta prescriba extintivamente.

* * *

(1) Es posesin tranquila la que se ejerce sin violencia o clandestinidad sin
que le sea disputada al poseedor.

No interrumpida, la que no ha sido interrumpida natural o civilmente.

Cmo se cuenta el ao?

Completo hacia atrs desde la privacin o embarazo, pudiendo agregar la
posesin de sus antecesores (serie no interrumpida, inciso final del art.
920).

(2) Despojo, molestia o embarazo.

- Despojo, es la privacin injusta, total o parcial (art. 926).

- Molestia o embarazo, es todo hecho o acto que, sin despojar, impide al
poseedor ejercerla tranquilamente. Es lo mismo que la turbacin (art. 921).

Los actos inminentes o que tiendan al despojo son de turbacin o
embarazo.

En el acto de molestia o embarazo, no importa la buena o mala fe.

El acto de molestia puede ser de hecho o de derecho.

Son de hecho, los actos materiales contrarios a la posesin (poner un
candado - introducir ganado).

Son de derecho los actos jurdicos contrarios a la posesin ajena. (Ej.:
Gestiones para inscribir un ttulo sobre un inmueble ajeno).

(3) Dentro del plazo.

a) Las que tienen por objeto conservar la posesin prescriben en un ao
contado desde la molestia o embarazo (art. 920, inciso 1).

Qu sucede si se trata de una misma molestia pero reiterada?

191

Hay quienes sostienen que se cuenta desde el primer acto de embarazo y
hay fallos que as lo sostienen.

Luis Claro Solar estima - con justicia - que es desde el ltimo: Da la
explicacin que la Comisin Revisora del Cdigo suprimi la palabra
"primer" acto de embarazo precisamente para permitir que se contara del
ltimo.

b) Las que tienen por objeto recuperar la posesin expiran al cabo de un ao
desde la prdida de la posesin (art. 920, inciso 2).

Si la nueva posesin es violenta o clandestina: Se contar el ao desde el
ltimo acto de violencia o desde que ha cesado la clandestinidad (art.
9230 Inciso 3).

c) La que tiene por objeto el restablecimiento en la posesin o mera tenencia
perdida por un acto de violencia, prescribe en seis meses desde el acto de
violencia.


274. CONTRA QUIENES SE PUEDE INTENTAR LA ACCION?

a) Contra el que despoj o turb

b) Contra el heredero del autor (art. 919).

c) Contra toda persona que derive su posesin del usurpador por cualquier
ttulo (art. 927, inciso 1).

Sin perjuicio de la accin criminal por los actos de violencia
(art. 929).

Es posible entre comuneros? Si.

Contra actos de arbitrariedad? Juris., s.



275. OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

La posesin - La tenencia.

No lo es el dominio ni debe probarse dominio sin perjuicio. (art. 923, inciso 1).

Arts. 921 y 926 autorizan cobrar perjuicios.

192

En el mismo juicio? La opinin mayoritaria es que no.

Qu debe probar el querellante?

1) Que personalmente o agregando sus antecesores ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida por ms de un ao.

2) Que se le ha privado o perturbado por actos que expresar cir-
cunstancialmente.

3) Si es de restablecimiento, la violencia con que hubiere sido despojado.

Prueba de la posesin.

As como la accin reivindicatoria requiere prueba de dominio, las acciones
posesorias requieren prueba de posesin.

Dos normas contiene el Cdigo al respecto que han dado lugar a distintas teoras:
(arts. 924 - 925).

1a. Teora: El art. 924 se aplica a todos los derechos reales inmuebles a
excepcin del dominio.

La posesin del derecho de dominio sobre un inmueble, debe probarse
segn la norma del art. 925.

El argumento central de esta teora, es que el Cdigo en varias
disposiciones, distingue entre la posesin de los derechos reales y la
posesin del dominio que se confunde con la cosa.

Esa sera la explicacin del art. 916: "Posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos".

Crtica: Este teora, si bien cont en un inicio con la venia de la
jurisprudencia, carece de todo sentido y va en contra de toda teora de la
posesin inscrita que contiene el Cdigo.

No hay una buena razn para que la inscripcin sea prueba de posesin
de un derecho de usufructo sobre inmueble y no de dominio de un bien
raz, en circunstancias que el art. 728 es claro....

2a. Teora: El art. 924 se refiere tambin a la posesin de bienes races ya
que la ley no distingue entre los distintos derechos reales y ello est
conforme con toda la teora de la posesin inscrita: inscripcin = posesin.


193
El art. 925 se refiere a los inmuebles:

a) No inscritos.

b) En ciertos casos a los inmuebles inscritos Cundo?

1) Inmueble con inscripciones paralelas.

2) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos.

3 Inscripcin de papel: Cuando el primer poseedor inscrito no
es realmente poseedor.

4) Si la posesin no arranca de un ttulo traslaticio de do-
minio ya que la inscripcin es prueba de posesin cuando
ella(la inscripcin) es constitutiva de tradicin. As si la
posesin arranca de un ttulo constitutivo por cuya razn la
inscripcin no se exige como tradicin, sino que como forma
de mantener la historia de la propiedad raz, la posesin
debe probarse conforme al art. 925.

Esta ltima parte es discutible. En efecto.

Respecto de la sucesin por causa de muerte es discutible porque,
conforme al art. 919, al heredero le basta probar la inscripcin del causante
para tener accin posesoria.

Respecto de la accesin, el inmueble que accede queda cubierto con la
inscripcin del bien al que accede.

En el caso de la prescripcin: Porque la prescripcin no es ttulo de
posesin sino de dominio y la posesin, que es supuesto de la
prescripcin, se probar segn corresponda: Si es inscrito, por inscripcin;
sino, por el art. 925.

Presuncin del art. 924 Es de derecho?

S, en cuanto no puede destruirse la prueba de la inscripcin por
actos positivos de aquellos a que se refiere el art. 925.

Pero no es absoluta, ya que si hay dos inscripciones, probar po sesin
aqul que lo haga conforme al art. 925. As lo ha resuelto la jurisprudencia.

El art. 924, en cuanto se refiere a otros derechos reales, debe entenderse
que lo hace a aquellos otros derechos reales. cuya transferencia se hace
por inscripcin y no, como en la servidumbre, en que la inscripcin es

194
slo voluntaria.

Prueba de la turbacin o despojo:

Tambin debe probarse circunstanciadamente la turbacin o el
despojo, segn el caso-


276. DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR

1) Amparo:

Conforme a los arts. 916 y 921 del Cdigo Civil y art. 549, inciso 1 parte
final del Cdigo de Procedimiento Civil, la accin posesoria o querella de
amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos.

Por esta querella, el poseedor puede pedir que no se le turbe o embarace
la posesin y procede tanto cuando se le ha tratado de turbar o embarazar,
como cuando de hecho se le ha turbado o embarazado (art. 921 del
Cdigo Civil y art. 551 del Cdigo de Procedimiento Civil).

2) Restitucin:

Es la que tiene por objeto la recuperacin de la posesin de bienes races
o derechos reales constituidos sobre ellos, cuando el poseedor ha sido
injustamente privado de ella (Arts. 916 y 926 del Cdigo Civil y art. 549,
N2 y art. 551, inciso penltimo del Cdigo de Procedimiento Civil).

OJO: El intento de despojo es objeto de querella de amparo y no de
restitucin.

Ambas querellas no son incompatibles, de modo que si una persona pierde
la posesin de parte de un predio y es turbado o amenazado en la otra,
puede plantear ambas.

Pueden y es recomendable a veces plantear ambas como subsidiarias.

Qu otras peticiones pueden hacerse en la querella de amparo y
restitucin?

a) Indemnizacin de perjuicios (arts. 921 y 926).

Se discute si la indemnizacin puede plantearse en la misma querella. No,
creo, porque es de lato conocimiento sin perjuicio que quede declarada la
obligacin.

195

Adems en la de amparo, puede pedirse seguridades contra el dao que
fundadamente se teme (art. 921).

Personas obligadas a la indemnizacin.

En la querella de restitucin se puede exigir indemnizacin de perjuicios del
usurpador y el tercero cuya posesin derive del usurpador siempre que est
de mala fe (art. 927, inciso 2).

En la querella de amparo, debe indemnizacin la o las personas que
perturben o embaracen la posesin.

En ambos casos, si son responsables varias personas responden in
solidum, esto es, son solidariamente responsables.

Reserva de acciones:

Dada la naturaleza de las querellas o interdictos, que son rpidos para
mantener o proteger una apariencia, el art. 563 del Cdigo de
Procedimiento Civil consagra un principio muy importante cual es que, sea
cual sea la sentencia, deja a salvo las acciones ordinarias que
correspondan, incluyendo la de resarcimiento de los perjuicios.

3) Querella de restablecimiento.

Es la que tiene por objeto el restablecimiento de la posesin o tenencia
de los bienes o derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha
posesin o tenencia han sido violentamente arrebatadas (art. 928 del
Cdigo Civil y art. 549, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Esta es la querella que ms propiamente descansa sobre la base de la paz
social y en el principio de que nadie puede hacerse justicia por s mismo:
Cualquiera que es despojado con violencia, as sea de la mera tenencia y
sea despojado por el dueo, tiene antes que nada derecho a ser
restablecido en la situacin anterior.

Ms vale la paz que una injusticia.


Naturaleza jurdica

a) Segn algunos no se trata de una verdadera accin posesoria, real,
inmobiliaria, sino de una accin personal del poseedor o tenedor objeto de
la violencia en contra del autor del mismo acto.


196
Pinsase que incluso esta accin la tiene el poseedor violento que a su vez
es despojado con violencia.

Habra una razn de texto para estimar que no es accin posesoria: El art.
928 "no pudiere instaurar accin posesoria".

b) Otros sostienen que es accin posesoria y que el legislador ha morigerado
sus principios para extenderlos a la tenencia.

Quin puede entablarla?

TODO el que ha sido violentamente despojado de la posesin o mera
tenencia y que no pudiere entablar accin posesoria - por no ser poseedor
- o no serlo por el tiempo requerido, o por cualquiera otra causa.

No debe entenderse esta norma como que no tiene accin de resta-
blecimiento el que tiene accin posesoria sino de que tiene accin de
restablecimiento aunque no tenga posesoria. No son excluyentes.

Supuestos.

- Haber sido despojado de la posesin o tenencia.
- Haberlo sido con violencia.

La violencia del despojo.

- Puede consistir en actos materiales tendientes a vencer la
resistencia; o bien, en intimidacin.

- Las amenazas que no envuelven peligro inminente y serio no son
suficientes.

- Ejercida injustamente.

- Dirigida contra la persona o el inmueble.


277. QU DEBE EXPRESARSE EN LA QUERELLA DE
RESTABLECIMIENTO?

Conforme al art. 551 del Cdigo de Procedimiento Civil, esta querella debe cumplir
con los siguientes requisitos:

a) Requisitos de toda demanda;

b) Haber tenido al tiempo del despojo la calidad de poseedor o mero tenedor;

197

c) Haber sido despojado;

d) Haberlo sido con violencia;

e) Indicar los medios protaborios que se emplearn;

f) Si son testigos, individualizarlos.

Contra quin se interpone?

El autor de la violencia.

Como no tiene carcter real de la de restitucin (Art. 927, inciso 1) slo puede
serlo contra el autor o contra quin puede ser su cmplice.

Incluso contra el dueo.

Contra la autoridad administrativa que acta arbitrariamente.


Cosas que pueden ser objeto de interdictos de restablecimiento:

Por el Cdigo de Procedimiento Civil - no por el Cdigo Civil - no cabe contra
muebles (a menos que sean inmuebles).

Pero cabra respecto de bienes no susceptibles de posesin y prescriptibles.

No cabe respecto de servidumbres ya que una persona slo podra ser
turbada en la posesin o mera tenencia de la servidumbre.

Plazo dentro del cual prescribe el ejercicio de esta accin posesoria: 6
meses.

Adems, se pueden solicitar sanciones penales.

El Juez que concede esta accin no puede ordenar el pago de perjuicios. Sin
embargo, dicha accin para reclamar los perjuicios queda a salvo. Incluso quedan
a salvo las acciones posesorias.


278. Acciones Posesorias e inmuebles no inscritos e inscritos

No inscritos:

a) Si un tercero turba la posesin de un inmueble no inscrito, puede intentar

198
accin de amparo (art. 921) y deber probar la posesin conforme al art.
925;

b) Si un tercero es despojado de la posesin de un inmueble no inscrito, pue-
de intentar restitucin (art. 926) y si el despojo ha sido violento, puede
intentar restablecimiento (art. 928);

c) Si un tercero, sin despojar materialmente, pretende inscribir por primera
vez un inmueble no inscrito, el poseedor puede demandar amparo pero no
restitucin. Tal inscripcin es de "papel" y no es ni prueba, ni requisito, ni
garanta de posesin;

d) Si el tercero logra inscribir un inmueble no inscrito, la mayora de la
doctrina y jurisprudencia sostiene que el poseedor debe intentar amparo ya
que, por ser la inscripcin de papel, no es garanta ni prueba de posesin;

e) Si el tercero logra inscribir y adems poseer materialmente, slo puede
intentar la de restitucin mientras la inscripcin no haya durado un ao (art.
924);

En todos estos casos, recuperada la posesin se entiende no haberla perdido
jams (arts. 731 y 2.502).

Adems de todo lo dicho, puede intentar acciones publicianas.

Inscritos:

a) Si un tercero pretende inscribir a su nombre un inmueble inscrito, procede
la querella o interdicto de amparo;

b) Si un poseedor inscrito es privado de la posesin material, hay quienes
sostienen que no puede intentarse la querella de restitucin sino que la de
amparo.

Podra tambin intentar restablecimiento si el despojo ha sido violento.

Hay quienes sostienen que siendo el corpus un elemento de la posesin,
puede intentar restitucin.


279. ACCIONES POSESORIAS "ESPECIALES"

La doctrina denomina as al resto de las acciones posesorias dando el carcter de
"comunes" a las ya estudiadas.

Porque en las especiales, en realidad no hay proteccin de la posesin, sino son

199
una emanacin del derecho de dominio y establecen limitaciones a este derecho.

- Cules son?
- Denuncia de otra nueva.
- Denuncia de otra ruinosa.
- Otras especiales que consagra la ley.

Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales:

a) Conforme lo ha establecido la jurisprudencia, para entablar una accin
posesoria especial, no es necesario tiempo de posesin; basta la posesin
actual;

b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de
un derecho de servidumbre legtimamente constituido (art. 947);

c) El ejercicio de estas acciones puede hacerse o contra todos o contra slo
uno de los varios sujetos pasivos (art. 946, inciso 1). No obstante, la
indemnizacin de perjuicios debe intentarse en contra de todos, entre los
que se dividir por iguales partes (art. 946. inciso 2).

280. DENUNCIA DE OBRA NUEVA

Definicin:

Es la accin que tiene por objeto la suspensin de los trabajos de una obra nueva
comenzados o a punto de comenzar, a fin de prevenir un dao, hasta que en el
juicio correspondiente se resuelva sobre el derecho de continuar la obra.

Obra nueva, para nuestro Cdigo, son todas las cosas que no existan y que se
estn haciendo o pretenden hacerse, pero no estn concluidas.

No son obras nuevas denunciables:

Art. 930, inciso 2: Las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio
arrendado, canal, puente, etc. con tal que en lo que puedan incomodar se
reduzcan a lo estrictamente necesario y que terminadas las obras se restituyan las
cosas al estado anterior, a costa del dueo de la obra.

Art. 930, inciso 3: Trabajos destinados a mantener la debida limpieza de los
caminos, canales, caeras, etc.

S son obras nuevas denunciables, de acuerdo al art. 931:

- Las que construidas en un predio sirviente embaracen el goce de una
servidumbre constituida sobre l;

200

- Las construcciones que se tratan de sustentar en un edificio ajeno que no
est sujeto a tal servidumbre;

- Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos
predios.

En qu predio puede estar la obra nueva?

- En el predio del que es poseedor el denunciante.

- En el predio que es de posesin del demandado si con ello entorpece el
derecho de servidumbre del demandante (arts. 930 - 931).

Requisitos:

1) Intento de construir una obra nueva denunciable.

2) Posesin del predio o del derecho de servidumbre que puede verse
perjudicado con la obra nueva.

3) Hacer la denuncia dentro del ao de iniciada (art. 950).

281. OBJETO PEDIDO

La SUSPENSION de la obra nueva.


282. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

Definicin:

Es la accin que se puede ejercer para obtener la demolicin, enmienda o
reparacin de un edificio o cualquiera otra construccin vecina que amenace ruina;
o el afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser
derribados por causa de ordinaria ocurrencia (arts. 932 - 935).

Nat. Jurdica: No protege la posesin.

Requisitos:

a) Debe temerse la ruina, esto es, la cada total o parcial de la obra;

b) La ruina debe ser inminente;

c) El inmueble debe ser vecino al denunciante.

201

Efectos:

Si los perjuicios se producen despus de notificada la querella, se responde de
todo perjuicio, sino, no. Esto es, si despus de notificada la querella la obra o
construccin ruinosa se cae, el dueo de ella debe indemnizar.

Prescripcin: No hay mientras haya justo motivo de ejercerla (art. 950, inciso
2).

Otras acciones especiales:

Art. 941, inciso 1: La accin del dueo de una casa para impedir que cerca de
sus paredes haya depsitos o corrientes de agua o materias hmedas que puedan
daarlas;

Art. 941, inciso 2: La accin del dueo de una casa para impedir que se planten
rboles o plantas de cierta distancia de las paredes;

Art. 942, inciso 2: La accin o derecho que tiene el dueo deun inmueble para
exigir que se corten las ramas y para cortar las races de los rboles que,
plantados en suelo vecino, extiendan dichas ramas y races en su suelo, aunque
se encuentren plantados a la distancia debida;

Art. 937: Accin en contra de las obras que corrompan el aire y lo hagan
conocidamente daoso;

Art. 847: Derecho del dueo de un predio aislado de imponer a otros predios la
servidumbre de trnsito,

Art. 875;

Art. 878.

Naturaleza jurdica: No son verdaderas acciones posesorias.

Prescripcin. Prescriben para siempre al cabo de un ao (art. 950, inciso 1).

Accin popular y accin municipal:

Accin popular es la que da a cualquier persona para la defensa de un inters
pblico, para precaver un dao a personas indeterminadas (art. 948).

En favor de quienes o de qu se puede intentar la accin?.

La Corte Suprema ha dicho que slo se concede en favor de caminos, plazas,

202
calles u otros lugares pblicos para seguridad de los que transiten por ellos.

A qu se refiere el art. 948?

Para algunos, slo las especiales.

Para otros, todas las posesorias.

Recompensa: Art. 948, inciso 2.

Accin municipal es la misma pero concedida a las municipalidades.





































203


Derecho Civil
Derecho de los Bienes
Juan Carlos Drr Zegers
U.C. 2010 1er. Semestre


CUARTA PARTE

283. LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
Y LAS LIMITACIONES DEL DOMINIO

Cuando estudiamos el derecho de dominio, vimos que las restricciones
genricas y legales del dominio no constituyen verdaderamente una
disminucin de las facultades que el dominio otorga, sino ms bien, son supuestos
normales de su existencia, (limitaciones intrnsecas), ej.: el no poder ejercer el
derecho abusivamente.

De acuerdo al art. 732, el dominio puede ser limitado de varios modos:

1. Por pasar a otra persona en virtud de una condicin;
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin a que una persona
tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y,
3. Por las servidumbres.

Adems, el dominio puede verse limitado a las garantas reales que sobre los
bienes objeto del dominio se constituyan a favor de terceros, como la prenda y la
hipoteca.

Pero, paralelamente a estas restricciones, hay otras figuras jurdicas que
constituyen una limitacin extrnseca al dominio; que implican una reduccin de su
contenido.

284. Clasificacin de los derechos reales limitados:

- Derechos reales de goce: Fideicomiso
Usufructo
Uso, habitacin
Servidumbres

- Derechos de garanta: Prenda
Hipoteca




204
285. PROPIEDAD FIDUCIARIA

El artculo 733 define la propiedad fiduciaria como "La que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin".

La propiedad fiduciaria constituye, as, una excepcin al principio de la
perpetuidad del dominio.
La constitucin de la propiedad fiduciaria, se llama "FIDEICOMISO"; del mismo
modo se denomina a la cosa sujeta al gravamen. (art. 733).

Intervienen:

1) La persona que constituye el fideicomiso que se llama "constituyente".
Llmese "RESTITUCION" a la traslacin de la propiedad a la persona en
cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. (Art. 733)

2) La persona que recibe la cosa con cargo de restituirla al tercero que se
llama "FIDUCIARIO" (propietario fiduciario). (Art. 733)

3) La persona en cuyo favor debe restituirse la cosa cumplido que sea la
condicin que se llama "FIDEICOMISARIO". (Art. 733)

286. Propiedad fiduciaria y propiedad resoluble:

De la definicin de la propiedad fiduciaria pareciera que es lo mismo que
propiedad sujeta a condicin resolutoria o propiedad resoluble.

No es as.

Propiedad resoluble es aquella en la cual su existencia depende de una
condicin resolutoria, que, verificada opera retroactivamente y de pleno
derecho. No hay en ella un fideicomisario. La propiedad vuelve al antiguo dueo si
se verifica la condicin resolutoria de la que pende su existencia, borrndose la
propiedad anterior. Por ejemplo, Pedro compra una casa de la que se le hace
tradicin pero, en el ttulo, esto es, en el contrato de compraventa, se expresa que
la compraventa est sometida a la condicin resolutoria de no construir un
segundo piso. Pedro construye el segundo piso de la casa: querr decir que se ha
verificado la condicin resolutoria quedando sin efecto la compraventa y la
tradicin, volviendo la casa al antiguo dueo. Este seria un caso de propiedad
resoluble.

En el fideicomiso, en cambio, la condicin no opera retroactivamente; no borra la
propiedad anterior; una sucede a la otra; la propiedad fiduciaria y la propiedad
plena, ya sea en manos del propio fiduciario, si falla la condicin, o en manos del
fideicomisario, si se cumple.

205

Est previsto que as sea: Hay un fideicomisario a quin se espera que pase la
propiedad plena. As, el causante deja a Pedro en herencia una casa, pero sujeta
a la condicin de pasar a Juan si es que Pedro no se recibe de abogado. Pedro no
se recibe de abogado: Se cumple la condicin, pero no desaparece el dominio de
Pedro, tan slo pasa a Juan. Este es el caso de fideicomiso.

287. Constitucin de la propiedad fiduciaria:

Requisitos para su existencia:

a) Que los bienes objeto del fideicomiso sean susceptibles de ser
gravados con fideicomiso;

b) Solemnidades;

c) Que se constituya a favor de dos personas; el fiduciario y el
fideicomisario;

d) Que la traslacin de la propiedad del primero al segundo, dependa de
una condicin.

a) Bienes susceptibles de ser gravados con fideicomiso:

- El artculo 734 dispone que slo puede constituirse un fideicomiso sobre la
totalidad o una cuota de la herencia o sobre uno a ms cuerpos ciertos.

- Esta es una enumeracin taxativa.

- Quedan, as, excluidas las cosas genricas y las cosas consumibles.

b) Solemnidades:

Conforme al artculo 735, si se constituye por acto entre vivos, requiere de un
instrumento pblico. Si por causa de muerte, testamento. Adems, si afecta a
inmuebles, debe inscribirse. (Art. 735, 2).

En el fideicomiso existen dos inscripciones: Una inscripcin en el Registro de
Propiedad, que corresponde al derecho de propiedad limitado, y otra inscripcin
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, que corresponde a la limitacin del
dominio.

Qu sancin tiene esta falta de inscripcin?

Si se constituye por testamento, es obvio que la inscripcin no es tradicin
ya que el modo de adquirir en este caso es la sucesin por causa de muerte.

206

Pero en el fideicomiso entre vivos, s es tradicin del derecho de dominio limitado,
pero la inscripcin a que se refiere el art. 735 no es la necesaria para efectuar
la tradicin, sino que, conforme al Reglamento del Conservador, una inscripcin
especial en el Registro de Gravmenes. (52 N 2 y 32 del Reglamento).

Hay quienes sostienen (A. Alessandri) que es solemnidad; pero la Corte
Suprema ha dicho, como parece lgico, que no lo es.

En tal caso, la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes sirve para
hacerlo oponible a terceros.

Si el fideicomiso, conforme al art. 735 slo puede constituirse por instrumentos
pblico o por testamento Puede adquirirse por prescripcin?

La propiedad fiduciaria es propiedad. Bien puede suceder que una persona
transfiera una propiedad constituyendo un fideicomiso en circunstancias de que no
era dueo. El propietario fiduciario adquirir su dominio limitado por prescripcin.
Y hecha la restitucin, el fideicomisario tambin podr adquirir su propiedad plena
por prescripcin.

c) Existencia de tres personas:

- Constituyente
- Fiduciario
- Fideicomisario
- El Constituyente es el que establece o constituye el fideicomiso. Lo har
por acto entre vivos o por testamento.

- El Fiduciario es el primero que goza de la cosa como propietario limitado.

- El fideicomisario, es el que en definitiva gozar de la cosa, como dueo
pleno, cumplida la condicin.

Hay un slo derecho de propiedad; no dos derechos distintos; goza primero
uno y despus otro.

Caractersticas que debe tener el Fiduciario:

El fiduciario DEBE ser persona cierta y determinada que exista al tiempo de
constituirse, por aplicacin de los principios generales.

Puede haber ms de un fiduciario; pero no pueden ser sucesivos. (Art. 742). En
otras palabras, los fiduciarios tienen que ser o conjuntos o uno sustituto del otro.
- Y si se silencia el nombre del FIDUCIARIO? (Art. 748). El ejemplo
sera: Dejo mi casa a Pedro desde que se reciba de abogado.

207

En este caso el fiduciario ser el o los herederos universales.

- Y si falta fiduciario?

Hay que distinguir si falta antes o despus que se defiera el derecho:

i. Si falta antes: "Dejo a Pedro" y Pedro fallece antes que el causante.

i.1) Si hay substituto, el sustituto.
i.2) Si no hay substituto, el constituyente o sus herederos
(Art. 748).
i.3) Si son varios, hay entre ello derechos a acrecer (Art. 750).

ii. Si falta despus y antes de cumplirse la condicin: El derecho del
fiduciario es trasmisible (Art. 751) y pasa a sus herederos, con
la misma carga de pasar al fideicomisario si se cumple la
condicin.

Caractersticas que debe reunir el fideicomisario:

El fideicomisario: Aqul a quin pasar el dominio cumplida la condicin.

Debe ser persona cierta y determinada y existir NO al momento de
constituirse el fideicomiso sino al momento de cumplirse la condicin. (Arts.
737 y 738)

Pueden ser varios: (Art. 742).

"Dejo mi casa a Pedro que pasar a Juan y Diego, cuando stos se reciban de
abogado.

En cuanto se cumple la condicin, se procede la restitucin y el primero respecto
del cual se cumpli la condicin, entra a gozar de la cosa y, despus, el otro si es
que a su respecto se cumple la condicin.

Qu sucede si el constituyente no designa fideicomisario?

Se aplica por analoga el Art. 748?

Hay disparidad de criterios.

Pero aplicando principios generales, debe producirse la restitucin al
constituyente o sus herederos. (Corte de La Serena no opina as). Lo que en
este caso sucede es que no hay fideicomiso sino, simplemente, una propiedad
sujeta a condicin resolutoria.

208

Efectos de la falta de fideicomisario:

Si falta antes que se cumpla la condicin:

1) Si falta y hay sustituto, pasa al sustituto (Art. 743).

2) Si no hay sustituto, se entender que la condicin fall y se consolida la
propiedad en el fiduciario. El fideicomisario que fallece ante del
cumplimiento de la condicin nada trasmite (Art. 762).

3) Si falta una vez cumplida la condicin, pasa la propiedad a sus herederos

Lo que no puede existir, son los fideicomisos sucesivos, esto es, que restituida la
propiedad al fideicomisario la adquiera con el gravamen de pasar a otro (Art. 745).

d) Existencia de una condicin:

De qu naturaleza es la condicin?

Resolutoria para el fiduciario.

Suspensiva para el fideicomisario.

Condicin subentendida: Muy importante es tener presente que, conforme al art.
738, en el fideicomiso se subentiende la condicin de existir el fideicomisario al
tiempo de la restitucin. Esto es lo que explica que, si la restitucin est sujeta a la
muerte del fiduciario, esta sea una condicin y no un plazo

Qu sucede si la existencia del FIDEICOMISARIO es cierta y la restitucin
pende de la muerte del fiduciario? Ej.: Se constituye al Fisco como
fideicomisario. No hay fideicomiso sino usufructo, porque no existe condicin
sino plazo; esto es, es cierto que morir el fiduciario y cierto, tambin, que
existir el fideicomisario a su muerte. (Art 1.085, inciso 2 y art. 1.084).

Art. 738: Pueden agregarse otras condiciones copulativas (una y otra) o disyuntiva
(una u otra).

Plazo mximo: 5 aos (Art. 739), salvo que la muerte del fiduciario sea el evento
de que pende la restitucin o el constituyente haya fijado un plazo menor dentro
del cual deba verificarse la condicin.

288. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISO

289. Derechos del fiduciario:


209
1) El fiduciario es dueo de la cosa en fideicomiso. Tan dueo, que el Art.
893 de la accin reivindicatoria. En consecuencia:

La propiedad fiduciaria puede transferirse entre vivos o trasmitirse
por causa de muerte (Art. 751).

Pero, obviamente, esta transferencia no puede ser idntica a la de la
propiedad plena. Por eso el Art. 751 dice que se transfiere con el
gravamen de permanecer indivisa y de pasar al fideicomisario
(Concordancia con el art. 1.317). Y este gravamen debe estar inscrito,
tratndose de inmuebles, en el Registro de Gravmenes respectivo.

1a.) Exep.: No puede enajenarse entre vivos si el constituyente lo
hubiere prohibido.

Se enajena sin que exista prohibicin, y la restitucin se fija a su
muerte, sigue siendo esa la fecha de la restitucin.

2a.) Exep.: No es trasmisible si la restitucin es el da de la muerte
del fiduciario.

2) El fiduciario puede gravar la cosa: (art. 757).
- Con autorizacin judicial con conocimiento de causa.

- Y con audiencia del fideicomisario, sus ascendientes, o el defensor
pblico, si no existe el fideicomisario.

3) Libre administracin. (art. 758).

4) Goce de Frutos: (art. 754). (Derechos del usufructuario porque es dueo).

290. Obligaciones del Fiduciario:

1) Conservacin de la cosa: (Art. 758).

2) Formacin de inventario: Porque as es en el caso del usufructuario.
(Arts. 754 - 775).

3) Pago de las expensas:

Expensas, mejoras o impensas son los gastos que se efectan en
beneficio de una cosa.

Se clasifican:

Necesarias: Ordinarias Materiales

210
Extraordinarias Inmateriales

No necesarias: tiles
Voluptuarias

a) Necesarias: Las que aseguran la conservacin de la cosa y que de no
realizarse producen deterioro o menoscabo.

a.1) Ordinarias: Las que son ms o menos peridicas y que son
indispensables para la conservacin o cultivo de la cosa (Ej.: pago
de los derechos de agua que permitirn regar).

a.2) Extraordinarias: Las que se producen una vez o se repiten por
largos espacios de tiempo (la pintura de una casa).

b) No necesarias: Aquellas cuya omisin no produce menoscabo pero que,
hecha, aumentan el valor de la cosa.

b.1) tiles: Las que aumentan el valor venal de la cosa (Art. 909).

b.2) Voluptuarias: Las que slo consisten en objeto de lujo o de recreo
(Art. 911).

Las necesarias, a su vez, pueden ser:

- Materiales. Pintar una casa.
- Inmateriales. Pagar una hipoteca o defenderse en un juicio.

Respecto de las mejoras, el propietario fiduciario se encuentra en la
siguiente situacin:

a) Necesarias:

1) Ordinarias: De conservacin y cultivo: Corresponden al fiduciario
que goza de los frutos. (Arts. 754 - 795). Principio general obvio.

2) Extraordinarias: (Art. 756). Son de cargo del fiduciario
pero tiene derecho a reembolso en las condiciones especiales
sealadas en la norma.

b) No necesarias:

No tiene derecho el fiduciario a exigir reembolso.

Pero puede llevrseles - como el usufructuario o el poseedor
vencido en la reivindicacin - sin detrimento de la cosa (no hay

211
norma expresa en fideicomiso).

4) Restitucin: Si la condicin falla, se extingue el fideicomiso (art. 763, N
5); pero si se cumple, debe restituirse la cosa al fideicomisario.

En ese momento, el fiduciario debe indemnizar al fideicomisario los
deterioros causados por su culpa (Art. 758).

Si el que debe indemnizaciones es el fideicomisario, el fiduciario tiene
derecho de retencin, por aplicacin del Art. 800 sobre usufructo.

Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del fidu-
ciario:

1) Tenedor fiduciario: Conforme al art. 749, si se ordena conservar
los frutos para el fideicomisario, el tenedor fiduciario tendr las
facultades de curador de bienes y podr ejecutar slo actos de
simple administracin.

2) Clusula de goce arbitrario de la propiedad: (Art. 760, inciso
1): liberacin de la culpa leve (puede cambiar el destino de la
cosa: Ej.: arrancar una via).

3) Clusula de libre disposicin: (Art. 760, inciso 2) (fideicomiso
de residuo): El fideicomisario slo recibir lo que quede a la poca
de la restitucin

291. Derechos del Fideicomisario:

a) Derechos:

El fideicomisario, mientras no se cumpla la condicin, tiene tan slo una
mera expectativa: (Art. 761).

Pero como acreedor condicional, que tiene un germen de derecho, puede
realizar ciertos actos:

a) Puede vender su expectativa (Art. 1.813)

b) Puede impetrar medidas conservativas (Art. 761); entre ellas,
que el fiduciario rinda caucin segn el art. 755).

c) Derecho de ser odo si el fiduciario deseare gravar (Art. 757).

d) Derecho a reclamar la cosa cumplida la condicin.


212
e) Cobrar perjuicios (Art. 758, inciso 2)

292. Obligaciones del Fideicomisario:

Reembolsar las expensas necesarias extraordinarias. (Art. 756).

293. Extincin del fideicomiso. (Art. 763):

a) Por restitucin.

b) Por la resolucin del derecho del constituyente. (Vgr: sentencia de nulidad
de su ttulo que da accin reivindicatoria contra el fiduciario).

c) Por destruccin total de la cosa sobre la cual se ha constituido.

d) Por renuncia del fideicomisario antes de la restitucin.

e) Por fallar a la condicin o no haberse cumplido en el tiempo.

f) Por confusin de las calidades de propietario fiduciario nico y
fideicomisario nico.

294. USUFRUCTO

En el caso del fideicomiso, se trata de un derecho de dominio ntegro y absoluto
que de manos del fiduciario pasa al fideicomisario. Se trata, adems, de una
institucin esencialmente condicional.

El usufructo, en cambio, constituye una DESMEMBRACION del dominio, ya que
los derechos de uso y goce, que son parte de l, pertenecen a un tercero, como
derecho real.

Y decimos como derecho real, porque si los derechos a goce de un tercero slo
emanan de un derecho personal, habr solo arrendamiento y no usufructo.

Definicin: "Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo a conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo si la cosa
no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero o
de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Cuando recae en cosas fungibles, se llama cuasi-usufructo.

Personas y derechos que se distinguen en el usufructo: (Art. 765)

Nudo propietario
Usufructuario.

213

El usufructuario es un mero tenedor de la cosa. (Arts. 714 - 725).
Sin embargo, ES DUEO DE SU DERECHO REAL DE USUFRUCTO (Art. 583) y
por eso puede reivindicarlo conforme al Art. 891.

295. Caractersticas:

1) Es un derecho real (Arts. 577 - 764).

2) Es un derecho de goce.

3) Es un derecho limitado y limitativo del dominio.

4) Es un ttulo de mera tenencia.

5) Tiene duracin limitada, hasta la consolidacin (Art. 765, inciso 2).

6) Es un derecho sujeto a plazo. (Art. 770).

7) Es intransmisible por causa de muerte el derecho del usufructuario (Art.
773, inciso 2). Ello, porque su derecho necesariamente se va a extinguir
en un plazo predeterminado o a su muerte.

El derecho del nudo propietario es distinto, ya que se transmite (Art. 773,
inciso 1). Es el dueo, nudo; pero dueo.

296. Cosas sobre las que puede constituirse:

Conforme al art. 765, puede constituirse sobre cosas fungibles y no fungibles, lo
que da lugar al usufructo propiamente tal, y al cuasi-usufructo.

En efecto, tratndose de cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo
absoluto de la cosa y pesa sobre l la obligacin de restituir otro tanto de las
cosas fungibles o su valor.

Diferencias entre el usufructo y el cuasi-usufructo.

- El usufructo es un derecho real; en el cuasi-usufructo surge un
derecho personal (del nudo propietario a exigir la devolucin de otras
tantas cosas fungibles dadas en usufructo, o su valor).

- El usufructo es un ttulo de mera tenencia para el usufructuario; el cuasi-
usufructuario se hace dueo de la cosa, esto es, constituye un ttulo
traslaticio de dominio.

El usufructuario es obligado a restituir la misma cosa; no el cuasi-

214
usufructuario.

El usufructo recae sobre especies o cuerpos ciertos; el cuasi-usufructo
sobre gneros.

- En el usufructo, el riesgo de la cosa es el nudo propietario; en el cuasi-
usufructo del usufructuario.

297. Cuasi-usufructo y mutuo.

Mutuo: De acuerdo al art. 2.196, es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
Diferencias:

- Cuasi-usufructo puede constituirse por ley, testamento o contrato; el
mutuo es siempre un contrato;

- Cuasi-usufructuario est obligado a rendir caucin de restitucin; no
as el mutuario;

- Cuasi-usufructuario, debe levantar inventario;

298. Cmo puede constituirse el usufructo?:

Por ley o voluntariamente a ttulo gratuito u oneroso, entre vivos o por
causa de muerte.

299. Usufructo legal:

El art. 810 se refiere a dos casos de usufructo legal: a) Del padre o madre
sobre los bienes del hijo sometido a patria potestad, y b) El del marido sobre
los bienes de la mujer, bajo sociedad conyugal. Hay autores que agregan el de
los poseedores provisorios en caso de muerte presunta.

a) El padre o la madre que ejerce patria potestad, tiene el usufructo de
aquellos bienes del hijo que forman parte del peculio adventicio ordinario,
que dentro de los bienes del hijo es la regla general. No lo tiene sobre el
peculio profesional ni el adventicio extraordinario.

Grandes diferencias con el usufructo voluntario

- No es derecho real, por lo que no tiene derecho de persecucin.

- No es embargable.


215
- No es obligado el padre ni a inventario ni a caucin.

b) Algo semejante sucede con el derecho de usufructo del marido respecto
de los bienes de su mujer

c) En el caso del poseedor provisorio, es, en el hecho un derecho de
propiedad sujeto a la condicin resolutoria de que aparezca el
desaparecido y no un usufructo.
300. Usufructo voluntario:

Entre vivos A ttulo gratuito
A ttulo oneroso

Por causa de muerte

301. Entre vivos:

Puede constituirse por un ttulo gratuito como donacin.

O por un ttulo oneroso: como la compraventa.

302. Requisitos:

a) Si recae en cosa mueble, basta el consentimiento (consensual) y no
requiere de formalidad alguna.

b) Si recae sobre inmuebles, es solemne y no vale sino se otorga por
instrumento pblico (Art. 767).

Qu rol juega la inscripcin del ttulo constitutivo?

Para algunos es solemnidad: Para otros, es tradicin del derecho real.

Qu sucedera si fuera solemnidad? Cundo habr que inscribirlo? En qu
plazo? Su posterior inscripcin no estara ratificando un acto nulo?

- No es solemnidad. Es tradicin del derecho real.

Por causa de muerte: En el testamento.

Puede ganarse por prescripcin: Art. 2.498: Se gana por prescripcin el
dominio de los bienes corporales races o muebles que estn en el comercio
urbano y se han posedo con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados.

216

Dos ejemplos:

Cuando el que constituye el usufructo no era el dueo de la cosa y el usufructuario
estaba en posesin del usufructo; o cuando el usufructuario no era legalmente tal,
ejem.: si es constituido por un testamento que es posteriormente revocado y el
legatario estaba ya en posesin de su derecho, se podr adquirir el derecho por
prescripcin.

Plazo 2 o 5, o 10 aos, segn el caso

Usufructo constituido por sentencia

Si dos o ms personas fuesen coasignatarios de un predio, podr el partidor con
el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.

No es en realidad la sentencia la que constituye el usufructo, sino que hay
acuerdo de las partes.

303. Limitaciones que impone la ley en la constitucin de usufructos:

a) Est prohibido constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos
(art. 769, inciso 1).

Es sucesivo cuando se constituye para que goce una persona en pos de
otra.

Alternativo, cuando se constituye en favor de ms de una persona para
que lo gocen sucesivamente con el cargo de volver al primero en un plazo
y as sucesivamente. A y B: A, por dos das, B por dos aos y pasa a A.

Sancin si se constituye: No es la nulidad sino que lo previsto en el Art.
769, inciso 2. Los usufructuarios posteriores se considerarn como
sustitutos para el caso de faltar los anteriores al diferirse el primer
usufructo.

b) Se prohbe constituir bajo condicin o plazo suspensivo (art. 768).

Creo que lo que no vale es el usufructo; no el plazo o la condicin.

Exep.: Inciso 2 del Art. 768.

304. Duracin del usufructo:

Es de la esencia del usufructo la existencia de un plazo (Art. 765, inciso 2).

217

Dicho plazo ser fijado por el constituyente; si nada se dice, es por la vida del
usufructuario o 30 aos si es persona jurdica (art. 770).

Puede agregarse una condicin llamada a cumplirse antes del plazo (art. 771),
caso en cual, si se verifica la condicin antes del vencimiento del plazo, se
produce la consolidacin.

El usufructo, aunque se constituya por un plazo superior, jams puede durar
ms all de la vida del usufructuario, ya que conforme al Art. 773, inciso 2
es intransmisible.

305. Derechos del usufructuario:

1) Derecho de uso y goce:

En tal virtud:

a) Derecho a percibir todos los frutos naturales, an los pendientes al
tiempo de deferirse el usufructo (Art. 781, inciso 1. No se ve porque no
va a ser aplicable a los bienes muebles).

Tambin, los frutos civiles (art. 790).

b) Art. 782: Goza de las servidumbres activas.

c) Incluso tiene derecho a algunos productos:

- Tratndose de arboladas: Art. 783.

- Minas y Canteras: Art. 784.
(En actual laboreo)

- Ganados y rebaos:

Hay que distinguir si se constituy el usufructo sobre los animales
considerados individualmente (art. 787) o colectivamente (arts. 789 y 788).

d) Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777, inciso final).

Siempre el usufructuario puede reclamar la administracin.

e) Derecho de arrendar el usufructo (srtd. 793 y 794).

f) Derecho de enajenar el usufructo: (art.793)


218
"Ceder a cualquier ttulo" (pero no transmitir por causa de muerte.

Qu es lo que cede: El derecho real o el derecho a gozar de la cosa?

Tiene importancia para saber si el cesionario puede hipotecar el usufructo.

Pareciera que no, dado el tenor del Art. 793, inciso 2 y Art. 794, inciso 2.
Hay jurisprudencia en este sentido.

g) Derecho a hipotecar el usufructo: (2.418). La hipoteca no podr tener lugar
sino sobre los bienes races que se posean en propiedad o usufructo o
sobre las naves.

El derecho del acreedor, no es a recibir los frutos, sino ha hacer enajenar
el usufructo, sin perjuicio del derecho de embargar los frutos.

h) Derecho a enajenar la cosa si es cuasi-usufructo.

i) Derecho legal de retencin (art. 800).

j) Accin reivindicatoria y posesorias (art. 891)
(art. 916)

306. Obligaciones del usufructuario:

Para estudiar las obligaciones del usufructuario, hay que analizarlas en los
diferentes momentos en que se pueden dar.

a) Anterior al goce
b) Durante el usufructo.
c) Terminado el usufructo

a) Anteriores al goce de la cosa fructuaria:

Art. 775, inciso 1: Prestar caucin suficiente de conservacin y restitucin
e inventario solemne a su costa.

1) Inventario solemne. (arts. 858 y siguientes del CPC).

Es el que se levanta o hace ante Ministro de Fe previa orden
judicial.

Hay casos en que no hay tal obligacin:

- Padre o madre
- Marido

219
- Si el constituyente o nudo propietario lo ha exonerado
(Art. 775, inciso 2).

Dado el tenor del Art. 775,2; se discute si se puede exonerar de
la obligacin de inventario. Me parece que s por su carcter de
norma de derecho privado.

2) Caucin de conservacin y restitucin:

No se aplica en los siguientes casos

- Padre o madre
- Marido
- Exonerado
- El donante que se reserva el derecho de usufructo.

Qu sucede mientras tanto? Art. 776 - 777.

3) Obligacin de respetar los arriendos: (Art. 792).

4) Obligacin de recibir la cosa en el estado que se encuentra (Art.
774).

b) Durante la vigencia:

1) Gozar la cosa sin alterar su forma y substancia (art. 764).

2) Gozar de la cosa como buen padre de familia y segn la natu-
raleza de las cosas (art. 787).

3) Pagar las cargas fructuarias:

- Expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795).

- Cargas peridicas (art. 796).

- Impuestos peridicos

- Pagar intereses corrientes por las refacciones mayores
(definidas en el art. 798) que haga el nudo propietario (art.
797).

- Contribuir a las deudas hereditarias o testamentarias, (Art.
1.368).

Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos

220
a una persona y la de nuda propiedad a otra, el propietario y el
usufructuario se considerarn como una sola persona para la distribucin
de las cargas hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa
fructuaria.

c) Despus de su extincin:

Restituir (Art. 764 - 787).

En el cuasi-usufructo: A restituir otras tantas cosas del mismo gnero y
calidad o a pagar su valor. Obligacin alternativa de eleccin del deudor
(Art. 1.500, inciso 2 de acuerdo al cual en las obligaciones alternativas la
eleccin de la prestacin debida es del deudor).

307. DERECHO DEL PROPIETARIO

1) Enajenar la nuda propiedad (art. 773, inciso 1 y 779, inciso 3).

2) Hipotecar la nuda propiedad (art. 2.418).

3) Puede transmitirla por causa de muerte (arts. 773 - 779).

4) Derecho a los frutos pendientes al tiempo de la restitucin o consolidacin.

5) Derecho a ser indemnizado (arts. 764 - 787).

El usufructo responde de las prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa.

6) Derechos a los intereses corrientes por las refacciones (art. 797).

7) Derecho al tesoro (art. 786).

8) Derecho a pedir trmino del usufructo por falta grave, daos o deterioros
considerables (art. 809).

El usufructo termina por sentencia del juez que a instancia del propietario
lo declara extinguido por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones
en materia grave por haber causado daos o deterioros considerables ala
cosa fructuaria.

9) Derecho a ejercer acciones reivindicatorias y posesorias.

10) Derecho a ejercer la accin personal en caso del cuasi usufructo.



221

308. OBLIGACIONES NUDO PROPIETARIO.

Pago expensas extraordinarias mayores (Art. 797).

Situacin de las voluptuarias.

Derecho a indemnizarlas para quedarse con ellas (Art. 801).

309. Extincin del usufructo:

El usufructo se extingue por:
a) Llegada del da o el evento de la condicin (art. 804, inciso 1).

b) Por muerte del usufructuario (art. 806, inciso 3). La muerte siempre es
causal de extincin del usufructo.

c) Renuncia del usufructuario (art. 806 final).

e) Prescripcin adquisitiva de otro (art. 806, inciso 5).

f) Destruccin de la cosa (art. 807, inciso 1).

g) Resolucin del derecho del constituyente

h) Consolidacin del usufructo de la nuda propiedad

i) Sentencia judicial.

- Caso de la finca inundada: Art. 808 prima sobre Art. 653.

Si una heredad fructuaria es inundada y se retiran despus las aguas, revivir el
usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.

Al ser una norma especial, prima sobre el principio general del art. 653, no
importando que la inundacin dure por cinco aos.

No queda claro qu sucede con el nudo propietario en caso de inundaciones que
duren ms de cinco aos.

El dueo de las heredades contiguas, pasa a ser el dueo de terreno que ha sido
inundado por ms de cinco aos?

310. DIFERENCIAS ENTRE USUFRUCTO Y FIDEICOMISO

A) En cuanto a la naturaleza

222

Usufructo

a) Institucin a plazo


Condicional

b) Coexisten dos derechos Uno slo

c) Restitucin se produce
fatalmente.
Es incierta

B) En cuanto a su constitucin

a) Sobre cualquier tipo de
bienes, incluso fungibles
Universalidad de la herencia o cuota
de ella o especie o cierto.

C) En cuanto a sus efectos

a) Inventario y caucin Inventario y caucin slo si el Juez lo
ordena

b) Embargable por los
acreedores
El fideicomiso es inembargable de
manos del fiduciario.

c) Usufructo es intransmitible Propiedad fiduciaria es transmisible.

D) En cuanto a su terminacin.

Termina por la muerte del
usufructuario


No termina por la muerte del
propietario fiduciario quien transmite
su derecho.

Puede terminar por sentencia Jams



301. Derechos de uso y habitacin:

Def. Art. 811: El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin.

Partes: Propietarios.


223
Constitucin: De la misma manera que el usufructo.

No estn obligados a rendir caucin, pero s a faccionar inventario.

302. Extincin de los derechos de uso y habitacin:

- Se determina por el ttulo que lo constituye (art. 814);

- A falta de determinacin, se limita a las necesidades personales del
usuario o habitados. Dentro de las necesidades personales se
comprenden las de su familia (art. 815), a los sirvientes necesarios para la
familia, las personas que vivan con el usuario o habilitados y las personas
a quienes se deben alimentos. No comprende las necesidades de su
trabajo (art. 816), salvo que por su naturaleza o uso ordinario aparezca
destinada a dicho uso.

Responsabilidad: En el uso de los objetos comprendidos en su derecho de
uso o habitacin, el usuario o habitante deben emplear el cuidado propio de un
buen padre de familia, obligado a concurrir a expensas ordinarias de conservacin
u cultivo a prorrata de su beneficio (excepto inciso final art. 818).

Son derechos intransmisibles e intransferibles.

No pueden transmitirse a herederos.

No pueden cederse a ningn ttulo.

No pueden prestarse.

No pueden arrendarse.

Tampoco pueden arrendar, prestar o enajenar los objetos sobre los cuales recae
su derecho.

Pueden disponer de los frutos que les corresponde consumir en sus necesidades
personales.



303. SERVIDUMBRES PREDIALES

Hay determinados predios que carecen de determinadas caractersticas o ventajas
materiales que los hagan adecuados para su uso y goce.

Por conveniencia social, la ley permite que, con el concurso de otros inmuebles,
se superen esos inconvenientes, contemplando, al efecto, la constitucin de las

224
servidumbres prediales.

Estas constituyen una limitacin sobre una propiedad en beneficio de una
propiedad ajena.

Art. 820 las define como un gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de
otro predio de distinto dueo.

Por qu predial? Razn histrica porque en cierta poca del Derecho Romano
existan las servidumbres que englobaban dos tipos:

- Personales: De una propiedad en favor de una persona como el
usufructo, uso y habitacin.

- Prediales: De un predio en favor de otro predio.

- A la Revolucin Francesa repugn la nomenclatura de "servidumbre
personal", dejando slo la predial.

- La servidumbre, es siempre un gravamen sobre un predio en favor, no de
una persona, sino de otro predio de distinto dueo.

Y no de una persona en favor de un predio, sino de predio a predio,
principio que la doctrina conoce como "predialidad de las servidumbres".

Concepto de predio: Conforme al Art. 568, es sinnimo de heredad y es
propiamente un inmueble por naturaleza.

De esta manera no se comprende, en el concepto de predio, los inmuebles por
destinacin. Sin embargo, la Corte Suprema ha declarado que la servidumbre
puede afectara inmuebles por destinacin. Jurisprudencia contraria tiene la Corte
de Santiago.

La jurisprudencia francesa, incluso, ha dicho que los rboles (por adherencia) no
pueden ser objeto de servidumbres.

304. Naturaleza del gravamen:

Consiste en el deber del dueo - sea quin sea - del predio sirviente de tolerar
que el dueo (Derecho real) del predio dominante, sea quin sea realice ciertos
actos de uso y goce, o de abstenerse de realizar ciertos actos propios del dominio.

No pueden consistir en conductas de hacer que recaigan sobre el propietario del
predio sirviente.



225
305. Supuestos de la relacin de servidumbre:

La existencia de dos predios, de distinto dueo y que entre ambos exista la
posibilidad de la comunicacin de la utilidad.

- Dos predios:

Predio dominante - predio sirviente. (Art. 821)

- De distinto dueo:

As, no hay servidumbre sobre dos o ms predios del mismo dueo.

- El que sean vecinos no es requisito, pero s que exista la posibilidad
de comunicar el sirviente al dominante la utilidad de que carece el
primero.

306. Caracteres jurdicos:

- Derecho real
- Derecho inmueble
- Derecho accesorio - Accesorio a la propiedad inmueble (Art. 825).
- Derecho perpetuo
- Derecho indivisible - No puede adquirirse, ejercerse o perderse por
partes.

307. Clasificacin:

a) Positivas : Obligacin del dueo de dejar hacer (art. 823).

Negativas : (Art. 823) Abstencin del dueo de ejecutar ciertos
actos.

b) Aparentes : Las que estn continuamente a la vista (art. 824 las
define).

Inaparentes : Las que no se conocen por una seal anterior.

c) Continuas : Las que se ejercen o pueden ejercer continuamente
sin necesidad de un hecho actual del hombre (art.
822 las define).


Discontinuas : Las que se ejercen a intervalos y suponen un hecho
actual del hombre.


226
Continuas aparentes = Acueducto abierto
Continuas inaparentes = Acueducto subterrneo
Discontinua aparente = Trnsito por camino o senda
Discontinuas inaparentes = Trnsito sin seal externa

Tiene importancia para saber cmo se constituyen; para saber cmo se
adquieren por prescripcin y cul es el plazo de extincin por no uso.

d) Naturales: Provienen de la natural situacin de los lugares
Legales: Impuestas por la ley
Voluntarias: Constituidas por un hecho del hombre

308. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

Principio general del art. 884: Es el ttulo de la servidumbre o la posesin de ella
durante el lapso requerido, que determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente.

Pero en todo caso, hay ciertas reglas generales establecidas por la ley:

1) Art. 828: Derecho a los medios necesarios para ejercerla;
2) Art. 829: Ejecutar las obras indispensables para ejercerla;
3) Art. 830: Inalterabilidad de la servidumbre por decisin
unilateral del dueo del predio sirviente.

309. DISTINTAS CLASES DE SERVIDUMBRE.

Servidumbres naturales: Estn impuestas por la naturaleza y existiran aunque
la ley no las reconociera.

Una sola:

Art. 833: Libre descendimiento y escurrimiento de las aguas.

Comprende las aguas lluvias, vertientes, esteros.

Esta materia est tambin reglamentada en el Cdigo de Aguas.

Servidumbres legales: (art. 839)

a) Uso de las riberas para pesca y
navegacin y las establecidas en el
Cdigo de Aguas
A) De inters pblico:
b) Dems establecidas por Reglamentos
u ordenanzas especiales

227
(administrativas).

B) De inters privado:

a) Demarcacin; b) cerramiento; c) medianera; d) trnsito; e)
acueducto, luz y vista.


a) Demarcacin (art. 842):

Es un conjunto de operaciones que tienen por objeto fijar la lnea de
separacin de dos predios colindantes de distinto dueo por medio de
signos materiales.

Comprende dos fases:

a.1) Una jurdica, que es determinar o fijar la lnea separativa de
limitacin.

a.2) Una material: El amojonamiento tendiente a sealar en el suelo por
medio de signos esa delimitacin o por medio de hitos o mojones.

Puede realizarse amigablemente por los vecinos o ser judicialmente
impuesta.

La doctrina le niega el carcter de servidumbre porque no existe el
gravamen sobre un predio en favor de otro predio. As lo ha dicho la
Corte Suprema.

Pothier sostena que constitua una obligacin que emana de un "cuasi
contrato de vecindad".

Es, en realidad, una de las facultades materiales de dominio.

Se ha conceptualizado como "servidumbre" porque tiene un carcter real:
una accin real que se dirige no en contra de una persona que ha
contrado una obligacin correlativa, sino contra quin sea el propietario
vecino.

Es importante diferenciar con claridad cuando procede la accin real de
demarcacin y cundo la reivindicatoria.

En la prctica, muchas veces se confunde y se pretende ejercitar la accin
de demarcacin - que es un juicio de rpida tramitacin, para obtener los
resultados de una reivindicacin de terrenos. La jurisprudencia ha sido muy
cuidadosa y clara estableciendo la diferencia.

228

La Corte Suprema ha dicho que, cuando el terreno disputado no est en
posesin material de alguien como seor y dueo, la accin es de
demarcacin. En caso contrario, la accin procedente es la reivindicatoria.

La accin de demarcacin es imprescriptible y tiene carcter de accin
declarativa y por su propia naturaleza, esta servidumbre es imprescriptible.
Siempre el dueo tiene derecho a la demarcacin.

b) Cerramiento: (Arts. 844 - 845 - 846):

Al igual que en la demarcacin, no hay realmente servidumbre y se trata de
relaciones jurdicas que provienen de la vecindad. Al igual que los
cerramientos, es imprescriptible.


c) Medianera. (arts. 851 al 859):

El cerramiento se llama divisorio desde que divide por sus deslindes dos o
ms predios. El cerramiento divisorio es privativo si el cerramiento
pertenece a uno de los vecinos; y medianero si pertenece a ambos.

La medianera es, en consecuencia, el hecho de pertenecer a los
dueos de ambos predios el cerramiento.

Cul es la naturaleza jurdica de la medianera?

Nuestro Cdigo la califica de servidumbre porque los dueos de los predios
separados por el cerramiento estn recprocamente sujetos a las
obligaciones que el art. 851 establece.

Otros estiman que es una relacin jurdica derivada de la vecindad.

Otros, los ms modernos, una copropiedad forzada reglamentada por la
ley.

Condiciones de existencia:

a) Que el cerramiento se construya sobre el deslinde.

b) Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes.
As ser "medianera".

Cmo se adquiere esa medianera.

Como toda propiedad, por un modo originario o derivativo.

229


Originario: Por la construccin a expensas comunes y por prescripcin.

Derivativo: Tradicin y sucesin por causa de muerte.

Lo normal ser que se construya a expensas comunes.

Si sobre el deslinde el propietario hace un cierre privativo, la denominada
servidumbre de medianera otorga al vecino el derecho de hacerla
medianera mediante los pagos correspondientes. (Art. 854).

Prueba de medianera:

Directa : Ttulo y prescripcin (Art. 882, inciso 2).

Indirecta: Presunciones. (Arts. 852 - 853, inciso 1 y 853, inciso 2)

Derechos de los colindantes sobre cerca comn.

1) Art. 855: Servirse de la pared medianera para apoyar en ella
construcciones;


2) Art. 857: Elevar la pared medianera

Obligaciones recprocas.

1) Art. 858, inciso 1: Expensas de construccin y conservacin, de
todos a prorrata;

2) Art. 858, inciso 2: Abandonar su derecho de
medianera, siempre y cuando no consista en una pared
que sostenga un edificio suyo.

rboles medianeros: (Art. 859): Son tambin medianeros y puede
pedir que se derriben si causan perjuicios.

d) Servidumbre de trnsito. (art. 848):

Es el derecho que tiene el dueo de un predio que se encuentre destituido
de toda comunicacin con el camino pblico, por la interposicin de otros
predios, para exigir paso por alguno de stos, cuando fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando la
indemnizacin correspondiente.


230
Caractersticas:

La servidumbre legal de trnsito es:

1) Discontinua, pues para ejercerse se necesita un hecho actual de
hombre;

2) Es positiva porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer
algo al dueo del predio dominante.

3) Aparente o inaparente segn existan o no seales externas para
su ejercicio.

Como puede adquirirse:

Siendo discontinua, slo en virtud de un ttulo (art. 882). Jams por
prescripcin.

Requisitos para que proceda:

1) Predio dominante debe carecer de toda comunicacin con el camino
pblico.
Cuestin de hecho que la jurisprudencia analiza segn condiciones
concretas.
2) Debe ser la servidumbre indispensable.
3) Pagar la correspondiente indemnizacin.

Derecho del dueo del predio sirviente para pedir exoneracin (art.
849).

Divisin de un predio, quedando uso sin comunicacin (art. 850).

Advertencia: No debe confundirse la servidumbre legal de trnsito con la
servidumbre voluntaria de trnsito. Esta ltima, de conformidad con el
art. 883, inciso 2, podra constituirse por el ttulo "destinacin de padre de
familia" (art. 881) si se establece el trnsito por un camino o calle entre dos
porciones de terreno de un mismo dueo que despus se enajenan a
personas distintas. En tal caso, ese servicio (trnsito por camino o calle) se
entender transformado en servidumbre de trnsito voluntaria que deja de
ser discontinua ya que se tratara no de un trnsito que slo existe en la
medida que haya una "accin actual del hombre", sino, se tratara de un
terreno naturalmente destinado al trnsito no susceptible, en trminos
generales, de otro destino.

e) Servidumbre de luz y vista:


231
No son verdaderas servidumbres y lo que la ley establece son normas de
cmo y dnde pueden abrirse ventanas o tener balcones, miradores o
azoteas. Ms bien son limitaciones al derecho de propiedad impuestos por
la vecindad.

En todo caso, lo que se pretende es dar luz a un espacio cualquiera
cerrado y techado y no dar vista sobre el predio vecino.

Dnde y cmo pueden abrirse ventanas o troneras?
Arts. 874 y 878.

1) Si la pared est a ms de 3 metros de distancia de la lnea
divisoria, libremente.

2) Si est a menos de 3 o es privativa, puede el dueo abrir, pero:

a) Guarnecida.
b) La parte inferior a lo menos, a 3 metros.

3) Si es medianera, consentimiento del dueo.

Caractersticas si es servidumbre:

a) Negativa, prohibicin de abrir ventanas en forma diferente.
b) Aparente
c) Continua

f) Acueducto:

Es a la que est sujeta toda propiedad en favor de otra heredad que
carezca de agua para el cultivo, servicio domstico o industrial.

Consiste en que pueden conducirse las aguas.

Sujeta a las reglas del Cdigo de Aguas.

No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Esta es una servidumbre
natural. Puede ser, tambin, voluntaria.

310. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Art. 831: Las que se constituyen por un hecho de hombre. No hay limitacin
(art. 880, inciso 1). Pueden libremente convenirse las que se quiera.

Como se constituyen:


232
- Ttulo
- Destinacin del padre de familia
- Prescripcin
- Sentencia.

1) Ttulo: Testamento o contrato.

Cules pueden constituirse?. Todas (art. 882, inciso 1)

Capacidad: Normas generales.

Requisitos del ttulo: Ventas y donacin requiere de escritura pblica.

Si el ttulo no requiere de escritura pblica (Ej. aporte en sociedad civil) la
servidumbre tampoco lo requiere.

El ttulo puede suplirse por el reconocimiento del dueo (Art. 883, inciso
1).

La tradicin siempre requiere de escritura pblica (art. 698), que puede
serla misma del ttulo u otra diferente. No es un ttulo que deba inscribirse.
S es bueno hacerlo para darle oponibilidad a terceros

2) Destinacin del padre de familia:

Tiene lugar si el dueo de un predio establece un servicio continuo y
aparente a favor de otro predio que le pertenece y enajena despus uno
de ellos o pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir el
mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos predios, a
menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o particin se
establezca expresamente lo contrario (art. 881).

Requisitos:

1) Que los dos predios actualmente separados hayan sido del mismo dueo.

Puede tratarse de dos partes del mismo predio que se separan.

2) Que el servicio lo haya establecido el dueo.

3) Servicio continuo y aparente.

4) Que pasen a ser de distintos dueos.

Caso especial del art. 885 N 3.


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5) Que no haya establecido expresamente otra cosa.

3) Prescripcin:

Las continuas y aparentes (art. 88, inciso 2).

5 aos tanto regular como irregular.

4) Sentencia: Art. 880, inciso 2: El partidor.

Un solo caso: Art. 1.337 N 5.

Norma especial del art. 888: Se pueden adquirir y perder por prescripcin
"un modo particular de ejercer la servidumbre".

Se gana el modo por prescripcin de 5 aos (art. 882 en relacin con
arts. 885 y 888).

Se pierde el modo en 3 aos (Art. 885 N 5).

Extincin: Art. 885