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1 Introduo
O tema da judicializao das polticas pblicas e do ativismo judicial j
ganhou bastante espao na discusso doutrinria do Direito Pblico brasileiro;
atualmente, talvez o tema mais tratado nos meios de comunicao jurdica. o
propsito deste trabalho uma melhor organizao das principais ideias e dos
argumentos mais usados em favor de e contra uma maior interveno dos tribunais
na prestao das polticas pblicas no Brasil contemporneo, sobretudo para
facilitar o acesso de estudantes do Direito ao assunto to complexo.
Na ltima dcada observou-se no Brasil um crescente interesse por estudos
acadmicos sobre as polticas pblicas que afetam cada vez mais a vida cotidiana
do cidado. Elas consomem grande parte do dinheiro pago pelo contribuinte para
organizar burocracias e mercados, regular comportamentos e, sobretudo, para
prestar servios e distribuir benefcios populao. Mais: a prpria legitimidade do
Estado moderno est intimamente conectada crescente e contnua satisfao das
necessidades da sociedade, que somente pode ser alcanada mediante a realizao
de polticas pblicas por parte do Poder Pblico.
Especialmente num pas perifrico como o Brasil, faz-se imprescindvel o
protagonismo do Estado na realizao de medidas para resgatar as promessas no
cumpridas da modernidade (Boaventura Santos), mormente nas reas de combate
excluso social, na reduo das desigualdades, defesa do meio ambiente etc. A
Carta de 1988 estabeleceu um ntido dever jurdico da Administrao Pblica em
todos os nveis estatais de formular e implementar polticas pblicas para tornar
efetivos os direitos fundamentais individuais e coletivos.
1
Neste ponto, a linguagem
do texto constitucional insofismvel (art. 1, III e IV, CF).
2
Para os fins de nossa abordagem, uma poltica pblica representa um
conjunto articulado de aes, decises e incentivos que buscam alterar uma
realidade em resposta a demandas e interesses envolvidos.
3
Os atores mais
Doutor em Direito pela Freie Universitt de Berlim; Professor Associado de Direito
Ambiental e Constitucional (Graduao e Mestrado) e Diretor da Faculdade de Direito de
Alagoas (FDA-UFAL); colaborador do PPGD da Faculdade de Direito do Recife (UFPE);
pesquisador bolsista do CNPq (nvel 1); representante nacional da rea do Direito junto ao
CA do CNPq (2010-13); consultor da CAPES.
1
OHLWEILER, Leonel P. Polticas pblicas e controle jurisdicional: uma anlise hermenutica
luz do Estado de Direito. In: SARLET, Ingo; TIMM, Luciano (orgs.). Direitos
fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 326s., 332.
2
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir
uma sociedade livre, justa e solidria; (...) III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; (...).
3
RODRIGUES, Marta M. Assumpo. Polticas pblicas. So Paulo: Publifolha, 2010, p. 29,
34, 46, 52.
importantes nesse processo de deciso so as instituies pblicas: governos,
parlamentos, o Judicirio, Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico.
notrio que, no caso do Brasil, as dificuldades na aplicao das normas
sobre sade, educao, meio ambiente, etc. decorrem tambm de antigos
problemas do desempenho dos rgos pblicos, como a falta de vontade poltica, o
clientelismo, a corrupo, deficincia da preparao profissional e do
aparelhamento tcnico, bem como a falta de estratgias e programas adequados de
implementao legal. Da mesma maneira, bvio que na arena de definio e
execuo das polticas pblicas sempre haver presses de grupos de interesse,
barganhas partidrias e troca de favores, ameaas e coaes, medidas de gerao
de consenso, de persuaso etc.
Entretanto, no pretendemos desenvolver aqui uma anlise dos papis e do
desempenho dos diferentes agentes polticos que costumam influenciar as decises
sobre polticas pblicas (policy-makers) e os seus principais motivos, sejam eles
econmicos, burocrticos, psicolgicos etc. Tambm no entraremos em detalhes
sobre as diferentes etapas no processo de realizao de polticas pblicas
(preparao, agenda setting, formulao, implementao, monitoramento e
avaliao).
Estas polticas no devem ser vistas como assuntos propriamente polticos
no sentido de resultantes de discusses e deliberaes majoritrias de rgos
representativos (politics), mas como conjuntos de atuao governamental em
determinados setores da Administrao (policies).
4
Exemplos de polticas pblicas
que j foram objeto de controle judicial so as privatizaes de empresas estatais
no final dos anos 90, o Plano Real e as reformas nas reas agrria, previdenciria,
tributria e administrativa, onde realmente houve interferncias dos tribunais que
levaram, at mesmo, ao questionamento de sua legitimidade. A Constituio
brasileira, contudo, contm vrios indicativos relacionados a polticas pblicas
setoriais.
5
evidente que o recente avano terico no mbito dos direitos sociais no
se dirige aos julgadores mal intencionados ou de formao profissional precria,
mas ao contingente de juzes competentes que tm vontade de levar a srio a
efetiva aplicao das normas constitucionais, porm se sentem de mos
amarradas, visto que boa parte da doutrina nacional, at hoje, no lhes assiste no
momento de enfrentar dogmas ultrapassados que impedem o tratamento adequado
dos casos concretos.
2 A efetivao dos direitos fundamentais: reivindicaes individuais e
aes coletivas entre deliberao democrtica e interferncia judicial
4
No cabe aqui entrar na discusso sobre o significado histrico e atual dos conceitos
bsicos da Teoria do Estado e Cincia Poltica, como poltica, poder, estado, governo,
democracia, sociedade, cidadania, pluralismo etc., j que o nosso objetivo especfico e
exige aprofundamentos pontuais; vide a respeito, BOBBIO, Norberto. Dicionrio de
poltica. Braslia: UnB, 1998.
5
Polticas de tributao e oramento (arts. 145-169), de segurana pblica (art. 144),
poltica urbana (art. 182), agrcola e da reforma agrria (arts. 184-191), polticas
econmicas (arts. 170-181) e do sistema financeiro nacional (art. 192), polticas da
seguridade social, inclusive a sade (arts. 194-204), polticas da educao, cultura e
desporto (arts. 205-217), polticas de cincia e tecnologia (arts. arts. 218-219), da
comunicao social (arts. 220-224), do meio ambiente (art. 225), da famlia, criana,
adolescente e idoso (arts. 226-230) e dos povos indgenas (arts. 231-232); cf. OHLWEILER,
Leonel. Ob. cit., p. 336.
O tema do controle judicial das polticas pblicas est diretamente
relacionado pergunta sobre as possibilidades, formas e instrumentos disponveis
para garantir a eficcia dos direitos fundamentais numa sociedade dividida,
desigual e conflituosa. sabido que o grande problema das polticas sociais e de
proteo ambiental no Brasil reside, sobretudo, na omisso (parcial ou total) dos
rgos pblicos responsveis, que no desenvolvem atividades eficientes de
fiscalizao ou deixam de fornecer bens e servios em favor da populao, o que
contraria os respectivos deveres do poder estatal sacramentados no texto
constitucional.
Na realidade brasileira, a fragmentao de interesses, a estratificao
social, a diferenciao cultural, regional e ideolgica, provocam uma verdadeira
`crise de racionalidade do modelo jurdico calcado na soberania da maioria.
6
Por
essa e outras razes, uma parte cada vez maior das demandas polticas e sociais
no atendidas em nvel dos parlamentos e dos rgos administrativos acaba
desaguando no Poder Judicirio, especialmente na forma de aes civis pblicas.
Nestes casos, o Terceiro Poder, a princpio, no invade a seara dos outros, mas
simplesmente os controla, de forma legtima e expressamente prevista pela ordem
jurdica. Tais intervenes pontuais no afetam, por si, o equilbrio institucional
entre os Poderes.
7
A crescente constitucionalizao da ordem jurdica, isto , a invaso das
normas da Lei Maior nos diferentes setores do Direito (Civil, Penal, Administrativo
etc.), leva inexoravelmente judicializao de assuntos que antes eram
considerados polticos e, por isso, apenas dependentes de decises legislativas.
8
O
crescente carter principiolgico e retrico das normas do Direito torna o Judicirio,
cada vez mais, o portador dos grandes sentidos normativos.
9
Nesse cenrio, h
quem alegue que a prpria vagueza do contedo dos direitos fundamentais teria
aberto as portas para decises pouco racionais dos tribunais, de acordo com as
preferncias pessoais dos juzes, cujo protagonismo estaria substituindo cada vez
mais as decises parlamentares. No concordamos com essa viso e mostraremos
que a grande maioria das decises judiciais, nesse contexto, tem objetivos
diferentes daqueles que caracterizam as deliberaes dos corpos legislativos.
Na verdade, os direitos fundamentais constituem pr-comprometimentos da
prpria soberania popular cuja efetiva realizao exige um dilogo permanente
entre os Poderes. Eles retiram determinadas questes do processo poltico,
colocando-as acima das decises da maioria parlamentar e da vontade dos
governos. A imperfeio da justiciabilidade e garantia efetiva
dos direitos sociais se
deve, sobretudo, falta de uma prtica institucional e cultural de sua
interpretao.
10
Alm disso, ainda que j exista no Brasil de hoje uma dogmtica
constitucional relativamente bem desenvolvida em torno dos direitos fundamentais
sociais prestacionais, ainda so esparsas as conexes tericas com o instrumental
6
Cf. CAMPILONGO, Celso. Direito e democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 53s.
7
Cf. FONTES, Paulo G. Guedes. A ao civil pblica e o princpio da separao dos poderes:
estudo analtico de suas possibilidades e limites. In: MILAR, dis (coord.). A ao civil
pblica aps 20 anos: efetividade e desafios.. So Paulo: RT, 2005, p. 472ss.
8
Fala-se da ubiqidade constitucional (Daniel Sarmento) ou at da
panjusfundamentalizao (Casalta Nabais).
9
ADEODATO, Joo Maurcio. Adeus separao dos poderes? Chegando tese do realismo
jurdico. In: FEITOSA, Enoque et alii. O Direito como atividade judicial. Recife: Bagao,
2009, p. 40.
10
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites de
justiciabilidade. In: SILVA, Virglio A. da (org.). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 168ss., 210ss. No entanto, no objeto deste estudo uma discusso
crtica sobre o estado da arte da hermenutica constitucional no Brasil.
administrativo necessrio sua efetiva realizao, que somente funciona atravs
de polticas pblicas.
11
A Carta brasileira de 1988 contm vrias imposies no sentido de que
sejam desenvolvidas polticas pblicas nas diferentes reas sociais, alm de
estabelecer diretrizes e parmetros que devem norte-las. importante lembrar,
contudo, que os diferentes direitos fundamentais no apresentam o mesmo nvel de
fora normativa, seno diversos graus de eficcia (jurdica) e de efetividade
(social). Alguns direitos (sade, educao, da criana e do adolescente, do idoso,
ao meio ambiente) sofreram uma regulamentao especfica, como direitos de
todos e deveres do Estado (arts. 196, 205, 225, 227, 230), acompanhados por uma
regulamentao pormenorizada referente prestao destes servios sociais
bsicos. Outros direitos sociais mencionados no art. 6 CF (trabalho, moradia,
cultura, lazer) no passaram por uma densificao constitucional semelhante e
dependem mais de uma concretizao por parte dos rgos governamentais.
Neste contexto, o conceito do mnimo existencial ajuda para transformar
parte dos direitos fundamentais em direitos subjetivos plenamente tutelveis, j
que maior a legitimidade para um controle mais reforado das polticas pblicas
que se relacionam com os direitos ligados ao conceito de mnimo existencial.
Impende frisar, porm, que a vinculao dos governos e da Administrao Pblicas
pelas normas constitucionais no pode ser restrita s reas onde deve ser
preservado apenas um padro mnimo de servios pblicos para garantir uma
existncia digna do cidado.
12
J a definio racional do contorno material de um
mnimo existencial extremamente difcil.
13
Ao mesmo tempo, o avano doutrinrio
em relao ao referido conceito importante para conferir maior efetividade a
direitos subjetivos reflexos s respectivas polticas pblicas.
14
Hoje, inconteste que os direitos sociais da Carta de 1988 tambm podem
gerar posies subjetivas individuais. O notrio exemplo dos remdios obtidos por
liminares dos tribunais brasileiros em defesa da vida de determinadas pessoas um
problema bastante discutido na atualidade, visto que os altos gastos pblicos
provocados por tais decises tm dificultado ou at inviabilizado a realizao de
outras benfeitorias e melhoramentos dos servios de sade pblica em vrios
Estados e Municpios. de lembrar, contudo, que essas aes envolvem apenas
indiretamente o controle de polticas pblicas, uma vez que se trata da proteo de
direitos subjetivos reflexos aos programas estatais, o que torna o seu controle
judicial bem mais fcil.
15
Essas aes individuais normalmente procedem em virtude da proximidade
do julgador com a parte postulante, da menor repercusso oramentria da deciso
individual, da evidncia das consequncias negativas irreversveis no caso da
negao da tutela e da possibilidade da soluo do conflito sem maior interferncia
na atividade administrativa.
16
Entretanto, boa parte das crticas contra o
11
BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado constitucional. Belo Horizonte:
Frum, 2007, p. 186s., 266.
12
SARLET, Ingo W.; FIGUEIREDO, Mariana F. Reserva do possvel, mnimo existencial e
direito sade: algumas aproximaes. Direitos Fundamentais & Justia, n. 1, Porto
Alegre, out./dez. 2007, p. 183s.
13
Cf. BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 247ss.
14
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas:
parmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008, p. 23, 147, 151s.
15
Cf. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 86s., 106.
16
BARROS, Marcus A. de Freitas. Ob. cit., p. 169.
deferimento dessas aes procede.
17
A soluo adequada do problema passa por
uma restrio da concesso individual de remdios no previstos nas listas
aprovadas pelo Ministrio da Sade,
18
na limitao deste direito a pessoas carentes
(hipossuficientes) e na concentrao das intervenes do Terceiro Poder, a partir de
aes coletivas que tenham por objeto melhorias gerais nos servios do SUS.
19
Alm disso, vrios Estados, seguindo a Recomendao n 31 do Conselho
Nacional de Justia (CNJ), de 30.3.2010,
20
instituram unidades de apoio tcnico,
com a finalidade de coibir possiveis abusos e racionalizar o atendimento das
demandas judiciais na rea da sade.
21
A restrio do direito sade do cidado
aos medicamentos e tratamentos previstos nos Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS foi pronunciada, recentemente, pelo Pleno do Supremo
Tribunal Federal: Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria
ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento
mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir
que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for
comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa
concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a
prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser
fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo,
comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
22
No entanto, no se deve perder de vista que as aes coletivas sobretudo
as aes civis pblicas que so instauradas na rea da sade e da educao
enfrentam dificuldades muito maiores (ex.: melhorar a organizao de um hospital
pblico ou de uma escola). Na verdade, a tutela coletiva dos direitos sociais ainda
enfrenta muita resistncia por parte dos juzes brasileiros, que no aceitam valer-se
do raciocnio tpico das aes individuais, cientes de que devem prevalecer nas
17
Vide SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio e direitos
fundamentais. Curitiba: Juru, 2011, p. 75ss.
18
Portaria n 2.981, de 26.11.2009, sobre os componentes especializados da assistncia
farmacutica. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/portaria_gm_2981_3439_ceaf.pdf>.
Acesso: 1.9.2012.
19
Lus Roberto Barroso, na sua funo de Procurador do Estado do Rio de Janeiro, emitiu um
parecer bastante discutido na comunidade jurdica, que trata dos limites das decises
judiciais no mbito da sade pblica; cf. Da falta de efetividade judicializao
excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros.
2008. Disponvel em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf. (Acesso: nov.
2012.)
20
O CNJ instituiu tambm, atravs da Resoluo n. 107, de 6.4.2010, o Frum de
Monitoramento das demandas judiciais relacionadas ao direito sade, ao qual cabe
elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeioamento de
procedimentos, o reforo efetividade dos processos judiciais e preveno de novos
conflitos (art. 1).
21
Em 2011, foi criado em Pernambuco o Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade (NATS),
por convnio firmado entre o Tribunal de Justia e a Secretaria Estadual de Sade, com o fim
de prestar apoio tcnico nas aes judiciais que visam a compelir o Estado ao fornecimento
de medicamentos, exames, tratamentos e insumos para a sade. O NATS deve subsidiar os
magistrados mediante emisso de pareceres sobre a eficcia e segurana de medicamentos,
a adequao de opes teraputicas j oferecidas pelo Poder Pblico, a relao custo-
benefcio, alternativas de tratamento, a distribuio de remdios na rede pblica etc.
22
STF - SL 47 AgR/PE, Tribunal pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.3.2010 (fl. 26).
aes coletivas os argumentos ligados justia distributiva e aos critrios polticos
na definio das polticas pblicas e programas governamentais.
23
Ao mesmo tempo, resta claro que, no ordenamento jurdico brasileiro, as
aes judiciais no devem se limitar aos casos em que existe um direito subjetivo
pblico individual prestao de cunho social. Os direitos sociais consagrados na
Constituio no representam apenas interesses juridicamente protegidos,
24
mas
verdadeiros direitos de titularidade transindividual (coletiva e difusa), que coexiste
com a individual, tendo o legislador previsto todo um arcabouo processual
diferenciado para a sua efetivao em juzo. Ao mesmo tempo, seria um erro
querer dissolver a titularidade individual dos direitos sociais numa dimenso
coletiva, visto que figuras como o mnimo existencial, baseado na dignidade
humana, somente podem ser concebidos em relao a pessoas, no a
coletividades.
25
3 Controle de polticas pblicas, de normas ou de atos administrativos?
Como j foi frisado, uma poltica pblica representa o conjunto organizado
de normas e medidas tendentes realizao de determinado(s) objetivo(s) e
unificadas por sua finalidade.
26
Ela consiste numa conduta da Administrao Pblica
voltada consecuo de um programa ou metas previstos nas normas
constitucionais e leis ordinrias, que vo alm de atos meramente polticos ou de
governo. So meios de planejamento para a execuo de servios pblicos
especficos nos diferentes setores, materializando-se em normas, programas,
diretrizes, dispositivos oramentrios, licitaes, contratos e atos administrativos
em geral.
27
Uma poltica pblica pode ser definida como programa ou quadro de ao
governamental, um conjunto de medidas coordenadas cujo fim movimentar a
mquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pblica ou, na
tica dos juristas, concretizar um direito. Isso inclui tambm a coordenao e o
incentivo de atividades privadas. importante frisar, contudo, que nem tudo que a
lei chama de poltica poltica pblica; sua exteriorizao no possui um padro
jurdico uniforme e claramente apreensvel pelo sistema jurdico.
28
As polticas pblicas no devem ser confundidas com os direitos sociais que
esto na sua base. Bucci adverte que nem mesmo as medidas concretas de
implementao do direito se pode qualificar automaticamente de poltica pblica.
Segundo ela, os arranjos institucionais complexos considerados como polticas
pblicas so conformados pelo Direito, embora no reduzveis a ele, o que significa
23
MELLO, Cludio Ari. Os direitos fundamentais sociais e o conceito de direito subjetivo. O
mesmo (coord.). Os desafios dos direitos sociais. Revista do Ministrio Pblico do Rio
Grande do Sul, n. 56, Porto Alegre, set./dez. 2005, p. 133.
24
APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru,
2005, p. 84ss.
25
Cf. SARLET, Ingo. A titularidade simultaneamente individual e transindividual dos direitos
sociais analisada luz do exemplo do direito proteo e promoo da sade. Direitos
Fundamentais & Justia, n. 10, Porto Alegre, jan./mar. 2010, p. 216ss.
26
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas
pblicas. In: MELLO, Celso A. Bandeira de (org.). Direito Administrativo e
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 353s.
27
Cf. MOREIRA, Joo Batista. Direito Administrativo: da rigidez autoritria
flexibilidade democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 266ss.
28
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: a mesma (org.).
Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 14,
22s, 31, 46s.
que a poltica pblica no configura uma categoria jurdica. Seu estudo deve,
portanto, estar relacionado tambm aos aspectos econmicos, polticos e
institucionais.
29
Ao mesmo tempo, deve ser reconhecido que a exteriorizao de
uma poltica pblica est muito distante de um padro jurdico uniforme e
claramente apreensvel pelo sistema jurdico, o que levanta dvidas quanto
vinculatividade dos seus instrumentos e sua justiciabilidade no caso concreto.
30
Num Estado Democrtico de Direito, o planejamento, a execuo e o
financiamento de polticas pblicas devem ser formatados por meio de normas
jurdicas, o que serve, inclusive, para possibilitar um controle jurdico-social dos
atos e das omisses relacionadas a elas. Por isso, a afirmao de que o aspecto
gerencial de governo nas sociedades modernas teria levado a uma mudana do
clssico governo pelo Direito (government by law) para um governo por
polticas (government by policies) no expressa um contraponto, j que as
polticas pblicas encontram o seu fundamento e as modalidades de sua
implementao necessariamente fixados em normas legais. A expresso, contudo,
serve para direcionar a ateno s formas administrativas de realizao dos
respectivos servios pelos gestores pblicos e privados.
Os referidos suportes legais das polticas pblicas podem estar positivados
em normas constitucionais (federais e estaduais), em leis ordinrias ou mesmo
infralegais (decretos, resolues, portarias) nos trs nveis federativos, mas
tambm em instrumentos consensuais como convnios e consrcios (art. 241 CF)
ou em contratos com o setor privado (v.g., concesses de servios pblicos).
31
Isso
significa que as polticas pblicas so capazes de vincular no apenas rgos
estatais, mas tambm agentes econmicos, entidades da sociedade civil organizada
(Terceiro Setor) e pessoas particulares.
32
A promulgao das respectivas normas
no significa um fim em si, mas o comeo de obrigaes a serem adimplidas,
condutas a serem postas em prtica.
33
Assim, polticas pblicas se instalam numa
zona cinzenta entre a Poltica, a Constituio e o Direito.
As normas que estabelecem incentivos entre os diferentes nveis federativos,
condicionando o repasse de verbas a requisitos mnimos, tambm so bastante
utilizadas para promover a implementao de polticas pblicas nos diversos nveis
da Administrao Pblica.
34
Seja lembrado tambm que as polticas pblicas so
concretizadas, acima de tudo, mediante servios pblicos, imprescindveis para a
realizao dos respectivos direitos fundamentais. Assim, polticas e servios so
conceitos inseparveis, cujo significado est intimamente conectado.
35
Muitas vezes, fala-se de uma pretensa interferncia do Judicirio em
polticas pblicas onde, na verdade, h apenas o controle de atos administrativos
29
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. In: FORTINI, C.; ESTEVES, J.; DIAS, M. (orgs.). Polticas pblicas: possibilidades
e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 254ss.
30
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 257.
31
BUCCI, Maria Paula Dallari. Ob. cit., p. 11, 37ss., 44; AITH, Fernando. Polticas pblicas de
Estado e de governo. In: BUCCI, Maria Paula D. Polticas pblicas. Ob. cit., p. 233s.
32
MASSA-ARZABE, Patrcia H. Dimenso jurdica das polticas pblicas. In: BUCCI, Maria
Paula D. Ob. cit., p. 58; DERANI, Cristiane. Poltica pblica e a norma jurdica. In: BUCCI,
Maria Paula. D. Ob. cit., p. 137.
33
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial
das chamadas polticas pblicas. In: MILAR, dis (coord.). Ao civil pblica: Lei
7.347/85 - 15 anos. So Paulo: RT, 2001, p. 734.
34
SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse pblico. In: o mesmo. Processo
civil e interesse pblico. So Paulo: RT, 2003, p. 61.
35
BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula D. Ob. cit.,
p. 151; MASSA-ARZABE, Patrcia. Ob. cit., p. 55.
ou da constitucionalidade de certas normas, que envolve uma sindicncia
estritamente jurdica, exercido mediante verificao da aplicao correta das
normas legais incidentes pelos rgos competentes (ex.: licenciamento ambiental
de um empreendimento industrial ou turstico).
Em outros casos, o controle de atos e normas individuais exercido pelos
tribunais capaz de lhes deixar escapar o controle do conjunto, isto , da poltica
pblica em que estes se inserem e cuja validade possui, em certa medida,
independncia em relao aos efeitos de cada ato especfico.
36
Entretanto, o
controle judicial de uma poltica pblica atinge somente a validade das normas e
dos atos especficos que a compem. A possvel ilegalidade ou inconstitucionalidade
da poltica pblica no a afeta como um todo, mas atinge os textos normativos
que dela emanam ou sobre as aes que ela inspira.
37
Nos casos em que um juiz chamado para analisar se h comportamento
indevido ou omisso (total ou parcial) do Poder Pblico na prestao de um servio
ou no fornecimento de um bem, importante saber se a sua deciso tem o condo
de interferir em uma poltica pblica j estabelecida, seja diretamente ou por
reflexo. Essa questo, contudo, no ser, necessariamente, prejudicial em relao
lide. Onde existir uma verdadeira poltica pblica, o Judicirio apenas obrigado a
levar em considerao as consequncias de seu veredito e medir com cautela os
efeitos financeiros de sua deciso. A mera tangncia de uma policy estatal pela
sentena judicial no torna esta, por si, invivel ou invasora de espao alheio.
4 Argumentao jurdica e argumentao poltica na interpretao dos
direitos sociais
O conceito da poltica pblica tambm compartilha com as noes do ato
poltico e do mrito administrativo a presuno de que se trata do exerccio de um
juzo de convenincia e oportunidade inerente s funes do Legislativo e, mais
ainda, do Executivo. O exerccio do referido juzo tem como parmetro as normas
constitucionais e ordinrias. A m atuao ou omisso do governo percebida
como modalidade de conduta desviante e sujeita correo pelo Judicirio. Nesse
controle, a indeterminao dos termos e institutos jurdicos de referncia no
prejudica a racionalidade do discurso decisrio em que devem ser baseadas as
respectivas decises.
38
Lourido dos Santos demonstra que a efetiva prestao das polticas sociais
no representa uma questo meramente poltica, pois afeta diretamente o
exerccio dos direitos fundamentais dos cidados. Muitas vezes, entretanto,
polticas pblicas expressam-se sob a aparncia de ato poltico, sendo estes
noes imbricadas, de difcil delimitao. O prprio termo ato poltico possui
ampla acepo, mas utilizado sem maior rigor conceitual. Assim, o Supremo
Tribunal Federal j passou a considerar vrios atos que durante muito tempo
considerava polticos (ex.: expulso de estrangeiro), como administrativos e,
portanto, passveis de controle judicial atravs do exerccio de um juzo no
meramente formal ou procedimental, mas valorativo. Alm disso, sofreu mudanas
a linha do STF que segue o princpio do legislador negativo, consectrio do
36
SANTOS, Maria Lourido dos. Interpretao constitucional no controle judicial das
polticas pblicas. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2006, p. 68, 70, 84s., 94ss.
37
DERANI, Cristiane. Ob. cit., p. 131-142, p. 137. A opinio contrria, manifestada por
Comparato (ob. cit., p. 353s.), no logrou xito na doutrina e jurisprudncia; difcil
imaginar uma poltica pblica promovida por um ente estatal cujos atos e normas individuais
seriam legais, cujo conjunto, porm, deve ser considerado ilegal (inconstitucional). Principal
alvo desta crtica (de 1997) foi a poltica econmica do ento Governo FHC.
38
SANTOS, Maria Lourido dos. Ob. cit., p. 123, 127, 140s., 152, 183.
princpio da correo funcional, isto , de no se permitir a funo de legislador
positivo, que inova o sistema jurdico.
39
Assim, a natureza poltica, tpica dos assuntos regulamentados pelas normas
constitucionais, no impede os tribunais de examinar uma questo, ainda que seja
preciso uma reviso de escolhas e decises adotadas pelo legislador e pelo
administrador. Isto porque, muitas vezes, por trs da natureza poltica, est sendo
violado um direito fundamental ou um princpio essencial para as prprias bases
institucionais do sistema constitucional.
40
De qualquer maneira, o intrprete do Direito sempre precisar invocar um
dispositivo normativo para fundamentar a ordenao de medidas protetivas ou
prestadoras. A questo decisiva a configurao concreta dos textos legais a
serem aplicados ao caso: se houver uso de conceitos vagos ou se a norma tiver
carter principiolgico, normalmente restar ao intrprete um espao maior de
valorao dos fatos para enquadramento na hiptese legal; quando uma norma-
regra empregar conceitos relativamente determinados (ou melhor: determinveis
perante o caso), a margem de liberdade para decidir ser menos abrangente.
41
O carter poltico de muitas decises (especialmente no mbito da ao civil
pblica) no deve ser colocado em uma falsa oposio ao carter jurdico das
decises judiciais em geral. A prpria distino entre Direito e Poltica no contexto
de um ato estatal encontra sua base em Kelsen, para quem a escolha do intrprete
entre diferentes opes decisrias possveis, que no ultrapassam dos limites
(sobretudo gramaticais) da moldura legal, sempre poltica.
42
evidente que
essa moldura (ou quadro) de uma norma principiolgica quase sempre ser mais
ampla do que a referente a uma norma formulada como regra condicional
(se/ento), o que concede maior espao de deciso para o aplicador da respectiva
lei.
Entretanto, o mero fato do embasamento de uma sentena em normas
constitucionais no a torna, automaticamente, poltica, visto que decises com base
em polticas constitucionais sempre devem ser pautadas por valores, princpios e
regras contidos no ordenamento jurdico.
43
Na grande maioria dos casos sero
aplicveis tambm leis-regras ordinrias em cuja hiptese normativa os fatos
concretos tero de ser enquadrados. Acontece que muitas dessas normas contm
conceitos jurdicos indeterminados ou concedem espaos discricionrios para
escolha da melhor soluo de determinados conflitos de interesses. O nmero ainda
reduzido de precedentes no mbito dos litgios sobre polticas pblicas tambm
causa certa insegurana e imprevisibilidade dos resultados.
Por isso, a palavra poltico, nesse contexto, no possui conotao poltico-
partidria ou decisionista; antes exprime o simples fato de que a predeterminao
da deciso judicial pelos termos utilizados nas leis incidentes costuma ser
relativamente reduzida, abrindo espaos discricionrios. Neste contexto, a diferena
entre Direito e Poltica no parece ser qualitativa, mas gradual-quantitativa. Em
ambas as esferas h uma ordenao ligada a valores e desdobrada em
preceitos;
44
a deciso poltica, normalmente, se situa em momento anterior
39
Ob. cit., p. 97, 107s., 110s., 114, 118.
40
Cf. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 2004, p.
259.
41
Vide KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e controle judicial no
mbito dos interesses difusos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
42
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito vol. 2. Coimbra: Armnio Amado, 1962, p. 292.
43
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 270s.
44
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
257.
jurdica, uma vez que ela envolve a discusso organizada sobre diferentes valores
(socioeconmicos, ticos, culturais etc.) relacionados a determinado problema e,
em seguida, uma escolha entre eles. Entretanto, isso no significa que o ato
interpretativo de uma norma jurdica seja sua estrutura mais prxima do modelo
de um princpio ou de uma regra no poder envolver tambm opes
valorativas.
Vale lembrar tambm que a Cincia Poltica investiga, atravs do emprego
dos mtodos qualitativos e quantitativos de pesquisa social emprica, o Estado em
ao, focalizando-o nas suas atividades que pertencem ao espao discricionrio de
seus rgos (mbito do permitido). Diferentemente, atribui-se cincia do Direito a
funo de analisar o Estado parado na sua constituio normativa, o que envolve
a abordagem da ao estatal apenas na medida em que esta juridicamente
obrigatria ou proibida, sendo o procedimento metodolgico o axiomtico-dedutivo
e compreensivo-hermenutico. H quem assimile ao conceito do poltico at algo
dinmico-irracional; ao contrrio do Direito, normalmente visto como esttico-
racional.
45
Apesar do inegvel perigo de uma mixagem metodologicamente pouco
adequada de argumentos jurdicos e polticos, que certamente partem de diferentes
critrios de fundamentao racional e legitimao, a separao rgida da teoria
luhmanniana entre Direito e Poltica como dois sistemas operativamente
fechados, dotados de diferentes funes, codificaes e programas,
46
pouco ajuda
para colocar as coisas no devido lugar. Enquanto na deciso poltica o Direito
positivado serve mais de moldura dentro da qual as posies devem ser justificadas
com argumentos, a deciso jurdica encontra o seu fundamento mais diretamente
nas normas do Direito positivo, sobretudo nas regras. Alm disso, o discurso
jurdico visa mais ao controle do que criao e tende a dar maior valor tradio
do que inovao, a qual caracterstica do discurso poltico.
47
possvel tambm chamar de polticos os julgados que expressamente
levem em considerao os efeitos da deciso junto populao. Essa situao,
contudo, no significa que o juiz ao julgar uma lide que envolva interesses difusos
sempre poderia ponderar livremente interesses, valores, bens e efeitos sociais a
seu bel-prazer. A ponderao, hoje, considerada um instrumento legtimo de
interpretao jurdica, que deve seguir determinadas regras (ou mximas), como a
razoabilidade e a proporcionalidade.
Por fim, impende frisar que o fato de que os juzes desenvolvam uma
atividade de fortes implicaes polticas o preo que o Estado de Direito teve de
pagar pela supremacia da sua Constituio, pela sua primazia hierrquica e sua
vinculatividade.
48
5 Criticas ao ativismo judicial: teorias procedimentalistas e democracia
deliberativa
A intensidade do ativismo judicial num pas varia em cada rea poltico-
administrativa, de acordo com as possibilidades e os limites postos pela
45
BECKER, Martin; ZIMMERLING, Ruth. Einleitung. In: os mesmos (eds.). Politik und
Recht. Politische Vierteljahresschrift (PVS) Sonderheft 36/2006, Wiesbaden, p. 12s.
LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p.
46
417ss.
47
Cf. EBERL, Matthias. Verfassung und Richterspruch. Berlin: De Gruyter Recht, 2006, p.
444, 466s.
48
PALU, Oswaldo L. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: RT, 2004,
p. 307.
Constituio e pelas leis ordinrias. As crticas contra a atuao expansiva do
Judicirio tm por objeto original o controle (abstrato) de constitucionalidade das
leis, que na grande maioria dos pases democrticos est concentrado em tribunais
ou cortes constitucionais especiais. Entretanto, elas tambm podem ser
direcionadas contra um controle mais intenso dos tribunais comuns em relao a
normas e atos administrativos e, consequentemente, polticas pblicas , uma
vez que o sistema brasileiro permite a todos os magistrados o controle
constitucional difuso de normas e atos emitidos pelos rgos do Poder Pblico.
Um dos argumentos doutrinrios mais utilizados neste contexto o pretenso
perigo inerente a um Judicirio ativista, que usurparia as funes dos outros
Poderes da Repblica. Muitos temem que juzes despreparados, uma vez
legitimados para interferir mais intensamente na vida poltico-social do Pas,
venham a abusar deste poder e imiscuir-se em assuntos estritamente
administrativos, educacionais, urbanstico-ambientais, poltico-partidrios etc.,
como j teria acontecido com frequncia nos ltimos tempos.
49
A expresso ativismo judicial surgiu nos EUA na primeira metade do sculo
XX, quando a Suprema Corte deste pas anulou vrios atos legislativos e executivos
federais e estaduais, alegando violao da liberdade econmica.
Independentemente da configurao e avaliao do termo na sua origem, h quem
alegue que este ativismo, hoje, manifesta-se, sobretudo, atravs de decises que
reconhecem direitos a benefcios positivos sem um debate democrtico anterior
sobre a incluso destes direitos em normas legais, o que levaria substituio dos
rgos politicamente responsveis pelos tribunais, mormente no que diz respeito
utilizao das verbas pblicas.
50
Nesse sentido, o juiz seria ativista somente nos
casos em que no houvesse uma positivao do respectivo direito que fundamenta
a vantagem.
Outros entendem, de forma mais genrica, que o prprio ativismo reside na
intromisso do Judicirio na esfera poltica e administrativa, sem indicao de
efetivos vcios de legalidade.
51
Ele seria, portanto, uma invaso na seara de
competncias dos outros poderes, sem a necessidade que o magistrado crie um
direito, no expressamente previsto pelo ordenamento. O contraponto do ativismo
representa a chamada autorrestrio (self-restraint) judicial, que assinala a
tendncia dos tribunais de respeitar ao mximo os atos legislativos e executivos,
corrigindo-os apenas em casos de desconformidade com as regras
49
No II Congresso Mundial de Direito Processual, realizado no Recife em meados de 2005,
ficamos estarrecidos com os aplausos frenticos quando fizemos simples referncia ao
fenmeno de decises polticas proferidas por juizes, que a platia entendeu como crtica.
No entanto, a nossa defesa de um maior controle das polticas pblicas pelo Judicirio no
provocou sinais de aprovao. Isto mostra que grande parte dos jovens da classe mdia alta
no Nordeste brasileiro, que busca um diploma jurdico e j possui algumas noes da Carta
de 1988, no v problema nenhum em condenar a pretensa interferncia do Judicirio na
vida poltica do Pas, sem que haja por outro lado qualquer questionamento da evidente
e onipresente omisso do Poder Pblico como um todo (inclusive dos tribunais) em relao
efetivao dos direitos sociais para grande parte da populao excluda dos servios bsicos
(educao, sade, segurana, alimentao, moradia etc.), cujos integrantes encheram o
estacionamento do Centro de Convenes de Olinda: jovens sem dentes, sem formao
escolar e sem futuro profissional, que (ainda) seguem o caminho legal da oferta de pequenos
servios (poucos desejados).
50
Cf. ARANGO, Rodolfo. Direitos fundamentais sociais, justia constitucional e democracia.
In: MELLO, C. Ari. Os desafios dos direitos sociais. Rev. do Ministrio Pblico do RS, n.
56, set./dez. 2005, p. 90.
51
CARVALHO FILHO, Jos dos S. Polticas pblicas e pretenses judiciais determinadas. In:
FORTINI, C.; ESTEVES, J.; FONSECA, M. Polticas pblicas: possibilidades e limites.
Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 120s.
procedimentais.
52
Todavia, no objeto deste trabalho a discusso se o STF
deveria manter uma atitude de maior deferncia em relao s leis cuja
constitucionalidade ele julga.
53
Faz sentido, neste contexto, distinguir entre um ativismo forte e um
ativismo moderado do Judicirio, havendo quase unanimidade quanto ao fato de
que o primeiro deve ser evitado e combatido. J o segundo se manifesta numa
interpretao extensiva da Constituio, que concede ao Judicirio um papel mais
proativo na concretizao de seus valores e fins, o que leva, simultaneamente, a
uma maior interferncia nos espaos de atuao dos outros dois poderes. Neste
ativismo positivo, o juiz segue a racionalidade jurdica orientada realizao dos
bens tutelados pelo ordenamento jurdico, ainda que ele adote uma interpretao
extensiva de normas constitucionais principiolgicas, sobretudo constitucionais.
54
bvio, contudo, que sempre h o risco de que o juiz se mostre propenso a substituir
as valoraes constitucionais do legislador ordinrio pelas suas prprias.
55
Uma importante forma do ativismo a imposio de condutas ou
abstenes ao Poder Pblico em matria de polticas pblicas.
56
Perante a ordem
jurdica brasileira, o ativismo relacionado a polticas pblicas deve ser considerado,
na grande maioria dos casos, moderado. No h nesses casos nenhum tipo de
dificuldade contramajoritria, uma vez que a obrigao de agir foi assentada
claramente nas normas jurdicas constitucionais e/ou ordinrias.
57
O fato de que um
prefeito ou governador no queira construir uma creche, um asilo, uma estao de
tratamento de esgoto, uma priso-albergue, contratar agentes de sade ou
aumentar o efetivo policial, evitando gastos nessas reas, no torna a respectiva
imposio judiciria contramajoritria.
Neste sentido pronunciou-se o Min. Celso de Mello, no discurso proferido na
posse do Min. Gilmar Mendes na presidncia do STF, em abril de 2008: Nem se
censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente
porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo
do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito,
inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica,
muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente
omisso dos poderes pblicos.
Boa parte dos cticos em relao ao aumento do poder judicial se declara
adepta de teorias procedimentalistas da Constituio, que alegam ser o texto da Lei
Maior ser apenas instrumento formal de demarcao para os espaos das
instituies e desenho dos instrumentos da participao poltica, dentro dos quais
se deve desenvolver o embate plural das ideias polticas concorrentes. Essa linha
52
Vide BARBOZA, Estefnia M. de Queiroz; KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e
controle judicial de polticas pblicas. Revista DireitoGV, n. 15, So Paulo, jan./jun. 2012,
p. 67ss.
53
Sobre o tema vide VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista DireitoGV, n. 8,
jul./dez. 2008, p. 446ss.
54
TEIXEIRA, Anderson V. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade, jurdica e deciso
poltica. Revista DireitoGV, n. 15, So Paulo, jan./jun. 2012, p. 47s.
55
Todavia, no este o caso no mbito do controle das polticas pblicas de cunho social,
uma vez que os respectivos direitos e deveres j esto extensivamente regulamentos pela
Constituio de 1988.
56
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In:
COUTINHO, J.; FRAGALE FILHO, R.; LOBO, R. (orgs.). Constituio & ativismo judicial:
limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen
Jri, 2011, p. 278.
57
Apud FRAGALE FILHO, Roberto. Ativismo judicial e sujeitos coletivos: a ao das
associaes de magistrados. In: COUTINHO, J.; FRAGALE FILHO, R.; LOBO, R. (orgs.). Ob.
cit., p. 360.
valoriza os direitos fundamentais diretamente relacionados liberdade de formao
e do exerccio da opinio poltica das pessoas (voto, reunio, associao, acesso a
informao, manifestao da opinio, liberdade da imprensa etc.), enfatizando a
importncia dos procedimentos formais de deciso especialmente das eleies.
Referncia comum das vertentes procedimentalistas a obra de Jrgen
Habermas. De forma bastante simplificada, pode-se dizer que o filsofo alemo
defende que a sociedade civil de um pas deve se organizar livremente e, mediante
um processo de comunicao dialgica dos seus integrantes no chamado espao
pblico, garantir a realizao efetiva dos direitos fundamentais. Nessa viso, os
rgos do aparato estatal inclusive os tribunais , a princpio, no devem
interferir neste processo de conscientizao poltica, para no atrapalhar o
amadurecimento da prpria sociedade.
58
Essa corrente considera a teoria da Constituio dirigente e a sua
correspondente concepo material de legitimidade incapaz de dar respostas
convincentes s expectativas plurais existentes nas sociedades contemporneas.
Nessa viso, a deliberao pblica deve perseguir o consenso, mediante justificao
pblica das decises perante os demais participantes da comunidade poltica. Do
carter dialgico do processo formador da vontade pblica resulta que a validade
dos contedos normativos est sujeita possibilidade de estes serem defendidos
argumentativamente no espao pblico.
59
No centro estaria a discusso entre os
integrantes de uma comunidade, com o fim do aperfeioamento moral e intelectual
dos indivduos, os quais, refletindo sobre os temas em debate, devem desenvolver
habilidades para dialogar, articular-se e, por fim, tomar decises lastreadas em
argumentos racionais.
Para essa teoria democrtico-deliberativa da Constituio, a concretizao
dos direitos sociais, que depende do uso de recursos pblicos escassos e exige
decises oramentrias, s pode derivar da vontade da maioria poltica. A justia
social deve ser alcanada atravs da atuao do Legislativo e do Executivo, que so
eleitos para tanto e cujas decises refletem a vontade da maioria popular, no
cabendo ao Judicirio a concretizao autnoma e imediata desse projeto, atravs
da formulao e implementao de polticas pblicas. Por isso, h prioridade para o
incremento das condies de funcionamento da democracia, a fim de que o prprio
povo decida melhor.
60
Para Lima, a jurisdio constitucional desfaz o que foi realizado pela vontade
coletiva representada no Poder Legislativo, porquanto a capacidade dialgica dos
tribunais para com as foras polticas e sociais menor do que aquela dos espaos
do Poder Legislativo. Segundo o autor, apenas os especialistas da dogmtica
jurdica possuem acesso ao discurso desenvolvido no processo judicial
constitucional, o que no se constata no mbito do Poder Legislativo. Assim, a
discusso poltica poderia perfeitamente tanto se organizar em ambientes leigos,
como poderia a populao, pela via de participao inclusiva, discernir sobre o que
melhor para si na produo de solues racionais.
61
58
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade 2 vol. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Para Renato Janine Ribeiro (A sociedade contra o
social. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 126), o maior defeito da prosa
habermasiana (...) est em acreditar que ocorra dilogo e democracia quando, na verdade,
est havendo manipulao e ideologia.
59
SOUZA NETO, Cludio P. de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In: o mesmo
et alii. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da Poltica no Direito constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 11, 31s.
60
Ob. cit., p. 1ss., 38, 44s.
61
LIMA, Martnio Mont Alverne B. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da
Democracia Poltica. In: SOUZA NETO, Cludio P. de et alii. Teoria da Constituio. Ob.
cit., p. 225s.
Muito citada, neste contexto, tambm a distino que o filsofo norte-
americano Ronald Dworkin faz entre argumentos de princpio e argumentos de
poltica: enquanto os primeiros se referem a direitos de indivduos ou de grupos e
podem ser utilizados pelo juiz para fundamentar a sua deciso, os ltimos esto
ligados realizao de objetivos sociais coletivos e, por isso, reservados para os
rgos de representao poltica, legitimados pelo voto.
62
Para o jusfilsofo norte-
americano, a formulao das polticas pblicas uma questo sensvel eleio,
devendo ter por base as escolhas da prpria sociedade civil, atravs dos
instrumentos de participao popular, tais como os conselhos deliberativos de
polticas pblicas,
63
o que provoca uma limitao da atividade judicial neste
campo.
Entretanto, no caso brasileiro, as polticas pblicas envolvem diretamente a
realizao de direitos fundamentais sociais consagrados na Constituio federal,
fato que os posiciona no mbito dos argumentos de princpio,
64
os quais no
pensamento dworkiniano esto sujeitos a um maior controle dos tribunais. por
isso que o prprio autor afirma no conseguir imaginar em que argumento se
poderia pensar para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tm mais
probabilidade de serem corretas que decises judiciais.
65
Seja lembrado tambm
que a reviso judicial em relao s polticas pblicas normalmente no se refere
eleio de diferentes opes na formulao da respectiva policy, mas a sua
implementao, isto , aplicao dos atos individuais necessrias para sua
realizao.
No Brasil, ao contrrio da situao jurdica em outros pases, a prpria
Constituio que regula em maior ou menor grau as atividades e os elementos das
polticas pblicas que devem ser implementadas pelo Estado para assegurar a
realizao dos direitos fundamentais sociais. Nesse mbito marcado por um texto
constitucional analtico por excelncia, o instrumento da reviso judicial aparece
com uma naturalidade bem maior do que em pases como os EUA ou a Alemanha,
que possuem constituies sintticas.
66
6 A corrente substancialista (material) da Constituio; a diferena entre
criao e aplicao das normas jurdicas na sociedade democrtica
De maneira diferente da linha procedimentalista, os representantes da teoria
constitucional substancialista entendem os princpios consagrados na Carta Magna
como marcos materiais ou pauta de valores que devem reger a convivncia na
sociedade. Por consequncia, essa corrente aceita um controle judicial mais
abrangente da constitucionalidade das normas e, tambm, das polticas pblicas.
Os direitos fundamentais inseridos no texto constitucional de um pas
normalmente so fruto de uma efetiva mobilizao popular, como aconteceu
62
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
129ss., 139s.
63
APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru,
2005, p. 43.
64
Isto admitido at por parte dos representantes da Escola habermasiana do controle de
constitucionalidade no Brasil, que limitam ao mximo a abrangncia do controle judicial; cf.
CRUZ, lvaro de Souza. Hermenutica constitucional e(m) debate. Belo Horizonte:
Frum, 2007, p. 187.
65
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 26.
66
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no Brasil
uma viso geral. Interesse Pblico, n. 44, Porto Alegre, jul./ago. 2007, p. 38.
durante a ltima Assembleia Nacional Constituinte (1986-88). Essas normas
possuem uma elevada dignidade poltica e democrtica e esto acima das leis
ordinrias votadas de forma rotineira pelos parlamentos, onde prevalece o mero
embate entre elites polticas, muitas vezes desprovido de compromisso tico. Nessa
viso, o Judicirio aparece como o guardio desse grande momento da histria
constitucional brasileira.
67
De qualquer maneira, aprpria consagrao de direitos fundamentais num
texto constitucional diminui os espaos de deliberao democrtica por retirar
determinados assuntos da agenda poltica. Tal medida, contudo, justificada em
face das experincias histricas de permanentes violaes destes direitos por parte
do poder estatal. , portanto, coerente afirmar que os direitos fundamentais
possuem tambm uma dimenso antidemocrtica.
68
Com essa afirmao, contudo, no se defende nenhum tipo de idealismo
moralista; evidente que o Judicirio deve apenas nortear e guiar a democracia,
sem, no entanto, ultrapassar o legislador.
69
Os juzes, apesar de seu preparo
intelectual, no possuem sempre um maior e melhor conhecimento das causas em
disputa. A deciso judicial retira o respectivo assunto da arena democrtica, onde
ela deve ser defendida com argumentos, com o fim de convencer os adversrios.
Vale frisar, contudo, que as decises do STF mais comentadas neste contexto no
se referem implantao de polticas pblicas constitucionalmente previstas, mas
tratam de matrias que o Legislativo deixou de regulamentar apesar de elevada
demanda social (fidelidade partidria, nmero de vereadores nas cmaras, greve
de servidores pblicos, aborto, demarcao de terras indgenas, lei da imprensa).
Nos casos de maior desacordo moral razovel (pesquisa com clulas-tronco, cotas
raciais), o STF, com poucas excees, confirmou a constitucionalidade das leis em
vigor.
70
Na verdade, no h necessidade de uma autorestrio dos tribunais nos
casos que tratam de omisso (total ou parcial) na implementao de polticas
pblicas j definidas pela ordem legal. Os tribunais brasileiros dificilmente tm
tutelado os governos federal, estaduais e municipais em favor de uma prestao
mais efetiva e constitucionalmente adequada dos servios pblicos bsicos. Seria
interessante conhecer a grande massa de decises judiciais que condenam entes
pblicos a manter hospitais e escolas pblicas decentes, criar condies mnimas de
saneamento bsico, construir mais habitaes populares dignas etc.
Nos ltimos anos cada vez mais frequente o deferimento de aes
individuais na rea da sade (tratamento de doenas, medicamentos caros,
prteses) pouco mudou o quadro de timidez judicial na rea social. Trata-se de
uma dinmica jurisprudencial pouco ligada a convices tericas e mudanas de
atitude para com os direitos sociais consagrados nos textos constitucionais. Antes,
67
SOUZA NETO, Cludio P. de. Ob. cit., p. 40; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e
justia distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 203. De forma contrria, h
quem entende que o momento constituinte no neutro, antes pode maquiar interesses
escusos, o que faz com que o resultado, a Constituio, nem sempre o melhor texto que
poderia ter sido feito; cf. SANTOS, Gustavo F.. Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio
e direitos fundamentais. 2011, p. 73.
68
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 446s.
69
LIMA, Martnio MontAlverne B. Idealismo e efetivao constitucional: a impossibilidade
da realizao da Constituio sem a poltica. In: COUTINHO, J. ; LIMA, M. (ORGS.).
Dilogos constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 383s.
70
Cf. TAVARES, Andr R.; BUCK, Pedro. Direitos fundamentais e democracia:
complementaridade/ contrariedade. In: CLVE, C.; SARLET, I.; PAGLIARINI, A. (orgs.).
Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 182ss.; BRANDO,
Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2012, p. 185.
expresso de uma nova rotina da magistratura, que se v obrigada a deferir boa
parte de tais pleitos, j pelo fato de que vrios dos governos atingidos nem se
deixam mais defender em juzo, julgando mais prtico reservar, desde o incio do
exerccio financeiro, uma parte dos recursos destinados sade pblica para
pagamentos em virtude de mandados judiciais.
O modelo da Constituio dirigente trabalha com um conceito material de
legitimidade: a Lei Maior no deve conter apenas normas que fixam limites da
interveno estatal ou normas processuais para a atividade poltica, mas tambm
definir fins e objetivos para o Estado e a sociedade, determinando, inclusive, a
realizao e pelo menos parcialmente o contedo de vrias polticas pblicas.
71
No entanto, qualquer Carta dirigente no sofre apenas desgaste em virtude da
inefetividade evidenciada pelo enorme hiato entre os direitos sociais consagrados e
a realidade social, mas tambm pela falta de foras polticas comprometidas com a
sua implementao na respectiva sociedade, os quais sejam capazes de fazer
frente a projetos des-emancipatrios.
72
Em todo caso, evidente o vis substancialista da Carta brasileira, que
entende as suas normas principiolgicas como marcos de valores que devem reger
a convivncia na sociedade e nortear as decises dos rgos estatais (garantismo
social). Esta Constituio, por ser repleta de normas principiolgicas e
consagradoras de valores, traa um perfil ntido dos fins sociais do Estado
Democrtico de Direito. Cumprindo essa sua funo, contudo, a Constituio
dirigente no substitui o processo de deciso poltica, mas apenas estabelece um
fundamento constitucional para a poltica, tornando-se sua premissa material.
73
Entretanto, faz pouco sentido querer atribuir ao Judicirio uma misso
messinica capaz de levar salvao do pas.
74
notrio que o Terceiro Poder se
encontra num processo de reformulao de seus prprios fundamentos ticos,
funcionais e administrativos. Todavia, os tribunais, em muitas regies do Brasil,
ainda no esgotaram os seus espaos materiais de deciso e a influncia
institucional que a prpria Constituio os reservou para garantir uma efetiva
realizao dos direitos fundamentais.
O ponto decisivo da disputa entre as referidas duas vertentes da Teoria da
Constituio reside na seguinte questo: se a igualdade material e, com isso, a
prpria justia social deve ser entendida como finalidade ou como condio do
procedimento democrtico. No entanto, at a linha de autores que comungam com
a teoria procedimentalista admite que os direitos sociais, ainda que no sejam
considerados o objetivo primordial da democracia, constituem um requisito
imprescindvel para a sua realizao e, por isso, so passveis de obter a sua
concretizao diretamente pelo Judicirio. J autores clssicos como Rousseau e
71
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador.
Coimbra: Coimbra Editora, 1982 (reimpresso 1994), passim. O prprio autor alterou
significativamente sua concepo, fato que foi comentado criticamente na nossa obra
intitulada Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha (Porto Alegre:
Sergio Fabris), de 2002. Um ano depois, professores da UFPR organizaram uma
teleconferncia com o constitucionalista portugus, durante a qual ele deixou claro que a
Constituio dirigente no morreu, mas apenas o seu vis revolucionrio-socialista,
caracterstica da Carta portuguesa de 1976, em virtude do avano econmico e poltico do
pas aps o ingresso na Unio Europeia; cf. COUTINHO, Jacinto N. de Miranda. Canotilho e
a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 34ss.
72
LIMA, Martnio MontAlverne B. Poltica versus Direito: real desafio da jurisdio
constitucional. In: FREITAS, Lorena; FEITOSA, Enoque. Marxismo, realismo e direitos
humanos. Joo Pessoa: Editora da UFPB, 2012, p. 61.
73
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 58.
74
Cf. RIBEIRO, Renato Janine. A sociedade contra o social. So Paulo: Companhia das
Letras, 1999, p. 157.
Heller consideraram necessrio um contexto social razoavelmente igualitrio por
razes polticas, e no em funo de uma teoria de justia econmica, tico-
filosfica etc. Assim, certo grau de homogeneidade social se torna o fundamento
comum para toda discusso poltica, mediante uma interao dialgica e
cooperativa entre os diversos atores que assumem posies no processo poltico-
democrtico.
75
Nessa perspectiva intermediria, certos direitos sociais prestacionais so
considerados condicionantes procedimentais da democracia, especialmente os que
possuem fundamentalidade material. Estes direitos podem ser concretizados
legitimamente pelo Judicirio, independentemente de decises majoritrias, visto
que se trata de estabelecer certas condies de vida sem as quais a prpria idia
de cooperao social perde completamente o sentido.
76
No satisfaz a sua leitura meramente procedimental, segundo qual o texto
da Lei Maior apenas representa um instrumento formal para demarcar os espaos
institucionais e desenhar os instrumentos de participao poltica dos cidados,
dentro dos quais se deve desenvolver o embate plural das ideias polticas
concorrentes.
77
Com isso, no se defende um modelo de Constituio puramente
material, que desvaloriza a funo legislativa e no deixa espaos para a
deliberao poltica; em vez disso, a natureza da Constituio brasileira deve ser
considerada de natureza mista, isto , material-procedimental.
78
7 Mudana da jurisprudncia superior sobre a possibilidade da condenao
de entes pblicos em virtude de omisses na prestao dos servios
pblicos essenciais
A maioria dos julgados dos tribunais brasileiros sobre polticas pblicas no
est arrimada em uma teoria slida e segura. Ainda no foram identificados os
parmetros objetivamente aferveis e os meios de tutela judicial aptos a promover
este controle.
79
Muitos juzes, at hoje, se recusam a condenar os governos
municipais ou estaduais a adotarem determinadas polticas sociais ou medidas de
proteo ou saneamento ambiental, alegando que tal condenao entraria em
choque com o princpio da separao dos poderes e que a adoo de tais medidas
envolveria decises indevidas sobre assuntos de natureza oramentria.
Costuma-se invocar tambm o princpio discricionrio segundo o qual no
caberia uma indevida ingerncia dos tribunais nas opes de ordem tcnica e
poltica dos governos e rgos administrativos, que teriam o poder exclusivo de
apreciar a oportunidade e a convenincia de suas medidas.
80
No entanto, as
onipresentes escolhas desarrazoadas e decises equivocadas referentes alocao
75
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In: o
mesmo et alii. Teoria da Constituio. 2003, p. 5ss., 9.
76
Ob. cit., p. 53, 58.
77
Vide MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 2004,
p. 70ss., 84ss., 281ss.; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2006, p.
568ss., 630ss.; ESPINOZA, Danielle S. E. Entre substancialismo e procedimentalismo:
elementos para uma teoria constitucional brasileira adequada. Macei: edUFAL, 2009, p.
73ss.
78
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2008, p. 522.
79
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas. 2008, p.
114s., 168.
80
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva). 3. ed. So Paulo: RT,
2003, p. 102; LIMBERGER, Tmis. O dogma da discricionariedade administrativa: a tenso
entre os poderes Judicirio e Executivo devido s polticas pblicas de sade no Brasil.
Interesse Pblico, n. 57, Porto Alegre, set./out. 2009, p. 81ss.
de recursos na realizao de obras e prestao de servios essenciais para garantir
uma vida digna populao no correspondem conjuntura valorativa positivada
na Carta de 1988 e, por isso, no encontram respaldo em um pretenso respeito ao
mrito das decises administrativas. Nesse mbito, os direitos fundamentais
diminuem cada vez mais a discrio estatal e impem atitudes ativas,
81
havendo,
com outras palavras, uma limitao da discricionariedade diante da densidade
normativa da garantia.
82
Em 2004, o STF mudou significativamente a sua posio no mbito da
efetivao dos direitos sociais. Nessa deciso, o Relator Min. Celso de Mello
entendeu que, ainda que, ordinariamente, no pertena s funes do Judicirio a
formulao e implementao de polticas pblicas, tal incumbncia poderia,
excepcionalmente, ser atribuda ao Terceiro Poder se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda
que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
83
Segundo essa linha, o STF afirmou no ano seguinte que o Judicirio no
pode elaborar polticas pblicas, mas pode compelir o poder pblico a implement-
las caso estejam previstas na Constituio, quando decidiu que o Municpio de
Santo Andr devia garantir a matrcula de uma criana na creche municipal,
entendendo ser a obrigao da prefeitura garantir o acesso creche a crianas de
at seis anos de idade, independentemente da oportunidade e convenincia do
poder pblico. Quando a proposta da Constituio Federal impe o implemento de
polticas pblicas, e o poder pblico se mantm inerte e omisso, legtimo sob a
perspectiva constitucional garantir o direito educao e atendimento em creches,
j que este direito no poderia ser submetido ao mero juzo de convenincia do
Poder Executivo.
84
Destarte, cabe, ainda que excepcionalmente, ao Poder Judicirio a
atribuio de formular e implementar polticas pblicas (...), se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional.
85
Segundo o Min. Celso de Mello, a Constituio delineou um ntido programa
a ser implementado mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e
responsveis notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da
infncia carente, a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s
oportunidades de atendimento em creche e pr-escola. Na sua avaliao, o
descumprimento dessa meta deve ser qualificado como uma censurvel situao de
inconstitucionalidade por omisso imputvel ao poder pblico. importante
ressaltar que o mesmo entendimento poder ser estendido a outros setores, onde
81
ALONSO JR., Hamilton. A ampliao do objeto das aes civis pblicas na implementao
dos direitos fundamentais. In: MILAR, dis (coord.). A ao civil pblica aps 20 anos:
efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005, p. 210ss.
82
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas. 2008, p.
29.
83
STF ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.4.2004.
84
STF-RE 436.996 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005. Este entendimento, que
era adotado apenas pelos ministros Celso de Mello e Marco Aurlio, passou a ser
acompanhado pelos integrantes da 2 Turma do Tribunal (Carlos Velloso, Celso de Mello,
Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa).
85
STF RE 410.715-AgR/SP, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005, p. 9s. (fls.
1539s.).
existem dispositivos constitucionais que definem o contedo das prestaes
devidas.
Na mesma linha, o STF entendeu recentemente que o direito segurana
prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de
polticas pblicas impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que
possibilitem o efetivo acesso a tal servio.
86
Em 2009, numa deciso sobre o dever
do Estado de So Paulo de aumentar o efetivo policial em dois municpios, com
base nos arts. 6 e 144 CF, o Min. Relator Gilmar Mendes deixou claro que a este
dever do Estado corresponde o direito subjetivo do cidado e a este direito
subjetivo corresponde uma ao que obriga o Poder Judicirio a no apenas
declarar, mas tambm a dar eficcia vontade do legislador. Por isso, reconhecer
e garantir a efetividade de direitos no implica ingerncia indevida do Poder
Judicirio na rea de atuao de outro Poder, mas efetivo cumprimento de seu
prprio dever constitucional que deve ser exercido mesmo contra o Estado, uma
vez que no se pode tolerar sejam relegados a segundo plano direitos consagrados
constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao.
87
Nesse sentido manifestou-se tambm o Superior Tribunal de Justia,
quando, em 2004, entendeu que no existe discricionariedade, mas vinculao
administrativa referente deciso sobre a construo de um hospital infantil, para
no deixar desassistidos milhares de crianas pacientes.
88
Em deciso semelhante,
do mesmo ano, o STJ negou qualquer discricionariedade a respeito do cumprimento
do Estado com o seu dever constitucional de oferecer vagas suficientes em
creches.
89
Alm disso, o Tribunal determinou que seja includa verba no prximo
oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas.
90
Essa linha progressiva foi retomada pelo STJ em deciso de 2009, na qual
condenou o Estado do Mato Grosso do Sul a fornecer equipamentos a um hospital
pblico, alegando-se expressamente a no-configurao de afronta ordem
econmica e oramentria e separao dos poderes. O Tribunal entendeu que a
partir da consolidao constitucional dos direitos sociais (...) no s a administrao
pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias
satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder
Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar
pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. Por isso, assegurar um
mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os
quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no
pode ser condicionado convenincia poltica do administrador pblico. A omisso
injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente
definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida
passivamente pelo Poder Judicirio.
91
86
STF RE-AgR 559.646/PR, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 7.6.2011.
87
STF - STA 338/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.9.2009, com referncia deciso do
TJSP (ApCv na ACP 750.842-5/5-00), que, por sua vez, invoca precedente do STJ (REsp n.
736.524-SP, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.3.2006, fls. 246ss.).
88
STJ - REsp 577.836/SC, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.10.2004.
89
STJ - REsp 575.280/SP, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 2.9.2004. Destacou-se tambm
que a Constituio fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das
expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes
suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa
inconcebvel que (...) os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos
valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o
direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para
utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual
que assola o pas (ob. cit.).
90
STJ - REsp 493.811/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.11.2003.
91
STJ - REsp 1.041.197/MS, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 25.8.2009.
O STJ tambm tem alterado a sua posio no sentido de comear a admitir o
controle de atos da Administrao Pblica relacionadas prestao de servios de
saneamento bsico que anteriormente considerava discricionrios e, portanto, no
sindicveis.
92
O Tribunal, hoje, entende que no cabe falar de convenincia e
oportunidade (mrito) de uma deciso administrativa se esta infringe normas
constitucionais, inclusive principiolgicas, como a moralidade, a razoabilidade e a
dignidade humana, ou viola os direitos fundamentais sade e ao meio ambiente.
93
Em 2010, o prprio STF afirmou a obrigao de um municpio a construir um
aterro sanitrio em defesa dos direitos da sua populao, de modo a evitar a
poluio ambiental e a garantir a sade primria da comunidade, providncia de
irrefutvel matiz constitucional, nos termos dos arts. 196 e 225,
94
invocando,
inclusive, deciso anterior em que a Corte constatou que o meio ambiente
constitui patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido pelos
organismos sociais e pelas instituies estatais, qualificando-se como encargo
irrenuncivel que se impe sempre em benefcio das presentes e das futuras
geraes tanto ao Poder Pblico quanto coletividade em si mesma
considerada.
95
Na mesma direo aponta a recente condenao da Companhia de
Saneamento Bsico do Estado de So Paulo (SABESP) a executar obra destinada ao
tratamento de esgoto que foi lanado in natura no rio Guariba, em que o STF
confirmou o direito do Judicirio de apreciar e decidir sobre uma atividade
poluidora, de forma que no est examinando o mrito de qualquer ato
administrativo (destaque nosso).
96
Na rea da sade pblica, onde surgiram as maiores polmicas nos ltimos
tempos, o Min. Gilmar Mendes, em 2010, entendeu, aps convocao de audincia
pblica para ouvir especialistas em sade pblica, que ao deferir uma prestao de
sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema
nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas
determinando o seu cumprimento (destaque nosso.). Todavia, impende frisar que
a deciso reconheceu o direito subjetivo apenas em relao s prestaes previstas
pelas normas do SUS, excluindo-se, assim, o direito a tratamentos, remdios etc.,
que no foram aprovados pelas instncias administrativas do sistema.
97
De forma diversa, os Tribunais de Justia de vrios Estados e o prprio STJ
adotaram, no decorrer dos ltimos anos, a jurisprudncia de conceder ao cidado
pleiteante quase qualquer medicamento exigido, independentemente de sua
insero nas listas oficiais dos rgos do SUS.
98
Seja frisado, contudo, que as
mencionadas decises mais restritivas do STF em relao abrangncia do direito
92
STJ REsp n. 169876-SP, rel. Min. Jos Delgado, publ.: DJU, 21.9.1998.
93
STJ REsp n. 575.998-MG, 1 Turma, rel. Min. L. Fux, j. 7.10.2004; REsp n. 429.570-GO,
2 Turma, rel. Min. E. Calmon, j. 11.11.2003; cf. SARLET, Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. A
tutela do ambiente e o papel do Poder Judicirio luz da Constituio de 1988. Interesse
Pblico, n. 50, Porto Alegre, 2008, p. 34s.
94
RE 401.758 AgR/GO, rel. Min. E. Gracie, j. 18.3.2010.
95
STF ADI n. 3.540-MC/DF, Plenrio, rel. Min. C. de Mello, publ.: DJ 3.2.2006.
96
STF RE n. 310.038/SP, rel. Min. C. A. Britto, j. 7.12.2009.
97
STF SL 47 AgR/PE, Tribunal pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.3.2010 (fl. 23).
98
Em Alagoas, o TJAL praticamente no analisa mais as circunstncias do caso concreto,
concedendo, de forma quase automtica, os medicamentos solicitados aos indivduos
atores das aes. Em Pernambuco, o Tribunal de Justia uniformizou, mediante edio da
Smula n 18, sua jurisprudncia no sentido de estabelecer o dever do Estado de garantir
medicamento essencial ao tratamento de molstia grave ao cidado carente
(hipossuficiente), mesmo os no listados na Portaria do Ministrio da Sade. Disponvel em:
<www.tjpe.jus.br/sumulas/sumulas.pdf>. Acesso: 31.7.2012.
fundamental sade tiveram por base aes coletivas,
99
razo pela qual elas ainda
no repercutiram de maneira mais incisiva na jurisprudncia inferior que concede,
at hoje, aos indivduos quase todas as prestaes pleiteadas na rea da sade,
sem a devida anlise das circunstncias do caso concreto. Uma leitura mais atenta
dos precedentes do STF a respeito deveria levar os Tribunais de Justia do Pas a
uma maior cautela no momento de condenar os entes pblicos.
O leading case neste sentido a ADPF 45, de 2004, no qual o STF tratou do
tema da reserva do possvel, uma vez que a efetivao dos direitos sociais exige
do Poder Pblico um elevado gasto financeiro, que estaria subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. Ao mesmo
tempo, o STF recusou qualquer tentativa do poder estatal de criar obstculo
artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e
dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Assim, no caberia ao Estado invocar a citada clusula com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais (especialmente
direitos fundamentais), ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel. Para invalidar a objeo da reserva do possvel, o Tribunal julgou
necessrio a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas. No entanto, no restou claro em quais
hipteses tais condies seriam cumpridas, especialmente quando os poderes estatais
estariam agindo de modo irrazovel, com injustificvel inrcia, demonstrando um
abusivo comportamento e afetando aquele ncleo intangvel consubstanciador de
um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e
essenciais prpria sobrevivncia do indivduo.
8 O Judicirio como contrapoder no combate omisso estatal
inconstitucional; a questo dos recursos escassos e da reserva do
possvel
O antigo princpio da separao dos Poderes tem sua origem na defesa dos
direitos humanos contra o Estado autoritrio, sendo equivocada a sua invocao
para sustentar que o Poder Pblico possa se omitir na realizao dos direitos
fundamentais sociais e ecolgicos.
100
Por isso, as correies que os tribunais podem
pronunciar em direo do Executivo omisso devem ser entendidas como exerccio
da funo do Judicirio como um contrapoder. Onde o processo poltico da definio
concretizadora e implementao de uma poltica pblica falha em nvel do
Executivo, o Judicirio tem no somente o poder, mas o dever de intervir. Nesses
casos, as tarefas e encargos dos diferentes poderes nas trs esferas federativas
99
A deciso na STA 47 sobre a suspenso da tutela antecipada teve por base uma ao civil
pblica, instaurada contra o Municpio de Petrolina (PE) para que este adotasse oito
providencias administrativas para a melhoria imediata do atendimento no Hospital Dom
Malan. J em 2007, o STF suspendeu (parcialmente) a tutela antecipada concedida em sede
de ao civil pblica, relativa obrigao do Estado de Alagoas de fornecer medicamentos
no constantes da lista do SUS para o tratamento de pacientes renais crnicos em
hemodilise e pacientes transplantado (STF - STA 91-AL, Rel. Min. Pres. Ellen Gracie, j.
26.2.2007).
100
MIRRA, lvaro L. Valery. A ao civil pblica e a reparao do dano ao meio
ambiente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 380.
densificaram-se para gerar uma responsabilidade de gesto do poder estatal como
um todo.
101
As aes administrativas, nesses casos, no podem ser postergadas por
razes de oportunidade e convenincia, nem sob alegao de contingncias
financeiras. E, embora as atividades concretas da Administrao dependam de
dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidas pelo
governante, o argumento da reserva do possvel no capaz de obstruir a
efetivao judicial de normas constitucionais.
102
apenas um (entre vrios)
princpios que devem ser considerados e sopesados com cautela na deciso sobre o
caso concreto, especialmente quando a concesso judicial de uma vantagem exige
gastos elevados, desproporcionais ao respectivo oramento pblico.
103
Neste contexto, Wang critica que a maioria das decises do STF sobre
pleitos individuais nas reas da sade e da educao pblicas no entra na anlise
concreta das condicionantes econmicos e financeiros do caso concreto, utilizando-
se o argumento da reserva do possvel de forma genrica, mormente nas aes
de controle difuso de constitucionalidade. O autor mostra tambm que dificilmente
seguido o precedente do prprio STF, a ADPF 45, que criou a exigncia de que
intervenes judiciais em polticas pblicas teriam de ser excepcionais e justificadas
perante os fatos do caso. Assim, o problema estaria menos no resultado dessas
decises, mas na forma de sua fundamentao.
104
Apesar das posies discordantes,
105
entendemos ser possvel haver um
controle judicial tanto em relao formulao (definio, escolha e configurao
institucional) quanto execuo (implementao) de polticas pblicas.
Dependendo da densidade normativa de regulamentao da poltica e do direito
fundamental subjacente, o Judicirio deve fiscalizar todas as etapas do
procedimento e uma srie de atividades.
106
Alm disso, a sindicncia em relao
prpria definio da policy ser restrita aos casos da omisso total do Executivo
neste sentido, devendo-se ater a orientaes mais genricas, sem prescrio de
detalhes.
Ao mesmo tempo, claro que no cabe ao Judicirio jogar o papel do
administrador pblico. Se este, porm, no age de forma devida e legalmente
prevista, cabe ao juiz formular o respectivo mandamento, prescrevendo de forma
clara o que for preciso. Quando forem necessrios conhecimentos tcnicos
especficos para definir os moldes do servio a ser implementado ou da obra a ser
realizada, o magistrado deve recorrer expertise de especialistas e peritos. Agindo
assim, o juiz no cria a poltica pblica, mas apenas impe aquela j estabelecida
101
Cf. COSTA, Flvio Dino de Castro e. A funo realizadora do Poder Judicirio e as polticas
pblicas no Brasil. Interesse Pblico, n. 28, Porto Alegre, 2004, p. 64ss.
102
J h mais de uma dcada, mostramos que a figura da reserva do possvel foi
transferida, sem as devidas adaptaes, do Direito Constitucional alemo para o brasileiro e
que ela possui um peso argumentativo apenas relativo; cf. Direitos sociais e controle
judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional
comparado. 2002, p. 51ss.
103
Cf. SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros tico-
jurdicos. In: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D. Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 570s.
104
WANG, Daniel Wei L. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel.
Revista DireitoGV, n. 8, So Paulo, jul./dez. 2008, p. 548ss.
105
Eduardo Appio, um dos primeiros autores que trataram do assunto de maneira mais
aprofundada no Brasil, entende possvel apenas o controle da etapa de execuo de uma
poltica pblica, rejeitando a sindicncia de sua formulao. Cf. Controle judicial das
polticas pblicas no Brasil. 2005, p. 150ss.
106
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas. 2008, p.
140, 174ss.
na Constituio e na lei,
107
realizando o que se pode chamar de reajuste da
harmonia ilicitamente desbalanceada das funes estatais.
108
Segundo Barcellos, cabe controle judicial quando o Judicirio tem elementos
suficientes para formular um juzo consistente de certo/errado em face das
decises do Legislativo ou do Executivo a respeito da formulao e execuo de
polticas pblicas; esse juzo pode ter fundamentos morais ou tcnico-cientficos.
A autora identifica cinco objetos alvos de controle judicial referente a uma poltica
pblica: a fixao de metas e prioridades do Poder Pblico em matria de direitos
fundamentais; o resultado final esperado em determinado setor; a quantidade de
recursos a ser investida; o atingimento (ou no) das metas fixadas; a eficincia
mnima na aplicao dos recursos pblicos para a respectiva finalidade.
109
A questo de como gastar recursos pblicos est intimamente ligada aos fins
constitucionais a serem perseguidos, sendo pequena a reserva para a deliberao
poltica. Na medida em que polticas pblicas so o meio direto de realizao de
direitos fundamentais, a prpria Constituio que determina, at certo ponto, as
escolhas referentes ao emprego dos recursos pblicos limitados. A intensidade
dessa vinculao depende de cada rea material de regulamentao; no Brasil, ela
muito mais intensa do que nos EUA e na Alemanha, origem da maior parte das
referidas teorias deliberativas.
110
Assim, recomenda-se compreender o novo papel do Judicirio mais no
sentido de um agente catalisador da tomada correta das decises poltico-
administrativas. Embora repetidas condenaes de governos nos diferentes nveis
federativos no sejam capazes de substituir uma efetiva mobilizao dos diferentes
grupos sociais, elas so importantes vetores de focalizao poltica e, no mnimo,
facilitam a cobrana das respectivas prestaes por parte dos atores polticos de
oposio e da prpria sociedade civil.
Entretanto, tais sentenas judiciais nem sempre levaro, por si, a uma real
prestao dos servios, uma vez que o Judicirio normalmente no possui os meios
necessrios para garantir a execuo direta de suas decises e orientaes
interpretativas, ficando, nesse ponto, na dependncia da colaborao dos rgos do
Poder Executivo. Estes, no entanto, frequentemente alteram ou at anulam seja
por razes polticas ou por mera inrcia os efeitos preconizados pelos referidos
atos do Judicirio.
111
Por outro lado, no se deve desprezar o efeito moralizador e
conscientizador que tais decises judiciais so capazes de causar sobre os rgos
governamentais, os quais, muitas vezes, resolvem realizar as respectivas medidas
administrativas espontaneamente, antes que os litgios cheguem nas instncias
superiores.
112
107
MANCUSO, Rodolfo de C. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. In: MILAR, dis (coord.). Ao civil pblica: Lei 7.347/85
15 anos. 2001, p. 745.
108
GOMES, Lus R. O Ministrio Pblico e o controle da omisso administrativa, Rio de
Janeiro: Forense Universitria 2003, p. 119; FRISCHEISEN, Luiza C. Fonseca. Polticas ,
pblicas: a responsabilidade do administrador e do MP. So Paulo: Max Limonad, 2000, p.
95.
109
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matrias de
direitos fundamentais. Rev. de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006, p.
33ss.
110
Ob. cit., p. 23s.
111
BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais. 2012, p.
237. MARRADI, Alberto. Sistema judicirio. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G.
Dicionrio de poltica. 11. ed. Braslia: UnB, 1998, p. 1162.
112
Cf. GOUVA, Marcos M. O controle judicial das omisses administrativas. Rio de
Janeiro: Forense Jurdica, 2003, p. 381.
9 A sociedade civil no controle das polticas pblicas: substituio de
(quase) ausentes
Os cidados dos pases perifricos, cuja mdia, at hoje, possui um nvel
reduzido de formao escolar e de poder de consumo, dependem, mais do que
nunca, de polticas sociais e econmicas de conteno do processo de excluso
social. Uma democracia mais direta e participativa parece ser a nica sada para
fazer frente debilidade dos partidos polticos e dos governos eleitos, que
facilmente so cooptados por interesses econmicos e corporativistas. Por isso,
imprescindvel o esforo permanente de todos os poderes estatais a fim de corrigir
as deficincias do prprio sistema democrtico representativo.
113
No segredo que a excluso econmica provoca uma paralisia das
pessoas afetadas enquanto seres polticos, levando excluso social, cultural,
poltica e jurdica e convertendo as referncias vontade do povo e aos
interesses populares em meros instrumentos de neutralizao das reivindicaes
de integrao dos grupos marginalizados.
114
de conhecimento geral que os que
atuam no campo poltico, o fazem movidos por questes imediatas, conjunturais
(...), muitas vezes movidos por interesses adversos aos direitos dos demais
cidados, e aos interesses permanentes da comunidade considerada como um
conjunto.
115
As crticas em relao diminuta capacidade de normatizao dos rgos
legislativos em muitas regies brasileiras no devem ser entendidas no sentido dos
ataques deferidos por Carl Schmitt na primeira metade do sculo XX contra a forma
clssica da democracia ocidental. Para ele, os parlamentos do Estado liberal no
possuam legitimidade por favorecer o individualismo burgus na manuteno de
sua liberdade econmica, em detrimento da representao dos interesses coletivos
da comunidade em favor da igualdade. Em consequncia, restaria impossvel uma
identidade entre governantes e o povo, necessria para produzir uma deciso
poltica fundamental, a partir do antagonismo amigo/inimigo.
116
Entretanto, boa parte da populao brasileira vive em condies de pobreza,
inmeros indivduos no possuem condies bsicas para exercer as suas
liberdades polticas devido falta de um nvel mnimo de educao e informao, o
que prejudica sobremaneira a autonomia do indivduo para avaliar, refletir e
participar conscientemente do processo democrtico. Nesse ambiente marcado
pela ausncia de um efetivo controle social, as deliberaes majoritrias sofrem
fortemente com a corrupo e o clientelismo, que acabam distorcendo
completamente o senso crtico da populao em relao a seus representantes. Por
113
Cf. APPIO, Eduardo. Discricionariedade poltica do Poder Judicirio. Curitiba: Juru,
2006, p. 81; CUNHA JR., Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 345s.
114
MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema
democrtico? Rev. da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre (edio
especial), out. 2000, p. 27s. Disponvel em:
www2.portoalegre.rs.gov.br/pgm/default.php?p_secao=12 (acesso: nov. 2012).
115
BARBOSA, Estefnia M. de Queiroz. Jurisdio constitucional, direitos fundamentais e
democracia. In: CLVE, C.; SARLET, I.; PAGLIARINI, A (orgs.). Direitos humanos e
democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277ss., 282.
116
SCHMITT, Carl. Verfassungslehre (1928). 8. ed. Berlin: Duncker&Humblot, 1993, p.
214s., 303ss. Essa noo extrema de poltica incompatvel com o conceito moderno de
direitos fundamentais. Os exclusivismos normativos schmittianos no se coadunam com as
exigncias do Estado Democrtico de Direito nas sociedades (ps-)industriais, que so
caracterizados pelo pluralismo, isto , a coexistncia de vrios padres axiolgicos distintos;
cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Fundamentos do Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 115ss. 164, 214s., 239s.
conseqncia, h um ciclo vicioso de gasto ineficiente dos recursos pblicos, com a
conseqente falta de melhoria substancial das condies de vida da populao
carente.
117
A partir dos anos 90, foi construda no Brasil uma nova viso das relaes
entre Estado e sociedade. Foram, sobretudo, as organizaes no governamentais
(ONGs) que passaram a exercer o papel de mediadores entre coletividades
organizadas de cidados e as instituies governamentais. Assim, criou-se uma
esfera pblica no estatal, cuja importncia aumenta proporo que diminui a
eficincia e representatividade dos rgos estatais tradicionais. Surgiu tambm um
nmero elevado de movimentos sociais no voltados contra o Estado, mas
expresso de seus interesses e das polticas que buscam implementar.
118
Todavia, as ONGs brasileiras, at hoje, com poucas excees, possuem
pouco poder de reivindicao, nmero reduzido de associados ativos e pouco
profissionalismo na sua atuao junto s instituies estatais. O crescimento do
nmero de ONGs no pas durante as ltimas duas dcadas se deve, sobretudo, s
iniciativas de agentes econmicos que formaram o chamado Terceiro Setor, cuja
finalidade no uma cidadania emancipatria e reivindicatria, mas a prestao de
servios assistenciais mediante captao de recursos pblicos, inclusive, com alto
ndice de desvio.
119
Carvalho mostra que a expanso do direito do voto no Brasil nas ltimas
dcadas no tem levado a um alargamento do espao pblico, que no inclui os
inmeros desinformados, semianalfabetos e analfabetos. O inegvel aumento de
cultura poltica ainda est concentrado nos segmentos sociais de maior renda e
escolaridade; pouco diminuiu o abismo entre a sociedade civil e o sistema poltico
brasileiro. Nesse contexto social, a norma e a sua constitucionalizao (...) no
foram fruto da projeo da potesta individual ao plano poltico, mas resultado de
uma modernizao civilizatria projetada pelo prprio Estado brasileiro. Como
efeito desta situao, o constitucionalismo e os direitos fundamentais ainda no se
incorporaram plenamente cultura poltica brasileira.
120
Mangabeira Unger, famoso crtico do ativismo judicial, enxerga o nico
caminho vivel para o gozo efetivo de direitos em reformas institucionais para fins
de reorganizao da sociedade civil. A simples transferncia de poder em
ambientes de cidadania pouco desenvolvida significaria deix-lo se acumular nas
mos daqueles que j o desfrutam. Por isso, o interlocutor primrio da anlise
jurdica teria de ser sempre o corpo cvico, cabendo aos juzes apenas um papel
secundrio. Todavia, at Unger admite que, enquanto no houver essa interveno
117
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matrias de
direitos fundamentais. Rev. de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006, p.
26s.
118
GOHN, Maria da Glria. Teorias dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e
contemporneos. So Paulo: Loyola, 2011, p. 253, 301ss., 311. Se ser contra o Estado foi
uma novidade nos movimentos ecolgicos alemes, nos brasileiros foi uma opo
estratgica (ob. cit., p. 233).
119
Cf. SILVA, Jacqueline M. Cavalcante da. Controle social das polticas pblicas no Brasil.
Rev. Controle, vol. VIII, n. 1, Fortaleza, set. 2010, p. 84s. Em face desta realidade, faz
pouco sentido aderir afirmao habermasiana de que essas entidades, embora
componham a sociedade civil, regem-se por uma lgica que se diferencia radicalmente da
busca de maximizao dos interesses privados, prpria das foras econmicas do mercado;
cf. SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e
da filosofia constitucional. In: o mesmo. Interesses pblicos versus interesses
privados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 47s.
120
BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais. 2012, p.
202.
estrutural num pas, os juzes podem ser muitas vezes os melhores agentes
disponveis e/ou os nicos agentes dispostos.
121
Num ambiente de uma cidadania reduzida, o Ministrio Pblico e o Judicirio
participam cada vez mais da deliberao poltica e influem nos rumos da
distribuio de recursos e no controle de seu uso. O sistema judicirio, como parte
da esfera pblica, assume uma funo complementar em relao representao
poltica, promovendo o controle social (accountability) das decises do Executivo.
122
A prpria Carta de 1988 estabeleceu vrios meios processuais com o fim de dar
eficcia aos direitos formalmente consagrados. A legitimidade dos tribunais para
tomar decises politicamente sensveis no pode ser negada com o argumento de
que juzes no so escolhidos pelo voto popular, j que no se pretende substituir a
esfera poltico-representativa por aquela de ordem funcional.
10 Entre a cidadania poltica e a cidadania jurdica; em busca de um
processo judicial compensatrio
Neste ponto, importante distinguir entre cidadania poltica e social:
enquanto a primeira se refere ao poder do cidado comum de participar na
elaborao das leis, a ltima diz respeito ao processo de sua aplicao, mormente
atravs de aes judiciais individuais e coletivas.
123
A judicializao da poltica,
alm de recuperar o sentido original de soberania popular, um substituto
funcional necessrio recuperao da prpria idia de uma ordem jurdica
formada por direitos constitudos e compartilhados por todos os cidados.
124
Por isso, no vinga a crtica de que as pessoas interessadas em receber
prestaes de servios pblicos de qualidade, em vez de procurar o Ministrio
Pblico e o Judicirio, deveriam tomar a frente, de forma mais decidida, no
processo democrtico de discusso. de fcil constatao que este processo, que
exige uma capacidade razovel das pessoas de exercer a sua cidadania, em muitas
regies do Brasil ainda no se acha organizado de forma minimamente eficiente.
Alm disso, trata-se da realizao de direitos j amplamente reconhecidos e
positivados pela ordem legal.
Em geral, a prestao jurisdicional fornecida pelas aes coletivas visa ao
cumprimento dos objetivos sociais contidos nas leis ordinrias ou decorrentes de
opes valorativas constitucionais. Assim, o processo judicial serve para suprir
deficincias do processo poltico e para defender interesses sub-representados na
sociedade. Especialmente no mbito ambiental e urbanstico, sempre haver leis
que representam mais interesses privados do que pblicos, por causa da indevida
influncia de grupos de interesses especiais no processo legislativo.
125
121
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da democracia. So Paulo:
Boitempo, 2004, p. 29s., 130ss., 147.
122
MORAES, Raimundo C. de. Judicializao do licenciamento ambiental no Brasil: excesso
ou garantia de participao? Rev. de Direito Ambiental, n. 38, So Paulo: RT, 2005, p.
216.
123
PORTO, Pedro R. de Fontoura. Direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 235; VIANNA, Lus W..; BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do
Direito e democracia progressiva. In: VIANNA, L. W. (org.). A democracia e os trs
poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 370s.
124
EISENBERG, Jos. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA,
L. W. Ob. cit., p. 45ss.
125
Cf. SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de interesse pblico. In: o mesmo (org.).
Processo Civil de interesse pblico. So Paulo: RT, 2003, p. 56s., 61.
Nessas condies sociais, as aes judiciais tm se transformado em
instrumentos de participao poltica, consagrando uma operao poltica do
Direito, provocada pela inadequao das tcnicas tradicionais.
126
As aes
coletivas instituram um novo canal de comunicao do povo na gesto racional
dos interesses sociais (...). Falhando o primeiro processo participativo (o poltico-
administrativo), mesmo assim, o cidado coletivamente considerado acaba tendo
outra oportunidade de interao. Especialmente os grupos cujos direitos no foram
contemplados ou sucumbiram no sistema poltico representativo perante interesses
contrrios muito mais organizados, podem recorrer, legitimamente, ao civil
pblica.
127
Desse modo, as aes coletivas representam mecanismos de defesa da
cidadania contra o Estado e a dimenso do mercado.
128
misso do Judicirio contribuir para a harmonizao dos diferentes tipos
de direitos legalmente garantidos para suprir vazios de efetividade, que tambm
so causados pela falta de credibilidade dos partidos, processos eleitorais e das
casas legislativas. Por isso, num pas pouco igualitrio como o Brasil, os setores
mais fragilizados da sociedade continuaro vendo na magistratura, cada vez mais,
uma instituio para a afirmao de seus direitos, fato que, no fundo, expresso
do resgate da norma jurdica como critrio objetivo de prtica redistributiva e
justia social.
129
A referida tendncia geral e certamente ligada nfase do papel
civilizatrio do Direito na sociedade, que valoriza as possibilidades dos
instrumentos jurdicos na conduo democrtica da vida poltica contempornea,
que tem paulatinamente substitudo a atitude crtica de vrios pensadores de
orientao marxista em relao ordem legal de pases onde prevalece uma ordem
econmica capitalista.
130
Essa importante funo do Direito numa sociedade (ainda)
subdesenvolvida apenas poder ser realizada atravs de uma cidadania
juridicamente participativa, cujo sucesso depende tambm do nvel de presso e
mobilizao poltica que se consegue exercer em relao aos tribunais.
131
Na verdade, a tendncia da judicializao da poltica no Brasil est longe de
ser simplesmente um vcio de superjuridificao (como acontece em muitos dos
pases centrais), mas constitui uma etapa importante da democratizao do pas, j
que no faltam exemplos de que o Direito tem funcionado como contrapeso radical
a prticas conservadoras da classe poltica ou econmica.
132
Nesse sentido, Lima
Lopes observa que o Judicirio converte-se numa arena de discusso em que as
partes podem racionalizar seus interesses e sua concepo poltico-jurdica e que
os bloqueios institucionais eventualmente criados por demandas judiciais tm a
capacidade de explicitar conflitos sociais bsicos da sociedade brasileira. Assim,
a principal funo dos tribunais no mbito das demandas sociais garantir que os
126
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias da tutela jurisdicional dos interesses difusos.
Rev. do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, vol. 13, 1984, p. 9s.
127
ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao meio ambiente e aes coletivas.
So Paulo: RT, 2006, p. 197, 234ss.
128
VIANNA, L. W.; BURGOS, M. Revoluo processual do Direito e democracia progressiva.
Ob. cit., p. 338.
129
Cf. CAMPILONGO, Celso. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In:
FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 31ss.
130
Cf. MAIA, Antonio Cavalcanti. Jrgen Habermas: filsofo do Direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 6ss.
131
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e
separao de poderes. In: VIANNA, L. W. (org.). A democracia e os trs poderes no
Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 39.
132
Cf. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicializao da poltica. In:
VIANNA, L. W. A democracia e os trs poderes no Brasil. 2003, p. 58s.
arranjos e disputas se faam sob a legalidade e dar visibilidade s diferentes
reivindicaes.
133
Alm disso, h claras evidncias no sentido de uma abertura do prprio
processo judicial atravs da crescente organizao de audincias pblicas que
possibilitam a participao dos representantes da sociedade civil organizada (como
os amici curiae) na tomada das decises judiciais. Estas medidas em direo de
uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter Hberle) foram
estipuladas no julgamento de vrios processos de controle concentrado de
constitucionalidade de leis pelo STF durante os ltimos anos. Certamente tais
instrumentos ganharo um espao ainda maior em todas as instncias do Judicirio
brasileiro com a promulgao do novo Cdigo de Processo Civil.
Sem dvida, os objetivos de tornar efetivos os direitos sociais bsicos das
camadas menos favorecidas da populao ou de proteger o meio ambiente no
podem ser alcanadas apenas com o aperfeioamento dos meios processuais e da
representao judicial, sendo necessrio tambm criar novos mecanismos
procedimentais para ativar e tornar efetivos os direitos substantivos, como, por
exemplo, mudanas nas estruturas do;s tribunais, uso de meios informais de
soluo de conflitos, medidas de formao de representantes da sociedade civil
etc.
134
Resta frisar que h claros indcios de que est emergindo no Pas uma
cidadania jurdica que no ocupa posio antagnica em relao cidadania cvica
tradicional do sistema poltico representativo, mas que visa a alargar os espaos de
participao e criar oportunidades para o exerccio de cidadania em favor da
satisfao dos diversos interesses dos membros da sociedade.
135
11 Concluso
Na inteno de reduzir a polmica ao ponto, Souza Neto afirma que por
detrs dessa supervalorizao do Judicirio como agente de transformao da
sociedade est situada uma descrena no potencial transformador do voto popular,
decorrente de uma profunda desiluso com a nossa recente democracia. Esta
descrena manifestar-se-ia na recorrente alegao do funcionamento deficiente da
democracia e na qualificao dos representantes eleitos do povo como corruptos,
incompetentes e populistas, razo pela qual devemos apostar nos juzes, que so
ticos e preparados.
136
No entanto, essa linha de argumentao exageradamente simplria. Ainda
que no se possa alegar que a democracia nunca tenha funcionado no Brasil,
havendo at sinais de amadurecimento do eleitorado nos ltimos tempos, as
inegveis melhorias no exerccio de uma cidadania ativa no so capazes de mudar
a tendncia geral da falta de conscincia poltica. Neste cenrio, preciso que o
Judicirio interfira pontualmente, preenchendo os vazios deixados pelas instituies
tradicionais de representao popular, que no conseguem dar, de forma
133
LOPES, Jos Reinaldo. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006, p.
138.
134
Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1988, p. 69ss.
135
CARVALHO, M. Alice R. de. Cultura poltica, capital social e a questo do dficit
democrtico no Brasil. In: VIANNA, L. W. (org.). A democracia e os trs poderes no
Brasil. 2003, p. 311, 316, 321ss.; VIANNA, L. W.; BURGOS, M. Revoluo processual do
Direito e democracia progressiva. In: VIANNA, L. W. Ob. cit., p. 483.
136
SOUZA NETO, Cludio P. de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In: o
mesmo et alii. Teoria da Constituio. 2003, p. 61s.
tempestiva, respostas satisfatrias s mltiplas demandas da sociedade. O Pas no
pode aguardar at que a to esperada reforma poltica finalmente seja posta em
prtica, levando a parlamentos mais objetivos e produtivos. Neste ponto, o
ativismo judicial representa um mecanismo para contornar, bypassar o processo
poltico majoritrio quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de
produzir consenso.
137
sabido que no Estado Social o Judicirio assumiu a funo de garantir a
supremacia da Constituio. No caso do Brasil, a Carta de 1988, ao contrrio das
da Alemanha ou dos EUA, est repleta de direitos sociais e regras sobre a
efetivao concreta de uma parte deles, adotando-se a tcnica de uma Carta
dirigente, um programa jurdico completo e bem concebido de melhorias sociais
para a populao. Este fato insofismvel torna secundria a questo se a igualdade
material deve ser considerada finalidade ou condio da deliberao democrtica.
Vimos que a justia social cumpre justamente as duas funes: tanto
imprescindvel para criar as bases materiais de uma efetiva participao das
camadas mais humildes da populao na vida poltica do Pas quanto constitui o
principal objetivo a ser alcanado pelo prprio regime democrtico.
Tambm seria irracional uma crena exagerada nos integrantes do Poder
Judicirio. Boa parte dos juzes nem pensa em tomar decises a respeito da
formulao ou implementao de polticas pblicas. No entanto, aquele nmero
restrito de magistrados que aceita essa misso constitucional deve poder contar
com o devido apoio doutrinrio, proibindo-se referncias genricas a teorias
estrangeiras sobre autorrestrio e ativismo judicial, que evoluram em contextos
jurdico-constitucionais, socioeconmicos, polticos e culturais muito diferentes.
A crescente judicializao de demandas na rea social no deve ser
entendida como indevido deslocamento do poder decisrio do Executivo e do
Legislativo em direo ao Judicirio, mas representa uma chance para a efetiva
tutela dos direitos consagrados na Constituio e nas leis ordinrias. O dever de
motivao das sentenas judiciais meio apto para garantir um convencimento das
partes envolvidas na sua retido. Alm disso, a necessidade de alargamento do
poder de sindicncia das polticas pblicas se restringe aos pontos onde as normas
constitucionais possuem uma expressiva densidade, que no permite uma omisso
do Estado na realizao das respectivas prestaes (sade pblica, educao
bsica, proteo dos menores, saneamento bsico, proteo ambiental mnima
etc.).
Essas decises tambm no esbarram na pretensa falta de capacidade
institucional do Judicirio. Independentemente das teorias funcionais sobre os
devidos limites do controle judicial de decises discricionrias da Administrao
Pblica, a grande maioria das decises sobre polticas pblicas no (ou mal)
implementadas nem sequer envolve aspectos de discricionariedade tcnica dos
rgos especializados.
Temos certeza de que os poucos exageros no desempenho de um ativismo
judicial responsvel (ex.: aes individuais na rea da sade pblica) logo sero
corrigidos. Em geral, os tribunais brasileiros no precisam ser corrigidos pela
doutrina que repete, sobretudo, as posies da filosofia social alem e norte-
americana no sentido da reduo de sua atuao proativa na rea social, mas
merecem uma crtica construtiva que confirme e torne mais seguro o exerccio de
sua funo garantista no mbito dos direitos fundamentais sociais. A final das
contas, realmente difcil foi pr um fim inrcia de um Judicirio formalista e
positivista na rea social a partir da promulgao da Carta de 1988; comparada
137
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In:
COUTINHO; FRAGALE FILHO; LOBO. Constituio & ativismo judicial. 2011, p. 288.
com esta tarefa herclea, o contorno de certos desvios nas decises de alguns
magistrados parece ser um objetivo muito mais fcil a ser alcanado.
H mais de meio sculo, Loewenstein j lamentava que, em geral, a massa
da populao perdeu o interesse na Constituio, sobretudo por causa de
manipulao por parte dos polticos profissionais. Ele admitia, contudo, que havia
graus diferentes na afeio de um povo sua Constituio, a qual precisaria de
tempo para se estabelecer firmemente na conscincia de uma nao, a fim de que
a comunidade aprendesse a viver e lidar com as suas vantagens e desvantagens.
Destarte, aps um prazo maior de vigncia, a Carta Magna seria capaz de exercer
uma influencia educacional poderosa.
138
At a chegada destes novos tempos de
conscincia constitucional alargada no Brasil, que certamente levar tambm a uma
cobrana mais intensa da efetivao dos direitos sociais pelos agentes polticos,
indispensvel que o Judicirio e o Ministrio Pblico ocupem um lugar de destaque
na efetivao destes direitos e das respectivas polticas pblicas.
138
LOEWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tbingen: Mohr, 1959, p. 162.
A VTIMA NO PROCESSO PENAL E O PROTAGONISMO
DO JUIZ CRIMINAL
Alberto Jorge Correia de Barros Lima
1
Introduo
Afinal, quem a vtima? A pergunta procede exatamente no limiar da
introduo, mormente em face das nomenclaturas diversas e das confuses da
advindas que recebe o prejudicado pela conduta do delinquente. Sujeito passivo
no direito penal, ofendido no processo penal e, finalmente, vtima para a
criminologia, desde logo, cumpre ressaltar que, para ns, o termo vtima , dentre
os citados, o mais abrangente e, bem por isso, aquele que usaremos neste
trabalho, valendo, por sua amplitude, tanto para a dogmtica penal e o processual
penal como para a criminologia e a poltica criminal, sem embargos de utilizar-nos,
tambm, como correlato, do vocbulo ofendido. bem verdade, diga-se logo,
que a amplificao do termo no pretende abranger as denominadas vtimas no-
penais, ainda que, tambm, objeto de estudo da criminologia, mais propriamente
da vitimologia. Importa-nos, aqui, o conceito de vtima penal que, segundo a
Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para as Vtimas da Criminalidade e de
Abuso de Poder da Organizao das Naes Unidas ONU, contida na Resoluo n
40/34, de 29 de novembro de 1985 (KOSOVSKI, 2008: 158), entendido como:
As pessoas que, individual ou coletivamente,tenham sofrido
ofensas, inclusive leses fsicas ou mentais, sofrimentoemocional,
perda financeira ou diminuio substancial de seus
direitosfundamentais, como consequncia de aes ou omisses
que violem alegislao penal vigente nos Estados-Membros,
includa a que prescreve oabuso criminal de poder. (Sem grifo no
original).
E, ainda, segundo a mesma declarao:
Uma pessoa poder ser considerada vtima, de acordo com a
presente Declarao, independentemente do modo como o
vitimizador foi identificado, detido, julgado ou condenado, bem
como independentemente da relao familiar entre o vitimizador e a
vtima. Na expresso vtima esto includos tambm, quando
apropriado, os familiares ou pessoas dependentes que tenham
relao imediata com a vtima e as pessoas que tenham sofrido
ofensas ao intervir para dar assistncia vtima em perigo ou para
prevenir a ao danificadora.2
1
Doutor e mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco; Professor
Adjunto de Direito Penal, Direito Penal Constitucional e Criminologia do Mestrado e da
Graduao em Direito da Universidade Federal de Alagoas; Professor da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Alagoas; Professor convidado para a ps-graduao em Cincias
Criminais da Universidade Federal de Pernambuco; Juiz de Direito Titular da 17 Vara de
Macei (Fazenda Pblica), tendo exercido por 10 anos a titularidade do 2 Tribunal do Jri da
Capital, atualmente exercendo as funes de Juiz Auxiliar da Presidncia do Tribunal de
Justia de Alagoas.
2
Os padres e normas das Naes Unidas relacionados preveno ao crime e justia
criminal, cobrindo uma grande variedade de temas tais como tratamento de presos, violncia
contra as mulheres e, no que aqui interessa, proteo s vtimas, organizado pela Secretaria
Nacional de Justia do Governo Federal, podem ser encontrados no stio:
Vtima, do latim victma, etimologicamente falando, significa ser humano ou
animal imolado em holocausto aos deuses (CUNHA, 1987: 825). A ideia de que a
vtima suporta o sacrifcio ou o prejuzo, tornando-se a parte perdedora em uma
determinada relao, difundiu-se e ingressou no consciente coletivo, portanto, a
partir de sua prpria significao etimolgica (PEDRA JORGE, 2005: p. 15-6).
Assim, em sintonia com a Declarao da ONU, a vtima penal a pessoa ou as
pessoas que suportam as ofensas decorrentes de condutas tipificadas penalmente.
No obstante a compreenso da vtima como a parte prejudicada pelo
comportamento de um agente infrator de normas penais, verificada, conforme
assinalado, pela prpria etimologia da palavra, o processo penal brasileiro
tradicional sempre dispensou a ela tratamento de objeto e nunca de sujeito na
relao processual. Diga-se de passagem, que at no sistema norte-americano,
bero das liberdades civis, os interesses da vtima sempre foram ignorados
(NEUBAER, 1992: 179). O Cdigo de Processo Penal ptrio disciplinava em apenas
um artigo e um pargrafo (art. 201 e pargrafo nico), a necessidade de oitiva da
vtima e as perguntas que a ela deveriam ser dirigidas. No ia, praticamente, alm
disso. Somente em 1995, com advento da Lei 9.099 (Juizados Especiais), que o
legislador ptrio voltou os olhos para os interesses da vtima, inaugurando um
sistema de justia penal consensual, voltado para a composio com o
ressarcimento dos danos. No entanto, esse sistema, como sabido, destina-se,
quase que na totalidade, s infraes penais de menor potencial ofensivo, ou seja,
apenas a uma parte do Direito Penal. A maioria dos delitos, no entanto, os de
gravidade moderada e os crimes de especial gravidade aqueles que frequentam
diuturnamente as notcias da mdia brasileira , no est compreendido por tal
mecanismo e submetia-se ao vetusto sistema processual at o advento da reforma
processual penal de 2008.
A reforma, neste particular, de modo algum significou uma pretenso, ainda
que inconsciente, de que tudo mude para que tudo fique como est, como
generalizou Coutinho (2008: 11) citando passagem repisada de Lampeduza. No
mnimo, fundamental advertir e isso para no discutir a necessidade dos
cmbios cclicos das leis , carecamos de mudanas para encontrar sintonia entre a
legislao instrumental penal e a Carta Federal de 1988, como ser aqui
demonstrado.
De certo que as modificaes introduzidas com em 2008 sobre a vtima
no atenderam todas as reivindicaes advindas da produo criminolgica,
entrementes alcanaram patamares significativos no pertinente ao tratamento
dignificante daquela. Certamente que algumas das novas disposies esto
encontrando resistncia referente ao seu cumprimento, como o caso do
pagamento feito pelo ru, por determinao do juiz, para assistncia mdica ou/e
psicolgica da vtima durante o processo; outras, esto esbarrando na falta de
estrutura do Poder Pblico, mas todas elas centralizam-se numa racionalizao
constitucional antropolgica do Direito Processual Penal. O artigo pretende
discorrer sobre os direitos da vtima no processo penal brasileiro especialmente a
partir da reforma processual de 2008, bem assim, demonstrar suas imperativas
intersees com a Constituio e o protagonismo do juiz, firmando como
fundamental, na concluso, a sintonia com o princpio da dignidade humana.
1. A indispensvel oitiva do ofendido: direitos da vtima versus verdade
real
<https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-
reform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-_Portuguese1.pdf>.
Da combinao entre o artigo 201, o seu 1 e o artigo 400 do Cdigo de
Processo Penal, alterados pela Lei 11.690 e 11.719/2008, respectivamente,
possvel concluir, sem dificuldades, que a vtima, achando-se viva e em lugar
sabido, deve obrigatoriamente ser ouvida. Para alm, deve ser ouvida em
primeiro lugar na sequencia de atos da denominada superaudincia. No seno
para tal fim que, se as partes no o fizerem, cumprir ao magistrado,
necessariamente, intim-la para tomar o seu depoimento juntamente com a
acusao e a defesa.
No Processo Penal, prevalece, como cedio, o princpio da verdade real. O
princpio tem uma significao particularizada e condizente ao fato de que em
matria processual penal no so admitidas as presunes e fices do cvel. O
princpio da verdade real, no obstante sua nomenclatura, no significa, como
inadvertidamente pode-se supor, que a cognio penal detentora da verdade
entendida como conhecimento pleno e absoluto a verdade, assim compreendida,
inalcanvel ao ser humano, sobretudo em razo da limitao do seu aparato
cognitivo. Significa, no entanto, que a cognio penal, mais do que qualquer outra,
principalmente por conta das garantias e das amplas oportunidades oferecidas s
partes, traduz melhor o juzo de certeza, o qual implica, to s, o afastamento das
possibilidades de dvidas, sem pretenses verdade negada, como no poderia
ser diferente, pelo prprio sistema, mesmo para a coisa julgada, uma vez
estabelecida a possibilidade de reviso criminal no penal, a exemplo da ao
rescisria no cvel.
A certeza buscada no Processo Penal, atravs da reconstruo histrica dos
fatos procedida no campo das provas, interessa no s aos protagonistas do
processo, mas, principalmente considerando os crimes de mdia e especial
gravidade, a todo o corpo social. Com efeito, os resultados deletrios destes delitos,
alm de atingir, como j preconizava Durkheim, certos sentimentos coletivos
(DURKHEIM, 1995: 87), comprometem a estabilidade social com todos os
consectrios conhecidos (pensem na corrupo e nos delitos correlatos), provocam
pnico em setores da populao (como exemplo o trfico de entorpecentes e o
homicdio praticado por grupos de extermnio), violam as pretenses isonmicas e a
defesa da incolumidade fsica e psicolgica, ambas baseadas na dignidade humana
(v.g. o racismo e a tortura), ameaam a prpria democracia (por exemplo, o
terrorismo, os crimes contra a ordem democrtica e os delitos praticados contra a
administrao pblica).
Entendida desta forma, a verdade real reclama, necessariamente, a oitiva da
vtima no processo penal. Seus interesses particulares sobre o caso e os direitos
que a protegem no so absolutos e cedem ante ao interesse pblico, ao interesse
social, ou, at, ao interesse do ru de ver provado a sua inocncia, mesmo porque,
por vezes, s com o trnsito em julgado da deciso criminal que ser certificada a
violao da legislao penal e, por conseguinte, a existncia de uma vtima.
exatamente por isso que a disposio do 1, do artigo 201 do Cdigo de
Processo Penal, a qual prev a possibilidade do juiz determinar a conduo
forada da vtima para comparecer e ser ouvida, mantendo inclume a dico do
antigo pargrafo nico, no abusiva e encontra harmonia com a Constituio.
Mais importante que os interesses particulares da vtima so os interesses da
coexistncia. No que pese os tempos de individualismo em que vivemos, cabe ao o
Estado no s a promoo, porm a proteo de uma convivncia pacfica, sem o
que estaria comprometido, entre outros direitos fundamentais, o prprio direito
fundamental de liberdade de cada um de ns.
2. A tutela dos direitos da personalidade da vtima
Mesmo quando se trata de direito privado, j no mais possvel olvidar a
necessidade de ter a pessoa como fundamento das relaes civis. Neste rastro, de
h muito, a doutrina mais abalizada tem fixado que no suporte ftico de quaisquer
fatos jurdicos, de que surge direito, h, indispensavelmente, alguma pessoa como
elemento do suporte (PONTES DE MIRANDA, 1971: cit. 5). A Constituio de 1988
foi, sem dvida, uma baliza importante no respeitante aos chamados direitos da
personalidade, porquanto reconheceu expressamente sua tutela. Faltava, todavia, a
adequao devida, pela obrigatria compatibilidade, da lei processual penal em
relao ao ofendido.
Os direitos da personalidade caracterizam-se, entre outras particularidades,
por sua natureza no patrimonial, por sua intransmissibilidade, irrenunciabilidade,
inexpropriabilidade e pela circunstncia de serem inatos e essenciais realizao
da pessoa. Discute-se, doutrinariamente, acerca da atipicidade dos direitos da
personalidade, caracterizada por uma srie aberta de direitos, ou sua tipicidade,
condizente a uma srie fechada destes mesmos direitos, extrada no s da
Constituio, como da legislao constitutiva infraconstitucional (PERLINGIERI,
1997: 154). A enumerao tpica dos direitos da personalidade extensa,
perpassando do direito vida ao direito geral liberdade, interessa-nos, para fins
deste trabalho, o direito liberdade, integridade fsica e psicolgica, privacidade
e reputao, pois dizem respeito, imediatamente, proteo da vtima durante o
processo penal.
Os cuidados com a vtima constantes na lei processual, introduzidos com os
2, 4, 5 e 6 do artigo 201 em 2008, dizem respeito, exatamente, proteo
prtica destes direitos a cargo do juiz e durante o processo.
Desde a vigncia dos dispositivos obrigatria a comunicao ao ofendido
dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso,
sentena e s decises posteriores que a mantenham ou modifiquem. Neste caso o
direito da personalidade protegido o direito liberdade. Com efeito, liberdade ,
tambm, o direito de no estar subjugado a outrem, no se sentir ameaado ou
amedrontado, poder conduzir o seu modo de vida sem tais constrangimentos. A
comunicao sobre a priso ou a soltura do acusado, ou a comunicao sobre o seu
destino, determinado pelas decises finais, sinalizam, para a vtima, o modo
atravs do qual deve ela proceder no seu cotidiano, como, por exemplo, os lugares
em que poder frequentar com tranquilidade e os locais em que dever guardar
precauo; os padres de segurana que dever adotar para si e para os seus;
enfim, tudo aquilo que diga respeito ao governo do seu direito de ir, vir e ficar.
O atendimento multidisciplinar ao ofendido, especialmente aquele referente
s reas psicossocial e de sade ser custeados, segundo ordena a nova legislao
( 3 do art. 201), pelo acusado ou pelo Estado, consoante determine o juiz.
Evidencia-se, mais que nunca, a tutela do direito integridade fsica e psicolgica
da vtima, durante o curso do processo, em face da necessidade de reequilbrio da
sua sade fsica e mental abaladas pela consecuo delitiva. Neste aspecto, parece-
nos que h necessidade de ajuste interpretativo da regra em relao Constituio
por fora da presuno de inocncia (CF, art. 5, LVII), de modo que no podemos
interpret-la literalmente.
As previses do pargrafo 3 do artigo 201 expressam que o atendimento
multidisciplinar referido ficar a expensas do ofensor ou do Estado. Ora, seguindo
o norte constitucional da presuno de no-culpabilidade, inadmissvel que o
acusado, antes da deciso condenatria transitar em julgado, custei qualquer
atendimento ao ofendido. Nessa fase, quem pode e, sendo preciso, deve faz-lo,
o Estado. Condenado o ru, o juiz ao fixar a necessria indenizao, dever indicar
o quanto o Estado gastou com aquele atendimento, viabilizando o valor devido ao
Estado que dever ser inscrito como dvida ativa (SILVA, 2008: 75). Essa, parece-
nos, a melhor interpretao para o dispositivo, porquanto atende, no s as
irradiaes constitucionais, como as exigncias do sistema jurdico tomado como
ordenamento, cuja caracterstica destaca-se, aqui, a harmonia.
Por derradeiro, o juiz dever assegurar, no processo e mesmo na fase pr-
processual, a preservao da intimidade, vida privada, imagem e honra do
ofendido, a teor da exata dico do pargrafo 6 do artigo 201. Os trs primeiros
casos decorrem de um direito muito especial da personalidade, o direito
privacidade, o qual resguarda de interferncias externas os fatos da intimidade e
da reserva da pessoa que no devem ser levados ao espao pblico (LBO, 2003:
12). Enquanto a vida privada diz respeito a direito inerente ao ambiente familiar e
cuja ofensa pode incidir nos demais membros do grupo, a intimidade revela-se
como direito de exclusiva reserva individual e, por fim, o direito imagem concerne
ao resguardo do retrato, da fotografia, da filmagem, da efgie. O ltimo caso, a
honra, no se confunde com a imagem e atinente ao direito reputao. Esse
direito da personalidade assegura o respeito, a considerao, a boa fama e a
estima que a pessoa desfruta nas relaes sociais (LBO, 2003: 13). E, quando se
fala em pessoa, no importa que no se conduza de modo tido por tico, ou seja
considerada degradada na escala social. Todos os seres humanos tm o direito ao
minimum de respeito por parte dos outros homens (HUNGRIA, 1958: 50).
No foi s visando a pretendida celeridade processual, mas, neste caso,
principalmente em homenagem ao direito privacidade do ofendido, que a
legislao processual penal, consoante estatudo no pargrafo 3 do artigo 201,
determinou que as comunicaes pudessem ser feitas a ele, caso assim opte, no
seu endereo eletrnico. Bem como, a norma introduzida com a reforma de 2008
no s pretendeu guardar comodidade para vtima, seno acautelar, tambm, sua
privacidade, ao prev espao reservado para ela antes do incio da audincia,
espao que o juiz deve providenciar para no permitir constrangimentos com o ru
ou com as testemunhas. O magistrado, ademais, antes mesmo de iniciar a
audincia, dever velar por esse direito privacidade, no permitindo que o
ofendido seja ouvido na presena do ru quando verificar a possibilidade de
humilhao, temor ou grave constrangimento para aquele. Dever, neste caso,
proceder com a inquirio por videoconferncia, ou, no sendo possvel,
determinar a retirada do acusado da sala, conforme dispe o artigo 217 do
Cdigo.
O avano legislativo e a postura do Juiz atinentes ao resguardo, durante o
processo, dos direitos da personalidade do ofendido tem uma significao
importante na medida em que postula evitar a chamada vitimizao secundria,
decorrente das prprias instituies do sistema penal (BERISTAIN, 2000: 103-4),
da percepo de maltrato pela prpria vtima produzida pelo formalismo jurdico
que revelava insensibilidade e desinteresse no decorrer do processo (MOLINA,
1997: 67-8).
3. A resoluo do dano no processo penal
De h muito que se pretende, para alm da mera restituio da coisa e de
medidas assecuratrias que se constituem, apenas, em providncias cautelares, a
resoluo dos problemas cveis na esfera processual penal. Cognominou-se por
sistema da unio ou da cumulao aquele em que a questo civil fosse resolvida no
processo penal quando ao delito fosse inerente. Todavia, a ausncia de mecanismos
previstos no direito processual penal positivo brasileiro nunca proporcionou tal
possibilidade, reveladora, no h dvidas, de desejada celeridade processual.
Nosso ordenamento sempre adotou o sistema da independncia, de forma,
verdade, mitigada. Isso porque a parte interessada, a vtima, seu representante ou
herdeiros, embora possa promover, querendo, a ao para satisfao do dano
apenas na esfera civil, acaso haja sentena penal condenatria definitiva, ante sua
mais ampla cognio, ser ela apenas executada na jurisdio cvel, no se
discutindo mais o que se deve, porm, to s, o quantum debeatur. O
abrandamento ou tempero do sistema da independncia devido ao que prescreve
a legislao material penal: o Cdigo Penal brasileiro, no seus artigo 91, I,
determina, como efeito secundrio e obrigatrio da sentena condenatria com
trnsito em julgado, a obrigao de satisfazer o dano. Assim que ofendido
comparece ao cvel, em processo de execuo, apenas para a liquidao.
A reforma processual de 2008 ficou aqum do esperado nesta questo.
Poderia encampar o parmetro da unio ou cumulao, contribuindo com a
introduo de mecanismos que possibilitassem a rapidez processual no que toca
resoluo do dano material e/ou moral. De qualquer modo, possvel afirmar que
ela aprofundou a mitigao do princpio da independncia ao prescrever, com a
introduo do inciso IV, do artigo 387, como forosa, a fixao, pelo juiz, na
sentena condenatria, de um valor mnimo para reparao dos danos causados
pelo delito, considerados os prejuzos sofridos pela vtima. Isso sem prejudicar a
possibilidade de liquidao para apurao do dano efetivamente suportado, como
dispe o artigo 63 do Cdigo de Processo. A mudana, embora tmida, na verdade,
foi importante, pois no deixa de facilitar a tramitao do processo de execuo no
cvel, o qual, em relao quantia mnima fixada, dispensa liquidao e poder
atingir, mais celeremente, o patrimnio do condenado.
Parece-nos que a determinao de quantia mnima fixada pelo juiz na
sentena penal traduz-se em norma material penal, embora veiculada no Cdigo de
Processo Penal. Trata-se, por certo, de novo efeito especfico da condenao.
Os efeitos especficos da condenao so aqueles que carecem de motivao e
declarao expressa na sentena penal condenatria. Cabe ao juiz, o fazedor da
sentena, empenhar-se durante a instruo para conseguir elementos que lhe
permitam aferir, se for o caso de condenao, o valor mnimo para a reparao do
dano vtima.
Neste particular, surge com fora o protagonismo do juiz, mxime quando a
acusao no se esmerar na produo de provas destinadas a demonstrar a
solvncia do(s) ru(s).
Evidencia-se, assim, que compete, tambm, ao juiz buscar elementos para
fixao da quantia mnima referente ao dano, dano material e dano moral. O
Superior Tribunal de Justia j deliberou a admissibilidade da acumulao dos
danos morais com os danos materiais, em decorrncia do mesmo fato, consoante
enunciado n. 37 de sua smula. Enquanto o dano material diz respeito ao valor a
menos na relao entre a pessoa e o bem econmico (LBO, 2003: 16), o dano
moral remete a violao do dever de absteno a direito absoluto de natureza no
patrimonial, vale dizer a direitos personalidade como vida, liberdade, intimidade,
reputao, integridade fsica e psquica etc. (LBO, 2003: 20). Todas as vezes que
esses bens jurdicos forem atingidos pela infrao penal surge a necessidade de
fixao do dano moral.
O dano material, ante sua objetividade, no oferece maiores dificuldades
para arbitramento, bastando s partes ou ao magistrado serem diligentes neste
aspecto. O dano moral, entrementes, carece de prova de violao aos direitos da
personalidade, devendo ser fixado observados, pelo menos, trs critrios
essenciais: i) a intensidade do dano, aferida de acordo com cada crime; ii) a
culpabilidade do agente, verificada com os critrios plasmados no artigo 59,
especialmente a culpabilidade stritosensu, vale dizer a maior ou menor
possibilidade de evitar o delito; e, por fim, iii) a situao econmica do condenado,
manifestada pelos elementos constantes dos autos perseguidos pelas partes ou
pelo juiz. Nunca demais recordar a prudncia com que deve pautar-se o
magistrado nesta fixao, observada, inclusive, pelas decises de outros juzes e
das cortes de justia.
4. As perguntas ao ofendido e s testemunhas
No nos convence e consideramos como errneas, as interpretaes
de que, com a reforma de 2008, somente caberia ao magistrado fazer perguntas s
testemunhas e ao ofendido por ltimo e em complementao s perguntas das
partes. Para alm de confundir sistemas aliengenas, especialmente o norte-
americano, com o nosso, onde o protagonismo do juiz de lege lata e necessrio,
principalmente se consideramos as deficincias do atendimento jurdico aos mais
necessitados no pas, tais interpretaes derrapam na devida observao
sistemtica. Note-se que o juiz o protagonista das perguntas ao acusado,
conforme dita o artigo 188 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se
restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Sem grifo no
original).
No plenrio do Tribunal do Jri, o juiz que indaga, em primeiro
lugar, as testemunhas e o ofendido, consoante dispe o artigo 473, com redao
dada pelas mesmas modificaes estatudas em 2008, verbis:
Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a
instruo plenria quando o juiz presidente, o Ministrio Pblico, o
assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro,
sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido, se
possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao.
(Sem grifo no original).
O subsistema das testemunhas inserido no Cdigo tambm no deixa
dvida da fundamental participao do juiz, percebe-se, com clareza meridiana, da
simples leitura do artigo 209 e seu 1, a possibilidade que detm o magistrado
dele prprio ouvir as testemunhas:
Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir
outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. (Sem grifo no
original).
1
o
Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a
que as testemunhas se referirem. (Sem grifo no original).
Pergunta-se, de onde que se extrai a interpretao de que o juiz
perguntar por ltimo, ou, ainda pior, de que perguntar somente em
complementao s partes, se nenhuma norma assim determina? Ser que
possvel tal interpretao ante a redao do artigo 212 e seu pargrafo nico?
Segundo estes dispositivos:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente
testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na
repetio de outra j respondida.
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder
complementar a inquirio.
A resposta, sem a mais remota dvida, no. Os legisladores apenas e to
somente pretenderam dar dinamismo audincia, evitando as anacrnicas
reperguntas feitas pelo juiz s testemunhas e ao ofendido, porquanto antes era
defeso s partes perguntarem, ou para ser redundante, perguntarem
diretamente, sem a intermediao do juiz. A interpretao para o dispositivo supra
transcrito no pode se esquivar da inevitvel observao sistemtica que no
permite outra leitura seno a de que o juiz ouve primeiramente o ofendido e as
testemunhas e, e, aps as perguntas das partes, pode ainda complementar a
inquirio, acaso reste, de tais perguntas, pontos no esclarecidos ou controversos.
O pargrafo, como cedio, apenas estar a complementar o sentido do caput.
Podemos resumir com as claras palavras de Silva:
...O juiz faz as perguntas para a testemunha em primeiro lugar. Em
seguida as partes perguntam diretamente para a testemunha. No
final, a lei ainda prev a possibilidade de o juiz reinquirir a
testemunha sobre fato complementar. (SILVA, 2008: 77).
No de olvidar, ademais, que a regra processual, cogente, determina que
o juiz seja o responsvel pelo ditado ao auxiliar de audincia de qualquer das
respostas das testemunhas ou do ofendido, pouco importa quem fizer a pergunta,
verbis:
Art. 215. Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto
quanto possvel, s expresses usadas pelas testemunhas,
reproduzindo fielmente as suas frases.
No causa estranheza, nas interpretaes apressadas, a contradio de se
pretender garantista e querer, ao mesmo tempo, transportar para ns, a-histrica e
acriticamente, um sistema havido como antigarantista no processo penal, como o
sistema norte-americano. No , pois, possvel prescindir da figura do juiz como
produtor de provas, mxime porquanto o faz perante as partes e dentro da dialtica
processual que no pode mais ser confundida com o sistema inquisitorial, muito
usado como argumento retrico na doutrina atual.
O magistrado no pode ser mero espectador inerte da batalha judicial,
devendo assumir, tambm no campo probante, uma posio ativa. Elementos
essenciais da sentena, como as circunstncias judiciais na aplicao da pena e a
fixao de uma quantia mnima referente ao dano, quando da condenao, so de
sua responsabilidade e no podem ser deixados ao exclusivo alvedrio das partes. O
juiz sim um agente com responsabilidade social e responsvel pelas
transformaes ocorridas na sociedade humana. Sua sentena deve levar, o quanto
isso for possvel, uma resposta justa para o conflito entre as partes. Pretend-lo
inerte deix-lo a sorte da parcialidade da acusao e da defesa, deixar seu
decisum enfraquecido pela inabilidade de quem no sabe, como ele, o que se faz
necessrio conter, , enfim, deixar a pessoa sem o direito devidamente reclamado,
especialmente na seara penal, onde em jogo est a liberdade do ser humano.
5. guisa de concluso: o amparo a dignidade humana da vtima no
processo penal.
De certo que foi com atraso que a legislao processual penal brasileira
transps a considerao da vtima de objeto para sujeito de direitos, adaptando-se
aos comandos hierrquicos e mais densos da Constituio, em especial ao princpio
constitucional da dignidade humana, que funciona no s como fundamento dos
limites do jus puniendi e como alicerce das possibilidades e necessidades de
criminalizao, como tambm de proteo s vtimas produzidas em funo do
cometimento dos crimes.
Mas o que dignidade humana? O vocbulo dignidade, do latim digntas
significa, etimologicamente, tudo aquilo que merea respeito, estima, considerao
(CUNHA, 1987: 265). Dignidade humana no outra coisa seno uma categoria
moral, que antes de mais nada, relaciona-se com a prpria representao que
fazemos da condio humana. Por outras palavras, dignidade a qualidade ou o
valor particular que atribumos aos seres humanos em funo da posio que eles
ocupam na escala dos seres (RABENHORST, 2001: 15).
Dogmaticamente, a dignidade pode ser concebida como referncia
constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. O conceito de
dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em
conta seu amplo sentido normativo-constitucional" (CANOTILHO E VITAL MOREIRA,
1984: 70). No seno por conta da referncia aos direitos fundamentais, dentre
os quais se inserem com destaque os direitos da personalidade, que a reforma
atendeu a fundamental e obrigatria vinculao com a dignidade humana da vtima.
No olvidou, o legislador de reforma, de garantias que, no obstante ficarem
de fora do rol dos direitos da personalidade, tm serventia direta para a sua
proteo, como a previso de assistncia jurdica a cargo do Estado ou do ofensor,
valendo, tambm aqui, as consideraes ao princpio da inocncia procedidas
acima.
Por derradeiro, embora o processo penal tenha definido com certo
acabamento o status da vtima durante o procedimento, para os delitos de mdia e
especial gravidade, o sistema ainda est orientado para critrios meramente
retributivos, permanecendo a vtima, neste casos, ainda relegada a um papel
testemunhal. Falta, assim, atendimento s exigncias de interao entre
delinquente e vtima, que, por certo, traria bons frutos na soluo de vrios
problemas na seara criminal. Finalmente, considerando o fato de que a clientela
penal constituda, em sua esmagadora maioria, de pessoas economicamente
desfavorecidas, precisamos, para determinados crimes, da criao de um fundo
pblico para indenizao ao ofendido, com o escopo de atender parte dos custos da
vitimizao. Estes e outros caminhos, contudo, permanecem abertos para a
construo incessante dos direitos do ser humano.
Referncias
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JUSTIA DE TRANSIO NA AMRICA DO SUL:
Possveis lies da Argentina e do Chile ao processo constitucional
de transio no Brasil
Bruno Galindo
1
No pode dissimular-se que uma das grandes condies para
a formao e reproduo simblica do totalitarismo a perda
da memria histrica. Assim, a conscincia do homem
identifica-se com a conscincia do Estado. evidente que
num projeto totalitrio, o tempo e a memria coletiva
pertencem s instituies executrias do referido projeto. O
ritual de interveno sobre a memria e o tempo se d
atravs de um campo simblico que exalta um relato no
conflitivo da histria: celebra-se um passado
convenientemente estereotipado para que opere como
referncia legtima do projeto de dominao, apagando-se
simultaneamente todo vestgio que permita traar uma
interpretao diferente. Luis Alberto Warat (1997, p. 90)
Introduo: esquecer ou enfrentar?
As experincias constitucionais democrticas aps perodos de autoritarismo
poltico sempre enfrentam dificuldades acerca dos problemas advindos dos anos de
exceo. As graves violaes de direitos humanos que normalmente tm lugar
nessas experincias polticas autoritrias deixam interrogaes muito fortes sobre
qual deve ser o melhor rumo a adotar a partir do advento democrtico,
especialmente se considerarem a necessidade de fortalecimento do Estado
democrtico de direito e de bloqueio de possveis retornos ao autoritarismo.
Os problemas da decorrentes so muitos. As decises polticas sobre como
deve proceder uma eventual justia de transio variam nas respostas que do a
eles. preciso decidir se as graves violaes de direitos humanos ocorridas no
perodo devem ser criminalmente punidas, se o Estado responsvel tambm
civilmente pelas violaes em questo com deveres de reparao para com as
vtimas, se sero estabelecidas polticas pblicas de esclarecimento da verdade
histrica e judicial do perodo e como isso ser feito, e ainda, se e como devem ser
realizadas reformas institucionais na direo da consolidao do regime
democrtico.
Este trabalho procura discutir como os problemas de tal natureza tm sido
enfrentados na Amrica Latina, partindo da comparao entre experincias de
justia transicional em dois pases, quais sejam, Argentina e Chile, considerando a
inspirao ideolgica comum das ditaduras dos anos 70 a 80 neles (inclusive no
que tange forma de represso dos opositores polticos), bem como as opes
nacionais de enfrentamento das questes surgidas no perodo ps-autoritrio, sem
deixar de lado as importantes consideraes e posicionamentos da jurisprudncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao final, algumas possveis lies
1
Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Mestre em
Direito pela UFPE; Advogado; Consultor Jurdico; e-mail: brunogalindo@uol.com.br,
bruno.tgalindo@ufpe.br; blog: www.direitoecultura.blogspot.com.
que os casos argentino e chileno podem fornecer para o atual processo de justia
de transio no Brasil.
1. Justia de transio: definio contextual
lugar-comum a percepo de que os regimes autoritrios,
independentemente de sua tendncia ideolgica, tendem a contingenciar os
procedimentos democrticos e desconsiderar o respeito aos direitos humanos
daqueles que possam potencial ou efetivamente lhe fazer oposio poltica.
Direitos humanos para humanos direitos normalmente o chavo apropriado
para esses regimes, sendo os humanos direitos os simpatizantes e colaboradores
dos poderosos da ocasio, ou ao menos os que no os contestam.
Quando do advento da democracia como regime poltico ps-autoritrio,
surgem relevantes questes no campo da punibilidade de perpetradores de graves
violaes de direitos humanos, da responsabilidade do Estado por atos de seus
agentes, nos deveres estatais de apurao da verdade acerca dos fatos ocorridos
durante o perodo de exceo, bem como de que modo o Estado atuar na
preveno de novas situaes de autoritarismo, incluindo a gradativa
transformao cultural democrtica e humanista.
H certo consenso ao menos terico da necessidade de enfrentar os
tpicos acima referidos para a sua devida superao.
Entretanto, o consenso para a. A partir do aprofundamento e da
especificao das questes, poltica e juridicamente h dificuldades considerveis
de entendimento sobre o que deve ser feito para responder indagaes como
aquelas adiante formuladas.
Em relao justia material, pode-se iniciar com perguntas como essas: o
que fazer em relao s graves violaes dos direitos humanos cometidas durante
o perodo de exceo em nome do regime autoritrio? A escusa do cumprimento do
dever legal absoluta? A obedincia s ordens superiores suficiente para evitar
que os obedientes sejam punidos? E os mandatrios que proferiram tais ordens,
qual o grau de sua responsabilidade? possvel admitir que o direito penal comum
e seus institutos como a prescrio e a estrita tipificao legal dos crimes possa dar
conta de delitos com tal grau de excepcionalidade?
Na esfera reparatria, surgem outras indagaes: como o Estado deve
reconhecer as referidas violaes em relao s vtimas? Em que medida estas e/ou
suas famlias devem ser indenizadas? Qual o quantum justo das reparaes? Os
critrios devem ser os mesmos tradicionalmente utilizados para a apurao das
responsabilidades civil e penal? Quais as possibilidades e os limites das
investigaes para esclarecimento dos fatos com o fim de se estipular as
reparaes, considerando o carter sigiloso/secreto de alguns dos documentos do
perodo?
Quando se considera o aspecto institucional e cultural, mais questes: como
se deve debater a transformao dos padres de atuao dos agentes estatais com
prerrogativas de utilizao da fora armada? Quais leis e reformas constitucionais
so necessrias formao de foras militares e policiais pautadas por valores do
Estado democrtico de direito? Como estabelecer nas instituies armadas
comportamentos condizentes com a proposta ps-autoritria? Quais os
treinamentos e padres pedaggicos imprescindveis s necessrias transformaes
culturais dessas instituies?
Em relao verdade histrica, ainda se pode perquirir: justifica-se o sigilo
em documentos estatais quando se referem a polticas repressivas do Estado
autoritrio? O que pode ser feito em termos de esclarecimento de investigaes no
realizadas e/ou arquivadas? Qual o grau de comprometimento das autoridades e
possveis testemunhas dos fatos do perodo para o seu esclarecimento? Devem ser
formadas comisses colegiadas para apurao desses fatos? Como devem ser
compostas e quais os procedimentos a serem adotados para o seu trabalho?
Sobre a memria, enfim: o que deve ser objeto de permanente recordao
em relao ao ocorrido? Quais os critrios a serem utilizados para se selecionar tais
informaes? No haveria o risco de se construir uma memria de modo unilateral?
O confronto de verses seria possvel nesses contextos? Tais verses mereceriam o
mesmo tratamento oficial?
A resposta a tais questes est longe de ser unssona. A depender da
repercusso internacional, do momento histrico, da realidade objetiva e da prpria
cultura poltica de cada pas, o enfrentamento das sombras do passado autoritrio
bastante dissonante, variando do enfrentamento amplo e irrestrito de todas elas
(da verdade histrica reparao das vtimas e respectivas famlias, bem como da
investigao dos crimes e punio dos culpados) s anistias autodeclaradas social e
politicamente reconciliadoras, que, a seu turno, estabelecem uma espcie de
esquecimento oficial igualmente abrangente dos atos perpetrados durante aquele
passado. Na questo da justia material, a tendncia geral tem sido a justia de
transio evitar os extremos: nem estabelecer um perdo generalizado dos crimes
do perodo, nem tampouco propiciar uma punio absoluta e inflexvel dos referidos
delitos (UPRIMNY & SAFFON, 2010, p. 21). Nos outros pontos, as discusses so
menos polmicas, mas no h igualmente uniformidade de tratamento.
A maior polmica existente na questo da punibilidade pela justia
transicional dos agentes do Estado que cometeram crimes de lesa humanidade a
existncia de diversas tcnicas de neutralizao quanto a essa responsabilidade.
Ral Zaffaroni, em estudo especfico sobre os crimes de Estado, se utiliza dessa
expresso para designar aquilo que denomina de ampliao no legalmente
reconhecida de hipteses de impunidade para os referidos criminosos. Para o
Professor argentino, as referidas tcnicas, originariamente pensadas por Sykes y
Matza para casos de delinquncia juvenil, servem curiosamente para os criminosos
de Estado, considerando estes os responsveis pela liderana no cometimento dos
crimes em questo, excluindo em princpio os meros subordinados (ZAFFARONI,
2007, p. 27).
Essas tcnicas de neutralizao so basicamente cinco (ZAFFARONI, 2007,
p. 27-30):
1) negao da responsabilidade;
2) negao do dano/leso;
3) negao da vtima;
4) condenao dos condenadores; e
5) apelao a lealdades mais elevadas.
A negao da responsabilidade consiste essencialmente na prtica de se
afirmar que os atos cometidos no foram intencionais, mas inevitveis.
Normalmente se apela a esta tcnica com afirmaes do tipo em toda guerra h
mortos e feridos, que inocentes terminam por serem atingidos, que erros so
inevitveis, que o controle dos excessos nem sempre possvel e argumentos
congneres. Essa tcnica comum, especialmente atribuindo a responsabilidade s
circunstncias extraordinrias dos fatos ou provocao por outros.
A negao do dano/leso em si mesma normalmente invivel. Contudo,
possvel admiti-lo, minimizando-o tanto quanto possvel e argumentando uma
legtima defesa com a inteno de negar a condenao moral pelo crime. Esta
tcnica frequentemente combina com a anterior e a seguinte.
A negao da vtima a tcnica mais utilizada em relao aos crimes de
Estado. At na fundamentao de votos de magistrados de cortes supremas (a
exemplo do Min. Gilmar Mendes na deciso da ADPF 153) ela pode estar presente.
Consiste em atribuir s vtimas dos delitos a qualidade de terroristas, traidores da
ptria, criminosos comuns e afirmar que eram elas os verdadeiros agressores,
sendo a atuao estatal essencialmente realizada em legtima defesa. A prpria
justificao de crimes como a tortura est fortemente baseada na ideia de que no
haveria alternativa na conteno das agresses das vtimas, sendo um clssico
exemplo dessa tcnica de neutralizao.
A condenao dos condenadores tambm frequente nos crimes de Estado,
sendo notadamente dirigida contra pacifistas, dissidentes e adversrios polticos do
regime. H uma desautorizao moral do criminoso em relao aos julgadores
competentes para seu julgamento, normalmente associando o rgo judicial a uma
tribuna poltica, por vezes hipcrita e cmplice, no merecedora de deter tal
competncia.
A ltima das tcnicas de neutralizao a apelao a lealdades mais
elevadas por excelncia a principal tcnica nos casos dos crimes de Estado. A
invocao a deveres de conscincia e lealdades a dolos, mitos e lderes muito
comum como escusa. Os valores que se invoca so mticos, sejam por si mesmos
(raa superior ou utopia futura) ou aberrantes perverses de valores em princpio
positivos (nao, cultura, democracia, republicanismo, religio e at direitos
humanos). O mais comum desses valores a segurana (da sociedade, do Estado,
da nao etc..) (ZAFFARONI, 2007, p. 27-30).
Como se percebe, no uma tarefa fcil lidar com tantas questes de
naturezas muitas vezes to diversas. Mas a essa pleiade de situaes e de
demandas que a justia de transio precisa dar respostas.
Mas o que vem a ser justia de transio?
Como em todo trabalho que almeje cientificidade, tambm este precisa
utilizar conceitos e definies como pontos de partida para suas anlises. E o
primeiro passo esclarecer o que se entende pelo fenmeno a ser analisado.
A definio adequada do que vem a ser justia transicional est atrelada
ideia de que o direito a ser observado pelos agentes estatais no somente aquele
presente no ordenamento jurdico do Estado e em vigor no preciso momento em
que os atos dos referidos membros do poder pblico foram perpetrados. Quem
exerce funo de Estado, bem como os membros da sociedade em geral, tem o
dever de tambm observar o direito internacional, notadamente os direitos
inerentes prpria condio do ser humano (direitos humanos),
independentemente das fontes das quais tais direitos provenham, se dos tratados
internacionais ou do direito consuetudinrio.
Trata-se de concepo ideologicamente construda em termos concretos a
partir da jurisprudncia do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, responsvel
pelo julgamento dos crimes nazistas cometidos na Alemanha (tratarei disso
adiante). Se o direito interno de um Estado serve de escusa para o cometimento de
atos claramente desumanos e degradantes por parte dos agentes desse mesmo
Estado, tal direito no deve ser observado e esses agentes so passveis de
punio. Por outro lado, h a enorme coero simblica e ftica sobre tais agentes
e a medida para fazer justia nesses casos nem sempre poder ser exatamente a
mesma que se estabelece para casos semelhantes em situaes de normalidade
democrtica.
No obstante isso, h situaes em muitos desses regimes de exceo em
que a prpria legalidade autoritria violada. A norma jurdica, mesmo autoritria,
no autoriza certas condutas que, entretanto, so largamente praticadas pelos
agentes do Estado para proteo do regime poltico vigente na ocasio. A tortura e
a execuo sumria no eram permitidas pela legislao do regime militar brasileiro
e apesar disso foram largamente utilizadas contra os inimigos do governo. Na
Argentina, sequer a Constituio democrtica fora revogada e o Estado incentivou
oficiosamente a formao de centros clandestinos de deteno, precisamente para
manter certa distncia ao menos formal - dos horrores l praticados.
Essas so situaes ainda mais paradoxais, pois a legalidade do prprio
regime autoritrio violada com incentivo desse mesmo regime e para sua
preservao, o que demonstra uma dificuldade de compreenso acerca do prprio
papel das leis e da constituio em tais contextos.
O fato que, uma vez estabelecida uma democracia constitucional em um
pas cujo passado recente tenha sido de regime autoritrio, o enfrentamento dos
crimes contra os direitos humanos, perpetrados muitas vezes para a preservao
do regime de exceo, se faz necessrio, ainda que as frmulas da denominada
justia transicional no devam ser as mesmas em todo tempo e lugar.
No intuito de estabelecer os pontos de partida das concepes defendidas
neste ensaio, socorro-me do conceito de Louis Bickford que traz uma definio
bastante abrangente do que vem a ser a justia de transio diante da variedade
de experincias aqui abordadas. Para o autor, a justia transicional consiste em um
conjunto de medidas consideradas necessrias para a superao de perodos de
graves violaes a direitos humanos ocorridas durante conflitos armados (ex.:
guerras civis) e/ou regimes autoritrios (ditaduras), implicando a adoo de
providncias com os seguintes objetivos:
- esclarecimento da verdade histrica e judicial, dentre outras
coisas com a abertura dos arquivos estatais do perodo de
exceo;
- instituio de espaos de memria (ex.: memorial do
Holocausto, na Alemanha), para que as geraes presentes e
futuras possam conhecer e compreender a gravidade do que
ocorreu no perodo de exceo;
- reformas institucionais em relao aos servios de
segurana, adequando-os pauta axiolgica do Estado
democrtico de direito, bem como sedimentando nas
instituies pblicas uma cultura democrtica e humanista;
- reparao dos danos s vtimas (indenizaes, reabilitaes
etc..);
- realizao da justia propriamente dita, com a
responsabilizao em variados graus dos violadores dos
direitos humanos (BICKFORD, 2004, p. 1046-1047; GREIFF,
2007, p. 26; com ligeiras variaes, cf. tb. PORTO, 2009, p.
180-181; UPRIMNY & SAFFON, 2010; PIOVESAN, 2011, p.
78; ZANUZO, 2009, p. 67).
Considerando tal ponto de partida, analisemos o paradigma central
nuremberguiano e as experincias escolhidas no contexto do trabalho.
2. Paradigmas de Nuremberg e crimes de lesa humanidade no direito
internacional humanitrio
Os denominados crimes contra a humanidade ocupam posio central no
debate sobre justia transicional, j que sem tal noo, os referidos atos seriam, ao
menos em tese, fundamentados no ordenamento jurdico vigente, bem como no
poder das autoridades estatais que os ordenaram, no obstante o fato de que
dificilmente a tortura ou a execuo extrajudicial encontram respaldo jurdico
expresso, mesmo nos ordenamentos dos regimes autoritrios.
Normalmente a referncia paradigmtica fundamental o Tribunal Militar
Internacional, estabelecido pelos Aliados vencedores da 2 Guerra Mundial na
cidade alem de Nurnberg, ou Nuremberg, como mais conhecida.
No por mero acaso que o Tribunal de Nuremberg se tornou
paradigmtico. No famoso julgamento dos criminosos nazistas de alta envergadura
e importncia para o regime, em que pesem as crticas ao carter de tribunal de
exceo e do estabelecimento de uma aparente retroatividade da lei penal
internacional (em referncia aos crimes de lesa humanidade) em desfavor dos rus,
no foi um mero julgamento unilateral dos vencedores da guerra contra os
vencidos: as regras bsicas do contraditrio e do devido processo legal foram
respeitadas (ainda que a defesa no tenha tido o mesmo tratamento que a
acusao), os rus tiveram oportunidade de expor seus argumentos, tendo sido
vrios deles levados em considerao, como demonstra o resultado do julgamento.
Ao invs do fuzilamento dos lderes vencidos, como era comum nas guerras at
ento ocorridas, o julgamento diferenciou as responsabilidades de cada um dos 22
lderes nazistas levados ao Tribunal, assim como suas respectivas penas: foram
doze condenaes morte, trs priso perptua, duas a vinte anos de priso,
uma a 15, outra a 10 e ainda ocorreram trs absolvies (COHEN, 2006, p. 60-62;
GONALVES, 2001, p. 343-347).
O mais importante, todavia, para os limites do presente trabalho, foi o
legado nuremberguiano acerca do conceito de crimes contra a humanidade. Antes
um conceito diludo no direito internacional consuetudinrio, recebeu do Estatuto do
Tribunal, em seu art. 6, c, a definio de que tais delitos seriam o homicdio, o
extermnio, a escravido, e outros atos desumanos cometidos contra a populao
civil antes ou durante a guerra, ou perseguies baseadas em critrios raciais,
polticos e religiosos, para a execuo de crimes ou em conexo com crimes que
sejam da competncia do Tribunal, independentemente de terem sido ou no
praticados em violao do direito interno do pas onde foram perpetrados
(PIOVESAN, 2006, p. 34; WEICHERT & FVERO, 2009, p. 518; LOPES, 1999, p.
500).
A referida definio foi inspiradora de uma nova posio do indivduo no
mbito internacional: a possibilidade de estipulao de direitos e deveres aos
indivduos diretamente pelo direito das gentes sem escusas de direito nacional foi
gradativamente se sedimentando, sendo reiteradamente reafirmada pela legislao
internacional positiva universal e regional, pela Comisso de Direito Internacional e
Assembleia Geral da ONU, bem como pelos diversos tribunais internacionais, tanto
as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos, como os tribunais
penais internacionais ad hoc (Iugoslvia e Ruanda) (TRINDADE, 2004, pp. 219-
225)
2
.
O paradigma nuremberguiano tambm foi reafirmado no texto do art. 7 do
Estatuto de Roma que, em 1998, instituiu o Tribunal Penal Internacional de carter
permanente.
3
Para os julgamentos a serem realizados nesta Corte, considerado o
texto que, como frequente no direito internacional, consolida entendimentos
reiterados ao longo da segunda metade do sculo passado sobre os crimes de lesa
humanidade. Dentre estes esto includos o extermnio, a escravido, a tortura, a
2
Embora o sempre merecidamente citado Hans Kelsen j tenha previsto esta situao de
responsabilizao individual antes mesmo do julgamento de Nuremberg, mais precisamente
em obra publicada em 1944 nos EUA, quando estipula aquilo que Massimo La Torre e Cristina
Garca Pascual vo denominar de utopia realista, com vrias implicaes e antevises para
o direito internacional do Ps-Guerra (Kelsen: 2003, passim).
3
Em funcionamento desde 2002, a partir da 60 ratificao. Cf.
http://www.un.org/spanish/law/icc.
violncia sexual em suas variadas formas, a perseguio de grupos e coletividades
com base em motivos polticos, raciais, culturais e outros, desaparecimento forado
de pessoas, apartheid,quando tais atos sejam parte de um ataque generalizado e
sistemtico contra uma populao civil.
O texto normativo de certo modo consolida e sintetiza os entendimentos
contemporneos sobre o contedo dos crimes de lesa humanidade, atualizando o
legado de Nuremberg (TEITEL, 2003, p. 23).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos merece um destaque parte.
No mbito do direito internacional humanitrio das Amricas, desenvolve
jurisprudncia na primeira dcada do sculo XXI, quando instada a decidir casos
em que sejam discutidas a interpretao e a aplicabilidade da Conveno
Americana de Direitos Humanos (o famoso Pacto de San Jos da Costa Rica), que
consolida vrias teses importantes nesse campo. Desde a deciso no chamado Caso
Barrios Alto (Chumbipuma Aguirre y Otros x Peru), em 2001, passando por vrios
outros e incluindo o Caso Guerrilha do Araguaia (Gomes Lund e Outros x Brasil),
em 2010, a Corte se posiciona reiteradamente da seguinte maneira sobre os
problemas pertinentes:
- crimes de lesa humanidade podem ser cometidos em tempo
de guerra ou de paz.
- leis de autoanistia so juridicamente invlidas em relao a
crimes contra o direito internacional humanitrio (manifesta
incompatibilidade entre tais leis e a Conveno Americana de
Direitos Humanos).
- Estado possui obrigao de investigar e punir os crimes
contra a humanidade, combatendo sua impunidade.
- crimes dessa natureza so imprescritveis e no so
admissveis objees de direito interno referida
imprescritibilidade
4
.
Considerando, o exposto, vejamos como nossos irmos do Cone Sul
desenvolveram suas experincias de justia transicional.
3. Justia de transio na Amrica do Sul: as experincias argentina e
chilena
Diante da maior abrangncia das discusses sobre a temtica, bem como de
uma maior sedimentao de certos conceitos, transformados em pontos de partida
irrenunciveis no atual contexto internacional, possvel perceber os paradigmas
nuremberguianos em diversas experincias nacionais de enfrentamento dos legados
do passado autoritrio pelos novos regimes de democracia constitucional e suas
respectivas justias transicionais.
Em nosso contexto latino-americano, relevante o debate em torno de duas
experincias geograficamente prximas, bem como prximas no carter especfico
dos seus respectivos regimes autoritrios (casos da Argentina e do Chile). As
experincias argentina e chilena possuem similaridades relevantes para estudos
comparados: so temporalmente prximas (incio em 1973 no Chile e 1976 na
Argentina), foram governos chefiados por militares que seguiam a doutrina da
4
Essas teses estiveram presentes tambm, dentre outros, nos Casos Comunidade Moiwana x
Suriname (2005), Las hermanas Serrano Cruz x El Salvador (2005), Massacre de la
Rochela Colmbia (2007), bem como em Almonacid Arellano y Otros x Chile (2006), Caso
este que ser objeto de breve anlise adiante. Cf. sentenas em www.corteidh.or.cr. Cf. tb.
Weichert & Fvero: 2009, 561-567; Piovesan: 2011, pp. 73ss.; Belande: 2003, passim.
segurana nacional e compartilharam atravs de episdios como a Operao
Condor informaes de inteligncia e know-how repressivo em sua mtua cruzada
contra movimentos populares e grupos polticos de esquerda (ACUA, 2006, p.
207).
No contexto latino-americano, tais experincias podem servir como
parmetros para reflexes em torno da experincia brasileira.
3.1 - Argentina: la Plaza de Mayo reclama seus filhos
Con vida los llevaron, con vida los queremos. Esta frase talvez a mais
emblemtica das que se ouvem nas manifestaes semanais das Mes e Avs da
Plaza de Mayo, realizadas s quintas-feiras, em Buenos Aires, entre a referida praa
e a Casa Rosada, sede do poder executivo argentino.
As mes e avs argentinas se tornaram mundialmente famosas pela
incansvel luta para recuperarem as vidas, as identidades e as histrias de seus
filhos e netos, desaparecidos polticos durante a ltima ditadura militar no pas,
entre 1976 e 1983.
Compreender a luta dessas mulheres argentinas remonta necessidade de
conhecer as razes que as levaram a isso. Convm uma breve retrospectiva do
ltimo regime de exceo argentino.
3.1.1 Regime de exceo 1976-1983: breve histrico
Assim como outros pases da Amrica Latina, a Argentina alternou, em sua
histria, momentos democrticos e perodos de exceo. No obstante a longeva e
duradoura Constituio daquele pas ser de 1853-1860, a frequente suspenso da
aplicao de seus dispositivos durante os muitos perodos de exceo demonstrou
que a preservao formal do texto constitucional nunca foi um impeditivo ao
advento de regimes polticos autoritrios (CAMPOS, 2004, passim).
No foi diferente no ltimo e mais sangrento dos regimes autoritrios
argentinos, no perodo compreendido entre maro de 1976 e dezembro de 1983.
Em 24 de maro de 1976, aps um curto perodo democrtico de pouco
menos de 3 anos, o governo constitucional de Mara Estela Martnez de Pern
(Isabel) foi deposto por um golpe de Estado liderado pelas Foras Armadas. A
aguda crise econmico-social pela qual passava a Argentina, aliada violncia
poltica que continuou mesmo aps a redemocratizao em 1973 gerou grande
desgaste do governo Isabel Pern. O sistema partidrio no solucionava a
instabilidade poltica e a democracia argentina era atacada de um lado pela
permanente ameaa conspirativa dos militares e por outro, no obstante terem
perdido fora com a redemocratizao, pelos significativos grupos guerrilheiros de
esquerda, que permaneciam ativos e descrentes das solues democrticas e
defensores da luta armada como estgio superior da ao poltica tradicional. Os
mais notrios eram os Montoneros, provenientes da esquerda peronista, e o
Exrcito Revolucionrio do Povo (ERP), de inspirao guevarista e brao armado do
Partido Revolucionrio dos Trabalhadores (PRT) (BENTEZ & MNACO, 2012, p. 1).
Diante da profunda instabilidade proveniente desse contexto, no foi difcil
para as Foras Armadas intervirem atravs da deposio do governo constitucional
em maro de 1976. Utilizando as variveis da crise como pretextos, os militares
assumem o poder poltico pela fora, no obstante terem contado com amplo apoio
de instituies e da sociedade civil, destacando-se a cpula da Igreja Catlica,
setores importantes do segmento poltico-partidrio (em especial os partidos
conservadores provinciais), grandes conglomerados empresariais e os meios de
comunicao em geral. Tal consenso foi um fator importante para a consolidao
inicial do poder poltico nas mos militares que - importante que se diga - no
conseguem se estabelecer como fora poltica sem apoio social (CALVEIRO, 2010,
p. 3).
Uma vez no poder, os governantes militares tiveram a preocupao de
iniciar o que chamaram de Processo de Reorganizao Nacional, cuja meta central
seria reestruturar o corpo social e o Estado. Preocuparam-se em evitar a
personificao do poder, instituindo uma Junta Militar governante com os
comandantes-em-chefe das trs Foras (Aeronutica, Exrcito e Marinha).
Do ponto de vista constitucional, revelia da Constituio Nacional, mas
sem revog-la expressamente, instituram o Estatuto do PRN, que designou a Junta
Militar como um suprapoder e rgo supremo do Estado, responsvel at mesmo
pela designao do Presidente da Repblica, executor das polticas elaboradas pela
Junta, tendo sido Rafael Videla o primeiro deles. O poder judicirio sofreu
interveno e as cmaras legislativas foram suprimidas, ficando em seu lugar uma
Comisso de Assessoramento Legislativo (BENTEZ & MNACO, 2012, p. 2-3).
Parte da sociedade civil organizada reagiu. Em abril de 1977, surgiram as j
referidas Madres de laPlaza de Mayo, reclamando publicamente seus filhos
desaparecidos.A elas se uniram as Abuelas de laPlaza de Mayo e os Familiares de
Detidos Desaparecidos por Razes Polticas, bem como posteriormente ONGs como
o Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) e o Movimento Judeu pelos Direitos
Humanos.Na prpria comunidade jurdica houve resistncias, com destaque para o
constitucionalista Germn Bidart Campos, bem como julgados da prpria Suprema
Corte, proferindo decises que propugnavam pelo cumprimento do art. 23 da
Constituio (Caso Zamorano, deciso em 9 de agosto de 1977), considerando-se
que, apesar da situao permanente de estado de stio, a Carta argentina de 1853-
1860 permanecia em vigor (GARZN, 2003, passim).
Todavia, tais resistncias foram de limitado alcance e no impediu a vasta
concentrao de poderes que deixou os governantes em uma situao de domnio
quase absoluto. Com isso houve a intensificao
5
do que foi denominado
posteriormente de terrorismo de Estado, com a perseguio implacvel dos
opositores de forma oficial e/ou oficiosa. Ao lado da intensa represso por parte dos
organismos estatais, desenvolveu-se uma ampla fora paraestatal de extrema
direita, a exemplo dos esquadres da morte reunidos em torno do Triplo A (Aliana
Anticomunista Argentina), organizados clandestinamente, mas com apoio direto da
Secretaria de Bem-Estar Social a cargo de Jos Lpez Rega.
A ofensiva em questo, embora dirigida inicialmente s organizaes
armadas como o ERP e os Montoneros, passou a incluir todos aqueles potencial ou
efetivamente opositores do regime. As palavras do Gal. Ibrico Saint Jean, em 28
de maio de 1977, so bem sintomticas a respeito: primero mataremos a los
subversivos, luego a sus colaboradores, luego a sus simpatizantes, a los
indiferentes y, por ltimo, a los tmidos. E nesta filosofia de ao, as prticas
legais ou ilegais a favor do regime tinham a finalidade imediata de, segundo as
metforas dos prprios militares argentinos, extirparem o cncer alojado no
tecido social e, para isso, os campos de concentrao seriam os hospitais
adequados a essas cirurgias.
Nessa conjuntura, a ltima ditadura argentina se caracterizou como um
regime de exceo que perpetrou um grau de violncia sem precedentes. Como
destaca Pilar Calveiro, no a violncia estatal a novidade nesse processo poltico
argentino ps-maro de 1976, mas a sua fora descomunal, tornando o Estado um
5
Uso o termo intensificao pelo fato de que antes mesmo do golpe de Estado de 1976,
em fevereiro de 1975, o governo Isabel Pern assinou o Decreto 261, dando ao Comando
Geral do Exrcito a incumbncia de aniquilar a subverso, especialmente na represso dos
guerrilheiros do ERP, refugiados na selva tucumana desde o ano anterior (cf. BENTEZ &
MNACO, 2012, p. 4).
poder desaparecedor, que avanou sobre o material e o simblico, sobre corpos e
ideias (BENTEZ & MNACO, 2012, p. 5).
De fato, os nmeros da ditadura argentina impressionam: de longe a
ditadura latino-americana proporcionalmente mais assassina. Apesar de haver
profundo dissenso estatstico, as estimativas mais modestas em relao ao total de
assassinados e desaparecidos polticos giram em torno de doze mil, tendo algumas
outras chegando a mais de trinta mil cidados argentinos provavelmente
assassinados, j que na maioria dos casos parece no terem deixado rastro.
6
Como
afirmei antes, durante os sete anos de sua durao, o terrorismo de Estado
implicou um plano de represso generalizada contra todos aqueles que
aparecessem aos olhos do regime como subversivos. Tal plano sistemtico do
cometimento de crimes de lesa humanidade e violao de direitos humanos teve
como principais caractersticas o desaparecimento forado de pessoas
7
, os
assassinatos, as torturas, a apropriao e subtrao de bebs de suas mes (e,
consequentemente, da identidade dessas crianas) e o encarceramento
generalizado dos subversivos em centros clandestinos de deteno, sem qualquer
informao famlia dos mesmos, como bem retratado em filmes como A Histria
Oficial e Crnica de uma Fuga, bem como no ficcional Vises (LITVACHKY,
2007, p. 108; YACOBUCCI, 2011, p. 23ss.; ACUA, 2006, p. 209). Vale destacar
tambm, como forma especfica de tortura, a violncia sexual largamente utilizada
contra as mulheres e at mesmo, eventualmente, contra homens (BALARDINI,
OBERLIN & SOBREDO, 2010, passim)
8
.
O gradativo enfraquecimento econmico e poltico do regime levou os
militares a manipularem o nacionalismo em torno da histrica reivindicao da
Argentina sobre as Ilhas Malvinas (chamadas pelos britnicos de Falklands),
ocupadas pelo Reino Unido desde 1833. Em 1982, a Argentina ocupa militarmente
aquelas ilhas, acreditando na no-reao do Reino Unido e no auxlio diplomtico
dos EUA. O clculo estratgico, poltico e militar foi colossalmente equivocado,
tendo as Foras Armadas da Argentina sofrido fragorosa derrota militar para os
britnicos na chamada Guerra das Malvinas, com um saldo de 650 militares
nacionais mortos aps pouco mais de dois meses de combate (BANDEIRA, 2003, p.
445-449).
Aps a derrota no conflito, os dirigentes enfraquecidos passaram a sofrer
grande presso social para uma transio democracia, presso que se intensificou
com o agravamento da crise econmica, o que terminou por lev-los a permitir o
retorno dos civis ao poder, no sem antes se outorgarem anistia ampla pelos atos
cometidos, atravs da aprovao da Lei 22924/1982. Como era de se esperar, a
reao de vrios setores da sociedade argentina foi considervel, principalmente
aps as gradativas revelaes dos fatos ocorridos durante o regime e ocultados por
este at ento.
6
A CONADEP Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas documentou em 1984
o desaparecimento de 8.963 pessoas, embora estimassem que esse nmero excederia
facilmente as nove mil vtimas. Entre 1984 e 1999 o Secretariado Interno para Direitos
Humanos confirmou a existncia de cerca de trs mil novos casos. Destarte, instituies
como a Anistia Internacional estimam que tal nmero excede as quinze mil vtimas, tendo
algumas outras organizaes internacionais de direitos humanos chegando mesmo marca
dos trinta mil cidados vtimas da ditadura argentina (Acua: 2006, p. 209).
7
Nesse particular, relevante lembrar os tristemente clebres voos da morte, prtica
macabra utilizada pela Marinha argentina de se sedar prisioneiros com o barbitrico
Pentothal e arremess-los ainda vivos no alto mar (Bentez & Mnaco: 2012, pp. 6-7)
8
Segundo algumas estimativas de organismos de defesa de direitos humanos, existiram
cerca de 500 centros clandestinos de deteno durante aqueles anos. Os principais foram: a
Escuela de Mecnica de la Armada ESMA - (Capital Federal), Campo de Mayo el campito
(Gran Buenos Aires), que possua em seu interior 4 estabelecimentos clandestinos, La Perla
(Crdoba), El Vesubio (La Matanza) y Club Atltico (Capital Federal) (Bentez & Mnaco:
2012, p. 7; Felgueras & Filippini: 2010, p. 17).
Vejamos os desdobramentos.
3.1.2 Ponto Final, Obedincia Devida e anistia
A Lei 22934 foi aprovada em 1982, portanto, ainda no perodo de exceo,
j que a redemocratizao s se deu no ano seguinte, concretizando-se com a
ascenso de Raul Alfonsn Presidncia, eleito pelo Partido Radical.
Poucos dias aps assumir o governo, ainda em 1983, Alfonsn criou a
CONADEP (Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas) com a finalidade
de buscar todas as informaes possveis sobre o destino dos detidos desaparecidos
e outros crimes da ditadura. Esse minucioso trabalho, publicado como livro com o
ttulo de Nunca Ms, gerou grande debate no Congresso argentino que terminou
por revogar aquela norma atravs da aprovao da Lei 23040. Esta considera
inconstitucional a Lei anterior e a declara insanablemente nula (Bauer: 2012, pp. 2-
3).
A doutrina tradicional considerou que tal reao legislativa a posteriori no
poderia desfazer os efeitos j produzidos pela anistia. Contudo, a Corte Suprema de
Justia legitimou a posio do parlamento argentino, considerando o contexto de
exceo da edio da lei anterior. Elucidativa esta passagem da deciso desse
Tribunal:
...la derogacin que se efectu tiene efecto retroactivo, lo
que, vinculado a las pautas de eficacia de las normas en el
tempo segn el artculo 3 del Cdigo Civil, resulta vlido y
no permite inferir que haya existido una inadmisible
intromisin en facultades propias del Poder Judicial, en tanto
el Congreso efectu una valoracin pormenorizada de las
circunstancias en que se dict la norma de facto, y busc
privarla de toda eficacia (cf. YACOBUCCI, 2011, p. 26).
Diante desses fatos, a partir de 1985 ocorreram vrios julgamentos no
mbito do poder judicirio, sendo consideradas procedentes a maior parte das
aes penais propostas em face dos integrantes das juntas militares (LITVACHKY,
2007, p. 108-109; SALMN G., 2006, p. 20-21; YACOBUCCI, 2011, p. 25-26).
Apesar disso, a questo no se encerrou a. Os membros das juntas
militares tiveram suficiente fora poltica para aprovarem entre 1986 e 1987 as Leis
23492 e 23521, conhecidas respectivamente como Do Ponto Final e da
Obedincia Devida (denominadas por Litvachky de el combo de la impunidad),
encerrando supostas dvidas sobre o alcance da anistia conferida em 1982.
Diferentemente do contexto da Lei de 1982, aqui se debateu em um parlamento
representativo e democrtico e foram cumpridas as formalidades constitucionais em
sua integralidade. Em razo disso, a Corte Suprema aceitou a legitimao das
denominadas Leis da impunidade (LITVACHKY, 2007, p. 109; SALMN G., 2006,
p. 9; YACOBUCCI, 2011, p. 27)
Pouco anos depois, o ento Presidente Carlos Menem, do Partido Justicialista
(peronista), entendeu ser necessrio encerrar essas questes da recente histria
argentina e buscar a definitiva pacificao da sociedade nacional. Para tal,
concedeu indulto presidencial aos lderes militares do perodo, como Videla e
Massera, bem como aos lderes guerrilheiros, como Mario Firmenich, dos
Montoneros (YACOBUCCI, 2011, p. 28; ACUA, 2006, p. 214-215).
Parecia encerrada a justia transicional no que dizia respeito
responsabilizao pelos crimes da ditadura, embora as questes relativas
verdade, memria e reparao, bem como as reformas institucionais,
permanecessem em debate, sendo de se destacar a aprovao da Lei 24411/1994
(compensao e indenizao s vtimas da represso e s respectivas famlias), a
criao da Comisso Nacional pelo Direito de Identidade, em 1992 (tratamento da
questo dos sequestros de bebs e da descoberta de suas verdadeiras identidades)
e do Programa de Verdade e Memria, no mbito do poder executivo, que
digitalizou as principais informaes constantes de arquivos nacionais e provinciais,
criando um significativo banco de dados do perodo ditatorial (ACUA, 2006, p.
215-217).
3.1.3 Ni olvido, ni perdn: a reverso constitucional da impunidade
Apenas parecia.
Em 1994, ocorreu uma significativa reforma constitucional no texto de 1853-
1860, dando naquele contexto uma colorao mais internacionalista ao regime
constitucional argentino. O destaque que interessa diretamente aos propsitos
deste trabalho diz respeito ao status constitucional dado pelo novo art. 75, 22, da
Constituio Nacional, aos tratados internacionais de direitos humanos assinados
pela Repblica, incorporando, dentre outros, a Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos).
Como j visto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, responsvel
pela interpretao da CADH, desenvolveu a partir de 2001, jurisprudncia em
sentido contrrio aos impedimentos de se julgarem crimes de lesa humanidade
cometidos no mbito de regimes autoritrios. Esse estmulo indireto proveniente
daquela Corte reavivou os debates, considerando a abertura do direito
constitucional argentino ao direito internacional humanitrio. A presso poltica
junto aos poderes do Estado e a maior sensibilizao dos novos juzes e
legisladores fizeram com que o tema fosse rediscutido. O advento de Nstor
Kirchner Presidncia da Repblica tambm contribuiu para novas polticas
governamentais sobre o assunto, inclusive com a anulao dos indultos,
consubstanciando aquilo que veio a ser chamado de reverso do menemismo
(BONVECCHI, 2004, passim; cf. tb. MATAROLLO, 2007, p. 44).
Decises judiciais proferidas a partir de 2001 com o Caso Poblete (sequestro
de uma menina ainda beb durante a ditadura) comearam a declarar
inconstitucionais aquelas leis. Tal entendimento fez com que o Congresso Nacional
argentino se visse pressionado a revog-las, o que terminou fazendo, e que a
Suprema Corte terminasse por sedimentar o entendimento, reafirmando-o
continuamente desde 2005, que as leis de fato so inconstitucionais e diante do
prprio modelo de recepo dos tratados internacionais de direitos humanos como
normas constitucionais, institudo no art. 75, 22, da Constituio pela Reforma
Constitucional de 1994, seria inaceitvel posio diversa (DALLA VA, 2004, p. 293-
294). Em 2007, a Corte, no Caso Mazzeo, Julio Lilo y otros, tambm declarou
inconstitucional o Decreto 1002/1989, ato presidencial que indultava vrios dos
perpetradores dos crimes de lesa humanidade (BAZN, 2009, p. 61-62).
Estava aberto, portanto, o caminho para a responsabilizao dos agentes
estatais argentinos por crimes de lesa humanidade cometidos durante o perodo de
exceo (CAMPOS, 2004, p. 297-298).
A partir dessas mudanas, os clamores da Plaza de Mayo parecem
finalmente fazer-se ouvir. Segundo os dados do CELS, tem-se atualmente (maro
de 2012) um total de 1.886 investigaes catalogadas, com a seguinte situao:
790 agentes aguardando julgamento; 250 condenados, incluindo dois ex-
Presidentes da Repblica (Rafael Videla e Reynaldo Bignone) condenados priso
perptua; 22 absolvidos e 264 denunciados em investigao ainda na fase de
inqurito, sem processo formal instaurado contra os mesmos. Em termos de
tipologia penal, os dados apurados pelo CELS apontam para os seguintes
percentuais em relao s decises judiciais condenatrias: 30% - privao ilegal
da liberdade, 29% - tortura, 20% - homicdios, 8% - apropriao de menores,
7,5% - crimes contra a propriedade, 3% - associao ilcita, 0,5% - crimes contra a
integridade sexual, 2% - outros crimes (disponvel em
http://www.cels.org.ar/wpblogs/estadisticas, acesso em 08/11/2012).
No caso dos argentinos, parece haver uma grande disposio de acertar
contas com o passado, buscando assegurar todos os objetivos apontados por
Bickford quanto ao conceito de justia transicional, quais sejam, verdade, justia,
reparao e punio dos violadores, bem como reformas institucionais.
importante observar-se, p. ex., o comportamento dos atuais membros das Foras
Armadas da Argentina, no interferindo em nenhuma dessas questes judiciais e
respeitando suas decises, trazendo com isso um grande alento a nuestros
hermanos que podem ver seus militares atuais como democratas e defensores da
Constituio. Estes, por sua vez, parecem querer cada vez mais se dissociar
politicamente das juntas militares governantes do perodo entre 1976 e 1983.
3.2 Chile: um longo adeus aos anos tenebrosos
Chi, chi, chi, le, le, le; viva Chile!, dizem os patriotas chilenos quando
torcem pela sua seleo de futebol. Mas no somente. O patriotismo nos discursos
e nas saudaes est presente igualmente em discursos polticos diversos, inclusive
ideologicamente antitticos a exemplo de Salvador Allende (defender o Chile e seu
povo das expropriaes capitalistas e imperialistas) e de Augusto Pinochet
(defender a famlia e a sociedade chilena dos comunistas e subversivos da lei e da
ordem). Esses foram, como se sabe, protagonistas de importantes episdios da
histria do Chile, e, no caso do segundo, o autocrata lder do regime de exceo
findo em 1990.
O histrico do regime autoritrio de 17 anos merece consideraes
especficas. Vamos a elas.
3.2.1 Regime de exceo 1973-1990: breve histrico
Ao contrrio da Argentina, o Chile no teve em sua histria rupturas
frequentes do regime democrtico. Desde 1830, a tradio chilena foi de governos
civis, normalmente duradouros e estveis. Apenas esporadicamente, como nos
anos 20 e 30 do sculo XX, o Chile sofreu intervenes militares e por pouco
tempo. Antes dos anos 70 do sculo passado, a democracia chilena era vista como
exemplar para os demais pases latino-americanos (Rato: 2001, pp. 79-80).
A partir dos anos 60 do sculo XX, o Chile comeou a vivenciar relevantes
transformaes sociais. A ento Constituio vigente, de 1925, passara por
reformas durante o mandato de Eduardo Frei Montalva (1964-1970), contemplando
perspectivas do constitucionalismo social para a Carta chilena, com destaque para
as limitaes de ordem social ao direito de propriedade, possibilitando a
nacionalizao do cobre e a reforma agrria. Seu programa poltico se intitulava
Revoluo em Liberdade e defendia uma espcie de terceira via de
desenvolvimento econmico alternativa ao capitalismo liberal e ao socialismo real,
inspirada na doutrina social da Igreja Catlica e no socialismo autogestionrio.
Tais perspectivas se evidenciam ainda mais com a eleio de Salvador
Allende como Presidente da Repblica, propiciada pelo caminho aberto pelo seu
antecessor. Allende assume o poder em 1970 como o primeiro lder socialista-
marxista eleito democraticamente na Amrica Latina. Apesar disso, Allende
defendia em palavras e aes a democracia representativa e a via eleitoral para as
reformas sociais no Chile, rechaando revolues armadas no estilo leninista
bolchevique.
O Governo Allende, ainda que sem romper com a legalidade, ps em prtica
vrias dessas reformas, com destaque para a agrria com a expropriao de cerca
de nove milhes de hectares e as nacionalizaes de parte significativa da indstria
e dos grandes conglomerados comerciais. Distanciou-se dos EUA e aproximou-se de
Cuba, embora mantivesse relaes cordiais com os vizinhos latino-americanos
independentemente da colorao ideolgica (RATO, 2001, p. 82-83).
Apesar da crise econmica e das disputas polticas acirradas, a Unidade
Popular, conjunto de partidos de sustentao ao governo, aumentou sua bancada
no Congresso Nacional chileno nas eleies de maro de 1973, o que alarmou ainda
mais a oposio, que passou a atos conspirativos, especialmente apostando na
diviso das Foras Armadas entre setores leais e contrrios ao governo
constitucional.
Ainda em 1973, descontentes com os rumos do governo, a maior parte das
Foras Armadas, liderada pelo Gal. Augusto Pinochet Ugarte
9
, empreendeu um
golpe de Estado que destituiu o Governo Salvador Allende e instaurou um regime
de exceo em 11 de setembro de 1973.
10
O horror somente iniciava. A perseguio aos allendistas foi generalizada
e as detenes realizadas j nos primeiros dias de regime de exceo foram tantas
que no havia no Chile um recinto castrense suficientemente grande para alojar
todos os detidos. Para resolver tal problema, os novos governantes
transformaram o maior estdio de futebol poca o Estado Nacional em um
gigantesco campo de concentrao, l amontoando os presos polticos, sendo
milhares deles interrogados e torturados e outros ali mesmo executados. Em
outubro, um ms aps o golpe de Estado, Pinochet ordena o envio de uma misso
militar ao norte do pas, tristemente clebre como Caravana da Morte,
inaugurando em solo chileno prticas tornadas pouco a pouco comuns nas
ditaduras latino-americanas: fuzilamento sumrio de presos condenados com a
ocultao de seus corpos assassinados, no sem, antes das execues, tortur-los
como se tornara praxe (DORFMAN, 2003, p. 11; 17). Estima-se que 56 execues
sumrias e 19 desaparecimentos polticos ocorreram por responsabilidade direta da
referida misso (LIRA, 2007, p. 204).
Em termos institucionais, o novo governo dissolve o Congresso Nacional
atravs do Decreto-Ley 128 de 12 de novembro de 1973, e suspende as garantias
individuais da Constituio de 1925, embora no a revogue expressamente. Todos
os postos-chave da administrao pblica e da economia foram assumidos por
militares designados pela Junta governante e os partidos polticos que formavam a
Unidade Popular foram declarados ilegais. Mesmo os partidos direita, no espectro
poltico dito conservador, tiveram suas atribuies e aes reduzidas ao mnimo.
Passou a governar por decretos-leis durante alguns anos at que em 1978
foi apresentado um anteprojeto de Constituio elaborado por uma Comisso
instituda pela prpria Junta Militar, o que demonstrava uma preocupao da
mesma em fornecer ares democrticos e legais ao regime. Presidida por Enrique
Ortzar, renomado constitucionalista chileno, o texto restou aprovado pela Junta
presidida pelo prprio Pinochet em 1980, inclusive com a realizao de um
plebiscito, no obstante o fato de que o pas, embora formalmente no mais
9
O referido General era, at ento, colaborador de Allende e fora nomeado pelo Presidente
chileno Comandante do Exrcito em junho daquele mesmo ano.
10
Ral Moreira Rato estipula uma diviso da ditadura chilena em trs perodos distintos: 1) o
primeiro, de 1973 a 1980, durante o qual o governo exerceu uma represso extremada; 2) o
segundo, de 1980 a 1988, durante o qual o Gal. Pinochet exerceu o poder como Presidente
da Repblica (espcie de ditador constitucional); 3) o terceiro e ltimo, de pouco mais de
um ano aps a derrota do regime no plebiscito de 1988, em que Pinochet ainda permaneceu
como Presidente, embora as instituies evolussem para padres democrticos, ainda que,
no dizer do aludido autor, uma democracia vigiada (Rato: 2001, p. 86).
estivesse em estado de stio, no vivenciava um ambiente democrtico quando do
cumprimento das formas constitucionais
11
(RATO, 2001, p. 88). No toa que
mesmo com a nova Carta promulgada com dispositivos claramente democrticos
(tanto que ainda est em vigor) Pinochet ainda governou, ao lado da Junta Militar
que tambm exercia o poder legislativo em lugar do parlamento -, por
praticamente dez anos, totalizando 17 anos de regime de exceo.
Durante a ditadura, o pas encontrou certa prosperidade econmica, apesar
das polticas econmicas terem implicado o desmonte da estrutura estatal do
Estado social. As bases polticas dessa nova ordem econmica, contudo, foram
construdas com aes de Estado extremamente repressivas em relao
populao e, principalmente, aos opositores polticos. Assim como em outros casos,
assassinatos, torturas, perseguio implacvel aos adversrios e terror foram
amplamente utilizados como poltica de Estado, oficial ou oficiosa, a depender da
situao. A imagem do cncer social feita pelos ditadores argentinos retomada
aqui por Pinochet em discurso feito em 1975, no Edifcio Diego Portales, no qual
define seu prprio entendimento sobre os direitos humanos:
Os direitos humanos so universais e inviolveis, mas no so
irrestritos, nem tm a mesma hierarquia. [...] Quando um
corpo social adoece [...] suspende-se o exerccio de alguns
direitos, para garantir a vigncia de outros mais importantes
[...]. A imensa maioria de nossos compatriotas aceita e apia
essas restries, porque compreende que so o preo
necessrio tranquilidade, ordem e paz social, que hoje
fazem de ns uma ilha num mundo invadido pela violncia,
pelo terrorismo e pela desordem generalizada. (cf. em
DORFMAN, 2003, p. 109).
3.2.2 Retorno democracia e a transio politicamente possvel
Pela Constituio de 1980, o mandato presidencial era de 8 anos para o
ento Presidente-ditador. Em 5 de outubro de 1988, houve um plebiscito para
decidir pela continuidade ou no de Pinochet frente do executivo chileno, e, pela
primeira vez desde 1973, o General foi derrotado eleitoralmente, obtendo 43% dos
votos favorveis contra 54,7% que votaram pelo no.
Em 1990, ao devolver o poder aos civis aps o enfraquecimento poltico
decorrente da nova conjuntura, Pinochet consegue manter-se como Comandante do
Exrcito at maro de 1998, assumindo em seguida o cargo de senador vitalcio,
cujo assento garantido aos ex-presidentes pela Carta de 1980 (no parece difcil
perceber a quem beneficiou de antemo tal regra).
Garantiu ainda a continuidade da vigncia do Decreto-Ley 2191/1978 que
havia institudo anistia aos agentes estatais da era autoritria. Alis, o prprio
General advertira a Patricio Aylwin, novo Presidente eleito, que Nadie va a tocar a
mi gente. El da que lo hagan, se acaba el Estado de derecho, o que fez o
governante recm-empossado afirmar que os chilenos teriam toda la verdad y la
justicia en la medida de lo posible, tendo com essa finalidade criado a Comisso
Nacional da Verdade e da Reconciliao, atravs do Decreto Supremo 355/1990,
para os casos de detentos desaparecidos, executados por motivao poltica e
vtimas da violncia poltica em geral (SALMN G.: 2006, p. 5, 20-21; SUTIL, 2007,
p. 39-40; ZANUZO, 2009, p. 90-91; LIRA, 2007, p. 201; ACUA, 2006, p. 225).
11
Basta recordar que o poder executivo nacional permanecia com prerrogativas como
ordenar a priso de qualquer cidado, sem culpa formada, por cinco dias, restringir o direito
de reunio e a liberdade de manifestao do pensamento, censurar a imprensa e exilar
qualquer adversrio poltico do regime.
J nos primeiros meses de trabalho investigativo, a referida Comisso
encontrou um fosso com 21 cadveres em Pisagua, ao norte na regio de Tarapac.
Os corpos conservavam cabelos, roupa e papis nos bolsos, e foram identificados
sem dificuldades pelos familiares que por eles procuravam h tempos. Essa
descoberta provocou grande impacto poltico nacional, dando rpido respaldo e
legitimidade aos trabalhos da Comisso.
Embora a impunidade dos crimes de lesa humanidade permanecesse, a
Comisso conseguiu xito na exposio de muitos deles e, em maro de 1991,
publicou seu informe oficial, possibilitando medidas reparatrias s vtimas
reconhecidas pelo informe atravs da Lei 19123/1991, que estabeleceu penses a
familiares diretamente atingidos, bolsas de estudos para filhos de vtimas at a
idade de 35 anos, bem como gratuidade no acesso ao direito sade, inclusive
mental, dentro do PRAIS - Programa de Reparacin y Atencin Integral de Salud
para las Vctimas de las Violaciones de Derechos Humanos.
Outras medidas de reparao ocorreram em 1990 e nos anos subsequentes,
destacando-se:
- nos primeiros dias de trabalho da Comisso, envio de
projeto de lei ao Congresso Nacional que criou a Oficina
Nacional del Retorno (1990-1994) para apoiar o retorno dos
exilados;
- ainda em 1990, novo projeto de lei com vistas reparao
dos danos aos exonerados polticos, pessoas expulsas de seus
empregos por razes polticas (leis aprovadas em 1993, 1998
e 2003);
- em 1991, novo projeto de lei prevendo restituio e
compensao dos bens confiscados de pessoas, partidos
polticos e organizaes sindicais pelas mesmas razes
polticas, aprovado em 1998;
- entre 1995 e 1999, outorga de penses a camponeses
expulsos de suas terras por terem sido dirigentes sindicais
e/ou militantes polticos (LIRA, 2007, p. 201-202).
Apesar da at ento impossibilidade de punio das graves violaes de
direitos humanos em virtude do DL da anistia, a Comisso desenvolveu um
trabalho minucioso na investigao sobre a verdade das referidas violaes. No
Informe da Comisso, constatou-se que entre opositores assassinados e
desaparecidos polticos, o regime chileno teve responsabilidade direta em 3.178
deles, afora os 27.855 sobreviventes de torturas por agentes estatais (NEIRA,
2011, p. 287). Na apurao posterior da Comisso Nacional sobre Priso Poltica e
Tortura, j na primeira dcada do sculo atual, chegou ao nmero de 3.197
executados e desaparecidos polticos, bem como a 33.221 pessoas detidas pela
represso poltica das quais quase 95% confirmaram terem sido vtimas de tortura
nos pores do regime (Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no
Caso Almonacid Arellano, de 26 de setembro de 2006, disponvel em
www.corteidh.or.cr).
A impunidade, porm, no seria eterna, como ser visto em seguida.
3.2.3 Estmulos externos e internacionais: Pinochet Case in the House of Lords e
Caso Almonacid Arellano na Corte Interamericana de Direitos Humanos
O enfraquecimento poltico dos pinochetistas no foi, em um primeiro
momento, suficiente para permitir que a justia de transio fosse realizada de
modo amplo no Chile. A necessidade de se viabilizar o retorno democracia fez
com que as prioridades do Governo Aylwin fossem a reparao e a verdade, a
aludida medida do possvel. O DL 2191/1978 no foi amplamente questionado em
um primeiro momento, garantindo a impunidade dos perpetradores dos delitos de
lesa humanidade do perodo. Destarte terem surgido questionamentos junto ao
poder judicirio acerca da constitucionalidade de uma anistia naqueles termos, pelo
menos at 1998, a Corte Suprema chilena, com raras excees, rechaou
interpretaes que nulificassem ou tornassem ineficaz o contedo do DL 2191/1978
(NEIRA, 2011, p. 289; ROTH-ARRIADA, 2011, p. 145-146; ACUA, 2006, p. 228).
O poder poltico e militar que de fato o Gal. Pinochet e seus apoiadores ainda
detinham permaneceram decisivos para a questo durante os anos que se
seguiram, at que estmulos externos surgiram. O primeiro deles foi dado pelo
pedido de extradio do ex-governante chileno feito pela Espanha em 16 de
outubro de 1998, atravs do requerimento do Juiz Baltasar Garzn, ao Governo do
Reino Unido, em virtude de Pinochet l se encontrar na ocasio.
12
Solicitava a
extradio para a Espanha para que l fosse julgado por crimes de lesa
humanidade cometidos contra cidados espanhis em territrio chileno, envolvendo
o elenco de violaes de direitos humanos aludidas acima. Aps muitas discusses,
o Comit de Apelaes da Cmara dos Lordes, ento rgo judicial da mais alta
posio hierrquica no sistema britnico, decidiu que Pinochet era extraditvel, no
sendo vlidas auto-anistias nem imunidades autoconcedidas, e deixou ao poder
executivo a incumbncia de faz-lo ou no, de acordo com a anlise poltica do
caso. O governo decidiu no extradit-lo para a Espanha sob a alegao de que o
General no teria mais condies de sade para responder ao processo e Pinochet
retornou ao Chile, aps todas essas idas e vindas de debates judiciais e polticos
(WOODHOUSE, 2000, passim; CHIGARA, 2000, p. 126; DORFMAN, 2003, p.
119ss.; ACUA, 2006, p. 229-230).
Apesar do retorno do ex-ditador ao Chile, ainda sem ter sofrido efetiva
punio pelos seus crimes, a situao j no era to favorvel aos membros do
regime extinto. Quase concomitantemente ao Pinochet Case no Reino Unido,
modificou-se a composio da 2 Sala Penal da Corte Suprema do Chile, e tal
rgo, aliado a decises provenientes das instncias inferiores, comeou a
modificar sua percepo geral da questo, apontando para uma guinada
jurisprudencial sobre o alcance do DL da anistia, como veremos no tpico seguinte.
Todavia, em termos de estmulos externos, o segundo e mais decisivo
passo foi a condenao do Estado chileno por deciso da Corte Interamericana de
Direitos Humanos em 2006 no Caso Almonacid Arellano x Chile.
Neste Caso, a Comisso Interamericana levou para a Corte IDH a inrcia
jurisdicional interna no Chile para a devida apurao e punio dos responsveis
pela execuo extrajudicial de Almonacid Arellano, cidado chileno de 42 anos, que
foi detido e executado por carabineiros em frente de casa e na presena de sua
famlia, no dia 16 de setembro de 1973 (cinco dias aps o golpe de Estado),
embora a morte s tenha se consumado no dia seguinte, no Hospital Regional de
Rancagua. Apesar da ocorrncia de investigaes e processo penal para apurao
da referida execuo, o poder judicirio chileno no efetivou qualquer condenao
dos autores do delito, selando a impunidade dos mesmos com o j referido DL
2191/1978, que alcanaria os autores como legalmente anistiados.
Diante da ausncia de responsabilizao, a Corte IDH reafirmou no Caso em
questo as teses que j estipulara em outros processos paradigmticos, iniciados
12
Importante ressaltar que no somente a Espanha encaminhou pedido de extradio em
relao ao Gal. Pinochet. Blgica, Frana e Sua tambm o fizeram. Na Itlia, Contreras e o
Gal. Ral Iturriaga Neumann foram condenados revelia a penas de 18 e 20 anos de priso,
respectivamente, pelos atentados que ocasionaram em Roma as mortes de Bernardo
Leighton (um dos fundadores da Democracia Crist Chilena) e de sua esposa, Ana Fresno,
em 6 de outubro de 1975 (cf. ACUA, 2006, p. 232-233).
com Cumbipuma Aguirre y Otros x Peru/2001 (Caso Barrios Alto) e outros j
referidos anteriormente.
Embora inicialmente voltada ao Caso Almonacid Arellano, a Corte ainda
asseverou que a tese da inaplicabilidade do DL 2191/1978 no seria restrita ao
caso levado a ela; ao contrrio, El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No.
2.191 no siga representando un obstculo para la investigacin, juzgamiento y, en
su caso, sancin de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en
Chile (Sentena da Corte IDH em Almonacid Arellano x Chile/2006, p. 65
disponvel em www.corteidh.or.cr).
Diante dessa reviravolta internacionalista, os juzes e tribunais internos
tenderam a se conduzir de acordo com as teses da Corte IDH, com algumas
peculiaridades no processo poltico chileno de justia transicional, como veremos
adiante.
3.2.4 Justia transicional interna pr e ps-Arellano: diversidade de enfrentamento
do passado autoritrio no tempo
A jurisprudncia chilena sobre os rumos da justia transicional interna foi
divergente ao longo do tempo, destacadamente a da Corte Suprema, diante da
responsabilidade ltima de decidir as questes pertinentes. Karinna Fernndez
Neira divide temporalmente a jurisprudncia da mais alta Corte chilena em cinco
fases:
1) Do incio da ditadura at 1998;
2) Da cessao da aplicao do DL da anistia;
3) Do novo cenrio com jurisprudncia contraditria;
4) Da imprescritibilidade dos crimes de lesa humanidade;
5) Da prescrio gradual de delitos imprescritveis (NEIRA,
2011, p. 289).
Durante os anos de exceo, politicamente compreensvel que o poder
judicirio corrobore, em linhas gerais, com os atos do regime. Uma das primeiras
aes de praticamente todos os regimes autoritrios mitigar a independncia do
judicirio. Nas ditaduras comum esse poder se encontrar acuado, sendo provido
normalmente de juzes alinhados ao governo e os magistrados rebeldes no raro
sofrendo cassaes, demisses e outros tipos de perseguies. Isso ainda mais
sintomtico na cpula desse poder.
No foi diferente nessa primeira fase chilena. Durante os anos de exceo, a
Corte Suprema esteve essencialmente aliada ao regime autoritrio. E isso
continuou nos primeiros anos da redemocratizao. At 1998, a Corte manteve
inclume o DL da anistia, praticamente abdicando de sua funo jurisdicional de
controle dos tribunais militares, rechaando as demandas judiciais questionadoras
das sistemticas violaes dos direitos humanos. As sentenas das instncias
inferiores que desafiavam tal entendimento eram normalmente reformadas, salvo
rarssimas excees
13
(NEIRA, 2011, p. 289-290).
A partir de 1998, com a mudana na composio da 2 Sala Penal da Corte
13
Uma destas foram as aes penais movidas contra o General Manuel Contreras e o
Brigadeiro Pedro Espinoza, dirigentes da DINA, a polcia secreta do regime autoritrio
chileno. Em 1995, a Suprema Corte julgou procedentes os pedidos de condenao, embora a
situao poltica ainda fosse to tensa que a ordem judicial de encarceramento de Contreras
demorou mais de cinco meses para ser executada pelo simples fato de camaradas em
armas guardavam-no em sua fazenda particular e impediam o cumprimento da ordem.
Pouco tempo depois, foram soltos em virtude da aprovao de nova legislao impedindo a
continuidade de processos judiciais contra os membros do antigo regime, no obstante de
outro lado aumentar o acesso informao sobre os crimes do perodo (cf. Acua: 2006, pp.
227-228).
Suprema, inicia a segunda fase. Em setembro daquele ano, a Corte ordenou a
reabertura do Caso referente ao sequestro de Pedro Poblete Crdoba, arquivado
pela justia militar em razo do DL da anistia. A Corte estabeleceu que, para que
uma causa seja submetida aos efeitos do DL da anistia, seria necessrio o pleno
esclarecimento das circunstncias do desaparecimento da vtima e reveladas as
identidades dos participantes do delito.
O ano de 1998 tambm foi decisivo em outros aspectos. Antes dessa deciso
da Corte, ainda em janeiro, foram aceitas 299 denncias criminais contra o Gal.
Pinochet no mbito do poder judicirio, questionando inclusive sua condio de
senador vitalcio. E um ms depois, veio a deteno do General em Londres com o
pedido de extradio pelo Estado espanhol no j aludido Pinochet Case (LIRA,
2007, p. 203-204).
No incio do atual sculo, esses fatores, aliados ao fortalecimento do direito
internacional dos direitos humanos e da persecuo penal internacional (em
especial, destaque-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal
Penal Internacional), configuram um novo cenrio que, na anlise de Fernndez
Neira, leva a um comportamento contraditrio da Corte. Na deciso confirmatria
das sentenas das instncias inferiores sobre o desaparecimento de Miguel ngel
Sandoval Rodrguez, em novembro de 2004, reitera que o DL da anistia no alcana
crimes de natureza permanente como o desaparecimento forado de pessoas, pela
fora da Conveno Americana de Direitos Humanos e das Convenes de Genebra
de 1948. Na deciso sobre o desaparecimento de Ricardo Rioseco Montoya e Luis
Cotal lvarez, ao contrrio, afasta a aplicao dessas e de outras normas
internacionais, anulando as condenaes efetuadas nas instncias inferiores ao
considerar prescrita a ao penal. E em maio de 2006, ao julgar recurso do Caso do
desaparecimento de Diana Frida Arn Svigilsky, a Corte Suprema reformou a
sentena da Corte de Apelaes de Santiago que havia aplicado o DL da anistia, por
entender haver incerteza sobre se a vtima teria morrido ou recuperado sua
liberdade e, em virtude disso, no poderia ser aplicado o instituto da prescrio
(NEIRA, 2011, p. 293-294; ROTH-ARRIADA: 2011, p. 145).
Em momento seguinte, a partir de dezembro de 2006, e considerando a
condenao do Estado chileno na Sentena da Corte IDH no Caso Almonacid
Arellano, proferida trs meses antes, a Corte Suprema do Chile declara a
imprescritibilidade dos crimes de lesa humanidade, utilizando aquela referncia
jurisprudencial para considerar imprescritveis as execues sumrias de dois
jovens integrantes do MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionaria), ocorridas em
dezembro de 1973. Em 2007, a Corte reafirma esse entendimento em outras
decises (NEIRA, 2011, p. 295-296).
inegvel que a condenao internacional na Corte IDH foi responsvel
direta por essa postura da Corte Suprema. Tambm abriu novas possibilidades
polticas. O Governo da Presidente Michele Bachelet estabeleceu nova agenda
poltica sobre a questo, inclusive na relao com as Foras Armadas, j mais
depuradas dos herdeiros do pinochetismo. Ainda antes dela, o Presidente Ricardo
Lagos j havia criado a Comisso Nacional sobre Priso, Poltica e Tortura, que agiu
de forma intensificada na apurao dos 3.197 desaparecimentos de cidados
chilenos e outros envolvidos em atividades subversivas, bem como dos 33.221
sobreviventes de torturas perpetradas por agentes do regime (SALMN G.: 2006,
p. 21-22; SUTIL, 2007, p. 37; NEIRA, 2011, p. 287).
Na esteira das decises daquelas Cortes e com fundamento nelas, foram
abertos e/ou reabertos 120 processos contra ex-integrantes do governo autoritrio,
inclusive contra o prprio Augusto Pinochet que, todavia, no chegou a ser julgado
em razo de seu falecimento naquele mesmo ano de 2006. Vrias condenaes
ocorreram, sendo a mais clebre delas a do Gal. Manuel Contreras, ex-Diretor da
DINA, a polcia poltica do Governo Pinochet. Contreras foi considerado culpado dos
crimes de sequestro, rapto, tortura e homicdio de vrios presos polticos pela Corte
de Apelaes de Santiago em 30 de junho de 2008, no denominado Caso Carlos
Prats
14
. Em 2010, a Suprema Corte do Chile confirmou as condenaes, embora
tenha reduzido as penas de Contreras e da maioria dos demais rus
(http://www1.folha.uol.com.br/mundo/764027-chefes-da-repressao-na-ditadura-
de-pinochet-tem-pena-reduzida-no-chile.shtml, acesso em 05/12/2010).
15
Fernndez Neira ainda destaca uma fase mais recente, em que a Corte
Suprema se afasta da estrita observncia da jurisprudncia da Corte IDH sobre a
imprescritibilidade dos delitos contra a humanidade para admitir o instituto de
poltica criminal denominado prescrio gradual. Esse perodo tem incio no
segundo semestre de 2007 quando a CS, no Caso do sequestro de Juan Lus Rivera
Matus (S.C.S. de 30/07/2007, Rol: 3808-06), embora saliente a imprescritibilidade
no direito internacional, declara na sentena que os ilcitos estariam gradualmente
prescritos, segundo o disposto no art. 103 do Cdigo Penal chileno.
No mbito do direito penal daquele pas, para que o poder judicirio declare
a prescrio gradual, necessria a ocorrncia de alguns fatores: a inexistncia de
agravantes em relao ao tipo penal em questo, a existncia de duas ou mais
atenuantes, bem como a presena do ru disposio do juzo aps a
intercorrncia de mais da metade do prazo previsto para a prescrio do delito.
A aceitao da aplicabilidade da prescrio gradual nesses casos, afastando-
se da perspectiva da Corte IDH, vista pela CS como uma espcie de reconciliao
entre as partes, que estaria contemplada pelos tratados internacionais de direitos
humanos. Estes autorizariam uma sano mais benigna e equilibrada aps tantos
anos sem uma deciso final, sendo, portanto, aplicvel o art. 103 do CP chileno
tambm nesses casos.
No obstante isso traduzir uma tentativa da CS chilena de ser mais
equnime, tal empreitada parece contradizer a interpretao predominante sobre a
imprescritibilidade desses crimes inclusive, como visto, da Corte IDH -, pois o
direito internacional dos direitos humanos destaca a figura da vtima como centro
de reflexo jurdica em torno das graves violaes de direitos humanos e preconiza
a realizao de justia material, evitando a impunidade completa (NEIRA, 2011, p.
299-303).
Apesar disso, v-se que, mesmo em um contexto diverso, o Chile tambm
parece buscar uma efetiva superao de seu passado autoritrio. Todos os direitos,
verdade, justia, reparao e punio das violaes, bem como as reformas
institucionais, tambm ocorrem na justia transicional chilena, apesar de todos os
percalos e das crticas vistas quanto excessiva parcimnia nas condenaes a
partir da utilizao de institutos penais como a referida prescrio gradual (cf. LIRA,
2007, passim; NEIRA, 2011, p. 95 e ss.).
Concluso: aproximaes transconstitucionais e interculturais e a
justia transicional brasileira
Embora no seja o objeto do presente trabalho, importante ressaltar que o
Brasil passa atualmente (2012) por um processo de justia de transio, ainda que
tardio. Nosso pas um dos ltimos seno o ltimo a enfrentar esta questo
14
General que apoiara Allende e no aceitou o golpe militar, tendo, em razo disso, sido
assassinado em um atentado a bomba promovido pelos agentes da DINA em Buenos Aires,
onde Prats se encontrava exilado em 1974.
15
Desde o ano de 2005, quando proferida a primeira sentena definitiva desses casos, foram
proferidas precisamente 100 decises, sendo 89 condenaes e 11 absolvies at dezembro
de 2010 (NEIRA: 2011, p. 286).
dentre aqueles que passaram por regimes autoritrios na Amrica Latina.
16
H
vrias possibilidades de explicao para isso, desde aqueles que acreditam que,
pelo fato de o Brasil ditatorial ter tido estatsticas de mortes e desaparecimentos
significativamente inferiores aos seus vizinhos a ponto de um editorial da Folha
de So Paulo ter classificado de modo infeliz a ditadura brasileira como ditabranda
(edio de 17/02/2009) -, a questo das mortes e desaparecimentos do perodo
no seriam de grande relevncia at os que creem na cultura do jeitinho brasileiro
de ser cordial e estabelecer uma espcie de esquecimento dos delitos dos dois
lados, perdoando a todos.
A experincia histrica, contudo, aponta outros caminhos. Os processos de
justia transicional aqui analisados parecem se direcionar a tentativas de se atingir
todos os objetivos preconizados por Bickford aos quais aludi no primeiro item deste
ensaio. H outras em sentido semelhante, como as experincias alems ps-
nazismo e ps-comunismo (neste ltimo caso, na ex-Alemanha Oriental). Ainda h
aquelas que possibilitam anistia dos crimes, mas no em carter irrestrito e sem
compromisso algum dos anistiados, como no caso da frica do Sul ps-apartheid,
em que anistiar algum, que em nome do regime racista, cometeu delitos de lesa
humanidade, implicou em um compromisso do potencial anistiado em esclarecer
completamente o episdio e sua participao no mesmo, bem como a solicitao
pessoal do agente e a prova da motivao poltica e da proporcionalidade de suas
aes (GALINDO, 2011, p. 230).
Argentinos e chilenos tm tido maior empenho em atender os objetivos da
justia de transio, o que, s muito tardiamente, tem sido feito no Brasil e de
forma ainda fragmentada. Todavia, a alvissareira condenao do Estado brasileiro
na Corte IDH no Caso Gomes Lund/Guerrilha do Araguaia, assim como ocorreu no
Chile (Caso Almonacid Arellano), deu novo impulso s possibilidades desse processo
em nosso pas.
Em relao verdade histrica e judicial, passos decisivos foram dados aps
a Sentena internacional com a promulgao das Leis 12527/2011 e 12528/2011. A
primeira regulamenta o acesso s informaes e merecem destaque o art. 21,
pargrafo nico
17
e art. 24, 1
18
, que acabam com a restrio a informaes
sobre violaes de direitos humanos e colocam limites temporais ao sigilo
documental, mesmo no caso de informaes ultrassecretas, impossibilitando o
sigilo eterno, permitido, na prtica, pela revogada Lei 11111/2005. A segunda cria
a Comisso Nacional da Verdade no mbito da Casa Civil da Presidncia da
Repblica, com a finalidade de cumprir a determinao da Corte IDH no que diz
respeito a esclarecer as graves violaes de direitos humanos ocorridas no longo
perodo de exceo brasileiro. Comisses da Verdade e da Memria tambm foram
criadas em vrios Estados. O trabalho dessas Comisses est sendo especialmente
relevante na localizao dos desaparecidos polticos e/ou dos seus corpos (o que
mais provvel de ocorrer).
Reparaes pecunirias, reabilitaes e espaos de memria j tm sido
levados adiante pelo Estado brasileiro mesmo antes da deciso da Corte IDH. As
reformas institucionais tm sido realizadas gradativamente, embora devido ao
16
Sem considerar, por bvio, aqueles que ainda o vivem, como o caso de Cuba.
17
Art. 21. (...). Pargrafo nico. As informaes ou documentos que versem sobre condutas
que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou a mando de
autoridades pblicas no podero ser objeto de restrio de acesso.
18
Art. 24. A informao em poder dos rgos e entidades pblicas, observado o seu teor e
em razo de sua imprescindibilidade segurana da sociedade ou do Estado, poder ser
classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.
1
o
Os prazos mximos de restrio de acesso informao, conforme a classificao
prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produo e so os seguintes:
I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;
(...).
profundo atraso na construo do processo de justia transicional no Brasil, a
pedagogia ps-autoritria da democracia e dos direitos humanos por vezes ainda
tem dificuldades de se estabelecer nas instituies que detm a prerrogativa de
exercerem a violncia real em nome do Estado, a exemplo das Foras Armadas e de
Segurana Pblica (LPEZ, 2007, p. 171).
O maior entrave da justia transicional brasileira ainda no mbito da
justia material. Como vimos, enquanto Argentina e Chile de certo modo buscaram
institucionalmente realiz-la em maior ou menor grau, no Brasil, no obstante
relatos famosos como o Brasil: Nunca Mais
19
fornecerem enorme quantidade de
elementos concretos a merecerem apurao, a Lei 6683/1979 (conhecida como Lei
da Anistia) sempre foi entendida pelos poderes pblicos - e em 2010 tal
entendimento foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro - como uma
lei que anistiaria os dois lados, ou seja, tanto os crimes polticos dos guerrilheiros
e perpetradores da luta armada contra o regime de exceo, como os delitos dos
agentes estatais que os cometeram em nome desse mesmo regime. O STF
entendeu que investigao e punio dos perpetradores de crimes de lesa
humanidade no poderiam ocorrer em virtude da constitucionalidade dessa
interpretao da Lei da Anistia.
Em termos materiais, tal interpretao se choca frontalmente com a
Sentena proferida pela Corte IDH no mesmo ano. O mbito normativo diverso,
pois a Corte IDH analisa as normas impugnadas no em relao Constituio do
pas, mas luz da Conveno Americana de Direitos Humanos, e em relao a esta
a Corte de San Jos foi contundente e explcita:
As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a
investigao e sano de graves violaes de direitos
humanos so incompatveis com a Conveno Americana,
carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir
representando um obstculo para a investigao dos fatos do
presente caso, nem para a identificao e punio dos
responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante
impacto a respeito de outros casos de graves violaes de
direitos humanos consagrados na Conveno Americana
ocorridos no Brasil.
(sentena disponvel em www.corteidh.or.cr, acesso em
16/12/2010 grifos do original, p. 114).
Ou seja, em termos substanciais, h um inevitvel embate entre o STF e a
Corte IDH na questo. O STF, que recentemente tem reconhecido a prevalncia dos
tratados de direitos humanos sobre a prpria CF (considerando o 3 do art. 5
desta) ou, no mnimo, como normas supralegais (vide o caso da priso do
depositrio infiel cuja proibio tornou-se at smula vinculante
20
em respeito ao
art. 7, 2, da Conveno), assumiu um nus de enfrentamento com o direito
internacional humanitrio que ocasiona opes um tanto indigestas para o
Tribunal: pode se resignar e acatar a deciso da Corte IDH, o que poderia ser uma
sada honrosa, ou retroceder trs dcadas e voltar ao nacionalismo
jurisprudencial do STF dos anos 70 do sculo XX, quando, a partir do julgamento
19
O famoso Relatrio Brasil: Nunca Mais foi elaborado por especialistas de vrias reas,
coordenados pelo ento Arcebispo de So Paulo, Paulo Evaristo Arns. Construdo entre
agosto de 1979 e maro de 1985, justamente os ltimos anos da ditadura brasileira,
investigou 707 processos completos e dezenas de outros incompletos que tramitaram
perante a Justia Militar entre abril de 1964 e maro de 1979, com destaque para os que
chegaram alada do Superior Tribunal Militar. Considerando que a base da pesquisa so os
documentos produzidos pelas prprias autoridades militares do perodo, o Relatrio possui
substancial credibilidade sobre a descrio dos horrores perpetrados nos pores do regime
de exceo brasileiro (BRASIL: Nunca Mais: 2009, p. 20-24; BAUER: 2012, p. 11ss.).
20
SV 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do
depsito.
do RExt 80004 em 1977, estabeleceu a interpretao de que tratados de qualquer
espcie eram equivalentes hierarquicamente lei ordinria no Brasil, inferiores at
mesmo lei complementar (GALINDO, 2006, p. 279; RAMOS, 2011, passim).
Por outro lado, possvel que, a partir de ponderaes tericas mais
recentes, como as propostas de direito dialgico, dilogo das Cortes e
transconstitucionalismo, bem como da teoria intercultural da constituio, todas
apontando para a superao de um sistema dialtico de hierarquias fixas ou
pirmides normativas inflexveis, que o STF encontre bases doutrinrias para a
referida sada honrosa, mais do que necessria nesse contexto (cf. GOMES &
MAZZUOLI, 2011, p. 59-60; RAMOS, 2011, p. 216-219; NEVES, 2009, passim;
GALINDO, 2006, passim). possvel, em tese, que o STF reafirme a
constitucionalidade da Lei da Anistia nos termos do Acrdo exarado na ADPF 153,
admitindo, entretanto, com fundamento na deciso da Corte IDH que a ltima
palavra em termos de interpretao do Pacto de San Jos daquela Corte
internacional, assim como a ltima palavra na interpretao da Constituio do
STF. Uma soluo transconstitucional, admitindo a intersistemicidade do direito
constitucional brasileiro com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
Efetivamente um passado autoritrio no superado com esquecimentos
de que existiram criminosos de lesa humanidade e suas vtimas. Superar o
autoritarismo implica em exorcizar os seus fantasmas, prevenindo exemplarmente
situaes semelhantes no futuro. Concordo com Rodolfo Matarollo quando afirma
que as situaes de impunidade de crimes atrozes abrem caminho ao conflito
permanente e instabilidade que conspiram contra a paz social e a reconciliao
nacional, bem como com o filsofo Theodor Adorno quando destaca a atitude de
esquecer e perdoar tudo, que s poderia ser adotada pelas vtimas das
atrocidades, em verdade foi, em praticamente todos os casos, perpetrada pelos
prprios praticantes, como procurei demonstrar no texto em relao s anistias na
Argentina e no Chile (MATAROLLO, 2007, p. 44). Neste ponto, no foi diferente no
Brasil.
No mbito da justia material, o Ministrio Pblico Federal j se movimentou
propondo aes penais pblicas e recursos criminais, como no processo julgado
improcedente em primeira instncia, mas ainda sem trnsito em julgado, contra o
Coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra e o Delegado Dirceu Gravina pelos crimes de
sequestro qualificado e tortura, esta no mbito do DOI-CODI, em relao ao
bancrio e lder sindical Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, militante da VPR
(Vanguarda Popular Revolucionria) poca, organizao liderada por Carlos
Lamarca e na qual militou tambm a atual Presidente da Repblica Dilma Roussef.
Tambm ingressou o mesmo rgo em maro de 2012 com denncia contra o
Coronel da Reserva Sebastio Curi, acusado de sequestro qualificado de militantes
polticos durante a Guerrilha do Araguaia (cf.
http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2012/05/29/mpf-recorre-de-
sentenca-que-rejeitou-denuncia-contra-o-coronel-brilhante-ustra-por-
sequestro.htm, e http://oglobo.globo.com/pais/gurgel-acao-contra-sebastiao-curio-
pode-chegar-ao-stf-4309656, acessos em 23/06/2012).
Ainda cedo para quaisquer concluses, mas parece que a superao
finalmente pode chegar em terra brasilis, apesar das dcadas de atraso e
parcimnia.
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