Artigo Estado

R. Proc.-Geral Mun. Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 89-109, jan./dez.
2011
Estado mnimo x Estado mximo: o
dilema
Jos dos Santos Carvalho Filho
Mestre em Direito (UFRJ). Professor da UFF (Univ. Federal Fluminense Curso de Ps-Graduao).
Professor da UCAM (Univ. Candido Mendes Ps-Graduao). Procurador de Justia do Estado
do Rio de Janeiro (aposentado). Consultor Jurdico do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro. Membro do IBDA (Instituto Brasileiro de Direito Administrativo). Membro do IAB (Instituto
dos Advogados Brasileiros).
Resumo: A definio do papel do Estado na sociedade no questo
que cuidadosa meditao possa identificar como fcil, sensvel que a
fatores polticos, ideolgicos, sociais, econmicos, geogrficos, ambientais,
costumeiros, histricos... A relao de convivncia entre o Estado e a sociedade
deve refletir na organizao jurdica de cada Estado, como a soma contextual
desses fatores. Sob aspecto histrico-sociolgico, tal relao apresenta
momentos de nenhuma ingerncia daquele no mbito dos interesses
individuais Estado mnimo , assim como momentos de envolvimento
interventivo e imperioso estatal na economia Estado mximo. O Estado
contemporneo, com movimentos pendulares, busca o equilbrio entre essas
duas linhas extremadas, no af de permitir a prevalncia dos aspectos positivos
de cada uma. A Constituio de um Estado torna-o capaz de perseguir os fins
para os quais foi institudo. A Constituio brasileira, como vrias constituies
modernas, ao tratar da Ordem Econmica e Financeira, busca posio
intermediria, preceituando a liberdade da economia com controle estatal,
ficando, assim, a meio caminho entre o Estado Liberal e o Estado Social.
A organizao jurdico-administrativa brasileira, luz constitucional e em
funo de causas gerais e concretas (fatores motivadores), migrou do regime
da hipertrofia estatal para regime normativo regulador do setor econmico,
merecendo destaque a desestatizao com criao de agncias reguladoras
e a pretenso de reforma administrativa formalizada com a Emenda
Constitucional n 19, de 04.06.98. De fato, j so detectados efeitos positivos
e efeitos negativos das alteraes implementadas, contexto que mantm frtil
o terreno dos questionamentos e da pluralidade de posicionamentos acerca
do papel do Estado Brasileiro na sociedade. Permanece, ento, o dilema:
devemos retornar ao sistema anterior? Devemos manter o sistema atual?
Que Estado desejamos? A tendncia parece ser a busca por um Estado mdio,
que se limite a intervenes necessrias e adequadas para cumprir papel de
representante dos interesses da sociedade e dos indivduos que a compem.
Palavras-chave: Estado mnimo. Estado mximo. Estado mdio. Sociedade.
Estado. Dilema.
Sumrio: 1 Introduo 2 O Estado e a sociedade 3 Estado interventivo 4
Organizao administrativa 5 Fins institucionais 6 A reforma administrativa
7 A desestatizao 8 Causas gerais e concretas da transformao 9
Problemas atuais: o dilema 10 Concluses Referncias
90
R. Proc.-Geral Mun. Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 89-109, jan./dez. 2011
1 Introduo
Por certo, frequente, entre os estudiosos, indagar-se a si prprios
nos momentos de reflexo: Qual o papel do Estado na sociedade, afinal?
Ou ento: A sociedade moderna comporta mudanas estratgicas no
papel que cabe ao Estado desempenhar?
primeira vista, tais questionamentos so de fcil resoluo. Nada
que uma cuidadosa meditao no possa desmentir. No basta que o
pensador se atenha a axiomas filosficos ou evoluo do processo hist-
rico da sociedade e do direito. Axiomas nem sempre condizem com o
dina mismo social, nem acompanham o evolver da comunidade humana
ambos dotados, usualmente, de marcante celeridade, bem maior do que
aquela em cuja trilha se desenvolvem os postulados.
Pensar o papel do Estado na era contempornea espelha a neces-
sidade de constatar e reconhecer a existncia de fatores polticos, sociais,
econmicos, geogrficos, ambientais, costumeiros, histricos todos,
enfim, que, de alguma forma, conspiram para uma funda reflexo acerca
do papel que deve o Estado protagonizar. A diversidade global to intensa
que a reflexo no pode ter por alvo o papel do Estado, visando a concluses
genricas e abrangentes, mas sim o papel de determinado Estado ante o
cenrio que ocupa e em face dos inmeros fatores que acabam por dar-lhe
a configurao de unidade especfica dentro da comunidade internacional.
Semelhante configurao tem-se revelado claramente luz do
noticirio internacional diuturno. No difcil constatar que algumas
teclas sempre batidas em relao a alguns Estados nenhuma aproximao
ou interesse tm no que concerne a outros. O leitor, como regra, no
costuma prender-se anlise da configurao: limita-se apenas a apreender
o sentido da notcia. Mas esta no chega a tocar-lhe a sensibilidade, e
natural que assim seja, porquanto os elementos daquela configurao
esto distanciados dos que traduzem interesse direto para o cenrio em
que se situa seu prprio Estado. Todos temos acompanhado as graves
consequncias advindas, por exemplo, do conflito rabe-israelense; tal
cenrio, contudo, no tem qualquer ponto de contato com o ambiente
poltico, social e econmico das comunidades da Amrica. O mesmo se
diga em relao a conflitos surgidos no continente africano ou asitico.
Diante de tal premissa, fica realmente difcil, qui impossvel,
definir qual o verdadeiro papel do Estado. As ideologias tambm no
servem para tal objetivo e isso porque retratam o sentimento intelectual e
91
Estado mnimo x Estado mximo: o dilema
o desejo pessoal do idelogo os quais, diga-se en passant nem sempre
guardam perfeita adequao com o que determinado Estado representa
na comunidade global. Assim, a generalizao se torna praticamente
invivel e inconsistente.
Evidentemente no se pretende aqui passar em revista o processo
evolutivo do Estado desde os seus primrdios. O intuito deste breve trabalho
consiste apenas no exame de algumas causas e efeitos decorrentes da maior
ou menor ingerncia estatal na sociedade. Relembre-se neste ponto o que
diziam os romanos: causa cognoscitur ab effectu (conhece-se a causa pelo
efeito). Dizemos ns: se possvel conhecer a causa pelo efeito, da mesma
forma se revela vivel identificar o efeito pelo conhecimento da causa.
De outro lado, no parece escusado destacar que a noo de Estado,
para os fins deste trabalho, reside na clssica ideia de sociedade poltica
organizada, com singularidades especficas e formada sob o impacto dos
vrios fatores acima apontados. , enfim, o Estado (do latim status), com o
significado de vivncia permanente e constante expresso empregada
pela primeira vez por Maquiavel em sua festejada obra O Prncipe, escrita em
1513, para indicar as cidades independentes ou cidades-Estado da poca.
2 O Estado e a sociedade
Estado e sociedade tm sempre coexistido no processo histrico,
algumas vezes mais harmoniosamente, outras de forma menos amistosa.
A verdade que ambos so faces da mesma moeda: um no subsiste sem
a outra. A convivncia de ambos, sob o aspecto histrico-sociolgico, tem
alter nado perodos em que o Estado se distancia de seu poder de ingerir
na sociedade, de um lado, e em que se revela imperioso e interventivo, de
outro.
A primeira fase do Estado Moderno foi marcada pelo antagonismo
que o poder pblico representava junto sociedade; esta o confundia
com o regime absolutista findo no sculo XVIII. Qualquer ingerncia
do Estado no mbito dos interesses individuais era tida como ilegtima,
ainda que direcionada para os interesses coletivos. Era o Estado Liberal,
jusnaturalista e individualista. Era, enfim, o Estado no intervencionista,
ou seja, o Estado mnimo.
No setor econmico, a ideia central residia na liberdade individual,
sem interferncia do poder estatal. O postulado iluminista era o laissez
faire, laissez passer, pois que le monde va lui mme. Aos indivduos caberia
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determinar seus prprios interesses; dever-se-ia conferir-lhe a total
liberdade de promover sua prpria riqueza; cada um seria juiz de suas
prprias convenincias. Essas ideias foram consagradas por Adam Smith
em seu clssico A riqueza das naes (1776).
A consolidao do liberalismo, sobretudo dentro da perspectiva
da economia, veio mais tarde com Stuart Mill, amparada na doutrina de
Rousseau, o maior pregador das virtudes humanas e da confiana nas
liberdades individuais.
1
Em sua viso, havia mais de uma razo para a no
interferncia do Estado na liberdade dos indivduos. Uma delas era a de
que, para qualquer tipo de negcio, o indivduo teria maior aptido para
um desfecho desejvel do que o poder pblico. Outra era a da grande
inconvenincia de acrescer mais poder quele que o Estado j detinha: o
efeito de eventual acrscimo provocaria maior difuso de sua influncia
sobre esperanas e temores.
O distanciamento do Estado da vida social e do setor econmico
produziu pontos positivos e negativos. Entre os primeiros, conta-se o notvel
progresso econmico e a revoluo industrial, alm da inegvel valorizao
do indivduo, to esquecido na poca do absolutismo. Em compensao,
o homem tornou-se egosta e esquecido de seus pares; tornou-se tambm
menos escrupuloso. O regime permitiu, ainda, a cres cente injustia social
e a criao do proletariado, esmagado pelo poder. Alm disso, a burguesia
agora enriquecida tratava de lutar para a preservao do status de vantagem
e riqueza, ainda que custa dos excludos sociais.
2
Impotente o Estado liberal para solucionar os graves problemas
sociais, no custou para que se desenvolvesse a reao antiliberal. Nova
doutrina, agora acentuando a necessidade de o Estado envolver-se dire-
tamente com a sociedade, veio tona com as ideias de Marx e Engels, Santo
Toms de Aquino e at mesmo Leo XIII, por sua encclica Rerum Novarum.
Funda-se a nova doutrina na necessidade de interveno do Estado na
economia para o fim de manter-se a harmonia necessria ao grupo social.
3

Comeava, assim, a desenvolver-se o Estado Social, inter ventivo e imperioso,
abandonando-se o extremado individualismo em ordem a proteger o bem
comum. Era, enfim, o Estado mximo.
1
Da Liberdade, publicada em 1859.
2
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 235-6.
3
PAUPRIO, A. Machado. Teoria geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 104.
93
O Estado contemporneo procura buscar o ponto intermdio entre
a indiferena e a excessiva ingerncia do Estado na sociedade, incluindo-
se principalmente o campo da economia. No se cobe o direito de os
indivduos promoverem os meios de sua riqueza, mas no se lhes garante
a liberdade irrestrita, sem as necessrias amarras do poder pblico. A
despeito das controvrsias que a noo ainda suscita, tendem as ideias
modernas a reconhecer alguns direitos bsicos, qualificados como direitos
naturais. No dispensvel relembrar a clssica advertncia de Biscaretti
Di Ruffia, de que a experincia histrica ensina que nenhuma ordenao
jurdica pode durar muito tempo quando contrariar, de forma irredutvel,
os princpios essenciais de direito natural, podendo este figurar como
verdadeiro limite contra eventuais desvios do direito positivo.
4
3 Estado interventivo
A questo relativa funo que o Estado desempenha junto socie-
dade, bem como os limites em que pode faz-lo, tem conotao pol tica e
administrativa. Poltica, porquanto sua forma de atuar encontra ressonncia
nos preceitos estabelecidos na Constituio, e administrativa, porque
a forma de administrar as coisas e os interesses pblicos depende dos
parmetros de natureza poltica estatudos na ordem jurdica fundamental.
Essa foi a inolvidvel lio de Fleiner ao tratar do captulo destinado
Administrao: todo o sistema estatal se submete a uma ordem funda-
mental, escrita ou no, denominada Constituio do Estado esta o
instrumento pelo qual o Estado se torna capaz de querer e agir.
5
Torna-o,
ainda, capaz de perseguir os fins para os quais foi institudo e, para tanto,
no pode prescindir da criao de um sistema apropriado para o exerccio
da Administrao Pblica.
A vigente Constituio destina um Ttulo inteiro ordem econmica
e financeira (arts. 170 a 192) e dele emanam as regras bsicas que pro cu-
ram delinear a relao juspoltica entre o Estado e a sociedade, esta vista
do ngulo econmico. No geral, percebe-se que o Constituinte buscou
uma posio intermediria na dita relao, nem deixando livre o setor
econmico para a iniciativa privada, nem permitindo a apropriao dos
4
DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito constitucional. Trad. de Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1984. p. 63.
5
FLEINER, Fritz. Droit Administratif Allemand. Trad. de Eisenmann. Paris: Libr. Delagrave, 1933. p. 9 (Toute vie
tatique est soumise un ordre fondamental, crit ou non crit, que nous appelons la Constitution de lEtat.
Cest cette Constitution que donne lEtat des organes et le rend capable de vouloir et dagir).
94
meios de produo pelo Estado. Fica, como vrias Constituies modernas,
a meio caminho entre o Estado Liberal e o Estado Social. No obstante, a
existncia de meios de controle estatal sobre a economia, em determinadas
circunstncias, no desnatura o regime capitalista adotado na Carta em
vigor, sobretudo em face do art. 170, caput, que consagra o princpio da
livre iniciativa, e do art. 170, pargrafo nico, que assegura o livre exerccio
de qualquer atividade econmica, sem que, para tanto, se faa necessria
autorizao estatal, com a ressalva, claro, de situaes especiais.
O intervencionismo estatal encontra ntida limitao e evidente
condi cionamento no mbito da Constituio. Sua funo mais importante
a de normatizao e regulao da atividade econmica (art. 174, CF).
Quanto explorao direta dessa atividade, a regra que ao Estado
vedada tal atuao, abrindo-se, no entanto, trs excees: a) segurana
nacional; b) relevante interesse coletivo; c) os casos previstos na prpria
Constituio (art. 173, CF).
A interveno estatal no segmento econmico resultou da presso
para devolver a economia normalidade, sobretudo com a existncia
efetiva do princpio da livre concorrncia. A fim de alcanar tal objetivo,
foram previstos os mecanismos de enfrentamento e represso ao abuso do
poder econmico, em ntida demonstrao de que, em certas ocasies, a
iniciativa privada se afasta de qualquer defesa social.
6
A anlise do quadro constitucional demonstra que o Constituinte
conferiu ao Estado um intervencionismo mitigado no campo econmico. De
um lado, adotou o regime do capital e trabalho e, de outro, no se divor-
ciou inteiramente das relaes econmicas, como o fizera, com efeitos
catastrficos, o Estado Liberal do incio do sculo XIX.
4 Organizao administrativa
O sistema adotado no Brasil para a organizao de sua Administrao
Pblica guarda intrnseca relao com a questo relacionada ao inter-
ven cionismo estatal. Nesse aspecto, preciso destacar, desde logo, que
referido sistema tem seu suporte bsico na Constituio. Vale a pena, pois,
relembrar as linhas bsicas da organizao administrativa.
A classificao fundamental da estrutura administrativa divide a
Administrao em direta e indireta. A Administrao direta se compe dos
6
SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 783.
95
rgos internos das pessoas federativas, ao passo que a Administrao
indireta composta das pessoas administrativas vinculadas ao respectivo
ente federativo. Consideram-se centralizadas as funes executadas
pelos rgos da Administrao direta e descentralizadas as que so
desem penhadas pelas pessoas vinculadas. Quando rgos internos se
descentralizam, d-se o fenmeno da desconcentrao.
7
Essa organizao mencionada algumas vezes na Constituio, a
comear pelo art. 37, caput, no qual esto enunciados os princpios admi-
nistrativos expressos. No mesmo art. 37, XIX e XX, a Constituio se refere
s pessoas da Administrao indireta para o fim de indicar o procedimento
de sua instituio. Tambm o inciso XVII, que cobe a acu mu lao de
cargos, empregos e funes nos entes descentralizados.
A Administrao indireta, por sua vez, constituda de quatro
categorias de pessoas jurdicas: a) as autarquias; b) as fundaes pblicas; c)
as empresas pblicas; d) as sociedades de economia mista.
8
As primeiras so
dotadas de personalidade jurdica de direito pblico e as duas ltimas tm
personalidade jurdica de direito privado.
9
Quanto s fundaes pblicas,
h infindvel polmica doutrinria sobre sua qualificao jurdica. Sem a
profundidade que o tema merece, mas que refoge ao mbito deste trabalho,
pode afirmar-se que domina o entendimento de que haver fundaes de
direito pblico (como espcie do gnero au tar quias) e de direito privado,
esta moldada nos parmetros mais aproximados ao direito privado.
10
No cabe aqui esmiuar o tema relacionado Administrao direta e
indireta dos misteres estatais. Dentro do presente estudo, o ponto relevante
aquele que indica a duplicidade no exerccio das atividades pblicas,
ora desempenhadas pelo prprio Estado e, por isso, centralizadamente,
ora exercidas por pessoas vinculadas atravs de delegao legal e, por tal
motivo, descentralizadamente.
5 Fins institucionais
evidente que a existncia de quatro categorias de pessoas jurdicas
na Administrao indireta no teria fundamento se no houvesse diferena
entre elas, mxime no que tange a seus fins institucionais.
7
MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 4. ed. Niteri: Impetus, 2010. p. 85.
8
Art. 4, II, a a d, Dec.-Lei n 200, de 25.02.67.
9
H controvrsias quanto categorizao dessas entidades. Alguns as denominam de entidades paraestatais,
ao passo que outros as chamam de entidades estatais ou governamentais, denominao adotada por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 443).
10
Sobre a controvrsia, veja-se nosso Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 563-567
96
O vetusto Decreto-Lei n 200, de 25.02.67, embora sem a preciso
adequada, procurou apontar tais objetivos. Em relao s autarquias,
definiu-as como apropriadas execuo de atividades tpicas do Estado
(art. 5, I). Na falta de maiores elementos definidores, a doutrina se tem
esforado para qualificar tais atividades, entendendo-se, por exemplo,
cuidar-se de servios que requeiram maior especializao ou impo sio
estatal,
11
ou daquelas atividades que tradicionalmente, eram consi-
deradas tpicas do Estado, revestindo-se, sobretudo, da condio de servios
pblicos, como, por exemplo: educao, previdncia, assistncia mdica
gratuita.
12
Realmente, no fcil definir o objetivo autrquico, mas no
parece errneo entender-se que a ideia do legislador foi a de afastar das
autarquias finalidades econmicas empresariais, prprias do setor privado,
delegando-lhes o exerccio de atividades de carter preponderantemente social,
inclusive administrativas.
13

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, de acordo
com o j citado Dec.-Lei n 200/67, foram institudas com o objetivo de
explorao de atividade econmica, como figura nos incisos II e III do art. 5.
Semelhante fim institucional se compatibiliza perfeitamente com o art.
173, 1, da CF, que contempla a hiptese em que o Estado atua como
agente indireto do setor econmico de natureza empresarial.
Sucede que se tem reconhecido a possibilidade de tais entidades
serem preordenadas prestao de servios pblicos, muito embora sua
natureza s comporte a execuo desses servios quando tm carter
econmico, ensejando, no mais das vezes, a aquisio de lucro.
14
De nossa
parte, entendemos que essa dicotomia tem suscitado algumas situaes
polmicas quanto ao regime jurdico que se lhes deve aplicar. Todavia,
na busca de soluo dotada de um mnimo de lgica, j tivemos a opor-
tunidade de averbar que nem todo servio pblico cabe na atribuio de
tais entidades, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por
empresa estatal, poderiam s-lo pela iniciativa privada.
15
As fundaes pblicas no constavam primitivamente do elenco do
art. 5 do Dec.-Lei n 200/67, mas foram introduzidas a posteriori pela Lei
11
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 336.
12
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 80.
Registre-se que a autora consigna, de forma expressa, a dificuldade de, em tempos modernos, identificar esse
tipo de atividade tpica.
13
CARVALHO FILHO. Manual..., op. cit., p. 511.
14
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 376, 387.
15
Nosso Manual..., op. cit., p. 543.
97
n 7.596/87. Para caracterizar seu fim institucional, disse o legislador que
a criao dessas entidades teria por fim o desenvolvimento de atividades
que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico
(art. 5, IV).
A situao das fundaes pblicas (ou governamentais) beira ao caos
jurdico, a comear pela sua classificao em fundaes pblicas de direito
pblico (espcie do gnero autarquias) e fundaes pblicas de direito
privado, constitudas em modelo mais aproximado ao das fundaes
criadas pela iniciativa privada. bem verdade que autorizada doutrina
advoga o entendimento de que tais fundaes somente podem qualificar-
se como pessoas de direito pblico.
16
No esse, porm, o entendimento
dominante, inclusive o do Supremo Tribunal Federal, que j teve a
oportunidade de deixar clara a existncia de ambas as categorias.
17
Em
nosso entendimento, existem realmente as duas categorias, mas apenas
deveria admitir-se a fundao governamental de direito privado, evitando-
se a incongruncia de considerar-se uma fundao (de direito pblico)
como subcategoria de autarquia, o que gera flagrante confuso.
18
De qualquer modo, o que importa realar neste ponto que, seja
qual for a categoria em se inclua a fundao governamental, os fins ins ti tu-
cionais so os mesmos, dedicando-se tais entidades s atividades prprias
das fundaes em geral, como ensino, assistncia social, edu cao, pes-
quisa, meio ambiente, desenvolvimento tecnolgico, assis tn cia mdica e
hospitalar etc. Trata-se, como bem se pode observar, de fins tipi camente
assistenciais, inteiramente distanciados de qualquer atividade de natureza
econmica.
6 A reforma administrativa
Durante algumas dcadas, o Brasil viveu sob o regime da hipertrofia
estatal, fazendo-se ingerir diretamente na atividade econmica e domi-
nando alguns setores de servios pblicos econmicos por meio de enti-
dades de sua Administrao indireta, basicamente empresas pblicas e
socie dades de economia mista.
16
a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 168-9).
17
RE n 101.126-RJ, Rel. Min. Moreira Alves, publ. Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF, n. 113, 314.
18
CARVALHO FILHO. Manual..., op. cit., p. 565. No mesmo sentido, a clssica lio de Hely Lopes Meirelles
(Direito administrativo brasileiro, op. cit., p. 346).
98
Semelhante modelo, no entanto, resultou notoriamente frustrado,
conduzindo a Administrao Pblica a um estado de lamentvel deca-
dn cia, com efeitos gravosos para toda a sociedade. A crise originou-se
de vrias polticas inadequadas, como, por exemplo, a poltica fiscal, a
indevida interveno estatal no setor econmico e a prpria deteriorao
da estrutura administrativa do Estado.
Tornou-se, desse modo, necessrio repensar o papel do Estado na
economia e proceder a uma reforma administrativa que produzisse efeitos
no mbito da sociedade, sobretudo instituindo-se medidas de revigo ra-
mento da capacidade de gesto e implementao de polticas pblicas no
sistema estatal.
O instrumento inicial dessa reforma materializou-se atravs da
Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98, por intermdio da qual se
procurou alinhavar os elementos alteradores com a modificao de vrios
dispositivos da Constituio. Na verdade, eram esperados resultados
de diversa ordem, como o realce da eficincia na mquina estatal para a
melhor prestao de servios sociedade, a implantao do verdadeiro fe-
de ralismo cooperativo, o equilbrio das contas pblicas, a criao de nova
estrutura na Administrao e a ruptura de formatos jurdicos rgidos e
uniformizadores.
19
As linhas da reforma, porm, tiveram maior colorao poltica do
que jurdica. Para os que no se deixaram levar pelos acenos das novi-
da des, a reforma serviu para reluzir o esbanjamento e a malversao de
re cur sos pblicos e a total falta de efetiva vontade de mudar. Nenhuma
reforma administrativa jamais ser implantada enquanto no forem re-
com postos os padres ticos na sociedade. Urge, isto sim, uma mudana
de mentalidade, sobretudo para a gesto dos recursos pblicos com
planejamento, austeridade e economicidade.
20
O lado positivo da EC n 19/98 residiu no efetivo reconhecimento
de que o sistema anterior era deficiente e incuo e que, por isso mesmo,
seria necessrio tomar providncias para que, ao menos, se tentasse a
luminosidade de um novo Estado.
19
Tais metas foram previstas na Exposio de Motivos Interministerial n 49, de 18.08.95, firmada por vrios
Ministros para acompanhar a proposta das alteraes constitucionais.
20
como corretamente assinalou Jess Torres Pereira Junior (Da reforma administrativa constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 10).
99
7 A desestatizao
Um dos pontos de maior relevncia da reforma administrativa do
Estado consistiu no processo de desestatizao, ou seja, no conjunto de
medidas institudas para distanciar o poder estatal de determinadas
atividades, que presumia-se seriam desempenhadas de forma mais
eficiente pelo setor privado. Em torno dessa proposta, cumpria provi-
denciar a necessria desregulamentao, reduzindo-se a quantidade de
normas limitativas da atividade econmica, alm de transferir o controle de
certas entidades administrativas iniciativa privada.
21
O processo ficou mais conhecido como privatizao, mas, em estrita
viso tcnica, trata-se de fenmeno diverso. O afastamento do Estado de
certas atividades configura-se como desestatizao, e no privatizao, e
isso porque os servios pblicos objeto de transferncia ao setor privado
no se converteram em atividades privadas; continuaram a ser servios
pblicos. S se pode falar em privatizao no que concerne a antigas pessoas
administrativas que exploravam atividade econmica, cujo controle
acionrio passou para a iniciativa privada. Assim, privatiza-se a empresa
paraestatal, mas no o eventual servio pblico que exercia ante rior mente.
Foi a Lei n 9.491, de 09.09.97, que estabeleceu as normas defi ni-
ti vas para o fim de implementar a desestatizao e, para tanto, criou o
Programa Nacional de Desestatizao (PND).
22
Nesse diploma, ficaram
bem definidos os objetivos a serem perseguidos dentro da nova viso do
papel estatal.
O primeiro deles certamente o de maior destaque foi o de
reordenar a posio estratgica do Estado na economia, com a trans-
fe rn cia para o setor privado de atividades indevidamente exercidas
pelo setor pblico.
23
Outros objetivos constituram verdadeiro corolrio
desse alvo principal. Exemplo elucidativo foi a inteno de obrigar a
Administrao a concentrar seus esforos nas atividades em que a presena
estatal se revelasse essencial para as prioridades nacionais. Nessa mesma
trilha, previu-se a necessidade de reduo da dvida pblica, impeditiva
esta de qualquer tentativa de crescimento e investimentos nas reas
sociais.
24
21
Vide SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1997. p. 54-55).
22
Registre-se, por oportuno, que a Lei n 9.491/97 revogou a Lei n 8.031/90, que trazia as primeiras linhas para
o novo sistema.
23
Art. 1, I, Lei n 9.491/97.
24
Art. 1, V e II, Lei n 9.491/97.
100
Em virtude da notria falta de investimentos em setores essenciais
para a coletividade, incluiu-se tambm o objetivo no sentido de permitir a
retomada de tais investimentos nas empresas e atividades transferidas ao
setor privado, fato que poderia contribuir para a reestruturao eco n-
mica do setor pblico, suprimindo-se a prtica de atividades pelo Estado
geradoras do crescimento incontrolvel do dficit pblico.
Importante observar que as normas bsicas institudas pela Lei
n 9.491/97 permitiram que a Administrao fizesse a avaliao sobre os
setores que deveriam ser desestatizados, mas, ao mesmo tempo, cons ti-
tuam limitaes de agir para os administradores, que, se afastados dos
alvos legais, estariam sob os efeitos de conduta caracterizada como desvio
de finalidade.
25
Alm dos objetivos que a lei consignou, foram enunciados alguns
instrumentos destinados implementao do processo de distanciamento
do Estado dos j referidos setores econmicos. O mais importante deles
foi, sem dvida, a perspectiva de alienao de participao e controle
acionrios de empresas paraestatais, transferindo-os iniciativa privada.
26

A entidade objeto da medida refugiria sua qualificao anterior de pessoa
administrativa para agora caracterizar-se como pessoa empresarial do setor
privado.
Outras medidas dessa ordem foram previstas, todas preordenadas
basicamente desestatizao. Citem-se, entre elas, a abertura de capital e o
aumento de capital, com a renncia pelo controlador pblico de direitos de
subscrio; mesmo sem renncia, poderia firmar-se cesso de tais direitos,
alcanando-se ento o objetivo de afastar o Estado do exerccio da atividade
ou, ao menos, afast-lo do controle da pessoa ante rior mente estatal.
Alienao, locao e arrendamento de bens e instalaes; aforamentos,
concesses de direito real de uso; alienao de imveis, todas essas foram
providncias autorizadas pelo Plano Nacional de Desestatizao (PND). Por
fim, a delegao de servios pblicos por meio de concesses e permisses.
27
8 Causas gerais e concretas da transformao
A vigente Constituio, como no poderia deixar de ser, delineou,
de modo genrico, as normas a serem aplicadas na inevitvel e histrica
25
A correta observao de Jos Edwaldo Tavares Borba (Sociedade de economia mista e privatizao. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 37).
26
Art. 4, I, Lei n 9.491/97.
27
As medidas tm previso no art. 4, I a VII, da Lei n 9.491/97.
101
relao entre o Estado e a economia. Deixou evidente que o setor
econmico estaria a cargo da iniciativa privada (art. 170), reservando ao
Estado o papel de agente normativo e regulador da mesma atividade (art.
174), a ele s se atribuindo a explorao direta do setor em situaes
excepcionais (art. 173). o que a doutrina caracteriza como princpio da
subsidiariedade.
28
Nas entrelinhas do sistema constitucional relacionado ao papel do
Estado no setor econmico que se alojam os fatos sociais, polticos e
eco n micos, e estes, por sua vez, que espelham as causas gerais e con-
cretas geradoras da estratgia definidora do papel estatal no cenrio da
economia. Quando semelhante cenrio demanda a modificao desse
papel, ocorre o fenmeno da transformao poltica e administrativa da relao
Estado/economia, sendo exigvel um conjunto de medidas necessrias
consecuo dos novos objetivos.
No caso da guinada levada a efeito pelo sistema com vistas imple-
mentao do processo de desestatizao, podem identificar-se algumas
causas gerais e outras concretas, aquelas decorrentes do sistema em si e estas
indicativas das hipteses efetivamente ocorridas, oriundas das causas gerais.
Sem dvida, a desestatizao decorreu de um conjunto de causas
gerais, mas, para os fins deste trabalho, ser importante destacar duas
delas: as despesas pblicas e a desorganizao e anacronismo das estruturas
administrativas, este ltimo aspecto ensejando a incluso do princpio da
eficincia. Ambas as causas, como vimos, foram mencionadas na legis lao.
29

A primeira das causas gerava novos endividamentos, emisso de moeda e
majorao de tributos, numa bola de neve sem conteno.
30
A segunda, por
sua vez, passava a exigir uma Administrao Gerencial, substituindo-se a
velha noo de administrado pela de cliente.
31
Por serem gerais, essas
causas acabaram por provocar o surgimento das causas concretas.
Tais causas in concreto foram verificadas no processo comparativo
entre o desempenho das antigas empresas paraestatais sociedades de
economia mista, empresas pblicas e subsidirias e daquelas, j agora
no setor privado, em que foram convertidas como decorrncia do processo
de privatizao.
28
Vide FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 82.
29
Art. 1, II, Lei n 9.491/97.
30
SOUTO. Desestatizao, op. cit., p. 57.
31
a correta observao de Lucia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 64).
102
Estudo realizado pelo Departamento Econmico do BNDES
apontou algumas diferenas nesse processo comparativo, considerando as
pri va tizaes ocorridas entre 1981 e 1994.
32
A Companhia Siderrgica de
Tuba ro (CST), no Esprito Santo, por exemplo, foi privatizada em 1992,
e, comparados os anos de 1982 e 1996, chegou-se aos seguintes resultados:
Empregados Produtividade Resultado
1982 6.100 84.000 dlares por empregado Prejuzo de 146 milhes de dlares
1996 3.569 194.000 dlares por empregado Lucro de 126 milhes de dlares
Vejam-se os resultados da Companhia Siderrgica Nacional,
sociedade de economia mista federal privatizada em 1993, no que tange
aos mesmos itens:
1989 23.700 163 toneladas de ao por empregado Prejuzo de 415 milhes de dlares
1996 12.532 486 toneladas de ao por empregado Lucro de 200 milhes de dlares
Na EMBRAER, empresa fabricante de avies e instalada em S. Jos
dos Campos, tendo sido privatizada em 1994, a comparao continua a
apresentar ndices da mesma natureza quanto aos tpicos acima:
Outros exemplos semelhantes so apontados no mesmo estudo
em relao a outras empresas privatizadas, como a COSIPA (Companhia
Siderrgica Paulista), Companhia Vale do Rio Doce, Acesita, Usiminas
32
O estudo em pauta foi transmitido no trabalho No que deu, afinal, a privatizao, de Armando Castelar
Pinheiro, Chefe do Depto. Econmico do BNDES (fonte: Revista Veja, de 06.08.97).
103
e Rede Ferroviria Federal. Todos os resultados mostraram que essas
empresas, conquanto tendo sofrido anteriormente grandes prejuzos,
passa ram a ter lucros expressivos, reduzindo-se o nmero de empregados
e elevando-se o grau de eficincia e competitividade no mercado. A indi-
cao clara, na verdade, concerne simplesmente gesto empresarial,
que, como regra, no um tipo de poltica prpria dos rgos estatais.
O certo que em pases estrangeiros o processo de desestatizao
se iniciou muito tempo antes do que no Brasil. J na dcada de 70, com
visvel acelerao durante os anos 80, diversos pases desenvolvidos defla-
graram a transferncia de setores pblicos deficitrios iniciativa privada.
No Brasil, somente na dcada de 90, sobretudo em seu perodo final, que
foram dados os primeiros passos efetivos para o processo de transferncia.
9 Problemas atuais: o dilema
Diante de todos os fatos com os quais se tem deparado, a sociedade
ainda hesita quanto ao papel interventivo do Estado no setor econmico.
A questo envolve tambm um fator ideolgico, o que gera um movimento
pendular, ora inclinando-se para o retorno ao sistema anterior do Estado
hipertrfico, ora tendendo a considerar que os efeitos de tal sistema se
revelavam mais deletrios do que o que se passa na desestatizao. H,
por assim dizer, um dilema, que, ao menos no momento, ainda pende de
satisfatria definio.
O retorno ao Estado interventivo provoca frenticos arrepios e
fun dados temores ante a comprovao do desperdcio e da corrupo
que macularam as empresas vinculadas ao Estado, gerando incontveis
prejuzos, sempre cobertos custa dos recursos oriundos dos cidados.
Alguns fatos demonstram semelhante descaso. Na Cia. Vale do Rio
Doce, antes da desestatizao, flagrou-se um departamento destinado
preparao de meros relatrios com nada menos do que duzentos em-
pre gados. A antiga COSIPA recrutou 122 serviais para servirem aos
presidentes, o que engolia, anualmente, o total de 2,6 milhes de dlares a
ttulo de salrios; aps a privatizao, sobraram apenas quatro, na incrvel
comprovao de que o excesso superava os 100 empregados.
33
Por outro lado, o uso poltico das pessoas administrativas por
detentores do poder criou profundas distores nos objetivos institucionais
que inspiraram a sua criao. Polticos influentes presenteavam seus
33
Valemo-nos, ainda, do j referido trabalho produzido pelo Departamento Econmico do BNDES.
104
correligionrios com empregos e funes, elevando desmedidamente a
despesa e gerando inevitvel dficit. Esse tipo de moeda de troca sempre
colocou em plano secundrio a real finalidade da entidade paraestatal e,
o que mais grave, contabilizou incontveis casos de corrupo e favo re-
cimento ilegal.
Os resultados advindos da desestatizao, a seu turno, so mere-
cedores de observao e anlise. Segundo o j referido estudo do BNDES,
enfocando 46 empresas privatizadas entre 1981 e 1994, verificaram-se os
seguintes resultados no que tange ao fator desempenho: 1. O faturamento
cresceu 27%; 2. As vendas por funcionrio subiram 83%; 3. O nmero de
empregados caiu 31%; 4. O lucro elevou-se em 500%; 5. O patrimnio
triplicou; 6. O endividamento diminuiu 16%; 7. O investimento conta-
bilizou elevao de 400%.
Trata-se, como j se registrou, de uma questo de administrar o
patri mnio pblico, vale dizer, de gesto eficiente, fator ao qual o Poder
Pblico no est acostumado. H todo um lado sociolgico nesse aspecto,
mas inegavelmente a gesto eficaz s pode ser alcanada atravs de com-
por tamentos, no mnimo, de aceitveis padres ticos.
Se, por um lado, a sociedade receia o retorno da hipertrofia estatal,
por outro se tem mostrado insatisfeita com alguns resultados decorrentes
do processo de desestatizao.
Com efeito, o xito do processo quando se consideram as empresas
dedicadas explorao da atividade econmica no teve rigorosa equi pa-
rao no que concerne desestatizao relativa s empresas que prestavam
servios pblicos. Setores estratgicos e essenciais sociedade, como a
gerao e distribuio de energia eltrica, a telefonia fixa e mvel, o gs
cana lizado e o abastecimento de gua potvel, no tm sido desenvolvidos
pela iniciativa privada com a eficincia que se esperava, pelo menos at a
presente etapa do processo.
Pesquisas tm concludo que, sob o aspecto tcnico, incluindo-se a os
investimentos na rea, houve sensvel melhora em alguns desses servios.
Exemplo significativo o da telefonia. Nossa memria d conta de que a
aquisio do direito de uso de uma linha telefnica h alguns anos atrs
demandava um esforo hercleo, sem contar com o preo elevadssimo
que o interessado tinha que pagar no mercado paralelo. Investimentos
no existiam e, por isso mesmo, a infraestrutura para a implantao de
novos cabos telefnicos andava a passos preguiosos, prprios da gesto
105
estatizada. Atualmente, o regime de competio oriundo da pulverizao
do setor permitiu melhor prestao de servios, com alguns defeitos,
bvio, mas ensejou visvel acesso da sociedade de consumo menos
favorecida a esse tipo de bem de consumo.
Entretanto, tm sido detectadas ainda numerosas falhas no sistema,
numa demonstrao de que os atuais concessionrios do servio no
conseguiram at o momento ter um suporte aceitvel na rea da gesto
administrativa. Cobranas indevidas, planos incompreensveis, falta de
transparncia das empresas, todos esses fatos tm ocasionado o surgimento
de uma quantidade inaceitvel de litgios na esfera judicial. Dentre os
maiores litigantes junto ao Judicirio, vrios so concessionrios de
servios pblicos. Somente os bancos so seus adversrios nesse ranking
de estatstica negativa.
Aspecto de grande relevncia que merece anlise o da regulao
dos setores atualmente a cargo da iniciativa privada, principalmente no
que se relaciona com os servios pblicos delegados por concesses e per-
misses. A criao das agncias reguladoras teve o escopo de permitir que
a Administrao exercesse controle em cada setor sujeito regulao.
Seriam elas, em ltima anlise, o contraponto da desestatizao do res-
pectivo setor. Ocorre que essas entidades ainda engatinham no que toca
sua funo. Primeiramente, no parecem dotadas ainda do suporte
tcnico necessrio para o controle dos concessionrios na parte referente
prestao do servio. Depois, so despidas da independncia que suas
leis pretenderam transmitir, atribuindo-lhes a qualificao de autarquias de
regime especial. Escaramuas governamentais contra o sistema das agncias
so encontradas em vrios escales do governo, e por elas pode perceber-
se, atrs dos bastidores, uma verdadeira disputa de poder, e isso porque a
inde pendncia que deve caracterizar tais entidades reflete-se na reduo do
poder governamental.
A conjugao de todos esses fatores acaba por deixar a sociedade
diante do dilema que surge diante de um dos caminhos a seguir: devemos
retornar ao sistema anterior, para admitir a retomada pelo Estado de
alguns setores econmicos e de servios pblicos de natureza econmica,
a serem executados por empresas paraestatais, ou, ao contrrio, devemos
manter o sistema atual de desestatizao, com a transferncia para a
iniciativa privada das atividades daquela natureza, exigindo-se, porm, a
correo de certos rumos que tm sido alvo de desvios e distores?
106
Isso, em outras palavras, significaria indagar: no presente momento
da evoluo histrica do Estado brasileiro, dever fomentar-se maior
interveno do Estado no setor econmico ou se lhe reservar o papel de
controlador, destinando-lhe apenas as funes sociais bsicas, insuscetveis
de serem cumpridas pelo setor privado? Afinal, qual o Estado que
desejamos: o Estado mximo ou o Estado mnimo?
claro que a sociedade vive esse dilema e os indivduos possuem
suas prprias convices. Argumentos favorveis e desfavorveis a um e
a outro dos papis estatais so apresentados pelos analistas e intrpretes
jurdicos.
Nota-se, contudo, que a tendncia mais moderna e imparcial consiste
em alvejar-se o meio-termo, ou seja, nem o Estado mximo, nem o Estado
mnimo. O ideal ser o Estado mdio, aquele que nem se revela totalitrio
e estatizado quanto ao processo econmico, nem abandona prpria
sorte a sociedade, deixando-a entregue e inerme diante do empresariado
privado, quase sempre voraz e interessado nos prprios lucros.
A grande complexidade dos problemas da atualidade no mais
permite que o Estado, como concentrador de riquezas, seja o desaguadouro
dos recursos pblicos, aqueles alocados por uma sociedade plena de
desigualdades e constituda por um enorme contingente de grupos em
visvel estado de pobreza e miserabilidade. A sociedade cansou-se do des-
per dcio e da imoralidade e no mais aceita que o Estado, a pretexto de
inter ventor no setor econmico, se valha dessa condio para a tutela de
apaniguados polticos, usualmente mprobos e incompetentes, tudo custa
do dinheiro pblico.
Em outro ngulo, o grupo social tambm no mais alvitra o retorno
integral do liberalismo econmico e a posio de indiferena dos rgos
estatais diante da burguesia sempre vida de riquezas e poderes e, como
regra, desinteressada das agruras sociais e do desenvolvimento sus ten-
tvel. Como o Estado j provou ser incapaz de gerir a contento qualquer
tipo de atividade produtora de riqueza e bens, no haver realmente outra
alternativa seno a de transferi-la iniciativa privada. Impostergvel,
porm, a sua funo de agente controlador e regulador do setor econ-
mico, e isso pela simples razo de que somente o Poder Pblico pode
estabelecer barreiras de conteno aos anseios ilegtimos dos setores
empresariais e reprimir o abuso do poder econmico, como prediz o art.
174 da Constituio.
107
O que a sociedade deseja o Estado mdio, aquele que tem a seu
cargo as intervenes necessrias e adequadas. Necessidade e adequao
esses os parmetros do atual Estado interventivo. Para tanto, cumpre
ainda ao poder estatal, como assinalou, de modo irreparvel, autorizada
doutrina, evitar o paradoxal fenmeno de um Estado em demasia em
de ter minadas reas e de carncia em outros setores,
34
sem qualquer
consonncia, portanto, com os parmetros da adequao e da necessidade.
Muitas das crticas ao fenmeno da desestatizao fundaram-se nos
mtodos adotados para o processo de transferncia de bens e direitos
pblicos. De fato, nem isso o Estado soube fazer a contento, havendo
indcios veementes da falta de controle e da ineficcia dos meios deses-
ta tizantes. Esse, porm, problema que tem foco diverso. O que se deve
analisar, efetivamente, a necessidade ou no de o Estado agarrar-se a
setores nos quais, alm de haver ensejo a desperdcio do patrimnio pblico,
descartvel qualquer tipo de investimento e seu consequente processo de
desenvolvimento.
Por tudo isso, cabe sempre ao Estado proceder reviso de seu verda-
deiro papel junto economia e prpria sociedade, devendo a todo tempo
ajustar-se aos novos rumos do dinamismo social e econmico, Somente
assim, far jus a seu papel de protagonista no cenrio social o de
representante dos interesses da sociedade e dos indivduos que a compem.
10 Concluses
Feitas as presentes consideraes, no se pode deixar de oferecer,
ainda que de forma sucinta, algumas concluses sobre o tema em foco.
Fatores ideolgicos e sociolgicos inspiram uma srie de convices
que conduzem tendncia ora de centralizao e hipertrofia do poder,
ora de coexistncia com os setores da iniciativa privada.
Por isso, observa-se um dilema nos grupos sociais dilema que os
coloca diante da opo de interveno expressiva do Estado na economia,
o Estado mximo, ou da liberdade integral dos segmentos econmicos, o
Estado mnimo. Cada um deles apresenta pontos positivos, mas, da mesma
forma, produz efeitos contrrios ao interesse pblico.
Semelhante dilema no deve conduzir a radicalismos e extremismos,
sempre nocivos a uma anlise lcida e dotada da devida neutralidade.
34
FREITAS. O controle dos atos administrativos, op. cit., p. 82.
108
O que parece adequar-se contemporaneidade o Estado mdio:
nem o liberalismo ultrapassado, nem o totalitarismo j historicamente
frustrado. Atravs desse papel, podem conviver harmoniosamente Estado
e economia.
O processo, entretanto, contnuo: cumpre sempre proceder
correo de rumos para ajustar o papel interventivo estatal aos interesses
da coletividade.
Abstract: The definition of the States role in society is a matter that careful
meditation cannot identify as an easy one because of its sensitiveness to
political, ideological, social, economic, geographical, environmental,
customary, historical factors... The relationship of coexistence between State
and society must reflect the contextual sum of these factors on the legal
organization of each State. Under a historical-sociological perspective, such
relationship has moments of no State interference over individual interests
at all minimum State as well as moments of urgent State intervention
and involvement in the economy maximum State. Through its commuting
activity, the contemporary State searches for the balance between these two
extreme lines, eager to permit the prevalence of each ones positive aspects.
A States Constitution enables it to pursue the purposes for which it was
instituted. The Brazilian Constitution, like many modern constitutions,
when setting the terms for its Economic and Financial Order, seeks middle
ground between free economy and state control, thus standing midway
between the Liberal State and the Welfare State. The organization of Brazilian
administrative law, under constitutional light and due to concrete general
causes (motivating factors), migrated from the state hypertrophy regime
to a regime of normative regulation of the economic sector, with emphasis
on the privatization with regulatory agencies and on the claim for an
administrative reform formalized by the Constitutional Amendment No. 19 of
04.06.98. The fact that both positive and negative effects of the implemented
modifications are already detected stimulates the questioning of the plurality
of positions about the role of the Brazilian society. Therefore, the dilemma
remains: must we return to the previous system? Must we maintain the current
system? What sort of State do we want? The tendency seems to be the search
for a medium State, wich is bound to necessary and appropriate interventions
in order to fulfill the role of representative of the society and its individuals.
Key words: Minimum State. Maximum State. Medium State. Society. State.
Dilemma.
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Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira
de Normas Tcnicas (ABNT):
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Estado mnimo x Estado mximo: o dilema. Revista
da Procuradoria-Geral do Municpio de Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1,
n. 1, p. 89-109, jan./dez. 2011.

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