OS PROCESSOS DE DESCRIMINALIZAO E OS CRITRIOS DE VALORAO

DA NORMA JURDICA: VALIDADE, EFICCIA E JUSTIA

Herclito Mota Barreto Neto1
Gianluca S Mantuano2
THE DECRIMINALIZATION PROCESSES AND THE VALUATION CRITERIA OF
JURIDICAL NORMS: VALIDITY, EFFICACY AND JUSTICE
RESUMO
O presente trabalho parte de uma anlise geral acerca dos processos de descriminalizao de
comportamentos humanos na experincia jurdica brasileira, tecendo conceitos, classificaes
e formas de manifestao de tais processos, com o objetivo de caracteriz-los como fenmeno
jurdico-normativo que apresenta implicaes prprias das normas jurdicas e, portanto,
passveis de problematizao luz dos trs critrios de valorao da norma: validade, eficcia
e justia. Tais consideraes sero empreendidas com fundamento na produo doutrinria da
Teoria Geral do Direito que se debrua sobre os tais critrios, para, ao fim, examinar de que
forma os processos de descriminalizao se correlacionam com as dimenses da validade, da
eficcia e da justia.
PALAVRAS-CHAVE: Descriminalizao; Critrios de valorao da norma jurdica;
Validade; Eficcia; Justia.
ABSTRACT
The present paper starts from a general analysis on the decriminalization processes of human
behaviors in brazilian juridical experience, picturing concepts, classifications and
manifestation ways for those processes, with the objective of caracterize them as legalnormative phenomena, which present implications peculiar to juridical norms and, thus, are
susceptible to be problematized in the light of the three valuation criteria of the norms:
validity, efficacy and justice. These considerations will be made on the fundament of
doctrinaire studies of General Theory of Law about the three criteria, in order to, in the end,
examine how the decriminalization processes are correlated to the dimensions of validity,
efficacy and justice.
KEYWORDS: Decriminalization; Valuation criteria of juridical norms; Validity; Efficacy;
Justice.
1 INTRODUO
Desde a concepo do Direito Penal no seio da cincia e da prxis jurdicas das
sociedades, os processos de criminalizao e descriminalizao de condutas humanas so
parte dos movimentos e conjunturas polticos e sociais que se instalam no mbito das
comunidades, de acordo com inmeros fatores que entram em jogo quando se trata da
proteo de bens jurdicos considerados especialmente caros aos indivduos do grupo social.
1 Mestrando em Direito das Relaes Sociais e Novos Direitos pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal da Bahia. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Assessor Jurdico do
Ministrio Pblico Federal.
2 Ps-graduando em Cincias Criminais (lato sensu) pela Faculdade Baiana de Direito. Bacharel em Direito pela
Universidade Federal da Bahia. Advogado criminalista.

O Direito Penal, atravs da estipulao formal de tipos que proscrevem condutas

negativamente valoradas, , milenarmente, tido como a principal instncia institucional que se
pe a servio da especial tutela demandada por determinados bens jurdicos da sociedade, em
razo do elevado grau de essencialidade que estes bens encerram no bojo de toda a estrutura
axiolgica comunitria.
Se verdade, porm, que a estatuio de tipos penais incriminadores vem a cargo da
proteo dos bens jurdicos mais importantes, especialmente valorizados pelos membros do
grupo, tampouco se pode negar que, por efeito das constantes mudanas culturais que se
instalam no mbito de qualquer sociedade, no raras vezes a tutela mais adequada que se d a
um certo bem jurdico abarcado pelo Direito Penal , precisamente, o recuo da esfera
penalstica. Com efeito, a realidade cambiante de todos os povos altera, invariavelmente, a
escala e o contedo dos valores que orientam o grupo social, de modo que a importncia
fundamental atribuda a certos bens e direitos pode passar a perder tal status, recomendando,
em certos casos, que um comportamento antes incriminado deixe de sofrer regulao pelo
Direito Penal. Conduz-se-o, ento, para as possibilidades de descriminalizao.
Descriminalizar, portanto, constitui uma forma de resposta dos rgos do sistema
punitivo, ou mesmo das arenas informais do corpo jurdico-social, evoluo cultural de uma
comunidade, preferindo-se abrandar ou abandonar o tratamento penalstico dado a certo fato,
diante da incongruncia superveniente entre a norma penal, o fato incriminado e o contedo
valorativo corrente no meio comunitrio.
Em fins do sculo XX e entrada do sculo XXI, a descriminalizao passou a ser tema
de importantes debates travados na rbita das Cincias Criminais, notadamente da
Criminologia, em funo da ascenso de movimentos abolicionistas e minimalistas do Direito
Penal, que tendem a questionar a incriminao de condutas como meio mais adequado para
promover, em equilbrio, a proteo de bens jurdicos e os direitos relacionados liberdade
individual.
Nesta linha, o trabalho, num primeiro momento, pretende apresentar, embora sem
inteno exauriente, os principais conceitos e classificaes associados descriminalizao,
trazendo um quadro geral sobre o desenvolvimento doutrinrio, as formas de manifestao e
as espcies do fenmeno.
Importa reconhecer, neste contexto, que os processos de descriminalizao so parte
da experincia jurdica de um povo, ou seja, so a concretizao, no universo do Direito, das
aspiraes, das vivncias, dos ideais, da realidade ftica que caracteriza a comunidade. Sendo

assim, as posturas descriminalizantes implicam a assuno de certas consequncias jurdicas,

que podem ser expressas, no plano normativo, atravs dos trs critrios de valorao da norma
jurdica, tratados por Norberto Bobbio em sua obra Teoria da Norma Jurdica (2001). So
eles a validade, a eficcia e a justia. A partir destes trs critrios, possvel analisar de que
forma os processos de descriminalizao realizam a experincia jurdica da sociedade
receptora, para que se possa conhecer os efeitos da proposta descriminalizadora e avaliar sua
consonncia com o substrato jurdico-axiolgico social.
Por isso, o trabalho tambm se debrua sobre o estudo da validade, da eficcia e da
justia da norma jurdica igualmente, sem pretender esgotar o tratamento doutrinrio que
dispensado ao tema, o que parece ser dificilmente concretizvel , com o objetivo de
confrontar o fenmeno da descriminalizao com os planos de manifestao da norma dentro
dos sistemas jurdico e social.
A anlise da descriminalizao luz dos critrios de valorao da norma jurdica pode
conferir ferramentas concretas de avaliao acerca da compatibilidade e adequao da norma
descriminalizadora relativamente ao ordenamento positivo, aos fins ideais visados pela
sociedade e realidade palpvel vivenciada pelos indivduos.
Sem pretender, por bvio, esgotar a matria, a que se dedicam as prximas linhas.
2 CONSIDERAES SOBRE OS PROCESSOS DE DESCRIMINALIZAO
O tratamento penalstico que se confere a uma determinada conduta humana deriva
de uma srie de critrios valorativos levados em considerao pelo grupo social, tendo como
base os fatores culturais que conformam e caracterizam aquele povo, dentro de um contexto
espcio-temporal prprio, fruto de uma constante sedimentao de influncias polticas,
sociolgicas, histricas e axiolgicas. Da mesma forma, as tendncias descriminalizatrias
seguem este caminho estrutural, representando a evoluo cultural de uma sociedade quanto
aos critrios de imposio de sanes penais e de restrio das liberdades individuais.
Importante fundamento legitimador do movimento de criminalizao, que variou
conforme o contexto histrico-cultural, o que E. Ral Zaffaroni conceitua como Inimigo
(ZAFFARONI, 2013). Afirma o autor que os discursos penais legitimadores, nos diversos
momentos histricos, nunca prescindiram de um Inimigo que serviu e serve como pano de
fundo para a construo de um corpo jurdico voltado preservao dos valores tidos como
mais importantes.

Os Inimigos, assim, nunca teriam uma voz prpria dentro do discurso incriminador,
apresentando sempre esta alcunha dada pelo poder legitimado vigente em determinado
momento e segundo interesses estipulados; no se declaram a si mesmos, mas antes so
declarados pelo poder (ZAFFARONI, 2013, p. 23). Portanto, se em determinado momento
histrico o Inimigo era identificado como o herege, traidor da ptria, hoje resta
identificado como criminoso, ou mesmo perigoso, sem necessariamente ter sido
condenado por um rgo investido de jurisdio.
Portanto, os valores tidos como juridicamente relevantes para o Direito Penal variam
inclusive em decorrncia da identificao do Inimigo por parte do discurso legitimador,
Inimigo este que constitui o alvo a ser combatido pelo sistema de persecuo criminal.
Os

fenmenos

de

criminalizao

descriminalizao

podem,

pois,

ser

compreendidos como processos, eis que fazem parte de uma alterao constante e gradual do
panorama repressivo (CARVALHO, 2013a, p. 192). Citando Mireille Delmas-Marty, Salo de
Carvalho (2013a, p. 192) aponta que criminalizar e descriminalizar so, ao mesmo tempo,
movimento e definio, causa e consequncia da poltica criminal.
As abordagens propeduticas no campo das cincias penais ensinam que a
incriminao de condutas deriva da necessidade de tutela, em nvel extremo, dos bens e
direitos, individuais e coletivos, valorados como de importncia maior para a subsistncia da
harmonia e paz sociais num dado contexto (PRADO, 2011, p. 18).
A realidade , contudo, mais rica e cambiante do que a lei (BATISTA, 1975, p. 38),
determinando a constante alterao do arcabouo axiolgico dos grupos sociais, de maneira
que um bem jurdico antes tido como de expressiva relevncia para os sujeitos daquele grupo
passa a perder lugar entre os bens essenciais, deixando de justificar a proteo penalstica que
o revestia. Com efeito, afirma Ivette Ferreira (1973, p. 196) que certos comportamentos
incriminados tornam-se incompatveis com os novos estgios da civilizao ou com a
mudana de hbitos e usos das comunidades em determinada poca, o que requer o
abrandamento da interveno penal que pesa sobre eles.
Igualmente, a evoluo cientfica e dogmtica do Direito Penal, bem como dos
estudos em torno da criminologia3, direcionam a doutrina e a tcnica criminalsticas a novos
paradigmas que colocam em xeque a imposio de penas, principalmente as privativas de
3 Destaque-se, neste processo, o papel doutrinrio exercido pelas correntes da Criminologia Crtica, as quais,
segundo Salo de Carvalho, deixaram como legado os movimentos de poltica criminal alternativa, portadores do
discurso da descriminalizao e da recodificao e que se apresentam identificados nas tendncias do
abolicionismo e do minimalismo penal. (CARVALHO, 2013, p. 189).

liberdade, podendo recorrer a ferramentas alternativas de punio, tais como as sanes civis
e administrativas, consideradas mais adequadas, suficientes e eficazes em alguns casos,
notadamente naqueles em que a gravidade do ilcito no significativa.
Critrios de poltica criminal e penitenciria, da mesma forma, tm contribudo para
a inibio da criminalizao. A dificuldade administrativa e o peso oramentrio das
instituies que sustentam o sistema punitivo, as chamadas agncias punitivas, tornaram-se
problemas atuais e prementes, que demandaram do Estado uma mudana de atitude com
relao aos procedimentos de persecuo criminal e execuo das penas. Era [e continua
sendo] necessrio repensar o sistema para desafogar as vias policiais, judiciais e carcerrias,
em ordem a encontrar solues mais simples, cleres e baratas aos conflitos penais e evitar o
colapso de todo o aparato persecutrio4. Ana Flvia Jordo Ramos (2010, p. 1023) destaca
este panorama poltico-criminolgico, acentuando que a descriminalizao foi a sada
encontrada para contornar os problemas mais sensveis das agncias repressivas, a exemplo de
seu alto custo social e econmico, optando-se por racionalizar as normas, o processo de
persecuo e a execuo das penas.
A matria aqui tratada ganha contorno ainda mais importante dentro do momento
histrico que se iniciou nas duas ltimas dcadas do sculo passado, numa sincronia, diga-se
de passagem, primeira vista, incongruente. Pois, no Brasil, ocorreu, a partir do que se
resolveu chamar de redemocratizao movimento este que culminou com a promulgao da
Constituio Federal de 1988 , um aumento exponencial da produo legislativa em matria
penal.
A incongruncia deve-se ao fato de que, at ento, no cenrio nacional, mesmo
durante mais de vinte anos de um regime poltico ditatorial, no se tinha visto uma produo
de tantos tipos penais com sede em leis extravagantes. Assim, a incoerncia reside no fato de
que enquanto, em quase todos os ramos do conhecimento socialmente aplicveis, mesmo em
se tratando das Cincias Jurdicas, restava clara uma forte tendncia a acompanhar o
movimento em prol da democratizao em todos os seus aspectos, entretanto, dentro das

4 Nilo Batista, j em meados da dcada de 1970, observou a desnecessria e inadequada hipertrofia do sistema
processual-penal brasileiro, apontando o inchao dos rgos repressores e o alto preo dispendido em processos
irrelevantes. Aduzia: A situao no Brasil hoje de perplexidade. Por avanar um sinal, dirigindo seu veculo,
qualquer cidado ser sumariamente multado pelo guarda de trnsito, em importncia considervel, que pode
alcanar meio salrio mnimo; pela contraveno de direo perigosa, que consiste em dirigir veculo pondo em
perigo a segurana alheia (art. 34 da LCP), ser mobilizada uma delegacia de polcia (delegado, escrivo,
agentes), ouvidas testemunhas, formalizado um procedimento, acionado um tribunal (juiz, promotor, advogado,
escrivo, oficial de justia), com audincias e prazos, para a final ser o cidado condenado multa de Cr$ 2,00.
(BATISTA, 1975, p. 38).

Cincias Penais, o tom era de recrudescimento5.

Com isto, pode-se notar que a Constituio, ao elevar novos direitos categoria de
constitucionais, dentro do prprio texto constitucional, devido a uma tentativa quase
enciclopdica de abarcar direitos individuais e sociais, forou o legislador infraconstitucional
a produzir leis que, ao menos aparentemente, efetivassem tais garantias atravs da tutela
penal, imaginando com isso dar maior proteo s funes estatais concebidas na nova ordem
poltica recm inaugurada.
Aliado a isso, com o desenvolvimento tecnolgico associado crise do Estado Social
(Welfare State) os riscos impem um modelo de antecipao dos possveis danos, criando vias
de medidas preventivas, dada a insegurana institucionalizada (CARVALHO, 2013b, p. 184).
Sob esta gide a sociedade de risco fundada no medo deve buscar proteo contra
todos os tipos de leso, independentemente da real necessidade de proteo de qualquer que
seja o bem jurdico ou o conflito que pretenda abarcar com a tutela penal (CARVALHO,
2013b, p. 185).
Tal fenmeno terminou por gerar uma crise de valores no que tange s garantias
individuais de proteo do cidado, quando, na verdade, o que se pensou, inicialmente, foi a
ampliao dos direitos e garantias inovados pela Constituio de 1988.
Ao positivar os direitos transindividuais, a Constituio Federal determinou que a
efetivao fosse realizada, em ltima instncia, por meio da sano penal. Contudo, ainda
assim, os quadros de seletividade operados pela criminalizao mostram-se inalterados no que
se refere funo real de controle, tornando simblica a tutela dos novos interesses sociais
(CARVALHO, 2013b, p.186).
Conforme apontado por Salo de Carvalho, a formao do que ele resolveu chamar de
Constituio Penal dirigente, buscou a formao de um ncleo constitucional-penal
programtico, que apesar de utilizar a retrica da construo/solidificao do Estado
5 Exemplos disso no faltam, pelo contrrio, sobejam: Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, tipifica os crimes
de preconceito de raa ou de cor; Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, tipifica a discriminao de Deficiente
Fsico; Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, Lei que regula a Priso Temporria, diploma normativo que
encontra grave irregularidade de origem, pois fora inicialmente editada por fora de Medida Provisria; Lei
Complementar n 64, de 18 de maio de 1990, que define os crimes eleitorais; Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990, Estatuto da Criana e do Adolescente; Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, Lei de Crimes Hediondos, que
agravou sobremaneira a reprimenda e a execuo penal dos comportamentos ilcitos por ela abrangidos; Lei n
8.078, de 11 de setembro de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, no tocante aos crimes contra as relaes de
consumo; Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, estabelecendo os crimes contra a Ordem Tributria,
Econmica e, novamente, contra as Relaes de Consumo; Lei n 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, que estatui
mais crimes contra a ordem econmica com nfase na produo e comercializao de combustveis e derivados;
Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, que torna Contraveno Penal o descumprimento de Normas de Segurana
e Higiene do Trabalho; somente para citar alguns.

Democrtico de Direito, na verdade, trabalha no sentido de estabelecer o Estado Penal como

alternativa ao inexistente Estado Social (CARVALHO, 2013b, p. 187).
Assim, ainda citando o referido autor, a Constituio de 1988, para alm de
reproduzir os tradicionais princpios de direito penal e processual penal, (a) aderiu ao projeto
expansionista no que tange tutela de direitos sociais e transindividuais, a exemplo das j
citadas leis penais editadas com esse fim, e (b) recepcionou polticas de recrudescimento
penal operados por movimentos autoritrios, notadamente os denominados Movimentos de
Lei e de Ordem (CARVALHO, 2013b, p.187), a exemplo da Lei dos Crimes Hediondos.
Diante desse quadro, o legislador derivado, fazendo uso do medo que se generalizou
no bojo da atual sociedade de risco, diante da falncia do sistema de segurana pblica, alm
do j proliferado discurso punitivista dentro das esferas jurdicas e do cenrio poltico,
excedeu os j expandidos parmetros estabelecidos pelo constituinte originrio. O que termina
por demonstrar a ineficcia da tutela penal dos direitos previstos na Lei Maior, tornando-a um
potente instrumento de validao da violncia estatal em detrimento das garantias individuais.
Dessa forma, a descriminalizao, alm de representar uma estratgia poltica de
diminuio do sobrepeso que acomete o sistema punitivo, surge como instrumento de resposta
s mudanas da realidade social e do avano cientfico na rbita penalstica, procurando
tornar consentnea a norma penal com os novos parmetros valorativos do grupo destinatrio,
de modo que se possa encontrar o equilbrio entre a tutela dos interesses da comunidade e a
garantia das liberdades individuais.
Seguindo esta esteira, a doutrina especializada formula conceitos para o fenmeno da
descriminalizao, atentando para o trao comum que ressalta o recuo dos mecanismos penais
de interveno em certas condutas. Ral Cervini afirma que descriminalizao a retirada
formal ou de fato do plano penal de condutas que j no so consideradas como graves o
bastante para serem criminalizadas (CERVINI, 2002, p. 72). Note-se que tal conceituao leva
em conta, como mvel justificante dos processos de descriminalizao, a reduo da
gravidade do ilcito antes incriminado.
Salo de Carvalho tambm formula definio prpria, entendendo a descriminalizao
como
os processos formais e informais pelos quais os autores de condutas
criminalizveis no sofrem efeitos reativos, institucionais ou sociais
(etiquetamento ou estigmatizao), derivados da ausncia de postulados
formais (legalidade, iniciativa da ao e sentena condenatria) ou de
interesse (da vtima, do corpo social ou das instituies) para sua concreo.
(CARVALHO, 2013a, p. 147)

Nilo Batista (1975, p. 34) cita conceito cunhado por Louk Hulsman, segundo o qual a
descriminalizao o ato e a atividade pelos quais um comportamento, em relao ao qual o
sistema punitivo tem competncia para aplicar sanes, colocado fora da competncia desse
sistema.
Depreende-se, pois, que a descriminalizao o processo por meio do qual uma
conduta antes incriminada pelo sistema jurdico deixa de s-lo, quer por ato do legislador,
quer em decorrncia de deciso judicial, quer pela inao das instituies persecutrias ou do
prprio povo, que, no considerando relevante a represso penal de dado comportamento,
prefere no levar ao conhecimento dos rgos de poder notcias de cometimento de ilcitos
criminais. A descriminalizao, assim, retira da rbita do Direito Penal aes antes
criminalizadas, em razo da emergncia de valores sociais que no mais se compatibilizam
com a represso e o tratamento criminais daquela mesma ao.
Os conceitos referidos em torno da descriminalizao permitem distinguir diferentes
espcies do fenmeno.
A descriminalizao pode ser levada a efeito pelas autoridades pblicas das trs
esferas de Poder, Executivo, Legislativo e Judicirio. Embora sejam mais conhecidos os
processos de descriminalizao promovidos pelo Legislativo, assiste-se, atualmente, a uma
grande atuao do Poder Judicirio na descriminalizao de tipos penais, em sede de controle
de constitucionalidade.
A descriminalizao praticada pelo legislador d-se, como se pode intuir, atravs da
promulgao de leis novas que derroguem, ab-roguem ou revoguem a lei incriminadora. Ou
seja, descriminaliza-se atravs do processo formal legiferante, com a insero de nova lei,
total ou parcialmente incompatvel com a norma incriminadora ou, de outra forma, com a
aprovao de uma lei cuja funo seja to somente revogar os efeitos daquela.
Neste sentido, a descriminalizao legislativa pode ser total ou parcial, conforme
implique em abrogao da lei ou simplesmente em derrogao de alguns de seus efeitos
regulatrios.
Refere-se descriminalizao legislativa total ou em sentido estrito (CERVINI,
2002, p. 82-83) quando a norma descriminalizadora extingue completamente os efeitos do
tipo, o que se designa, no Direito Penal, por abolitio criminis. Ana Flvia Jordo Ramos
(2010, p. 1024) destaca que, nesses casos, no s o tipo penal descriminalizado, como o fato
em si deixa de ter relevncia para o sistema jurdico, pois a conduta alvo de descriminalizao
no mais representa uma afronta aos valores sociais tidos por mais importantes; torna-se, pois,

um indiferente jurdico. Com o mesmo foco, Cervini (2002, p. 82-83) afirma que tal hiptese
de descriminalizao responde a uma valorao diferente dos Direitos Humanos, que leva o
Estado a abster-se de intervir, deixando em muitos casos a resoluo desse fato em si mesmo
indesejvel s pessoas diretamente interessadas (autocomposio).
Diz-se da descriminalizao legislativa parcial ou substitutiva quando a norma
incriminadora sai do mbito penal, passando a caracterizar um ato ilcito em outra esfera do
direito, a exemplo do civil e do administrativo (RAMOS, 2010, p. 1024). Conserva-se a
ilicitudade da conduta, mas j no como um crime. Ao contrrio do que orienta a
descriminalizao total, na parcial o fato objeto de tutela no indiferente sociedade; ainda
representa uma espcie de vulnerao de bens jurdicos considerados relevantes, muito
embora se passe a entender que a resposta penal no satisfaz, deslocando-se seu mbito de
incidncia do Direito Penal para outra esfera cuja sano ser menos rigorosa e custosa.
A este propsito, Ana Flvia Ramos (2010, p. 1024) menciona que a
descriminalizao substitutiva a melhor soluo para os casos em que o legislador est
convencido de que os custos da criminalizao so superiores aos benefcios, entendendo que
os instrumentos penais que regulam a conduta no so adequados ao enfrentamento da
questo.
Quando de refere descriminalizao judicial, de outro turno, est-se diante da
possibilidade de decretao, pelos magistrados singulares ou tribunais, da invalidade ou
inaplicabilidade de uma norma penal em razo de sua incompatibilidade vertical com a
constituio (RAMOS, 2010, p. 1024), seja luz de um caso concreto levado ao Judicirio,
seja em sede de exame de constitucionalidade abstrato e concentrado.
Nesta espcie de descriminalizao, o Judicirio realiza esforo interpretativo sobre a
lei incriminadora sub judice, entendendo que esta no se coaduna com o contedo normativoprincipiolgico que emana da constituio; determina, por isso, a extino do crime, num caso
particular ou para toda a comunidade jurdica, hiptese em que se operam efeitos erga omnes.
H, tambm nestes casos, uma anlise a respeito da adequabilidade da reprimenda penal em
face dos valores que informam a configurao atual da sociedade, tendo como parmetro
normativo de fundo os princpios constitucionais.
Convm transcrever, por clara e elucidativa, a formulao de Salo de Carvalho
acerca da descriminalizao judicial6:
6 Embora o autor faa meno apenas possibilidade de descriminalizao em sede de controle difuso, entendese que igual possibilidade alcana o procedimento de controle abstrato e concentrado.

No obstante, em face das conquistas do constitucionalismo no sculo

passado, a partir da ideia de filtragem constitucional possvel que o
julgador deixe de aplicar determinada lei penal em decorrncia da
contradio com o texto da Constituio. Nesse caso, o juiz, utilizando-se
das possibilidades de controle difuso pode operar descriminalizaes sob o
argumento da no conformidade da lei com os valores, princpios e normas
constitucionais, desde que observados os procedimentos previstos em lei e
na Constituio [...] (CARVALHO, 2013a, p. 213).

A citao de Carvalho traz relevante contribuio acerca do fenmeno de

descriminalizao judicial, ao registrar que tais processos so reflexo da afirmao dos
movimentos do [neo]constitucionalismo em nosso ordenamento normativo e jurisprudencial,
em virtude dos quais se exige uma postura do intrprete e aplicador do Direito no sentido de
conformar ao mximo as decises e textos jurdicos ao contedo constitucional. Precisamente
em razo do paradigma da supremacia formal, material e axiolgica das normas
constitucionais, demanda-se dos magistrados a funo de interpretar e fazer valer as leis,
especialmente as penais, de acordo com a constituio.
Assim, a manifestao, por parte dos rgos judicirios, de invalidade ou
inaplicabilidade de uma lei penal que afronta a Norma Maior resultado da consolidao do
constitucionalismo, sedimentado em leis disciplinadoras do controle judicial, e em defesa,
principalmente, dos direitos e garantias fundamentais dispostos na constituio e dos ideiais
de igualdade e dignidade vazados em seu texto. A propsito do papel dos juzes na
concretizao dos programas constitucionais pertinentes ao sistema punitivo e s
possibilidades de descriminalizao de condutas, Carvalho (2013a, p. 204), apropriadamente,
ressalta:
O novo projeto perspectivado na Constituio de 1988 redefine o papel do
jurista (crtico), direcionando sua atuao no sentido de explorar ao mximo
as falhas do sistema (incompletudes, ambiguidades e vagueza) para
minimizar o impacto das agncias de punitividade. A principal e mais
virtuosa estratgia , inegavelmente, a do controle de constitucionalidade
difuso atravs da filtragem das leis penais e processuais penais ordinrias,
operando, no caso concreto, descriminalizao judicial (ou por ato
interpretativo).

Logo, os processos de descriminalizao judicial representam posicionamento ativo

do corpo judicirio na promoo e defesa das normas constitucionais e, notadamente, dos
direitos e garantias dos indivduos que respondem ou venham a responder pelo cometimento
de crimes.
J quando se trata da descriminalizao promovida pelo Poder Executivo, o que se
exclui no a previso abstrata do tipo penal ou a adequao tpica da lei a um caso concreto,

mas as consequncias jurdicas do crime. Se, conforme se verificou acima, a

descriminalizao abrange a ausncia de efeitos reativos derivados na conduta criminosa
(CARVALHO, 2013a) e a extino da competncia dos rgos punitivos para aplicar sanes
penais (Apud BATISTA, 1975, p. 34), descortina-se a possibilidade de o Executivo
descriminalizar condutas, atravs da concesso de graa ou indulto.
Com efeito, a graa e o indulto so atos privativos do Presidente da Repblica,
formalizados por meio de decretos, que impedem, nos casos previstos pela legislao, a
imposio de penas aos condenados por cometimento de crimes, tendo o condo de afastar os
efeitos penais da infrao (os efeitos civis permanecem) ou minorar as condies da execuo
(PRADO, 2013, p. 820).
Desta forma, os sujeitos beneficiados com a graa ou o indulto, apesar de terem
incorrido na norma incriminadora e j terem sido condenados por sentena transitada em
julgado, no sofrero as consequncias jurdico-penais de suas aes, ou, de outra forma,
tero a pena amenizada, o que significa, em outras palavras, que o sistema punitivo ter
eficcia diminuda ou neutralizada quanto a tais indivduos. Retira-se, assim, a possibilidade
de aplicao da sano penal, ou se lhe reduz a gravidade. Logo, trata-se de uma espcie de
descriminalizao que extirpa ou abranda o crime no em seu nascedouro, mas quando da
execuo da pena.
Cuida-se, na espcie, de deciso descriminalizatria baseada, essencialmente, em
critrios poltico-ideolgicos levados em considerao pelo Presidente da Repblica, que,
simplesmente, perdoa o crime.
Embora haja episdios de concesso de graa e indulto na histria poltica do Brasil,
deve-se

reconhecer

que

esta

previso

no

expressivamente

responsvel

pela

descriminalizao de condutas no pas, sendo muito mais frequentes os casos de

descriminalizao judicial e legislativa.
Os tipos de descriminalizao at aqui apontados so efeito da atuao dos rgos de
poder, no uso de suas atribuies legais e constitucionais. So, portanto, expresses formais
do discurso penal e criminolgico, razo pela qual diz-se tratar de descriminalizao prpria
(CARVALHO, 2013a, p. 227). Sem embargo, h tambm que se referir ao fenmeno da
descriminalizao imprpria, que decorre da ao (ou inao) informal das instituies
persecutrias ou da inrcia da populao em levar ao conhecimento das autoridades
competentes o cometimento de infraes penais (BATISTA, 1975). Quando assim, v-se que
a descriminalizao resultado de processos informais (por vezes ilegais) desencadeados

pelos cidados ou pelos rgos do Estado, sem que suas aes encontrem previso na ordem
jurdica, desenrolando-se margem da lei, no obstante tenham a mesma fora prtica das
demais espcies de descriminalizao, qual seja, a eliminao da aplicao efetiva da pena
(CERVINI, 2002, p. 82-83).
Tratando sobre o assunto, Nilo Batista (1975, p. 36) dispe:
Devemos ainda referir-nos a duas formas imprprias de descriminalizao. A
primeira aquela exercida pelo cidado que conhece um delito e seu autor, e
no o delata autoridade policial. essa uma atitude mais frequente do que
se possa imaginar, ainda fora da hiptese em que o cidado assim proceda
por temor de uma represlia. A segunda, bastante mais relevante, aquela
exercida pela prpria polcia, que constantemente procura compor situaes
onde, a rigor e formalmente, teramos um delito [...].

A primeira hiptese de descriminalizao imprpria designada pela doutrina

especializada de descriminalizao de fato (CARVALHO, 2013a; CERVINI, 2002). Nestes
casos, cuida-se de uma opo tomada pelos indivduos do grupo social no sentido de no
buscar a represso estatal do crime conhecido. Luiz Flvio Gomes (1995, p. 92) afirma que,
no particular, cuida-se de falta de aplicao da lei penal, ou porque a prpria conscincia
popular no repugna a conduta, ou porque as prprias vtimas no se interessam pelo uso do
Sistema Penal.
Razes das mais diversas podem ser elencadas como determinantes da ocorrncia de
descriminalizao de fato: sobrecarga do sistema penal ou dos critrios da polcia;
desconhecimento do carter ilcito da conduta a ser descriminalizada pelo pblico alvo; falta
de interesse dos ofendidos em buscar solues penais, recorrendo composio alternativa do
conflito (CERVINI, 2002, p. 74). A estes, poder-se-iam somar a falta de credibilidade, por
parte do povo, no regular funcionamento e eficcia do sistema punitivo para a resoluo do
problema criminal; a postura absentesta de alguns cidados, que preferem no se envolver em
assuntos que tocam criminalidade; e, como ilustrado por Nilo Batista na citao acima
transcrita, o medo de eventual represlia.
Importante ressaltar que a descriminalizao de fato, em que pese no tenha suporte
jurdico-normativo e se estabelea na informalidade, no necessariamente representa
comportamento ilcito praticado pelos indivduos que deixam de comunicar o crime,
porquanto a revelao do evento criminoso no uma imposio legal exigida dos cidados
em geral. Na outra via, as autoridades pblicas componentes do sistema punitivo que tomam
conhecimento do crime, mas deixam de proceder conforme lei no propsito de apur-lo,
processar seus autores e, ao fim, puni-los, podem, mais facilmente, incorrer em faltas

administrativo-funcionais ou mesmo em condutas delitivas, conforme o caso, eis que a adoo

de tais procedimentos, no mais das vezes, uma obrigatoriedade imposta por lei aos agentes
pblicos incumbidos da persecuo criminal.
Mesmo assim, a ocorrncia de descriminalizao imprpria uma realidade
significativamente frequente nas arenas da estrutura punitiva estatal, representando o que a
doutrina denomina cifra oculta (negra, obscura) da criminalidade, dizer, os episdios
criminosos que no chegam a fazer parte da estatstica oficial porque no registrados , mas
que compem o quadro da criminalidade real, aquela que se verifica de fato (CARVALHO,
2013a, p. 227).
Deste modo, o conceito de cifra oculta pode ser dado como sendo o conjunto de
eventos, etiquetados como criminosos, que, a princpio, seriam passveis de punio por parte
das agncias repressoras, mas que permanecem invisveis ao controle formal da criminalidade
(ALBRECHT, 2010, p. 238).
A importncia da identificao de cifras ocultas reside na tentativa de determinao
da criminalidade real, alm da descoberta de possveis formas de enfrentamento das condies
fticas que levam diferena entre criminalidade real e criminalidade registrada. Diferena
esta que corresponde, justamente, ao que se tem chamado de cifra oculta (negra, obscura).
Porm, a Criminologia Crtica tem revelado outras funes importantes para a
sociedade e o Sistema Penal, relacionadas ao conceito de cifra oculta. So elas: reduo do
controle formal; encobrimento de situaes sociais conflituosas; evitar excesso de leses
norma; e impedimento de exausto de punies (ALBRECHT, 2010).
A primeira destas funes busca justamente um arrefecimento do controle formal por
parte das agncias punitivas, numa tentativa de conceder a oportunidade para a ocorrncia da
autocomposio dos conflitos, subdividindo-se em trs aspectos que se complementam: evitar
uma tentativa de controle total que vise o engessamento das relaes sociais, dado que o
desconhecimento de boa parte das rupturas e violaes das normas em uma sociedade tem
aspectos muito positivos, que almejam, em ltima anlise, evitar o litgio jurisdicionado; com
isso, oferecer uma chance para a regulao informal do conflito sem o chamamento dos
rgos estatais de controle, terminando por no trazer todo o aparato e gastos que a cada dia
tornam-se mais custosos e, consequentemente, escassos; dando uma oportunidade aos
envolvidos para atingirem a autorregulao, sem abarcar maiores desgastes; evitando, assim,
o perigo de efeitos contraproducentes em caso de rigorosa vigilncia, pois o direito estatal
produz uma srie de efeitos nocivos aos envolvidos na sua atuao a exemplo da

estigmatizao social , que, conforme a prtica tem revelado, podem representar uma ameaa
para a consolidao da paz social.
A segunda funo (encobrimento de situaes sociais conflituosas) , notadamente, a
mais controversa, uma vez que serve em essncia como uma ferramenta de manuteno da
ordem social vigente em determinado momento histrico e, por conseguinte, de todo o status
quo que esta traz consigo. Ou seja, oculta da conscincia pblica a questionabilidade e a
necessidade de mudana das condies sociais (ALBRECHT, 2010, p. 248). Exemplo
corriqueiro disso so os chamados crimes de colarinho branco.
Das funes apresentadas, a que mais guarda pertinncia temtica com os critrios de
valorao da norma jurdica a potencialidade de evitar um elevado nmero de registros de
infraes a uma determinada norma, o que terminaria por exigir uma resposta formal para
todas as leses ao tecido normativo. Isso se deve ao fato de que, sempre que um registro
oficial de crime feito, impe-se das agncias punitivas que recorram s ferramentas formais
de persecuo, acionando todo o sistema repressor, que se compe, entre outros, por policiais,
juzes e servidores da Justia, membros do Ministrio Pblico, agentes penitencirios, etc.
Ocorre que um dado sistema jurdico tem uma capacidade limitada no que tange ao
oferecimento de uma resposta/sano. Em outras palavras, caso todo desvio de normas
jurdico-penais fosse perseguido pelos rgos responsveis pela persecuo criminal, o
sistema penal restaria arruinado, tendo, com isso, comprometida a validade e a eficcia de
suas normas por conta da exigncia de demanda insupervel. Logo, afigura-se, diante de tal
funo, que o conhecimento e encaminhamento oficiais de todas as condutas delitivas, em um
corpo de normas sociais, pode reverter-se, ao cabo, para invalidar a sua aplicao.
A quarta e ltima funo relacionada cifra oculta pode ser entendida como uma
decorrncia lgica da necessidade de evitar o registro de um elevado nmero de infraes.
Todavia, com ela no se confunde por conta do momento que cuida apreciar. que, como dito
acima, para o Sistema Penal, a cifra oculta tem tambm a funo de impedimento de exausto
de punio. de verificar que, uma vez cooptado um dado nmero de jurisdicionados, no seu
aparato persecutor, o Estado no estaria altura da condenao desse montante em sua
totalidade, tendo em vista o risco de que os mecanismos persecutrios restassem
completamente

incapacitados.

Isso

porque,

se

um

determinado

castigo

torna-se

excessivamente abrangente dentro de uma comunidade, a exausto dessa punio ser

condio inexorvel. Se a norma no mais sancionada ou raramente sancionada, ento
perde seus dentes, se precisa morder sem interrupo, os dentes se tornam rombudos

(ALBRECHT, 2013, p. 249).

Tal circunstncia d mostras de que a (des)criminalizao faz-se sentir no s nos
meios formais de produo e regulamentao do Direito, como tambm, e expressivamente,
nos microcosmos menos perceptveis, onde as relaes de poder e coero travam-se ao
arrepio da ordem estatal oficial.
A partir das consideraes panormicas aqui traadas em torno dos processos
descriminalizatrios, pde-se verificar que se trata de fenmeno jurdico que regula e, ao
mesmo tempo, interfere no comportamento social dos indivduos. Por isso, de se ressaltar a
dimenso jurdico-normativa que o caracteriza, consubstanciado que est em regras de
conduta, positivadas ou no, que se fazem valer por meio da coero (KELSEN, 1998). Uma
vez admitida a feio jurdico-normativa da descriminalizao, pode-se-lhe aplicar critrios de
valorao e problematizao prprios das normas jurdicas, com o objetivo de examinar se e
em que medida o fenmeno se manifesta na vivncia jurdica do ambiente social receptor de
sua disciplina. o que se ver adiante.
3 OS CRITRIOS DE VALORAO DA NORMA JURDICA
Em conhecida obra acerca da Teoria Geral do Direito e da Teoria da Norma Jurdica,
Norberto Bobbio (2001) sustenta que toda norma pode ser submetida a trs critrios de
valorao, os quais expem trs distintos e independentes nveis de problemas da ordem
sociojurdica, relacionados melhor organizao dos homens em sociedade (BOBBIO, 2001,
p. 54). Neste sentir, os tais critrios de valorao so parmetros para a aferio dos papeis
desempenhados pelas normas jurdicas, em sua funo reguladora e pacificadora das relaes
sociais, atentando para o grau de aceitao, respeitabilidade e incorporao do contedo da
norma pela sociedade qual se volta, e tendo em vista, ainda, os fins e ideais mirados pela
mesma sociedade. A este propsito, Bobbio (2001, p. 53) sintetiza:
Quem desejar compreender a experincia jurdica nos seus vrios aspectos
dever considerar que ela a parte da experincia humana cujos elementos
constitutivos so: ideais de justia a realizar, instituies normativas para
realiz-los, aes e reaes dos homens frente queles ideais e a estas
instituies.

Trata-se dos problemas da justia, validade e eficcia das normas. Bobbio (2001, p.
52-53) faz questo de mencionar que esta tripartio dos nveis de valorao das normas
contemporaneamente aceita pela doutrina e filosofia do direito como expresso da experincia

jurdica global. Para validar seu argumento, cita as elaboraes do jurista mexicano Eduardo
Garcia Maynez7, do professor australiano Julius Stone8 e do jusnaturalista austraco Alfred
von Verdross9.
Como referido acima, tais critrios refletem a experincia jurdica do homem e pem
em relevo a legitimidade procurada pelo Direito para funcionar como instncia de
conformao de condutas e, num plano macro, de garantia da harmonia comunitria. Por este
motivo, importante realizar o estudo dos processos de descriminalizao luz dos critrios
de valorao jurdico-normativos, de modo a compreender se e de que forma a
descriminalizao de condutas responde organizao jurdica do corpo social.
O primeiro dos critrios listados por Bobbio o da justia. Com ele, cuida-se da
correspondncia ou no da norma aos valores ltimos ou finais que inspiram um
determinado ordenamento jurdico. (BOBBIO, 2001, p. 46). Assim, a justia est relacionada
aos fins pretendidos pela sociedade e aptido da norma para realizar os valores sociais
alados como ideais. Neste particular, tem-se que a justia representa a interface entre o ser e
o dever ser; a justia aquilo que deve ser concretizado no plano dos fatos pelas instituies
jurdicas. Por isso, diz-se que o problema da justia deontolgico, pois compreende um juzo
acerca do ideal, em contraposio ao real (BOBBIO, 2001, p. 46).
Muitas vertentes doutrinrias h que sustentam que o ordenamento jurdico deve
buscar legitimidade nos ideais do justo. Assim, a produo jurdica apenas ser entendida
como expresso dos valores comunitrios se procurar realizar os critrios da justia. Dessa
forma, o direito injusto no ser recepcionado pelo corpo social como objetivo a ser
perseguido e seus efeitos tendero a merecer rechao por parte do pblico. Portanto, o direito
que no se associa aos valores do justo no encontrar correspondncia no meio social,
7 Sobre o esclio de Maynez, Bobbio (2001, p. 52) afirma que por direito se compreende geralmente trs
coisas: o direito formalmente vlido, o direito intrinsecamente vlido, o direito positivo ou eficaz. Com a
primeira expresso entende aquelas regras de conduta que a autoridade poltica considera como vinculantes em
um determinado territrio e em uma determinada poca; com a segunda, pretende indicar o direito justo, isto ,
as regulamentaes das relaes de coexistncia entre os homens que mais correspondem ao ideal de justia;
com a terceira, indica aquelas regras de conduta que determinam efetivamente a vida de uma sociedade em
determinado momento histrico.
8 Abordando a perspectiva de Stone, diz Bobbio (2001, p. 53): o estudo do direito, para ser completo, resulta
destas trs partes; 1) jurisprudncia analtica, que aquela que chamaremos de teoria geral do direito, ou seja, o
estudo do direito do ponto de vista formal; 2) jurisprudncia crtica ou tica, que compreende o estudo dos vrios
ideais de justia e, portanto, do direito ideal nas suas relaes com o direito real, e coincide com a parte da
filosofia do direito que chamamos de teoria da justia; 3) jurisprudncia sociolgica, que estuda [...], no mais o
direito nos livros (law in books), porm o direito em ao (law in action), e corresponde sociologia jurdica
enquanto estudo do direito vivente na sociedade.
9 Bobbio (2001, p. 53) resume a doutrina de von Verdross da seguinte forma: existem trs modos diversos de
considerar o direito, segundo seja observado no seu valor ideal (que a justica), no seu valor formal (que a
validade), ou na sua realizao prtica (que a eficcia) [...]

perdendo, com isso, legitimidade (SOARES, 2010, p. 24-25). A justia da norma jurdica
procura, pois, encontrar a legitimidade desta no seio da sociedade.
De outro turno, necessrio esclarecer que, para substanciosa parcela da doutrina da
Teoria Geral do Direito, mormente para as correntes positivistas, a existncia do direito em
nada depende da configurao da justia; so fenmenos autnomos, no necessariamente
imbricados, podendo perfeitamente existir Direito injusto ou justia fora do Direito. Por
todos, vale destacar a Teoria Pura de Hans Kelsen.
Com efeito, afirma Kelsen (1998) que no possvel vincular Direito e justia, pelo
simples fato de que a apreciao acerca do que seja o justo depende de juzos valorativos e
subjetivos intrsecos a determinadas comunidades, mas que podem ser estranhos a outras.
Quer isto dizer que os ideais de justia so relativos, podendo facilmente alterar-se conforme
o panorama cultural, histrico e espacial do seu pblico destinatrio. A justia, nesta
formulao, fenmeno que se afere aps a perfeita existncia do Direito. Nas palavras de
Kelsen (1998, p. 34):
A verificao, por parte da cincia jurdica, de que uma ordem jurdica
estabelece a paz na comunidade jurdica por ela constituda no implica
qualquer espcie de juzo de valor e, especialmente, no significa o
reconhecimento de um valor de Justia, que, destarte, no por forma
alguma elevado categoria de um elemento do conceito de Direito e, por
isso, tambm no pode servir como critrio para a distino entre
comunidade jurdica e bando de salteadores, contra o que sucede na teologia
de Agostinho.

A existncia do Direito, ento, como expresso independente do fenmeno jurdico,

diz com outro plano de valorao da norma. Cuida-se da validade ou vigncia.
Quando se fala em validade da norma jurdica, nada ou quase nada se perquire acerca
dos valores por ela potencialmente realizados. De fato, debruando-se sobre a independncia
recproca que h entre justia e validade, afirma Kelsen (1998, p. 35) que o fato, porm, de o
contedo de uma ordem coercitiva eficaz poder ser julgado como injusto no constitui de
qualquer forma um fundamento para no considerar como vlida essa ordem coercitiva. O
autor vem a usar como sinnimos os vocbulos vigncia e validade, conceituando-os como a
existncia especfica de uma norma jurdica, a maneira particular pela qual a norma dada ou
se apresenta (KELSEN, 1998, p. 07).
Assim, o problema da validade est pertinente, consoante Bobbio (2001, p. 46-47),
existncia da norma dentro do ordenamento jurdico, aos elementos constitutivos que ela
precisa reunir para que possa ser formalmente caracterizada como jurdica. Em termos
sintticos, a norma jurdica vlida aquela produzida por autoridade competente e legitimada

para tanto; que no tenha sido abrogada por norma superveniente; e que seja compatvel com
outras normas do sistema. Havendo sido respeitados tais estgios de formulao, a norma
pode ser considerada formalmente existente no sistema e, portanto, vlida. Veja-se, a
propsito, que o juzo de validade est afeto ao que a norma jurdica , a seus atributos
constitutivos, e no ao que deve ser, razo por que se diz que o problema da validade
ontolgico (BOBBIO, 2001, p. 47).
Trcio Sampaio Ferraz Junior (1995, p. 197), seguindo a mesma esteira, anuncia trs
requisitos para que se possa admitir a validade de uma norma. O primeiro, de carter objetivo,
relaciona-se com as etapas formais de feitura da norma, obediente aos ditames constitucionais
do processo legislativo. O segundo requisito subjetivo, dizente com a autoridade formal e
constitucionalmente competente para emitir a norma. Por fim, o ltimo requisito, de cariz
material, est afeto ao contedo da norma, que deve ser consentneo com os preceitos da
Constituio. Regra jurdica vlida , pois, aquela produzida com observncia dos trs
critrios descritos.
Pode-se afirmar, portanto, e em breve sntese, que a validade da norma pertine ao
fato de ter sido produzida de acordo com as regras sistmicas para tanto estabelecidas (SILVA
NETO, 2006, p. 123), respeitados os requisitos formais (objetivos), subjetivos e materiais para
sua colocao no ordenamento.
No entanto, que uma norma exista como norma jurdica no implica que seja
tambm constantemente seguida (BOBBIO, 2001, p. 47). Da mesma forma, a validade de
uma norma, isto , o devermo-nos conduzir tal como a norma determina, no deve confundirse com a eficcia da norma, isto , com o fato de que as pessoas efetivamente assim se
conduzem. (KELSEN, 1998, p. 44). Tais constataes colocam as bases do problema da
eficcia. A eficcia, com efeito, ultrapassa a questo da validade para investigar no acerca da
existncia da norma, mas a respeito de seu efetivo cumprimento e potencialidade impositiva
frente comunidade destinatria. dizer, investiga-se se e em quais circunstncias a norma
de fato seguida por seu pblico e se, em casos de no ser respeitada, pode fazer-se valer por
meio da coero (BOBBIO, 2001, p. 47-48). Quanto eficcia, cabe examinar se, no mbito
fenomnico10, a norma jurdica abstratamente prevista (vlida) transfigurada em realidade
ftica, apreciao que se insere no plano jurdico-sociolgico.
10 A edio da obra referida, em portugus, usa o termo fenomenolgico (2001, p. 48). Aqui, prefere-se o termo
fenomnico, pois a fenomenologia est associada a um movimento filosfico especfico da modernidade, cujos
fundamentos no so, necessariamente, coincidentes com a ideia que se quer transmitir a propsito da eficcia da
norma jurdica.

Sem embargo, relevante trazer pauta as consideraes de parte da doutrina que

tende a estabelecer uma relao de conexo entre validade e eficcia da norma. O prprio
Kelsen esboa tal tendncia ao caracterizar a eficcia como condio de validade da norma.
Neste sentido, o autor defende que a norma jurdica somente ter validade se for, em algum
grau, refletida na conduta humana a que corresponde; se tiver o mnimo de eficcia, na
medida em que um comando normativo s pode ter existncia vlida se de fato observado
por seus destinatrios (KELSEN, 1998, p. 08). Em outras palavras, uma regra que nunca, nem
mesmo em termos mnimos, seguida pela comunidade carece de validade; ou, como
menciona o autor, uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece
duradouramente ineficaz. A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao
estabelecimento de uma norma se ter de seguir a sua eficcia para que ela no perca a sua
vigncia. (KELSEN, 1998, p. 08).
Alf Ross (1968), seguidor de Kelsen, tem a mesma orientao, aduzindo que, antes
da efetiva aplicao, a norma ainda no ingressou no ordenamento jurdico; tem existncia e
eficcia apenas provvel. Somente quando obervada pela comunidade que se pode dizer
existente e, portanto, vlida. Transpondo este entendimento para o prprio conceito de norma,
Ross afirma que uma norma se define como uma diretiva que corresponde a certos fatos
sociais de forma tal que o modelo de conduta expresso na norma geralmente seguido pelos
membros da sociedade e encarado por eles como vinculante (vlido) (ROSS, 1968, p. 93).
Verifica-se, no conceito, que a insero de elementos empricos como necessrios validade
da norma so indispensveis para que se possa dizer que certas normas de fato existem, ou
esto em vigor. (ROSS, 1968, p. 79).
Para ilustrar, o autor cita a metfora das regras do xadrez, sustentando que um
eventual comando do jogo apenas vlido quando seguido por todos os jogadores.
Nada obstante, as posies que buscam estabelecer a separao epistemolgica,
conceitual e prtica entre validade e eficcia parecem ser prevalentes. Alm do entendimento
de Bobbio, j mencionado, o que se extrai da obra de Herbert Hart (1986, p. 115):
Se por eficcia se quer dizer que o facto de que uma regra de direito
exigindo um certo comportamento mais frequentemente obedecida do que
desobedecida, evidente que no h relao necessria entre validade de
uma regra concreta e a sua eficcia, a menos que a regra de reconhecimento
do sistema inclua entre seus critrios, como o fazem algumas, a disposio
(por vezes referida como regra de desuso) de que nenhuma regra
considerada como regra do sistema se tiver cessado h muito de ser eficaz.

Na doutrina brasileira, alm da separao formulada por Trcio Sampaio, acima

referida, Lourival Vilanova (2010, p. 59) tambm defende a autonomia dos conceitos de
validade e eficcia, ao afirmar que a norma vlida independentemente de a realidade
confirmar ou verificar o esquema tipificado na hiptese, ou de a conduta prescrita na tese
ocorrer como deve ocorrer. Na mesma linha, Manoel Jorge e Silva Neto (2006, p. 123)
adverte que no existe correlao de necessidade inexorvel entre validade e eficcia, mas,
aderindo proposta de Kelsen, admite que a ordem jurdica global ou mesmo o preceito
normativo singularmente considerado perdem a validade quando deixam de ser eficazes.
Percebe-se, assim, que, em que pese se possa estabelecer, no plano esttico, uma
clara diferenciao entre validade e eficcia, a ponto de ser perfeitamente admissvel que uma
norma seja vlida e ineficaz ou invlida e eficaz (a propsito, confira-se BOBBIO, 2001, p.
49-50), de se concluir que ambos os termos esto profundamente imbricados na dinmica do
ordenamento jurdico, instalando uma dimenso de condicionamento recproco: enquanto a
validade do comando normativo se verifica conforme seja ele de fato seguido pelos membros
do grupo, tambm essencial que a regra observe requisitos formais de fixao positiva para
que seja reconhecida e obedecida como mandamento jurdico.
De qualquer sorte, releva para este trabalho o estabelecimento de critrios
independentes para os trs nveis de valorao, de forma que se possa apurar se uma
determinada regra de conduta responde aos imperativos de justia, validade e eficcia ou se,
do contrrio, qualquer destes atributos lhe faltante, hiptese em que se estar diante de
norma imperfeita, desconforme com o todo sistmico e inapta a alcanar os objetivos jurdicosociais que lhe so esperados.
Bobbio (2001) defende a independncia dos critrios de valorao um em relao aos
outros, de maneira que possvel que uma determinada norma satisfaa um(uns) deles, mas
no os demais (uma norma pode ser justa sem ser vlida; pode ser vlida sem ser justa; pode
ser vlida sem ser eficaz; ou eficaz sem ser vlida; pode ser justa sem ser eficaz; e, por fim,
eficaz sem ser justa). Todavia, adverte que do fato de serem independentes no se segue que
seja possvel reduzir um deles aos outros dois; no se pode definir ou valorar o Direito a partir
de, apenas, um dos critrios, mutilando a importncia dos demais para a construo de uma
estrutura jurdica legtima e consistente em seu papel organizador das sociedades humanas. O
Direito deve, ento, ser constitudo de normas justas, vlidas e eficazes.
4 OS PROCESSOS DE DESCRIMINALIZAO LUZ DOS CRITRIOS DE
VALORAO DA NORMA JURDICA

Todo o desenvolvimento terico feito at aqui a propsito dos processos de

descriminalizao, no mbito das cincias criminais, e dos critrios de valorao da norma
jurdica, sob a perspectiva da Teoria Geral do Direito, vem a servio do problema central do
trabalho: de que modo a descriminalizao de condutas compreende a experincia jurdica em
suas dimenses de validade, eficcia e justia?
Tendo em vista o feitio singularmente relevante e restritivo que caracteriza as normas
penais no contexto de todo o ordenamento jurdico, importante analisar qual o papel
desempenhado pelas mesmas neste universo e, tambm, na realidade concreta dos indivduos
que compem a sociedade destinatria.
Deve-se, ento, indagar, de sada, a respeito do problema da validade. Nesta rbita,
pretende-se saber acerca da positivao e extino das regras penais incriminadoras e como
tais processos formais de ponncia e retirada das normas do sistema revelam certa tendncia
dos movimentos polticos e sociais no sentido de arrochar ou afrouxar o tratamento penal dos
comportamentos humanos considerados desviantes, tendo por norte o contedo axiolgico
carregado pela sociedade em determinado contexto histrico-espacial.
sabido que os processos formais de feitura e colocao das normas penais no
ordenamento jurdico cumprem um requisito absolutamente imperativo quando se trata da
incriminao de condutas. Tal requisito est consubstanciado no princpio maior do Direito
Penal moderno, segundo o qual no h crime sem lei (nullum crimen, nulla poena sine lege).
Quer dizer, a existncia do crime est inexoravelmente condicionada produo legislativa,
de sorte que a criao dos tipos incriminadores e de suas respectivas consequncias jurdicas
est submetida garantia da lei formal estrita e anterior (PRADO, 2013, p. 158). A legalidade
estrita, neste caso, impede de forma absoluta que se possa conceber conduta criminosa fora da
lei em sentido formal, entendida esta como o produto do processo legislativo obediente das
disposies constitucionais prprias (BITENCOURT, 2013, p. 51).
Assim entendido, o critrio da validade imprescindvel criminalizao. Quando se
trata de descriminalizao, entretanto, no se obedece regra da mesma forma peremptria.
Como se viu, casos h, e no raros, em que uma conduta deixa de ser incriminada sem que o
Poder Legislativo tenha intervindo, nos casos de descriminalizao judicial, administrativa ou
mesmo nas hipteses de descriminalizao imprpria.
dizer: embora somente se possa incriminar por meio da atuao do legislador,
pode-se descriminalizar sem sua participao. Tal circunstncia pe a descoberto a assimetria

que h entre criminalizao e descriminalizao no plano da validade, o que, em termos

polticos, revela o controle exercido pelos rgos do sistema jurdico-punitivo, e tambm pelo
povo, sobre os atos normativos de carter penal.
Isso demonstra que o fenmeno da descriminalizao, como expresso dos valores
essenciais da populao no que se refere s condutas criminosas, demanda respostas que no
podem ficar merc do ritmo do legislador, porque bens jurdicos de grande relevncia
entram em jogo e exigem que os demais atores do circuito repressivo protejam-nos de acordo
com a configurao social cambiante.
A validade da norma, enquanto critrio que a relaciona com sua existncia jurdicopositiva, tem importncia relativizada neste particular, j que o mais importante, para a
dinmica da persecuo penal, no aguardar pela extino formal do crime, seno promover
a imediata perda da aplicabilidade ou das consequncias jurdicas da regra do tipo, para efeito
de melhor atender aos anseios sociais e dar tratamento adequado, no plano concreto, aos bens
jurdicos envolvidos.
Nesta senda, no que concerne descriminalizao judicial, nota-se que uma demanda
que reclama o ajuste da norma penal aos princpios constitucionais (e maneira com que a
sociedade de ento valora e interpreta o contedo normativo da Constituio) levada ao
Judicirio precisamente porque existe uma incompatibilidade entre o enunciado positivado e o
substrato axiolgico que informa os bens jurdicos fundantes da ordem comunitria. Na
espcie, h um descompasso entre a validade da norma e os critrios de justia a realizar, j
que a regra, embora existente e posta no sistema jurdico, no concretiza os valores ideais
esperados pela sociedade.
Ento, de modo a proceder devida adequao, a validade positiva da lei colocada
em segundo plano, dando-se prevalncia aos [novos] vieses interpretativos derivados do texto
constitucional. Este movimento evidencia um processo de evoluo cultural que no
acompanhado pelo legislador e exige, no obstante, que os demais rgos de poder assumam
postura ativa de adequao jurdico-social, sob pena de o Direito e as instncias jurdicas
perderem o reflexo na sociedade destinatria; perderem, pois, a razo de ser.
Pode-se dizer o mesmo dos processos de descriminalizao promovidos pelo
Executivo, com a nota diferencial de que os critrios de motivao do rgo
descriminalizador, in casu, residem muito mais na conjuntura poltica que na experincia
ftico-social, embora, verdade, no se possa dissociar completamente ambas as arenas. De
qualquer forma, a consequncia jurdica inscrita na norma penal, apesar de vlida, no operar

efeitos prticos, o que revela que a validade cede espao aos critrios de eficcia e,
eventualmente, de justia.
Algo semelhante, porm menos sensvel aos agentes estatais de ordenao social, dse quando se trata da descriminalizao imprpria. Nestes casos, o nvel de incompatibilidade
da lei posta com a experincia jurdico-social vivida pela populao no chega a alcanar os
crculos oficiais de controle de legalidade e constitucionalidade. Ainda assim, os atores do
cenrio social do privilgio ao conjunto de valores que permeia a sociedade, em detrimento
da previso da sano legal, encarregando-se, extraoficialmente, de diminuir ou, em alguns
casos, reduzir a zero a eficcia normativa. Validade e eficcia, nesta hiptese, cedem em
benefcio da justia.
Em outra via, a descriminalizao levada a cabo pelo legislador releva o papel da
validade da norma no contexto da ordem jurdica. Neste particular, a desconexo entre
preceito normativo e arcabouo jurdico-axiolgico gritante a ponto de atingir a atividade
legiferante, fazendo com que o legislador reconhea a impropriedade da existncia do tipo
penal e lhe extinga formalmente.
A descriminalizao de condutas, porm, ganha manifestao mais marcante no
plano da eficcia. De fato, pode-se afirmar que todas as espcies de processos
descriminalizatrios atuam na base da eficcia da norma jurdica, pretendendo destituir de
efeitos concretos a coero exercida pela norma e a prpria sano penal prevista em preceito
vlido.
Em se tratando de normais penais, possvel vislumbrar duas hipteses em que se
pode dizer serem elas eficazes. Em primeiro lugar, tendo em vista que constitui objetivo das
leis penais a preveno do comportamento desviante, tem-se por eficaz uma lei com o
potencial de evitar, em alguma medida, que os indivduos pratiquem a conduta descrita no
tipo. Neste caso, a eficcia se consubstancia na absteno da atitude delitiva; a lei revela sua
eficcia atravs da inao dos sujeitos de direito.
Por outro lado, a lei penal tambm se manifesta como eficaz ao fazer valer sua
disciplina nos casos em que os indivduos praticam a ao ou omisso proibidas pela norma.
Quando assim, a eficcia da lei evidencia-se na efetiva aplicao da sano prevista no
tipo11. E isto claro, j que ningum poderia reputar por eficaz uma lei penal cujo
11 Kelsen expe exatamente essa questo em trecho de Teoria Pura: de notar, no entanto, que, por eficcia de
uma norma jurdica que liga a uma determinada conduta, como condio, uma sano como conseqncia, - e,
assim, qualifica como delito a conduta que condiciona a sano -, se deve entender no s o fato de esta norma
ser aplicada pelos rgos jurdicos, especialmente pelos tribunais - isto , o fato de a sano, num caso concreto,
ser ordenada e aplicada - mas tambm o fato de esta norma ser respeitada pelos indivduos subordinados ordem

descumprimento no viesse a acarretar para seu infrator as penalidades previstas.

Percebe-se, ento, que a primeira hiptese de caracterizao da eficcia a que se
pode chamar eficcia negativa, por operar-se mediante a absteno da conduta incriminada
resta por esvaziada quando se recorre descriminalizao. Considerando que a absteno dos
sujeitos de direito quanto prtica de atos delitivos decorre do temor da aplicao das
penalidades constantes do tipo, a descriminalizao, na hiptese, ter como consequncia
permitir que as pessoas realizem a conduta antes proibida sem que incorram em ilcito penal
(embora possam, a depender das circunstncias, praticar ilcito de outra natureza). Assim, a
norma perde a sua eficcia negativa, pois no tem mais o condo de impedir, sob a ameaa da
pena, os comportamentos tipificados.
No que concerne eficcia positiva, pode-se dizer que ocorre o mesmo, mas no
sentido oposto. A efetiva imposio das sanes penais , naturalmente, esvaziada quando se
institui uma hiptese de descriminalizao, seja ela qual for. Logo, os efeitos concretos do
crime no sero sentidos pelo seu agente.
Deve-se ressalvar, entretanto, os casos de descriminalizao que afetam apenas
sujeitos individualmente considerados. o que ocorre com a descriminalizao judicial feita
em sede de controle de constitucionalidade difuso e nas hipteses de descriminalizao
administrativa. Nestes episdios, a lei apenas perder a eficcia (positiva) para os indivduos
envolvidos no processo, mantendo-se ntegra quanto ao restante da comunidade.
A perda da eficcia de uma lei penal representa a consequncia concreta e sensvel da
descriminalizao. E no haveria de ser diferente, j que os fenmenos descriminalizatrios
vm a reboque de uma mudana de valores operada no seio da comunidade, na vida presente e
palpvel da populao afetada, com o objetivo de estabelecer o liame de legitimidade entre o
Direito e o corpo social. No h sentido, nem mesmo simblico, em descriminalizar
comportamentos sem que sejam afetadas as dimenses da eficcia; seria o mesmo que no
faz-lo.
O plano da justia, igualmente, tem grande implicao no desenrolar dos processos
de descriminalizao, j que os agentes descriminalizadores (Legislativo, Judicirio,
Executivo, polcias e o prprio povo) precisam buscar fundamento de legitimidade (alm dos
fundamentos de validade formal e material) para a deciso que extingue ou minora o crime.
jurdica - isto , o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sano. Na medida em que a estatuio de
sanes tem por fim impedir (preveno) a conduta condicionante da sano - a prtica de delitos - encontramonos perante a hiptese ideal da vigncia de uma norma jurdica quando esta nem sequer chega a ser aplicada,
pelo fato de a representao da sano a executar em caso de delitos ter-se tornado, relativamente aos indivduos
submetidos ordem jurdica, em motivo para deixarem de praticar o delito. (KELSEN, 1998, p. 08).

Considerando que o problema da justia pertine correspondncia entre a norma jurdica e os

valores ltimos ou finais que inspiram a sociedade submetida a um dado ordenamento jurdico
(SOARES, 2010, p. 24), a legitimidade das tendncias descriminalizatrias deve residir em tal
relao de congruncia entre norma e valor, para que possam ser reputadas por justas.
Nestas circunstncias, observa-se que no suficiente a excluso formal da lei penal
do sistema jurdico (quando isso venha a ocorrer), tampouco que a eficcia social da norma
seja reduzida ou exterminada, como resultado de uma eventual deciso descriminalizatria.
imprescindvel que tal deciso esteja consonante com os valores tidos por essenciais pela
comunidade que receber o fato descriminalizado.
Naturalmente, uma determinada posio descriminalizatria pode extirpar a norma
do ordenamento jurdico positivo e fazer cessar sua eficcia social. Todavia, se tal postura no
estiver adequada ao conjunto de valores que permeiam e orientam a vida dos indivduos em
sociedade, e consentnea com a tutela dos bens jurdicos mais importantes, no ter
legitimidade para se fazer respeitar e observar pelo grupo social atingido com a
descriminalizao, o qual tender a rechaar a deciso, em vista do vcuo existente entre
norma e valores. No ser, pois, uma deciso tida por justa. Em sendo assim, provvel que
as foras sociais venham a empreender, oficial e extraoficialmente, movimentos que procurem
promover a conformao do fato descriminalizado com o arcabouo valorativo daquele grupo.
Tome-se como exemplo a hiptese de que, no contexto do atual panorama
sociopoltico, axiolgico e cultural nacionais, as autoridades legiferantes venham a tomar a
estapafrdia deciso de descriminalizar o crime de estupro. Aprovam lei que revoga o art. 213
do Cdigo Penal, obtm a sano presidencial e, de conseguinte, o sistema punitivo deixa de
reprimir criminalmente os atentados violentos liberdade sexual no pas. Por conta disso, os
casos conhecidos de estupro no so tratados pelas autoridades policiais, os estupradores no
so processados, no sofrem qualquer reprimenda por parte do Estado e, por assim dizer,
esto livres para praticarem quantos estupros lhes convierem. Uma tal atitude dos rgos
competentes, bvio, muito remotamente encontraria aprovao do corpo social, diante de
uma situao concreta que repudia os mais comezinhos valores de preservao da vida, da
dignidade e das liberdades humanas. de se acreditar, por exemplo, que, na vigncia de lei
to afastada dos princpios morais e do lastro valorativo que guia a sociedade, os prprios
populares criassem mecanismos de controle e represso do ato de estupro.
Verifica-se, assim, que, inobstante seja abstratamente possvel descriminalizar
condutas nas esferas da validade e da eficcia, autonomamente consideradas, no possvel

faz-lo, em concreto, sem estrita observncia dos ditames de justia, sob pena de que o
resultado do processo gere um estado de repugnncia por parte da moral social relativamente
aos efeitos da norma, de modo a criar um distanciamento entre a ordem jurdica e os objetivos
maiores mirados pela sociedade, com riscos de ocasionar maior instabilidade jurdicoinstitucional do que sob a gide da lei incriminadora.
A justia, ainda, aqui entendida como a equilibrada e equnime distribuio de
direitos, obriga a que, nesses casos, as consequncias jurdicas e materiais da
descriminalizao sejam equitativamente levadas at o pblico alvo, no correspondendo a
privilgio injustificado de alguns em detrimento de outros.
De outra via, a descriminalizao, por envolver bens jurdicos da maior relevncia,
deve recorrer a mtodos razoveis de efetivao, atravs de meios apropriados e hbeis a
estabelecer

uma

suficiente

correlao

de

proporcionalidade

entre

deciso

descriminalizadora, a populao e o sistema jurdico, para que no haja sacrifcios

desnecessrios a bens jurdicos envolvidos. Neste sentido, pode-se citar como meios razoveis
de concretizao da descriminalizao a realizao de consultas populares (mediante a
promoo de plebiscitos ou referendos), a discusso aberta (em audincias pblicas, por
exemplo) e a ampla divulgao pelos meios de comunicao acerca da lei descriminalizadora
e seus efeitos.
Portanto, indispensvel que os parmetros decisrios conformadores dos processos
de descriminalizao ponderem acerca dos justos (razoveis) meios aplicados e dos justos
(equitativos) resultados promovidos atravs do ato descriminalizador. S assim poder-se-
dizer da justia na descriminalizao.
Conforme restou delineado nas linhas acima, os processos de descriminalizao
manifestam-se de diferentes formas nos trs distintos nveis de valorao da norma jurdica.
Para cada plano de valorao, h um vis de implicao que interliga o ordenamento jurdico,
a sociedade e os fatos sociais ao movimento descriminalizador. Consoante se trate de
validade, eficcia ou justia, os resultados da descriminalizao representam dimenses
diversas e desencadeiam diferentes efeitos na ordem jurdico-social.
Todavia, fundamental examinar o fenmeno sob a tica dos trs critrios de
valorao e procurar realiz-lo de forma a satisfazer os trs nveis; se a experincia jurdica do
homem se perfaz nestes trs crculos, como afirmou Bobbio, o ideal que a norma
descriminalizadora se faa vlida, eficaz e justa. Dessa forma, no se corre o risco de proceder
descriminalizao com eventual defeito de inadequao relativamente ordem jurdica

formal, realidade concreta dos sujeitos de direito e aos valores fundantes consagrados como
fins ideais a serem materializados pela sociedade destinatria.
5 CONSIDERAES FINAIS
Examinar os processos de criminalizao e descriminalizao de comportamentos
humanos compreende voltar olhares para as finalidades ltimas que uma dada sociedade
pretende alcanar por meio da norma penal. Desde os Tempos Antigos, o Direito Penal tem se
voltado tutela especial e extrema de bens jurdicos de maior relevncia social, pretendendo
funcionar como mecanismo heroico de proteo destes bens e, portanto, de promoo da paz e
do equilbrio sociais.
Ocorre que a mudana circunstncia inexorvel da condio humana,
determinando, de conseguinte, a transformao dos valores sociais e, muitas vezes, o
revolvimento do status de essencialidade que qualifica os bens jurdicos, de modo que soi
ocorrer que um determinado bem considerado notavelmente relevante para a manuteno da
integridade dos valores fundantes da sociedade venha a perder, total ou parcialmente, esse
estatuto, exigindo que o Direito Penal adeque sua disciplina nova conformao cultural da
comunidade.
Igualmente, a evoluo terico-dogmtica das cincias penais experimenta
atualmente a tendncia de descredenciar os institutos tradicionais de imposio de penas
como mtodos eficazes e recomendveis para o cumprimento dos objetivos de preveno
geral e especial do crime, sinalizando alternativas de punio e aplicao de sanes menos
rgidas, porm mais aptas a solucionar o conflito criminal e pacificar o meio social. Estas
elaboraes cientficas aliam-se ao completo caos, desmantelamento, alto custo e ineficcia
do sistema punitivo-criminal, que parece adicionar problemas ao aparato de represso do
Estado, ao invs de representar uma sada para a correo dos comportamentos desviantes.
Neste sentido, pode suceder que, para a melhor proteo dos bens jurdicos em causa,
a soluo mais apropriada seja a inibio do tratamento penalstico que recai sobre o bem,
reduzindo ou mesmo eliminando a incidncia penal quanto s situaes concretas previstas na
norma.
Nestas hipteses, sob a influncia de todos estes fatores, recorre-se
descriminalizao, que pode ser entendida como o processo atravs do qual se retira ou
diminui o rigor penal de um determinado fato, para tornar invlido ou inaplicvel o preceito

abstrato previsto na norma, impedir ou minorar as consequncias jurdicas do crime. Como

fenmeno fruto da dinmica do Direito e da sociedade, a descriminalizao pode ser levada a
efeito tanto pelos rgos de poder (Executivo, Legislativo e Judicirio), no uso oficial de suas
atribuies funcionais tratando-se, na espcie, de descriminalizao prpria , quanto pelo
povo, que se abstm de noticiar os episdios criminosos, deixando oculta a ocorrncia do
crime. Esta ltima modalidade tambm pode ser concretizada pelas autoridades incumbidas
da represso criminal, no obstante extraoficialmente sendo, assim, casos de
descriminalizao imprpria.
Relevante ter em considerao que o fenmeno da descriminalizao , tambm, um
fenmeno jurdico-normativo. Assim sendo, sua anlise deve importar uma avaliao sobre a
observncia dos trs critrios de valorao das normas jurdicas: validade, justia e eficcia
(BOBBIO, 2001). Nestes casos, o exame da descriminalizao jaz sobre os efeitos da norma
descriminalizadora no mbito do ordenamento positivo (validade), na experincia concreta
dos sujeitos de direito envolvidos no processo (eficcia) e na relao de correspondncia e
legitimidade estabelecida entre a norma e os valores finalsticos e primordiais que informam e
norteiam a comunidade afetada (justia).
Embora se possa distinguir, na esttica normativa, a independncia dos critrios entre
si, identificando-se hipteses em que a norma de descriminalizao observe um ou dois deles,
mas no o(s) outro(s) em vista da possibilidade abstrata de o preceito ser justo sem ser
vlido; vlido sem ser justo; vlido sem ser eficaz; eficaz sem ser vlido; justo sem ser eficaz;
e, por fim, eficaz sem ser justo (BOBBIO, 2001, p. 49-50) , tem-se que, como fenmeno
jurdico-normativo que realiza a experincia jurdica dos grupos humanos, os processos de
descriminalizao devem, por ideal, pautar-se na observncia aos requisitos sistmicos de
fixao positiva da norma, de imposio efetiva e coercitiva de sua disciplina na vida dos
indivduos afetados e de congruncia com os valores sociais estabelecidos como fins a serem
perseguidos pela comunidade destinatria.

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