16/7/2014 ConJur - Perda de uma Chance probatria se aplica ao Processo Penal

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LIMITE PENAL
20 de junho de 2014, 15:50h
Por Alexandre Morais da Rosa
No Processo Penal constitucionalizado a carga
probatria da acusao. Ao acusado no cabe
provar qualquer fato mesmo quando objeta com
um libi, ainda que no comprovado o libi, tal
situao no repercute no seu status inicial de
inocente[1]. Compete ao autor da ao penal a
obrigao de produzir todas as provas necessrias
formao da convico do julgador, no crculo
hermenutico prova/fato (cuja aceitao aqui
meramente circunstancial). Como se estabelece
uma tenso entre a liberdade (presuno de
inocncia) e a prova suficiente para condenao,
pode-se invocar a teoria da perda de uma chance,
prpria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvio em
face da possibilidade e no produo de provas pelo Estado. Isso porque num
processo democrtico no pode o acusador se dar por satisfeito na produo
da prova do e pelo Estado, eximindo-se das demais possveis, at porque no se
trata mais de verdade real, mas de verdade produzida no jogo processual[2].
Claro que a teoria no pode ser trazida como espelhinho terico,
demandando a respectiva aproximao adequada, a partir da noo de
processo pena como jogo. Rafael Peteffi da Silva[3] discorre sobre a Teoria da
Perda de Uma Chance:
Teoria da Perda de uma Chance probatria
pode ser aplicada ao Processo Penal
Na lio de Franois Chabas, existem algumas caractersticas
principais: a vtima deve estar em um processo aleatrio, que foi
interrompido pelo ato do agente e que ao final poderia lhe
representar uma vantagem. Assim, pode-se afirmar que h uma
aposta perdida (essa aposta uma possibilidade de ganho, a

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No se pode negar que o acusado poderia ser condenado com a prova j
existente nos autos, mas tambm no menos verdade que a produo das
demais provas possveis (periciais, depoimentos, filmagens, etc.), sempre carga
probatria da acusao, poderia enfraquecer ou mesmo levar absolvio. No
campo do processo penal, pois, a ideia que preside a da acumulao de
elementos de convico por parte da acusao. Em uma frase: toda prova
necessria e nada dispensvel. O acusado perdeu a chance, com a no
produo (desistncia, no requerimento, inviabilidade, ausncia de produo
no momento do fato etc.,) de que sua expectativa de absolvio fosse destruda
de boa-f. Rafael Peteffi da Silva anota que as chances devem ser srias e reais:
E continua:
vantagem que a vtima esperava auferir - como a procedncia da
demanda judicial e a obteno do primeiro prmio da corrida de
cavalos - que normalmente pode ser enquadrada dentro da
categoria de lucros cessantes) e uma total falta de prova do
vnculo causal entre a perda dessa vantagem esperada e o ato
danoso, pois essa aposta aleatria por natureza.
A observao da seriedade e da realidade das chances perdidas
o critrio mais utilizado pelos tribunais para separar as chances
potenciais e provveis e, portanto, indenizveis, dos danos
puramente eventuais e hipotticos, cuja reparao deve ser
rechaada. Inicialmente vale ressaltar que as chances devem ser
apreciadas objetivamente, diferenciando-se das simples
esperanas subjetivas (...). A verificao objetiva das chances
srias e reais muito mais uma questo de grau do que de
natureza. Assim, somente a anlise dos casos concretos
possibilitar ao magistrado a verificao da real seriedade das
chances. No entanto, podem-se traar algumas caractersticas
gerais, que auxiliam o aplicador do direito em um discernimento
mais seguro e menos casustico sobre a eventualidade do dano.

A chamada Teoria da Perda da Chance, de inspirao francesa e

citada em matria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em
que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de
probabilidade, e no de mera possibilidade, porquanto o dano
potencial ou incerto, no mbito da responsabilidade civil, em regra,

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Feita essa aproximao, nos limites do artigo, cabe dizer que cada vez mais
comum, especialmente pela chancela do Poder Judicirio, que as condenaes
ocorram exclusivamente com base na palavra dos policiais. E isso significa, em
sntese, que no se possui mais nada a se fazer no processo em contraditrio.
Confirma-se o que se disse no flagrante ou no inqurito policial. E isso pouco
democrtico porque havia chances de se produzir provas para alm dos
agentes estatais. Nos casos de trfico a questo beira ao paroxismo. De regra,
as provas da condenao advm somente dos depoimentos dos policiais e no
encontram guarida no restante do acervo probatrio. Muitas vezes os policiais
afirmam que a abordagem se deu logo aps observarem a venda para um
usurio de droga, mas nenhum possvel comprador de droga identificado ou
presta declarao, nem conduzido autoridade policial. Consequentemente,
dito usurio jamais ser ouvido em juzo. Nem sequer, quando a venda ocorre
em veculos, as placas dos tais compradores so anotadas. Assim, os agentes de
segurana pblica deixam de colher prova potencialmente isenta, no por
ausncia de possibilidade de produo da prova mais adequada, mas sim pela
cmoda adoo da lei do menor esforo e pela confiana na atribuio de alta
confiabilidade aos seus prprios relatos.
Estamos em 2014, tempos em que a tecnologia facilita as filmagens alis, os
policiais depois da jornadas de protestos de 2013 receberam cmeras para
serem colocadas nas fardas e no se justifica a manuteno do modelo
medieval de produo probatria testemunhal. H possibilidade de tal
proceder e no se faz. Logo, enfraquecida resta a prova. E o que se faz
quando se confere alto valor probatrio aos testemunhos de policiais, dando-
lhes capacidade de, per se, embasarem uma condenao: o prprio agente
pblico finda por "se transformar na prova" quando, na realidade, sua funo
precpua a de angariar elementos probatrios.
So possveis a filmagem de toda a ao; investigaes anteriores; conduo
dos usurios por porte etc. Mas nada disso produzido. A acusao se
restringe a produzir (repetir) em juzo os depoimentos dos policiais. Nesse
contexto, ainda que os depoimentos dos policiais no sejam invlidos, cabe
indagar se o Estado polcia, acusador e juiz, no deve exigir a produo de
todas as provas possveis, sob pena de flexionar a presuno de inocncia
pressuposta em nome da facilidade da condenao, fazendo com que o
no indenizvel; (...). Como foi visto at o presente momento, a
teoria da perda de uma chance utilizada devido
impossibilidade de se saber se a aposta, isto , o processo
aleatrio, apresentaria um resultado positivo.
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acusado perca a chance de questionar a consistncia e coerncia de todas as
provas.
No se trata de uma quimera. Mas de tipo penal com pena de cinco anos. A
perda da chance de que todas as provas contra si sejam produzidas implica
numa perda, sem possibilidade de produo pela parte contrria, lembrando-
se, ainda, que o acusado nada deve provar. Dito de outra forma: o Estado no
pode perder a chance de produzir provas contra o acusado em nome da
eficincia. Todas as provas possveis se constituem como preceitos do devido
processo substancial, j que a vida e a liberdade do sujeito esto em jogo. Deve,
portanto, exigir-se a justificativa plausvel para que tenha se perdido a chance
de se produzir prova material, alm da testemunhal, pelos agentes estatais.[4].
No basta ausncia de condies tecnolgicas, pois essas so possveis e no
realizadas pelo prprio Estado. H a perda de uma chance para defesa pela
ausncia de prova possvel e factvel da acusao, a ser apurada em cada
caso. Por sua omisso o Estado ceifa a possibilidade de comprovao mais
substancial e impede a perfeita configurao da ao tpica.
No coerente, por exemplo, aceitar-se como suficiente o relato prestado por
policiais no sentido de que viram o acusado praticando o crime de trfico de
droga quando, por exemplo, havia possibilidade de os mesmos agentes, no
estrito cumprimento do dever legal, colherem informaes de terceiros para
justificar a priso em flagrante. Proceder assim atentar contra a qualidade da
prova e deslegitimar eventual deciso condenatria, porque obviamente no
foram esgotadas e por culpa do prprio Estado as formas de averiguao
do fato imputado. Por isso que se afirma: a destruio do estado
constitucional de inocncia do acusado no pode se dar unicamente pela
prova produzida contra ele pelo Estado na forma de seus agentes, dado que
dificilmente refutvel, a se considerar a realidade dos casos, nos quais no
raramente a nica defesa do acusado ser sua prpria palavra a qual se d
pouca confiabilidade na jurisprudncia em face da dos policiais. Dever-se-,
assim, sempre se exigir uma "comprovao externa", a ser buscada pelos
prprios agentes pblicos quando do cumprimento das diligncias, claro,
dentro de uma razoabilidade, j que nem todas as condutas possibilitam a
ampla produo probatria.[5]
Ademais, refora-se que no papel do acusado provar sua inocncia, j que a
carga probatria do Ministrio Pblico, a quem incumbe demonstrar, de
maneira inequvoca, que a droga apreendida era de fato destinada
comercializao e, mais do que isso, que o acusado possua relao com a
droga apreendida. O dano decorrente da condenao, mesmo ausente a
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produo de prova possvel, implica no reconhecimento da modulao,
invertida, da Teoria da Perda de uma Chance, no Processo Penal. No se trata
de dano hipottico ou eventual, mas srio e real da liberdade de algum. A
perda da chance probatria por parte do Estado acusao gera o nexo de
causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso,
diante da omisso estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, os efeitos dessa
ausncia. Dado que a nica presuno constitucionalmente reconhecida o da
presuno de inocncia, no produzida prova capaz de corroborar a palavra
isolada dos policiais, em muitos casos, a condenao ser abusiva, ainda mais
quando disponveis, em pleno 2014, meios tecnolgicos hbeis (utilizados
amplamente por foras policiais em diversos pases), ausente no Brasil. No se
est duvidando da palavra dos policiais. O que se reconhece que a
condenao de um sujeito, em uma democracia, exige a produo dos meios
probatrios disponveis. Sem eles, havendo qualquer dvida, a absolvio o
nico caminho.
Sabe-se que a condenao exige certeza e, havendo dvida acerca da autoria
do delito, bem assim a perda da chance de produo de prova por parte do
Estado, plenamente factvel, nos dias atuais em face dos avanos tecnolgicos,
a absolvio a medida que se impe. A Teoria da Perda de uma Chance,
assim, pode ser invocada no Processo Penal para o fim de justificar
teoricamente a absolvio pela falta de provas possveis, no apuradas, no
produzidas, mas factveis, prevalecendo a presuno de inocncia.
[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme
a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 2014.
[3] PETEFFI SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance.
So Paulo: Atlas, 2013.
[4] MADEIRA, Ronaldo Janus. Da Prova e do Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris,, 2003. p. 98-99: Outra questo polmica a da credibilidade ou
no do depoimento policial. Lgico que, em funo de serem todas as provas
relativas, no havendo hierarquia nem valor apriorstico entre elas, a funo
de policial, em princpio, no invalida nem diminui seu valor, mormente se
harmnico com o conjunto de elementos produzidos no processo. Entretanto,
o depoimento de policiais, principalmente nas aes penais nos crimes de
entorpecentes, quando exclusivos, e podendo no momento da priso em
flagrante obter a declarao de pessoas estranhas corporao, e divorciados
de outros elementos probatrios, no devem servir para fundamentar um
dito condenatrio. A funo da polcia no a de fazer prova, mas de obter
provas. Ora, uma infrao penal que na sua apurao resultou confirmada
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apenas por depoimentos policiais, confusos e contraditrios e, quando da fase
de instruo, nenhum elemento novo foi acrescido, mostra-se sem a
credibilidade necessria para que o julgador julgue procedente a pretenso
punitiva. A autoridade policial, nos inquritos, tendo oportunidade de obteno
de outras provas, outros testemunhos, estranhos ao quadro policial e no o
fazendo, a prova produzida deve ser aceita com reservas, negando-se o valor a
essa prova assentada, somente, em depoimentos policiais. At porque, quando
os policiais que efetuaram o flagrante, podendo, no trazem aos autos pessoas
estranhas ao processo para que se outorgue validade a seus atos,
normalmente, o ato de priso ocorreu com violncias, agresses e outros
meios ilcitos que maculam como duvidosas e imprestveis as provas
produzidas..
[5] NUCCI, Guilherme Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010: Para a comprovao da prtica do crime
de trfico ilcito de entorpecentes (e de outros tipos penais previstos nesta Lei),
exigia-se, no passado, prova testemunhal considerada isenta, vale dizer,
distinta dos quadros da polcia, pois esta, atravs dos seus agentes, seria a
responsvel pela priso ou investigao, logo, teria interesse em mant-la,
justificando seus atos e pretendendo a condenao do ru. No mais vige esse
pensamento, como majoritrio, nos tribunais brasileiros. Preceitua o art. 202
do CPP que toda pessoa poder ser testemunha, logo, indiscutvel que os
policiais, sejam eles os autores da priso do ru ou no, podem testemunhar,
sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos s penas do crime de falso
testemunho. Ressaltamos, entretanto, que preciso cautela, em determinadas
peculiares situaes, para a aceitao incondicional desses depoimentos.
Parece-nos cauteloso que o magistrado, visualizando, em processos de
apurao de crime de trfico ilcito de entorpecentes, um rol de testemunhas
de acusao formado somente por policiais, indague dos mesmos a razo pela
qual no se obteve nenhuma outra pessoa, como testemunha, estranha aos
quadros da polcia. Essa verificao essencial, pois uma apreenso de drogas
feita vista de inmeras pessoas, em local pblico, por exemplo, pode
perfeitamente contar como testemunho de pessoas que no sejam policiais.
Alexandre Morais da Rosa juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela
UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.
Revista Consultor Jurdico, 20 de junho de 2014, 15:50h