i. El intereses superior del menor en el Estado colombiano.

Reiteracin
de jurisprudencia

Los derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes gozan de
una especial proteccin tanto en el mbito internacional como en nuestro
Estado Social de Derecho. Ello, dada la situacin de indefensin,
vulnerabilidad y debilidad de esta poblacin y la necesidad de garantizar
un desarrollo armnico e integral de la misma. Entre los instrumentos
internacionales en los cuales se encuentran consagrados los derechos de los
menores se destacan los siguientes:

En primer lugar encontramos, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que dispone en su artculo 3-1 que en todas las medidas concernientes a
los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio; y en el artculo 3-2, establece que los Estados
partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la
ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone
en su artculo 24-1 que todo nio tiene derecho, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional
o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de
la sociedad y del Estado, en el mismo sentido que el artculo 19 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual todo nio
tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, y que el
artculo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, que ordena: se deben adoptar medidas especiales de
proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin.

Tambin el Principio 2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Nio dispone que los nios gozarn de especial proteccin, y
sern provistos de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente de manera
normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la
Declaracin, las autoridades tomarn en cuenta al momento de adoptar las
medidas pertinentes, el inters superior de los nios como su principal
criterio de orientacin. Igualmente, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948, en su artculo 25-2, establece que la maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales, y que todos
los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual proteccin social.

En el mbito americano, la proteccin de los derechos de los nios ha sido
objeto de un completo anlisis por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a travs de sus sentencias y en especial de la Opinin
Consultiva No. OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la interpretacin de
los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, con el propsito de determinar si las medidas especiales
establecidas en el artculo 19
1
(derechos del nio) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos constituyen lmites al arbitrio o a
la discrecionalidad de los Estados en relacin a nios, y asimismo
solicit la formulacin de criterios generales vlidos sobre la materia
dentro del marco de la Convencin Americana.

Siendo stos algunos de los parmetros internacionales que fijan las
conductas que deben adoptar los estados frente a la niez, corresponde al
Estado colombiano atenderlas llevando a cabo acciones en procura del
bienestar de este grupo de personas y dando cumplimiento estricto a los
compromisos internacionales a los que se ha obligado.

Los nios, en virtud de su falta de madurez fsica y mental -que les hace
especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-,
necesitan proteccin y cuidados especiales, tanto en trminos materiales,
psicolgicos y afectivos, como en trminos jurdicos, para garantizar su
desarrollo armnico e integral y proveer las condiciones que necesitan para
convertirse en miembros autnomos de la sociedad.

Atendiendo esta norma bsica contenida en el prembulo de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio, el artculo 13 de la Constitucin Poltica de
Colombia, exige la obligacin de prodigar una especial proteccin a
aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacndose entre
estos grupos la especial proteccin de los nios, la cual es prevalente
inclusive en relacin con los dems grupos sociales.

1
El artculo 19 de la Convencin Americana de derechos Humanos dispone: Todo nio tiene derecho a
las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado.

Nuestra Carta Poltica en su artculo 44 dispone, que los derechos de los
nios prevalecen sobre los derechos de los dems. As la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de
sujetos de proteccin constitucional reforzada, condicin que se hace
manifiesta -entre otros efectos- en el carcter superior y prevaleciente de
sus derechos e intereses, cuya satisfaccin debe constituir el objetivo
primario de toda actuacin que les competa.

Sobre el particular ha dicho la Corte:

El artculo 44 de la Constitucin Poltica es inequvoco al
establecer que los derechos de los nios prevalecen sobre los
derechos de los dems, como consecuencia del especial grado de
proteccin que aquellos requieren, dadas sus condiciones de
vulnerabilidad e indefensin, y la especial atencin con que se debe
salvaguardar su proceso de desarrollo y formacin. Una de las
principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se
enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber
general de solidaridad, es el principio de preservacin del inters
superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional
2
y consagrada en los artculos 20 y 22 del Cdigo del
Menor.
3
Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada
por el derecho internacional,
4
consistente en que al menor se le debe
otorgar un trato preferente, acorde con su caracterizacin jurdica en

2
Ver, entre otras, las sentencias T-979/01, T-514/98 y T-408/95.
3
Cdigo del Menor, artculo 20: Las personas y las entidades tanto pblicas como privadas que
desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarn en cuenta sobre toda
otra consideracin, el inters superior del menor. || Cdigo del Menor, artculo 22: La interpretacin de
las normas contenidas en el presente cdigo deber hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la
proteccin del menor.
4
La Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce en su prembulo que la niez es acreedora de
especial cuidado y asistencia, y dispone en su artculo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de
edad, las autoridades pblicas y privadas deben prestar atencin prioritaria a los intereses superiores de
los nios. A su vez, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio establece que los
menores, dada su inmadurez fsica y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una
adecuada proteccin legal. Por otra parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha aplicado
reiteradamente el estndar del inters superior del menor, entre otras en las decisiones de Sahin vs.
Alemania (sentencia del 11 de octubre de 2001, en la cual se restringi el contacto entre un ciudadano
alemn y su hija menor de edad, por considerar que dada la animadversin entre l y la madre de la nia,
tales contactos iran en detrimento del inters superior de sta ltima), L. Vs. Finlandia (sentencia del 30
de marzo de 2000, en la cual se acept una medida de proteccin consistente en separar a un menor de sus
padres biolgicos por existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad mental de la madre, que
hacan presumir que el inters superior del menor sera satisfecho con la separacin) y P., C. y S. Vs.
Reino Unido (sentencia del 16 de julio de 2002, en la cual se aprob la colocacin de un nio recin
nacido y su hermana en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquitricos de la madre, que
constituan un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban su inters superior).
tanto sujeto de especial proteccin, de forma tal que se garantice su
desarrollo integral y armnico como miembro de la sociedad.

Qu significa que los nios sean titulares de derechos prevalecientes
e intereses superiores? La respuesta nicamente se puede dar desde
las circunstancias de cada caso y de cada nio en particular ()

Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parmetros
generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores
del anlisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos
lineamientos establecidos por el ordenamiento jurdico para
promover el bienestar de los nios, tanto a nivel general (en la
Constitucin, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que
regulan la situacin de los menores de edad) como derivados de la
resolucin de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia
nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio
del inters superior de menores, en atencin a las circunstancias de
cada caso
5
.

La Corte ha sealado que el inters de los nios debe ser independiente
del criterio arbitrario de los dems y, por tanto, su existencia y proteccin
no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios
pblicos encargados de protegerlo
6
; no obstante, ha dicho que
igualmente ello no implica que al momento de determinar cul es la opcin
ms favorable para los nios, las nias y los adolescentes en particular, no
se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas
vinculadas con ellos, en especial los de sus padres. Por el contrario, el
inters superior de los nios, las nias y los adolescentes prevalece sobre
los intereses de los dems, pero no es de ninguna manera excluyente ni
absoluto frente a ellos.

Igualmente, expresa:

El sentido mismo del verbo prevalecer
7
implica,
necesariamente, el establecimiento de una relacin entre dos o ms
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el
del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de
armonizacin; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de

5
Sentencia T-510/03
6
Sentencia T-408/95
7
De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, prevalecer
significa, en su primera acepcin, sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja
entre otras.
los padres y dems personas relevantes se deben tomar en cuenta
en funcin del inters superior del menor. De hecho, slo as se
logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los
intereses de los nios, ya que stos son titulares del derecho
fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situacin
no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de
sus relaciones con padres, acudientes y dems familiares e
interesados. Esta es la regla que establece el artculo 3-2 de la
Convencin sobre Derechos del Nio, segn el cual los estados se
comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de
l ante la ley
8
.

Por su parte el actual Cdigo de la infancia y la adolescencia en su
artculo 39 seala:

ARTCULO 8o. INTERS SUPERIOR DE LOS NIOS, LAS
NIAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por inters superior
del nio, nia y adolescente, el imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfaccin integral y simultnea de
todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.

ARTCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo
acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier
naturaleza que deba adoptarse en relacin con los nios, las nias
y los adolescentes, prevalecern los derechos de estos, en especial
si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o ms disposiciones legales,
administrativas o disciplinarias, se aplicar la norma ms
favorable al inters superior del nio, nia o adolescente

El inters superior del menor, consagrado como se vio tanto en el mbito
internacional como en el ordenamiento interno, deber orientar cualquier
actuacin que se tome al momento de determinar las polticas de acceso de

8
En igual sentido, el artculo 5 de la Convencin sobre Derechos del Nio dispone que los estados
partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores
u otras personas encargadas legalmente del nio, de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente convencin.
los nios, nias y adolescentes a las sociedad de la informacin y el
conocimiento, a fin de garantizar su desarrollo armnico e integral.