2 Cladem

Introduccin
Paralelamente a la estrategia del litigio de casos, CLADEM ha utilizado la institucin jurdica del amicus curiae
1
como un
importante y til recurso para contribuir a promover la ampliacin de los marcos interpretativos de la normatividad
internacional y nacional en los pases de la regin, y la justiciabilidad de los derechos humanos de las mujeres,
buscando generar jurisprudencia gnero-sensitiva a nivel internacional
2
.
En el marco de esa estrategia, CLADEM decidi contribuir a la resolucin del caso Karen Atala Riffo vs. Chile
3
, el que
por sus caractersticas constituye un caso paradigmtico que hace visible la interseccionalidad de la discriminacin
por sexo/gnero y la discriminacin por orientacin sexual. El caso aborda la situacin de una jueza chilena a la que,
en el marco de un proceso judicial, se le retira la tuicin de sus tres hijas por haber decidido convivir con su pareja
lesbiana.
CLADEM present dos amicus curiae; en enero de 2006, ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
y en setiembre de 2011, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
4
. En ellos busc visibilizar la violacin
de los derechos humanos de Karen Atala y de sus hijas a travs de la incorrecta aplicacin del inters superior
del nio, y exponer la interseccionalidad de la discriminacin por orientacin sexual y por sexo/gnero antes
mencionada.
La sentencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emiti para el presente caso el 24 de febrero de
2012 constituye un precedente importante en el reconocimiento de los derechos de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y trans de la regin; pues ms all de la decisin concreta del caso, establece criterios de interpretacin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos que deben ser seguidos por los pases signatarios de este
tratado internacional.
En virtud a estas consideraciones, CLADEM considera oportuno publicar el presente documento, en el que se da
cuenta de los antecedentes jurisprudenciales al caso, el razonamiento de la Corte Interamericana, as como sus
principales avances y vacos en la resolucin del caso
5
.
CLADEM, marzo de 2012
1
Segn el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expresin amicus curiae significa la persona o institucin ajena al
litigio y al proceso que presenta a la Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en el sometimiento del caso o formula considera-
ciones jurdicas sobre la materia del proceso, a travs de un documento o de un alegato en audiencia.
2
Valeria Pandjiarjian. Balance regional. Visin panormica del litigio internacional en Cladem. En: CLADEM. Los derechos de las mujeres en clave
feminista Experiencias del Cladem. Lima, CLADEM, 2009, p. 51
3
Inicialmente, la seora Karen Atala era representada por los/as abogados/as de la organizacin Libertades Pblicas, la Asociacin Gremial, la
Clnica de Acciones de Inters Pblico de la Universidad Diego Portales y la Fundacin Ideas. En el ao 2008, luego de la Resolucin de Ad-
misibilidad de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la seora Atala design como sus representantes a los/as abogados/as de
la organizacin Libertades Pblicas, la Corporacin Humanas, Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Gnero, y del Centro de
Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.
4
La presentacin del amicus curiae ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos se realiz en alianza con el Centro de Estudios Legales
y Sociales CELS.
5
Es preciso indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha publicado el Resumen Oficial de la sentencia emitida en el caso
Karen Atala Riffo vs. Chile. Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_239_esp.pdf (visitado el 30 de marzo de 2011).
3 Cladem
1. Antecedentes contra la Discriminacin por Orientacin
Sexual en el Sistema Internacional de Derechos Humanos
Los derechos humanos son de naturaleza universal; sin embargo, su reconocimiento y ejercicio para poblaciones
histricamente excluidas, como las lesbianas, gays, bisexuales e intersex, son parte de un proceso reciente en el
derecho internacional de los derechos humanos. Si bien, ninguno de los tratados internacionales los excluye, ha sido
necesaria su explicitacin a travs de recomendaciones o mediante la resolucin de casos concretos para reafirmar
su vigencia.
En ese marco, la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH) en
el caso Karen Atala vs. Chile constituye un hito importante en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos;
pues su emisin forma parte del proceso de reconocimiento que se va ampliando progresivamente en los
diferentes sistemas de proteccin de los derechos humanos. Expondremos en el primer acpite este proceso de
reconocimiento a travs de la revisin de los principales pronunciamientos en los Sistemas Universal, Europeo y en
el mismo Sistema Interamericano en materia de no discriminacin por orientacin sexual.
1.1. Antecedentes en el Sistema Universal de Derechos Humanos
El primer caso resuelto en el Sistema Universal de Derechos Humanos data del ao 1994, cuando el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el caso Toonen vs. Australia
6
, estableci que la ley de Tasmania
que criminalizaba las relaciones sexuales consentidas entre hombres adultos, violaba el derecho a no recibir
interferencias arbitrarias e ilegales la vida privada.
Posteriormente, en el ao 2003 (en el caso Young vs. Australia
7
) y en el ao 2007 (caso X vs. Colombia
8
), el
Comit de Derechos Humanos estableci que constituye una violacin al derecho a la igualdad y proteccin de
la ley sin discriminacin por orientacin sexual si es que, impidindoles casarse, se hace diferencias en el acceso a
prestaciones (pensiones de sobrevivencia) entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales.
1.2. Antecedentes en el Sistema Europeo de Derechos Humanos
El Sistema Europeo de Derechos Humanos, a travs de las decisiones del Tribunal Europeo, se ha pronunciado
sobre diferentes dimensiones del ejercicio de derechos de lesbianas, gays y trans; por ello se ha constituido en un
referente para los otros sistemas y concretamente para la CorteIDH en el caso Karen Atala vs. Chile. A continuacin,
presentamos los principales casos resueltos en materia de discriminacin por orientacin sexual:
El primer antecedente data del ao 1981, cuando el Tribunal Europeo determin para el caso Dudgeon vs. Reino
Unido
9
, que la criminalizacin de relaciones sexuales entre personas del mismo sexo constitua una violacin del
derecho a la privacidad. Este razonamiento se repiti en los casos Norris vs. Irlanda
10
(1987) y Modinos vs.
Chipre
11
(1993).
Posteriormente, en el ao 1999, en el caso Lustig-Prean and Beckett vs. Reino Unido
12
y el caso Smith and
Grady vs. Reino Unido
13
, el Tribunal Europeo estableci que la expulsin de efectivos de las Fuerzas Armadas a
causa de su orientacin sexual haba constituido una violacin a su derecho a la privacidad.
Ese mismo ao, reconociendo explcitamente el derecho a no ser discriminado por orientacin sexual, el Tribunal
determin que quitarle la tuicin de una hija a un padre, por ser ste homosexual, constituye una violacin a
su derecho a la privacidad en relacin a su derecho a no ser discriminado (caso Salgueiro da Silva Mouta vs.
Portugal)
14
.
6
Comit de Derechos Humanos, Toonen vs.Australia. Comunicacin 488/1992 del 4 de abril de 1994
7
Comit de Derechos Humanos, Young vs. Australia. Comunicacin 941/2000 del 18 de setiembre de 2003
8
Comit de Derechos Humanos. X vs. Colombia. Comunicacin 1361/2005 del 14 de mayo de 2007
9
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dudgeon vs. Reino Unido, sentencia del 23 de septiembre de 1981.
10
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Norris vs. Irlanda, sentencia del 30 de noviembre de 1987
11
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Modinos v. Chipre, sentencia del 23 de marzo de 1993
12
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Lustig, Prean y Beckett vs. Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre de 1999
13
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Smith y Grady vs. Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre de 1999
14
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, sentencia de 21 de diciembre de 1999
4 Cladem
Luego, en el ao 2003, en el caso Karner vs. Austria
15
, el Tribunal determin que la no extensin del derecho de
subrogacin arrendaticia al miembro superviviente de una pareja homosexual viola el derecho a la vida privada (al
domicilio) y a la no discriminacin por orientacin sexual; criterio que fue explicitado tambin en el caso Kozac vs.
Polonia
16
del ao 2010.
En el ao 2008, el Tribunal Europeo, en el caso EB vs. Francia
17
estableci que la negacin de la adopcin por
causa de la orientacin sexual de la peticionaria constituye una violacin a su derecho a la privacidad y a la no
discriminacin por orientacin sexual.
En el ao 2010, en el caso J.M. vs. Reino Unido
18
, el Tribunal consider que la aplicacin de una norma referida
a las pensiones alimenticias que solo permita la reduccin del monto de la pensin al padre o madre que no
tena la custodia de sus hijos o hijas y que viva en una relacin de pareja heterosexual, ms no homosexual, era
discriminatoria por orientacin sexual.
Ese mismo ao, en el caso Schalk y Kopf vs. Austria, el Tribunal determin que no era discriminatorio restringir
el derecho al matrimonio a las parejas heterosexuales; sin embargo, determin que la relacin estable de una
pareja homosexual puede ser entendida como vida familiar, de la misma forma que sera entendida en una pareja
de sexo opuesto; criterio que fue seguido en el caso P.B. y J.S. vs. Austria
19
, donde se estableci que se violaba
el derecho a la vida privada y a la no discriminacin cuando se negaba los servicios de salud a la pareja homosexual
del asegurado.
1.3. Antecedentes en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Del Sistema Interamericano debemos sealar que en el ao 1999, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante la CIDH), consider en el caso Marta Luca Alvarez vs. Colombia, que negarle el derecho a la visita
ntima de su compaera de vida poda constituir una posible violacin del derecho a no ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en la vida privada (art. 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), pero no la
violacin del derecho a no ser discriminada por orientacin sexual
20
.
En el siguiente proceso, la CIDH recibi el caso de la seora X vs. Chile, en el que se evidenci un marco
regulatorio que sancionaba a los carabineros y carabineras (policas) que tenan conductas homosexuales. Sin
embargo, el caso culmin en un Acuerdo de Solucin Amistosa
21
en el que se abord la afectacin en la honra y
dignidad de las personas en las indagaciones administrativas, dejando de lado la proscripcin de la discriminacin
por orientacin sexual.
Como se puede observar, de los tres sistemas de proteccin de derechos humanos, el que menos pronunciamientos
y avances ha tenido es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Sin embargo, ya existe un marco poltico
y jurdico en la regin que permite identificar una posicin propicia al reconocimiento de los derechos de las
lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en la regin.
Este marco se construye a partir del ao 2008, cuando la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos decidi adoptar anualmente resoluciones denominadas Derechos Humanos, orientacin sexual e
identidad de gnero. En su ltima resolucin, la Asamblea no solo conden los actos de violencia y violacin de los
derechos humanos, sino que expresamente conden la discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero
e inst a los Estados a tomar medidas para prevenir, sancionar y erradicarla, as como a aprobar polticas pblicas
dentro de los parmetros de las instituciones jurdicas de su ordenamiento interno. Adems, solicit a la CIDH
prestar atencin a su plan de trabajo titulado Derechos de las personas LGTBI y preparar el informe hemisfrico
en la materia, entre otras demandas.
22

15
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Karner vs. Austria, sentencia del 24 de Julio de 2003
16
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Kozac vs. Polonia, sentencia del 2 de febrero de 2010
17
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.E.B. vs Francia, sentencia de 22 de enero de 2008
18
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. J.M. vs Reino Unido, sentencia de 28 de septiembre de 2010
19
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del caso P.B. y J.S. vs. Austria. 22 de julio de 2010
20
CIDH. Informe N 71/99. Admisibilidad. Peticin 11.656. Marta Luca lvarez Giraldo vs Colombia. 4 de mayo de 1999
21
CIDH. Informe N 81/09. Solucin amistosa. Peticin 490-03. X vs. Chile. 6 de agosto de 2009
22
Asamblea de la Organizacin de Estados Americanos. Derechos Humanos Orientacin Sexual e Identidad de Gnero. AG/RES. 2653 (XLI-0/11).
Aprobada el 7 de junio de 2011
5 Cladem
En ese contexto, en noviembre del ao 2011, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos anunci la
creacin de la Unidad para los derechos de las lesbianas, los gays y las personas trans, bisexuales e intersexo, la cual
trabaja en torno a tres pilares de trabajo: el tratamiento de casos y peticiones individuales; la asesora a los Estados
Miembros de la OEA y a los rganos polticos de la OEA; y la labor de preparacin de un informe hemisfrico sobre
los derechos humanos de estas personas
23
.
Sin duda, los antecedentes hasta aqu mencionados dan cuenta de la importancia de la sentencia emitida por la
CorteIDH en el caso Karen Atala vs. Chile, pues, como nuevo precedente significa otro paso en el reconocimiento
de las personas LGTBI y confirma la existencia de un contexto que propicia su emisin.
2. El caso de Karen Atala
El 29 de marzo de 1993, la seora Karen Atala contrajo matrimonio con Ricardo Jaime Lpez Allendes, producto
del cual nacieron las nias M, V y R (1994, 1998 y 1999). En marzo de 2002, ambos decidieron separase de hecho,
acordando que la seora Atala mantendra la tuicin y cuidado de las nias con un rgimen de visita semanal a la
casa de su padre.
En noviembre de 2002, la seora Emma de Ramn, pareja de la seora Atala, empez a vivir con ella y sus cuatro
hijos (el mayor de un primer matrimonio y las tres nias concebidas con el seor Lpez).
2.1. El proceso de tuicin
El 14 de enero de 2003, el seor Lpez interpuso una demanda de tuicin o custodia por sus tres hijas ante el
Juzgado de Menores de Villarica y, el 10 de marzo, solicit la tuicin provisoria de las nias con el objetivo de
obtener la custodia antes de la conclusin del proceso.
El 2 de mayo de 2003, el Juzgado de Menores de Villarica otorg la tuicin provisional de las nias M, V y R al seor
Lpez. En su resolucin, el Juzgado reconoci la ausencia de elementos para presumir causales de inhabilidad legal
de la madre; sin embargo, motiv su decisin en que la seora Atala, al hacer explcita su opcin sexual y convivir
con su pareja, privilegiaba sus intereses y bienestar personal sobre el cumplimiento de su rol materno y sobre el
bienestar emocional y adecuado proceso de socializacin de sus hijas, pudiendo afectar su desarrollo posterior;
en un contexto de sociedad heterosexuada y tradicional, el juzgado determin que el padre haba presentado
argumentos ms favorables en pro del inters superior de las nias.
El 8 de mayo de 2003, la seora Atala entreg sus tres hijas al seor Lpez, conforme lo ordenaba el juez. De ah
en adelante, las hijas de la seora Atala no volvieron a vivir con ella.
El 29 de octubre de 2003, el Juzgado de Menores de Villarica, con un magistrado distinto de aquel que emiti la
tuicin provisional, emiti la sentencia; en ella se rechazaba la demanda del seor Lpez. La sentencia determin
que, con base en la prueba existente, haba quedado establecido que la orientacin sexual de la demandada no
representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologa
psiquitrica que le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores que permitieran presumir la
existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. Adems
indic que no se haba acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar de las menores
derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar.
El 30 de marzo de 2004, ante la apelacin presentada por el seor Lpez, la Corte de Apelaciones de Temuco
confirm la primera sentencia con sus mismos argumentos; ante ello, el 5 de abril de 2004, el seor Lpez present
un recurso de queja ante la Corte Suprema de Chile.
El 31 de mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos
contra dos, acogi el recurso de queja y concedi la tuicin definitiva al seor Lpez. La Corte Suprema destac
que en todas las medidas que le conciernan (a los nios y nias), es primordial atender al inters superior del nio
sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus
padres, si es que existe una causa calificada. En ese sentido concluy que:
i) en las instancias previas se ha prescindido de la prueba testimonial, [] respecto al deterioro experimentado
por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que
23
Ver: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/036a.asp (visitado el 10 de marzo de 2012)
6 Cladem
la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual ya que las nias podran ser objeto de
discriminacin social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar comn han disminuido y
casi han cesado de un ao a otro
24
.
ii) en las instancias previas tambin se haba prescindido del testimonio de las personas cercanas a las menores,
como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin
ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva
pareja
25
.
iii) no es posible desconocer que la madre de las menores, al tomar la decisin de explicitar su condicin
homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el
gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o reproche alguno () ha antepuesto sus propios intereses,
postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja en que lleva a efecto la
crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas
26
.
iv) que aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psquico y emocional
de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la
carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino,
configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser
protegidas
27
.
v) las nias se encontraban en una situacin de riesgo que las ubicaba en un estado de vulnerabilidad en su
medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que
tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de
aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal
28
.
Para la Corte Suprema las condiciones descritas constituan causa calificada para justificar la entrega de la tuicin
al padre, dado que la situacin actual configuraba un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse
irreversibles, para los intereses de las menores, cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin
29
.
Adems concluy que los jueces recurridos por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes
probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que le es propio,
han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la va de acoger el presente recurso de queja
30
.
2.2. La investigacin disciplinaria contra la seora Karen Atala en su calidad de jueza
Paralelamente al proceso de tuicin, en marzo del 2003, cuando an se encontraba en primera instancia, el Pleno de
la Corte de Apelaciones de Temuco decidi abrir una investigacin en contra de la seora Atala y orden una visita
extraordinaria al Tribunal Penal de Villarrica con el fin de indagar sobre las publicaciones aparecidas en los diarios
Las ltimas Noticias y La Cuarta en las que se haca referencia a su carcter de lesbiana; y tambin respecto de
la utilizacin de elementos y personal de su juzgado penal para cumplir diligencias decretadas durante el proceso de
tuicin que tena pendiente con el seor Lpez.
El 2 de abril de 2003, la Corte de Apelacin de Temuco aprob el informe de la visita extraordinaria realizada por
el Ministro Visitador, quien concluy que la seora Atala haba utilizado medios y personal para cumplir diligencias
decretadas por el Juez en el proceso de tuicin; que haba utilizado indebidamente el sello del personal para
favorecer a personas cercanas a su crculo de amistades; y que su peculiar relacin afectiva haba trascendido el
mbito privado al aparecer las publicaciones en la prensa daando tanto su imagen como la del Poder Judicial,
revistiendo una gravedad que mereca ser observada por el Tribunal.
El 9 de mayo de 2003, la Corte de Apelaciones profiri un severo llamado de atencin a la seora Atala por la
utilizacin de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de menores en una causa de la
que ella era parte. La Corte no se pronunci sobre la relacin lsbica de la seora Atala y la denuncia por daos a
la imagen del Poder Judicial.
24
Fundamento dcimo quinto de la Resolucin de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, la que acoge el recurso de queja interpuesto por
el Sr. Lpez en el proceso de tuicin seguido con la Sra. Atala.
25
Ibdem
26
Fundamento dcimo sexto de la Resolucin de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, la que acoge el recurso de queja interpuesto por
el Sr. Lpez en el proceso de tuicin seguido con la Sra. Atala
27
Fundamento dcimo sptimo de la Resolucin de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, la que acoge el recurso de queja interpuesto
por el Sr. Lpez en el proceso de tuicin seguido con la Sra. Atala
28
Fundamento dcimo octavo de la Resolucin de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, la que acoge el recurso de queja interpuesto por
el Sr. Lpez en el proceso de tuicin seguido con la Sra. Atala
29
Fundamento dcimo noveno de la Resolucin de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, la que acoge el recurso de queja interpuesto
por el Sr. Lpez en el proceso de tuicin seguido con la Sra. Atala
30
Fundamento vigsimo de la Resolucin de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, la que acoge el recurso de queja interpuesto por el Sr.
Lpez en el proceso de tuicin seguido con la Sra. Atala
7 Cladem
3
.

E
l

P
r
o
c
e
s
o

d
e

S
e
n
t
e
n
c
i
a

d
e

l
a

C
o
r
t
e

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

d
e

D
e
r
e
c
h
o
s

H
u
m
a
n
o
s
P
e
t
i
c
i

n
2
4
/
1
1
/
2
0
0
4
A
d
m
i
s
i
b
i
l
i
d
a
d
I
n
f
o
r
m
e

4
2
/
0
8

-

2
3
/
0
7
/
2
0
0
8
I
n
f
o
r
m
e

d
e

F
o
n
d
o
I
n
f
o
r
m
e

1
3
9
/
0
9

-

1
8
/
1
2
/
2
0
0
9
D
e
m
a
n
d
a
1
7
/
1
2
/
2
0
1
0
S
e
n
t
e
n
c
i
a
2
4
/
0
2
/
2
0
1
2
E
n

l
a

p
e
t
i
c
i

n

s
e

d
e
n
u
n
c
i

l
a

v
i
o
l
a
c
i

n

d
e

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

r
e
c
o
n
o
c
i
d
o
s

e
n

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i

n

A
m
e
r
i
c
a
n
a

d
e

D
e
r
e
c
h
o
s

H
u
m
a
n
o
s

(
e
n

a
d
e
l
a
n
t
e

C
A
D
H
)
:
A

l
a

I
n
t
e
g
r
i
d
a
d

P
e
r
s
o
n
a
l

(
a
r
t
.

5
.
1
.
)
;

g
a
r
a
n
t

a
s

j
u
d
i
c
i
a
l
e
s

(
a
r
t

8
)
;

p
r
o
t
e
c
c
i

n

a

l
a

h
o
n
r
a

y

l
a

d
i
g
n
i
d
a
d

(
a
r
t
.
1
1
.
1
)
;

p
r
o
t
e
c
c
i

n

d
e

l
a

v
i
d
a

p
r
i
v
a
d
a

(
a
r
t
.

1
1
.
2
)
;

p
r
o
t
e
c
c
i

n

a

l
a

f
a
m
i
l
i
a

(
a
r
t
s
.

1
7
.
1

y

1
7
.
4
)
;

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e
l

n
i

o

(
a
r
t
.

1
9
)
;

i
g
u
a
l
d
a
d

a
n
t
e

l
a

l
e
y

(
a
r
t
.

2
4
)
;

y

e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

l
a

p
r
o
t
e
c
c
i

n

j
u
d
i
c
i
a
l

(
a
r
t
.
2
5
)
,
c
o
n
j
u
n
t
a
m
e
n
t
e

c
o
n

l
a

l
a
s

o
b
l
i
g
a
c
i
o
n
e
s

d
e

r
e
s
p
e
t
a
r

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

y

a
d
o
p
t
a
r

m
e
d
i
d
a
s

c
o
n
s
a
g
r
a
d
a
s

e
n

l
o
s

a
r
t

c
u
l
o
s

(
A
r
t
s
.

1
.
1

y

2
)
.

A
s
i
m
i
s
m
o

s
e

h
i
z
o

r
e
f
e
r
e
n
c
i
a

a

l
a

v
i
o
l
a
c
i

n

d
e

l
o
s

a
r
t

c
u
l
o
s

2
,

5
,

9

(
i
n
c
i
s
o
s

2

y

3
)
,

1
2

y

1
6

d
e

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i

n

d
e

l
a
s

N
a
c
i
o
n
e
s

U
n
i
d
a
s

s
o
b
r
e

l
o
s

D
e
r
e
c
h
o
s

d
e
l

N
i

o
.
L
a

C
o
m
i
s
i

n

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

d
e
c
l
a
r

a
d
m
i
s
i
b
l
e

l
a

p
e
t
i
c
i

n

e
n

c
u
a
n
t
o

s
e

r
e
f
i
e
r
e

a

p
r
e
s
u
n
t
a
s

v
i
o
l
a
c
i
o
n
e
s

d
e

d
e
r
e
c
h
o
s

r
e
c
o
n
o
c
i
d
o
s

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

y

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R

a
:

l
a

i
g
u
a
l
d
a
d

(
a
r
t
.

2
4
)
,

l
a

v
i
d
a

p
r
i
v
a
d
a

y

f
a
m
i
l
i
a
r

(
a
r
t
s
.

1
1
.
2
2

y

1
7
.
1
)
,

l
a
s

g
a
r
a
n
t

a
s

d
e
l

d
e
b
i
d
o

p
r
o
c
e
s
o

d
u
r
a
n
t
e

e
l

j
u
i
c
i
o

d
e

t
u
i
c
i

n

(
a
r
t
s
.

8
.
1

y

2
5
)
,

t
o
d
o
s

e

e
n

c
o
n
e
x
i

n

c
o
n

l
o
s

a
r
t
s
.

1
.
1

y

2

d
e

l
a

C
A
D
H
.
A
s
i
m
i
s
m
o
,

d
e
c
l
a
r

a
d
m
i
s
i
b
l
e

l
a

p
e
t
i
c
i

n

e
n

c
u
a
n
t
o

s
e

r
e
f
i
e
r
e

a

l
a
s

p
r
e
s
u
n
t
a
s

v
i
o
l
a
c
i
o
n
e
s

d
e

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R

p
r
o
t
e
g
i
d
o
s

p
o
r

l
o
s

a
r
t
s
.

1
9

y

1
7
.

4
,

e
n

c
o
n
e
x
i

n

c
o
n

e
l

a
r
t
.

1
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
.

L
a

C
o
m
i
s
i

n

s
e

a
l

q
u
e

e
s
t
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

s
e
r

n

i
n
t
e
r
p
r
e
t
a
d
o
s

a

l
a

l
u
z

d
e

l
a

C
o
n
v
e
n
c
i

n

s
o
b
r
e

l
o
s

D
e
r
e
c
h
o
s

d
e
l

N
i

o
.

F
i
n
a
l
m
e
n
t
e
,

l
a

C
o
m
i
s
i

n

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

c
o
n
s
i
d
e
r

q
u
e

l
o
s

a
l
e
g
a
t
o
s

n
o

a
p
o
r
t
a
b
a
n

s
u
f
i
c
i
e
n
t
e
s

f
u
n
d
a
m
e
n
t
o
s

p
a
r
a

e
s
t
a
b
l
e
c
e
r

l
a

v
i
o
l
a
c
i

n

d
e

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

a

l
a

p
r
o
t
e
c
c
i

n

a

l
a

h
o
n
r
a

y

l
a

d
i
g
n
i
d
a
d

(
a
r
t
.

1
1
.
1
)

y

a

l
a

i
n
t
e
g
r
i
d
a
d

p
e
r
s
o
n
a
l

(
a
r
t
.

5
.
1
)

L
a

C
o
m
i
s
i

n

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

d
e
t
e
r
m
i
n

q
u
e

e
l

E
s
t
a
d
o

d
e

C
h
i
l
e

h
a
b

a

v
i
o
l
a
d
o

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

r
e
c
o
n
o
c
i
d
o
s

l
o
s

a
r
t

c
u
l
o
s

2
4

1
1
.
2
,

1
7
.
1
,

1
7
.
4
,

1
9
,

8
.
1

y

2
5
.
1

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

e
l

a
r
t

c
u
l
o

1
.
1
.

d
e

l
a

C
A
D
H
.

A
s
i
m
i
s
m
o
,

l
a

C
o
m
i
s
i

n

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

r
e
c
o
m
e
n
d

a
l

E
s
t
a
d
o

d
e

C
h
i
l
e

r
e
p
a
r
a
r

i
n
t
e
g
r
a
l
m
e
n
t
e

a

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

y

a

s
u
s

t
r
e
s

h
i
j
a
s

t
o
m
a
n
d
o

e
n

c
o
n
s
i
d
e
r
a
c
i

n

s
u

p
e
r
s
p
e
c
t
i
v
a

y

n
e
c
e
s
i
d
a
d
e
s
;

a
s

c
o
m
o

a
d
o
p
t
a
r

l
e
g
i
s
l
a
c
i

n
,

p
o
l

t
i
c
a
s

p

b
l
i
c
a
s
,

p
r
o
g
r
a
m
a
s

y

d
i
r
e
c
t
i
v
a
s

p
a
r
a

p
r
o
h
i
b
i
r

y

e
r
r
a
d
i
c
a
r

l
a

d
i
s
c
r
i
m
i
n
a
c
i

n

c
o
n

b
a
s
e

e
n

l
a

o
r
i
e
n
t
a
c
i

n

s
e
x
u
a
l

e
n

t
o
d
a
s

l
a
s

e
s
f
e
r
a
s

d
e
l

p
o
d
e
r

p

b
l
i
c
o

i
n
c
l
u
y
e
n
d
o

l
a

a
d
m
i
n
i
s
t
r
a
c
i

n

d
e

j
u
s
t
i
c
i
a
.

L
a

C
o
m
i
s
i

n

i
n
d
i
c

q
u
e

e
s
t
a
s

m
e
d
i
d
a
s

d
e
b

a
n

s
e
r

a
c
o
m
p
a

a
d
a
s

d
e

r
e
c
u
r
s
o
s

h
u
m
a
n
o
s

y

f
i
n
a
n
c
i
e
r
o
s

a
d
e
c
u
a
d
o
s

p
a
r
a

g
a
r
a
n
t
i
z
a
r

s
u

i
m
p
l
e
m
e
n
t
a
c
i

n
,

a
s

c
o
m
o

d
e

p
r
o
g
r
a
m
a
s

d
e

c
a
p
a
c
i
t
a
c
i

n

p
a
r
a

f
u
n
c
i
o
n
a
r
i
o
s

i
n
v
o
l
u
c
r
a
d
o
s

e
n

g
a
r
a
n
t
i
z
a
r

e
s
t
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s
.
L
a

C
o
m
i
s
i

n

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

i
n
t
e
r
p
u
s
o

d
e
m
a
n
d
a

c
o
n
t
r
a

e
l

E
s
t
a
d
o

d
e

C
h
i
l
e

p
u
e
s

e
s
t
e

n
o

c
u
m
p
l
i

c
o
n

l
a
s

r
e
c
o
m
e
n
d
a
c
i
o
n
e
s

d
e
l

I
n
f
o
r
m
e

d
e

F
o
n
d
o
.

E
l

E
s
t
a
d
o

n
o

i
m
p
l
e
m
e
n
t

l
a
s

m
e
d
i
d
a
s

p
a
r
a

p
r
o
h
i
b
i
r

y

e
r
r
a
d
i
c
a
r

l
a

d
i
s
c
r
i
m
i
n
a
c
i

n

p
o
r

o
r
i
e
n
t
a
c
i

n

s
e
x
u
a
l
,

a
q
u
e
l
l
a
s

q
u
e

s
e

a
d
o
p
t
a
r
o
n

e
r
a
n

r
e
l
e
v
a
n
t
e
s

p
e
r
o

n
o

e
s
t
a
b
a
n

d
i
r
i
g
i
d
a
s

a

e
v
i
t
a
r

c
a
s
o
s

c
o
m
o

e
l

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a
,

o

n
o

s
e

c
o
n
t
a
b
a

c
o
n

i
n
f
o
r
m
a
c
i

n

s
o
b
r
e

l
o
s

r
e
s
u
l
t
a
d
o
s

c
o
n
c
r
e
t
o
s

q
u
e

p
e
r
m
i
t
i
e
r
a
n

m
e
d
i
r

s
u

e
f
e
c
t
i
v
i
d
a
d
.

A
d
e
m

s
,

e
l

E
s
t
a
d
o

n
o

c
u
m
p
l
i

c
o
n

r
e
p
a
r
a
r

a

l
a
s

v

c
t
i
m
a
s
.

L
a

C
o
m
i
s
i

n

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

d
e

D
e
r
e
c
h
o
s

H
u
m
a
n
o
s

a
r
g
u
m
e
n
t

e
n

s
u

d
e
m
a
n
d
a

q
u
e

e
l

E
s
t
a
d
o

d
e

C
h
i
l
e

h
a
b

a

v
i
o
l
a
d
o

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

a

l
a

i
g
u
a
l
d
a
d

y

n
o

d
i
s
c
r
i
m
i
n
a
c
i

n

(
a
r
t
.

2
4
)

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

l
a

o
b
l
i
g
a
c
i

n

d
e
l

E
s
t
a
d
o

a

r
e
s
p
e
t
a
r

d
e
r
e
c
h
o
s

(
a
r
t
.

1
.
1
)
,

e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

l
a

v
i
d
a

p
r
i
v
a
d
a

(
a
r
t
.

1
1
.
2
)

y

a

l
a
s

g
a
r
a
n
t

a
s

j
u
d
i
c
i
a
l
e
s

y

p
r
o
t
e
c
c
i

n

j
u
d
i
c
i
a
l

(
a
r
t

c
u
l
o
s

8
.
1

y

2
5
.
1
)
A
s
i
m
i
s
m
o

c
o
n
s
i
d
e
r

q
u
e

s
e

h
a
b

a

v
i
o
l
a
d
o

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e

l
a

s
e

o
r
a

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

y

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R

a

n
o

r
e
c
i
b
i
r

i
n
t
e
r
f
e
r
e
n
c
i
a
s

a
r
b
i
t
r
a
r
i
a

y

a
b
u
s
i
v
a
m
e
n
t
e

a

s
u

v
i
d
a

f
a
m
i
l
i
a
r

(
a
r
t

c
u
l
o
s

1
1
.
2
,

1
7
.
1

e
n

r
e
l
a
c
i

n

a
l

a
r
t
.

1
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
)
.

Y

f
i
n
a
l
m
e
n
t
e

c
o
n
s
i
d
e
r

q
u
e

s
e

h
a
b

a

v
i
o
l
a
d
o

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R

r
e
c
o
n
o
c
i
d
o
s

e
n

l
o
s

a
r
t

c
u
l
o
s

1
7
.
4

y

1
9

d
e

l
a

C
A
D
H

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

l
a
s

o
b
l
i
g
a
c
i
o
n
e
s

d
e
l

a
r
t

c
u
l
o

1
.
1
.

L
a

C
o
r
t
e

I
n
t
e
r
a
m
e
r
i
c
a
n
a

d
e

D
e
r
e
c
h
o
s

H
u
m
a
n
o
s

d
e
c
l
a
r

q
u
e

e
l

E
s
t
a
d
o

d
e

C
h
i
l
e

e
r
a

r
e
s
p
o
n
s
a
b
l
e

d
e

l
a

v
i
o
l
a
c
i

n

d
e

l
o
s

d
e
r
e
c
h
o
s

h
u
m
a
n
o
s

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

y

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R
.

-

D
e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

l
a

i
g
u
a
l
d
a
d

y

l
a

n
o

d
i
s
c
r
i
m
i
n
a
c
i

n

(
a
r
t
.

2
4

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

e
l

a
r
t
.
1
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
)

e
n

p
e
r
j
u
i
c
i
o

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a
.
-

D
e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

l
a

i
g
u
a
l
d
a
d

y

l
a

n
o

d
i
s
c
r
i
m
i
n
a
c
i

n

(
a
r
t
.

2
4

e
n

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

l
o
s

a
r
t
s
.

1
9

y

1
.
1
.

d
e

l
a

C
A
D
H
)

e
n

p
e
r
j
u
i
c
i
o

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R
.
-

D
e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

l
a

v
i
d
a

p
r
i
v
a
d
a

(
a
r
t
.

1
1
.
2
,

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

e
l

a
r
t
.

1
.
1
.

d
e

l
a

C
A
D
H
)
,

e
n

p
e
r
j
u
i
c
i
o

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a
.

-

D
e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

l
a

v
i
d
a

f
a
m
i
l
i
a
r

(
a
r
t
s
.

1
1
.
2

y

1
7
.
1
,

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

e
l

a
r
t
.

1
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
)

e
n

p
e
r
j
u
i
c
i
o

d
e

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

y

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R
.
-

D
e
l

d
e
r
e
c
h
o

a

s
e
r

o

d
o

(
a
r
t
.

8
.
1
,

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

l
o
s

a
r
t
s
.

1
9

y

1
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
)

e
n

p
e
r
j
u
i
c
i
o

d
e

l
a
s

n
i

a
s

M
,

V

y

R
.
-

D
e

l
a

g
a
r
a
n
t

a

d
e

i
m
p
a
r
c
i
a
l
i
d
a
d

(
a
r
t
.

8
.
1
,

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

e
l

a
r
t

c
u
l
o

1
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
)

r
e
s
p
e
c
t
o

a

l
a

i
n
v
e
s
t
i
g
a
c
i

n

d
i
s
c
i
p
l
i
n
a
r
i
a

a

l
a

q
u
e

f
u
e

s
o
m
e
t
i
d
a

K
a
r
e
n

A
t
a
l
a

c
o
m
o

j
u
e
z
a
.
L
a

C
o
r
t
e
I
D
H

c
o
n
s
i
d
e
r

q
u
e

e
l

E
s
t
a
d
o

d
e

C
h
i
l
e

n
o

v
i
o
l

l
a

g
a
r
a
n
t

a

j
u
d
i
c
i
a
l

d
e

i
m
p
a
r
c
i
a
l
i
d
a
d

c
o
n
s
a
g
r
a
d
a

(
a
r
t
.

8
.
1

d
e

l
a

C
A
D
H
)

e
n

r
e
l
a
c
i

n

c
o
n

l
a
s

d
e
c
i
s
i
o
n
e
s

a
d
o
p
t
a
d
a
s

p
o
r

l
a

C
o
r
t
e

S
u
p
r
e
m
a

d
e

J
u
s
t
i
c
i
a

y

e
l

J
u
z
g
a
d
o

d
e

M
e
n
o
r
e
s

d
e

V
i
l
l
a
r
r
i
c
a

e
n

e
l

p
r
o
c
e
s
o

d
e

t
u
i
c
i

n
.
8 Cladem
4. La Sentencia
La sentencia de la CorteIDH en el caso de Karen Atala vs. Chile constituye un precedente importante para la
interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) en lo concerniente a los
derechos de las personas lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales (LGBTI). Es por ello necesario
presentarla desde dos nfasis distintos: uno, el marco conceptual y los criterios interpretativos en los que se ha
avanzado, y el otro, el razonamiento utilizado especficamente en el caso de Karen Atala y sus hijas.
4.1. EL MARCO CONCEPTUAL Y LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS APORTADOS POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Uno de los aspectos ms importantes de la sentencia lo conforman los criterios interpretativos reconocidos en
la CADH sobre los que desarrolla su razonamiento para considerar al Estado de Chile como responsable de la
violacin de los derechos humanos de Karen Atala y de sus hijas. Para ello, la Corte toma en cuenta la jurisprudencia
internacional, en especial la adoptada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero tambin jurisprudencia
nacional de Cortes Constitucionales como la de Mxico o Colombia. Los criterios son:
a) La Convencin Americana de Derechos Humanos proscribe la discriminacin basada en la orientacin
sexual o identidad de gnero. La CorteIDH define que la expresin cualquier condicin social del artculo 1.1
de la Convencin
31
incluye la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas; y precisa que ninguna
norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden
disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual
32
.
b) La proteccin contra la discriminacin por orientacin sexual no se limita a la condicin de homosexual
sino que incluye su expresin y consecuencias. El derecho a la no discriminacin por orientacin sexual no se
limita a la condicin de ser homosexual, en s misma, sino que incluye su expresin y las consecuencias necesarias
en el proyecto de vida de las personas
33
; es decir las conductas en el ejercicio de la homosexualidad
34
entre las
cuales se encuentra la decisin de iniciar una relacin de pareja a largo plazo con una persona del mismo sexo.
c) Para analizar las denuncias de discriminacin por orientacin sexual debe aplicarse el test de escrutinio
estricto e investirse la carga de la prueba. La CorteIDH determina que tratndose de la prohibicin de
discriminacin por orientacin sexual, la eventual restriccin de un derecho exige una fundamentacin rigurosa
y de mucho peso, invirtindose, adems, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad
demostrar que su decisin no tena un propsito ni un efecto discriminatorio
35
. La CorteIDH exige que en los
casos de discriminacin por orientacin sexual se aplique el test estricto para evaluar la razonabilidad de un trato
diferenciado
36
, lo que significa en casos de tuicin, que el supuesto dao a los hijos debe ser concreto, especfico y
real, sustentarse en evidencia tcnica y en dictmenes de expertos e investigadores, siendo necesario definir de
manera especfica y concreta los elementos de conexidad y causalidad entre la conducta de la madre o el padre y
el supuesto impacto en el desarrollo del nio
37
.
d) El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin por discriminacin
por orientacin sexual. La CorteIDH observa que, en abstracto, el inters superior del nio es un fin legtimo,
pero establece que la sola referencia al mismo no puede servir de medida idnea para restringir el ejercicio de
los derechos humanos sin discriminacin por orientacin sexual
38
. En los casos de cuidado y custodia de menores
de edad, la determinacin de este principio debe partir de la evaluacin de los comportamientos parentales
especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales
y probados, y no especulativos o imaginarios
39
. No son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos
por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o caractersticas posedas por las
personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios
40
.
31
Art. 1.1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin
social.
32
Prrafo 91
33
Prrafo 133
34
Prrafo 139
35
Prrafo 124
36
Prrafo 131
37
Prrafos 124-125
38
Prrafo 110
39
Prrafo 109
40
Prrafo 111
9 Cladem
e) El derecho a la vida privada de las personas incluye el derecho a manifestar la orientacin sexual en
la esfera pblica. La CorteIDH reconoce que la orientacin sexual hace parte de la vida privada de las personas
41
;
adems recuerda que La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas
42
,

y que como derecho ha sido interpretado en trminos amplios por los tribunales internacionales de derechos
humanos, los que han determinado que va ms all del derecho a la privacidad
43
.

Citando al Tribunal Europeo, recuerda que la vida privada abarca la identidad fsica y social, el desarrollo personal y
la autonoma personal de una persona, as como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas
y su entorno social, incluyendo el derecho a establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo
44
. En
ese sentido, la CorteIDH recuerda que el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el
marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pblica y profesional
45
.
De ah que el derecho a la vida privada, que incluye la orientacin sexual y el derecho a establecer y mantener
relaciones con personas del mismo sexo en la esfera pblica, no pueda ser restringido por los Estados, a menos
que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, estn previstas en ley, persigan un fin legtimo y cumplan con los
requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, sean necesarias en una sociedad democrtica.
f) Las familias constituidas por parejas del mismo sexo son objeto de proteccin de la sociedad y el
Estado. Sobre el concepto de familia no existe un modelo nico y as lo han dispuesto diversos rganos de
derechos humanos
46
; asimismo, hace referencia a dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
reconocan como familias a las conformadas por transexuales o por personas del mismo sexo: el Caso X, Y y Z vs.
Reino Unido, donde se reconoci que un transexual, su pareja mujer y un nio pueden configurar una familia
47
; y el
Caso Schalk y Kopf vs. Austria donde se estableci que la nocin de vida familiar abarca a una pareja del mismo
sexo que convive en una relacin estable de facto, tal como abarcara a una pareja de diferente sexo en la misma
situacin
48
. Para la CorteIDH el ncleo familiar constituido por una pareja de lesbianas y los hijos de una de ellas, en
tanto existe convivencia, contacto frecuente y cercana debe ser protegido de injerencias arbitrarias o abusivas (art.
11.2 de la CADH) y es objeto de proteccin de la sociedad y el Estado (art. 17.1 de la CADH)
49
.
g) Los Estados tienen la obligacin de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos sin
discriminacin por orientacin sexual. La Corte seala que si bien ciertas sociedades pueden ser intolerantes
a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios
50
; pero adems indic que Los Estados
estn internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos
establecidos en la Convencin, como se estipula en el artculo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que
deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar
la exclusin o negacin de una determinada condicin
51
. Para la Corte el Derecho y los Estados deben ayudar al
avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminacin
violatorias de los derechos humanos
52
.
4.2. EL RAZONAMIENTO DE LA CORTEIDH EN EL CASO KAREN ATALA Y SUS HIJAS M,V Y R
La Corte determin que en el presente caso el Estado de Chile viol los derechos de Karen Atala y sus hijas en la
tramitacin y sentencia del proceso de tuicin de las nias M, V y R y en el proceso disciplinario al que fue sometido
Karen Atala en su calidad de jueza penal.
4.2.1. Las violaciones de derechos humanos en el proceso de tuicin
La CorteIDH declar que el Estado de Chile era responsable de la violacin del derecho a la igualdad y no
discriminacin de Karen Atala (art. 24 en relacin con el art.1.1 de la CADH) y de las nias M, V y R (art. 24 en
41
Prrafo 165
42
Prrafo 162
43
Prrafo 135
44
Prrafo 135
45
Prrafo 135
46
Prrafo 170
47
Prrafo 173
48
Prrafo 174
49
Prrafo 177
50
Prrafo 119
51
Prrafo 119
52
Prrafo 120
10 Cladem
en relacin con los arts. 19 y 1.1 de la CADH); del derecho a la vida privada de Karen Atala (art. 11.2, en relacin
con el art. 1.1 de la CADH); del derecho a la vida familiar de Karen Atala y las nias M, V y R (arts. 11.2 y 17.1, en
relacin con el art. 1.1 de la CADH) y del derecho de las nias M, V y R a ser odas en los procesos judiciales que los
involucran (art. 8.1, en relacin con los arts. 19 y 1.1 de la CADH).
Consider que el Estado de Chile no viol la garanta judicial de imparcialidad consagrada (art. 8.1 de la CADH) en
relacin con las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica en el
proceso de tuicin.
a) Sobre la violacin al derecho a la igualdad y no discriminacin por orientacin sexual. La Corte identific
que en la discusin entre las partes y en las principales decisiones judiciales del proceso de tuicin fue central la
consideracin a la orientacin sexual de Karen Atala as como las presuntas consecuencias que la convivencia con su
pareja podra producir en las tres nias
53
.
As, estableci que la diferencia de trato se dio en la sentencia que resolvi el recurso de queja emitida por la
Corte Suprema de Justicia de Chile y la decisin de tuicin provisional emitida por el Juzgado de Menores de
Villarica
54
; para ello, analiz los argumentos en los que se sustent la justificacin del Estado, es decir, la alegada
proteccin del inters superior del nio y los presuntos daos que las nias habran sufrido como consecuencia de
la orientacin sexual de la madre
55
:
Argumento 1. Las nias podran ser objeto de discriminacin social
La CorteIDH consider que, para justificar una diferencia de trato y la restriccin de un derecho, no puede servir
de sustento jurdico la alegada posibilidad de discriminacin social, probada o no, a la que se podran enfrentar los
menores de edad por condiciones de la madre o el padre
56
. Asimismo asever que un posible estigma social
debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no puede considerarse un dao vlido a los efectos de la
determinacin del inters superior del nio
57
.
Tambin resalt que, adems, la seora Atala no tena por qu sufrir las consecuencias de que en su comunidad
presuntamente las nias podran haber sido discriminadas debido a su orientacin sexual
58
; por lo tanto la posible
discriminacin social no es adecuada para cumplir con la finalidad declarada de proteger el inters superior de las
nias M, V y R.
Argumento 2. Las nias deben ser protegidas por la eventual confusin de roles sexuales que puedan tener,
as como el deterioro experimentado por su entorno social, familiar y educacional
La CorteIDH aplic el test estricto para evaluar la razonabilidad del trato diferenciado; y determin que si bien
la Corte Suprema de Chile no fall con base en un anlisis in abstracto sino en la supuesta existencia de pruebas
concretas sobre los daos que podran producirse en las tres nias por el hecho de convivir con la pareja de su
madre; lo cierto es que aplic un test de dao especulativo al hacer referencia a la eventual confusin de roles
sexuales y a la situacin de riesgo para el desarrollo de las nias
59
, sin aludir a razones de suficiente peso que
permitieran desvirtuar que la orientacin sexual de la madre o el padre no tiene un efecto negativo para el bienestar
psicolgico y emocional, el desarrollo, la orientacin sexual y las relaciones sociales del nio o la nia
60
.
En su sustentacin hizo referencia a la jurisprudencia mexicana
61
y a lo sealado por los peritos Allison Jernow y
Rodrigo Uprimny en el proceso, dando cuenta de la existencia de informes cientficos considerados representativos y
autorizados en las ciencias sociales que concluyen que la convivencia de menores de edad con padres homosexuales
no afecta per se su desarrollo emocional y psicolgico
62
. La Corte resalt que la American Psychological Association
ha calificado los estudios existentes sobre la materia como impresionantemente consistentes en su fracaso para
identificar algn dficit en el desarrollo de los nios criados en un hogar gay o lsbico []; las capacidades de
personas gays o lesbianas como padres y el resultado positivo para sus hijos no son reas donde los investigadores
cientficos ms autorizados disienten
63
.
53
Prrafo 96
54
Prrafo 95
55
Prrafo 99
56
Prrafo 119
57
Prrafo 121
58
Prrafo 121
59
Prrafo 130
60
Prrafo 130
61
Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico. Accin de Inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010. Sobre el derecho de las
parejas homosexuales a adoptar menores de edad
62
Prrafos 126-129
63
Prrafo 129
11 Cladem
Tambin determin que la Corte Suprema no haba especificado en qu consista la relacin de causalidad entre
la convivencia con la pareja de la seora Atala y el supuesto deterioro social, familiar y educacional de las nias.
La Corte Suprema no haba diferenciado si el deterioro al que hacan referencia algunos testigos se pudo producir
por la separacin anterior de la madre y el padre y los posibles efectos negativos que se podran generar para las
menores de edad, y tampoco sustent la situacin familiar del padre como ms favorable
64
.
La CorteIDH concluy que la Corte Suprema de Chile no cumpli con los requisitos de un test estricto de anlisis
y sustentacin de un dao concreto y especfico supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia
de su madre con una pareja del mismo sexo
65
.
Argumento 3. Los intereses de las nias no fueron priorizados cuando la seora Atala toma la decisin de
explicitar su condicin homosexual, al convivir con su pareja
La CorteIDH determin que al ser la orientacin sexual un componente esencial de identidad de la persona, no era
razonable exigir a la seora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia y que no poda considerarse como
reprochable o reprobable jurdicamente que haya tomado la decisin de rehacer su vida. Adems, no se encontr
probado un dao que haya perjudicado a las tres nias
66
. Por lo mencionado, el Estado de Chile tampoco cumpla
con el objetivo de proteger el inters superior de las tres nias.
Argumento 4. Las nias tienen derecho a vivir y desarrollarse en una familia normal y tradicional
Tambin constat que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad
de las nias de crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social y no en una
familia excepcional, refleja una percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base
en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia (la familia tradicional).
67
En virtud a lo sealado, la
CorteIDH determin que la motivacin esgrimida en las resoluciones del Poder Judicial no fueron adecuadas para
proteger el inters superior de las nias M, V y R.
La Corte estim que los argumentos que presuntamente justificaban la diferenciacin de trato por orientacin
sexual no cumplan con el objetivo de proteger el inters superior del nio. En ese sentido determin que, en el
caso de Karen Atala, las decisiones judiciales, al estar fundamentadas en argumentos abstractos, estereotipados
y/o discriminatorios, constituan un trato discriminatorio en su contra violentando, los artculos 24 y 1.1 de la
CADH
68
.
Asimismo, determin que en el caso de las nias M, V y R, al haber tomado como fundamento para su decisin la
orientacin sexual de la madre, la decisin de la Corte Suprema discrimin, a su vez, a las tres nias, puesto que
tom en cuenta consideraciones que no habra utilizado si el proceso de tuicin hubiera sido entre dos padres
heterosexuales
69
; adems, evidenci que el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusin en las
nias, pues fue el fundamento para decidir que ellas no continuaran viviendo con ella
70
. La CoIDH concluy se
violaron los derechos de M, V y R reconocidos en el artculo 24, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la CADH.
b) Sobre la violacin al derecho a la vida privada y vida familiar. La CorteIDH identific que en el proceso
de tuicin se expuso la vida privada de Karen Atala, pues se tuvo como referente su orientacin sexual; as, se
determin que esta medida era desproporcional e inadecuada para cumplir con el fin de proteger el inters superior
del nio, razn alegada para justificar esta injerencia as como el trato discriminatorio. Para la Corte los tribunales
debieron limitarse a estudiar conductas parentales -que podan ser parte de la vida privada- pero sin efectuar una
exposicin y escrutinio de la orientacin sexual de la seora Atala
71
.
En este caso, estableci que a partir de una visin estereotipada sobre los alcances de la orientacin sexual de la
seora Atala, se gener una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientacin sexual es parte de la
intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad
o maternidad. Por lo tanto se vulner el artculo 11.2, en relacin con el artculo 1.1 de la CADH en perjuicio de
Karen Atala
72
.
64
Prrafo 130
65
Prrafo 131
66
Prrafo 139
67
Prrafo 145
68
Prrafo 146
69
Prrafo 154
70
Prrafo 155
71
Prrafo 166
72
Prrafo 167
12 Cladem
Respecto del derecho a la proteccin a la vida familiar, la Corte reconoci que antes de la decisin de tuicin
provisoria, se haba constituido un ncleo familiar entre la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las nias M,V y R
73
,
ncleo familiar que era objeto de proteccin por el artculo 11.2 (prohibicin de injerencias arbitrarias o abusivas en
la vida familiar de las personas) y del artculo 17 (derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella) de la CADH
74
.
Para la Corte la decisin de tuicin fue una medida inidnea para proteger el inters superior del nio y tuvo como
resultado la separacin de esta familia, situacin que constituye una interferencia arbitraria en su vida privada y
familiar vulnerando los artculos 11.2 y 17.1 en relacin al artculo 1.1 de la CADH. Asimismo, consider que en el
caso de las nias se configur la violacin del art.19 pues fueron separadas de manera no justificada de uno de sus
entornos familiares
75
.
c) Sobre la violacin a las garantas judiciales y el derecho a la proteccin judicial. Respecto de la presunta
violacin de las garantas judiciales de independencia e imparcialidad en detrimento de Karen Atala, la CorteIDH
estableci que en el caso no existen suficientes elementos probatorios que permitan inferir la existencia de presiones
externas contra los jueces que conocieron la causa dirigida a fallar en contra de Karen Atala, pero record que la
garanta de la independencia de los jueces tiene como objetivo evitar que el sistema judicial y sus integrantes se
vean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por parte de rganos ajenos al Poder Judicial
o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisin o apelacin
76
.
Respecto de la garanta de imparcialidad de los jueces, record que esta exige que el juez que interviene en
una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y,
asimismo, ofreciendo garantas suficientes de ndole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o
la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad
77
. Para la CorteIDH, en este caso, si bien,
a travs de la decisin de los jueces, se violaron derechos humanos reconocidos en la CADH no se establecieron
elementos probatorios especficos y concretos que indicasen que los jueces se haban dejado influenciar por aspectos
o criterios ajenos a las normas legales. Para la Corte no se han aportado elementos probatorios especficos para
desvirtuar la presuncin de imparcialidad subjetiva de los jueces; y se consider que la interpretacin de las normas
del Cdigo Civil chileno en forma contraria a la CADH en materia del ejercicio de la custodia de menores de
edad por una persona homosexual no es suficiente, en s misma, para declarar por este Tribunal una falta de la
imparcialidad objetiva
78
.
Respecto al derecho de las nias M, V y R a ser escuchadas y a que tengan en cuenta sus opiniones, la Corte observ
que el artculo 8.1 de la CADH consagra el derecho a ser odo de todas las personas, incluidos los nios y nias, en
los procesos en que se determinen sus derechos
79
, y que en el caso de estos ltimos, sus opiniones deben tenerse
debidamente en cuenta en funcin de su edad y madurez, tal como lo ha establecido el Comit de Derechos del
Nio, en su Observacin General 12
80
. En el presente caso, la Corte reconoci que las nias M, V y R fueron odas
y su opinin fue explcitamente tomada en cuenta en la sentencia de primera instancia
81
; sin embargo, la Corte
Suprema no adopt una decisin en la que se razonara sobre la relevancia atribuida () a las preferencias de
convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres
nias; por el contrario, se limit a fundamentar su decisin en el supuesto inters superior sin interrelacionarlo con
el derecho que tenan las nias a ser odas
82
. As se determin que la sentencia de la Corte Suprema viol el derecho
a ser odas de las nias M, V y R reconocido en el artculo 8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la CADH.
4.2.2. Las violaciones de derechos humanos en el proceso de investigacin disciplinaria
La CorteIDH declar que en el proceso de investigacin disciplinaria al que fue sometida Karen Atala se vulner
sus derechos a la igualdad y no discriminacin (art. 24 en relacin con el art.1.1 de la CADH), a la vida privada (art.
11.2, en relacin con el art. 1.1 de la CADH) y a las garantas judiciales (art. 8.1, en relacin con los arts. 19 y 1.1
de la CADH).
73
Pues exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y afectiva.
74
Prrafo 177
75
Prrafo 178
76
Prrafo 186
77
Prrafo 189
78
Prrafos 190 y 191
79
Prrafo 196
80
Prrafo 200
81
Prrafo 203
82
Prrafo 208
13 Cladem
a) Sobre la violacin al derecho a la igualdad y la prohibicin de la discriminacin. Para la CorteIDH, si bien
Karen Atala no fue sancionada por su orientacin sexual en la Corte de Apelaciones de Temuco, ese aspecto fue
parte de las consideraciones incorporadas en el informe realizado por el ministro visitador, el que fue aprobado y en
base al cual se formularon cargos en contra de ella
83
. La CorteIDH infiri que el fin legtimo de esa investigacin era
la proteccin de la imagen del Poder Judicial, la que no tena relacin alguna con la orientacin sexual de la seora
Atala. Luego determin que la orientacin sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia,
fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relacin alguna entre el correcto desempeo
de la labor profesional de la persona y su orientacin sexual
84
. En ese sentido, determin que el Estado vulner el
artculo 24 en relacin con el artculo 1.1 de la CADH en perjuicio de Karen Atala
85
.
b) Sobre la violacin del derecho a la vida privada. La CorteIDH record que Karen Atala haba sealado
que antes de la visita realizada a su Despacho se haba remitido un cuestionario a los funcionarios del Juzgado para
indagar sobre su orientacin sexual
86
y que durante la inspeccin seis de sus colegas fueron interrogados sobre si
era lesbiana
87
; adems, evidenci que el informe del Ministro Visitador concluy que Karen Atala haba empezado
a ser visitada por una gran cantidad de mujeres a partir del 2002, incluyendo su pareja con la que se quedaba
horas, que fue visitada por los padres de su pareja a los que ella llam suegros y que manifest su homosexualidad
abiertamente defendiendo su determinacin de comunicarla a los funcionarios y magistrados del Tribunal.
Frente a ello, se determin que si bien la investigacin disciplinaria se inici con un fundamento legal (el uso de
elementos y personal del juzgado para hacer frente el proceso de tuicin) y no termin con una sancin disciplinaria
por su orientacin sexual, s se indag en forma arbitraria sobre ello, lo cual constituye una interferencia al derecho
a la vida privada de la seora Atala, el cual se extenda a su mbito profesional
88
, violndose as el artculo 11.2 en
relacin con el artculo 1.1 de la CADH.
c) Sobre la violacin de las garantas judiciales. En este caso, la CorteIDH record que en la investigacin
disciplinaria y en la visita extraordinaria al centro de trabajo se afect el derecho a la igualdad y no discriminacin
as como a la vida privada de Karen Atala; record las circunstancias de la visita y los interrogatorios a funcionarios
y empleados sobre su orientacin sexual y hbitos, tom en cuenta que el informe de la visita consideraba que los
hallazgos sobre su orientacin revesta una gravedad que deba ser observaba por la Corte de Apelaciones; y que
esta aprob las conclusiones del informe el mismo da de su presentacin imputndosele cargos disciplinarios, entre
otras cosas, por su orientacin sexual
89
.
Teniendo en cuenta los hechos reseados, la Corte estableci que existen prejuicios y estereotipos, manifestados en
el informe, que demostraban que quienes lo realizaron y aprobaron no fueron objetivos respecto de este punto, sino
que dejaron plasmada su posicin personal sobre la orientacin sexual de la seora Atala en un mbito disciplinario
en el que no era aceptable ni legtimo un reproche jurdico por este hecho. Para la Corte, la visita extraordinaria y la
investigacin disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria; es por ello que se vulner el artculo
8.1 en relacin con el artculo 1.1 de la CADH.
4.2.3. Reparaciones
La CorteIDH consider como parte lesionada a Karen Atala y a las nias M, V y R. Asimismo determin que su
sentencia constituye per se una forma de reparacin
90
; sin embargo, por las circunstancias del caso y las afectaciones
a las vctimas estim fijar las siguientes reparaciones:
a) Rehabilitacin
- Asistencia mdica y psicolgica a las vctimas; el Estado debe brindar, la atencin mdica y psicolgica o
psiquitrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a travs de sus instituciones pblicas de
salud especializadas a las vctimas que as lo soliciten en el plazo de 6 meses y por un tratamiento de hasta
4 aos.
83
Prrafo 220
84
Prrafo 221
85
Prrafo 222
86
Prrafo 228
87
Prrafo 226
88
Prrafo 230
89
Prrafos 236 y 237
90
Prrafo 246
14 Cladem
b) Satisfaccin
- El estado debe publicar, en el plazo de seis meses, el Resumen Oficial de la Sentencia elaborado por
la CorteIDH en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulacin nacional, asimismo, debe publicar la
sentencia en su integridad en un sitio web oficial durante un ao.
- El Estado debe realizar un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos
del presente caso, con presencia de autoridades de alto rango, en las que exista representacin del Poder
Judicial.
c) Garantas de no repeticin
- El Estado debe continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de
educacin y capacitacin dirigidos a funcionarios pblicos en los niveles regional y nacional, y particularmente
a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial, sobre i) derechos humanos,
orientacin sexual y no discriminacin, ii) proteccin de los derechos de la comunidad LGBTI y iii)
discriminacin, superacin de estereotipos de gnero en contra de la poblacin LGBTI.
d) Indemnizacin compensatoria por dao material e inmaterial
- El Estado debe pagar la suma de U$10 000 (diez mil dlares de los Estados Unidos) por concepto de los
gastos realizados por la seora Atala por atencin mdica y psicolgica.
- El Estado debe pagar la suma de U$20 000 (veinte mil dlares de los Estados Unidos) para la seora Atala
y U$10 000 (diez mil dlares de los Estados Unidos) por concepto de indemnizacin de dao inmaterial.
- El Estado debe pagar la suma de U$12 000 (doce mil dlares de los Estados Unidos) a Karen Atala por
concepto de costas y gastos.
4.3. VACOS EN LA SENTENCIA
Sin duda, la sentencia emitida por la CorteIDH en el caso Karen Atala vs. Chile constituye un precedente importante
en el reconocimiento de los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans en la regin,
alcance que ha sido descrito en las pginas del presente documento.
Sin embargo, la sentencia presenta al menos dos omisiones que es preciso desarrollar para la jurisprudencia futura:
la vinculacin entre la prohibicin de la discriminacin por orientacin sexual con la discriminacin por sexo; y el
contenido del derecho a las garantas judiciales, especficamente a la imparcialidad subjetiva del juez.
a) Sobre la violacin a no ser discriminada por sexo/gnero. En el Amicus Curiae que CLADEM present
a la CorteIDH en el presente caso se hizo hincapi en la necesidad de analizar la violacin del derecho a la no
discriminacin por sexo/ gnero, adems de la que se da por orientacin sexual. Se record que conforme a lo
interpretado por el Comit CEDAW
91
, pero tambin por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
92
, la
discriminacin por sexo contiene la discriminacin por gnero; y que esta discriminacin a las mujeres est unida
de manera indivisible a otros factores como la orientacin sexual, pudiendo afectarlas de manera diferente a los
hombres
93
.
La CorteIDH pudo analizar la interseccionalidad de la discriminacin por sexo/gnero y por orientacin sexual
en el caso de Karen Atala y as evidenciar que la afirmacin de que ella antepuso sus intereses sobre los de sus
hijas al decidir convivir con otra persona de su mismo sexo es discriminatoria por sexo/gnero, pues se basa en
el estereotipo de que las mujeres son naturalmente abnegadas y tienen como espacio de realizacin personal la
maternidad; por lo tanto la pauta de comportamiento impuesta es el sacrificio, la represin o incluso la distorsin
de su sexualidad en aras del beneficio de los hijos.
91
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Recomendacin general 28 relativa al artculo 2 de la Convencin sobre la elimi-
nacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Diciembre de 2010. Prrafo 5
92
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia hacia la Mujer (Convencin de Belem do Par) ha reconocido el
vinculo entre la violencia, la discriminacin contra la mujer y los patrones estereotipados de comportamiento y practicas dadas en conceptos
de inferioridad o subordinacin; y en ese marco, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de Campo Algodonero, ha
sealado que el estereotipo de gnero se refiere a una preconcepcin de atributos o caractersticas posedas o papeles que son o deberan
ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente.
93
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. Recomendacin general N 28 relativa al artculo 2 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Diciembre de 2010. Prrafo 18
15 Cladem
Si bien es cierto que la Corte no analiza la discriminacin por sexo/gnero; s reconoce que exigirle a la madre que
condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepcin tradicional sobre el rol social de las mujeres
como madres, segn la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza
de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los nios y nias renunciando a un
aspecto esencial de su identidad
94
.
b) Sobre la imparcialidad subjetiva y las garantas judiciales. Otro aspecto sustentado en el Amicus de
CLADEM y en la demanda presentada por la CIDH, que no fue tomada en cuenta por la CorteIDH, es la violacin
a la garanta judicial de imparcialidad subjetiva de los jueces en el proceso de tuicin (art. 8 de la CADH).
La Corte estableci que la garanta de imparcialidad de los jueces puede ser subjetiva u objetiva y seal que
a travs de la primera se exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de
la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio; situacin que se presume a menos que exista prueba
en contrario
95
. La CorteIDH dio como ejemplos para revertir la presuncin: la demostracin de que algn miembro
de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de ndole personal contra los litigantes
96
o la evidencia que el
juez ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el caso sea asignado a l por razones personales
97
.
En el caso de la tuicin, la Corte determin que en el proceso No se establecieron elementos probatorios
especficos y concretos que indique que los jueces se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las
normas legales. Conclusin que provoca la siguiente reflexin: Si la CorteIDH describe y analiza los prejuicios del
juez que resolvi la tuicin provisional y los prejuicios de los jueces de la Corte Suprema que emitieron la sentencia final,
prejuicios contra Karen Atala por explicitar su orientacin sexual, entonces, por qu no consider que su existencia poda
revertir la presuncin de imparcialidad subjetiva de los jueces?

La CorteIDH no responde esta pregunta, pero s razona de modo distinto en el caso de la investigacin disciplinaria
a la que fue sometida Karen Atala dentro del Poder Judicial. Respecto de este proceso la Corte s seal que
existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe (de la visita), que demostraban que
quienes lo realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto. Por el contrario,
dejaron plasmada su posicin personal respecto a la orientacin sexual de la seora Atala en un mbito disciplinario
en el que no era aceptable ni legtimo un reproche jurdico por este hecho
98
.
Cul es la diferencia entre la utilizacin de los prejuicios en el caso de tuicin y su uso en la investigacin disciplinaria,
si es que ambos casos estn vinculados a la orientacin sexual de la seora Atala y fueron explcitos en la sentencia
de la CorteIDH? En un caso, estos prejuicios originan la investigacin disciplinaria y en el otro son el vrtice del
razonamiento judicial para determinar la tuicin; en un caso se indaga sobre la orientacin sexual de la jueza con
testigos (compaeros de trabajo) y en el otro se valora y legitima las declaraciones de testigos (trabajadoras del
hogar) impregnadas de prejuicios.
La CorteIDH no es clara, pues, en este punto, con lo que pierde la oportunidad de dotar de contenido a la garanta
de imparcialidad subjetiva de los jueces en casos de discriminacin, cuya principal fuente son los prejuicios y
estereotipos.
Pese a que no reconoci que en el caso de tuicin se vulnerara la garanta de imparcialidad subjetiva de los jueces,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos s orden como medida de no repeticin que el Estado de Chile
implementara cursos permanentes de educacin y capacitacin sobre discriminacin, superacin de estereotipos
de gnero en contra de la poblacin LGTBI para funcionarios pblicos a nivel regional y nacional, y particularmente
a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial
99
.
94
Prrafo 140
95
Este marco estaba ya establecido en un caso anterior (Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Sentencia del 5 de agosto de 2008, prrafo
56) en el que la CoIDH haba tenido como referencia directa la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
96
Prrafo 189
97
Prrafo 234. La CoIDH hace referencia a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Kyprianou vs. Chipre (Nro.
73797/01) de diciembre de 2005
98
Prrafo 237
99
Prrafo 271
5. A modo de Conclusin
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala vs. Chile constituye
un precedente jurisprudencial importante para la regin y que se da en un contexto poltico de apertura
por parte de la Organizacin de Estados Americanos al reconocimiento y promocin de los derechos de
las personas LGTBI.
Dicha sentencia tiene la virtud de abordar frontalmente uno de los prejuicios ms comunes y socialmente
aceptados en la sociedad latinoamericana; el prejuicio de que el ejercicio de una sexualidad no heterosexual
afecta negativamente los derechos de nios y nias, poblacin que debe ser protegida por el Estado. La
sentencia desenmascara este prejuicio y evidencia que no solo busca desconocer los derechos de las
lesbianas o gays sin fundamento, sino que perjudica a la poblacin que tericamente protege.

Esta sentencia, adems, permite que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos d un salto cualitativo
en el camino desarrollado por el sistema universal, y especialmente el europeo, en materia de derechos
humanos de las personas LGTBI, pues sin haber reconocido antes la discriminacin por orientacin sexual,
pasa a reconocerlo e inmediatamente pronunciarse sobre sus derechos en las relaciones familiares. El
reconocimiento de que una pareja homosexual constituye un ncleo familiar que debe ser objeto de
proteccin por parte del Estado y de la sociedad es un precedente de gran importancia.
Aparentemente, pasarn algunos aos antes de que contemos con una sentencia de similares caractersticas
en la regin, capaz de desafiar a la CorteIDH a ser congruente con los principios de universalidad de los
derechos humanos para las personas LGTBI. En tanto, toca hacer un trabajo a nivel nacional para que
cada uno de los criterios establecidos por la sentencia puedan verse plasmados en la vida cotidiana de las
personas.
La presente publicacin ha sido realizada con la
financiacin de la Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional para el Desarrollo - AECID. Su
contenido es de responsabilidad exclusiva de
CLADEM y no refleja necesariamente la posicin
institucional de la AECID. La inclusin de su logotipo
no implica que apruebe o respalde las posiciones
expresadas en este documento.
Comit de Amrica Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de la Mujer - CLADEM
Programa de Litigio Internacional
Apartado Postal 11-0470, Lima - Per
Telefax: (51 1) 4635898
E-mail: litigio@cladem.org
Pgina web: www.cladem.org
Autora
Jeannette Llaja Villena
Editora
M. Gabriela Filoni
Correccin de estilo
Carla Sagstegui
Diseo y diagramacin
Marco Montero
Coordinacin de edicin
Vernica Aparcana
Imprenta
Tarea Asociacin Grfica Educativa
Pasaje Mara Auxiliadora 156-164 Brea - Lima
Hecho el Depsito Legal en el Biblioteca Nacional
del Per N: 2011-08320
Lima, Marzo de 2012