VERDE LA REGOLA D GUDZO FONDATA SULLONERE DELLA PROVA

1. Lonere della prova nel processo appare alla mentalita moderna come il riflesso cli
una indubbia concete tualizzazione, essendo a figura dellonere derivata dalla
contrapposizione fra atto necessario e atto dovuto, il primo compiuto per il
soddisfacimento di un interesse proprio e il secondo per il soddisfacimento di un
interesse altrui.
Anche a volere per il momento passare sopra le critiche mosse alleccessiva
genericit della figura evidente che il tipo de scritto dagli studiosi della teoria
generale ben difficilmente trova puntuale riscontro nelle concrete esperienze
processuali. Bisognerebbe, difatti, pensare a un sistema nel quale il giudice non solo
sia assolutamente inerte di fronte ailopera di raccolta del materiale istruttorio, ma
pure condizionato quanto alla provenienza della prova, nel senso che non possa
tener conto delle prove addotte dalla parte non onerata. E per questa ragione che
non insolita, nel campo in esame, la distinzione isa onere perfetto e imperfetto,
pieno e alleviato, completo ed incompleto.
Una visione sempre piu generale del fenomeno processuale e soprattuto di quei
settori nei qualiliniziativa probatoria delle parti sembra sfuggire a qualsiasi
inquadramento isa le figure giuridiche soggettive della teoria generale del diritto
essendo lassunzione delle prove un compito affidato (anche) al giuclice - ha fatto
poi assumere allespressione un significato palesemente improprio. Si parlato, al
riguardo, di onerre oggenivo o sostanziale, per alludere al contenuto che il giudice
dovr dare aBa decisione nellipotesi che taluni fatti rilevanti siano rimasti sforniti di
(sufficiente) dimostrazione.
Nonostante ci, si continuato a parlare di onere, giacch si pensato che a
mancata prova finisce sempre col danneggiare una parte, a quale sia pure in senso
meramente psicologico et da ritenere onerata.
Su questi punti, che pure sono statti oggetto di numerose discus sioni, non il caso
di indugiare. Si tratta in definitiva di nomi o meno appropriati, per cui, una volta
precisato che cosa si intende con ciascuno di essi, Si pu e si deve proseguire
nellindagirie.
2. Si evita, cosi, la necessit di esaminare alcuni temi, che hanno gi fonnato
oggetto di analisi forse eccessive e che avrebbero indubbiamente appesantito
esposizione. Resta, allora, da chiarire quali argomenti saranno qui approfonditi
esopratutto quale sai l critrio razionale di cui a si avvare organizzare unitariamente
le singole questioni.
Al riguardo, il piu notevole sforzo nellindividuazione dellordine logico dei problemi
stato cornpiuto, or sono trentanni, dal Micheli, l dove rivendicava, nello studio
sullonere della prova, unautonoma posizione alla c.d. regola di giudizio. Era una
conquista con a quale, oltre a influenzare in maniera decisiva la dottrina sviluppatasi
successivamente, si rendeva esplicita una ipotesi di lavoro generalmente avvertita
come inevitabile. Si poneva, cio, a chiare lettere che le anzidetta problematica
implica tre ordini di questioni, in quanto si tratta di stabilire: a) se il giudice, nel caso
di incertezza sul fatto possa astenersi dal decidere o, il che sarebbe lo stese so,
possa pronunziare un non liquet; b) se, risolto negativae mente il primo quesito, la
sua decisione debba dare o non per inesistente il fatto non provato; c) sulla base
della risposta data al secondo quesito, se nei singoli casi sia giuridicamente rilevante
il fatto positivamente considerato o il suo contrario, con conseguenze
diametralmente opposte in ordine alla riparatizione degli oneri probatori.
Questa tripartizione delle questioni - delle quali gia allora quella indicata sotto a
lettera a) si poneva come premessa atta ad influire soltanto dallesterno sul nostro
tema non aveva, peraltro, virt solamente sistematiche e non appariva
semplicemente utile sotto il profilo classificatorio; essia rispondeva, invece, a
unesigenza profonda dello spirito legalista, nel cui rnbito andava collocata lopera
del Micheli e degli autori precedenti e successivi. l merito principale di questo autore
che, a mio parere, costituisce anche il sintomo della intrinseca debolezza della tesi
sta non solo nellaa vere individuato specificamente lesistenza del problema poe
canzi indicato sotto la lettera b), ma anche di averlo risolto nella maniera phi
coerente secondo una impostazione positivolegalista, e doe mediante enucleazione
di unapposita regola giuridica. Si tratta, come e chiaro, della cd. regola di giudizio,
ossia di una norma processuale, a cui funzione sarebbe quella di rendere possibile
al giudice di decidere nel merito in ogni caso, ma il cui contenuto non sarebbe
determrnabile senza tener conto della pretesa fatta valere in giudizio, e quindi del
rapporto giuridico co troverso. n altre parole, es empre al fme di rendere pi chiaro il
presupposto logico della richiae mata dottrina, essa ha preso lo spunto dalla
fondamentale osservazione che a norma sostanziale disciplina gli effetti in relazione
a determinati fatti secondo lo schema <<se A, allora B>>, ma non postula la
necessit della prova del fatto; ed ha, perci, ritenuto necessiario che nei confronti
del giudice a stessa norma sia trasformata in un canone di valutazione rilea vante
nel e per il processo secondo lo schema <<se provato A, si dichiara B>>. Una
volta ravvisata la necessita dell anzidetta trasformazione, apparso implicito alla
logica del sisterna il ricorso a una norma (hi c.d. regola di giudizio), succedanea e
strumentale, che eseguisse loperazione.
da uno scrittore tenei paesi anglosas i punto. Mi semdel due casi pta.
3. Un recente studio, dedicato desco al problema dellonere della prova soni, pu
contribuire a rendere ph chiaro bra, a tal fine, opportuno riprociurrre uno dci con cui
questo libro prende lavvio.
Nd 1950 11 sig. J. 0. Morris convenne in giudizio il sig. C. L.
tore di bestiame, nvendacando e di due vitelli,
che il giudice lo due parti seppe allevatore di bestiame, Vining, anchegli allevala
proprieta & due vecche che questi aveva in possesso, e chiedendo condannasse
alla restituzione. Nessuna deLle dare sufficiente prova delle sue affermazioni, che a
conclusione dellistruttoria il giudice confess
A cosi pertamente di essersi venuto a trovare in stato di incertezza sal fatto
controverso.
Avrebbe potuto, questo giudice, pronunziare u.n non lquet , con L quale si fosse
lisnitato a dare atto del suo dubbio? Se a risposta e negativa, ci significa -r ditebbe
il Micheli che esiste una norma, espressa o inespressa, secondo a quale il giudice
obbligato a decidere in merito. E questa appunto a regola di giudizio, a cul
funzione quella di rendere possibile in tal case a decisione.
Una volta data, pero, al giudice lautorizzazione a dccidere nel merito anche in
ipotesi di incertezza sul fatto, c da chiedersi se il giudice debba trattare come
inesistenti o come esistenti i fatti non provati 16 Nd caso sopra riferito, doe, egli
avrebbe dovuto ritenere die gil animail appartenevano allattore o al convenuto?
La risposta naturale, secondo a nostra dottrina, che il giudice non poteva dare
ragione alla pane onerata della prova che non gil aveva fornilto sufficiente conferma
deile sue affermazioni, o, traducendo a proposizione in ternni oggettivi, che 11
giudice doveva dichiarare inesistenti fatti non (sufficientemente) provati, della cui
dirnostrazione la pane era onerata. Lindividuazione, pol, di questa pane dei fatti
bisognosi di prova dipende dat contenuto che lorclinae mento giuridico cala nella
regola di giudizio. Se, alla stregua di questo contenuto, lattore doveva dimostrare di
essere proprietario degli anirnali, lincertezza ricadeva necessariamente a suo danno
ed 11 giuchce doveva rigettare a domanda, dichiarando inesistenti i fatti sulla cui
base era fondata.
4. - E strano che sia i giudici americani e sia lo sthdioso tedesco, che ha ricordato
lepisodio, neppure abbiano avvertito il prirno problema, ritenendo come connaturale
alla funzione giudiziaria lemanaone, anche nel caso in esame, di usia sentenza di
merito. B sat contenuto di questa sentenza che sorto, invece, il contrasto. L
giudice di primo grado, infatti, ritenne di assegnare una vacca e in vitello ailattore, 1
altra vacca e laltro vitello al convenuto e di grae vare il primo delle spese del
processo e il secondo di quelle del mantenimento degh animah successive all ins
taurazione del giudizio, avendo questi insistito perch fossero affidati a un custode.
[1 giudice di appeilo, invece, annull la sena tenza, perch, non essendosi potuto
stabilire con sufficiente sicurezza come erano realrnente andate le cose, a domanda
doveva essere rigettata. Lattore, infatti, avrebbe dovuto fore nirelasova per due
buoneragiOrn: El erth tendva a produrre usia modificazione nello
ililoiatfppreesistente per cui era a suo carico lonere di dimostrare cheesistevano i
presupposti per tale immutazione; b) perch il convenuto Fijosaessore degli aimali e
cTh asicaa una presunzione d$ conforirnt - della situ azione .4L fatto (ppseso) a
qu ella - di din t to (propriet) che Patto re avrekbt doxrno ..
cere7. -
Prima di approvvare questa seconda soluzione e di sorprenderci di fronte alla prima,
bene considerare, per, che le cose nel diritto angloaamenicano stanno
diversamente che da noi.
La Cone di appello, neWannullare a prima decisione, ha fatto, invero, riferimento a
due inotivi che di per s non sono decisivi. l prlino riconducibile al c. d. burden of
overcoming che inertia of che court che, ondo oprnione comunemenre aaettata,
produce tin mero onere di provare i prima facie elements della domanda 19, Jj
SecOhdO Si till ad una presunzione che sarebbe di quelle die fbi chiamiarno
<<rdative>> (rebuttable). E da tenere, peraltro, presente che, secondo lopinione ph
seguita, queste presunzioni sarebbero in grado di invertire soltanto il c. d. burden of
producing evidence e non lonere della prova obiettivo o sostanziale (il c. d. burden
of persuasion) . E anche se si accogliesse la teoria ph recente di Morgan, secondo
cili tall presunzioni inver
tono lonere della prova non potrebbe sottacersi che tale opinione non ha inal
ricevuto inteigrale applicazione nella pratica, che come nel caso del codice
probatorio californiano del 1965 li __ ha distinto le .presunzioni relative sea condo
che siano fondate su ragioni di verosimiglianza o su parucolari valutazioni degh
mteressi in gioco, attribuendo soltanto a queste ultime lefficacia di ribaltare lonere
della prova. Le altre, fra cui va senza dubbio annoverata a presunzlone di
conformita del possesso al diritto , inutereb bero il solo onere soggettivo di introdurre
la prova, per adempiere al quale nel sistema 2nglo-americano pu essere
sufficiente anche la tesnmonianza della pane a proprio favore.
Una volta venuta fuori tale testimonianza, come si yea rific nel nostro caso, si
poteva ritenere che lattore avesse soddisfatto 11 suo onere pnmario, sia offrendo i
prima facie elements della domanda e sia superando la rebuttable preesum ption
nascente dat possesso. n tal modo, perch si POe tesse poi addossare a
questultimo il rischio della non pete suasion, si sarebbe dovuto fare riferimento ad
altre regole o alla disciplina sostanziale del rapporto.
Altre regole non risultano, per, richiamate e quanto alla disciplina sostanziale del
rapporto, e da sottolineare che la common law non conosce unazione cli
rivendicazione che abbia ad oggetto cose mobili . Ce n quanto basta, insomma,
perch a decisione del giudthce Voelker, secondo gli schenil ruentali del giurista
anglosassone, non appaia cosi dissennata e arbitraria come ci poteva essere
sembrata a prima vista.
5. Eppure probabile che tutti noi, pur dopo aver riflettuto sui principi giuridici del
sistema anglo-americano relativi al caso, continuiamo a ritenere a decisione della
Cora te di appello come la sola accettabile. Se cos ,aragione deve risiedere
above, e cio nel fatto che, alla nostra mente
c9ntnulQfl%generico, 0 il quale . il giudicenpotra mal att?re .gn.istente un
fattosulla cui esistenzaegli sia nmastorncerto . Questo contenuto genenco della
regola di giudizio come si detto va poi specificato in relazione alle srngole ipotesi dt
fatto, giacche, cli volta in volta sari necessario accertare se lordinamento riconosca
rilevanza giuridica at fatto costruito positivamente e non piuttosto a suo contrario. a
Si puo, allora, commciare a credere che 1 esigenza di ima regola di giudizio nasce
non dal bisogno di autorizzare il giudice a decidere nd merito anche in caso di
incertezza sal fatto, ma dalla convinzione che sia necessaria unapposita regola per
rendere possibile at giudice di pronunci are il rigetto delle richieste cui presupposti
di fatto non siano provati. caso del giudice Voelker c ;rebbe convincerci dell
esattezza di questi rilevi. Egli, pure non era guidato da una norma giuridica del tipo
di quella che noi siamo soliti desumere dallart. 2697 c. c., non ha dubitato del suo
doe vere di pronunziare nel merito e la sua decisione e stata criticata non sotto
questo aspetto, ma sotto quello del contenuto particolare di cui era stata riempita.
Alla luce di questa esperienza, anche perche costituisce esemplare di un tipo
indeterminato di cast simili, a funzione della regola di giudizio non dovrebbe essere
quella di impedire al giudice di pronunziare sentenze di non liquet, ma dovrebbe
concretarsi in quella che potremmo definire come conseguenza di una scelta di
civilti, giacch si proibisce al giudice di dare per esistenti fatti di cui non gli sia stata
offerta prova piena e convincente
6. Questa conclusione trova conferma nella cona trapposizione netta e radicale che
gil storici del diritto pona gono, ad esempio, tra la regola di giudllzio del processo
nellalto medio-evo e quella che si andata riaffermando in Europa a far tempo dalla
fine del XL secolo . Nel primo tipo di processo, che era indifferenziato sia che si
trattasse di controversie civili e sia che avesse ad oggetto read , il convenuto o
accusato doveva liberarsi del peso deli accusa ofirendo le prove del suo buon diritto
o della sua innocenza. Nellattuale processo il principio appare completamente caa
povolto.
Ma credere che ci sia il risuitato del semplice mutamento di una norma giuridica
sarebbe indubbio frutto di uno scarso approfondimento del problema. Del quale non
Ci Si U rendere conto senza riflettere alla diversa organize zazione del processo e
alla divers a funzione del giudizio nel corso dei secoli.
Nelle epoche primitive e barbare, infatti, il rendere giu- stizia non compito dello
Stato, ma il riflesso di unesigenza insopprirnibile della vita associta che si
organilzza nelie
fonne phi vane 1, J giudizio, cosi, non e sanzionato cia!lautorit che
organizzazione sociale riconosce a chi lo ezuette, ma cerca altrove la propria
conferma. E la rinviene nelle forze sovrannaturali o nella dlivinit cite necessariamen
te troveranno il znodo per snanifestarsi Ne sarebbe, dahra pane, possibile costruirlo
altrimenti, giacch gil uomini chiae mati a pronun.ziarlo sono quasi sernpre troppo
rozzi o ignoranti per poter condurre una razionale inchiesta istruttoria e per poterne
obiettivamente analizzare i risultati . Ne CODe segue cite, da una pane, il giudice
una specie di testimonio di una yenta cite viene rivelata per altra via e, dall altra
parte, cite il giudizio deve attingere alla yenta assoluta, perch espressione della
divinit e dde forze della natura che non possono ingannare.
in questo ambiente, dire che il convernito fosse onerato della prova non ha
assolutarnente il significato che noi, secondo il linguaggio moderno, saremmo indotti
ad attribuire aflespressione. l processo stesso, in realt, era una epreuve ' alla
quale erano assoggettati contendenti , e quando nei COfle
la dimostrazione della purezza dellaccusato era conferma irrefragabirie della falsit
dellaceusa o, comunque, della bont del verdetto . Ed a fornire questa prova
laccusato non tanto era onerato, quanto aveva addirittura diritto
L sistema giudiziario, comunque, poggiava sulla fideisticapremessa che, per le dette
vie, si poteva pervenire alla yenta assoluta ed era un sistema al quale
mevitabilmente si finito col dare sempre minore credtivo mano a mario che
venuta meno la fiducia ndlla premessa che ne era a fonda memo.
frond delluno si era formulata ph di stabilire a <verith dei laccusato . 0 meglio,
poich si pervenire a tale certezza tramite
unaccusa, non Si trattava fatti, ma a <purezza* delcredeva nella possibilit di
lintermediazione del divino,
7. Ci si deve chiedere, ora, se sia possibile nettere a confronto i due tipi di
processo e ravvis are una differenza, ha le pi cospicue, nel diverso contenuto della
regola di giudizio. A me pare che nel processo dellalto medio-evo neppure sorgesse
il problema dellemanazione della decisione da pane del giudice, perch questi
aveva soltanto il come pito di predisporre le prove ed insieme agli altri era testinone
di una soluzione che proveniva aizunde. L incertezza sul fatto era, cosi, un evento
irrilevante, perch il convincimento soggettivo non trovava spazio per far risentire 11
suo inilusso.
a
La lenta e graduale evoluzione storica che ha condotto afla aftermazione della
razionalit dcl sistema probatorio e che ha affidato al giudice il compito di valutare L
fatto cosi come stato ricostruito nel processo, mentre faceva si che si rinunziasse
alla pretesa di attingere alla sia pure per mezzo della rivelazione divina a rale,
poneva e non poteva non porte in primo blema dellincertezza del giudice.
E non un regola romana secondo a quale actori incum sia stata ripresa riportata
alla luce nel corso stma evoluzione.
Ma se tutto questo veto, se la regola in questione sia una
teggiamento delluomo di fronte yenta assoluta sovrannetw piano L procaso che a
bit pro batio della rnedediventa naturale chiedersi
delie cause del mutato at- all 'insopprimibile compito del giudicare, ovvero se
costituisca la cons eguenza inevita bile di tale diversa prospettiva. Qualora, come
credo, si deb. ha rispondere in questo secondo senso, tutte le discussioni che si
sono fatte circa la natura e a portata della regola cli giudizio ftniscono con il perdere
buona pane del bra valore. Quest utina pi che essere il contenuto di un autonoma
discussione la regola di giudizio fondata sullonere della proe va, ma a possibilita di
predeterminare a rilevanza giuridica dei fatti) e le altre che hanno avuto per oggetto
esercie disposizione di legge, e a necessaria conseguenza di un Sb sterna
giudiziario che affida le proprie risorse alla razionalit degil uomini destinati ad
esercitare a relativa funzione Di modo die dovrebbero apparire come inutffi
complicae zioni queue dispute dottrinarie che si fanno circa lesistenza di una regola
di giudizio nei processi flei quail manchi o sia insicura la preesistenza cli canoni di
valutazione (ad es., nel processo internazionale o in quello di equit, dove non e n
tazioni sistematiche e dommatiche volte e stabilire la natura della regola di giudizio e
il trattamento ad essa riservato.
Sarebbe interessante analizzare, in sede storica, come la enucleazione della regola
actori incumbit probath - a quale, come si detto, era a esplicitazione di
unesigenza che nasceva cia una diversa costruzione del slstema probatorio - possa
avere a sin volta influito sulla struttura del processo o, come anche si dice, sulla
tecnica secondo a quale e organizzato.
Si pu avanzare lipotesi che a convinzione di non potere attingere alla yenta
assoluta abbia incoraggiato una strut turazione del processo, che ha trovato 01
piena rispondenza ndia concezione liberaieindividualistica della reait. Secoudo
questa prospettiva il processo raggiunge il suo scopo gi quando realizza a paoe
giuridic.a fra le parti, non essendo necessariala ricerca della yenta e della giustizia
L giudice rende, cosi, a mettersi in un canto, a fare come da arbitro di an
combattirnento die ha per protagoniste le patti, ad affidarsi esciusivamente alla loro
iniziativa ndlla ricerca del materiale istruttoria. n un processo cos strutturato egli
non dovrebbe avere problemi del tipo di quell avvertiti dal giudice Voelker, il quale,
per cosi dire, risalito alle radici della contro- versia.
Questultirno, in mancanza di un criterio di giudizio che lo isolasse dagli rnteressi
realmente in conflitto, ha dovuto porsi a seguente domanda: risponde a maggiore
giustizia la decisione che, nel dubbio, non da ragione per intero a nessuna delle
patti, ma neppure d ad esse per intero torto o quella che, accogliendo o rigettando
a domanda, rischia di dare per lintero ragione alla parte che ha torto e torto a quella
che ha per 1 intero ragione?
Considerata sotto questo profilo, a sua decisione non pu apparirci a priori phi
esatta o phi errata di queUe che avessero dato per rntero ragione all attore o al
convenuto. Essa ci appare opinabile perch mira a sostitui!re a ian criterio
standardizzato di risoluzione del caso dubbio un diverso cr1- terio che dipende da
una soggettiva e, tutto sommato, non controllable valutazione della controversia . Ed
e un criterlo che sollecita istintivarnente la nostra diffidenza, perch sembra aprire la
porta all arbitno giudiziale.
9. La regola di giudizio basata sullonere della prova cosrituisce anchessa, in
conclusione, la concettualizzazione, condotta secondo lo schema caro a! formalismo
positivista, di tutto un xnodo di intendere il processo e la sua funzione. 11 giudice,
secondo questa prospettiva, flOG pu intervenire ada la situazione materiale. Egli
deve hmitarsi. a porre termsne a usia discussion; che stata infruttuosa e che,
pertanto, lascia del nato immutata la situazione preesistente. Lunico significato del
suo intervento e che, oramax, la cliscussione e clefinitivamente preclusa, sempre
che ad essa abbiano preso parte soggetti realmente interessati 50, F? uno schema
questo che trova una coelente e accettae bile collocazione, come abbiamo visto,
nella concezione liberaleeindividualistica della realt. Esso comihcia ad apparire
insoddisfacente tutte le vtolte che si avverta a necessit di tendere con lo struinento
processuale a qualcosa di phi che alla pace giuridica ha le parti. E stato questo il
caso del pros cesso penale, in relazione il quale lidea dellapplicabilit di una regola
di giudizio si fatta strada e ancora si fa stracki faticosamente 51, appunto perch in
primo piano continuava ad essere presente lesigenza di cogliere con a senteaza la
a yenta e la giustiZia Lipotesi del dubbio, che inevitabile anche nel proces so
penale, trova, cos, tin dupike cistacolo a che ski ri6olta con L trivorso a una tegola
di giudizio. Da una pane, infatti, lesigene a die si pervenga tdia scoporta della yenta
materiale di ostacob allintroduzione di meccanismi giuridici con luso dci quali si
possa altrimenti <<fissare> il fatto . Cosi che lisnrnutahilit della senteflza penale
passata in giudicato r anche di quella emessa nel dubbio - di solito collegata alle
esie genze che si raccolgono intorno al principio del tie bis in idem , senza che si
avverta il nesso di reciproca dipendenza fra a possibilita che tale sentenza diventi
(relativamente) line tnutabfle e a necessit che in essa sia contenuto un <accertae
mento>> del fatto. L quale nesso e, invece, presupposto dalla dottrina
processualcivilstica che assegna ella regola di giudir zio come principale funzione
quella di evitare che il giudice pass a emettere sentenze di non 1iquet. Dallaltra
parte, la d.ifficolta di configurare a contrapposizione fra c parti del processo penale
secondo moduli propri del prooesso civile, si oppone alla possibilita & prospettare
una regola di giuchzio che abbia come parametro applicativo L rischio della
maneata "'rova . Se, nonostante cia, si ritiene egualmente che il giudice non possa
condannare nel caso di dubbio, facile concludere che tale opinione riflessa,
daltronde, nellart. 479, jil comma, c.p.p -- - non fa che rispecchiare il carattere rae
Lionale del processo inoderno, in conseguenza del quale il giudice non pu dare per
esistente un fatto (qui uric dei fatti che sono a base delaccusa) senza che gliene sia
stata offerta prova sufficienre
Ma a propensione a cogliere riel processo uno strumento adeguato per condurre
una ricerca phi penetrante della realti5 e una certa diffusione delle tenderize che, in
oOS1- zione alle correnti di pensiero idealistiche, riailfermano lesie stanza di una
yenta materkile e oggettiva e la possibilti di
a ncostruiria con procedimenti scientitici stanno continuamente a minacchtre
lequilbrio raggiunto con lenucleazione della c.d. regola di giudizio, par senza
proporre, a mm avviso, schee mi ahernativi die possano allo stato apparire
pienamente tranquillanti.
E, cos, diffusa la tendeaza a ripudiare in radice lo schema operativo che implicato
nella cd regola di giudizio, secondo il quale si isolano e si fissano gil elementi di fatto
giuridicamente rilevanti in base alle norme giuridiche & applicare n oposizione, si
riafferma a necessit di calare il giudizio di valore all interno del fatto considerato
neila sua intierezza, e doe nella giobalit delle sue relazioni con gil altri episodi della
realt effettuale, per non far passare delle schegge di yenta arbitrariamente ritagliate
come tutta la yenta, e venificare per tale vra se, dopo una siffatta operazione, quel
giudizio risulti ancora applicabile alla fflttispecie 61
t sentenze basate sullapplicazione della regola di giudizio finiscono, cos, con
lapparire rarissime negli ordinamenti nd quali le predette finalita si ritengono
conseguite . Anche perch tan simile sisterna non pu non essere associato ad urn
pitna e cofl4ileta valutazione da pane del giudice del rnateria}e pibatorio che le parti
gil hanno offerto e che egli stesso state in grado di procurarsi 63, Di modo che
verrebbe cos realizzato il pieno recupero di tutto cia che secondo una concezione
<<borghese>> della giustizia viene relegato nd mOm do del non giuridico, della
fattualiti, degli istinti e delle pase siofli
10. 1 diversi atteggiamenti sulk funzione del giudice e sulla conseguente struttura del
processo come si visto __- valgono a restringee o ad ampliare larea entro la quale
la c.d. regola di giudizio chiamata ad operate, ma 'non possono mai esciuderne
compleramente la possibilit di applicazione, almeno fine a quando non saremo in
grado di eliminate lipotesi del dubbio 65 Ed in relazione a questa ipor.esi a predetta
regola continua ad essere a formula espressiva che sintetizza 11 carattere
razionaLe del processo e del sistema probatorio secondo L quale e moddllato.
Anche lo studioso tedesco d implicitamente per scontaa to che il giudice non pu
dichiarare in forma autoritaria lesie stenza della situazione giuridica che a base di
qualsiasi prete s a se non ha r aggiunto il convincim en to dell 'es is tenza dei fatti,
che ne costitmscono il presupposto giundico. nfatti, solamente dopo avere
accettato questa premessa che ROSe sibile esarninare e (cercare di) risolvere gil
innumerevoli problemi di ripartizione degli oneri probatori, vale a dire & individuae
zione del soggetto processuale che deve fornire gil strumenti idonei a fondare il
convincinmento giudiziale se non vuole die a pronunzia sia emessa 'a sno sfavore .
Tuttoci, che vale in un processo al quale ?a1et1Pffb in posizioni. con trapposte
almeno due soggetti 'e in un amhiente in cili si:a in astratto possibFle configurare
qualsiasi fatto come rilevante per le pretese delluno a il suo contrae rio per queue
dellaltro 67 apre solamente la strada per hi rise luzione del probiemi in esarne. Ma
non faremmo grossi passi avanti, se lasciassuno alla discrezionalita assohuta del
giudice la scelta tra a maniera di configurare il fatto al positivo o al negativo, e
quindi, di gravare luna o laltra pane, secondo il suo arbitrio e a sin <untuizione>>,
delle conseguenze sfavoreyou della mancata prova di esso63
Ne consegue a necessit che in urio Stato, strutturato secondo Al dogma della
egalita qiraic 10 Statoitaliano attuae le, urra scelta del tipo sopr.a menzionato non
puo essere lasciata al giudice, ma deve essergli predeterminava in via normativa .
Viene qui fuori il vero e, forse, il solo pibltnn dellonere della prova, che si articola,
da unit pane, nella difficolt di ricostruire a speeifwa nlevanza dei fain secondo 1 tipi
pitfissati dal legislatore e, dallaltra pane, nella generalmente
avvertita insufficienza di questi tipi a riprodurre puntualmente iin(X)ntemibile e
indeterminabile variet di atteggiamenti della vita reale .
11. - Quando si rif.Fetta sulla predetta insufficienza dei tipi normativi, di cui cercher
di dare conto mel corso di questo lavoro, appare chiaro che 1art. 2697 cc., ma phi
ancora 1 ambiente culturale rid quale presto testo di legge e ste- to chianiato a
produrre effetti, ha operato da filtro, facendo ritenere, in perfetta coerenza am le
premesse di unideologia legalism, che il giudice, nel risolvere le questioni relative
alla ripartizione c}egli oneri probatori, non abbia da etnettere giudizi cli valore o,
secondo de formulazioni dottnairie dommaa ticamente phi avanzate, abhia soltanto
da recuperare qudlle valutazioni sottostanti alla norma o al coinpiesso di norme da
applicare al caso concreto E chic do sia il frutto di unimpo
stazione concettuale, di un modo di vedere piuttosto che il risultato di una norma
positiva lo climostra 11 fatto die 1 gluna sti redeschi non sono orientati in inodo
dissimile, pur non avendo nd loro ordinainent una clisposizione eguale o analoga ad
nostro articolo 2697 h1
Da cia viene fuori linteresse dellindagine dello studioso legalista (quale , ad es.,
Schwering), che si introduce in un
mondo in cui il diritto e soprattutto il risultato o il prodotto del quotidiano lavoro della
giurisprudenza. Si comprende, allora, perch nel corso di tale indagine sia venuta
fuori un grossa dife ferenza. Si e constatato che anti 1 tentativi indirizzati a una
ripartizione degli oneri probatori secondo schemi generali e, comunque, svincolati
rispetto alle situazioni conflittuali espresse dalcaso sottoposto a decisione [lattore
deve provare il prima facre case e il convenuto la defense; la parte deve provare i
fatti per i quail ha lonere dellallegazione (burden of pleading); sono oggetto di prova
i fatti positivi (affirmative pro position); qudlli di cui a parte si e volontariamente
addossata a prova (doctrine of invited error); quelli essenziali (essential fact of
che case); la distribuzione va effettuata sectndo il rapporto regoheccezione (rule and
exception )1 sono iniserarnente fall!il , rivelandosi travestimenti neramente verbali
del prohlema medesimo, della cul soluzione a chiave si sarebbe dovuta rjcerCare
aitrove.
Ti giurista anglo-americano, che LflQfl pu neppure fon diare nelia maggioranza del
casi su una norma giurichea che aba Ma una veste espressiva stabile , finisce, cosl,
col sentire che a deterrninazione degli oneri probatori dipende da ragioni che
attengono alla specificit del caso Egli dichiara di far ricorso, a tal fine, a regole di
probabilit, a valutazioni dequita o a comparazione degli interessi in conflitto,
talvolta prendendo in con siderazione questi crateri isolatamente e talaltra
mescolandoli insieme .
Si apre, a mio modo di vedere, un dissidio, del quale giuristi eng1oamericani non
sembrano tuttavia darsi peso o avere precisa coscienza. Essi, infatti, paiono non
dubitare del fatto che la ripartizione degli oneri probatori riposi sul diritto sostanziale,
cosi dando mostra di adeguarsi implicitamente a un concetto di giurisdizione di tipo
sostitutivoesanzionatorio (in quanto attivit rivolta a 'ripristinare 'ordilne giuridico
compromesso o violato), che non diverso da quello accolto fra noi '. n tal modo,
danno per scontata a preesistenza
del canoat di valutazione e, tuttavia, per quanto riguarda in particolare i criteri di
ripartizione degli oneri probatori, non possono che farli derivare cklla convinzione
che il giudice si forma sul case in concrete Ne consegue che a netta distinzione,
cara soprattutto al Micheli , isa formazione del convineimento e riparrizione degli
oneri va progressivamente sfumando, cosi che non facile dire dove finisea luna e
dove laltra abbia inizio '.
12. - - Saatbbe, per, errato ritencre che a contraddi none on posta in luce sia
esclusiva del sistema giuridico anglo -.americano. Essa, ad tin esame pili rnetrante,
appare anne tin futto inevitabilmente presente nella storia di ogni (yrdbalnento che
sila considerato nd SUO tradu!rsi in azione (oncreta. La differenza fra sistemi di
common law e quell di civil law appare sussistere, aflora, soltanto sono il profilo
quantitativo, giacch pur sexnpre vero che a giurisprudenza integra, riformula e a
volte crea norme giundiche adeguate alla specificiti del caso anche mel paesl ispirati
a unimposta none legalista ".
Ad unanalisi pili disincantata, infatti, una precisa di stinzion tra formazione del
convincimento giudliziale e ripartizione degli oneri probatori non appare agevole
afarsi e, nei paesi di common law, del tutto o quasi del tutto impossible.
Eppure i giuristi ang1oarnericani sembrano accettarla, a> tue ci ricorda Schwering,
dal momento che danno per scontate re ipotesi, che tutte la presuppongono: a) che
la ripartizione degli oneri probatori fondata sul diritto sostanziale; b) che il giudice,
competente a conoscere soprattutto delle questioni di dliritto, d n proposito precise
istruzioni alla giuna, a quale, come giudice del fatto, deve adeguarsi ad esse; c) che
la esattezza di quesve istruzioni sindacabile dal giudice di secondo grado, il quale,
ove le trovi crate, pu annullare t. a, la decisione
T7% ye una consapevole o aziom umane lipotesi, che il dirxitesi che il cosi
raggiunta lazione futura Se si rifiura inevitabile qudllo
del tutto irrazionale sola maniera di superare a discrasia ed a inconsapevole fede
nella ragionevolezza delle Soltanto in questo modo e possibile adeguare giudice
deve decidere in concreto, a in ruodello giudace si configura e credere die la
soluzione possa, pot, fungere da itgola di condott per
dil credere a questa possibilit, lo sbocco di configurare attiviti giudiziaria come e
arbitiraria . Ma pcthi, io credo, sarebbero disposti a condivicbere coscientemente a
gravit dde rehitivie conseguenze. E per questa ragione che nel cxnso della
presente indagme at prende avvio cia una premessa iacCOita COe me postulato, di
cui non necessaria a dimostrazione: ogni ricerca sullonere della prova non pu
prescindere dallipotesi die regola e regolato o, in altre parole, diritto e fatto dano in
qualche guisa distinguibili M Sc tale postulato implicui, pol, una scelta di tipo
posinvistico per mio conto non ha importanza, una volta che si sia messa in chiaro a
necessit cli considerare '1 fenomeno giuridaco quale emerge cial costana te
inserimento del diritto nelia concretezza dellesperienza stonca