Derecho Civil I Mejorado

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila
Derecho Civil I
1. - Derecho Objetivo: Conjunto de reglas positivas miradas en s mismas, abstractas, ue regulan la
vida de un grupo social.
!. - Derecho Subjetivo: Facultad ue le reconoce al sujeto la norma objetiva, para ser titular de un
derec"o, por ejemplo, el contrato de compraventa #artculo 1.$%&'. (a regla objetiva dice ue al
celebrar este tipo de contrato nace para el titular un derec"o subjetivo, reconocido por la norma
objetiva. )ace el derec"o de cr*dito #+acultad de e,igir'. -l derec"o subjetivo entr. en
movimiento por un "ec"o jurdico #contrato'. /e este acto pueden nacer, modi+icar o e,tinguirse
derec"os.
0tro ejemplo lo constitu1e la muerte de un padre ab intestato #"ec"o de la naturaleza',
seg2n la norma jurdica #derec"o objetivo' nace para el "ijo legtimo el derec"o sucesorio
#/erec"o 3ubjetivo'. 4de los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones
subjetivas. Pero para que ello suceda es necesario que intervenga algn hecho que tenga
aptitud para poner en movimiento la regla objetiva.4 -n los casos anteriores el contrato o la
muerte, es el supuesto jurdico.
(os "ec"os ue en el mundo se generan pueden ser jurdicos o materiales, seg2n si
produzcan e+ectos jurdicos o no.
Hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza o del "ombre ue produce e+ectos
jurdicos. -stos e+ectos pueden ser la aduisici.n, la modi+icaci.n o la e,tinci.n de un derec"o subjetivo.
(os "ec"os jurdicos del "ombre pueden ser:
1. - Con intenci.n de producir e+ectos jurdicos, como un contrato o testamento. 3on los llamados
4Actos Jurdicos4.
!. - 5ec"os jurdicos ue producen e+ectos jurdicos independientemente de la voluntad del "ombre.
-stos "ec"os producen e+ectos jurdicos porue la le1 lo se6ala. 3i son lcitos son cuasicontratos7
por ejemplo el pago de lo no debido #acto lcito no convencional, no destinado a producir e+ectos
jurdicos'. 3i son ilcitos puede tratarse de un delito #dolo' o de un cuasidelito #culpa'. -n el caso
de los cuasi contratos, la le1 con el +in de prevenir enriuecimientos injustos, "ace producir
consecuencias jurdicas, no previstas por el autor. 3i los "ec"os los contempla la le1 son lcitos no
convencionales. 3i el "ec"o realizado por el "ombre es ilcito tambi*n producir8 consecuencias
jurdicas. 3eg2n el artculo !91&: 4-l ue "a cometido delito o cuasi delito, ue "a in+erido da6o a
otro, es obligado a la indemnizaci.n7 sin perjuicio de la pena ue le impongan las le1es por el
delito o cuasi delito.4
Clasificacin de los hechos
1. - Hecho aterial
!. - Hecho del Hombre.
a' Con la intenci.n de producir e+ectos jurdicos #Actos Jurdicos'

b' 3in la intenci.n de producir e+ectos jurdicos:
i' (citos: cuasicontratos.
ii' :lcitos: delito #dolo' o cuasidelito #culpa'.
1
!cto "ur#dico
Es la manifestacin o declaracin de voluntad, destinada a producir efectos
jurdicos, los que pueden consistir en la creacin, modificacin, transferencia, transmisin o
etincin de derechos ! obli"aciones.
(o ue caracteriza al acto jurdico es el elemento voluntad o consentimiento, ue es 1
va a ser necesario para la generaci.n del acto, como para la determinaci.n 1 regulaci.n de sus e+ectos.
;or ejemplo, el consentimiento genera el contrato 1 a la vez determina sus e+ectos.
#aractersticas del Acto Jurdico:
1. - -s la mani+estaci.n de voluntad o consentimiento de una o m8s personas, di+erenci8ndose de los
"ec"os jurdicos propiamente tales, ue son obra de la naturaleza.
!. - (a intenci.n de producir e+ecto jurdico, singularidad ue lo di+erencia de los "ec"os materiales
del "ombre 1 de los otros "ec"os jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intenci.n de producir
e+ectos jurdicos #delitos 1 cuasidelitos'.
Crtica: seg2n la teora de la declaraci.n, los prop.sitos perseguidos por el autor del
negocio jurdico no son justamente obtener e+ectos jurdicos, sino un resultado econ.mico o social.
<uien compra o uien vende, por ejemplo, pretende conseguir un prop.sito pr8ctico, 1 no obtener
obligaciones 1 derec"os. -l acto jurdico, seg2n esta tendencia, consiste en una mani+estaci.n de
voluntad, pero ue se encamina a la obtenci.n de un +in pr8ctico o econ.mico, mas ue un e+ecto
jurdico.
Roubier sostiene ue es sobre la base esencial de la producci.n de e+ectos jurdicos
4que reposa toda la teor#a del acto jur#dico$ y es lo que distingue al contrato del delito$ la voluntad
privada$ en el acto jur#dico$ esta guiada por las consecuencias jur#dicas que se esperan del acto% este
m#nimun se encuentra siempre o no hay acto jur#dico4.
-l acto jurdico puede crear derec"os 1 obligaciones #contrato'7 modi+icar derec"os
#modi+icaci.n del derec"o de propiedad mediante la constituci.n de un derec"o de usu+ructo'7 trans+erir
derec"os #tradici.n'7 transmitir derec"os 1 obligaciones #testamento'7 o e,tinguir derec"o 1 obligaciones
como el pago o la renuncia de un derec"o.
&tras terminolog#as:
3eg2n algunas doctrinas se emplea la denominaci.n )egocio =urdico #/octrina
alemana > Rec"tgesc"?+t' en vez de Acto =urdico. (a doctrina moderna usa el nombre de acto jurdico
para toda actuaci.n del "ombre ue produce e+ectos jurdicos. Acto =urdico, entonces, es todo acto del
"ombre 1 los ue producen e+ectos jurdicos son )egocios =urdicos.
-l C.digo Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurdico. -n el libro :@ #de las
obligaciones en general 1 de los contratos' se6ala ciertas normas para un determinado tipo de acto
jurdico: los contratos. /e esto, la doctrina "a derivado una generalizaci.n para construir una teora de
los actos jurdicos, en general. -n el ttulo segundo trata de los actos 1 declaraci.n de voluntad, normas
ue tratan de los contratos 1 ue se "an generalizado por la doctrina. -n el libro :@ no se emplea la
denominaci.n de acto jurdico. ;or primera vez en la le1 de adopci.n de 1A&9, artculo 1: 4(a adopci.n
es un acto jurdico...4 #ap*ndice del C.digo Civil'.
'lementos del !cto "ur#dico:
1. - @oluntad #en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento'.
!. - 0bjeto.
9. - Causa.
&. - 3olemnidades en los casos reueridos por la le1.

!
Con estos elementos el Acto =urdico no est8 completo para producir e+ectos, se
reuiere adem8s de la capacidad de las partes.

1. - $equisitos de Eistencia: son auellos reuisitos sin los cuales el Acto =urdico no nace a la vida
del /erec"o. 3on:
a' @oluntad o consentimiento.
b' 0bjeto.
c' Causa
d' 3olemnidades en los casos ue la le1 lo e,ige.
!. - $equisitos de %alide&: son auellos ue si bien pueden +altar en el acto, su concurrencia le da una
e,istencia sana. (a +alta de un reuisito de validez no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia 1
permite anularlo. 3on #artculo 1.&&B':
a' @oluntad no viciada.
b' 0bjeto lcito.
c' Causa lcita.
d' Capacidad de las partes.
)o se inclu1en las solemnidades e,igidas por la le1 como reuisitos de validez, por
cuanto de no concurrir alguna de estas, la voluntad se entiende viciada.

-l C.digo Civil no contempla de esta +orma los elementos constitutivos del acto
jurdico. -sta +ormulaci.n "a sido "ec"a por la doctrina.
'lementos constitutivos del acto jur#dico:
1. - Elementos o cosas esenciales de un acto: 3on todos auellos sin los cuales no produce e+ecto
alguno o degenera en otro contrato di+erente #artculo 1.&&&, C.digo Civil'.
-ntre los elementos esenciales "a1 algunos ue deben +igurar en toda clase de actos: son los
elementos esenciales gen*ricos o comunes #voluntad, objeto 1 causa', ue deben estar en
todo acto jurdico 1 ue son asimilables a los reuisitos de e,istencia #/. ;e6ailillo'.
5a1 otros ue son indispensables para la e,istencia de ciertos actos, no siendo necesario ni
+igurando para nada en la vida de otros, esta clase de elementos se llaman elementos
esenciales espec+icos7 por ejemplo: el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de
comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el contrato de sociedad, etc.
(os elementos esenciales son denominados por otras doctrinas como 4elementos
constitutivos4, 1a ue miran a la estructura del acto jurdico.
!. - Elementos o cosas de la naturale&a de un acto jurdico: 3on los ue no siendo esenciales en *l,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaraci.n #artculo 1.&&&, C.digo Civil'. (as
partes nada necesitan declarar para ue estos elementos +ormen parte del acto, 1a ue la le1
dispone en lugar de las mismas partes7 la voluntad de *stas s.lo es necesaria para e,cluirlos. /e lo
anterior se deduce ue estos no son elementos constitutivos del acto jurdico, son m8s bien e+ectos
del mismo, ue la le1 supletoriamente se6ala en de+ecto de la voluntad de las partes, lo ue ocurre
principalmente en el campo del /erec"o ;rivado.
9
-jemplo de cosa de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la evicci.n 1 de los
vicios ocultos de la cosa.
-vicci.n es la p*rdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia +irme 1
en virtud de derec"os de un tercero anteriores a la compra #artculo 1.%9%'. -l saneamiento
de la evicci.n impone al vendedor la obligaci.n de amparar al comprador en el dominio 1
posesi.n pac+ica de la cosa vendida, es decir, en de+enderlo de los terceros ue pretenden
tener sobre *sta derec"os anteriores a la compra, 1 en indemnizar a auel de la evicci.n, si
llega a producirse. -l saneamiento de los vicios red"ibitorios es la obligaci.n del vendedor
de responder de los de+ectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios red"ibitorios7 esta
responsabilidad lo obliga a soportar la resoluci.n del contrato de compraventa o la rebaja
proporcional del precio. 3i en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligaci.n
de saneamiento, de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la
esencia del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligaci.n ue nos ocupa 1 las
partes pueden convenir, aunue el vendedor no ser8 obligado a dic"a garanta. #artculos
1.%&! 1 1.%B!'.
Algunos autores se6alan a la condici.n resolutoria #artculo 1.&%A' como elemento de la
naturaleza: 4'n los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado4 #inc.1'.
(a condici.n o evento incierto es el cumplimiento o no del contrato. (a condici.n
resolutoria se cumple cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado #@er /omnguez
A., Ram.n: 4Ceora general del negocio jurdico4'.
9. - Elementos o cosas accidentales del acto: 3on auellas ue ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, 1 ue se le agregan por medio de cl8usulas especiales #artculo 1.&&&'. 3on las
llamadas modalidades: plazo, condici.n 1 modo7 ue constitu1en una e,presi.n del principio de la
autonoma de la voluntad.
(a introducci.n de estos elementos al acto jurdico no modi+ica la naturaleza del negocio. -l
e+ecto ue produce es subordinar la e+icacia o e+ectos del negocio jurdico en particular al
cumplimiento del elemento accidental. ;or ejemplo: en un contrato de arrendamiento se
establece un plazo de D a6os a contar del cual producir8 plenamente sus e+ectos.
As, los e+ectos del contrato van a uedar subordinados al cumplimiento del plazo, pero no
modi+icar8 en modo alguno su naturaleza.
)o obstante, ue el elemento accidental reuiere de cl8usula especial, la condici.n
resolutoria #elemento accidental' se subentiende como elemento de su naturaleza.
5a1 por lo menos un caso en el C.digo Civil en ue el elemento accidental tiene la calidad
de elemento esencial espec+ico. 3eg2n el artculo 1BB&, ).9: 4(a promesa de celebrar un
contrato no produce obligacin alguna$ salvo que concurran las circunstancias
siguientes) ... *.+ ,ue la promesa contenga un pla-o o condicin que fije la .poca de la
celebracin del contrato7...4 Constitu1e un elemento esencial porue si no "a1 condici.n o
plazo, no "a1 contrato de promesa, 1 es espec+ico porue se re+iere en particular al contrato
de promesa.
/e todos los mencionados los 2nicos verdaderos elementos o reuisitos constitutivos del
acto son los esenciales. (os naturales no +orman parte de la estructura del acto jurdico sino
ue dicen relaci.n con sus e+ectos. ;or su parte, los llamados elementos accidentales no son
reuisitos del acto, sino de su e+icacia, pues a ellos ueda subordinada la producci.n de
e+ectos del acto, sin perjuicio de ue puedan tener lugar antes de ue se cumplan los
elementos accidentales algunos e+ectos preliminares.
&
Clasificacin de los actos jur#dicos
-l C.digo Civil en el artculo 1.&9A 1 siguientes, "ace una clasi+icaci.n de los
contratos la ue se "a generalizado a los actos jurdicos por medio de la doctrina.
/e esta clasi+icaci.n se pueden distinguir las siguientes categoras de actos jurdicos:
I. + !ctos /nilaterales y !ctos 0ilaterales
Esta clasificacin atiende al n'mero de partes para que el acto se forme ! no al
n'mero de personas para que produ&ca efectos. 3e "abla de parte 1 no de persona, 1a ue una parte
puede ser una o varias personas #artculo 1.&9%'. ;arte es la persona o grupo de personas ue
constitu1en un solo centro de intereses.
-sta clasi+icaci.n tiene importancia en diversos aspectos:
1. - Ciene importancia en la +ormaci.n misma del acto.
!. - -n cuanto a las normas de interpretaci.n del respectivo acto jurdico. -l legislador da distintas
normas para la interpretaci.n de los actos jurdicos uni 1 bilaterales, 1 es obvio ue as sea, porue
para interpretar "a1 ue buscar la intenci.n com2n. (a regla b8sica en materia de interpretaci.n de
los actos jurdicos bilaterales est8 en los artculos 1.BDE 1 siguientes7 luego, la interpretaci.n en los
actos jurdicos bilaterales tiende a ser m8s objetiva, en tanto ue en los actos jurdicos unilaterales
se presenta con un car8cter subjetivo.
9. - -n relaci.n con el estatuto jurdico ue va a regir a uno u otro acto, se establece por la le1 un
estatuto jurdico general para los actos jurdicos bilaterales, establecido en los artculos 1.&9% 1
siguientes del C.digo Civil. -stas normas ue se dan a prop.sito de los contratos no son
enteramente aplicables a los actos jurdicos unilaterales, incluso "a1 algunos ue tienen un estatuto
jurdico propio #testamento'. As por ejemplo, en materia de mani+estaci.n de voluntad el
legislador es muc"o m8s e,igente cuando se trata de un acto jurdico unilateral.
!1 !ctos /nilaterales
Actos unilaterales son auellos ue para su +ormaci.n reuieren de la mani+estaci.n de
voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas. -,cepcionalmente el
testamento es un acto jurdico unilateral en ue la parte est8 integrada por una sola persona 1 ue
adem8s reuiere de la mani+estaci.n de voluntad de una sola persona #artculos AAA, 1.EE9 1 1.EE&'. -n
consecuencia, es acto unilateral aun la mani+estaci.n de voluntad de dos o m8s personas si tienen un
mismo inter*s, como, por ejemplo la renuncia de varios copropietarios a la cosa com2n.
-l acto jurdico unilateral se genera 1 es per+ecto desde su otorgamiento, aun cuando
para producir sus e+ectos, reuiera de la mani+estaci.n de voluntad de otra parte. -l testamento, por
ejemplo, es un acto jurdico unilateral tpico, cu1a e,istencia depende e,clusivamente de la voluntad del
otorgante, pero para ue el testamento produzca e+ectos, el "eredero debe aceptarlo7 de lo contrario el
testamento no surtir8 e+ectos.
(a doctrina distingue:
1. - Actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples: -,igen, por disposici.n de la le1, el ue
concurra la mani+estaci.n de voluntad de una sola persona, por ejemplo: el testamento #artculos
AAA 1 1EE9 C.digo Civil'.
!. - Actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos: 3on algunos en ue concurren varias
personas a la celebraci.n del acto, en vista de un inter*s com2n7 por ejemplo el reconocimiento de
un "ijo natural ue "acen su padre 1 madre.
Algunos autores creen ue en este tipo de acto "a1 una suma de actos jurdicos
subjetivamente simples.
01 2egocios "ur#dicos
B
-,isten tambi*n los llamados ne"ocios jurdicos colectivos, ue se podran situar en
una categora intermedia entre los actos uni 1 bilaterales. -n el acto jurdico bilateral se reuiere para
ue se +orme, la concurrencia de dos o m8s partes, 1 estas partes concurren con intereses diversos. ;or
ello, se dice ue el acto jurdico bilateral est8 caracterizado por ser una transacci.n entre intereses
contrapuestos. ;ero esto no siempre se da as, porue en muc"os casos se presenta un acuerdo de
voluntades, pero entre voluntades ue tienden a un mismo +in, vale decir, no son contrapuestos los
intereses de unos 1 otros. -sto +ue constatado por la doctrina alemana e italiana 1 se "a sostenido ue en
este caso no se estara ante un acto jurdico bilateral, porue para ue *ste e,ista tiene ue "aber
intereses contrapuestos 1 en este caso no "a1 contraposici.n de intereses 1 se estara ante un negocio
jurdico colectivo. -jemplo: artculo !.EB9 contrato de sociedad.
0tro sector de la doctrina rec"aza esta distinci.n 1 dice ue los negocios jurdicos
colectivos deben uedar insertos entre los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos. ;ero, se
les replica ue e,iste cierta di+erencia porue los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos
producen sus e+ectos respecto de terceros, en tanto ue el negocio jurdico colectivo produce sus
e+ectos para todos el ue interviene en el.
C1 !cto "ur#dico 0ilateral
Acto jurdico bilateral es aquel que para formarse requiere de la manifestacin de
voluntad de dos o m(s partes, que representan intereses jurdicos contrapuestos o al menos distintos.
-l acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de a" el nombre de consentimiento ue recibe
la mani+estaci.n de voluntad de las partes.
-n doctrina los actos jurdicos bilaterales son denominados 4Convencin4, ue es el
acuerdo de voluntades destinado a crear, modi+icar o e,tinguir derec"os.
Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derec"os toma el nombre
espec+ico de contrato. As la convenci.n es el g*nero 1 el contrato la especie7 de a" ue todo contrato
sea una convenci.n, pero no toda convenci.n sea un contrato, solo lo ser8 cuando tenga por objeto
crear derec"os.
-l pago es una convenci.n porue proviene de un concurso de voluntades7 pero no es
un contrato, 1a ue su objeto no es crear obligaciones sino e,tinguirlas #artculo 1.BD%'. (a
compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el pr*stamo si ue son contratos, porue el acuerdo de
voluntades ue ellos entra6an va dirigido a crear derec"os.
-l C.digo Civil en los artculos 1.&9$ 1 1.&9% "ace sin.nimos los t*rminos convenci.n
1 contrato. (o ue sucede es ue "a1 un error t*cnico del legislador ue tiene cierta relaci.n con la
realidad, porue la ma1or parte de las convenciones ue se celebran son contratos, pero, jurdicamente
contrato 1 convenci.n no es lo mismo, as lo "a resuelto la Corte 3uprema #@er Gaceta de los
Cribunales, 1A9&, segundo semestre, ).1D, p.D!'.
/ni y bilateralidad de actos y contratos
Codo contrato es un acto bilateral, porue para +ormarse necesita del acuerdo de
voluntades de dos partes. ;ero los contratos, a su vez, pueden ser uni o bilaterales. -l contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra ue no contrae obligaci.n alguna7 1 el
contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente #artculo 1&9A'.
D
II.+ !ctos "ur#dicos 'ntre 3ivos y !ctos "ur#dicos ortis Causa
Actos mortis causa son auellos en ue la muerte del sujeto ue los otorga es supuesto
necesario para ue ellos produzcan e+ecto. Actos entre vivos son todos los dem8s, aunue sus e+ectos se
subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta "ip.tesis, la muerte no es de la esencia del
acto, sino un elemento accidental del mismo. ;or ejemplo, en un contrato de arrendamiento se conviene
ue junto con la muerte de uno de los contratantes se e,tingue para siempre el contrato. )o obstante la
muerte de uno de los contratantes el acto sigue siendo entre vivos. Acto mortis causa tpico es el
testamento #artculo AAA'.

III.+ !ctos "ur#dicos Patrimoniales y !cto "ur#dicos de 4amilia
Actos jurdicos patrimoniales son auellos cu1o contenido es de car8cter pecuniario e
interesa particularmente a sus autores. Crea, modi+ica o e,tingue un derec"o pecuniario7 por ejemplo el
contrato de arrendamiento.

Acto jurdico de familia es auel ue se re+iere a la situaci.n del individuo dentro de
la +amilia 1 a las relaciones del mismo +rente a los dem8s miembros del grupo +amiliar e incluso de la
sociedad. -jemplos de este tipo de acto son la legitimaci.n adoptiva, el matrimonio, la adopci.n, etc.

-sta divisi.n no es absoluta, al e,tremo de ue en un acto de +amilia no "a1a
signi+icaci.n econ.mica o patrimonial7 ejemplo de esto lo constitu1en las di+erentes +ormas ue puede
adoptar el matrimonio: separaci.n de bienes o r*gimen de sociedad con1ugal.
Diferencias:
1. - (os actos jurdicos de +amilia est8n regidos por normas ue consagran derec"os irrenunciables.
As, el marido no puede renunciar al derec"o de administrar los bienes de la sociedad con1ugal, al
derec"o 1 obligaci.n de alimentar sus "ijos. F8s ue al inter*s privado este acto mira al inter*s de
la +amilia 1 de la sociedad. (os actos jurdicos patrimoniales s.lo miran al inter*s privado 1 sus
derec"os son esencialmente renunciables #artculo 1!, C.digo Civil'.
!. - -n los actos jurdicos de +amilia el principio de la autonoma de la voluntad se encuentra
+uertemente limitado. (a voluntad o consentimiento solo se e,ige para ue el negocio se +orme o
nazca, pero sus e+ectos est8n regulados en la le1, no pudiendo modi+icarse por las partes.
-,cepcionalmente, en el matrimonio se deja a los contratantes alterar el r*gimen legal de sociedad
con1ugal por el de separaci.n parcial o total de bienes. ;or el contrario, en los actos jurdicos
patrimoniales el principio de la autonoma de la voluntad es plenamente e+icaz, tanto para dar
nacimiento al acto como para regular sus e+ectos. -n virtud de este principio las partes pueden
modi+icar o derogar las normas supletorias civiles, e incluso, pueden crear los llamados negocios
innominados o atpicos #contrato de suministro' ue no se encuentran tipi+icados ni estructurados
en la le1.
9. - -n cuanto a los +ines ue se persigue, en los actos de +amilia est8 comprometido no s.lo el inter*s
de uienes realizan el acto, sino ue tambi*n el inter*s de la sociedad, porue se entiende ue en
ellos est8 en juego el inter*s general. -llo porue los actos de +amilia dicen relaci.n con la
constituci.n de la +amilia, 1 *sto es algo ue interesa a toda la colectividad, porue se estima ue
mientras mejor est* constituida la +amilia, menos problemas tendr8 la sociedad.
-n cambio, en los actos patrimoniales se se6ala ue s.lo est8 en juego el inter*s de uienes
concurren a su celebraci.n.
$
I3.+ !ctos "ur#dicos a 5#tulo 6ratuito y !cto "ur#dico a 5#tulo &neroso
-sta es una subclasi+icaci.n de los actos jurdicos patrimoniales, ue atiende a la
ventaja o bene+icio ue reporta para las partes. -l contrato es gratuito o de bene+icencia cuando s.lo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, su+riendo la otra el gravamen. -s oneroso, cuando tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, grav8ndose cada uno a bene+icio del otro #artculo 1&&E,
C.digo Civil'. )egocio oneroso tpico es la compraventa en ue una parte recibe el precio 1 el otro la
cosa. Ambos se gravan porue uno se desprende del precio 1 el otro de la cosa. )egocio gratuito tpico
es la donaci.n donde se grava solo el donante 1 se bene+icia el donatario.
3eg2n la teora subjetiva el acto es a ttulo gratuito cuando el prop.sito de una de las
partes sea bene+iciar a la otra, aunue en de+initiva tal bene+icio no se produzca. ;ara la teora objetiva
#;laniol' el acto jurdico ser8 a ttulo gratuito cuando el bene+icio realmente se produzca, de lo
contrario el negocio no ser8 gratuito. (a donaci.n con gravamen, para la teora subjetiva en ue s.lo
cuenta la intenci.n, constituir8 un acto jurdico a ttulo gratuito. 3eg2n el artculo 1.&EB el acto jurdico
ser8 gratuito en lo ue salda descontado el gravamen. ;arece ser ue nuestro C.digo Civil sigue la
concepci.n objetiva seg2n se desprende de sus artculos 1.9A% 1 1.&EB.
:mportancia de distinguir entre acto jurdico a ttulo gratuito 1 acto jurdico a ttulo
oneroso:
1' -l error in persona s.lo tiene cabida en los negocios a ttulo gratuito, siendo indi+erente en los
negocios a ttulo oneroso.
!' (a le1 es m8s e,igente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. Crat8ndose de la donaci.n la le1
e,ige un tr8mite ue la preceda, llamado insinuaci.n, ue consiste en una autorizaci.n previa al
acto, otorgada por juez competente.
9' (os actos de comercio siempre son a ttulo oneroso.
-l contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o
"acer una cosa ue se mira como euivalente a lo ue la otra parte debe dar o "acer a su vez. 3i el
euivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio #artculo 1&&1,
C.digo Civil'.
(a le1 no dice 4deben ser equivalentes4, sino ue 4se mira como euivalente4. ;uesto
ue es imposible e,igir una euivalencia matem8tica.

-l car8cter conmutativo depender8 de la euivalencia de las prestaciones. -l precio
ue una parte se obliga a pagar 4se mira4 como euivalente a la cosa ue el vendedor se obliga a
entregar. Cuando se produce un deseuilibrio mu1 grande, la le1, mediante la +igura de la lesin
reestablece el euilibrio perdido. (a lesi.n solo tiene lugar en los contratos oneroso-conmutativos, 1a
ue el deseuilibrio de prestaciones no se produce en los contratos onerosos aleatorios, por cuanto la
euivalencia de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o p*rdida.
3eg2n el artculo !.!B%, G(os principales contratos aleatorios son:
1. - -l contrato de seguros7 -n la pr8ctica, 1a no es aleatorio, sino ue es puro 1 simple.
!. - -l pr*stamo a la gruesa ventura7
9. - -l juego7
&. - (a apuesta7
B. - (a constituci.n de renta vitalicia7
D. - (a constituci.n de censo vitalicio.
(os dos primeros pertenecen al C.digo de Comercio.H
%
-jemplos:
a' Contrato gratuito: donaci.n
b' Contrato oneroso conmutativo: compraventa.
c' Contrato oneroso aleatorio: compraventa de cosa +utura. Al respecto el artculo 1.%19 e,presa:
4(a venta de cosas ue no e,isten, pero se espera ue e,istan, se entender8 "ec"a bajo la
condici.n de e,istir, salvo ue se e,prese lo contrario, o ue por la naturaleza del contrato
aparezca ue se compr. la suerte.4
-l contrato de compraventa es tpicamente oneroso conmutativo, pero tambi*n puede
ser oneroso aleatorio #artculo 1.%19' al tratarse de venta de cosas +uturas, es decir, venta de cosas ue
se espera ue e,istan, por ejemplo: la venta de todos los +rutos ue produzca un predio por el precio de
I1EE.EEE. Al contratar no "a1 +rutos, pero si no "a1 producci.n o "a1 una gran producci.n, el precio
ser8 el mismo 1 deber8 pagarse.
3.+ !ctos jur#dicos principales y actos jur#dicos accesorios
4'l contrato es principal cuando subsiste por s# mismo sin necesidad de otra
convencin$ y accesorio$ cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal$ de manera que no pueda subsistir sin ella.4 #artculo 1.&&!'.
-sta clasi+icaci.n atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin necesidad
de otra convenci.n.
-l acto principal subsiste por s mismo7 el accesorio, en cambio, asegura una
obligaci.n principal, de manera ue no pueda subsistir sin ella.
Re+iri*ndose al acto jurdico accesorio el C.digo Civil emplea el t*rmino subsistir, 1 no
e,istir, 1a ue *ste puede e,istir plenamente antes del acto jurdico ue contenga la obligaci.n principal.
As, se puede constituir "ipoteca #accesorio' para garantizar una obligaci.n +utura #principal'. ;or
ejemplo la garanta general "ipotecaria #accesorio' e,iste antes de contraer una obligaci.n con el banco
#principal', pero para subsistir reuiere de la obligaci.n principal a la cual acceda.
(os actos jurdicos accesorios +undamentales son las cauciones. 4Cauci.n signi+ica
generalmente cualuiera obligaci.n ue se contrae para la seguridad de otra obligaci.n propia o ajena.
3on especies de cauci.n la +ianza, la "ipoteca 1 la prenda.4 #artculo &D'.
(a clasi+icaci.n de los actos en principales 1 accesorios s.lo tiene importancia para
determinar la e,tinci.n de unos 1 otros, de acuerdo con el a+orismo ue dice ue 4(o accesorio sigue la
suerte de lo principal4. /e a" ue el artculo !.B1D e,prese: 4(a acci.n "ipotecaria 1 las dem8s ue
proceden de una obligaci.n accesoria, prescriben junto a la obligaci.n a ue acceden.4
!ctos jur#dicos dependientes.
(l8manse actos jurdicos dependientes a los ue para e,istir o para producir e+ectos
est8n subordinados a la e,istencia de otro u otros #ue no son principales, aunue deben ser ciertos 1
determinados', pero no para asegurar el cumplimiento de estos 2ltimos. -jemplo: las capitulaciones
matrimoniales. 43e conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de car8cter
patrimonial ue celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebraci.n.
-n las capitulaciones matrimoniales ue se celebren en el acto del matrimonio, s.lo
podr8 pactarse separaci.n parcial de bienes. #artculo 1.$1B,C.digo Civil'.
A
3eg2n el artculo 1.$1D, 4(as capitulaciones matrimoniales$ se otorgar7n por
escritura pblica$ y slo valdr7n entre las partes y respecto de terceros desde el d#a de la celebracin
del matrimonio...4
-stas capitulaciones van a producir sus e+ectos cuando se celebre el otro acto jurdico
del ue depende. -l objeto del acto dependiente es asegurar el cumplimiento de la obligaci.n principal.
/el mismo modo la jurisprudencia "a declarado ue 48i no produce efecto la
compraventa de un establecimiento de comercio$ tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de
arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aqu.l funciona 9pactado en una cl7usula de
la compraventa1$ pues debe reput7rsele subordinada a la e:istencia de la de la compraventa.4 #Corte
de @alparaso7 R., t.$, secci.n primera, p8gina !!!- considerandos 19 1 1&, p8gina !!A'.
3I.+ !ctos jur#dicos solemnes y actos jur#dicos no solemnes
(a regla general es ue la sola voluntad o consentimiento mani+estada de cualuier
+orma #verbal o escrita', es su+iciente para ue el acto jurdico sea per+ecto7 no reuiriendo de
solemnidad alguna para su per+ecci.n. 3.lo interesa ue la voluntad sea e,teriorizada. -ste es el
principio dominante en el C.digo Civil.

3in embargo, en ciertos casos, la sola mani+estaci.n de voluntad no es su+iciente para
la per+ecci.n del acto, por lo ue la le1, en atenci.n a la naturaleza del acto ue se celebra, e,ige ue la
mani+estaci.n de voluntad sea "ec"a con ciertas solemnidades, ue de no cumplirse "acen ue el acto no
produzca ning2n e+ecto civil. As la solemnidad es la +orma como debe mani+estarse la voluntad seg2n la
le1.

(as solemnidades son de interpretaci.n restrictiva, no admiti*ndose e,tender su
aplicaci.n por analoga a otros casos donde e,ista alguna similitud, pero donde la le1 no las e,ija
e,presamente.
-jemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. /esde ue "a1
acuerdo en precio 1 cosa, el acto se per+ecciona con la sola mani+estaci.n de voluntad. )o obstante lo
anterior, en ciertos casos la mani+estaci.n de voluntad debe "acerse con ciertas +ormalidades e,igidas en
atenci.n a la naturaleza del acto ue se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes races,
donde la solemnidad e,igida por la le1 es la escritura p2blica.
Al establecer el artculo 1.&&9 ue el contrato es real cuando para ue sea per+ecto, es
necesaria la entrega de la cosa a ue re+iere #comodato, mutuo 1 dep.sito', es solemne, cuando est8
sujeto a la observancia de ciertas +ormalidades especiales, de manera ue sin ellas no produce ning2n
e+ecto civil7 1 es consensual, cuando se per+ecciona por el solo consentimiento #compraventa de cosas
muebles, arrendamiento, mandato'7 est8 "aciendo una clasi+icaci.n atendiendo a la +orma como se
per+eccionan los contratos.
-sta clasi+icaci.n se generaliza en los actos jurdicos, con la sola e,cepci.n de los
contratos unilaterales reales, 1a ue esta +igura no se presenta como acto jurdico. -l artculo 1.&&9 se
re+iere a las solemnidades especiales, 1a ue la le1 se6ala e,presamente para cada caso. -jemplos:
a' (a escrituraci.n: -l artculo 1.BB& e,presa, 4(a promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna% salvo que concurran las circunstancias siguientes) ;. + ,ue la promesa
conste por escrito...4
b' (a escritura p2blica #compraventa de un bien raz--J artculo 1.%E1 inc.!'.
c' -l instrumento p2blico. 4Instrumento pblico o aut.ntico es el otorgado con las solemnidades
legales por el competente funcionario. &torgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro pblico$ se llama escritura pblica.4 #artculo 1.DAA'.
d' ;resencia de ciertos +uncionarios 1 testigos7 por ejemplo el matrimonio, cu1a celebraci.n reuiere
la presencia del o+icial del Registro Civil 1 dos testigos.
1E
e' 3eg2n algunos autores tambi*n constitu1en solemnidades la inscripci.n del usu+ructo 1 del
derec"o real de "ipoteca a ue se re+ieren los artculos !.&EA 1 !.&1E: 4(a "ipoteca deber8
otorgarse por escritura p2blica. ;odr8 ser una misma la escritura p2blica de la "ipoteca, 1 la del
contrato a ue acceda.4 #!.&EA'. 4(a "ipoteca deber8 adem8s de ser inscrita en el Registro
Conservatorio7 sin este reuisito no tendr8 valor alguno7 ni se contar8 su +ec"a sino desde la
inscripci.n.4 #!.&1E'.
"ustificacin del acto solemne
1. - 4)os actos solemnes se prueban por s mismos4: (a solemnidad del acto +acilita la prueba, en
t*rminos ue si no se "a cumplido con la solemnidad e,igida por la le1, no "abr8 +orma de probar
el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la
escritura p2blica.
Al respecto, el artculo 1.$E1 inc.1 e,presa ue: 4(a falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad% y
se mirar7n como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto pla-o$ bajo una cl7usula penal) esta cl7usula no
tendr7 efecto alguno.4
!. - *roteccin de terceros: Al ser e,terna la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebraci.n del acto.
9. - ;ara algunos, la e,igencia de la solemnidad, da m8s tiempo a los celebrantes del negocio para ue
re+le,ionen acerca del mismo.

&misin de solemnidades
-l artculo 1.&&9 prescribe ue el acto ue adolece de solemnidades 4no produce
ning2n e+ecto civil4.
3eg2n el artculo 1.D%1: 4's nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato$ segn su especie y la calidad o
estado de las partes.
(a nulidad puede ser absoluta o relativa.4
Asimismo, el artculo 1.D%! establece ue 4(a omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturale-a de ellos$ y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan$ son
nulidades absolutas.47 1a ue al +altar la solemnidad, +alta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede
citar el artculo 1.%E1.
Claro 3olar sostiene ue la omisi.n de la +ormalidad produce la ine,istencia del acto,
lo ue no es otra cosa ue la carencia de e+ectos civiles #artculo 1.&&9', ue no es lo mismo ue la
nulidad absoluta.
Actos solemnes por determinacin de las partes.
(a le1 es la ue da a un acto el car8cter de solemne o no solemne7 pero las partes
pueden "acer solemne un acto ue por e,igencia de la le1 no lo es, esto en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. As sucede con el arrendamiento #artculo 1.A!1' 1 con la compraventa de
cosas muebles #artculo 1.%E!' cuando se pactan ue se "ar8n por escrito.
/ice el artculo 1.%E!: 48i los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inc.< del art#culo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pblica o privada$ podr7 cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.4
11
;ero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la le1 ue por voluntad de las
partes. Fientras en el primer caso la omisi.n de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o
ine,istencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir e+ectos a2n cuando +alten las
solemnidades, si se ejecutan "ec"os ue importen renuncia de *stas.
(a sanci.n para el caso de in+racci.n de la solemnidad acordada por las partes, ser8 la
ue "a1an determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. -n ning2n
caso ser8 la nulidad. 3i no se otorgara escritura p2blica #artculo 1.%E!' el acto puede producir e+ectos,
si se ejecutan "ec"os ue importen renuncia de *sta.
&tras formalidades que e:ige la ley$ cuya omisin no acarrea la nulidad del acto.
-n ciertos casos, la le1 e,ige la concurrencia de ciertas +ormalidades con distinta
+inalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales 1 otras.
Cabe distinguir las +ormalidades "abilitantes, la +ormalidades 4ad aprobationem4 o por
va de prueba 1 las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa,
privaci.n de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros.
1. - +ormalidades habilitantes: son reuisitos ue la le1, velando por los intereses de los incapaces,
e,ige para la validez o e+icacia de ciertos actos ue los a+ectan 1 ue tienden a integrar la voluntad
de au*llos o el poder de sus representantes legales 1, consecuentemente, a remover la incapacidad
o +alta de poder. -jemplos: autori&acin: es el permiso ue da el representante legal de un
incapaz o la autorizaci.n para ue *ste celebre un acto jurdico:
a' (a autorizaci.n ue se e,ige al marido, padre o madre, para la celebraci.n de ciertos actos
respecto de su mujer #artculos 19D 1 19$' e "ijos.
b' (a autorizaci.n judicial respecto de los incapaces, como el artculo !BB con respecto a los
menores, el artculo 1.$B& con respecto de la mujer, 1 el artculo 9A9 con respecto de los
tutores en relaci.n con los pupilos.
c' ;2blica subasta, artculos 9A9 1 9A&.
Adem8s de la autorizaci.n, otros autores se re+ieren a la asistencia, ue 4no es sino la
concurrencia del representante legal al acto ue el incapaz celebra, coloc8ndose
jurdicamente al lado de *ste, por ejemplo el artculo &19 inciso 1 segunda parte. ;or su
parte, la homologacin es 4la aprobaci.n por la autoridad judicial de un acto 1a celebrado,
previo control de su legitimidad4, por ejemplo el artculo 1.9&!.
8ancin a la falta de formalidad habilitante
(a inobservancia de la +ormalidad "abilitante est8 sancionada con la nulidad relativa del acto
o contrato, seg2n resulta de los artculos 1.D%1 1 1.D%!...4F0RFA(:/A/ ue las le1es
prescriben para el valor de ciertos actos en consideraci.n a la calidad o estado de las
personas ue los ejecutan o acuerdan.4
!. - +ormalidades por va de prueba o ,ad *robationem,- se denominan +ormas auellas
solemnidades en ue se persigue 2nicamente obtener la constataci.n del acto celebrado. As, el
artculo 1.$E% establece ue 4)o se admitir8 prueba de testigos respecto de una obligaci.n ue
"a1a debido consignarse por escrito4. -l artculo 1.$EA agrega: 4/eber8n constar por escrito los
actos o contratos ue contienen la entrega o promesa de una cosa ue valga m8s de dos unidades
tributarias.4
Sancin a la falta de formalidad por va de prueba: 3i no se emplean estas +ormalidades, el
legislador priva al acto de determinado medio de prueba. -sto no obsta a ue el acto pueda
probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba con+esional.
1!
9. - +ormalidades por va de publicidad: 3on auellas solemnidades ue tienen por objeto la
divulgaci.n de la celebraci.n del acto jurdico, es decir, con el +in ue sea oponible a terceros. 4)o
solamente se divulga la celebraci.n de actos jurdicos propiamente tales, sino ue la concurrencia
de "ec"os ue modi+ican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se pueden ver los
artculos &&$ 1 &D1 del C.digo Civil, relativos a la interdicci.n del pr.digo 1 del demente, 1 el ).&
del artculo & 1 el artculo % de la le1 &%E% sobre registro civil, respecto de sucesos ue in+lu1en en
el estado civil de las personas.4 #;escio, @ictorio7 Fanual de /erec"o Civil, tomo ::, p8g. 1%E 1
siguientes.'.
-l ejemplo cl8sico es el ue se o+rece a prop.sito de la cesi.n de un cr*dito personal en ue
se produce ntidamente la sucesi.n de dos etapas:
a' Fientras no se "aga la entrega del ttulo, la cesi.n no produce e+ectos ni siuiera entre
el cedente 1 el cesionario #artculo 1.AE1'7
b' @eri+icada esa entrega, la cesi.n no produce e+ecto respecto del deudor ni de terceros
mientras au*l no "a sido noti+icado de la cesi.n o la "a1a aceptado #artculo 1.AE!'.
(a noti+icaci.n de la cesi.n es un reuisito de publicidad para ue pueda a+ectar a terceros.
Cambi*n se cita como caso de aplicaci.n el del artculo 1.$E$: 4(as escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica$ no producir7n
efectos contra terceros. 9Inciso <1 5ampoco lo producir7n las contraescrituras pblicas$
cuando no se ha tomado ra-n de su contenido al margen de la escritura matri- cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura$ y del traslado en cuya virtud ha obrado el
tercero.4
0tros ejemplos en ue el acto jurdico es provisoriamente est*ril, tanto respecto de las partes
cuanto de terceros es en la +alta de subinscripci.n, al margen de la respectiva inscripci.n
matrimonial, del pacto otorgado por escritura p2blica en ue los c.n1uges substitu1en el
r*gimen de sociedad de bienes o de separaci.n parcial por el de separaci.n total7 este no
surtir8 e+ecto ni entre las partes ni respecto de terceros #artculo 1.$!9 inciso !'. :d*ntica
situaci.n se o+rece en la adopci.n, seg2n lo prescribe el artculo 19 de la le1 $D19.
-n otros casos, la +alta de +ormalidad, determina ue el acto no pueda invocarse ni "acerse
valer en juicio.
-l artculo % inciso 1 de la le1 &%E% sobre registro civil e,presa ue: 4(as sentencias
judiciales y los instrumentos que$ en conformidad a esta ley$ deben ser inscritos en los
registros$ no podr7n hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que
corresponda.4 3e comprende en esta situaci.n, el reconocimiento de un "ijo natural, la
sentencia ue declara la nulidad de matrimonio, etc.
Sancin a la falta de medidas de publicidad. (as consecuencias de la omisi.n de las
+ormalidades re+eridas produce la inoponibilidad, ue consiste en la ine+icacia del acto
respecto de terceros.
3II.+ !ctos jur#dicos puros y simples y actos jur#dicos sujetos a modalidades
(as modalidades #elementos accidentales' son ciertas cl8usulas particulares ue
pueden insertarse en los Actos =urdicos para modi+icar sus e+ectos, sea desde el punto de vista de la
e,istencia, ejercicio o e,tinci.n de los derec"os ue de ellos resultan.
-stas cl8usulas particulares son la:
19
1. - #ondicin, ue es el "ec"o +uturo e incierto del ue depende el nacimiento o e,tinci.n de un
derec"o, puede ser suspensiva o resolutoria7
!. - El pla&o, es el "ec"o +uturo 1 cierto#K' del cual depende el ejercicio o e,tinci.n de un derec"o,
puede ser suspensiva o e,tintiva7
9. - El modo, es la carga establecida en los Actos =urdicos a ttulo gratuito con el +in de limitar el
derec"o del acreedor o aduirente de liberalidad oblig8ndolo a asignarlos a una determinada
+unci.n.
#K' Cierto--J cuando se sabe ue va a ocurrir. /eterminado--Jse sabe cu8ndo va a
pasar.
1. - Acto Jurdico puro ! simple: #regla general de los Actos =urdicos', es auel ue da
inmediatamente nacimiento a un derec"o, cu1o ejercicio puede ser inmediato 1 su duraci.n
inde+inida. )o se encuentra sujeto a modalidades.
!. - Acto sujeto a modalidades: son los ue sus e+ectos est8n subordinados al cumplimiento de ciertas
cl8usulas restrictivas particulares, introducidas por las partes: condici.n, plazo 1 modo #algunos
se6alan a la representaci.n como modalidad--J artculo 1.&&%'.
3III.+ !ctos jur#dicos t#picos o nominados y actos jur#dicos at#picos o
innominados
Actos jurdicos tpicos o nominados son los ue est8n regulados 1 estructurados por
la le17 por ejemplo, el matrimonio, la adopci.n, testamento, compraventa, "ipoteca, etc.
.nnominados o atpicos, son los actos jurdicos ue no est8n con+igurados por la le1.
3urgen como creaci.n de los particulares en virtud del principio de la autonoma de la voluntad 1 de la
libertad de las convenciones o libertad contractual. Cienen pleno valor, siempre ue se ajusten en general
a las reglas de los actos 1 declaraciones de voluntad conocidas: reuisitos de e,istencia 1 de validez.
-jemplo de esto son los contratos de suministro, abastecimiento, consignaci.n, etc.
"urisprudencia
4Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en los que se
hayan especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales... Dentro del principio de la
libertad de las convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que revisten la
condicin de innominados$ mientras no pugnen con los preceptos jur#dicos del orden pblico$ que
corresponden a los actos y declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda
clase de contrato.4 #Corte 3uprema, !% de dic. de 1A!1. R., t.!1, secci.n.1, p8g. 9A1'.
I=.+ !ctos jur#dicos constitutivos$ declarativos y traslaticios
Actos constitutivos: son auellos ue crean una situaci.n jurdica o un derec"o nuevo
ue antes no e,ista, as un contrato es constitutivo porue "ace nacer en las partes derec"os ue antes
no tenan 1 crea las calidades de deudor 1 acreedor.
Actos declarativos: son los ue no "acen nacer un nuevo derec"o, ni tampoco crean
una nueva situaci.n jurdica, sino ue se limitan a reconocer derec"os 1 situaciones jurdicas
pree,istentes. -l acto declarativo se limita a reconocer un derec"o ue la persona 1a tena con
anterioridad, ejemplo: adjudicaci.n en la partici.n de bienes.

Actos traslaticios: son los ue trans+ieren de un titular a otro un derec"o ue 1a tena
e,istencia, ejemplo: tradici.n.
1&
&tras clasificaciones
- Actos jurdicos de administracin ! de disposicin #Alessandri-3omarriva7 t.:, p.91!'.
- Actos jurdicos recepticios ! actos jurdicos no recepticios #Alessandri-3omarriva7 t.:, p.91B'.
>equisitos de ':istencia de los !ctos "ur#dicos o cosas esenciales
comunes
-stos reuisitos no son regulados en la le1 #C.digo Civil', por lo ue constitu1en una
elaboraci.n doctrinaria.
I.+ (a 3oluntad o Consentimiento
/e la de+inici.n de acto jurdico puede establecerse ue la concepci.n de los actos
jurdicos es esencial 1 principalmente voluntarista. -st8 sustentada 1 elaborada sobre la base 1 la idea de
la voluntad, porue el acto jurdico es la pro1ecci.n de la voluntad del individuo "acia el e,terior,
pro1ecci.n ue va a producir consecuencias de derec"o.
Concepto
-n su sentido *tico, la voluntad es la disposici.n moral para uerer algo. -n los actos
jurdicos unilaterales se "abla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el nombre de
consentimiento.
(a voluntad es el movimiento o cambio interior, psicol.gico, ue determina a la
acci.n. -s el libre uerer interno de lograr un +in determinado por medio de la acci.n.
>equisitos de la voluntad:
/0 1 2ue se eteriorice
)o "a1 voluntad mientras ella no se e,prese o mani+ieste "acia el e,terior en alguna
+orma. Fientras el individuo la guarda para s, la voluntad no tiene relevancia para el derec"o.
(a mani+estaci.n de voluntad puede ser e,presa o t8cita. -s 4e,presa4, cuando el
contenido del prop.sito es revelado e,plcita 1 directamente, sin la a1uda de circunstancias
concurrentes7 por ejemplo, el otorgamiento de escritura p2blica cuando se celebra un contrato de
compraventa.
(a voluntad es 4t8cita4 cuando el contenido del prop.sito se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, cuando se in+iere de ciertos "ec"os, conductas o comportamientos. ;ero el
comportamiento 1 los "ec"os de los cuales se deduce la voluntad, deben ser 4conclu1entes e
ineuvocos4, es decir, no deben o+recer la posibilidad de diversas interpretaciones.
Como el C.digo Civil no dice en +orma gen*rica ue la mani+estaci.n de voluntad
puede ser e,presa o t8cita, esto se "a deducido en casos concretos. Lno de estos sera en la aceptaci.n
de una "erencia #arts. 1!&1, 1!&! 1 1!&&'. Art.1!&1: 4(a aceptaci.n de una "erencia puede ser e,presa
o t8cita.
1. - -s 4e:presa4 cuando se toma el ttulo de "eredero 7 1 es7
!. - 457cita4 cuando el "eredero ejecuta un acto ue supone necesariamente su intenci.n de aceptar, 1
ue no "ubiera tenido derec"o de ejecutar, sino en su calidad de "eredero 4 3i no se "a aceptado la
"erencia, la enajenaci.n constitu1e un "ec"o ineuvoco 1 conclu1ente del ue se deduce ue
t8citamente se "a aceptado la "erencia. 0tros casos de voluntad t8cita se comprende en los
artculos 1&&A, 1AE&, !1D&, 1B1D, etc.
1B
A decir del pro+esor ;escio: 4(a ejecucin de hechos que supongan que la aceptacin
puede ser e:cluida mediante la formulacin de una protesta o de una reserva4. As lo dice el artculo
1.!&&.- (a voluntad e,presa o t8cita tiene igual valor jurdico, seg2n lo establece el C.digo de
Comercio en su artculo 1E9: 4(a aceptaci.n t8cita produce los mismos e+ectos 1 est8 sujeta a las
mismas reglas ue la e,presa.4
-,cepcionalmente, la ejecuci.n de "ec"os ue supongan voluntad t8cita es inoperante
cuando la le1 e,ige una mani+estaci.n e,presa de voluntad o declaraci.n categ.rica, como en materia de
solidaridad #artculo 1.B11 inc.9 parte +inal', en la novaci.n por cambio de deudor #artculo 1.D9B
primera parte', en la +acultad para subarrendar #artculo 1.A&D', tambi*n se da en la condonaci.n
#artculo 1.&DB'. 4(a novaci.n es la sustituci.n de una obligaci.n nueva a otra anterior, la cual ueda
por tanto e,tinguida #artculo 1.D!%'. 4(a substituci.n de un nuevo deudor a otro no produce novaci.n,
si el acreedor 4no e,presa su voluntad4 de dar por libre al primitivo deudor...4 #artculo 1.D9B'.
Ln sector de la doctrina dice ue +uera de estos dos casos de mani+estaci.n de
voluntad #e,presa 1 t8cita', e,istira el de la voluntad presunta, ue sera auella ue se deduce o
presume de determinados "ec"os, esto es, ue una conducta de un sujeto es considerada por la le1 como
una mani+estaci.n de voluntad. -jemplo: artculo 1.DB&, en este caso, de la conducta de entregar el
ttulo o la destrucci.n o cancelaci.n del mismo, se deducira una aceptaci.n presunta de remitir la
deuda. (a misma situaci.n se da en el artculo 1.!&&.
)o obstante estos dos casos, la opini.n generalizada es ue los "ec"os constitutivos
de la voluntad tienen ue mani+estarse en +orma ineuvoca, es una +orma ue no deje duda sobre el
verdadero uerer de la persona.
As la jurisprudencia "a resuelto ue si el consentimiento puede ser t8cito o implcito,
no puede ser presunto o supuesto, porue lo ue se e,ige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no
coincide con una voluntad presunta.
El silencio como manifestacin de voluntad
-l silencio no es a+irmaci.n ni negaci.n, por lo ue no puede estimarse mani+estaci.n
de voluntad. -l re+r8n 4uien calla otorga4 no es de validez jurdica.
-l silencio no es mani+estaci.n de voluntad t8cita, 1a ue en *sta, "a1 un "ec"o del
ue se in+iere tal mani+estaci.n, en cambio, en el silencio no "a1 "ec"o.
-n materia contractual el silencio solo importa mani+estaci.n de voluntad su+iciente:
1. - Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad 1 de la libertad
contractual as lo "an convenido. ;or ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se
estipula ue *ste se entiende prorrogado si ninguna de las partes mani+iesta voluntad en orden a
poner t*rmino del contrato, se la llama cl8usula de renovaci.n autom8tica. (o convenido obliga a
las parte en virtud del artculo 1.B&B.
!. - 5a1 casos e,cepcionales en el derec"o en ue le da validez, *sto es, cuando la le1 reconoce
e+icacia jurdica al silencio como mani+estaci.n de voluntad. 3e cita como ejemplo al artculo
!.1!B ue e,presa ue 4las personas ue por su pro+esi.n u o+icio se encargan de negocios ajenos,
est8n obligadas a declarar lo m8s pronto posible si aceptan o no el encargo ue una persona
ausente les "ace7 1 transcurrido un t*rmino razonable, su 4silencio4 se mirar8 como aceptaci.n4.
Cambi*n se cita como ejemplo al caso de la 4t8cita reconducci.n4 del artculo 1.ABD inc.9, ue
dice: 4Con todo, si la cosa +uere raz 1 el arrendatario con el benepl8cito el arrendador "ubiere
pagado la renta de cualuier espacio de tiempo subsiguiente a la terminaci.n, o si ambas partes
"ubieren mani+estado por cualuier otro "ec"o igualmente ineuvoco su intenci.n de perseverar
en el arriendo, se entender7 renovado el contrato bajo las mismas condiciones ue antes...4
1D
-n opini.n de Alessandri en el caso del artculo 1.ABD no "a1 silencio como mani+estaci.n de
voluntad, porue el silencio supone necesariamente la ausencia total 1 absoluta de
mani+estaci.n del otro sujeto. Ciene ue "aber una pasividad total del sujeto, de manera ue
no sea posible saber el pensamiento de ese sujeto. 3in embargo, en este caso "a1 una
voluntad t8cita ue se desprende de la aceptaci.n del pago de la renta por el arrendador
despu*s de terminado el contrato de arrendamiento.
9. - -n el caso del silencio circunstanciado, constitu1e una mani+estaci.n de voluntad cuando va
acompa6ado de otras circunstancias ue permitan considerarlo como e,presi.n de la voluntad de
la persona de ue se trata.
-llo es as, porue en ciertos casos el silencio puede ser abusivo 1 producir perjuicios
#artculo 1.!99'7 o porue en otros puede signi+icar asentimiento #artculo !.1!B 1 !&!% en
relaci.n con el artculo &A! del C.digo de ;rocedimiento Civil, en materia de purga de
"ipoteca'.
-ntendiendo as el silencio, tiene valor jurdico cuando la conducta ue lo acompa6a se
rodea de una serie de circunstancias ue "acen al legislador deducir ue "ubo asentimiento o
evitar ue se produzca un perjuicio.
(a jurisprudencia c"ilena "a atribuido valor al silencio circunstanciado #R., tomo M@:::,
segunda parte, secci.n !, pp. &EB7 1 tomo MM::, segunda parte, secci.n 1, pp.$A$'.
-s posible trasladar el silencio circunstanciado a auellos casos en ue la situaci.n de las
partes o el conte,to en ue se produzca permita atribuirle e+icacia jurdicaN #Alessandri'.
4-l car8cter e,cepcional ue reviste el reconocimiento de e+icacia jurdica al silencio, nos
"ace concluir ue al igual ue en otros casos jurdicos e,cepcionales como las solemnidades
reueridas para ciertos actos, o las incapacidades ue a+ectan a determinadas personas, son
de interpretaci.n restrictiva, por lo ue no cabe su aplicaci.n por analoga a situaciones m8s
o menos parecidas donde la le1 no le reconozca e,presamente tal e+ecto.4
&. - -l silencio tambi*n puede tener e+icacia en materia e,tracontractual, como +uente de las
obligaciones, es decir, cuando se "a abusado con culpa o dolo de la le1, 1 de ello se siguiere
perjuicio contra terceros.
30 1 Seriedad de la voluntad.
3ostienen algunos autores ue la voluntad es seria cuando se emite por persona capaz
1 con el prop.sito de crear un vnculo jurdico #artculo 1.&&B ).!'. 3e dice ue no es seria 1 no "a1
voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, del mismo modo ue el acuerdo de voluntades en
ue se conviene ir a un paseo. 3e se6ala, por algunos autores, ue tampoco "a1 voluntad en el caso del
error esencial.

%oluntad declarada ! voluntad real
3e deben distinguir los reuisitos internos 1 e,ternos de la voluntad. (os primeros
est8n constituidos por la decisin de realizar un acto jurdico, por la conciencia de los elementos del
acto jurdico 1 por la intencin de realizar dic"o acto. (os reuisitos e,ternos consisten en la
e,teriorizaci.n 1 pro1ecci.n de esta voluntad desde el +uero interno "acia el e,terior.
;uede suceder ue la voluntad interna o real est* en desacuerdo con la voluntad
declarada, para determinar cual prevalece se "an +ormulado varias teoras:
a' 5eor#a de la voluntad real o subjetiva: +ue desarrollada por 3avign1. (a voluntad interna es el
principal elemento del acto jurdico7 la declaraci.n no es m8s ue el medio de revelar o
e,teriorizar au*lla. 3eg2n esta teora prevalece la voluntad interna, lo ue el derec"o protege 1 lo
ue da nacimiento al acto jurdico es el verdadero uerer de la persona.
1$
Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, la buena +e desaparecera. ;ara
esto se enunci. la teora de la culpa 4in contra"endo4 #:"ering', seg2n la cual, los
contratantes deben poner diligencia no s.lo en el cumplimiento de las relaciones jurdicas 1a
+ormadas, sino tambi*n en las relaciones en gestaci.n 1 a las previas conducentes a la
realizaci.n del acto jurdico.
b' 5eor#a de la declaracin de voluntad u objetiva: surge como reacci.n a la anterior. 3e basa en la
ma1or seguridad jurdica 1 en la buena +e de terceros. 3e6ala ue a los "ombres se los dot. de un
medio para comunicarse ue son las palabras, por lo tanto, es justo suponer ue uien recibe una
declaraci.n de voluntad crea ue esa declaraci.n corresponde a la e+ectiva voluntad del
declarante. 3eg2n esta teora, la declaraci.n de voluntad debe primar sobre la voluntad interna,
porue au*lla determina la +ormaci.n de los actos. 3upone ue el uerer interno del individuo
s.lo puede ser considerado por el derec"o en la medida ue se declare.
#rtica: presenta el riesgo de ue en ciertas circunstancias no se considere para nada al
elemento interno 1 da e+icacia a una mera apariencia de voluntad.
A la *poca de la dictaci.n del C.digo Civil la tendencia predominante era la doctrina de la
voluntad real o interna. -l C.digo Civil se inspira principalmente en los postulados de la
revoluci.n +rancesa, con los ue pretenden rea+irmar 1 asegurar la libertad del individuo
+rente al poder central representado por el re1. 3e trata en lo posible de asegurar la libertad
individual 1 la autonoma de las personas.
-s por lo anterior ue nuestro C.digo Civil sigue la teora de la voluntad real o subjetiva, as
se desprende del artculo 1BDE, seg2n el cual: 4Conocida claramente la intencin de los
contratantes$ debe estarse a ella m7s que a lo literal de las palabras.4
Adem8s, el artculo 1.EDA en su inc.! dice: 4Para conocer la voluntad del testador se estar7
m7s a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.4 -ste
principio se mani+iesta tambi*n en las normas sobre vicios del consentimiento 1 en la teora
de la causa, puesto ue *sta 2ltima atiende a los motivos de las partes.
3in embargo, el principio de prevalencia de la voluntad interna se encuentra atemperado o
moligerado en ciertas disposiciones del C.digo Civil, especialmente con el objeto de evitar
perjuicios a terceros. -sta es la idea contenida en el artculo 1.$E$, en virtud de esta
disposici.n, los terceros s.lo se atienen a la voluntad declarada #escritura p2blica', aunue la
voluntad real sea di+erente #escritura privada'.
*rincipio de la autonoma de la voluntad0
/escansa sobre la idea de la voluntad de las personas, una vez declarada 1 siempre ue
no est* a+ecta por vicio alguno, puede crear derec"os 1 obligaciones, salvo en circunstancias mu1
e,cepcionales previstas por el legislador. -s decir, la voluntad "umana crea derec"os 1 obligaciones, 1
sobre *ste principio se estructura el derec"o privado en la casi totalidad de los pases del mundo
occidental.
-l legislador c"ileno consagra este principio en diversas disposiciones del C.digo
Civil, pero los ue tienen ma1or relevancia son los artculos 1!, 1B&B 1 1BDE.

-ste principio se traduce desde un punto de vista en ue las partes pueden celebrar
toda clase de actos lcitos 1 pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones ue no sean
contrarias a la le1, orden p2blico o moral.
3in embargo, e,iste otro aspecto ue dice relaci.n con el +ondo de los actos jurdicos
1 ue se traduce en la m8s amplia autonoma para estipular lo ue ellos convengan o deseen en cuanto a
los derec"os 1 obligaciones ue nacen del acto jurdico 1 ue recprocamente se imponen unos a otros.
1%
)o obstante "aberse establecido limitaciones, el principio sigue siendo el de la
autonoma de la voluntad, teniendo plena vigencia el principio de ue en derec"o privado puede "acerse
todo lo ue la le1 no pro"ba.
(a autonoma de la voluntad tambi*n se e,tiende a la +orma de los actos jurdicos, en
el sentido de ue la voluntad de las partes puede e,presarse en la manera ue ella lo estimen
conveniente, sin perjuicio de auellos casos en ue el legislador e,ige el cumplimiento de solemnidades
para determinados actos jurdicos.
+ormacin del consentimiento
;or su naturaleza misma no cabe la menor duda ue la manera de +ormarse la voluntad
es diversa en los actos jurdicos unilaterales 1 en los bilaterales. (os primeros reuieren de la
mani+estaci.n de una o m8s personas ue, en todo caso, con+orman una sola parte, esto es, ue act2an
movidas por un inter*s com2n.
-n el acto jurdico bilateral no basta la mani+estaci.n de voluntad de una parte, ni
tampoco la de dos partes si se "ace en +orma aislada. ;ara ue surja el acto jurdico bilateral se reuiere
el acuerdo, ue tiene ue ser en torno a un objeto 1 a los elementos del acto jurdico, tiene ue "aber un
concurso sobre estos puntos. -ste acuerdo toma el nombre de consentimiento, porue en el +ondo es el
asentimiento ue cada parte presta a la voluntad contraria.

(a palabra consentimiento nos da una idea clara de ue es lo ue se trata, esta palabra
viene de 4consentire4, ue signi+ica traer un mismo sentimiento.
Dentro del derecho$ se define al consentimiento como el acuerdo de dos o m7s
voluntades sobre un mismo acto jur#dico.
>eglas legales para la formacin del consentimiento:
1. - ?Dnde se reglamenta el consentimiento@
!. - ?Cmo se forma el consentimiento@
9. - ?'n qu. momento se forma el consentimiento@
&. - ?Dnde se forma el consentimiento@
/0 1 4Dnde se re"lamenta el consentimiento5
-l C.digo Civil parte de la base de ue el consentimiento est8 +ormado, 1 as, no lo
de+ine ni contiene relativas a su +ormaci.n. -ste silencio "a sido suplido por el C.digo de Comercio ue
en sus artculos A$ al 1ED viene a llenar 4un sensible vaco de nuestra legislaci.n comercial 1 civil4 al
regular en +orma e,presa la +ormaci.n del consentimiento. )o obstante lo anterior, estas reglas s.lo se
aplican a la +ormaci.n del consentimiento en los !ctos "ur#dico Consensuales, no aplic8ndose, en
consecuencia, a los actos jurdicos solemnes ni reales #ver artculo 1.&&9'. Respecto de esto 2ltimo
e,iste jurisprudencia a +avor 1 en contra, ver Rev. de /erec"o 1 =urisprudencia: C. MMM:@, seg. parte,
secci.n !, pp.!%7 C. M(@:, secci.n !, pp.&%.
30 1 4#mo se forma el consentimiento5
3i el consentimiento se +orma por dos o m8s voluntades sobre un objeto jurdico, se
integran entonces dos Actos =urdicos unilaterales copulativos: la o+erta 1 la aceptaci.n.
1. - )a oferta, propuesta o policitacin: es un acto jurdico por el cual una persona #o+erente,
proponente o policitante', propone a otra la celebraci.n de un contrato, en t*rminos tales ue para
ue este se per+eccione, basta con ue el destinatario de la o+erta la acepte pura 1 simplemente.
1A
3eg2n la doctrina, la o+erta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurdico bilateral, 1
completa, debe tener todos los elementos del negocio jurdico, en t*rminos ue para
celebrarlo baste la aceptaci.n pura 1 simple del aceptante. 3e entiende por o+erta incompleta
auella en ue no se establecen o determinan todas las condiciones del contrato.
)o son propiamente o+ertas, sino ue m8s bien son invitaciones a +ormular o+ertas o meras
+ormulaciones dirigidas a orientar a uien tenga inter*s en la celebraci.n del contrato. -llo
implica, seg2n el artculo 1EB del C.digo de Comercio, ue 4las ofertas contenidas en
circulares$ cat7logos$ notas de precios corrientes$ prospectos$ o en cualquiera otra especie
de anuncios impresos$ no sean obligatorias para el que las hace4, 1a ue no se indica la
persona a uien va dirigida #artculo 1EB inc.1, C. de C.'.
3in embargo, seg2n se desprende del inc.!, la o+erta dirigida a persona determinada tampoco
obliga al o+erente, salvo en cuanto 4... al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados
los efectos ofrecidos$ de que no hayan sufrido alteracin en su precio$ y de que e:istan en
el domicilio del oferente4, es decir, lleva impuesta la condici.n de ue las cosas no "a1an
sido enajenadas al momento de la demanda #aceptaci.n', ue no "a1an su+rido alteraci.n en
su precio 1 ue e,istan en el domicilio del o+erente.
(a o+erta puede ser verbal o escrita, e,presa o t8cita. -,presa es la ue e,plcita 1
directamente revela el deseo de contratar7 t8cita la ue se deduce en +orma indirecta, pero
ineuvocamente de ciertas circunstancias concurrentes7 por ejemplo la circulaci.n de
ve"culos del servicio p2blico #o+recen celebrar el contrato de transporte'7 la e,"ibici.n en
las vitrinas comerciales de mercaderas con el precio se6alado, el o+recimiento del pago del
arrendamiento del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato, etc.
-l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta 1 la
aceptaci.n7 pero este arrepentimiento no se presume #artculo AA C.digo de Comercio'.
!. - )a aceptacin) -s el Acto =urdico unilateral por el cual la persona a uien va dirigida la o+erta se
ad"iere a ella o mani+iesta su con+ormidad, tomando el nombre de aceptante. (a aceptaci.n puede
ser e,presa o t8cita. 4(a aceptacin t7cita produce los mismos efectos y est7 sujeta a las mismas
reglas que la e:presa.4 #1E9 C.digo de Comercio'.
(a aceptaci.n es pura 1 simple cuando el aceptante ad"iere a ella en los mismos t*rminos
ue se +ormul. la o+erta7 es condicional, cuando el aceptante propone modi+icaciones, en
este caso ser8 considerada como una nueva propuesta #artculo 1E! C.digo de Comercio'.
3i el primitivo o+erente acepta las modi+icaciones pasa a ser aceptante de la o+erta
modi+icada 1 la persona ue acept. condicionalmente pasa a ser el nuevo o+erente.
>equisitos para que la aceptacin forme el consentimiento)
a' )a aceptacin debe ser pura ! simple: tiene ue con+ormarse a la o+erta sin introducirle
modi+icaciones #artculos 1E1 1 1E! del C de Comercio'.
b' )a aceptacin debe ser oportuna) es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario se6alado por el o+erente.
3e debe distinguir, si el solicitante "a se6alado plazo dentro del cual debe aceptarse la
o+erta7 o si, a +alta de *ste, "a1 ue estarse a lo e,presado en la le1.
3i el solicitante "a se6alado plazo, la aceptaci.n ser8 oportuna cuando se +ormule en el
t*rmino indicado por el solicitante.
-n el caso de plazos se6alados por la le1 se debe distinguir si la propuesta es escrita o
verbal. 3i la propuesta es verbal, se reuiere ue sea aceptada 4en el momento de ser
conocidaA, de lo contrario el o+erente uedar8 libre de todo compromiso #artculo A$
C.digo de Comercio'.
!E
3i la propuesta es por escrito, se debe distinguir, si el destinatario de la o+erta reside
en el mismo lugar del o+erente o en un lugar di+erente. 3i reside en el mismo lugar, la
o+erta deber8 ser aceptada o rec"azada dentro de !& "oras7 si reside en lugar di+erente,
a vuelta de correo #artculo A% C.digo de Comercio'.
3eg2n los autores Claro 3olar 1 Alessandri, el acto es per+ecto desde el momento ue
se da la respuesta o aceptaci.n, no e,igi*ndose ue *sta llegue a conocimiento del
proponente, seg2n se desprende de los artculos A$, A%, AA, 1E1 1 1E& del C de
Comercio.
@encidos los plazos, la propuesta se entender8 por no "ec"a, aun cuando "ubiere sido
aceptada #artculo A% C.digo de Comercio'. -l o+erente ueda liberado 1 la aceptaci.n
es e,tempor8nea, no teniendo la virtud de generar el contrato. 3alvo prueba en
contrario, la aceptaci.n se presume oportuna7 al proponente corresponde probar ue
la aceptaci.n es e,tempor8nea #Corte 3uprema: R., tomo MM@:::, segunda parte,
secci.n 1, pp.$$B'. Como lo normal es ue la aceptaci.n sea oportuna, el peso de la
prueba se traslada al ue alega algo anormal, esto es, al o+erente.
)o obstante la ine+icacia de la aceptaci.n e,tempor8nea, la le1 establece ue en caso
de aceptaci.n e,tempor8nea, el proponente ser8 obligado, bajo responsabilidad de
da6os 1 perjuicios, a dar pronto aviso de su retractaci.n #artculo A% C.digo de
Comercio'. Como se estima ue la aceptaci.n e,tempor8nea una -nueva o+erta-, "a1
acuerdo en la doctrina para estimar ue el -pronto aviso- debe darse en el mismo plazo
otorgado para dar la aceptaci.n, es decir, dentro de las !& "oras o a vuelta de correo
seg2n el caso. (a doctrina entiende, adem8s, ue el pronto aviso s.lo se debe dar en el
caso de ue el proponente no "a1a dado plazo #discutido', porue si lleva un plazo
debe entenderse ue la voluntad del o+erente no se mantiene m8s all8 de dic"o plazo.
c' )a aceptacin debe ser tempestiva o mientras est6 vi"ente la oferta. (a o+erta pierde
vigencia por retractaci.n o por caducidad. -l o+erente puede retractarse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta 1 la aceptaci.n #artculo AA C.digo de Comercio'.
-l legislador c"ileno sigui. la doctrina cl8sica, de acuerdo con la cual la o+erta no liga
al o+erente, salvo en cuando *ste se "a +ijado un plazo de espera #artculos AA 1 1EE'.
(a doctrina moderna tiene un planteamiento distinto, 1a ue estima ue la o+erta liga
al o+erente. (a legislaci.n c"ilena con+iere al o+erente un derec"o arbitrario para
retractarse de su o+erta antes de ue ella sea aceptada. ;ero esta retractaci.n
tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se "a causado perjuicios al
destinatario, sin embargo, el solicitante puede e,onerarse de la obligaci.n de
indemnizar cumpliendo el contrato propuesto #artculo 1EE C.digo de Comercio'.
As, "a1 retractacin cuando el proponente revoca la o+erta o la deja sin e+ecto. 3in
embargo, la retractaci.n no tiene lugar si 4al "acerla se "ubiere comprometido a
esperar contestaci.n o a no disponer del objeto del contrato, sino despu*s de
desec"ada o de transcurrido un determinado plazo4 #artculo AA C.digo de Comercio'.
-l derec"o de retractaci.n no reuiere e,presi.n de causa, pero con todo, la le1 "a
uerido proteger al destinatario de la o+erta. -sto es e,cepcional en el derec"o, 1a ue
la sola declaraci.n unilateral del o+erente lo obliga. 3e trata de una obligacin e:tra y
precontractual.
-n doctrina se discute cual es el +undamento de esta responsabilidad del o+erente 1 se
"an planteado distintas posiciones.
!1
-n nuestro pas est8 +uera de discusi.n, porue en este caso se est8 +rente a una
obligaci.n impuesta por la le1, "a sido el legislador ue por razones de euidad "a
puesto una obligaci.n al o+erente ue se retracta. )o obstante esta +acultad del
o+erente, "a1 ciertos casos en ue la o+erta obliga por s sola, casos ue son
considerados como e,cepcionales. (o ue sucede es ue "a1 situaciones
e,cepcionales en ue el o+erente no puede retractarse, tales casos son cuando el
o+erente se "a comprometido a esperar contestaci.n o a no disponer del objeto del
contrato, sino despu*s de desec"ada la o+erta o transcurrido cierto plazo.
5a1 caducidad cuando se cumplen los plazos ue la le1 se6ala, esto es, cuando el
o+erente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal. GDada la contestacin$ si en
ella se aprobare pura y simplemente la propuesta$ el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales$ Aa no ser que antes de darse la
respuesta ocurra la retractacin$ muerte o incapacidad legal del proponente4.
Ln problema ue se plantea en este caso es determinar ue sucede en caso de ue el
o+erente ue se oblig. a esperar contestaci.n o a no disponer de la cosa objeto de la
propuesta s.lo una vez desec"ada esta o transcurrido cierto plazo, muere o se
incapacita. (a duda es si uedan obligados los "erederos o el representante legal del
proponente.
3eg2n Alessandri, la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los
representantes o "erederos a llevar a cabo el contrato, 4porque el art#culo BB del
Cdigo de Comercio que obliga a celebrar el contrato$ a pesar de la retractacin$ es
de car7cter e:cepcional y su interpretacin debe ser restrictiva4. (a no +ormaci.n del
consentimiento por caducidad 4no trae obligaci.n alguna para el o+erente, pues el
2nico caso contemplado por la le1 en ue el policitante responde de los perjuicios
causados al destinatario se re+iere a la retractaci.n del primero, antes de ue la
aceptaci.n se d* 1 "a1a vencido el plazo se6alado al e+ecto4.
0tro sector de la doctrina estima ue la o+erta del artculo AA del C.digo de Comercio
genera una obligaci.n, cual es la obligaci.n de no retractarse, obligaci.n ue no tiene
car8cter personalsimo 1 ue, por consiguiente, pasa a los "erederos o al representante
en su caso. -s decir, los "erederos 1 el representante estaran obligados por la o+erta
"ec"a por el causante en las condiciones ue indica el artculo AA del C.digo de
Comercio.
70 1 4En qu6 momento se forma el consentimiento5
;ara determinar el momento en ue se +orma el consentimiento, es necesario distinguir
si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.
/os criterios e,isten para caracterizarlos: uno atiende a si ambas partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar #3omarriva'7 1 el otro, a si la aceptaci.n puede ser conocida por el o+erente
inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar 1 al
mismo tiempo #Alessandri'. @er Curso de /erec"o Civil de Alessandri-3omarriva, prim. parte, pp.9BE.
(os contratos entre presentes est8n restringidos a o+ertas verbales. Avelino (e.n
inclu1e entre presentes los contratos en ue las partes viven en lugares di+erentes, pero pueden conocer
la voluntad de la otra por medios mec8nicos #tel*+ono'. (os contratos entre ausentes se encuentran
restringidos a o+ertas escritas, de a" ue algunos autores los cali+iuen contratos por correspondencia.
!1 4ormacin del consentimiento en los contratos entre presentes.
3eg2n lo establece el artculo A$ del C.digo de Comercio, el consentimiento se +orma
en el acto de darse la aceptaci.n. 4Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente
la respectiva obligacin$ se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a
quien se dirigiere% y no mediando tal aceptacin$ queda el proponente libre de todo compromiso.4
01 4ormacin del consentimiento en los contratos entre ausentes. 5eor#as.
!!
1. - 8eora de la aceptacin, declaracin o a"nicin: el consentimiento se per+ecciona desde el
momento en ue el destinatario de la o+erta da su aceptaci.n, aunue esta no sea conocida por el
o+erente. Oasta el "ec"o de ue la persona a uien se dirigi. la o+erta la acepte, no considerando el
no-conocimiento ue el o+erente tenga de esta aceptaci.n.
3e +unda en ue el consentimiento se +orma por el acuerdo de voluntades, 1 el acuerdo se
produce cuando el aceptante mani+iesta su con+ormidad con la o+erta ue se le "izo.
#rtica: el criterio propuesto no es seguro 1 la +ormaci.n del consentimiento 1 del contrato,
ueda sujeta al arbitrio del aceptante.
!. - 8eora de la epedicin #variante de la anterior': se e,ige cierta seguridad de irrevocabilidad de la
declaraci.n de la aceptaci.n, la e,pedici.n o envo de *sta se6ala el tiempo en ue el
consentimiento se +orma. -l contrato se +ormara, no en el momento en ue la declaraci.n del
aceptante se +ormula, sino ue desde ue el destinatario de la o+erta se desprende de su
mani+estaci.n de voluntad enviando la respuesta al o+erente.
#rtica: la e,pedici.n de la aceptaci.n por alguno de los medios se6alados puede ser
revocada, 1a ue seg2n las Convenciones ;ostales :nternacionales 1 las 0rdenanzas de
Correos es posible retirar las cartas del buz.n, previa comprobaci.n de ue el reclamante es
el autor de la carta.
9. - 8eora de la informacin del conocimiento: el consentimiento s.lo e,iste cuando el proponente
"a recibido la aceptaci.n 1 "a tomado conocimiento real 1 e+ectivo de ella. -s una antit*sis de la
primera teora. Ciene como +undamento el acuerdo de voluntades ue con+igura el consentimiento,
se produce 2nicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinaci.n de la
otra parte.
#rtica: Oastara al proponente con no tomar conocimiento de la correspondencia para dejar
en suspenso 1 a su arbitrio la +ormaci.n del contrato.
&. - 8eora de la recepcin #variante de la anterior': el consentimiento se +orma cuando la aceptaci.n
"a llegado a su destino, sin ue sea menester averiguar si el proponente tom. conocimiento de
ella, pues es natural suponer ue, recibida la correspondencia, ser8 leda.
(egislaci.n c"ilena: -l C de C sigue la teora de la aceptaci.n, seg2n se desprende de
los artculos AA, 1E1 1 1E&.
-l artculo AA e,presa: 4'l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el env#o de la
propuesta y la aceptacin$ salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin
o a no disponer del objeto del contrato$ sino despu.s de desechada o de transcurrido un
determinado pla-o. 'l arrepentimiento no se presume.4
-l artculo 1E1 dice: 4Dada la contestacin 9aceptacin1$ si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta$ el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales$ a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin$ muerte o
incapacidad legal del proponente.4 Oasta mani+estar la voluntad de aceptar.
-l artculo 1E& e,presa: 4>esidiendo los interesados en distintos lugares$ se entender7 celebrado
el contrato$ para todos sus efectos legales$ en el de la residencia+ del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.4
Lna e,cepci.n a lo anterior se contempla en el artculo 1.&1! del C.digo Civil ue
dice: 4ientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada$ y notificada la aceptacin al donante$
podr7 este revocarla a su arbitrio.4
)o obstante lo anterior, las partes podran convenir ue el consentimiento se +orme
cuando el o+erente conoci. la aceptaci.n, 1 no cuando *sta se produjo, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad 1 de la libertad contractual.

!9
C1 Importancia de determinar el momento de la formacin del
consentimiento:
a' (a +ormaci.n del consentimiento pone +in al derec"o del o+erente para retractarse.
b' (os reuisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian al
tiempo de la +ormaci.n del consentimiento.
c' Cuando "a1 cambio de legislaci.n, al momento de la +ormaci.n del consentimiento, deciden si
desean aplicarse al acto las le1es antiguas o las nuevas #artculo !! (eer'.
d' (a +ormaci.n del consentimiento +ija el punto de partida de la prescripci.n o de la caducidad de
ciertas acciones.
As, seg2n el artculo 1.%AD: 4la accin recisoria por lesin enorme e:pira en cuatro
aCos contados desde la fecha del contrato.4 (o mismo sucede con la acci.n resolutoria emanada del
pacto comisorio del artculo 1.%%E, ue se6ala: 4'l pacto comisorio prescribe en el pla-o prefijado por
las partes$ si no pasare de cuatro aCos$ AcontadosA desde la fecha del contrato.
Cranscurridos estos cuatro a6os, prescribe necesariamente, sea ue se "a1a estipulado
un plazo m8s largo o ninguno.4
90 1 4En qu6 lu"ar se forma el consentimiento5
-s importante determinar el lugar para los siguientes e+ectos pr8cticos:
a' Fija la competencia de los tribunales.
b' (os casos en ue la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las costumbres.
c' /etermina la legislaci.n de ue pas es la aplicable.
4>esidiendo los interesados en distintos lugares$ se entender7 celebrado el contrato$
para todos sus efectos legales$ Aen el de la residencia del que hubiere aceptado la propuestaA primitiva
o la propuesta modificada.4 #artculo 1E& C.digo de Comercio'.
3e considera ue el t*rmino 4residencia4 es inapropiado, puesto ue "ubiera sido m8s
preciso ue el legislador "ubiera dic"o 4el lugar en ue se "ubiera aceptado4, 1a ue este lugar donde se
acepta no siempre coincide con el de la residencia.
3icios del Consentimiento
-ntre los reuisitos de validez el artculo 1.&&B se6ala ue: 4;ara ue una persona se
obligue a otra por un acto o declaraci.n de voluntad es necesario: . . . 9' ue consienta en dic"o acto o
declaraci.n 1 su consentimiento no adolezca de vicio...4. -n el mismo libro 1 ttulo, artculo 1.&B1 se
dice: 4(os vicios de ue puede adolecer el consentimiento son error, +uerza 1 dolo.47 vicios ue son
aplicables en general a todo tipo de Actos =urdicos #unilaterales o bilaterales', aunue es discutible ue
el dolo se pueda aplicar al testamento. (a doctrina nacional cree, en +orma ma1oritaria, ue estas normas
son de aplicaci.n general. 3in embargo, "a1 algunos ue consideran ue no puede darse a estas reglas
una aplicaci.n tan general, porue "a1 actos jurdicos ue por su naturaleza reuieren un an8lisis
especial en lo ue se re+iere a los vicios del consentimiento.
!&
As sucede en los actos jurdicos unilaterales 1 en todos los actos relacionados con la
sucesi.n por causa de muerte, en ellos, el problema de los vicios debe ser llevado m8s pro+undo, 1 se
estima ue los vicios "an de tener un car8cter distinto ue en materia contractual, porue la naturaleza
misma de estos actos es diversa.
3e se6ala adem8s, ue los vicios contemplados en el artculo 1.&B1 s.lo son aplicables
en materia patrimonial, as por ejemplo, el legislador da reglas especiales en materia de vicio del
consentimiento en el matrimonio #artculo 99 (e1 de Fatrimonio Civil'.
)o obstante lo anterior, las normas sobre vicio del consentimiento tambi*n son
aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurdicos unilaterales.
Cabe se6alar ue algunos autores sostienen a la lesi.n como vicio del consentimiento,
aunue ello es discutible #v. artculo 1DA1'.
3in embargo, la ma1ora de los autores sostienen ue no e,iste la lesi.n. Ciertas
teoras, suponen ue e,isten causas ue suprimen la voluntad o e,clu1en el consentimiento. -stas causas
seran la demencia o privaci.n de raz.n #artculos 1.&&$ 1 1.D%! C.digo Civil' 1 el error esencial u
obst8culo, el ue se presentara cuando: a' recae sobre la naturaleza del acto o contrato ue se ejecuta o
celebra7 b' recae sobre la identidad de la cosa espec+ica de ue se trata7 1 c' recae sobre la causa de la
obligaci.n #v. Alessandri-3omarriva, ob. cit., t.1, p.9997 1 @ictorio ;escio, ob.cit., t.!, p.BB'.
I.+ 'l 'rror
-l error es el concepto euivocado ue se tiene de la le1, de una persona o de una
cosa. -n l.gica, es la discon+ormidad del pensamiento con la realidad. A di+erencia con el error, la
ignorancia es el estado de una persona ue desconoce un "ec"o real, ue nada sabe. )o obstante *sto, el
legislador euipara al ignorante con el ue incurre en error.
Clasificacin del error
'rror de Derecho y 'rror de Hecho
-l error de "ec"o es la ignorancia o el concepto euivocado ue se tiene de una
persona, de una cosa o de un "ec"o.
-rror de derec"o es el +also concepto o ignorancia ue se tiene de la le1.
'fectos del error de derecho
3eg2n el artculo 1.&B! 4'l error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.4 -sta disposici.n viene a ser una consecuencia del artculo % ue e,presa: 4)adie puede
alegar ignorancia de la le1 despu*s ue *sta "a1a entrado en vigencia. Cambi*n est8 en concordancia con
el artculo $ED inc. +inal, ue dice: 4;ero el error en materia de derec"o constitu1e una presunci.n de
mala +e ue no admite prueba en contrario.4
;ero, para evitar el enriuecimiento injusto el legislador admite un caso de error de
derec"o ue no vicia el consentimiento7 es el artculo !.!A$ ue e,presa: 48e podr7 repetir an lo que
se ha pagado por error de derecho$ cuando el pago no ten#a por fundamento ni an una obligacin
puramente natural.4 ;or su parte, el artculo !.!AA se6ala: 4Del que da lo que no debe$ no se presume
que dona$ a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hac#a$ tanto en el hecho
como en el derecho.4 Con todo, la le1 no permite el error del derec"o para e,imirse de su cumplimiento,
sino ue para ue *ste e+ectivamente se cumpla.
!B
-l +undamento del error del derec"o se encuentra en ue no puede admitirse ue una
persona alegue la ignorancia de la le1 para justi+icar sus acciones, porue en caso de permitirlo, la norma
jurdica perdera su +uerza. ;ermitir ue se declare sin e+ecto una declaraci.n de voluntad alegando ue
se "izo esa mani+estaci.n por no tener conocimiento del ordenamiento jurdico euivale a permitir ue el
orden jurdico pueda ser contrariado sin problemas.
(a doctrina moderna 1 algunas legislaciones nuevas, como el C.digo Civil italiano de
1A&!, declara ue el error de derec"o vicia el consentimiento, s.lo cuando "a sido la taz.n 2nica o, al
menos, la principal del contrato.
Clasificacin del error de hecho y sus efectos
)uestro C.digo Civil, siguiendo a ;ot"ier #1DAA-1$$!', padre espiritual del libro :@
4/e las obligaciones en general 1 de los contratos47 distingue:
- error esencial.
- error substancial
- error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
- error sobre la persona.
1. - Error esencial, obst(culo o impidiente #artculo 1.&B9': (o ue sucede es ue el error es de tal
magnitud ue, m8s ue viciar el consentimiento, impide ue *ste se +orme. ;or eso se le llama
impidiente, porue impide la +ormaci.n del consentimiento. Artculo ;DE*. 'l error de hecho
vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra$ como si una de las partes entendiese empr.stito y la otra donacin% o sobre la identidad
de la cosa espec#fica de que se trata$ como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada$ y el comprador enti.ndase comprar otra.
/e esto se desprende ue el error esencial puede recaer sobre:
a' (a naturaleza o especie del acto o contrato ue se ejecuta o acuerda #error in negotia'.
(as partes se euivocan en cuanto al acto ue ellas celebran, resultando ue el acto
celebrado es distinto del ue pensaban celebrar. F8s ue decir ue "ubo un vicio, no
"a1 consentimiento porue no "ubo acuerdo.
b' (a identidad de la cosa espec+ica de ue se trata #error in corpore'. -l consentimiento
no "a podido +ormarse porue lo ue una parte supone ue es el objeto del contrato
en realidad no tena ninguna relaci.n con ese objeto.
-jemplos de error esencial se da en materia de tradici.n, artculos D$D 1 D$$7 en materia de
transacci.n el artculo !.&B$. @er adem8s jurisprudencia: R., t.&!, secci.n primera, p.B17 en
este caso se entiende error esencial en materia de arrendamiento #ver ;escio, @ictorio: ob.
cit., p.B%'.
(a doctrina agrega otro tipo de error esencial, 1 es el error de la causa ue se6ala el artculo
1.&D$. (a causa es el motivo ue induce al acto o contrato, de tal manera ue si "a1 error en
la causa no "abra causa 1, por lo mismo, no "abra una mani+estaci.n de voluntad.
1.1. - 8ancin al error esencial. (a sanci.n es discutida. ;ara algunos es nulidad absoluta 1 para otros
la nulidad relativa.
a' 2ulidad absoluta: ;ara la jurisprudencia 1 la doctrina ma1oritaria la sanci.n sera la nulidad
absoluta, 1 a2n la ine,istencia #Claro 3olar'. 3e basan para *sto, en ue al mani+estar la
voluntad las partes incurren en un error de tal magnitud ue no pueden generar un acto
jurdico. Crat8ndose de los actos bilaterales, el error obst8culo impide el acuerdo de
voluntades, pues las partes no se entienden. As, el error esencial, tendr8 por sanci.n la
nulidad absoluta, porue +alta un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento7
de a" ue en doctrina este error sea denominado error obst8culo o impidente.
-sta opini.n se +unda en el artculo 1D%!, ue dice ue la +alta de un reuisito de
e,istencia es sancionado con la nulidad absoluta7 1 no "a1 duda ue cuando "a1 error
!D
esencial no "a1 voluntad. Adem8s, el artculo 1.&&B se6ala en su ).! ue el
consentimiento es un reuisito de e,istencia del acto jurdico, sin el cual no "a1 acto
jurdico.
b' 2ulidad relativa: 3eg2n otros autores la sanci.n para el error esencial sera la nulidad
relativa del acto, porue tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento. -n
e+ecto, el artculo 1.&B9 dice ue: 4'l error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie del acto contrato que se ejecuta o celebra...$ o sobre la identidad de la
cosa espec#fica de que se trata...A. Fundamentan, adem8s su posici.n en la redacci.n del
artculo 1.&B& ue e,presa ue el error de "ec"o 4vicia asimismoF el consentimiento...4 1 se
re+iere a casos de error sustancial ue, de acuerdo con el artculo 1.D%!, est8 sancionado con
la nulidad relativa. -l empleo de la e,presi.n 4asimismo4 estara mani+estando ue el error
obst8culo del artculo 1.&B9 vicia 4de la misma manera4 el acto ue el error substancial del
artculo 1&B& ue trae la nulidad relativa. Codava, si se considera ue la raz.n de la nulidad
absoluta dice relaci.n con el inter*s p2blico, tendremos ue concluir ue el error obst8culo
cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porue su presencia perjudica
solo el inter*s privado de los individuos. (a nulidad absoluta impide la rati+icaci.n o
con+irmaci.n del acto, 1 u* inconveniente "abra para ue, por ejemplo, si 1o entiendo
comprar un caballo 1 la otra parte entiende vender otro, "a1a con+irmaci.n de la venta por
encontrar tambi*n de mi agrado este caballo N7 ninguna perturbaci.n "a1 au del inter*s
social, el orden p2blico o las buenas costumbres.
(os partidarios de la nulidad absoluta alegan ue la e,presi.n 4asimismo4 signi+ica
4tambi*n4, en el sentido de ue tambi*n vicia el consentimiento.
!. - Error substancial: 3eg2n el artculo 1.&B& inc.1: 4'l error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato es diversa de lo que se cree$ como si por alguna de las partes se supone que el objeto es
una barra de plata$ y realmente es una masa de algn metal semejante.4
-ste error no reuiere e,presi.n de las partes ni ue el otro contratante lo sepa. A di+erencia
del error esencial, al decir del artculo 1.&B&: 4... como si por alguna de las partes ...4, se
entiende ue puede su+rirlo s.lo uno de los contratantes.
-n doctrina se discute lo ue debe entenderse por 4sustancia o calidad esencial4 del objeto
sobre ue versa el acto o contrato. Al respecto "a1 dos interpretaciones.
a' Interpretacin objetiva: -n este caso, la 4sustancia4 se de+ine como el conjunto de
elementos materiales 1 calidades ue constitu1en la naturaleza espec+ica del objeto,
asimil8ndolo a un g*nero determinado. 3ustancia es la materia de ue se compone el objeto
sobre ue recae la obligaci.n. 3on cualidades esenciales las ue dan al objeto una +isonoma
propia ue lo distingue de los dem8s. ;ot"ier da un ejemplo cl8sico, 1 se re+iere a la persona
ue compra un candelabro de cobre plateado cre1endo ue se trata de plata pura. Cambi*n
"a1 error substancial cuando se aduiere un caballo de carrera 1 el animal es de tiro. ;ot"ier
se6ala ue la sustancia es la cualidad de la cosa ue los contratantes "an tenido
principalmente en vista.
b' Interpretacin subjetiva: -n este caso se atiende a la voluntad de las partes. (a 4calidad
esencial4 1 4substancial4 debe buscarse no objetivamente en la cosa misma #materialidad',
sino subjetivamente en la apreciaci.n de las partes. -l error substancial puede entonces, no
s.lo recaer sobre la sustancia de la cosa, sobre su composici.n, sino cualuiera otra cualidad
ue es determinante para contratar 1 ue es conocida por las partes sin necesidad de cl8usula
especial, como la antigPedad o el valor artstico de un objeto.
3e estima por la doctrina ma1oritaria, ue el error substancial es el ue recae sobre las
cosas ue "an sido determinantes en la celebraci.n del contrato.
;ara Claro 3olar la sustancia es la cualidad ue "ace ue una cosa sea lo ue es. ;or
su parte, Alessandri sostiene ue el problema de sustancia se reduce a la materia con
ue est8 compuesta la cosa.
!$
(as dos doctrinas tienen argumentos a +avor:
a' As, se "a sostenido ue ;ot"ier dice ue la sustancia es la calidad esencial del objeto
sobre el ue versa el acto o contrato, 1 ue esa calidad esencial no tiene porue ser la
materia de ue se compone la cosa.
b' ;or otro lado, nos encontramos ue el ejemplo ue da el C.digo Civil no est8 re+erido
a la calidad esencial, sino ue a la materia misma de ue est8 compuesta la cosa. 5a1
ue recordar ue el Fensaje del C.digo Civil se6ala ue los ejemplos sirven para
ilustrar el verdadero sentido de cada disposici.n, es decir, la intenci.n del legislador.
c' 0tros se6alan ue el problema de la sustancia no puede limitarse a un aspecto
puramente material, 1 ello porue la concepci.n del C.digo Civil en materia de actos
jurdicos es esencialmente voluntarista. ;or consiguiente, el an8lisis de la sustancia
debe "acerse en relaci.n con la voluntad 1 no con la materia de ue est8 "ec"a la cosa.
:ndican, adem8s, ue lo ue debe considerarse es la calidad de la cosa ue lleva a
celebrar el acto jurdico.
d' 0tros a+irman ue "a1 ue tener en cuenta ue la t*cnica adoptada por el C.digo Civil
en esta materia se basa en observaciones objetivas 1 subjetivas. A+irman ue el error
substancial se re+iere a cualidades esenciales de la cosa, de car8cter objetivo ue
dependen de la naturaleza misma de la cosa 1 ue son conocidos por las partes sin
necesidad de una mani+estaci.n de voluntad en tal sentido.

;ero nuestra legislaci.n considera tambi*n los motivos ue "a1a tenido una de las
partes re+eridas a cualidades no esenciales 1 ue "a1an sido conocidas de la
contraparte. 3e piensa ue el C.digo Civil adopta una posici.n ecl*ctica,
distinguiendo el error substancial de otros errores ue tambi*n vician el
consentimiento, pero separ8ndolos. /e tal manera ue ese error es substancial cuando
auel recae sobre calidades ue tienen una objetividad su+iciente ue permiten ser
conocidos por las partes sin necesidad de una declaraci.n de voluntad e,presa en tal
sentido. /e tal manera ue si el error recae sobre otras calidades de la cosa, para ue
"a1a vicio del consentimiento es necesario ue la contraparte "a1a sabido ue la
consideraci.n de esas calidades no esenciales +ue lo ue llev. a la otra parte a ejecutar
el acto o celebrar el contrato.
-sa calidad no esencial tiene ue "aber sido determinante para ue la parte ue la
invoca "a1a celebrado el acto o contrato, 1 ello tiene ue "aber sido sabido por la
contraparte.
-l artculo 1.&B&, respecto del error substancial, comprende la concepci.n objetiva 1
subjetiva.
!.1. - 8ancin al error substancial: Como dice el artculo 1.&B&, el error substancial vicia el
consentimiento o voluntad 1, por regla general #artculo 1D%!', la sanci.n ser8 la nulidad relativa
del acto o contrato .
9. - Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa el acto o contrato) 3on
auellas calidades ue ordinariamente son indi+erentes para determinar la voluntad o el
consentimiento. -l inc.! del artculo 1.&B& dice: 4-l error acerca de otra cualuiera calidad de la
cosa 4no vicia el consentimiento4 de los ue contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, 1 este motivo 4"a sido conocido de la otra parte.4
-sta regla permite entender ue el C.digo Civil no "a abandonado la concepci.n subjetiva.
;or regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento #color,
marca, a6o de +abricaci.n, etc.'.
;ero, si una calidad accidental es el principal motivo ue induce a una de las partes a
contratar, 1 ese motivo "a sido conocido de la otra parte7 1 luego, se produce error sobre
esa calidad, tal error vicia el consentimiento porue se trata de una cualidad accidental ue
!%
"a sido elevada a la categora de esencial 1 "a sido 4conocida de la otra parte4. 3e trata de
una calidad determinante.
/eben cumplirse dos reuisitos para ue vicie el consentimiento:
1. - <ue sea motivo principal o determinante del contrato, 1
!. - <ue ese motivo "a1a sido conocido de la otra parte.
9.1. - 8ancin al error accidental: ;or regla general no vicia el consentimiento, sino cuando es
determinante para contratar. -n este caso, su sanci.n ser8 la nulidad relativa #artculo 1.D%!'. -l
vicio no a+ecta a la e,istencia del acto, sino ue a+ecta a la validez, porue en este caso "a e,istido
1 se "a mani+estado la voluntad, pero el +in ue se persegua con esa mani+estaci.n no "a sido
alcanzado.
3on las concepciones subjetivistas, es decir, auellas ue dan principal importancia a la
voluntad, las ue determinan ue el legislador le de importancia al error sobre las cualidades
accidentales. -llo porue, en ciertos casos, son esas cualidades accidentales las ue
determinan la mani+estaci.n de voluntad, es decir, lo ue a *l le interesan son esas cualidades
1 no otras7 por esa raz.n es ue el C.digo Civil establece ue el error en la calidad
accidental es vicio cuando esa calidad determina la mani+estaci.n de voluntad 1 ello "a sido
conocido por la contraparte. /e esta +orma el legislador protege la voluntad de la persona 1
el motivo ue lo llev. a mani+estar su voluntad. ;ero, si bien es cierto ue nuestra
legislaci.n acepta en este punto a la teora subjetivista, no lo "ace en +orma absoluta 1 toma
algunos resguardos en protecci.n de terceros, porue e,ige la e,presi.n de esos motivos.
/ebe tenerse presente ue el conocimiento de la calidad de la cosa ue "a motivado a una
de las partes es condici.n en los actos jurdicos bilaterales, porue el artculo 1.&B& se
re+iere a *stos 1 no cabe la menor duda ue este artculo est8 re+erido a los actos bilaterales:
4-l error acerca de otra cualuiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento 4de los ue
contratan4, sino cuando esa calidad es el principal motivo 4de una de ellas para contratar4, 1
este motivo "a sido conocido 4de la otra parte.4
9.!. - Comparacin entre el error substancial y error accidental.
a' -l error sobre la calidad accidental, recae sobre una cantidad accesoria, no esencial.
b' ;ara ue vicie el consentimiento el error accidental debe ser conocido de la contraparte, por
lo ue solo puede presentarse en los Actos =urdicos bilaterales. -l error substancial
-te.ricamente- tambi*n tiene cabida en los Actos =urdicos unilaterales.
&. - Error acerca de la persona) /ice el artculo 1.&BB: 4-l error acerca de la persona con uien se
tiene intenci.n de contratar no vicia el consentimiento#1', salvo ue la consideraci.n de esta
persona sea la causa principal del contrato #!'.
;ero en este caso la persona con uien erradamente se "a contratado, tendr8 derec"o a ser
indemnizada de los perjuicios en ue de buena +e "a1a incurrido por la nulidad del contrato.4
!A
-l error debe recaer sobre la identidad +sica de la persona 1 no sobre las cualidades +sicas
de ella #morales, intelectuales, patrimoniales, etc'. -jemplo: Art.99 ).1 de la (e1 de
Fatrimonio Civil: #1' ;or regla general el error in persona no vicia el consentimiento. <u*
le importa al comerciante ue vendi. al contado su mercadera ue el comprador "a1a sido
;edro o =uan N lo 2nico ue le interesa es el pago del precio. #!' ;or e,cepci.n el error in
persona vicia el consentimiento en los contratos 4intuito personae4, esto es, ue la
consideraci.n de la persona sea la causa principal del contrato. ;ero en estos eventos, 4(a
persona con uien erradamente se "ubiere contratado tendr8 derec"o a ser indemnizada de
los perjuicios en ue de buena +e "a1a incurrido por la nulidad del contrato.4 #artculo 1.&BB
inc.!'.
3on particularmente 4intuito personae4 los Actos =urdicos a ttulo gratuito, ue son
realizados en relaci.n a la persona, por ejemplo: los contratos de +amilia matrimonio #error
en cuanto a la identidad de la persona del otro c.n1uge'7 en la adopci.n #respecto a la
identidad de la persona del adoptado'.
-n los Actos =urdicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el consentimiento,
salvo en auellos celebrados en consideraci.n a la persona, por ejemplo: el mandato,
sociedades colectivas, transacci.n #artculo !.&BD'.
&.1. - 'rror en el nombre: /entro del error in persona, se encuentra el error en el nombre ue tiene lugar
en los Actos =urdicos unilaterales. As, el artculo 1.EB$ previene ue: 4-l error en el nombre o
calidad del asignatario )0 vicia la disposici.n, si no "ubiera duda acerca de la persona. ;or
ejemplo, si el testador institu1e un legado en +avor del abogado Oernardo ;azza, 1 *ste es un
ingeniero, el legado ser8 v8lido, lo mismo ocurrir8 si se incurre en una euivocaci.n relativa al
apellido materno, siempre ue no "a1a duda acerca de la persona +avorecida con el legado. @er
acerca de los artculos 1.EB% 1 1.EDB a ;escio @ictorio: ob.cit, p D9. 0tro ejemplo se ve en el
artculo D$D en materia de tradici.n #acto jurdico bilateral', ver ;escio, @.7 ob. cit., pp.D!.
Caracter#sticas del error .
a' ;uede recaer en los Actos =urdicos unilaterales.
b' Cuando el error vicia el consentimiento basta ue lo padezca el ue lo invoca, no
necesariamente ambos contratantes.

&.!. - 8ancin al error in persona. )ulidad relativa.
&.9. - P rueba del error: -s v8lido cualuier medio de prueba. -l error debe ser e,cusable, es decir, ue
uien lo invoca tenga una conducta justi+icable. -l error no debe tener origen en la negligencia
propia del ue lo invoca. ;or principio 4nadie puede aprovec"arse de su torpeza o mala +e.4
3urge una duda con respecto al error en los actos bilaterales, si es necesario ue el
conocimiento del error en ue incurre una parte lo "a1a tenido la contraparte. -st8 +uera de
discusi.n el "ec"o de ue en los actos bilaterales basta ue una de las partes "a1a incurrido
en el error para ue se produzca vicio del consentimiento, esto ueda demostrado con el
ejemplo ue da el inc.1 del artculo 1.&B&. (a duda ue se plantea es ue si la otra parte
debe "aber sabido o no ue la contraparte estaba incurriendo en un error, sin advertirle ni
decirle nada ue estaba incurriendo en *l.
(o ue sucede es ue si una parte est8 actuando con error, 1a la otra nada dice, estaramos
ante otra +igura constitutiva de vicio, ue es el dolo, 1 *ste es un vicio del consentimiento
independiente del error. ;or ello, se conclu1e ue no es necesario para ue "a1a error, ue la
contraparte "a1a tenido conocimiento de *l.
9E
'rror comn
3u invocaci.n no tiene por objeto la nulidad del acto, sino ue permite que el acto se
considere v7lido, a pesar de no estar ajustado a la le1. ;or regla general no se acepta sino en casos
e,cepcionales, donde se aplica la m8,ima 4'rror Communis 4acit "us4. Ciene por +undamento el inter*s
social, porue se estima ue "a1 conveniencia de +iarse de las apariencias compartidas por todos o por
un grupo de personas.
-l error com2n "ace derec"o donde concurran los siguientes reuisitos:
a' /ebe ser compartida por todas o la ma1ora de las personas en la localidad en ue el acto se
celebra, este es el elemento ue le da su +isonoma7
b' /ebe ser e,cusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con apariencia de
legtimo. -s lo ue sucede con el +uncionario p2blico ilegalmente nombrado por la autoridad
competente. -n este reuisito se encuentra la validez del acto: 4la apariencia4 ue "ace producir
e+ectos jurdicos v8lidos.
c' /ebe padecerse el error de buena +e, ue es la amparada por la le1, es decir, ue uien lo invoue
ignore la verdad. #artculo $ED inc.1'.
-n nuestra legislaci.n el error com2n no se consagra en +orma general, pero si en
+orma e,cepcional, como en los artculos $E& ).&7 1E19 en relaci.n con el 1E1! ).1E7 1 !EB%. -n este
2ltimo caso, el error com2n, supone ue terceros de buena +e "an contratado con la sociedad ue
e,istiendo de "ec"o, su contrato de constituci.n es nulo.
? 8e podr#a entender como principio general fuera de los art#culos mencionados @.
-n opini.n de Alessandri se podra, 1a ue los casos mencionados seran una
aceptaci.n del principio general. (a jurisprudencia "a conocido casos de error com2n. #ver Revista de
/erec"o 1 =urisprudencia: C.9D, secci.n primera, p.!%D'.
$esumen
1. - 'rror de Derecho: no vicia el consentimiento.
!. - 'rror de Hecho:
a' -rror esencial: sanci.n discutida #nulidad absoluta o nulidad relativa'.
b' -rror substancial: nulidad relativa.
c' -rror accidental: no vicia sino por e,cepci.n, 1 en este caso es nulidad relativa.
d' -rror in persona: no vicia sino por e,cepci.n, en este caso la sanci.n es la nulidad relativa
con indemnizaci.n.
II.+ (a 4uer-a
's la presin f#sica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jur#dico.
3e6alan los autores ue no es la +uerza en s misma como vicio del consentimiento,
sino el miedo ue motiva a la celebraci.n del acto ue de otra +orma no se "abra realizado.
(a +uerza +sica consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia7 por
ejemplo, al "ombre ue se le toma la mano 1 se le obliga a +irmar.
91
(a +uerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las ue pueden ser al "onor,
dignidad, prestigio, patrimonio 1 la persona en s. -s esta +uerza la ue vicia el consentimiento 1 no la
+uerza +sica en la ue no "a1 consentimiento 1, por ende, +alta de vicio.
(a vctima de la +uerza puede actuar de diversas maneras: no "acerle caso a la
amenaza, o bien, movido por el temor ejecuta el acto ue se le ordena, 1 al ejecutarlo e+ect2a una
mani+estaci.n real de voluntad, pero sucede ue esa voluntad est8 determinada por el temor. (a le1
entonces, busca un medio para amparar a esta persona 1 se le otorga la +acultad de pedir la anulaci.n del
acto por e,istir un vicio de la voluntad.
(a +uerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del "ombre.
As, la situaci.n econ.mica 1 los "ec"os de la naturaleza no son constitutivos de
+uerza. 3e sostiene por un sector de la doctrina ue en los casos de los actos en estado de necesidad no
"a1 vicio del consentimiento, porue tal estado no "a sido creado para obtener la mani+estaci.n de
voluntad7 se indica adem8s, ue con+orme al artculo 1.B&B, todo contrato legalmente celebrado es una
le1 para los contratantes, 1 no "abra raz.n para anular el contrato invocando el estado de necesidad.

0tros autores opinan ue si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece
de vicio del consentimiento, podra obtenerse la declaraci.n de ine+icacia o su modi+icaci.n, porue si
bien es cierto ue en este caso "a1 un vaco en nuestra legislaci.n, 1a ue en ella no se da una soluci.n
concreta, no es menos cierto ue reclamada la intervenci.n de un tribunal en +orma legal 1 en materias
de su competencia, *ste no puede negarse a ejercer su jurisdicci.n ni aun a prete,to de no "aber le1 ue
resuelva el con+licto cometido a su decisi.n, 1a ue en *ste caso, el juez va a tener ue resolverlo
con+orme al espritu general de la legislaci.n 1 a la euidad7 1 no "a1 duda ue los principios de euidad
pueden llevar a determinar ue un acto es ine+icaz o ue debe ser modi+icado. )o es obst8culo para ello
lo ue establece el artculo 1.B&B, 1a ue *sta disposici.n razona sobre la base de un contrato ue se "a
celebrado en circunstancias normales.
(a otra opini.n argumenta se6alando ue el artculo 1.B&B no distingue entre estados
normales 1 estados de necesidad 1 ue, por lo tanto, no podra "acerse distinci.n alguna al respecto.
;ero no cabe duda ue los principios generales de euidad deben prevalecer en este aspecto 1 llevar
necesariamente a la invalidaci.n de los contratos de+ectuosos celebrados en tal situaci.n.
>equisitos para que la fuer-a vicie el consentimiento)
1. - Debe ser "rave: (a +uerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. (a +uerza es grave
4cuando es capaz de producir una impresi.n +uerte en una persona de sano juicio, tomando en
cuenta su edad, se,o 1 condici.n4, aspectos ue deber8 considerar un juez #artculo 1.&BD'.
;resunci.n simplemente legal de gravedad de la +uerza: el inc.1 en su segunda parte,
establece una presunci.n de gravedad de la +uerza, 4se mira como una fuer-a de este g.nero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse e:puesta a ella$ su consorte o
algunos de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable o grave.4 /e *sto se
desprende ue la +uerza no s.lo es grave cuando in+unde temor a una persona de verse ella
misma e,puesta a un mal, sino tambi*n su c.n1uge, ascendientes 1 descendientes.
(a enumeraci.n "ec"a en la presunci.n del artculo 1.&BD no obsta para ue "a1a otros
casos en ue el mal recaiga sobre una persona distinta de las mencionadas, como por
ejemplo sobre la novia o un "ijo adoptivo del contratante. ;ero, en tal caso, uien alegue la
+uerza deber8 probar ue se produjo una impresi.n +uerte.
9!
3i se est8 dentro de la presunci.n, tales actos se presumen grave #como presunci.n legal
admiten prueba en contrario', bastando con probar ue se amenaz. en +orma verosmil al
contratante con e,ponerlo a un mal irreparable 1 grave. 3i la amenaza versa sobre personas
no enumeradas en el artculo 1.&BD, el contratante deber8 probar ue le produjo una
impresi.n +uerte, 1a ue tales actos no se presumen graves.
3eg2n el inc.!, el temor reverencial no basta para viciar el consentimiento.
!. - Debe ser injusta o ile"tima: /ebe ser una +uerza contraria a derec"o. (a amenaza de ejercer una
acci.n judicial en contra de una persona no ser8 constitutiva de +uerza. ;ara Claro 3olar no "a1
+uerza cuando se ejerce debidamente un derec"o. (a amenaza de denunciar un delito respecto a
otra persona puede constituir abuso de derec"o, es decir, injusta o ilegtima +uerza. -sta +uerza
depende de cada caso particular. 5a1 ciertos casos en ue el derec"o acepta la utilizaci.n de la
+uerza, pero por el "ec"o de ser reconocido por la le1 pasan a ser legtimos, como por ejemplo el
artculo 1.&BD inc.! ue se6ala ue el temor reverencial no es constitutivo de +uerza, no obstante
serlo, 1a ue *ste entraba la libre mani+estaci.n voluntad.

9. - Debe ser determinante) (a +uerza debe "aberse ejercido con el objeto de obtener la mani+estaci.n
de voluntad, en t*rminos tales, ue de no mediar au*lla, no se "abra mani+estado la voluntad.
3eg2n lo establece el artculo 1.&B$ en +unci.n de los Actos =urdicos Oilaterales, 4Para que la
fuer-a vicie el consentimiento +no es necesario+ que la ejer-a aquel que es beneficiado por ella%
basta que se haya empleado la fuer-a por +cualquiera personal+ con el objeto de obtener el
consentimiento.4
5a1 autores ue e,igen, adem8s ue la +uerza sea actual. 3in embargo se se6ala ue esta
e,igencia va implcita en el reuisito de gravedad de la +uerza. <ue la +uerza sea actual
signi+ica ue la amenaza tiene ue e,istir al momento de la mani+estaci.n de voluntad, aun
cuando el mal ue ella envuelve "a1a de realizarse con posterioridad.
- *rueba de la fuer&a: Corresponde probar la +uerza al ue alega su e,istencia, sin limitaci.n de
medios probatorios.
- Sancin a la fuer&a: -l Actos =urdicos adolecer8 de nulidad relativa como vicio del
consentimiento #artculos 1.D%1 1 1D%!'. -n el caso del testamento #artculo 1.EE$' la doctrina
cree ue la sanci.n ser8 la nulidad absoluta.
III.+ 'l Dolo
A'l dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.A 9art#culo DD inciso final1.
;ara re+erirse al dolo el C.digo Civil emplea adem8s las e,presiones 4en"a:o4
#artculo 1.$%! sobre renuncia de los gananciales', 4mala fe4 #artculo $ED sobre error de derec"o 1
artculo !.&D% )Q 1Q a prop.sito de la acci.n pauliana revocatoria'.
-n doctrina, dolo es la mauinaci.n +raudulenta destinada a enga6ar a la vctima,
determin8ndola a celebrar el acto. 3e induce a la vctima a incurrir en un error en dic"a mani+estaci.n de
voluntad.
Clasificacin del dolo
1. - 8egn consista en un hecho o en una abstencin:
a' Dolo positivo: Consiste en un "ec"o. -s el actuar del sujeto mani+estado en "ec"os
concretos, con el objeto de obtener la mani+estaci.n de voluntad ue de otro modo no se
"abra obtenido7 ;or ejemplo: Lsurpar un nombre, usar una calidad ue no se tiene. 3e
traduce en una actitud activa del individuo.
b' Dolo ne"ativo. Consiste en una abstenci.n. -s el silencio o reticencia para "acer algo ue
enga6a con el objeto de obtener la mani+estaci.n de voluntad. 4'l silencio constituye dolo
99
en t.rminos generales$ cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley$ la
costumbre y las circunstancias del caso$ y otra persona celebra un acto que no habr#a
celebrado$ o lo habr#a hecho en otras condiciones$ si la primera hubiera hablado.4
!. - /olo principal 1 dolo incidental:
a' Dolo principal o determinante. -s el ue determina o decide a una persona a celebrar un
Acto =urdico. A no mediar este dolo la persona no "abra contratado. -jemplo: cuando una
persona compra un determinado objeto, pidi*ndole al vendedor ue sea de determinado
metal 1 el vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto.
b' Dolo incidental. -s el ue no determina a una persona a celebrar el Acto =urdico, pero si "a
concluirlo en distintas condiciones ue en las ue "abra concluido, generalmente menos
onerosas si las maniobras dolosas no "ubieran e,istido. -jemplo: si la persona desea
comprar un objeto determinado 1 el vendedor, con la +inalidad de obtener un mejor precio, le
asegura ue es de un metal valioso.
>elacin Dolo+'rror
5a1 uienes creen ue el dolo no es vicio del consentimiento, sino ue el vicio estara
constituido por un error o euivocaci.n a ue "an conducido las mauinaciones +raudulentas. Con todo,
nuestra legislaci.n "a considerado al dolo como vicio particular #artculo 1.&B1', teniendo presente el
car8cter delictual 1 espec+ico del ue act2a #es el dolo malo de los romanos 1 espa6oles'. Adem8s, el
dolo como vicio es m8s amplio, 1a ue no todos los errores vician el consentimiento #ver ;escio,
@ictorio: obra citada, p.%$ 1 siguientes'.
!plicacin del dolo
1. - Dolo vicio del consentimiento. 3e presenta en la celebraci.n del actos 1 contratos. /ebe ser
anterior a la ejecuci.n del Acto =urdico, es decir, 4ab initio4.
!. - Dolo fraude: Ciene lugar en la ejecuci.n de los contratos, en ue obra como agravante de la
responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el
cumplimiento de las obligaciones.
-l artculo 1.BB% contempla el caso del dolo +raude, esto es, como agravante de la
responsabilidad civil del deudor.
9. - Dolo en la responsabilidad civil etracontractual: -n este caso el dolo, se contempla como
elemento del delito civil ue da origen a una indemnizaci.n de perjuicios7 por ejemplo: 4'l que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daCo a otro$ es obligado a la indemni-acin% sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.4 #artculo !.91&'. -n
este caso, el delito puede ser civil. @er adem8s los artculos !.91$ 1 !.!%& del C.digo Civil.
-l dolo tambi*n tiene lugar como elemento #artculo 1 C.digo ;enal'.
;ara Com8s C"adRicS cualuiera el campo en ue el dolo se apliue, siempre es el mismo
concepto: la intenci.n positiva de in+erir injuria a la persona o propiedad de otro.
'lementos del Dolo
Debe eistir intencin de causar perjuicios, mani+estada en "ec"os concretos o en el
silencio o reticencia7 1 ue deber8n ser objeto de prueba.
-n esta intenci.n "a1 cierto grado de elasticidad para cali+icar si los "ec"os o
mauinaciones son constitutivos de dolo, *sto porue "a1 mauinaciones ue no constitu1en dolo #dolo
bueno'.
3er8 elemento del dolo la sola 4intenci.n4 de causar perjuicios, o se reuiere ue los
perjuicios sean 4provocados4 e+ectivamenteN.
9&
-n el dolo vicio basta la sola intenci.n, por lo ue no se reuiere la materializaci.n
del perjuicio #ver jurisprudencia'
-n cambio, en el dolo contractual 1 e,tracontractual, debe "aberse causado un
perjuicio e+ectivo, no bastando la mera intenci.n.
$equisitos para que el dolo vicie el consentimiento
4El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, !
cuando adem(s aparece claramente que sin 6l no hubieran contratado.
-n los dem8s casos, el dolo da lugar 4solo4 a la acci.n de perjuicios contra la persona
o personas ue lo "a1an +raguado o ue se "an aprovec"ado de *l7 contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, 1 contra las segundas "asta ocurrencia del provec"o ue "an reportado del dolo.4
#artculo 1.&B%'.
a' /ebe ser obra de una de las partes: el dolo de terceros no vicia el consentimiento. Campoco "a1
vicio en el dolo incidental obra de una de las partes. (a sanci.n para el dolo ue no constitu1e
vicio ser8 la prevista en el inciso !Q del artculo 1.&B%: indemnizaci.n de perjuicios.
b' /ebe ser principal o determinante, es decir, cuando 4aparece claramente que sin 6l no hubieran
contratado.4
Sancin al dolo ,vicio del consentimiento,
3eg2n lo prescrito en los artculos 1.D%1 1 1.D%! la sanci.n ser8 la nulidad relativa. -l
dolo incidental no vicia el consentimiento 1 tampoco lo vicia auel ue no es obra de una de las partes
en los actos bilaterales.
-n doctrina se plantea el siguiente 4problema4: Podr#a el contratante v#ctima del dolo
pedir adem7s de la nulidad del acto jur#dico$ la indemni-acin de perjuiciosN
3eg2n algunos autores se podra por las siguientes razones:
1. - -l artculo 1.&B% inciso !Q dice ue: 4'n los dem7s casos el dolo da lugar 8&(!'25' a la
indemni-acin de perjuicios...4 por lo ue el contratante tendra contemplada adem8s de la
nulidad relativa del acto, la indemnizaci.n de perjuicios #inc.1'.
!. - 3e argumenta, adem8s, ue todo dolo es un 4delito civil4, 1 seg2n lo establece el artculo !.91&, el
ue "a cometido un delito ue "a in+erido da6o a otro, es obligado a la indemnizaci.n.
El dolo en los actos jurdicos unilaterales.
-l artculo 1.&B% s.lo se re+iere al dolo obra de una de las partes. 3eg2n se desprende
de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indi+erente
ue las maniobras dolosas sean obra del ue se bene+icia con el acto o de un tercero.
Crat8ndose de los actos jurdicos unilaterales, el 2nico reuisito para ue el dolo vicie
la voluntad es ue sea determinante.
-jemplo:
a' Artculo AD% )Q &Q: 3obre indignidades para suceder.
b' Artculo 1.!9$: sobre repudiaci.n de asignaciones. -n este caso, como en los dem8s, el dolo debe
ser determinante, es decir, ue aparezca claramente ue sin *l no se "abra repudiado.
c' Artculo 1.$%!: sobre renuncia de los gananciales, 4Podr7 la mujer renunciar #a los
gananciales'...4. ;odr8 rescindirse la renuncia si se prueba ue la mujer o sus "erederos "an sido
inducido a ello por enga6o, es decir, por dolo. Con la renuncia de los gananciales la mujer se
e,onera de todas las obligaciones sociales.
9B
A'l dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. 'n los dem7s debe
probarse.A
#Artculo 1.&BA'. (a le1 presume la buena +e de los contratantes 1 no la mala +e. 3.lo
en casos e,cepcionales la le1 presume la mala +e7 por ejemplo en los artculos $ED inciso +inal 1 AD% )Q
BQ en materia de indignidades para suceder.

-n los dem8s casos, el 4dolo debe probarse por quien lo ale"a4. Al respecto, no "a1
lmite de los medios de prueba.
-sto es as porue el dolo tiene un car8cter e,cepcional, por eso la parte ue alega ue
su voluntad se encuentra viciada por un dolo, va a tener ue probar los elementos de *ste 1 sus
caracteres, sobre ella recaer8 la prueba sobre las mauinaciones +raudulentas, intenci.n de "acer da6o 1
los perjuicios ue le produjo, 1 si es un acto bilateral, deber8 probar ue es obra de una de las partes, 1,
adem8s, ue sin *l no "abra contratado.
-sta regla del artculo 1.&BE est8 en plena armona con el artculo $E$. ;ara probar el
dolo el a+ectado se puede valer de todo medio de prueba.
El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente0
(a mauinaci.n e,istente en el dolo justi+ica ue la le1 no permita a los contratantes
condonar o perdonar anticipadamente el dolo +uturo en virtud de una cl8usula especial. 3e ve en *sto,
una norma de orden p2blico, 1 como tal irrenunciable. T as, por ejemplo, no se puede estipular en un
contrato ue si la otra parte de cumplirlo dolosamente, no podr8 ejercerse acci.n en su contra7 tal
cl8usula sera nula por adolecer de objeto ilcito #artculo 1.&DB en relaci.n con los artculos 1E, 1.&DD 1
1.D%!'. Al contrario, los e+ectos del dolo, como derec"os particulares pueden renunciarse #artculo 1!'.
As, el dolo s.lo puede condonarse una vez cometido o conocido por la otra parte.
;or eso, el artculo 1.&DB dispone ue 4'l pacto de no pedir m7s en ra-n de una cuenta aprobada$ no
vale en cuanto al dolo contenido en ella$ si no se ha condonado e:presamente. (a condonacin del
dolo futuro no vale.4 #se re+iere casi espec+icamente al contrato de mandato'.
I3.+ (a (esin
-l artculo 1.&B1 no consagra la lesi.n como vicio del consentimiento. 3eg2n la
doctrina, 4la lesi.n es el detrimento patrimonial ue una parte e,perimenta cuando, en un -contrato-
conmutativo, recibe de la otra un valor in+erior al de la prestaci.n ue suministra. -l perjuicio nace,
pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante 1 otro,4 la cual debe ser
notoria.
(a +igura de la lesi.n s.lo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos
conmutativos, 1a ue en ellos el bene+icio o p*rdida se puede determinar de inmediato, e,clu1*ndose
por tanto los contratos oneroso aleatorios, gratuitos 1 de +amilia.
(a lesin en el derecho.
1. - Concepcin subjetiva: Algunos autores consideran ue la lesi.n se +unda en una 4presunci.n de
vicio del consentimiento4, porue, a+irman, 4uien su+re lesi.n con el acto ue celebra o ejecuta es
por presi.n de la circunstancias4, circunstancias ue de no mediar, "abran determinado ue el
contratante ue su+re el detrimento patrimonial no "abra contratado, o lo "abra "ec"o en
condiciones no tan desventajosas.
3ostienen algunos autores ue en la lesi.n el contratante resulta perjudicado por un vicio
ue a+ecta su voluntad ue no es distinto de otros vicios del consentimiento, o es porue
celebr. el contrato sin darse cuenta #por error', o por temor o miedo #+uerza', o porue +ue
enga6ado por mauinaciones o arti+icios de car8cter dudoso #dolo'.
9D
!. - Concepcin objetiva: 0tros sostienen ue la lesi.n es un simple vicio objetivo, en ue s.lo basta
probar o acreditar el deseuilibrio o la desproporci.n matem8tica de las prestaciones "aciendo
abstracci.n de las causas ue "an motivado la mani+estaci.n de voluntad, esto es, si "a "abido o
no vicio del consentimiento.
<uien alegue la concepci.n subjetiva debe probar ue la voluntad est* viciada, en cambio, el
ue alega la concepci.n objetiva solo debe probar el deseuilibrio de las prestaciones.
-l reconocimiento de la +igura de la lesi.n es la introducci.n del principio moralizador en las
relaciones jurdicas.
9. - )a lesin en la le"islacin chilena0 ;ara aseverar ue nuestra legislaci.n considera a la lesi.n
como vicio objetivo, los autores se apo1an en las siguientes razones:
a' (a "istoria de la le1: el ;ro1ecto de 1%B9, en su artculo 1.D!A, enumera a la lesi.n entre los
vicios del consentimiento7 su posterior supresi.n estara demostrando la intenci.n del
legislador de no considerarla entre estos vicios.
b' )o es de aplicaci.n general: 1a ue el C.digo Civil se6ala los casos determinados en ue se
admite:
1. - Compraventa #artculos 1.%%A 1 1.%AE',
!. - ;ermuta #artculo 1AEE',
9. - Aceptaci.n de una asignaci.n "ereditaria #artculo 1!9&',
&. - ;artici.n de bienes #artculo 19&%',
B. - Futuo #artculo !.!ED en relaci.n con el artculo % de la le1 1%E1E',
D. - (a anticresis #artculo !&&9', 1
$. - Cl8usula penal #artculo 1B&&'.
c' (a naturale-a de la sancin: la sanci.n a los vicios del consentimiento es la nulidad del
acto7 trat8ndose de la lesi.n en cambio, la sanci.n es variada 1 tiende a evitar el perjuicio de
la parte lesionada. -n la lesi.n "a1 una acci.n rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto
ue no produce la nulidad.
d' 3e agrega ue en nuestra legislaci.n se considera a la lesi.n como vicio objetivo porue s.lo
basta demostrar la desproporci.n.
&. - #ompraventa: Artculo 1.%%A 4-l vendedor su+re lesi.n enorme cuando el precio ue recibe es
in+erior a la mitad del justo precio de la cosa ue vende7 el comprador su+re a su vez lesi.n enorme
cuando el justo precio de la cosa ue compra es in+erior a la mitad del precio ue paga por ella. -l
justo precio se re+iere al tiempo del contrato.4
Artculo 1.%AE inciso 1 4-l comprador contra uien se pronuncia la rescisi.n, podr8 a su
arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducci.n de una d*cima parte, 1 el
vendedor, en el mismo caso podr8 a su arbitrio consentir en la rescisi.n o restituir el e,ceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una d*cima parte.
Artculo 1.%A1 4)o "abr8 lugar a la acci.n rescisoria por lesi.n enorme en las ventas de
bienes muebles, ni en las ue se "ubieren "ec"o por el ministerio de la justicia.4
3e concede, por tanto, un derec"o opcional a la parte ue "a obtenido para "acer subsistir el
acto declarado nulo, completando o devolviendo el justo precio.
(a lesi.n en la compraventa procede solamente con respecto a los bienes inmuebles.
9$
B. - *ermuta: 3e de+ine a la permuta como un contrato en ue las partes se obligan mutuamente a dar
una especie o cuerpo cierto por otro #artculo 1%A$'.
Artculo 1.AEE 4(as disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la naturale-a de este contrato$ cada
permutante ser7 considerado como vendedor de la cosa que da$ y el justo precio de ella a
la fecha del contrato se mirar7 como el precio que paga por lo que recibe en cambio.4
Cambi*n se concede el derec"o de opci.n.
D. - Aceptacin de una asi"nacin hereditaria: Artculo 1.!9& 4(a aceptacin$ una ve- hecha con
los requisitos legales$ no podr7 rescindirse sino en el caso de haber sido obtenida por fuer-a o
dolo$ y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se ten#a noticia
al tiempo de aceptarla. 9inciso <G1 'sta regla se e:tiende aun a los asignatarios que no tienen la
libre administracin de sus bienes. 9inciso *G1 8e entiende por lesin grave la que disminuyere el
valor total de la asignacin en m7s de la mitad.4
3in embargo, la doctrina entiende ue 4este no es un caso de lesin en el sentido t.cnico$
sino de perjuicio como consecuencia de la ignorancia$ del '>>&> que jur#dicamente
comprende a .sta. H como no es imputable a la persona que acepta la asignacin$ el
legislador por ra-n de justicia$ le permite IrescindirI la aceptacin4 #@odanovic, A.'. As,
la nulidad o rescisi.n podra con+igurarse bajo la +igura del error, 1a ue el asignatario
acept., ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.
$. - *articin de bienes: el artculo 1.9&% se6ala: 4(as particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. 9inciso <G1 (a rescisin por causa de
lesin se concede al que ha sido perjudicado en m7s de la mitad de su cuota.4
;ero seg2n lo establece el artculo 19BE del C.digo Civil: 4Podr7n los otros part#cipes
atajar la accin rescisoria de uno de ellos$ ofreci.ndole y asegur7ndole el suplemento de
su porcin en numerario.4
%. - ;utuo: Artculo !.1AD 4'l mutuo o pr.stamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
g.nero y calidad.4
3eg2n el artculo !!ED del C.digo Civil: Artculo !.!ED 4-l inter*s convencional no tiene
m8s lmites ue los ue +ueren designados por le1 especial, salvo ue, no limit8ndolo la le1,
e,ceda en una mitad al ue se probare "aber sido inter*s corriente al tiempo de la
convenci.n, en cu1o caso ser8 reducido por el juez a dic"o inter*s corriente.4
;or su parte, el artculo % de la le1 1%.E1E #1A%1' establece ue: Artculo % (e1 ).1%E1E
43e tendr8 por no escrito todo pacto de intereses ue e,ceda el m8,imo convencional, 1 en
tal caso los intereses se reducir8n al inter*s corriente ue rija al momento de la convenci.n.
-n todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de los dispuesto en esta le1,
las cantidades percibidas en e,ceso deber8n reajustarse en la +orma se6alada en el artculo 9
inciso primero.4 #ver ap*ndice del C.digo Civil'.
As, en virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, el inter*s convencional no puede
e,ceder el BE por ciento del inter*s corriente #le1' al momento de contratar. 3i el inter*s
corriente es de & por ciento se puede pactar un inter*s de "asta D por ciento. 3i se conviene
un inter*s de % por ciento, en tal caso, los intereses ue e,cedan el m8,imo convencional se
reducir8 al inter*s corriente ue rija al momento de la convenci.n. (a sanci.n ser8, por
tanto, la reducci.n o limitaci.n de la prestaci.n e,cesiva a los lmites legales.
A. - )a anticresis: /e+inici.n 4(a anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa
ra#- para que se pague con sus frutos.4 #artculo !.&9B'. ;or su parte, el artculo !&&9 se6ala:
Artculo !.&&9 4(as partes podr7n estipular que los frutos se compensen con los intereses$ en su
totalidad$ o hasta concurrencia de valores. 9inciso <G1 (os intereses que estipularen estar7n
sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en caso de mutuo.4
(a sanci.n es, como se aprecia, similar a la del mutuo.
9%
1E. - #l(usula penal: Artculo 1.B&& 4Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a
pagar una cantidad determinada$ como equivalente a lo que la otra parte debe prestarse$ y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada$ podr7 pedirse que se rebaje de
la segunda todo lo que e:ceda al duplo de la primera$ incluy.ndose .sta en .l. Inciso <G1 (a
disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
9inciso *G1 'n el primero se podr7 rebajar la pena en lo que e:ceda al m7:imun del inter.s
que es permitido estipular.9 inciso D1 'n las segundas se deja a la prudencia del jue-
moderarla$ cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme.H
3eg2n se desprende del precepto citado, si se estipula una pena para el caso de no cumplirse
la obligaci.n principal, ue consiste en el pago de una suma determinada, 1 de acuerdo al
lmite e,igido por la le1 es enorme, es decir, e,cede al duplo de la obligaci.n principal, la
sanci.n ser8 la reducci.n al lmite legal, esto es, al doble de la obligaci.n principal.
;ara la doctrina --seg2n se vi.-- la lesi.n es propia de los contratos onerosos conmutativos,
pero en los casos se6alados en el C.digo Civil, *sto s.lo se da en los contratos de
compraventa 1 de mutuo. (a partici.n, la cl8usula penal, la aceptaci.n de una asignaci.n
"ereditaria no son contratos7 el mutuo es contrato pero no oneroso conmutativo 1 lo mismo
sucede con la anticresis.
11. - Sancin a la lesin. Conclu1endo se debe apuntar a ue 4la sanci.n de la lesi.n no es siempre la
misma. A veces, puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, en
ciertos casos, completando la prestaci.n de+iciente en los t*rminos se6alados por la le1, cual
ocurre en la compraventa #artculo 1%AE'. -n otras ocasiones la sanci.n de la lesi.n es reducir la
estipulaci.n lesiva a t*rminos razonables, como sucede en el mutuo 1 en la cl8usula penal.
-n general, puede decirse ue la sanci.n de la lesi.n es la nulidad del acto en ue incide o la
reducci.n de la proporci.n de las prestaciones. #@*ase 4Cendencia de las legislaciones
modernas en cuanto a la lesi.n.4 Alessandri-3omarriva: 4Curso de /erec"o Civil.4, p8gs.
9$$ 1 siguientes'.
II.+ (a Capacidad
;ara ue una persona se obligue a otra por un acto o declaraci.n de voluntad es
necesario ue sea legalmente capaz. -s la aptitud legal para aduirir derec"os 1 ejercitarlos.
-l C.digo Civil no tiene una teora general de la capacidad. As, las reglas contenidas
en los artculos 1.&&B, 1.&&D 1 1.&&$ se re+ieren a la capacidad e,igida para los actos jurdicos. -n
materia contractual e,isten disposiciones especiales al igual ue en lo relativo al matrimonio civil,
responsabilidad penal #artculo !.91A' 1 en materia testamentaria.
(a capacidad en los actos jur#dicos.
(a capacidad se de+ine como 4)a aptitud le"al de una persona para adquirir, "o&ar
! hacer valer por s misma un derecho en la vida jurdica4. /e au se deduce ue la capacidad es de
dos clases: de goce, de dis+rute o aduisitiva 1 de 4ejercicio4 o poder.
1. + )a capacidad de "oce o adquisitiva: -s la aptitud legal para aduirir, gozar, ser titular o sujeto de
un derec"o.
-l C.digo Civil no la de+ine. Codo individuo de la especie "umana tiene capacidad de goce,
con+undi*ndose pues con la noci.n de personalidad. -s por *sto ue las 4incapacidades de
goce4 son e,cepcionales, en t*rminos ue no "a1 incapacidades de goce de car8cter general.
-,cepcionalmente la le1 reconoce ciertas incapacidades de goce particulares 1 entre *stas la
doctrina menciona a la incapacidad para suceder a ue se re+ieren los artculos AD9 1 ADB.
5ist.ricamente e,isti. una incapacidad de car8cter particular ue a+ectaba a los eclesi8sticos
#muerte civil' 1 ue les impeda aduirir bienes. -sta situaci.n dur. "asta el a6o 1A&9.
9A
!. - )a capacidad de ejercicio: -s la aptitud legal para "acer valer, poner en movimiento o ejercitar
por s mismo un derec"o en la vida jurdica. -l artculo 1.&&B termina diciendo ue 4la capacidad
legal de una persona consiste en la poderse obligar por s# misma y sin el ministerio o
autori-acin de otra.4
(a capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce 1 por el contrario, 4la capacidad de
goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio$ porque el titular de un derecho puede
ser$ segn los casos$ capa- o incapa- para hacerlos valer por s# mismos.4
(a regla general es la capacidad, de a" ue el artculo 1&&D e,prese: 45oda persona es
legalmente capa-$ e:cepto aquellas que la ley declara incapaces.4 (a incapacidad es por
tanto la e,cepci.n.
Incapacidades.
-s incapaz de ejercicio #incapacidad propiamente tal' la persona ue carece de aptitud
legal para "acer valer sus derec"os por s misma 1 sin el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio: la incapacidad puede ser absoluta o relativa. (a
4absoluta4 impide ejecutar acto jurdico alguno7 el incapaz absoluto no puede ejercitar el derec"o bajo
ning2n respecto ni circunstancia alguna.
(a incapacidad 4relativa4 permite la celebraci.n de actos jurdicos7 el relativamente
incapaz puede ejercitar sus derec"os bajo determinados respectos 1 ciertas circunstancias. (a
incapacidad absoluta 1 relativa son generales, porue se re+ieren a la generalidad de los actos.

-stas incapacidades se encuentran ta,ativamente se6aladas en la le1. 3.lo la le1 puede
establecerlas 1 no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. <uien las alegue deber8
probarlas. Al ser de orden p2blico las incapacidades son irrenunciables.
(as incapacidades constitu1en medidas de protecci.n en +avor de ciertas personas en
raz.n de la edad, demencia, estado civil o moral.
Incapacidades 'speciales
4!dem7s de estas incapacidades 9absoluta y relativa1 hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.4
#artculo 1.&&$ inciso +inal'. ;ueden ejecutar cualuier tipo de actos, e,cepto auellos ue la le1 les
pro"be.
Incapacidades !bsolutas
Artculo 1.&&$ inciso 1 1 !. 48on absolutamente incapaces los dementes$ los
impberes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. #inciso !Q' 8us actos no
producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.4
(os absolutamente incapaces s.lo pueden actuar en la vida jurdica representados por
sus representantes legales, seg2n el artculo &9 son representantes legales de una persona el padre, la
madre, el adoptante o el marido bajo cu1a potestad vive 1 su tutor o curador.
(a sanci.n a los actos de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta #artculo 1.D%!
inc.!'.
'fectos de los actos de los absolutamente incapaces
48us actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.4 (as
obligaciones se clasi+ican en civiles 1 naturales, las obligaciones naturales no dan acci.n para e,igir su
cumplimiento, pero si e,cepcionalmente para "acer valer lo pagado.
&E
1. - Dementes. 3entido de la e,presi.n: se concuerda con don Arturo Alessandri, en cuanto a la
e,presi.n demente debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda en+ermedad mental
privativa de raz.n. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus +ormas, cualuiera sea su
causa. (a e,presi.n demente "a sido tomada en un sentido diverso al t*cnico #artculo !1'.
(a interdicci.n 1 la demencia: la interdicci.n de una persona se produce en virtud de una
resoluci.n judicial en ue el juez declara la incapacidad a petici.n de los "abilitados para
solicitarla 1 ue en cada caso se6ala la le1 #artculo &BD en relaci.n con el &BA'. (a demencia
debe ser probada.
(a interdicci.n no con+igura la incapacidad, s.lo sirve para e+ectos probatorios. /e acuerdo
con los artculos &&9, &&D, &&$ 1 &D1 la resoluci.n judicial ue declara la interdicci.n
#provisoria o de+initiva' debe inscribirse en el Registro Conservador de Oienes Races.
Artculo &DB. 4(os actos 1 contratos del demente, posteriores al decreto de interdicci.n,
ser8n nulos7 aunue se alegue "aber ejecutado o celebrado en un intervalo l2cido. T por el
contrario, los actos 1 los contratos ejecutados 1 celebrados sin previa interdicci.n, ser8n
v8lidos, a menos de probarse ue el ue los ejecut. o celebr. estaba entonces demente.4
(a regla consagrada en el inc.1 consiste en una presunci.n de derec"o, 1 como tal no admite
prueba en contrario. -l decreto de interdicci.n tiene gran valor probatorio, 1a ue por esto
se presume de derec"o la incapacidad #demencia'.
/e acuerdo con la ciencia psiui8trica es mu1 di+cil ue un demente tenga intervalos
l2cidos. UC.mo probar ue a la *poca del acto se estaba demente N #v*ase jurisprudencia'.
(os tribunales "an resuelto ue se puede utilizar cualuier medio de prueba, especialmente
el in+orme de peritos.
(a prueba de los "ec"os ue con+iguran la demencia anteriores 1 posteriores al acto "acen
presumir ue a la +ec"a de la ejecuci.n del acto se estaba demente, por ejemplo: el acto de
testar. 3eg2n don Fanuel 3omarriva la regla del artculo &DB inc.1 s.lo es aplicable a los
actos 1 contratos patrimoniales, e,clu1*ndose los actos jurdicos de +amilia, respecto de los
cuales podra alegarse la validez de auellos actos realizados en intervalos l2cidos7 por
ejemplo, un demente podra contraer matrimonio si alega un intervalo l2cido.
!. - .mp'beres: 4(l7mase impber$ el varn que no ha cumplido catorce aCos y la mujer que no ha
cumplido doce aCos4 #artculo !D'. /entro de la clasi+icaci.n del imp2ber la le1 distingue al in+ante
o ni6o, ue es 4todo el que no ha cumplido siete a:os4, distinci.n ue jurdicamente no reviste
ma1or importancia, salvo lo dispuesto en el artculo $!9, seg2n el cual 4los dementes y los
infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin$ sea por s# mismos o para otros4
#bienes muebles'. Adem8s, en materia e,tracontractual 1 siguiendo la idea del /erec"o Can.nico,
el artculo !.91A prescribe: 42o son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aCos ni
los dementes% pero ser7n responsables de los daCos causados por ellos las personas a cuyo cargo
est.n$ si pudiere imput7rseles negligencia.4 #inc.1'.
9. - Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito: -n este caso la causa de la incapacidad
radica en ue dic"as personas carecen de un medio para e,presar su voluntad con claridad
Incapacidades >elativas
a' Fenores adultos,
b' /isipadores ue se "allen bajo interdicci.n de administrar lo su1o,
c' (as mujeres casadas seg2n sea el caso.
48on tambi.n incapaces los menores adultos% los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo% y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas
totalmente de bienes. (as separadas parcialmente de bienes son tambi.n incapaces en cuanto a los
bienes no comprendidos en la separacin. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este
&1
inciso no es absoluta$ y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos$
determinados por las leyes.4
1. - ;enores adultos: 3eg2n se desprende del artculo !D, son menores adultos la mujer ma1or de 1!
1 menor de 1% a6os 1 el var.n ma1or de 1& 1 menor de 1% a6os.
(os actos de los menores adultos tienen valor 1 producen e+ectos cuando "an sido
ejecutados con la autorizaci.n de su representante legal o a trav*s de *ste, o bien, cuando se
re+ieren al peculio pro+esional o industrial o a actos de +amilia, dentro de los cuales los
menores adultos gozan de plena capacidad. )o obstante lo anterior, el legislador "a puesto
ciertas restricciones para la enajenaci.n de los bienes del menor adulto7 as, el artculo !BB
e,presa ue: 42o se podr7n enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes ra#ces del
hijo$ aun pertenecientes a su peculio profesional$ sin autori-acin del jue- con
conocimiento de causa.4
!. - Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo su!o #disipadores o pr.digos':
(lamase disipador o pr.digo al individuo ue gasta "abitualmente en +orma desproporcionada a
sus "aberes 1 sin +inalidad l.gica.
3i el disipador no "a sido puesto bajo interdicci.n es plenamente capaz. Artculo &&B 4(a
disipacin deber7 probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta
total de prudencia. 9inciso <G1 'l juego habitual en que se arriesguen porciones
considerables del patrimonio$ donaciones cuantiosas sin causa adecuada$ gastos ruinosos$
autori-an la interdiccin.4
3eg2n lo prescribe el artculo &&$: 4(os decretos de interdiccin provisoria o definitiva
deber7n inscribirse en el >egistro del Conservador$ y notificarse al pblico por medio de
tres avisos publicados en un peridico del departamento$ de la capital de provincia$ si en
aqu.l no los hubiere. 9inciso *1 (a inscripcin y notificacin deber7n reducirse a e:presar
que tal individuo$ designado por su nombre$ apellido y domicilio$ no tiene la libre
administracin de sus bienes.4
3eg2n se desprende del artculo &&9 s.lo determinadas personas, previa prueba de la
prodigalidad o disipaci.n, pueden provocar el juicio de disipaci.n.
&!
?Cmo debe actuar el relativamente incapa-@
A di+erencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la
vida jurdica, 1a ue en el inciso 9 parte +inal del artculo 1.&&$ se establece ue sus actos pueden tener
valor bajo ciertas circunstancias 1 bajo cierto respectos determinados por las le1es, pero para actuar
debe "acerlo representado o autorizado por su representante legal.
-n el primer caso, *ste ejecuta en nombre 1 lugar de auel7 en el segundo, es el
incapaz mismo el ue obra, pero con la auiescencia del representante, mani+estada en la +orma prescrita
por la le1.
3on representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante o el marido
bajo cu1a potestad vive 1 su tutor o curador #artculo &9'.
)o obstante lo anterior, seg2n la le1 los relativamente incapaces pueden 1 /-O-)
actuar personalmente en ciertas circunstancias. Cal sucede con los actos de +amilia en general, por
ejemplo: el menor adulto ue reconoce un "ijo como natural o la mujer casada ue desea testar deben
actuar personalmente.
3alor de los actos de los relativamente incapaces.
(a le1 determina las +ormalidades a ue deben sujetarse estas personas en la
celebraci.n de los actos jurdicos. Codas estas +ormalidades se llaman "abilitantes, son e,igidas en
consideraci.n al estado o calidad de las personas7 de manera ue si en el acto se observan las
+ormalidades, el acto es v8lido. ;ero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porue de con+ormidad al
artculo 1.D%!, produce nulidad relativa la omisi.n de los reuisitos ue la le1 e,ige en consideraci.n al
estado o calidad de las personas.
Incapacidades especiales o particulares
4!dem7s de estas incapacidades 9absolutas y relativas1 hay otras incapacidades
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.4 #artculo 1.&&$ inc. +inal'.
;ara celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena ue sea, sino ue es
necesario adem8s estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto cali+icado para ejercitar el
derec"o de ue concretamente se trata en cada caso. 3i no se tiene dic"a calidad, +alta la legitimaci.n
para el negocio, ue nuestro C.digo "ace euivalente a la pro"ibici.n impuesta por la le1 a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. (a legitimaci.n para el negocio "a sido de+inida como 4la idoneidad
jurdica del agente para ser sujeto de la relaci.n ue se desarrolla en un determinado 1 concreto acto
jurdico.4
3alor de los actos de los incapaces particulares.
(a legitimaci.n para el negocio puede traer sanciones diversas, seg2n ue el caso
concreto envuelva una le1 pro"ibitiva o de otra especie7 1 as se ver8 a continuaci.n:
1. - (a nulidad absoluta, cuando la incapacidad se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el
acto a ue la incapacidad se re+iere, esto ocurre con la compraventa entre c.n1uges no
divorciados perpetuamente o entre el padre o la madre 1 el "ijo de +amilia #artculo 1.$AD'.
!. - (a nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la pro"ibici.n absoluta de ejecutar el
acto, sino en la misma imposibilidad ue tiene la persona de ejecutarlo por s misma, sin el
ministerio o la autorizaci.n de otra, as ocurre con los actos celebrados entre curador 1 pupilo sin
la autorizaci.n de los otros curadores generales, ue no est*n implicados de la misma manera o
por el juez en subsidio #artculo &1! inc.1'.
9. - 0tras sanciones diversas: as por ejemplo, no "a1 nulidad sino otra sanci.n en el caso del artculo
11& del C.digo Civil, ue dice: G-l ue no "abiendo cumplido veinti2n a6os se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr8 ser des"eredado, no s.lo
&9
por au*l o por auellos cu1o consentimiento le +ue necesario, sino ue por todos los otros
ascendientes. 3i alguno de *stos muriere sin "acer testamento, no tendr8 el descendiente m8s ue
la mitad de la porci.n de bienes ue le "ubiere correspondido en la sucesi.n del di+unto.4
5a1 opiniones ue no distinguen la naturaleza del precepto in+ringido para determinar la
sanci.n, la ue no sera di+erente a las contempladas para las incapacidades relativas.
Fundamentan su tesis en el inc. +inal del artculo 1.D%!.
&&
III.+ 'l &bjeto
!.+ 'l objeto como requisito de e:istencia o constitutivo de los actos jur#dicos.
Codo acto jurdico produce e+ectos jurdicos, es decir, crea, modi+ica o e,tingue
derec"os 1 obligaciones. (a obligaci.n a su vez tiene un objeto, ue consiste en la prestaci.n ue se
debe dar, "acer o no "acer. /e este modo el objeto no sera un elemento constitutivo del acto jurdico:
seg2n algunos autores, se con+undira al objeto de la obligaci.n con el objeto del acto o contrato. ;ero a
decir verdad, nuestro c.digo no con+unde los objetos, sino ue 4trata el objeto del acto o contrato como
un elemento del acto o contrato 1 lo identi+ica con el objeto de la prestaci.n4. Atribu1e el objeto de la
obligaci.n #t*cnicamente cierto' al acto o contrato. /ice 4toda declaraci.n de voluntad debe tener por
objeto una o m8s cosas ue se trata de dar, "acer o no "acer. -l mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaraci.n4 #artculo 1&DE'. Con la e,presi.n 4cosas4 se comprende tanto a cosas
materiales como a "ec"os positivos #ejecuci.n' 1 negativos #abstenci.n'.
$equisitos:
1. - $equisitos que debe reunir el objeto que recae sobre #OSAS ;A8E$.A)ES #obligaci.n de
dar'. -l objeto ue recae sobre cosa material debe ser real, comerciable 1 determinado. As lo
establece el artculo 1.&D1 en sus incisos 1 1 !: 42o slo las cosas que e:isten pueden ser objeto
de una declaracin de voluntad$ sino que las que se espera que e:istan% pero es menester que las
unas y las otras sean comerciables$ y que est.n determinadas$ a lo menos$ en cuanto a su g.nero.
9inciso <G1 (a cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.4
a' $eal. -s decir, eistir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que eista. 3i el
objeto no e,iste pero se espera ue e,ista de deben distinguir dos situaciones:
i' 3i la cosa e,iste pero perece antes de contratar, no "a1 obligaci.n, porue carece de
objeto. 4(a venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
e:istente y no e:iste$ no produce efecto alguno.4 #artculo 1.%1& inciso 1'.
ii' 3i la cosa no e,iste pero se espera ue e,ista o cosa +utura, el acto o contrato puede
ser puro 1 simple 1Vo aleatorio o sujeto a condici.n. 4(a venta de cosas que no
e:isten$ pero se espera que e:istan$ se entender7 hecha bajo la condicin de e:istir$
salvo que se e:prese lo contrario$ o que por la naturale-a del contrato apare-ca que
se compr la suerte.4 #artculo 1.%19'.
Cuando se vende una cosa ue no e,iste, pero se espera ue e,ista #cosa +utura', el
contrato es condicional, 1 se reputa celebrado con la condici.n suspensiva de ue la
cosa llegue a e,istir. ;ero si lo ue se vende no es cosa +utura sino la suerte, o la
contingencia de ue una cosa llegue a e,istir, el contrato es puro ! simple1aleatorio.
3eg2n se desprende del artculo 1.%19, en caso de dudas se entiende ue la venta es de
cosa +utura.
b' #omerciable: 3e entiende por comerciable el ue la cosa sea susceptible de dominio 1
posesi.n privada. -l principio general es ue todas las cosas son comerciables, es decir,
susceptibles de dominio o posesi.n privada. -,cepcionalmente no son comerciables algunas
cosas en raz.n de su naturaleza misma #como las comunes a todos los "ombres: alta mar,
aire --J artculo B%B', las ue son absolutamente incomerciables7 en virtud de su destinaci.n
#como los bienes nacionales de uso p2blico --J artculo B%A' las ue son relativamente
incomerciables, pues su uso e,clusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a
ciertos particulares.
&B
c' Determinado: (a cosa sobre ue versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos,
en cuanto a su g*nero #artculo 1.&D1 inc.1'. -n derec"o, las determinaciones pueden ser:
i' -n especie, ue es la m8,ima determinaci.n de una cosa, 1a ue se la individualiza con
todas las particularidades ue las distinguen de las dem8s.
ii' -n g*nero: 4es la clase que tiene mayor e:tensin% se halla$ pues$ e:tensivamente
encima de la especie #Ferrater Fora, =os*'. (a determinaci.n en g*nero e,ige una
doble limitaci.n:
-l g*nero debe limitarse cualitativamente. 48i se admitiera la determinacin en
cuanto a un g.nero ilimitado cualitativamente1$ no podr#a decirse que hay una
declaracin seria de voluntad.A As, si s.lo se dice ue se debe un animal, bien
puede entregarse un ele+ante como una mosca.
-l g*nero debe limitarse cuantitativamente, pero 4la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que
sirvan para determinarla.4 #Artculo 1.&D1 inciso !'. 3eg2n se desprende de
este precepto, el objeto puede ser determinable, *sto es, susceptible de una
determinaci.n posterior. As lo permite la le1 al re+erirse a la cantidad. 4'n la
obligacin de g.nero$ el acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo$ y el deudor queda libre de ella$ entregando cualquiera individuo del
g.nero$ con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.4 #artculo 1.BEA'.
3i el objeto no est8 determinado en la +orma e,igida por la le1, +alta un reuisito
de e,istencia del acto o contrato: carece de objeto.
!. - $equisitos del objeto que recae sobre un HE#HO0 -l objeto de la obligaci.n 1 por ende del acto
puede ser una ejecuci.n #"acer' o una abstenci.n #no "acer', es decir, puede ser un "ec"o positivo
o un "ec"o negativo. 48i el objeto es un hecho$ es necesario que sea f#sica y moralmente posible.
's f#sicamente imposible el que es contrario a la naturale-a$ y moralmente imposible el
prohibido por las leyes$ o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.4 #artculo 1.&D1
inc.9'.
a' Debe ser determinado o posible de determinar7 porue de lo contrario no "abra
declaraci.n seria de voluntad.
3i el objeto es indeterminado, el acto jurdico carece de obligaci.n. /ebe saberse en
ue consiste el "ec"o.
b' Debe ser fsicamente posible: 4's f#sicamente imposible el que es contrario a la
naturale-a4. 3ostiene la doctrina ue esta imposibilidad debe ser absoluta, *sto es, el "ec"o
a ue se re+iere debe ser irrealizable por todos.
3i la imposibilidad es s.lo relativa #irrealizable por algunos', no "a1 imposibilidad 1 la
obligaci.n e,iste, porue el objeto tambi*n e,iste. 3i el deudor no puede realizar el
"ec"o a ue se oblig., debe realizar una prestaci.n ue la reemplaze, pero si en esto es
absolutamente imposible no "a1 obligaci.n alguna, 1a ue 4a lo imposible nadie est7
obligado4.
(a imposibilidad absoluta puede adem8s, ser 4perpetua4, 4quitando irremisiblemente
a la prestacin toda aptitud jur#dica para constituir objeto de obligacin
contractual4, o temporal, en cual caso ser8 absolutamente imposible, s.lo 4cuando la
obligacin deba cumplirse enseguida$ no cuando est. concebida de manera que deba
cuando y donde la prestacin pactada se haga posible4 #Claro 3olar'.
c' Debe ser moralmente posible: 4's moralmente imposible el prohibido por las leyes$ o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.4 -l objeto moralmente imposible se
vincula al objeto ilcito del artculo 1.&DD.
&D
3i el objeto es contrario a la le1 es moralmente imposible, por tanto, )0 5AT
0O=-C0, 1a ue se trata del objeto como reuisito de e,istencia #si se considera
como reuisito de validez el acto adolecer8 de objeto ilcito'.
(as buenas costumbres son +ormas de vida, concepto esencialmente cambiante. /ebe
ser dilucidado por el =uez.
-l orden p2blico --concepto en evoluci.n-- es el conjunto de normas ue tienden a
asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una
organizaci.n social. Ciende a regular los intereses generales de la sociedad para su
buen 1 adecuado +uncionamiento, noci.n ue se encuentra tanto en el derec"o p2blico
#derec"o laboral' como en el derec"o privado #derec"o de +amilia, derec"o
econ.mico, etc'.
3i el "ec"o es contrario a las buenas costumbres o al orden p2blico, es moralmente
imposible 1 por ende el acto jurdico carece de objeto.
0.+ 'l &bjeto (#cito como requisito de valide-.
;ara ue el acto jurdico sea v8lido, el objeto no s.lo debe e,istir, sino ue adem8s
debe ser lcito, 1a ue seg2n lo establece el artculo 1.&&B )Q 9Q, para ue una persona se obligue a otra
por un acto o declaraci.n de voluntad es necesario, ue recaiga sobre un objeto lcito.
(a noci.n de objeto lcito s.lo se observa en el ;ro1ecto :n*dito, lo ue e,plica la
+alta de de+inici.n del mismo.
(os autores discrepan en cuanto a lo ue debe entenderse por tal. ;ara Claro 3olar es
el que est( conforme a la le! ! amparado por ella. ;ara 3omarriva objeto lcito es el conforme a la
le!, las buenas costumbres ! el orden p'blico. ;ara Alessandri el t*rmino lcito es sin.nimo de
comerciable. ;ara -ugenio @elasco (etelier 4el objeto lcito es aquel que est( conforme con la le!, es
decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas <en el artculo /09=/>- realidad,
comercialidad, determinacin ! si se trata de un hecho, posibilidad fsica ! moral para reali&arse47
agrega ue s.lo en los artculos 1.&&B, 1.&D% 1 1.D%! el C.digo Civil da al objeto ilcito su real
signi+icado #esta opini.n est8 con+orme al /iccionario de la RA-'. -n otras disposiciones emplea
impropiamente el concepto como sucede en el artculo 1.&D!.
F8s a2n, en los artculos 1.&D& 1 1.&DD el legislador no da al concepto de objeto ilcito
su verdadera acepci.n, pues lo "ace sin.nimo de cosas incomerciables 4en cuanto dichas disposiciones
llevan envuelto$ a m7s del significado verdadero$ la idea de la causal de ilicitud a que aluden4.
3ea lo ue +uere, "a1 ue estarse a los casos de objeto ilcito ue concretamente "a
se6alado el legislador. (a idea del legislador en cuanto a objeto lcito, es auel con+orme a la le1, las
buenas costumbres 1 el orden p2blico.
#asos de Objeto .lcito contemplados en el #di"o #ivil
1. - Actos o contratos contrarios al Derecho *'blico #hileno #artculo 1.&D!': 4Hay un objeto il#cito
en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. !s# la promesa de someterse en Chile a
una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas$ es nula por el vicio del objeto.4
-l derec"o p2blico es el conjunto de normas ue rigen la organizaci.n 1 la actividad del
-stado 1 dem8s .rganos p2blicos 1 las relaciones entre los particulares 1 estos organismos,
en cuanto act2an en su calidad de poder poltico o soberano.
!. - Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva #artculo 1.&D9, se le llama tambi*n
pactos sobre sucesi.n +utura':
a' >egla 6eneral: 4'l derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato$ aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.4 #inciso 1'.
&$
Con la e,presi.n 4donacin o contrato4, el legislador "a uerido signi+icar ue el
derec"o de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convenci.n, sea
gratuito o a ttulo oneroso, 1a ue la donaci.n tambi*n es un contrato. (a pro"ibici.n
comprende adem8s a los actos unilaterales #aceptaci.n o repudiaci.n' 1 a los actos
bilaterales #contratos'.
(os pactos de sucesi.n +utura o contractual son 4convenciones que tienen por objeto
el derecho de suceder por causa de muerte$ a t#tulo de heredero o legatario$ a una
Apersona vivaA$ Asea .sta una de las partes o un tercero.4
-l objeto ilcito se encuentra en la sucesi.n de una persona viva, pero no en lo relativo
a la disposici.n de la sucesi.n de una persona +allecida, lo ue es per+ectamente lcito.
As, seg2n lo prescriben los artculos ABD 1 1.!!D no se puede repudiar o aceptar antes
de +allecer el causante. -l +undamento de la pro"ibici.n de los pactos sobre sucesi.n
+utura se encuentra 4en la inmoralidad que encierran$ porque se especula con la
muerte de una persona4 1 en 4la peligrosidad$ que envuelven$ pues las partes$
movidas por el inter.s$ podr#an precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho4.
-n nuestro pas no tiene cabida la sucesi.n contractual, as se desprende del artculo
AB!. )o obstante, este sistema e,iste a2n en algunos pases, ejemplo: Alemania.
b' ':cepcin a la >egla 6eneral: 4(as convenciones entre la persona que debe una leg#tima y
el legitimario$ relativa a la misma leg#timas a mejoras$ est7n sujetas a las reglas
especiales contenidas en el t#tulo IDe las asignaciones for-osasI.4 #inc.!'.
-n toda asignaci.n e,isten asignatarios +orzosos, ue en tal virtud no pueden ser
e,cluidos de la sucesi.n del causante.
Adem8s, la le1 "ace una distribuci.n de la "erencia en una mitad legitimaria, una
cuarta de mejoras 1 una cuarta de libre disposici.n. -l causante puede disponer de la
cuarta de mejoras a su entera voluntad para 4mejorar4 a sus "ijos legtimos o naturales
o a los descendientes legtimos de *stos. )o obstante ser asignaci.n +orzosa, el
causante dispone de ella, pero puede privarse de tal disposici.n si "a convenido en
virtud de un pacto con alguno de los asignatarios +orzosos a no disponer de ella.
#;acto de no disponer o de no mejorar'.
-ste pacto consiste en ue un legitimario comprometa al causante a no disponer de la
cuarta de mejoras. -l objeto de este pacto es privar al testador de la +acultad de
e+ectuar asignaciones en la cuarta de mejoras. ;orue el causante, al se6alar las
personas a uienes les +avorece con dic"a asignaci.n +orzosa, pudo "aber prescindido
de auel legitimario7 en cambio, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, ella
se reparte entre todos los legitimarios ue sean descendientes.
-ste pacto viene entonces a asegurarle al legitimario ue lo celebra una parte de la
cuarta de mejoras. @er artculos 1.1%& 1 1.1AB sobre cuartas de mejoras 1 artculos
1.1%1 1 1.1%! sobre legitimas. Artculo 1.!E&: 48i el difunto hubiere prometido por
escritura pblica 9acto solemne1 entre vivos$ a un hijo leg#timo o natural o a alguno
de los descendientes leg#timos de .stos$ que a la sa-n era legitimario$ Ano donar$ no
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejorasA$ y despu.s
contraviniere a su promesa$ el favorecido con .sta tendr7 derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habr#a valido el cumplimiento de la
promesa$ a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesin futura$ entre un legitimario y el que le debe la
leg#tima$ ser7n nulas y de ningn valor.4
9. - #ondonacin del Dolo +uturo #artculo 1.&DB': 4'l pacto de no pedir m7s en ra-n de una
cuenta aprobada$ no vale en cuanto al dolo contenido en ella$ si no se ha condenado
e:presamente. (a condonacin del dolo futuro no vale.4
&%
-sta norma es m8s bien propia del mandato. (a condonaci.n del dolo +uturo no vale, porue
perdonar anticipadamente los actos dolosos ue pueda cometer una parte sera sancionar
una inmoralidad 1 proteger la mala +e. -l dolo s.lo puede condonarse despu*s de cometido,
nunca antes, 1, adem8s, el perd.n debe ser e,preso, seg2n se deduce de la primera parte del
artculo 1.&DB.
&. - Deudas contradas en jue"os de a&ar: -l artculo 1.&DD dice: 4Hay asimismo objeto il#cito en las
deudas contra#das en juegos de a-ar ...A
(os juegos de azar son auellos en ue no interviene la destreza, la +uerza o el ingenio, sino
la casualidad. 3eg2n se desprende del artculo !.!BA no s.lo se sanciona el juego de azar,
sino ue tambi*n las apuestas.
(a raz.n de la pro"ibici.n se encuentra en ue como +uente de lucro, es contrario a las
buenas costumbres 1 al orden social, porue +omenta las pasiones e impele a los individuos a
con+iar, no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
(a le1 acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, as lo se6ala el C.digo
Civil: 48in embargo de lo dispuesto en el art#culo <.<JK$ producir7n accin los juegos de
fuer-a o destre-a corporal como el de armas$ carreras a pie o a caballo$ pelota$ bolas$ y
otros semejantes$ con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
polic#a. 9inciso <G1 'n caso de contravencin desechar7 el jue- la demanda en el todo.4
#artculo !.!D9'.
5a1 juegos de azar ue la le1 permite a +in de atender con su producto +ines de bene+icencia
o de inter*s general: (otera de la Lniversidad de Concepci.n, ;olla C"ilena de
Oene+icencia, ;olla Gol, etc., entendiendo ue las normas ue regulan estos juegos derogan
t8citamente el artculo 1&DD #@*ase -ugenio @elasco (., 4-l 0bjeto en la =urisprudencia4,
;8gs. 19% 1 19A7 Antonio @odanovic, 4/erec"o de 0bligaciones4, Como :, ;8g. D1'.

B. - %enta de libros cu!a circulacin es prohibida ! otros objetos inmorales 9art#culo ;.DJJ1)
D. - #ontratos ! actos prohibidos por la le! 9art#culo ;.DJJ1) -s esta una norma gen*rica ue no s.lo
comprende a los contratos sino ue a todo acto pro"ibido por la le1. 48e ha criticado esta
disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley$ la cosa o el
hecho sobre el que recae la obligacin que engendra el acto o contrato$ nada de il#cito tiene4.
As, el artculo 1.$AD pro"be el contrato de compraventa entre c.n1uges 1 si el contrato se
e+ectuara no podra a+irmarse ue la cosa vendida 1 el precio, en si mismos son ilcitos. 4(o que
ocurre es que la ley proh#be el contrato por las circunstancias en que se celebra4. ;or *sto,
algunos autores sostienen ue la le1 4debi limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los
actos que proh#be$ sin establecer que ellos adolecen de objeto il#cito$ afirmacin que$
doctrinariamente puede ser errada en muchos casos4. #-ugenio @elasco (etelier'.
$. - Enajenacin de las #osas Enumeradas en el Artculo /09=9:
$.1. - Sentido del vocablo enajenacin.
a' 8entido amplio: 'najenacin significa todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona$ o constituye sobre .l un nuevo
derecho a favor de un tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya e:istente
#constituci.n de un derec"o real sobre la cosa'.
&A
b' 8entido restringido: 'najenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho
a otra persona. -s decir, la enajenaci.n stricto sensu es el acto ue "ace salir de un
patrimonio un derec"o para ue pase a +ormar parte de otro patrimonio diverso. -n la
acepci.n amplia, tanto se enajena cuando se trans+iere el dominio como cuando se
"ipoteca, empe6a o constitu1e una servidumbre7 en el sentido t*cnico 1 propio, s.lo se
enajena cuando se trans+iere el derec"o: en los dem8s casos s.lo debe "ablarse de
limitar o gravar el derec"o.
$.!. - Sentido en que est( tomada la epresin enajenacin en el artculo /09=901 (a doctrina
ma1oritaria #Alessandri-3omarriva' al igual ue la jurisprudencia se inclina por la acepci.n
amplia. 3e +undan en los artculos !.9%$ 1 !.&1& ue "acen sin.nimos las e,presiones
enajenar 1 gravar #prenda e "ipoteca'. @*ase en la 4Revista de /erec"o 1 =urisprudencia4:
Como M@::, segunda parte, secci.n primera, ;8g. !E$7 Como ::, segunda parte, secci.n
segunda, ;8g. 1.-
Lna nota de don Andr*s Oello parece pronunciarse por la acepci.n amplia, al decir
ue 4la hipoteca equivale a la enajenacin condicionada4. 3e entiende ue "ipotecar
es enajenar #argumento "ist.rico'. A este argumento se une la +inalidad propia de la
norma #artculo 1&D&', lo ue le otorga un sentido amplio.
/on (uis Claro 3olar entiende ue el C.digo Civil toma la e,presi.n enajenar en
sentido restringido, 1 +unda su aserto en ue el legislador "a separado en varias
disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derec"os reales. Cita
como ejemplos los artculos 1&&, 9A9, 1.19B, 1.$&A 1 1.$B&.
-s importante determinar el sentido de la e,presi.n enajenar para e+ectos de conocer
ue objetos son ilcitos.
$.9. - )a venta no es enajenacin. 4(a compraventa es un contrato en que una de las partes se
AobligaA a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.4 Artculo 1.$A9.
-n C"ile el sistema de trans+erencia del dominio #al igual ue la constituci.n de los
derec"os reales' opera a trav*s de la dualidad ttulo-modo. -l 4ttulo4 es el contrato,
del ue nace una 4accin personal4 de cumplimiento de contrato, 1 surge, adem8s, la
obligaci.n de "acer la tradici.n de la cosa vendida. -l 4modo4 de aduirir est8
constituido por la tradici.n ue es la segunda etapa de la trans+erencia del dominio. /e
esta manera el solo ttulo no trans+iere derec"o real alguno si no "a operado el modo.
3i s.lo se otorga el contrato #venta, donaci.n, etc.' de las cosas mencionadas en el
artculo 1.&D& no "abr8 enajenaci.n 1 por tanto el contrato no adolecer8 de objeto
ilcito. (a enajenaci.n se producir8 cuando opere el modo de aduirir.
/e la de+inici.n misma, se deduce ue la venta no es enajenaci.n, 1a ue el vendedor,
por el solo "ec"o de celebrar el contrato, no trans+iere el dominio de la cosa ni
constitu1e sobre ella un derec"o real ue lo limite7 s.lo se 4obli"a4 a trans+erir el
dominio de la cosa. (a enajenaci.n viene a estar constituida por la tradici.n, ue sigue
a la compraventa 1 mediante la cual el vendedor cumple su obligaci.n de dar la cosa
vendida.
$.&. - 4Ha! objeto ilcito en la venta de las cosas que se:ala el artculo /09=95. Autores como
Alessandri 1 3omarriva 1 la ma1or parte de las sentencias de los tribunales, responden
a+irmativamente. (a raz.n no est8 en el artculo 1.&D&, dentro del cual la palabra enajenaci.n
no comprende a la venta, sino en la re+erencia implcita ue el artculo 1.%1E "ace al artculo
1.&D&. -n e+ecto, el artculo 1.%1E dice: 4Pueden enajenarse las cosas corporales o
incorporales$ cuya enajenacin no est. prohibida por ley.4
3i se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cu1a enajenaci.n se pro"be
#1.&D&', se contraviene un precepto pro"ibitivo #1.%1E', 1 seg2n el artculo 1.&DD tal
contrato adolece de objeto ilcito 1 seg2n el artculo 1.D%! tiene por sanci.n la nulidad
absoluta.
BE
;ero otros no aceptan esta interpretaci.n, 1 "acen una distinci.n. -mpiezan por
recordar ue un acto es pro"ibido por la le1 cuando no se puede realizar en +orma
alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. A"ora bien, siendo as, el
artculo 1.&D& s.lo sera pro"ibitivo en las disposiciones de sus dos primeros n2meros,
ue dicen ue "a1 objeto ilcito en la enajenaci.n de las cosas ue no est8n en el
comercio 1 en la de los derec"os 1 privilegios ue no pueden trans+erirse a otra
persona. ;ero trat8ndose de los n2meros 9 1 & el artculo 1.&D& no sera pro"ibitivo
sino imperativo, porue permite bajo ciertas circunstancias la enajenaci.n de las cosas
ue a" se6ala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, seg2n los
casos.
Codava, agregan los sostenedores de esta 2ltima interpretaci.n, no se divisa la raz.n
para pro"ibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde ue el impedimento
para ser trans+eridas puede cesar una vez ue se alce la pro"ibici.n de enajenar. (as
partes podran por diversas razones uerer celebrar el contrato, a sabiendas de ue la
tradici.n s.lo se podr8 e+ectuar una vez ue se cumplan los reuisitos para ue
desaparezca el impedimento legal ue se opone a la trans+erencia inmediata.
(a doctrina se6alada es sostenida por -ugenio @elasco (etelier #Cesis @elasco' 1 por
la Corte de @aldivia. @*ase: 4Gaceta de los Cribunales4, Como ::, ).1E19, ;8g. !!D7
4Revista de /erec"o 1 =urisprudencia4, Como MM:M, segunda parte, ;8g. !$9.
3e agrega en pro de ella ue si el vendedor oculta la cantidad litigiosa o de embargada
ue tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo,
por reticencia del vendedor. As, pues, en todo caso esta soluci.n resguarda al
comprador. Conclu1e @elasco ue la compraventa de las cosas contempladas en los
n2meros 1 1 ! son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilcito. )o sucede
lo mismo trat8ndose de las cosas a ue se re+ieren los n2meros 9 1 &.
-special importancia reviste determinar si la compraventa es v8lida o no. 3i se compra
una cosa embargada o una cosa litigiosa, seg2n la opini.n ma1oritaria, el contrato es
nulo 1 al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez de la tradici.n.
)o sucede lo mismo si se sigue la teora de @elasco, seg2n el cual, el contrato de
compraventa sobre las cosas re+eridas en los n2meros 9 1 & es v8lida, de manera ue al
levantarse la pro"ibici.n respectiva, se podra e+ectuar la tradici.n, operando el ttulo
1 modo reuerido para ue opere la enajenaci.n, la cual sera plenamente v8lida. ;ero
si antes de levantarse el impedimento se e+ect2a la tradici.n, el contrato sera nulo por
cuanto "abra enajenaci.n de objeto ilcito.
-s importante esta tesis porue se logra el +in propio ue es trans+erir el dominio de la
cosa una vez levantado el impedimento.
(a situaci.n re+erida solo se presenta en el contrato de compraventa, 1a ue a este
contrato en particular #ttulo' se re+iere el artculo 1.%1E.
/on -steban :turra sostena ue el artculo 1.%1E, cuando establece ue la enajenaci.n
no est* pro"ibida por la le1, se est8 re+iriendo a le1es especiales 1 no a le1es generales
como es el caso del artculo 1.&D&7 porue si el legislador "ubiera uerido ue el
artculo 1.%1E se "ubiera re+erido a la enajenaci.n pro"ibida por le1es de car8cter
general, "abra cambiado la redacci.n 1 "abra "ablado de 4enajenacin por la le!4.
$.B. - Donacin de cosa embar"ada: la donaci.n es plenamente v8lida, ue s.lo es ttulo 1 no
enajenaci.n.
B1
$.D. - #ontrato de promesa de compraventa de cosa embar"ada: -l contrato de promesa de
compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato de+initivo. 3eg2n el artculo
1.BB& ).!: 4(a promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna salvo que
concurran las circunstancias siguientes: <.+ ,ue el contrato prometido no sea de aquellos
que las leyes declaran ineficaces.4
Atendiendo al sentir ma1oritario la promesa de compraventa de cosa embargada es
nula.
@elasco sostiene ue el contrato de promesa es v8lido, 1a ue el contrato ue se
promete celebrar #de compraventa' no constitu1e enajenaci.n 1 como tal no ueda
comprendida en el artculo 1.&D&. 3era v8lido, adem8s, porue el contrato de promesa
no crea derec"os reales sino s.lo personales. -n cambio, ser8 siempre nula la promesa
de compraventa de las cosas a ue se re+ieren los n2meros 1 1 ! del artculo 1.&D&.
$.$. - Adjudicacin de las cosas enumeradas en el artculo /09=9: -,isten casos en ue las cosas
pertenecen a varios due6os, entonces se "abla de comunidad. (a comunidad 4es la relacin
o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos varias personas$ que pueden
ejercer simult7neamente derechos de igual naturale-a jur#dica sobre una misma cosa o
sobre un mismo conjunto de cosas. (a ley no favorece la comunidad$ facilitando los
medios para su terminacin.4 #artculo 1.$19'.
(a adjudicaci.n es el acto por el cual el derec"o ue cada comunero tena en su
totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en +orma
e,clusiva con respecto a un bien.
Cabe preguntarse si la adjudicaci.n constitu1e enajenaci.n. (a jurisprudencia
responde negativamente: de diversas disposiciones #artculos $E9 inciso &, $1%, 1.9&&
1 !.&1$' aparece ue la adjudicaci.n no importa enajenaci.n, pues es simplemente
declarativa de dominio 1 no traslaticia. Con la adjudicaci.n #ttulo declarativo con
e+ecto retroactivo' se declara un dominio pree,istente. ;or consiguiente, la
adjudicaci.n de alguno de los bienes se6alados en el artculo 1.&D& no adolece de
objeto ilcito.
$.%. - Ha! un objeto ilcito en la enajenacin de:
a' De las cosas que no est7n en el comercio: -s decir, de las cosas ue no pueden ser
objeto de dominio o posesi.n privada #cosas comunes a todos los "ombres 1 los
bienes nacionales de uso p2blico'.
Au se suscita un problema ue se "a producido con el avance de la medicina 1
ue es la comercialidad de partes del cuerpo "umano. -l problema es ue el
cuerpo "umano es incomerciable, no pudiendo nadie disponer del mismo por ser
contrario al orden p2blico, moral 1 buenas costumbres. (a enajenaci.n del
cuerpo "umano es ilcita. ;ero si una persona acepta la donaci.n de un .rgano
propio a otra persona no persigue un bene+icio personal, el problema vara si la
persona pretende obtener un bene+icio patrimonial por dic"a donaci.n. #ver
(e.n 5urtado, Avelino: 4-l objeto en los actos jurdicos4'.
.mperfeccin del ?@ /@ del artculo /09=9: 3eg2n Claro 3olar, e,iste un
contrasentido entre el artculo 1.&D1 ue considera la comercialidad del objeto
como reuisito de e,istencia 1 el artculo 1.&D& )Q 1Q ue la considera como
reuisito de validez. Claro 3olar sostiene ue el artculo 1.&D1 est8 en lo cierto.
B!
;or su parte, @elasco estima ue el artculo 1.&D& )Q 1Q repite la misma idea ue
el artculo 1.&D1, en cuanto a ue el objeto ue es incomerciable es ilcito. ;ero,
a di+erencia de Claro 3olar, no los considera contradictorios, 1a ue en los
t*rminos del artculo 1.&D1 aparece la comerciabilidad como reuisito de
validez, esto es, como reuisito de cosas ue e,isten o se espera ue e,istan.
As, si las cosas son incomerciables "acen ue el objeto sea ilcito.
3i la comercialidad es reuisito de e,istencia uiere decir ue si la cosa es
incomerciable no "a1 objeto 1 por ende, ine,istencia jurdica. 3i por el contrario,
s.lo es un reuisito de validez, el objeto ser8 ilcito 1 el acto nulo absolutamente.
b' De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: es decir, de
los derec"os personalsimos como los derec"os de uso o "abitaci.n #artculo %1A', el
de alimentos #artculo 99&', el ue nace del pacto de retroventa #artculo 1.%%&',etc.
3eg2n @elasco, los derec"os personalsimos por intrans+eribles son
incomerciables, en consecuencia, caben en el ).1 del artculo 1.&D&7 el ).!
estara dem8s.
0tros autores, en cambio, sostienen ue 4incomerciabilidad no es sinnimo de
inalienabilidad$ porque si las cosas fuera del comercio son inalienables$ la
inversa no es verdadera pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y$
sin embargo$ encontrarse en propiedad privada. (a incomerciabilidad es
sustraccin del r.gimen jur#dico privado en la totalidad de sus relaciones$
ineptitud para formar parte del patrimonio. !s#$ hay cosas que est7n en el
patrimonio individual$ pero cuya transmisin o transferencia est7 impedida o
limitada$ sea en inter.s general$ sea en inter.s de determinadas personas
especialmente protegidas o por ra-ones particulares.4 #Ferrara: 4Crattato de
/iritto Civile :taliano.4, Como :, ).1D!'.
)o e,istir8 redundancia al consignarse el ).! del artculo 1.&D&, pues resulta
claro ue don Andr*s Oello sigui. esta 2ltima tendencia con+orme al derec"o
romano.
c' De las cosas embargadas por decreto judicial$ a menos que el jue- lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
i' 8entido de la palabra embargo: -n nuestra legislaci.n la palabra embargo no
est8 de+inida. 3eg2n se desprende de varias disposiciones #artculos 1.D1%,
!.&DB, !.&DD del C.digo Civil7 &&9, &B%, &$A a &%!, BEE, BE1 del C.digo de
;rocedimiento Civil7 B9 )umeros 9 1 BA del Reglamento del Conservador de
Oienes Races' el embargo es una actuaci.n judicial propia del 4juicio ejecutivo4
ue seg2n la jurisprudencia consiste en 4la aprehensin compulsiva material o
simblica, hecha por mandamiento del jue& que conoce de la ejecucin, de
uno o m(s bienes determinados del deudor ! en su entre"a a un depositario
que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de ase"urar
el pa"o de la deuda4. -l embargo tambi*n puede recaer sobre derec"os reales
constituidos en los bienes races #artculo &B9 del C.digo de ;rocedimiento
Civil'. -n otras palabras, constitu1e un cumplimiento +orzoso de la obligaci.n.
B9
;ero "a1 una acepci.n m8s amplia ue seg2n la doctrina es la ue
considera el artculo 1.&D&, seg2n esta concepci.n se comprende dentro
del t*rmino embargo al embargo propiamente tal 1 otras instituciones ue
persiguen el mismo +in de asegurar el resultado del juicio: medidas
precautorias de enajenar 1 gravar bienes, de secuestro, retenci.n de bienes
muebles 1 en el sentir ma1oritario de los autores, la pro"ibici.n judicial de
celebrar actos 1 contratos sobre bienes determinados. Fedidas ue son
propias del 4juicio ordinario4 #artculo !AE, !AD, !A$ 1 !A% del C.digo de
;rocedimiento Civil'.
Codas estas medidas permiten ue el acreedor logre sacar determinados
bienes del tr8+ico jurdico.
-,iste unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas
como propias del embargo, menos en cuanto a la 4prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes4. -n este
punto @elasco disiente de los dem8s autores.
4'n efecto$ dice$ el art#culo ;.DJD regla la enajenacin de las cosas que
seCala$ determinando que en ella hay objeto il#cito y si es cierto e
indiscutible que muchos y muy importantes contratos ++la compraventa y
el arrendamiento$ por ejemplo++ no constituyen enajenacin$ no vemos
como la prohibicin de celebrar los que pueda dictar el jue-$ debe regirse
por este art#culo.4
48i se proh#be judicialmente ++contina++$ como en ciertos fallos se ha
declarado 9A6aceta de los 5ribunalesA) ;LME 2.<*DL$ pp.;KJJ% ;LLD$
2.BBJ$ pp.J<B1$ arrendar una propiedad y el deudor violando la
prohibicin la arrienda$ no es posible sostener que en tal contrato hay
objeto il#cito en conformidad al 2.* del art#culo ;.DJD$ porque .ste se
refiere e:clusivamente a la AenajenacinA y el arrendamiento est7 muy
lejos de constituirlo% ni podr#a afirmarse que lo hay de acuerdo con el
art#culo ;.DJJ$ puesto que esta disposicin alude a los contratos
Aprohibidos por las leyesA$ y no por las autoridades judiciales.4
Crat8ndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina ue
dice ue "a1 objeto ilcito en la compraventa de las cosas 1 derec"os
enumerados en el artculo 1.&D&, prosigue @elasco, 4no ser#a tampoco
valedero el argumento de que segn el art#culo ;.L;K no pueden venderse
las cosas que se proh#be enajenar porque este art#culo dice en forma
e:presa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est.
prohibida por la ley$ y no por la justicia.A
ii' Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas. -- /esde
cu8ndo 1 "asta cu8ndo "a1 embargo: 3eg2n se desprende de los artculos !A$ 1
&A9 del C.digo de ;rocedimiento Civil, respecto de las partes, el embargo 1 la
pro"ibici.n de celebrar actos 1 contratos, 1a se re+ieran a muebles o inmuebles,
producen sus e+ectos desde ue llegan a noticia del a+ectado por la noti+icaci.n
"ec"a con arreglo a la le1.
Respecto de terceros, "a1 ue distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
3i la medida recae sobre un mueble s.lo a+ecta a los terceros desde ue
toman conocimiento del embargo o la pro"ibici.n7 si recae sobre un
inmueble el embargo o la pro"ibici.n empece a los terceros, le es oponible
desde la +ec"a en ue se inscribe en el Registro de ;ro"ibiciones e
:nterdicciones del Conservador de Oienes Races donde est8 situado ese
inmueble #+ormalidad por va de publicidad, artculo B9 ).9 del
Reglamento del Registro Conservatorio'.
-n consecuencia, si el deudor vende a un tercero el bien raz embargado,
el acreedor puede oponerse a la inscripci.n de dic"a venta, para asi
B&
impedir la enajenaci.n aunue el embargo no se "ubiera inscrito todava,
porue respecto de las partes litigantes el embargo e,iste desde ue es
noti+icado al deudor7 la inscripci.n del mismo s.lo cuenta para surtir
e+ectos +rente a terceros: es una medida de publicidad en protecci.n de
*stos. 3i el embargo no se "a inscrito 1 si 1a lo "a sido la compraventa del
inmueble embargado, el tercero aduiere la cosa, porue el embargo no
inscrito le es inoponible 1 el acreedor 1a nada podr8 "acer en cuanto a la
persecuci.n de ese bien.
- Es nula la compraventa una ve& inscrito el embar"oN 3e tendr8 ue
e,aminar la opini.n ma1oritaria 1 minoritaria citada con anterioridad.
iii' 'l embargo y la enajenacin for-ada. A debe a O 1 a C I1EE.EEE a cada uno,
ambos con ttulo ejecutivo: letras de cambio aceptadas ante notario. O demanda
a A ejecutivamente 1 le embarga la casa. -n otro juzgado C demanda a A 1 le
reembarga la casa #lo ue s.lo se puede "acer desde el a6o 1A&&'.
Ambos embargos est8n inscritos 1 C termin. el procedimiento ejecutivo 1
logr. la enajenaci.n +orzada #remate en p2blico, subasta'. -l tercero
aduiri. el bien embargado.
Ha! objeto ilcito en la enajenacin for&ada de los bienes embar"ados@
Claro 3olar #opini.n ma1oritaria' sostiene ue la le1 se re+iere s.lo a la
enajenaci.n ue el deudor pudiera realizar privadamente 1 no a la
enajenaci.n +orzada en p2blica subasta de la cosa embargada #1'. Gaceta
de los Cribunales: 1AE9, ).111E, pp. 11D17 1A1D, Como :, ).1EA, pp.9DE7
1A1$, Como ::, ).9EA, pp.AA$.
3omarriva 1 @elasco piensan ue, por el contrario, ue el ).9 del artculo
1.&D& se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las +orzadas
#!' porue: Gaceta de los Cribunales: 1%D$, ).&%B, pp.!EE7 1A1B, Como
::, ).9&B, pp.%B&. Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: Como M@:::,
segunda parte, secci.n primera, pp. !E$.
a' (a le1 no distingue 1 por lo tanto no es lcito al int*rprete distinguir
#comprendi*ndose ambas +ormas de enajenaci.n'.
b' (a 2nica manera de lograr el +in perseguido por la le1 #evitar ue el
derec"o ue el acreedor "a puesto en ejercicio sea burlado mediante
la enajenaci.n ue el deudor pueda "acer de sus bienes', est8 en
sancionar tanto la enajenaci.n voluntaria como la +orzada.
3eg2n Claro 3olar no adolece de objeto ilcito 1 es v8lida la enajenaci.n
+orzada ue se realice en otro juicio. Cal conclusi.n deriva del artculo B!%
del C.digo de ;rocedimiento Civil #modi+icado por la (e1 ).$$DE del B de
+ebrero de 1A&&'. 4/el conte,to de *ste resulta ue puede "aber dos o m8s
ejecuciones 1 la enajenaci.n ue se "aga en cualuiera de ellas es v8lida.
-l acreedor ue "ubiere embargado primero el mismo bien, no su+re
perjuicio alguno, pues la le1 le permite "acer valer sus derec"os de
acuerdo con los dispuesto en el mencionado artculo B!% 1, en general,
mediante el procedimiento de las terceras4 #(e.n 5., Avelino: 4-l 0bjeto
en los Actos =urdicos.4 p8ginas. 19A-1&!'.
BB
(a jurisprudencia 2ltima sostiene la misma tesis: 4Decretado un embargo
en una ejecucin y trabado .ste sobre un bien del deudor$ nada impide
que otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien% es
legalmente permitida la reali-acin de .l en cualquiera de las
ejecuciones que lleguen primero a la etapa de venta$ sin perjuicio de que
los dem7s acreedores hagan uso de los derechos que les confieren los
art#culos E<M$ E<L y E<B del Cdigo de Procedimiento Civil.A #1' Revista
de /erec"o 1 =urisprudencia: Como M(@:::, segunda parte, secci.n
primera, pp. 1E$.
)o obstante lo anterior, se cree ue el objeto ilcito alcanza incluso a las
enajenaciones +orzadas. 3i bien es cierto ue los dem8s acreedores pueden
acogerse al artculo B!% del C.digo de ;rocedimiento Civil, no es menos
cierto ue para *sto es necesario estar en conocimiento de los dem8s
embargos, lo ue se sabe por certi+icado del Registro de ;ro"ibiciones e
:nterdicciones del Conservador de Oienes Races. -sto implica una
pre+erencia por auel remate primero 1a ue, c.mo saben los dem8s
acreedores embargantes ue se est8 rematando un bienN
iv' ;edios para enajenar v(lidamente las cosas embar"adas:
a' !utori-acin de el o los jueces que han decretado la prohibicin o
embargo. -l juez debe dar la autorizaci.n con conocimiento de causa, o
sea, tomando en consideraci.n los antecedentes ue motivaron dic"a
pro"ibici.n.
A"ora, como es posible el reembargo si son varios los jueces ue
"an decretado el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la
autorizaci.n a todos 1 a cada uno de ellos. (a autorizaci.n del juez
tiene ue ser previa a la enajenaci.n, es decir, tiene ue "aberse dado
antes de ue la enajenaci.n se e+ect2e. 3i se "ace la enajenaci.n sin
autorizaci.n judicial 1 el juez con+iere la autorizaci.n con
posterioridad, el acto no es v8lido, porue al procederse a la
enajenaci.n sin la autorizaci.n del juez "a "abido objeto ilcito 1 la
sanci.n es la nulidad absoluta 1 *sta no se sanea por cumplirse las
solemnidades posteriormente.
b' Consentimiento de *l o los acreedores, 1a ue si el embargo o pro"ibici.n
est8 establecido en su bene+icio es l.gico ue su consentimiento sacuda del
objeto ilcito a la pro"ibici.n. 4Como la ley no distingue$ el
consentimiento puede ser manifestado en forma e:presa o t7cita. Habr#a
esta ltima clase de consentimiento$ por ejemplo$ si el comprador es el
propio acreedor embargante 9<1 o si el acreedor que tiene embargo
pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio
ejecutivo y no aduce oposicin.4 #9' #!.- Gaceta de los Cribunales: 1A19.
Como ::, ).&&, pp. 1&&.7 9.- Revista de /. 1 =.: Como M@:::, seg. parte,
secci.n. primera, pp.&EB7 Como MM::, segunda parte, secci.n. primera,
pp.$A$.'
d' De especies cuya propiedad se litiga$ sin permiso del jue- que conoce del litigio :
i' #osas liti"iosas: Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre
cu1o dominio discuten en un juicio demandante 1 demandado. (a cosa debe
considerarse litigiosa desde ue est8 trabada la litis, lo cual ocurre una vez
contestada la demanda. )o debe con+undirse la cosa litigiosa con los derec"os
litigiosos, estos son los ue se debaten o discuten en un juicio, son cosas
incorporales a di+erencia de las cosas litigiosas ue son corporales.
BD
-l ue enajena un derec"o litigioso, no enajena la cosa misma, sino
4el evento incierto de la litis4 #artculo 1.A11'. (a enajenaci.n de los
derec"os litigiosos s.lo puede "acerla el demandante #artculos 1.A1! 1
1.A19'. -l demandado no puede "acer esa cesi.n sino cuando entabla
reconvenci.n, pues entonces asume la calidad de demandante o actor. -sta
cesi.n no reuiere autorizaci.n judicial.
ii' $equisitos para que la cosa se entienda comprendida en el ?09 del artculo
/09=9:
1. - /ebe e,istir un juicio reivindicatorio sobre especie cu1a propiedad se
litiga. 3e e,clu1e, por tanto, el litigio por arrendamiento en ue no se
discute la propiedad.
!. - 3e reuiere ue el tribunal "a1a decretado la pro"ibici.n de celebrar actos
1 contratos sobre la cosa litigiosa. -l inc.! del artculo !AD del C.digo de
;rocedimiento Civil dispone: 4Para que los objetos que son materia del
juicio se consideren comprendidos en el 2.D del art#culo ;.DJD del
Cdigo Civil$ ser7 necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto
de ellos4. T en su artculo !A$ agrega: 4Cuando la pro"ibici.n recaiga
sobre 4bienes races4 se inscribir8 en el Registro Conservador respectivo
#medida de publicidad como reuisito de oponibilidad', 1 sin este reuisito
no producir8 reuisito respecto de terceros. Cuando verse sobre 4cosas
muebles4, s.lo producir8 e+ectos respecto de terceros ue tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser8 en
todo caso responsable de +raude, si "a procedido a sabiendas.4
iii' Diferencias entre los ?0 7 ! 9 del artculo /09=9: 3eg2n algunos autores, con la
e,igencia reuerida por el C.digo de ;rocedimiento Civil #artculo !A$' acerca
de la declaraci.n de pro"ibici.n e inscripci.n a ue debe sujetarse la cosa, no
e,istira di+erencia entre los bienes embargados 1 las cosas cu1a propiedad se
litiga, 1a ue 4siendo necesario que el jue- decrete prohibicin para que las
cosas se consideren comprendidas en el 2.D del art#culo ;.DJD y considerando
el alcance que a la locucin cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia$ en
el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa
prohibicin de enajenar resulta que el 2.D est7 de m7s$ las cosas litigiosas
deben comprenderse en el 2.* de dicho art#culo.4
;ero esta apreciaci.n es err.nea, 1a ue el ).& se re+iere a cosas litigiosas,
cosas ue son objeto directo del pleito. -n el ).9, en cambio, no se
discute el dominio de la cosa embargada, *sta s.lo servir8 para satis+acer
el cr*dito del acreedor.
(as cosas a ue se re+iere el )Q 9 pueden enajenarse v8lidamente previa
autorizaci.n judicial o de *l o los acreedores. (a de este 2ltimo puede ser
t8cita, seg2n se vio.
(as cosas litigiosas, en cambio, pueden enajenarse v8lidamente cuando el
juez ue conoce del litigio da su permiso previo conocimiento de la causa.
$.%. - *rohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales. -s discutida en doctrina la
cl8usula contractual de pro"ibici.n de enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato
por cuanto atentara contra el principio de la libre circulaci.n de los bienes.
;artiendo de la base ue la cl8usula de no enajenar es s.lo por cierto tiempo,
determinado por un plazo o condici.n, "a1 ue concluir ue la violaci.n de dic"a
cl8usula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilcito, 1a ue seg2n lo
prescribe el artculo 1.&D& la pro"ibici.n debe ser 4judicial4 1 no contractual.
B$
(a violaci.n de dic"a cl8usula traer8 la sanci.n ue resulte de la aplicaci.n de las
reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se "a uni+ormado
en cuanto a ue la enajenaci.n o gravamen impuesto a un bien en contravenci.n a lo
dispuesto en el contrato no adolecera de objeto ilcito s.lo "abra incumplimiento #1'
Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: Como M:::, segunda parte, secci.n primera,
pp.&!A. de una obligaci.n de no "acer: no enajenar ni gravar 1 ue s.lo +acultara a la
otra parte para pedir la resoluci.n del contrato #artculo 1.&%A' por incumplimiento de
obligaci.n, con la correspondiente indemnizaci.n de perjuicios #artculo 1.&BB'.
;ero "a1 casos en ue la situaci.n es otra. (as le1es org8nicas de algunas instituciones
"ipotecarias 1 cajas de previsi.n 4establecen ue es pro"ibido enajenar los bienes
races ue en ellas tengan operaciones pendientes, mientras *stas no "a1an sido
liuidadas.4 Au la pro"ibici.n es legal, 1 en el contrato respectivo s.lo se incorpora
el mandato de la le1 con el +in de +acilitar la inscripci.n correspondiente. -stas
pro"ibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto, por
ejemplo: pr*stamos para aduirir viviendas #3-R@:L'. Revista de /erec"o 1
=urisprudencia: Como (M@:::, secci.n primera, pp.$1.
O:O(:0GRAFWA A/:C:0)A(:
- -ugenio @elasco (etelier: 4-l 0bjeto ante la =urisprudencia4. Femoria de ;rueba.
- Avelino (e.n 5urtado: 4-l 0bjeto en los Actos =urdicos.4 -d. =urdica de C"ile, 1A%!.
B%
I3.+ (a Causa
?'s un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligacin@
-l C.digo Civil se re+iere a la causa como un reuisito de la declaraci.n de voluntad 1
como un reuisito de la obligaci.n. Aparece como un reuisito de la declaraci.n de voluntad en el
artculo 1&&B7 pero, en el artculo 1&D$ dice ue es la obligaci.n la ue debe tener una causa lcita.
-l C.digo Civil 1 gran sector de la doctrina se6ala ue la causa tiene cabida
trat8ndose de auellos actos jurdicos ue generan obligaciones 1 ue, en cambio, el elemento causa no
sera e,igible respecto de auellos actos jurdicos ue no generan obligaciones.
-strictamente considerada la causa como el +in ue tienen las partes en vista, cabe s.lo
en las obligaciones. ;ero "a1 uienes sostienen ue "a1 una naturaleza determinante no en la obligaci.n,
sino ue en la declaraci.n de voluntad, porue las partes realizan el acto en consideraci.n a una causa
ue la obligaci.n est8 destinada a realizar.
Concepto de causa
-l artculo 1&D$ inc.! la de+ine como el motivo ue induce a celebrar el acto o
contrato. -sta de+inici.n se "a prestado para numerosas dudas acerca de su e,actitud 1 alcance.
!cepciones de la palabra causa:
1. - #ausa eficiente: -s la +uente jurdica de la cual emana la obligaci.n, es decir, es el antecedente del
acto. -n este sentido, tendran causa los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos e incluso
la le1. 3eg2n Claro 3olar, tiene su origen en el /erec"o Romano.
-sta noci.n de causa e+iciente debe descartarse, 1a ue la causa es un reuisito de e,istencia
1 validez, de aceptar esta noci.n, resultara ue la causa sera el acto jurdico mismo.
!. - #ausa impulsiva #ocasional': 3era el +in remoto, variable, personalsimo 1 psicol.gico ue lleva a
un individuo a celebrar un acto jurdico. (uego, un mismo acto puede tener diversas causas,
atendiendo los bienes subjetivos ue "a1a perseguido cada individuo al celebrar el acto.
9.- #ausa final: 3e concibe bajo la idea de +in pr.,imo, inmediato e invariable ue la parte se
propone alcanzar mediante la celebraci.n del contrato 1 ue siempre se puede encontrar en la
estructura del contrato. (a causa +inal es com2n a ambos contratantes. -sta causa +inal es id*ntica
para todos los actos o contratos de una misma especie, siempre ser8 la misma para todos los
contratos en iguales condiciones. )o vara de individuo a individuo, 1 si 1o compro, la causa del
poru* 1o me obligo en el contrato de compraventa, va a ser porue la contraparte se "a obligado
a entregarme la cosa7 esta causa va a ser la misma en todos los contratos de compraventa.
5eor#as respecto de la causa
5eor#a Cl7sica de la Causa
Ciene su origen en los contratos innominados del derec"o romano. Fue moldeada
como teora por el +ranc*s =ean /omat #1D!B-1DAB'. 3e6or despu*s, ;ot"ier #1DAA-1$$!' reprodujo 1
desarroll. sus ideas en su 4Cratado de las 0bligaciones4, aparecido en 1$D17 de a" pasaron al C.digo de
)apole.n. -ste no de+ini. ni precis. el concepto de causa, 1 por eso, la jurisprudencia 1 la doctrina
+rancesa, sin alterar la le1, "an podido darle el contenido cambiante ue las circunstancias determinan.
-ntre los principales e,ponentes de esta concepci.n est8n: Aubr1, Rau, /uranton,
/emo(ombe, Farcad* 1 Ou+noir.
BA
-sta doctrina parte "aciendo la distinci.n entre causa 1 motivo. (a causa es el +in en
vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la consideraci.n ue determina a la parte a obligarse.
-n otras palabras, es el +in directo e inmediato ue la persona desea obtener al contraer la obligaci.n.
-sta causa va inserta en el contrato mismo, constitu1endo un elemento esencial de *l, 1 siempre es la
misma para cada especie de contrato.
-l motivo, en cambio, es el +in m8s o menos lejano perseguido por las partes. ;uede
indicarse ue el motivo es el +in concreto de car8cter subjetivo ue las partes uieren alcanzar por medio
del acto jurdico. -ste no va envuelto en el acto jurdico 1 es variable, vara seg2n las partes 1 las
circunstancias.

(a causa entonces, es el motivo inmediato o pr.,imo, 1 el motivo estara m8s lejano.
-s necesario distinguir entre causa 1 motivo porue la ausencia de causa o el error en
la causa obstan la e,istencia misma del acto jurdico. -n cambio, la ausencia de motivo o el error en el
motivo no in+lu1e en la e,istencia del acto jurdico.
-s importante resaltar ue para la teora cl8sica, la causa es siempre la misma,
trat8ndose de especies iguales de contratos, 1 en consideraci.n a ello, 1 para determinar la causa, agrupa
los contratos 1 distingue entre contratos a ttulo gratuito 1 contratos a ttulo oneroso, estos 2ltimos los
subdistingue en contratos onerosos bilaterales 1 unilaterales:
a' #ontratos onerosos bilaterales: (a causa de la obligaci.n de cada parte reside en la obligaci.n de
la contraparte, es decir, la obligaci.n de una de las partes sirve de causa a la obligaci.n de la otra.
(uego, en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recprocamente de causa de las
partes contratantes. (a causa de la obligaci.n de una de las partes constitu1e el objeto de la
obligaci.n de la otra.
b' #ontratos onerosos unilaterales: (a causa de la obligaci.n de la 2nica parte ue se obliga es la
prestaci.n realizada por la otra al momento de cobrarse el contrato. -s lo ue sucede en los
contratos reales como el mutuo, comodato, dep.sito 1 prenda, en el caso del comodato la causa
est8 en la entrega de la cosa ue "izo el comodante.
c' #ontratos a ttulo "ratuito: (a causa est8 en la pura o mera liberalidad. As, en la donaci.n el
2nico ue se obliga es el donante, 1 la causa de su obligaci.n es el 8nimo de "acerle una entrega a
otra persona. #@er artculos !.1$&, !.!11, !.1AD 1 !.9%&'.
5eor#a !nticausalista
3us principales e,ponentes son -rnst, (aurent 1 Oaudr1-(acantinerie.
3ostienen ue la elaboraci.n de la causa se +unda en un error en cuanto a la
interpretaci.n de los te,tos romanos, puesto ue en el /erec"o Romano no se conoci. la idea de causa.
As se6alan ue la doctrina de la causa es +alsa, il.gica e in2til. -n resumen, sustentan ue la causa no es
elemento del acto jurdico ni de validez ni de e,istencia.
1. - Es falsa: ;orue "ist.ricamente no es cierto ue el concepto de causa "a1a sido aceptado por los
romanos en +orma general. -n Roma, por ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba
obligada por e,istir independencia, s.lo resultaban obligados si la obligaci.n "aba sido
+ormalmente contrada.
!. - Es il"ica: ;orue si de acuerdo con los cl8sicos, la causa de la obligaci.n tiene soporte en la
obligaci.n ue contrae la otra parte, la causa morira con el contrato, al mismo tiempo ue *ste o
con posterioridad a *l, 1 ello no puede ser porue la causa supone 4eternidad4.
9. - Es in'til: ;orue suprimi*ndola da el mismo resultado 1 llegamos con el objeto 1 consentimiento.
Ta ue en los contratos unilaterales la causa est8 en la entrega de la cosa 1 la cosa es el objeto de
acto o contrato.
U ;ara u* recurrir a la noci.n de causa, cuando la misma +inalidad se cumple con el objetoN
DE
-n los negocios gratuitos, la doctrina cl8sica dice ue la causa est8 en la mera liberalidad.
(os anticausalistas dicen ue la mera liberalidad no est8 comprendida en el consentimiento,
luego, en un negocio gratuito donde no "a1 liberalidad, no "abra causa.
-s una +icci.n pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intenci.n de liberalidad
de la voluntad.
3e6alan los anticausalistas ue en los contratos unilaterales, la causa se con+unde con el
objeto, 1a ue la entrega de la cosa tiene tal car8cter, 1 en los contratos a ttulo gratuito, si
no "a1 intenci.n de liberalidad, lo ue +alta es el consentimiento, porue la intenci.n de
liberalidad va incorporada en la voluntad.
5eor#as 2eocausalistas
-stas teoras surge como una reacci.n a la posici.n anticausalista 1 de+ienden la idea
de causa 1 estiman ue debe conservarse en los actos jurdicos como un elemento distinto del objeto.
-stas doctrinas tienen como caracterstica el ue miran al aspecto subjetivo de la
causa, se adentran en el m.vil, ue en la causa cl8sica est8 +uera de la estructura del contrato. -n la
doctrina cl8sica la causa aparece limitada, petri+ica al derec"o al no permitir entrar al motivo subjetivo,
de manera ue resulta casi imposible concebir la noci.n de causa ilcita. 3i la causa es siempre la
obligaci.n de la contraparte, independientemente de sus motivos, la causa va a ser siempre la misma.
-stas teoras son las siguientes:
1. - Ceora de 5enri Capitant ue se mani+iesta en su obra 4(a causa de las obligaciones4 #1A!9'.
!. - Ceora de (ouis =osserand contemplada en su obra 4F.viles de la causa jurdica.4
9. - Ceora de George Ripert, contemplada en su obra 4(a regla moral de las obligaciones civiles.4
;. + 2eocausalismo de Capitant o doctrina del fin econmico
3e6ala ue no es su+iciente ue se "a1a e,presado el consentimiento de cada una de
las partes en relaci.n con el objeto, sino ue es necesario tambi*n tener en cuenta la raz.n ue lo "a
impulsado a celebrar el contrato. 3e6a de ue para establecer la causa no debe indagarse los motivos
personales de cada individuo, ue son subjetivos, variables 1 ue cambian dependiendo de la persona.
A+irman ue la causa no es meramente subjetiva, sino ue tiene tambi*n un car8cter
objetivo, porue ella establece una relaci.n entre la voluntad 1 un "ec"o e,terior totalmente ajeno o
e,tra6o a ella.
A+irma ue es err.neo lo ue sostienen los anticausalistas en orden a ue la causa se
con+unde con el objeto en algunos casos 1 con el consentimiento en otros. -n +undamentaci.n de sus
argumentos se6ala ue el consentimiento tiene ue e,istir al momento de la +ormaci.n del acto7 lo
mismo sucede con la capacidad. -n cambio, la causa se mantiene 1 subsiste "asta el cumplimiento del
contrato, para ue subsista la obligaci.n del deudor tiene ue "aber una raz.n para ello 1 se mantiene
"asta ue se cumpla el resultado deseado o uerido. Campoco puede con+undirse con el objeto, el
a+irmarlo as, se debe a ue no se "a1a "ec"o un an8lisis pro+undo del problema, porue entre objeto 1
causa "a1 di+erencias sustanciales: el objeto es un aspecto material 1 se identi+ica con la prestaci.n, la
ue es ajena a la personalidad misma de las partes7 en cambio, la causa dice relaci.n con un +en.meno
intelectual de orden interno de cada individuo. )o puede pretenderse ue el objeto reemplace la idea de
causa, 1 da como ejemplo lo siguiente: cuando se paga a una persona para ue no cometa un delito tiene
objeto ilcito, sin embargo, la causa es lcita. )o puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien
para ue no vulnere la le1.

3ostiene tambi*n ue la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, 1
distingue entre contratos bilaterales 1 contratos unilaterales, 1 contratos a ttulo gratuito:
D1
a' #ontratos bilaterales o sinala"m(ticos: (a causa ue determina a cada parte a obligarse es el
deseo de obtener la prestaci.n ue se le prometi. a cambio de su prestaci.n. As, en un contrato
de compraventa, la causa de la obligaci.n del vendedor de entregar la cosa vendida, no es s.lo la
promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposici.n
el dinero ue se le prometi. en pago de su prestaci.n7 sera el deseo del vendedor de ue se
ejecute o realice materialmente auello ue el persigue, esto es, ue se ponga el dinero a su
disposici.n. (a causa sera uerer ue se realice la prestaci.n de la contraparte.
b' #ontratos unilaterales: 3ustenta una teora bastante novedosa, porue tradicionalmente se se6ala
como contratos unilaterales los contratos reales #mutuo, prenda, comodato', esto es, auellos ue
se per+eccionan por la entrega de la cosa. (o novedoso est8 en ue Capitant a+irma ue los
contratos reales, salvo el caso del dep.sito, no son unilaterales, sino ue se trata de contratos
bilaterales con una particularidad mu1 especial: ue la prestaci.n de una de las partes se realiza en
el momento mismo en ue se per+ecciona el contrato.
(a causa de la obligaci.n del comodatario, mutuario 1 acreedor prendario de devolver
la cosa ue se le entreg., radica en la entrega de la cosa ue le "izo la otra parte. ;ero, en cuanto a la
causa de la obligaci.n, "a1 ue "acer distinciones:
1. - -n el comodato 1 en el mutuo son intereses, la causa del comodante 1 mutuante es doble: por un
lado, "acer el servicio al comodatario o mutuario7 1 por otro, recobrar la cosa ue el entreg..
!. - -n el mutuo con inter*s, la causa de la obligaci.n del mutuante es obtener el cumplimiento de la
obligaci.n de pagar intereses.
9. - -n la prenda, la causa de la obligaci.n del deudor prendario es obtener un cr*dito del acreedor. -l
deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de ue el acreedor le otorgue un cr*dito.
&. - -n cuanto al dep.sito, ue sera el 2nico contrato unilateral, 1a ue el 2nico obligado sera el
depositario, siendo su obligaci.n la de devolver la cosa ue se le entreg. en dep.sito. (a causa de
su obligaci.n sera la de prestar un servicio al depositante, 1a ue eso +ue lo ue lo motiv. a
recibir la cosa ue se entreg. en dep.sito.
B. - Contratos a ttulo gratuito: sigue por regla general la teora cl8sica en el sentido ue la causa sera
la intenci.n de liberalidad. 3in embargo, "a1 ciertos casos espec+icos ue la causa obedece a otra
clase de +ines de car8cter m8s concreto, como sucede por ejemplo en la dote o donaci.n por causa
de matrimonio, la causa es el matrimonio 1 no la mera liberalidad, de tal modo ue si el
matrimonio no se celebra la dote carece de causa.
<. + 5eor#a de los mviles y motivos psicolgicos 9"osserand '.
-sta teora es de corte claramente psicol.gico, 1a ue da importancia no s.lo a los
motivos abstractos 1 permanentes, sino tambi*n a los m.viles 1 motivos individuales 1 concretos,
esencialmente variables, ue son los ue en una caso determinado "an inducido a la parte a contratar 1
ue son determinantes en la celebraci.n del acto jurdico.
=osserand "abla del m.vil-+in, el motivo para alcanzar un +in determinado.
(os m.viles o motivos ue llevan a las partes a contratar pueden ser variados 1 seg2n
el "abr8 ue determinar cual "abr8 sido el motivo o m.vil determinante en los contratantes para celebrar
el contrato 1 el lo denomina causa impulsiva.

=osserand estima ue "a1 ue determinar el m.vil impulsivo, para determinar cu8l es el
principal o determinante "abr8 ue e,aminar la moralidad de este motivo, 1 si este motivo es inmoral la
causa ser8 ilcita. -sta tarea le corresponder8 al juez.
-sta concepci.n es importante porue en cuanto al acto jurdico o contrato ue
estuviera per+ectamente causado en la concepci.n cl8sica, pudiera resultar viciado a la luz de la teora de
los m.viles.
D!
-sta concepci.n trae problemas porue los motivos individuales ue lo contratantes
pudieran "aber tenido para la ejecuci.n de un acto jurdico pudieran ser variados. ;or ello, la
jurisprudencia +rancesa estima ue s.lo deben considerarse los de ma1or importancia o relevancia. (os
tribunales +ranceses "an considerado como causa determinante a auellos m.viles personales de los
contratantes, ajenos al acto en s mismo, 1 ue estima decisivos para la celebraci.n del acto jurdico. As
se observa ue en el an8lisis de la e+icacia del acto, los tribunales +ranceses atienden a la causa
determinante.
-sto conlleva a otro problema, porue se da ue en un mismo contrato, en algunos
casos, merece la protecci.n de la le1 1 en otros no se "ace acreedor de ella. Asi por ejemplo, la doctrina
+rancesa se6ala ue en un contrato de compraventa por el cual una persona aduiere un inmueble,
obligaci.n ue no le es cumplida, 1 demanda despu*s el cumplimiento de esa obligaci.n, en ciertos
casos los tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un +in lcito,
pero no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o ilcito.
=osserand distingue la causa de los contratos gratuitos 1 de los contratos onerosos:
1. - #ontrato "ratuito: Oasta ue los motivos o m.viles del disponente sean ilcitos para anular el
contrato por causa ilcita, aunue la otra parte lo desconozca. ;or ejemplo: el concubino ue dona
a la concubina para perjudicar a su +amilia legtima, aun cuando no lo supiera la concubina
adolece de causa ilcita.
!. - #ontrato oneroso: 3e reuiere ue ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del motivo.
;or ejemplo: si =aime ;ablo arrienda un inmueble para establecer un negocio ilcito, para ue
adolezca de causa ilcita, ambas partes deberan "aber arrendado el inmueble con conocimiento de
este motivo ilcito.
*. + 5eor#a de 6eorge >ipert
/escansa tambi*n en la teora del motivo, pero como es di+cil precisar el motivo
determinante, Ripert a+irma ue basta cualuier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo
no sea conocido de la otra parte.
-sta teora est8 +undada en el deseo de la moralizaci.n del contrato.
Ripert estima ue 4los tribunales tienen el deber de mantener la regla ue desde largos
siglos la moral cristiana "a impuesto a la sociedad 1 ue ellos est8n encargados de de+ender.4
"urisprudencia Chilena
=urisprudencia: Corte de @alparaso, 11 de enero de 1A!9. Revista de /erec"o 1
=urisprudencia, Como MM:::, seg. parte, secci.n primera, p8g. DDA.
4'n los contratos bilaterales la causa$ o sea$ la ra-n inmediata de la convencin
para uno de los contratantes$ tiene que ser la prestacin a que la otra parte se obliga. (as ra-ones o
motivos m7s o menos lejanos no pueden confundirse con la causa$ pues se llegar#a as# en los contratos
onerosos a una sola causa general y ltima$ la conveniencia o lucro de las partes.4
Comentario: #1' )uestra jurisprudencia no "a escapado a las vacilaciones de la
doctrina respecto de la noci.n de causa.
D9
-n la sentencia transcrita se acepta lo ue podramos denominar la doctrina cl8sica de
la causa, ue se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicol.gicos como causa. (a misma
idea mani+iesta la Corte 3uprema el 1E de septiembre de 1A!& #Rev., tomo MM:@, seg. parte, secci.n.
primera, p8gina. D$%', al decir: 4(a causa de un contrato es el inter.s jur#dico que induce a las partes a
contratar$ inter.s que es distinto e independiente del mvil utilitario y subjetivo que hayan podido
tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. !s#$ en los contratos bilaterales la causa para una
de las partes la constituye la obligacin contra#da por la otra4. (a Corte de @aldivia, el 9E de
diciembre de 1A&$ #Rev., tomo &%, seg. parte, secci.n primera, p8g. 1$1', dice: 4... siendo la
compraventa un contrato bilateral$ la causa para cada parte est7 constituida por la obligacin
contra#da por la otra parte$ siendo .ste el inter.s que las induce a contratar4.
-n otra sentencia, la del 11 de septiembre de 1A!! #Rev., tomo !1, seg. parte, secci.n
primera, p8g. A$9', la Corte 3uprema, repudiando siempre considerar los motivos, parece aceptar la
doctrina de Capitant, pues al re+erirse a la causa de la obligaci.n del vendedor dice: 4...puesto ue el
motivo ue induce a *ste a entregar la cosa vendida no es otro ue el de llegar a obtener el precio ue "a
de pagarle por ella el comprador4. (a Corte de Calca, el !D de agosto de 1A91 #Rev., tomo 9E, seg.
parte, secci.n. primera, p8g. 1', acepta claramente la doctrina del citado jurisconsulto, e,pres8dose en
los siguientes t*rminos: 4'n los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jur#dico$
como causa$ el obtener la prestacin consentida por la otra parte4. ;orue 1a lo dice Capitant, 4el fin
que persigue una parte no es la obligacin de la otra que interviene simult7neamente con la suya$ sino
el cumplimiento de esta obligacin$ es decir$ de la prestacin que se le ha prometido4, 4en un contrato
sinalagm7tico$ por ejemplo$ la causa que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de
obtener la reali-acin de la prestacin que le ha sido prometida en cambio47 1, por 2ltimo, 4este
an8lisis de la causa di+iere, sin duda, algo del ue acostumbran "acer los civilistas, pero nos parece ue
no se le puede censurar de ine,acto. ;or lo menos no innova nada, ni es in*dito tampoco, pues se le
encuentra en un importante estudio de F. (obb*, 1 aparece igualmente en numerosas resoluciones de
jurisprudencia4. -l 9 de marzo de 1A%E #Rev., tomo $%, seg. parte, secci.n segunda, p8g. 1', la Corte de
Cemuco, en sus razonamientos 1 en lo pertinente, resume la tesis de Capitant para resolver. /ice ue 4el
+in, elemento esencial de la mani+estaci.n de voluntad del contratante, es la verdadera causa de la
obligaci.n4.
Curiosamente a lo sostenido en las sentencias citadas, no +altan decisiones de nuestro
m8s alto tribunal ue recurren a los motivos psicol.gicos ue "an tenido las partes al contratar, para
justi+icar la causa. Cal es la del 1 de octubre de 1A1% #Rev., tomo 1D, seg. parte, secci.n primera, p8g.
!B$', ue anula por causa ilcita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado 1 un tercero para alterar
el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras e,tra6as 1 perjudiciales
para el ejecutante, convenidas 1 llevadas a cabo subrepticiamente. Asimismo, en otra ocasi.n se anularon
unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real 1 lcita, si ellos tenan por objeto
vender bienes de la sociedad en +orma simulada para burlar los derec"os del otro c.n1uge: sentencia de
A de ma1o de 1A!B #Rev., tomo !9, seg. parte, secci.n primera, p8gina 1$B'. -s la tendencia
jurisprudencial a dar consideraci.n de causa a los motivos cuando *stos son ilcitos o inmorales. -s lo
ue se acostumbra a denominar 4causaliacin de los motivos o motivos causali-ados4. -llos se
encuentran en el +allo de 1! de noviembre de 1AD% #Rev., seg. parte, secci.n primera, p8g. 9&&'. (a
causa objetivamente considerada era moral 1 lcita, pero no los motivos ue impulsaron a la celebraci.n
de la compraventa.
-n nuestro concepto, toda decisi.n de los tribunales ue para considerar la causa tome
en cuenta los motivos psicol.gicos es per+ectamente legal, porue el artculo 1&D$ del C.digo Civil al
de+inir la causa s.lo "abla de 4motivo4, 1 son mu1 discutibles la conveniencia 1 la +idelidad de
reconstruir el pensamiento del legislador al agregarle la palabra 4jurdico4, como lo "acen algunos
int*rpretes. -sto e,presado, "a1 ue anotar ue la variada jurisprudencia no debe e,tra6ar. (a materia
de la causa es una de las m8s oscuras del /erec"o Civil. 3e "a dic"o ue es materia 4incandescente4.
;ugliatti e,presa ue la 4causa es un tema respecto del cual el 2nico resultado positivo 1 cierto ue la
doctrina "a conseguido "asta "o1 es *ste: ue se usa en el lenguaje jurdico com2n en t*rmino de cual es
di+cil precisar el resultado.4 #1'
#1' Comentario citado del te,to 4(as obligaciones 1 los contratos ante la
jurisprudencia4 de Fanuel 3omarriva, segunda edici.n actualizada por Ram.n /omnguez Oenavente.
D&
-n nuestro pas, como conclusiones, Ricardo 5evia en su obra 4Concepto 1 +unci.n
de la causa en el C.digo Civil c"ileno4 #p8g. 11$', se6ala lo siguiente:
1. - (a causa, como reuisito de validez del acto jurdico, es el m.vil o motivo concreto ue induce al
acto jurdico, 1 cu1a licitud es indispensable para ue el acto no est* viciado de nulidad absoluta.
!. - 3iendo la causa auel motivo ue induce al acto, 1 no el conjunto de las motivaciones
concurrentes, es necesario identi+icar el motivo inductor o determinante: *ste es el +in perseguido.
9. - -l motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero +in ue el sujeto persigue, 1 no el ue el
ordenamiento pudiera asignara --objetivamente-- al acto. ;ero dic"o motivo debe e,teriorizarse,
mani+estarse de un modo perceptible7 en primer lugar, por una obvia raz.n de t*cnica jurdica, 1,
en segundo lugar, porue se e,ige su licitud, 1 esta 2ltima noci.n se de+ine en relaci.n con ciertas
realidades --le1, buenas costumbres, orden p2blico-- ue no pueden ser menoscabadas sino por su
comportamiento, en ning2n caso por un +en.meno puramente intelectual.
&. - 3i la causa es el m.vil inductor o +in concreto, no puede jam8s +altar, 1 por tanto es absurdo e,igir
su presencia, pues todo acto jurdico obedece a alg2n m.vil, por capric"oso ue sea. ;or
consiguiente, ue la causa deba ser real, como lo e,ige el C.digo, no implica una e,igencia de la
e,istencia de la causa, sino ue signi+ica ue el m.vil debe tener un car8cter realmente inductor,
verdaderamente determinante, lo cual se e,plica porue es necesario identi+icar el m.vil-+in entre
los dem8s motivos. (a causa es el motivo ue realmente induce al acto.
B. - (o ue tradicionalmente se llama 4ausencia de causa4 se re+iere a una noci.n distinta de la ue el
C.digo de+ine en el artculo 1&D$. (o ue euivale a a+irmar la euivocidad del t*rmino #del
t*rmino, no del concepto': subjetivamente, por causa se entiende el motivo #o +in subjetivo
concreto' ue induce al acto7 objetivamente, el -+undamento- del pago #o deuda civil o natural'. (a
ausencia de causa se re+iere a este 2ltimo concepto, como lo revela el ejemplo del C.digo #artculo
1&D$'.
D. - -l +undamento #causa en sentido objetivo' no se e,ige bajo la pena de nulidad, sino de repetici.n
de lo pagado7 su ausencia, en la medida en ue se paga por error, constitu1e el cuasicontrato del
pago de lo no debido7 si no "a1 error en el pago, se presume una donaci.n. (a licitud del motivo
inductor #causa en sentido subjetivo, o causa propiamente tal, o causa del acto jurdico' se e,ige,
en cambio, bajo pena de nulidad absoluta.
$. - -l error en materia de pago de lo no debido se re+iere al "ec"o de la e,istencia del +undamento
#deuda'7 nace entonces una acci.n de repetici.n #condictio indebiti', completamente independiente
de la nulidad. -l error en la teora de la causa no versa sobre la e,istencia del motivo, pues *ste
siempre e,iste, sino sobre la correspondencia del motivo con la realidad7 1 "a1 dos "ip.tesis
e,presas de error dirimente ue recaen en la causa como motivo: el error sobre la calidad
accidental o secundaria de la cosa objeto del acto 1 el error sobre la persona, siempre ue una 1
otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa7 si se con+igura el error en la causa o
motivo principal, el acto estar8 viciado de nulidad relativa.
%. - 3i bien el t*rmino 4causa4 es euvoco #4motivo4, 4+undamento4', el concepto de causa del acto es
unvoco 1 unitario: es el motivo ue induce al acto o contrato.
A. - (a causa cl8sica o causa de las obligaciones #err.neamente llamada causa +inal' "a agotado su
inter*s normativo, pues su +unci.n puede ser mejor cumplida por otras instituciones. (o ue
actualmente importa es poner en primer plano la e,igencia de la licitud del motivo o +in concreto.
DB
(a Causa en el Cdigo Civil
Arts. 1&&B, 1&D$, 1&D% 1 1D%!.
-l artculo 1.&&B la se6ala como elemento del acto o contrato. -l artculo 1&D$ parte
de presupuesto ue la causa es un reuisito de e,istencia 1 validez del acto o contrato.
Artculo ;.DJM. 2o puede haber obligacin sin una causa real y l#cita% pero no es
necesario e:presarla. (a pura liberalidad o suficiencia es causa suficiente.
8e entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato% y por causa il#cita la
prohibida por la ley$ o contraria a las buenas costumbres o el orden pblico.
!s# la promesa de dar algo en pago de una deuda que no e:iste$ carece de causa% y
la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral$ tiene una causa il#cita.A
(os autores c"ilenos sostienen en su ma1ora ue el C.digo Civil sigue la teora
cl8sica de la causa, +undamentan su opini.n en la "istoria +idedigna del establecimiento de la le1, puesto
ue a la *poca de la dictaci.n del C.digo Civil la doctrina imperante era la teora cl8sica ue
consideraba como causa al motivo jurdico. -sto se desprende tambi*n del inciso 9 del artculo 1.&D$,
cuando se6ala ue 4la pura liberalidad o bene+iciencia es causa su+iciente4, con lo cual se est8 ajustando
estrictamente a los postulados de la teora cl8sica en materia de actos a ttulo gratuito. (os ejemplos ue
da este mismo inc. tambi*n coinciden con la doctrina cl8sica. ;or 2ltimo, se se6ala como argumento ue
el C.digo Civil no puede "aber contemplado la teora de los m.viles psicol.gicos, puesto ue esta teora
es posterior al C.digo Civil.
3in embargo, "a1 autores ue estiman ue el C.digo Civil sigue la doctrina de los
m.viles o motivos psicol.gicos, puesto ue asi lo deja entrever la redacci.n del artculo 1.&D$ inc.!, con
la e,presi.n 4motivo4 de este inciso se estara re+iriendo al m.vil individual 1 personal del contratante.
Caracter#sticas:
1. - Debe ser real: -s decir, ue debe e,istir o debe tener causa, 1a ue es un elemento del acto o
contrato. 3i carece de causa +alta un elemento del acto o contrato 1 por tanto, el acto sera
ine,istente o nulo absolutamente, as por ejemplo: la compraventa de la cosa ue no e,iste
te.ricamente carecera de causa7 del mismo modo, el arrendamiento en ue no "ubiera obligaci.n
de pagar la renta de arrendamiento por parte del arrendatario7 asimismo ocurre con la
compraventa de cosa propia 1 con la compraventa en ue no se establece precio.
(a Corte 3uprema dijo ue no "aba contrato de mutuo por +alta de causa, 1a ue el
mutuante no entrega el dinero al mutuario #Rev., tomo 91, seg. parte, secci.n. primera, p8g.
!E1'.
)o debe con+undirse a la carencia de causa con la causa simulada, esta 2ltima es auella ue
no corresponde a la realidad. 3e presenta en auellos casos en ue se atribu1e a un contrato
una causa distinta de la ue en realidad tiene.
-ste contrato tiene una causa distinta de la ue en realidad tiene. -ste contrato tiene una
causa real, ue es la causa oculta, 1 ese contrato ser8 e+icaz a menos ue la causa sea ilcita.
!. - ?o es necesario epresarla: -sta +rase signi+ica ue los actos o contratos se presumen causados,
luego, corresponder8 probar su +alta a auel ue la alega.
(a regla general es ue en los actos aparezca de mani+iesto la causa, o bien, ella se
mani+ieste, estos son los actos causados.
9. - 2ue sea lcita: -l C.digo Civil nos dice ue es ilcita cuando es contraria a la le1, a las buenas
costumbres 1 al orden p2blico. Respecto de la causa ilcita contraria a la le1, no "a1 casos de esta
situaci.n en el C.digo Civil.
DD
3in embargo, respecto de los objetos ilcitos pro"ibidos por la le1 si "a1 casos #artculo
1&DD'. -n el pro1ecto del C.digo Civil se entenda este artculo como causa ilcita contraria
a la le1, pero en su te,to de+initivo se adopt. ue estos casos de causa ilcita uedaban como
objeto ilcito.
(as causas ilcitas se asocian generalmente con los objetos ilcitos7 por ejemplo: en el pacto
de sucesi.n +utura se se6ala ue adolece de objeto ilcito, pero tambi*n contempla a la
causa ilcita.
-l inc. +inal del artculo 1&D$ da ejemplos de causa ilcita 1 de +alta de causa:
a' (a promesa de dar algo en pago de una deuda ue no e,iste, carece de causa: por ejemplo,
al morir el padre de A, *ste se obliga a pagar una deuda de su padre, pero esta deuda 1a
estaba pagada. Cal caso carece de causa.
3eg2n algunos comentaristas au "a1 un concepto euivocado, "abra un error en la
causa.
b' (a promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un "ec"o inmoral, tiene una causa
ilcita.
-sta causa ilcita tiene gran importancia en la moralizaci.n del acto jurdico, 1 as
negocios ue +ueron impecables e inobjetables desde el punto de vista de la estructura
del acto jurdico, podra ser revisado por el juez "aciendo uso de esta noci.n de causa
lcita.
Casos de causa il#cita tomados de la doctrina y jurisprudencia francesa:
1. - -l pago para continuar con la relaci.n concubinal.
!. - -l pago para no denunciar un delito.
9. - (a convenci.n en ue una persona se le paga para ue concurra a un remate o subasta p2blica.
&. - (a promesa de pago al novio para ue termine el noviazgo.
Artculo ;DJL A2o podr7 repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa il#cita a sabiendas.A
/eclarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su e+ecto entre las partes es de
volver al estado anterior a la celebraci.n del acto o contrato, 1 por esto deben proceder a las
restituciones recprocas. 3i se declara la nulidad por objeto o causa ilcita respecto del contratante ue
celebra el acto o contrato a sabiendas de ue el acto adoleca de objeto o causa ilcita, la le1 lo castiga 1
no le permite la restituci.n, es decir, lo priva de la restituci.n de lo ue "ubiese dado o pagado.
-s una sanci.n al contratante ue act2a maliciosamente, al ue se le aplica el adagio
4no es digno de ser escuc"ado auel ue invoca su propio dolo o torpeza4.
3i el negocio adolece de causa ilcita no podr8 restituirse lo ue se "a1a pagado o
dado siempre ue el contratante "a1a actuado dolosamente a sabiendas de la causa ilcita del contrato7 si
no sabe de esta causa ilcita, proceder8 la restituci.n de lo dado o pagado. -l ue imputa la mala +e debe
probarla.
!ctos "ur#dicos !bstractos
5a1 ciertos actos jurdicos ue tienen per+ecta 1 plena e+icacia jurdica,
independientemente de la causa ue los "a generado. Como dice la doctrina, ciertos negocios ue se
denominan abstractos ue 4valen separados o independientemente de su causa.4
D$
-st8n +undamentalmente representados por los 4ttulos de cr*dito4, por ejemplo:
c"eues, letras, pagar*s.

-s un acto jurdico en ue el girador autoriza ue se pague una cantidad de dinero
estipulado en el documento a su tomador. -ste c"eue constitu1e un acto jurdico abstracto, porue vale
o produce sus e+ectos independientemente de la causa ue lo gener.. -l acto jurdico abstracto no es
ue carezca de causa, pero lo ue sucede es ue se independiza de su causa.
3i no se cumple el contrato podra negarse a pagar el precio N -ntre las partes ese
c"eue sigue siendo causado 1 es +rente a terceros, cuando entra a circular el ttulo de cr*dito, el c"eue
se independiza de su causa.
-ntre las partes no puede "acerse valer el car8cter de abstracto, 1 entre *stos puede
discutirse la e,istencia de la causa.

Algunos autores contraponen a los actos jurdicos abstractos a los actos causales, pero
no sera e+ectivo 1a ue estos actos abstractos tienen causa, lo ue acontece es ue se separa o
independiza de su causa.
Ln importante sector de la doctrina inclu1e en estos actos abstractos a algunas
cauciones como la +ianza 1 la "ipoteca. -jemplo: Xavala pide un pr*stamo al Oanco, 1 *ste le e,ige un
+iador #/ruiz'. ;or esto se celebra una +ianza entre el Oanco 1 /ruiz 1 entre el acreedor 1 el +iador. (a
causa de la obligaci.n del +iador, el servicio ue le presta el +iador al deudor, podra ser la causa, pero
esta causa estara +uera de la +ianza, 1a ue esta relaci.n se da entre el deudor 1 el +iador, pero la +ianza
se celebra entre el deudor 1 el +iador. ;or esto, algunos dicen ue la +ianza e "ipoteca carecen de causa.
D%
(as 8olemnidades
Cerminologa: 5a1 autores ue di+erencian la solemnidad de la +ormalidad7 en e+ecto,
para algunos tratadistas, la solemnidad es el g*nero, la +ormalidad la especie 1 viceversa. ;ara otros,
+ormalidad 1 solemnidad son t*rminos sin.nimos 1 consisten en las e,terioridades perceptibles para los
sentidos en ue se materializa o concreta 1 consta la voluntad.
)uestro C.digo emplea indistintamente ambas e,presiones, esto aparece claramente
en el artculo 1&&9 cuando se6ala ue el contrato 4es solemne cuando est8 sujeto a la observancia de
ciertas +ormalidades especiales4.
(a regla general es ue la sola voluntad o consentimiento mani+estada de cualuier
+orma #verbal o escrita', es su+iciente para ue el acto jurdico sea per+ecto7 no reuiriendo de
solemnidad alguna para su per+ecci.n. 3.lo interesa ue la voluntad sea e,teriorizada. -ste es el
principio dominante en el C.digo Civil.
3in embargo, en ciertos casos, la sola mani+estaci.n de voluntad no es su+iciente para
la per+ecci.n del acto, por lo ue la le1, en atenci.n a la naturaleza del acto ue se celebra, e,ige ue la
mani+estaci.n de voluntad sea "ec"a con ciertas solemnidades, ue de no cumplirse "acen ue el acto no
produzca ning2n e+ecto civil. As la solemnidad es la +orma como debe mani+estarse la voluntad seg2n la
le1.
(as solemnidades son de interpretaci.n restrictiva, no admiti*ndose e,tender su
aplicaci.n por analoga a otros casos donde e,ista alguna similitud, pero donde la le1 no las e,ija
e,presamente.
-jemplo: el contrato de compraventa, por regla general es consensual. /esde ue "a1
acuerdo en precio 1 cosa, el acto se per+ecciona con la sola mani+estaci.n de voluntad. )o obstante lo
anterior, en ciertos casos la mani+estaci.n de voluntad debe "acerse con ciertas +ormalidades e,igidas en
atenci.n a la naturaleza del acto ue se celebra, como en el contrato de compraventa de bienes races,
donde la solemnidad e,igida por la le1 es la escritura p2blica.
-l artculo 1.&&9 se re+iere a las solemnidades especiales, 1a ue la le1 se6ala
e,presamente para cada caso. -jemplos:
a' )a escrituracin: -l artculo 1.BB& e,presa, 4(a promesa de celebrar un contrato no produce
obligaci.n alguna7 salvo ue concurran las circunstancias siguientes:
<ue la promesa conste por escrito...4
b' )a escritura p'blica #compraventa de un bien raz--J artculo 1.%E1 inc.!'.
c' El instrumento p'blico. 4:nstrumento p2blico o aut*ntico es el otorgado con las solemnidades
legales por el competente +uncionario.
0torgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro p2blico, se llama
escritura p2blica.4 #artculo 1.DAA'.
d' *resencia de ciertos funcionarios ! testi"os7 por ejemplo el matrimonio, cu1a celebraci.n
reuiere la presencia del o+icial del Registro Civil 1 dos testigos.
e' Se"'n al"unos autores tambi6n constitu!en solemnidades la inscripcin del usufructo ! del
derecho real de hipoteca a que se refieren los artculos 309AB ! 309/A: 4(a "ipoteca deber8
otorgarse por escritura p2blica. ;odr8 ser una misma la escritura p2blica de la "ipoteca, 1 la del
contrato a ue acceda.4 #!&EA'. 4(a "ipoteca deber8 adem8s de ser inscrita en el Registro
Conservatorio7 sin este reuisito no tendr8 valor alguno7 ni se contar8 su +ec"a sino desde la
inscripci.n.4 #!&1E'.
DA
Principales actos jur#dicos solemnes
a' -l matrimonio #artculo 1E!',
b' -l reconocimiento de un "ijo natural #artculo !$!',
c' (a constituci.n de un +ideicomiso #artculo $9B',
d' -l testamento #artculo AAA',
e' -l pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras #artculo
1!E&',
+' (a donaci.n de bienes races #artculo 1&EE',
g' (as capitulaciones matrimoniales #artculo 1$1D',
"' -l pacto de sustituci.n del r*gimen de sociedad de bienes o de separaci.n parcial por el de
separaci.n total #artculo 1.$!9',
i' (a compraventa de bienes races, servidumbres, censos 1 de una sucesi.n "ereditaria #artculo
1%E1',
j' (a constituci.n de "ipoteca #artculo !&EA'.
"ustificacin del acto solemne .
1. - 4)os actos solemnes se prueban por s mismos4: (a solemnidad del acto +acilita la prueba, en
t*rminos ue si no se "a cumplido con la solemnidad e,igida por la le1, no "abr8 +orma de probar
el acto, por ejemplo: la compraventa de un bien raz puede probarse por su solemnidad, la
escritura p2blica.
Al respecto, el artculo 1.$E1 inc.1 e,presa ue: 4(a falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad% y
se mirar7n como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto pla-o$ bajo una cl7usula penal) esta cl7usula no
tendr7 efecto alguno.4 3in embargo, en los artculos 9EB 1 9EA se contemplan dos
e,cepciones, la primera de ellas se6ala ue el estado civil de casado o viudo, 1 de padre o
"ijo legtimo, podr8 probarse por las respectivas partidas de matrimonio, de nacimiento o
bautismo, 1 de muerte7 el artculo 9EA se6ala ue 4la falta de los referidos documentos
podr7 suplirse en caso necesario por otros documentos aut.nticos$ por declaraciones de
testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata$ y
en defecto de estas pruebas por la notoria posesin de ese estado civil4.
!. - *roteccin de terceros: Al ser e,terna la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebraci.n del acto.
9. - ;ara algunos, la e,igencia de la solemnidad, da m8s tiempo a los celebrantes del negocio para ue
re+le,ionen acerca del mismo.

&misin de solemnidades.
-l artculo 1.&&9 prescribe ue el acto ue adolece de solemnidades 4no produce
ningn efecto civil4.
3eg2n el artculo 1.D%1: A's nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato$ segn su especie y la calidad o
estado de las partes. (a nulidad puede ser absoluta o relativa.A
Asimismo, el artculo 1.D%! establece ue 4(a omisi.n de alg2n reuisito o +ormalidad
ue las le1es prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideraci.n a la naturaleza de
$E
ellos, 1 no a la calidad o estado de las personas ue los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.47
1a ue al +altar la solemnidad, +alta la voluntad. Como ejemplo de esto se puede citar el artculo 1%E1.
Claro 3olar sostiene ue la omisi.n de la +ormalidad produce la ine,istencia del acto,
lo ue no es otra cosa ue la carencia de e+ectos civiles #artculo 1&&9', ue no es lo mismo ue la
nulidad absoluta.
!ctos solemnes por determinacin de las partes.
(a le1 es la ue da a un acto el car8cter de solemne o no solemne7 pero las partes
pueden "acer solemne un acto ue por e,igencia de la le1 no lo es, esto en virtud del 4principio de la
autonoma de la voluntad4. As sucede con el arrendamiento #artculo 1.A!1' 1 con la compraventa de
cosas muebles #artculo 1.%E!' cuando se pactan ue se "ar8n por escrito.
/ice el artculo 1.%E!: 43i los contratantes estipularen ue la venta de otras cosas ue
las enumeradas en el inc.! del artculo precedente no se repute per+ecta "asta el otorgamiento de
escritura p2blica o privada, podr8 cualuiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura
o no "a1a principiado la entrega de la cosa vendida.4
-l artculo 1A!1 se6ala: 48i se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto
mientras no se firme escritura$ podr7 cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as# se haga o
hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada% si intervienen arras$ se seguir7n bajo
este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa.4
;ero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la le1 ue por voluntad de las
partes. Fientras en el primer caso la omisi.n de las solemnidades acarrea la nulidad absoluta o
ine,istencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir e+ectos a2n cuando +alten las
solemnidades, si se ejecutan "ec"os ue importen renuncia de *stas.
(a sanci.n para el caso de in+racci.n de la solemnidad acordada por las partes, ser8 la
ue "a1an determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. -n ning2n
caso ser8 la nulidad.
&tras formalidades que e:ige la ley$ cuya omisin no acarrea la nulidad del acto.
-n ciertos casos, la le1 e,ige la concurrencia de ciertas +ormalidades con distinta
+inalidad. Algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales 1 otras.
Cabe distinguir las +ormalidades "abilitantes, la +ormalidades 4ad aprobationem4 o por
va de prueba 1 las medidas de publicidad. Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa,
privaci.n de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros.
1. - +ormalidades habilitantes) son reuisitos ue la le1, velando por los intereses de los incapaces,
e,ige para la validez o e+icacia de ciertos actos ue los a+ectan 1 ue tienden a integrar la voluntad
de au*llos o el poder de sus representantes legales 1, consecuentemente, a remover la incapacidad
o +alta de poder. -jemplos:
autori&acin: es el permiso ue da el representante legal de un incapaz o la autorizaci.n para ue
*ste celebre un acto jurdico:
a' (a autorizaci.n ue se e,ige al marido, padre o madre, para la celebraci.n de ciertos actos
respecto de su mujer #artculos 19D 1 19$' e "ijos.
b' (a autorizaci.n judicial respecto de los incapaces, como el artculo !BB con respecto a los
menores, el artculo 1.$B& con respecto de la mujer, 1 el artculo 9A9 con respecto de los
tutores en relaci.n con los pupilos.
c' ;2blica subasta, artculos 9A9 1 9A&.
$1
Adem8s de la autorizaci.n, otros autores se re+ieren a la asistencia, ue 4no es sino la
concurrencia del representante legal al acto ue el incapaz celebra, coloc8ndose
jurdicamente al lado de *ste, por ejemplo el artculo &19 inc.1 segunda parte.
;or su parte, la 4"omologaci.n4 es 4la aprobaci.n por la autoridad judicial de un acto 1a
celebrado, previo control de su legitimidad4, por ejemplo el artculo 1.9&! #nota del negro'.
8ancin a la falta de formalidad habilitante . (a inobservancia de la +ormalidad "abilitante
est8 sancionada con la nulidad relativa del acto o contrato, seg2n resulta de los arts. 1D%1 1
1D%!...4F0RFA(:/A/ ue las le1es prescriben para el valor de ciertos actos en
consideraci.n A (A CA(:/A/ 0 -3CA/0 /- (A3 ;-R30)A3 <L- (03 -=-CLCA)
0 ACL-R/A).4
!. - +ormalidades por va de prueba o ,ad aprobationem,- se denominan +ormas auellas
solemnidades en ue se persigue 2nicamente obtener la constataci.n del acto celebrado.
As, el artculo 1$E% establece ue 4)o se admitir8 prueba de testigos respecto de una
obligaci.n ue "a1a debido consignarse por escrito4. -l artculo 1.$EA agrega: 4/eber8n
constar por escrito los actos o contratos ue contienen la entrega o promesa de una cosa
ue valga m8s de dos unidades tributarias.4
8ancin a la falta de formalidad por v#a de prueba) 3i no se emplean estas +ormalidades, el
legislador priva al acto de determinado medio de prueba. -sto no obsta a ue el acto pueda
probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba con+esional.
9. - +ormalidades por va de publicidad- 3on auellas solemnidades ue tienen por objeto la
divulgaci.n de la celebraci.n del acto jurdico, es decir, con el +in ue sea oponible a terceros. 42o
solamente se divulga la celebracin de actos jur#dicos propiamente tales$ sino que la
concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo se
pueden ver los art#culos DDM y DJ; del Cdigo Civil$ relativos a la interdiccin del prdigo y del
demente$ y el 2.D del art#culo D y el art#culo L de la ley DLKL sobre >egistro Civil$ respecto de
sucesos que influyen en el estado civil de las personas.4 #;escio, @ictorio7 Fanual de /erec"o
Civil, tomo ::, p8g. 1%E 1 siguientes'.
/e esta +orma, e,isten dos tipos de +ormalidades por va de publicidad, ue son:
a' 4ormalidades de simple noticia: son las ue tienen por objeto poner en conocimiento
de terceros la realizaci.n de un acto.
b' 4ormalidades sustanciales: no s.lo persiguen publicitar la celebraci.n de un acto, sino
ue tambi*n proteger a los terceros interesados, es decir, auellos ue est8n o estar8n
en relaci.n con las partes.
-l ejemplo cl8sico es el ue se o+rece a prop.sito de la cesi.n de un cr*dito personal en ue
se produce ntidamente la sucesi.n de dos etapas:
a' Fientras no se "aga la entrega del ttulo, la cesi.n no produce e+ectos ni siuiera entre
el cedente 1 el cesionario #artculo 1.AE1'7
b' @eri+icada esa entrega, la cesi.n no produce e+ecto respecto del deudor ni de terceros
mientras au*l no "a sido noti+icado de la cesi.n o la "a1a aceptado #artculo 1AE!'.
(a noti+icaci.n de la cesi.n es un reuisito de publicidad para ue pueda a+ectar a
terceros.
Cambi*n se cita como caso de aplicaci.n el del artculo 1$E$: 4(as escrituras privadas
"ec"as por los contratantes para alterar lo pactado en escritura p2blica, no producir8n
e+ectos contra terceros.
Campoco lo producir8n las contraescrituras p2blicas, cuando no se "a tomado raz.n de su
contenido al margen de la escritura matriz cu1as disposiciones se alteran en la
contraescritura, 1 del traslado en cu1a virtud "a obrado el tercero.4
$!
0tros ejemplos en ue el acto jurdico es provisoriamente est*ril, tanto respecto de las partes
cuanto de terceros es en la +alta de subinscripci.n, al margen de la respectiva inscripci.n
matrimonial, del pacto otorgado por escritura p2blica en ue los c.n1uges substitu1en el
r*gimen de sociedad de bienes o de separaci.n parcial por el de separaci.n total7 este no
surtir8 e+ecto 4ni entre las partes ni respecto de terceros4 #artculo 1.$!9 inc.!'. :d*ntica
situaci.n se o+rece en la adopci.n, seg2n lo prescribe el artculo 19 de la le1 $D19.
-n otros casos, la +alta de +ormalidad, determina ue el acto no pueda invocarse ni "acerse
valer en juicio. -l artculo % inc.1 de la le1 &%E% sobre Registro Civil e,presa ue: 4(as
sentencias judiciales 1 los instrumentos ue, en con+ormidad a esta le1, deben ser inscritos
en los registros, no podr8n "acerse valer en juicio sin ue "a1a precedido la inscripci.n ue
corresponda.4 3e comprende en esta situaci.n, el reconocimiento de un "ijo natural, la
sentencia ue declara la nulidad de matrimonio, etc.
8ancin a la falta de medidas de publicidad. (as consecuencias de la omisi.n de las +ormalidades
re+eridas produce la inoponibilidad, ue consiste en la ine+icacia del acto respecto de terceros.
&. - Eiste un cuarto tipo de formalidades que persi"uen fines distintos al derecho civil, as por
ejemplo, aquellas que tienen por finalidad "aranti&ar el pa"o del impuesto al valor a"re"ado0
Se llaman formalidades fiscales0
$9
odalidades de los !ctos "ur#dicos
(as modalidades no son reuisitos legales del acto, sino ue son introducidas por las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad ue viene a alterar el e+ecto propio del acto
jurdico, sea en relaci.n al nacimiento, e,igibilidad o e,tinci.n del acto ue pueda nacer.
3e denominan elementos puramente accidentales. 3i el acto no est8 sujeto a esta
modalidades, ser8 puro 1 simple. :ntroducido el elemento accidental, 1a no se lo puede e,cluir del acto o
contrato.
Respecto de las modalidades se mencionan diversos objetivos ue *stas pueden
pretender. 5a1 algunos ue miran a la e+icacia del acto jurdico, tales son la condici.n, el plazo 1 el
modo. 5a1 otras modalidades ue miran a los e+ectos del negocio, au estara la representaci.n. 5a1
otras ue miran al objeto del acto o contrato7 "a1 otras ue miran a los sujetos de la relaci.n jurdica, tal
es el caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.

Caracter#sticas:
1. - 8on accidentales: /eben ser incorporados por las partes.
!. - 8on e:cepcionales: Reuieren de la e,presi.n particular de las partes. ;or e,cepci.n "a1
modalidades ue proceden o son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato o porue
derec"amente son impuestas por la le1, es el caso de la condici.n resolutoria t8cita #artculo 1&%A'
1 el caso del +ideicomiso #artculo $9%'. -n estos casos, las modalidades se podran asimilar
per+ectamente a los elementos de la naturaleza del acto o contrato.
9. - 2o son un requisito de e:istencia ni de valide- de los actos jur#dicos: e,cepcionalmente "a1
modalidades ue son reuisitos esenciales del acto jurdico, tal es el caso de el plazo 1 la condici.n
en el contrato de promesa #artculo 1BB&'.
&. - 2o se presumen: -s necesario ue las partes las "a1an acordado e,presamente.
B. - Procedencia de las modalidades: 3e debe distinguir entre los actos de +amilia 1 los actos
patrimoniales.
-n los actos de +amilia, los e+ectos de tales actos no dependen de la voluntad de las
partes, estos e+ectos est8n se6alados por el legislador 1 ellos no pueden ser alterados por las partes. (a
regla general es ue en materia de +amilia no proceden las modalidades.
-n materia patrimonial la regla es inversa, porue en ella se aplica plenamente el
principio de ue se puede "acer todo lo ue la le1 no pro"ba. -,cepcionalmente "a1 casos en ue se
pro"be pactar modalidades. As por ejemplo, el artculo 11A! se6ala ue la legtima rigurosa no es
susceptible de condici.n, plazo, modo o gravamen alguno7 de la misma manera, el artculo 1!!$ se6ala,
con respecto a la aceptaci.n 1 repudiaci.n del testamento, ue no se puede aceptar o repudiar
condicionalmente, ni "asta o desde cierto da.
-l C.digo Civil no se ocupa sistem8ticamente de las modalidades, "a1 dos partes del
C.digo Civil en ue se re+iere a las modalidades: en el (ibro :::, ttulo :@, artculos 1E$E a 1EAD7 1 en el
(ibro :@, ttulos :@ 1 @, artculos 1&$9 a 1&A%.
$&
!. + Condicin
9art#culos ;.KMK y ;.DM*1
A 's un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o e:tincin de un
derecho.4
-l acto jurdico e,iste 1 es v8lido, pero el nacimiento del derec"o o su e,tinci.n est8
sujeto a la veri+icaci.n de un "ec"o condicional.
-lementos:
1. - Hecho futuro: de esto se desprende ue ni el "ec"o +uturo ni el pasado pueden ser sujetos de
condici.n.
!. - Incierto: ue el "ec"o puede ocurrir o no. (a condici.n puede ser suspensiva o e,tintiva.

0.+ Pla-o
9art#culos ;KLK y ;DBD1.
's un hecho futuro y cierto del cual depende la e:igibilidad del derecho o la e:tincin del acto.
'lementos:
1. - Hecho futuro: -ste "ec"o se realiza con posterioridad al acto o contrato.
!. - #ierto: <ue se sabe ue va a acaecer.
-l plazo puede ser suspensivo o resolutorio. -s suspensivo auel ue suspende la
e,igibilidad de un derec"o. -s resolutorio auel ue pone t*rmino o e,tingue un derec"o.
C.+ odo
9art#culo ;KLB1
-s propio de las donaciones entre vivos 1 de las asignaciones testamentarias.
3e se6ala en el artculo 1E%A ue si se asigna algo a una persona para ue lo tenga por
su1o con la obligaci.n de aplicarlo a un +in especial, como el de "acer ciertos actos o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicaci.n es un modo 1 no una condici.n suspensiva. -l modo, por consiguiente, no
suspende la aduisici.n de la cosa asignada.
Finalmente, se puede decir ue el modo es el +in especial al cual debe ser aplicado el
objeto ue se asigna por el negocio jurdico.
$B
(a >epresentacin
(a doctrina ma1oritaria considera a la representaci.n como modalidad de los actos
jurdicos.
Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene ue mani+estarse. -sa voluntad
puede mani+estarse personalmente o a trav*s de otra persona.
-,iste representaci.n entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona
en nombre 1 por cuenta de otra, en condiciones tales ue los e+ectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo "ubiera celebrado el acto.
Artculo ;.DDL A(o que una persona ejecuta a nombre de otra$ estando facultada
por ella o por la ley para representarla$ produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado .l mismo.A
-sta +igura tiene una gran utilidad pr8ctica, especialmente en estos tiempos, porue:
1. - ;ermite celebrar un acto jurdico cuando "a1 imposibilidad para el interesado de encontrarse en el
lugar en ue el acto debe concluirse.
!. - 5a1 incapaces ue no pueden ejercitar por s mismos los derec"os ue les pertenecen porue les
+alta el discernimiento necesario7 en este caso, la le1 les nombra un representante ue obra por
cuenta de ellos.
9. - Fuc"as veces se emplea la representaci.n por una simple raz.n de utilidad o de orden econ.mico.
?aturale&a jurdica de la representacin0

1. - 8eora de la ficcin: -n su virtud se reputa ue el representado "a mani+estado su voluntad por
mediaci.n del representante7 no siendo *ste, en cierto sentido, m8s ue el ve"culo de la voluntad
de au*l.
(a teora de la +icci.n "a sido abandonada, sobre todo porue resulta impotente para
e,plicar casos de representaci.n legal como el del demente e imp2ber. -s imposible admitir
ue el representante e,presa la voluntad de *stos, 1a ue la le1 les da precisamente tutor o
curador porue carecen de voluntad.
!. - 8eora del nuncio o emisario: #3avign1' 3ostiene ue el representante no es m8s ue un
mensajero, un portavoz ue transmite m8s o menos mec8nicamente la voluntad del representado7
de manera ue el contrato se celebra real 1 e+ectivamente entre *ste 1 el tercero.
(a teora del nuncio tampoco es satis+actoria. /ecir ue un representante es un simple
mensajero, es negarle su calidad de representante. Adem8s, mal puede transmitir *ste una
voluntad ue no e,iste, como en el caso del imp2ber o demente.
9. - 8eora de la cooperacin de voluntades: #Fitteis' /ice ue la representaci.n se e,plica por la
cooperaci.n de voluntades del representante 1 representado, concurriendo ambas a la +ormaci.n
del acto jurdico ue s.lo "a de a+ectar a este 2ltimo.
(a teora de la cooperaci.n "a sido repudiada por las complicaciones sin n2mero a ue da
origen. Considera tantas distinciones 1 subdistinciones ue s.lo logra "acer abstruso el
problema de la representaci.n. ;or otro lado, no e,plica los casos anteriores de
representaci.n legal, u* cooperaci.n de voluntad cabe entre el demente 1 el imp2ber, ue
carecen de voluntad, 1 el curador o tutor N
&. - 8eora de la representacin modalidad del acto jurdico: 5a sido desarrollada por (*v1 Lllman,
uien, +und8ndose en la teora de ;ilon, a+irma ue la representaci.n es una modalidad del acto
$D
jurdico en virtud de la cual los e+ectos del acto celebrado por una persona #el representante' en
nombre de otra #el representado' se radican directa e inmediatamente en la persona del
representado. -s decir, es la voluntad del representante la ue participa real 1 e+ectivamente en la
celebraci.n del acto jurdico, pero los e+ectos de este acto se van a producir en el representado.
3eg2n los de+ensores de esta teora, las modalidades son modi+icaciones introducidas por las
partes o la le1 en las consecuencias naturales de un acto jurdico. A"ora bien, lo natural 1
corriente es ue las consecuencias del acto a+ecten a uien lo celebra, 1 como trat8ndose de
la representaci.n ocurre ue las consecuencias a+ectan a otro, resulta e,plicable ue se la
considere una modalidad del acto jurdico.
-sta teora es criticada puesto ue sera ine,acta desde su punto de partida 1 carece de valor
si se considera su contenido mismo. /esde luego, sus partidarios se "an visto obligados a
cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representaci.n dentro de
sus lmites. -n e+ecto, dic"o concepto era de+inido como 4la designacin de un
acontecimiento futuro$ especificado por las partes$ y de cuya reali-acin dependen los
efectos del acto4. ;ero los de+ensores de esta teora "an ideado una nueva +.rmula al decir
ue la modalidad es uno de los elementos accidentales ue pueden a+ectar al acto por
mandato de la le1 o por voluntad de las partes.
3e critica tambi*n porue la modalidad introducida por la le1 estara basada en la voluntad
presunta de las partes. T mal se puede "ablar de voluntad presunta de las partes, 1a ue
*stos la mani+iestan por "ec"os e,teriores.
"urisprudencia
Cradicionalmente se "a aceptado a la teora de la +icci.n. As, la Corte 3uprema el !D
de noviembre de 1A&!, dijo ue nuestro C.digo Civil, respecto de la representaci.n, no acepta la teora
de la modalidad, sino de la +icci.n. #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: Como &E, secci.n primera,
pp. 9E&'. -ste +allo rec"az. la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Cemuco ue
aceptaba a la representaci.n como modalidad del acto jurdico.
-n otro +allo, la Corte 3uprema el B de junio de 1AB1 e,pres.: 4'ntre las diversas
teor#as que han e:plicado la naturale-a jur#dica de la representacin$ o sea$ la repercusin en el
representado de los del representante$ la m7s moderna y satisfactoria es la que llaman de la
modalidad. 8egn ella$ la institucin jur#dica de la representacin aparece como la modalidad en cuya
virtud los efectos del acto celebrado por una persona 9representante1$ por cuenta de otra
9representado1 se producen directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto$ es la
voluntad del representante$ sustituy.ndose a la voluntad del representado$ la que participa real y
directamente en la formacin del contrato que producir7 sus efectos en la persona del representado%
en otros t.rminos$ es e:clusivamente la voluntad del representante la que$ junto con la del tercero$ da
nacimiento al acto representativo. De acuerdo con esta doctrina$ la manifestacin de voluntad del
representado$ emitida al otorgar poder$ no envuelve una oferta contractual frente a terceros% la oferta
la hace el representante y es la voluntad de .ste la que determina el negocio jur#dico$ pero$ por obra
de la modalidad representacin$ dicho negocio va a afectar al representado.
'l legislador chileno$ anticip7ndose en esta materia a una teor#a jur#dica que an no
se hab#a desarrollado$ ha estimado al representante como el generador del acto para cuya ejecucin lo
facult el representado. Consiguientemente$ ha visto en el representante al verdadero contratante$
considerando que es su voluntad$ en concurso con la del tercero$ la que da nacimiento al acto o
contrato que afectar7 al poderdante.4 #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: Como &%, secci.n primera,
p8g. 1$1'.
$$
'l mandato y la representacin
-l mandato es un contrato en ue una persona con+a la gesti.n de uno o m8s negocios
a otra, ue se "ace cargo de ellos por cuenta 1 riesgo de la primera. (a persona ue con+iere el encargo
se llama comitente o mandante, 1 la ue lo acepta apoderado, procurador 1, en general, mandatario.
#Artculo !.11D'.
(o ue debe tenerse presente es ue el mandato 1 la +acultad de representaci.n son
di+erente. -n el mandato e,iste una relaci.n contractual en virtud de la cual una de las partes resulta
obligada a realizar determinado negocio, ue le +ue encomendado por la otra parte. -l poder de
representaci.n, en cambio, es una mani+estaci.n de voluntad para ue los actos de una persona puedan
a+ectar a otra.
-l mandato es una relaci.n contractual ue supone necesariamente el acuerdo de
voluntad entre el mandante 1 el mandatario7 el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico
unilateral, por el cual una persona con+iere a la otra la +acultad de representarla.
(a representaci.n es independiente del mandato. -ste puede e,istir sin ue "a1a
representaci.n, sin ue el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el su1o propio, 1 a la inversa,
puede "aber representaci.n sin mandato, como en el caso de la representaci.n legal o en la agencia
o+iciosa, ue es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra,
contra1endo obligaciones con *sta 1 oblig8ndola en ciertos casos.
(a representaci.n es un elemento de la naturaleza del mandato. -sta representaci.n
procede pr8cticamente en todos los actos jurdicos. (a regla general es ue se puede realizar cualuier
acto jurdico por medio de un representante.
5ace e,cepci.n a *sto el testamento, el cual no admite representaci.n, siempre deber8
realizarse personalmente por el testador #artculo 1EE&'.
4uentes de la representacin
(a representaci.n puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la le1. 5a1
casos en ue el representante es designado por el juez, pero au no estamos ante una representaci.n
judicial, porue es la le1 la ue otorga la +acultad para "acer la designaci.n, el juez s.lo determinar8
uien desempe6ar8 el cargo de representante7 as sucede con los 4curadores dativos4, designados por la
justicia. -l artculo &9 con+irma esto al se6alar entre los representantes legales a los curadores 1 tutores.
Clasificacin de la representacin
1. - $epresentacin le"al o for&ada: -s la ue establece la le1. (l8mense representantes legales las
personas ue, por mandato del legislador, act2an en nombre 1 por cuenta de otras ue no pueden
valerse por s mismas.
-l artculo &9, modi+icado por la le1 $D1!, cita los casos m8s comunes de representantes
legales de una persona: 4el padre$ la madre$ el adoptante o el marido bajo cuya potestad
vive$ y su tutor o curador4.
-ste artculo &9 no es ta,ativo, puesto ue "a1 otros representantes. As, en las ventas
+orzadas ue se "acen por decreto judicial a petici.n de un acreedor, en p2blica subasta, la
persona cu1o dominio se trans+iere es el tradente, 1 el juez su representante legal #artculo
D$1'7 en las enajenaciones ue se "acen en una partici.n por conducto del partidor, se
considera a *ste representante legal de los vendedores 1 en tal car8cter debe suscribir la
correspondiente escritura #artculo DBA'.
!. - $epresentacin voluntaria: -s la ue emana de la voluntad de las partes. ;uede tener su origen
en el mandato o en el cuasi contrato de agencia o+iciosa #artculo !.!%D'. -n este 2ltimo caso se
pueden dar dos situaciones:
$%
a' Cuando el interesado #auella persona cu1os negocios +ueron administrados' rati+ica todo lo
obrado por el agente. -ste sera un caso de representaci.n voluntaria, porue el interesado
de propia voluntad "ace su1o todo lo obrado por el agente.
b' -l interesado no rati+ica 1 el negocio le "a resultado 2til, debe realizar las obligaciones
contradas por el gerente #artculo !.!AE'7 "a1 au representaci.n legal porue es la le1 la
ue impone al interesado el cumplimiento de la obligaci.n contrada por el gerente en la
gesti.n.
>equisitos de la representacin:
1. - El representante debe declarar su propia voluntad, 1a ue es *l uien contrata, como lo dice el
artculo 1.&&%: 4es .l quien ejecuta un acto a nombre de otra persona4.
-l problema se plantea con relaci.n a determinar uien concurre a la celebraci.n del acto
debe ser plenamente capaz.
(a doctrina 1 la jurisprudencia estiman ue basta ue el representante tenga capacidad
relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, 1 la
capacidad plena se e,ige cuando se comprometen los propios derec"os. ;or eso, los
relativamente incapaces pueden ser mandatarios #artculos 1.B%1 1 !.1!%'.
Crat8ndose de la representaci.n voluntaria, la ue s.lo puede emanar del mandato, "a1 ue
distinguir dos casos:
a' Celebraci.n del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir
con las +ormalidades "abilitantes.
b' Acto ue realice el mandante: no es necesario ue se cumpla con las +ormalidades
"abilitantes.
!. - #ontemplatio Domini: -l representante "a de mani+estar de un modo ineuvoco su intenci.n de
obrar en nombre 1 por cuenta de otro, 1 ue la persona ue contrata con el representante, si el
acto es bilateral, participe de esa intenci.n.
(a contemplatio domini signi+ica ue el negocio no es para s, sino para el representado. -s
indi+erente ue la doble intenci.n #la del representante 1 la del sujeto con uien se contrata'
sea e,presa o t8cita.
)o es necesario ue se mani+ieste el nombre del representado, basta ue se obre a nombre
de otro.
9. - El representante tiene que tener poder de representacin: -sto es, la +acultad dada por la le1 o la
convenci.n para representar. -s lo ue dice el artculo 1&&% 1 rati+ica el artculo 11DE: 4(o ue
una persona ejecuta a nombre de otra, estando +acultada por ella o por la le1 para
representarla,...4.
'fectos de la representacin
Codos los actos ue el representante ejecute dentro de los lmites del poder de
representaci.n ser8n oponibles al representado. ;ero si e,cede su poder de representaci.n, los actos
ser8n inoponibles al representado. (o mismo sucede cuando el representante ejecuta actos "abi*ndose
e,tinguido su poder de representaci.n.
5a1 ciertos casos en ue actuando incluso el representante con su poder e,tinguido,
sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando "a ignorado la e,tinci.n del mandato 1
contrata con terceros de buena +e #artculo !1$9'.
$A
)a $atificacin
Cuando el ue se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se
e,tralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en tesis general, no ueda
a+ectado por el contrato concluido sin su poder o m8s all8 de *ste. ;ero nada impide ue el representado
voluntariamente apruebe lo "ec"o por el representante 1 recoja para s los bene+icios 1 las cargas del
contrato. -ste acto del representante se denomina rati+icaci.n, la ue nada tiene ue ver con la
rati+icaci.n como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.
/e esta manera, se de+ine a la rati+icaci.n como un acto jurdico unilateral en virtud
del cual el representado aprueba lo "ec"o por el representante o lo ue *ste "izo e,cediendo las
+acultades ue se le con+irieron.
(a rati+icaci.n se puede dar tanto en la representaci.n voluntaria #artculo !.1DE',
como en la representaci.n legal, porue ella no se encuentra e,presamente pro"ibida por la le1, 1 en
derec"o privado puede "acerse todo auello ue no est8 privado por la normativa legal.
(a rati+icaci.n puede ser e,presa o t8cita. -s e,presa cuando el representante en
t*rminos +ormales 1 e,plcitos mani+iesta su voluntad de "acer su1o el acto ejecutado por el
representante. -s t8cita cuando se desprende de cualuier "ec"o ejecutado por el representado ue
mani+ieste en +orma ineuvoca la voluntad de aceptar lo ue en su nombre se "a "ec"o, por ejemplo: si
e,ige el cumplimiento de las obligaciones ue derivan del contrato ue rati+ica. 3i el acto por rati+icar es
solemne, la rati+icaci.n tambi*n deber8 ser solemne 1 deber8n llenarse las mismas solemnidades ue la
le1 e,ija para ejecutar el acto de ue se trata.
Como la rati+icaci.n es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualuiera de las
+ormas, la rati+icaci.n surte e+ectos, aun cuando no sea conocida 1 aun cuando no sea aceptada. ;ara
ue produzca sus e+ectos propios, basta 2nicamente la declaraci.n de voluntad del representado, porue
los actos unilaterales son auellos ue para generarse reuieren de la mani+estaci.n de voluntad de una
sola persona.
(a rati+icaci.n debe emanar necesariamente del representado, sus "erederos o
representantes legales 1, en todo caso, el ue rati+ica debe tener capacidad su+iciente para ejecutar el
acto a ue se re+iere la rati+icaci.n.
(a rati+icaci.n puede "acerse en cualuier tiempo, aun despu*s de la muerte de la otra
parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus
"erederos, porue ella es independiente del contrato a ue se re+iere. -l contrato produce sus e+ectos,
los ue, si se uiere est8n en suspenso, esperando ue el representado los "aga su1os.
(a rati+icaci.n una vez producida es irrevocable7 no podra dejarse sin e+ecto por la
sola voluntad del interesado, aunue la otra parte no la "a1a aceptado o siuiera conocido. 3.lo podra
dejarse sin e+ectos por causas legales o de com2n acuerdo, porue los actos jurdicos unilaterales #con
e,cepci.n del testamento' no pueden dejarse sin e+ecto por la sola voluntad de su autor. 3i bien basta la
voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin
e+ecto7 porue producen consecuencias en el patrimonio ajeno, ue no pueden ser destruidas por la sola
voluntad del ue las cre.. /e esta manera se "a pronunciado la Corte 3uprema el !D de marzo de 1A&1
al e,presar: 4no cabe la revocaci.n unilateral de la rati+icaci.n ue "a producido e+ectos respecto de
terceros4 #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: tomo 9A, secci.n primera, pp. 1!'.
%E
(a 2ulidad
3i no se cumplen con los reuisitos de validez 1 de e,istencia, si se omite alguno de
los reuisitos del acto jurdico, la sanci.n ue prev* la le1 es la nulidad del acto.
-l C.digo Civil, en sus artculos 1.D%1 1 siguientes se6ala las normas por las ue se
rige la nulidad, ue de acuerdo con las disposiciones re+eridas, determinan ue esta puede ser absoluta o
relativa.
-stas reglas, no obstante estar re+eridas a los actos jurdicos patrimoniales, 1 en
particular a los contratos, son de aplicaci.n general para toda clase de actos, salvo algunas reglas de
car8cter especial ue la le1 "a dado para determinados tipos de actos. ;or ejemplo: "a1 normas
especiales en materia de nulidad de matrimonio. ;ero, +uera de estos casos e,cepcionales, se aplican las
disposiciones del C.digo Civil.
3in embargo, en doctrina, se agrega otra sanci.n, ue es la ine,istencia del acto o
contrato cuando se omite alguno de los reuisitos de e,istencia del acto o contrato.
)a .neistencia0
3e concibe como sanci.n para la omisi.n de los reuisitos de e,istencia, es decir, la
voluntad o consentimiento, el objeto, la causa 1 las solemnidades en su caso. ;uede decirse ue el acto
ine,istente es auel ue carece de un elemento esencial, de tal manera ue no corresponde a la
de+inici.n gen*rica ue para *l da la le1, 1 as, no puede "aber una compraventa sin precio o una
sociedad sin ue se ponga algo en com2n.

-n e+ecto, si se omite alguno de estos reuisitos, la sanci.n sera la nulidad absoluta
del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la ine,istencia sostienen ue el acto no "a nacido
a la vida jurdica, 1 si no "a nacido a la vida jurdica, mal podramos "ablar de nulidad.

-sta doctrina tuvo su origen despu*s de la dictaci.n del C.digo de )apole.n, ue
consagr. el principio de ue no poda "aber nulidad sin un te,to e,preso ue la declarara. Algunos
autores encontraban ue "aba ciertos casos en ue la in+racci.n del precepto no estaba sancionada por
la nulidad 1 resultaba ue en esos casos uedaba sin sanci.n, as por ejemplo, el matrimonio de personas
de un mismo se,o no era sancionado.

-sta teora +ue elaborada a principios del siglo M:M por el jurisconsulto alem8n
Xac"arie, tambi*n participa en ella Rau 1 Aubert.
Comparacin entre la nulidad y la ine:istencia
1. - (a nulidad supone ue el acto "a nacido, pero viciado, 1 reuiere ser declarada por el tribunal.
(a ine,istencia no necesita ser declarada por el tribunal, porue *sta es la nada 1 al tribunal
le basta ue se constate ue el acto es ine,istente.
!. - -l acto nulo produce plenamente sus e+ectos mientras no se declare su nulidad por sentencia. -n
cambio, si el acto es ine,istente no produce e+ecto alguno.
9. - (a ine,istencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto ue es la nada, 1 la nada
con el transcurso del tiempo no se puede trans+ormar en algo. -n cambio, la nulidad si ue puede
sanearse por el transcurso del tiempo, 1a ue el acto e,ista #esto es aplicable a la nulidad relativa'.
&. - (a ine,istencia no puede ser rati+icada o con+irmada por la voluntad de las partes, porue la nada
no puede mediante la con+irmaci.n devenir en e,istencia, la nada con+irmada contin2a siendo la
%1
nada. -n cambio, la nulidad puede ser rati+icada por la voluntad de las partes7 trat8ndose de la
nulidad absoluta no puede ser rati+icada por la voluntad de las partes, pero las razones son otras,
distintas del caso de ine,istencia: en e+ecto, lo ue sucede es ue es una instituci.n de orden
p2blico, establecida, no en inter*s de las partes, sino en el de la moral 1 la le1.
B. - (a nulidad puede "acerse valer como acci.n o e,cepci.n7 en cambio, la ine,istencia s.lo puede
"acerse valer como e,cepci.n, porue euivale a la nada 1 la nada no puede ser objeto de una
acci.n 1 constituir materia de un juicio.
D. - Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversi.n7 mientras ue el acto ine,istente no. (a
conversi.n consiste en ue ciertos actos pueden subsistir como v8lidos pero con un car8cter
di+erente. Cal es el caso del artculo 1$E1 ue indica: A4uera de los casos indicados en este
art#culo$ el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la
forma$ valdr7 como instrumento privado si estuviere firmado por las partesA.
El #di"o #ivil ! la .neistencia
#-n materia comercial, la actual le1 de sociedades an.nimas admite e,presamente la ine,istencia.'
-n nuestro pas, (uis Claro 3olar 1 =os* Clemente Fabres sostienen ue en el C.digo
Civil se distingue claramente la ine,istencia de la nulidad. Fundan su opini.n de la siguiente manera:
;. + -l artculo 1.D%1 dice ue es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los reuisitos ue la
le1 e,ige para el 4valor4 de ciertos actos, seg2n su especie 1 la calidad o estado de las partes.
<. + -l artculo 1.&&& se6ala ue si +alta alg2n reuisito esencial el acto no produce e+ecto alguno, es
decir, es ine,istente.
*. + -l artculo 1.$E1 se6ala ue los actos en ue se omitan las solemnidades 4se mirar7n como no
ejecutados o celebrados4, esto es, ine,istente.
D. + /el mismo modo, el artculo 1.%E1 dice ue 4la venta de los bienes ra#ces$ servidumbres y censos
y la de una sucesin hereditaria$ no se reputan perfectas ante la ley$ mientras no se ha otorgado
escritura pblica4.
E. + -n el contrato de sociedad #artculo !EBB' e,presa ue 4no hay sociedad$ si cada uno de los
socios no pone alguna cosa en comn$ ...A.
J. + (o mismo se puede se6alar de los artculos 1.&DE 1 1.&D$.
-n todos estos casos la le1 "a ido di+erenciando la ine,istencia 1 el legislador no los
cali+ic. de nulos porue no e,isten.

3in embargo, +rente al te,to legal, nos encontramos ue la le1 s.lo regula la nulidad.
-n e+ecto, los artculos 1.D%1 1 1.D%! #opini.n de A. Alessandri' no "acen ninguna distinci.n 1 declaran
como nulos los actos en ue se "an omitido tanto los reuisitos de e,istencia como los reuisitos de
validez. Alessandri sostiene ue los artculos 1.D%1 1 1.D%! comprenden tanto a los reuisitos de
e,istencia como a los de validez. ;or otro lado, el C.digo Civil no "a regulado los e+ectos de la
ine,istencia, de manera ue, a2n cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la ine,istencia, lo
cierto es ue dic"os actos son nulos de nulidad absoluta.
Claro 3olar dice ue es cierto ue el C.digo Civil s.lo reglamenta la nulidad, pero
esto no signi+ica ue los actos ine,istentes ueden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
ine,istentes no producen obligaciones 1 no puede, por lo mismo, tratarse de la e,tinci.n de las
obligaciones con respecto a tales actos ue no las producen.
Alessandri se6ala ue el artculo 1.D%! da un argumento mu1 serio para con+irmar ue
el C.digo Civil no "ace la distinci.n entre ine,istencia 1 nulidad: 4Hay asimismo nulidad absoluta en
los actos de los absolutamente incapaces4. 3i el C.digo Civil aceptara la ine,istencia, no pudo "aber
sancionado e,presamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porue en estos actos
%!
+alta un reuisito de e,istencia 1 la le1 debi. "aber dic"o ue ese acto era ine,istente 1, en cambio, lo
sancion. con la nulidad absoluta.

Claro 3olar responde ue en este caso es cierto ue no "a1 voluntad, pero como estos
absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer ue aparentemente consiente, la le1
pre+iri. sancionar sus actos con la nulidad absoluta.

(a jurisprudencia c"ilena se "a inclinado por la teora de Alessandri, 1 en caso de
omisi.n de un reuisito de e,istencia, "a sancionado el acto con la nulidad absoluta. As por ejemplo, la
Corte de @alparaso se6al. el 1$ de septiembre de 1ADD lo siguiente: 4(a teor#a de la ine:istencia de los
actos jur#dicos es aceptable en doctrina$ porque$ en efecto$ slo puede hablarse de una apariencia de
acto$ carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de e:istencia que la ley seCala
para que .ste na-ca a la vida jur#dica. !s# sucede cuando no concurren la voluntad$ el consentimiento
en los actos bilaterales$ el objeto$ la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la ine:istencia del acto
jur#dico es ajena a nuestro sistema legislativo y$ en particular$ al Cdigo Civil chileno$ que no la
establece como causal de ineficacia$ seCalando en cambio otra sancin. H .sta es precisamente la
nulidad$ para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para la valide- de ciertos actos y
contratos.
Por consiguiente$ carece de fundamento la peticin en orden a declarar la
ine:istencia del acto jur#dico cuestionado.4

-,isten casos aislados en ue se "a aceptado la ine,istencia. /e esta manera +all. la
Corte de 3antiago el B de diciembre de 1A!A, se6alando lo siguiente: 4Careciendo de causa la
obligacin$ .sta no puede calificarse de absolutamente nula$ pues tal sancin corresponde a la causa
l#cita$ pero no a la falta de causa% dicha obligacin es ine:istente$ constituye la nada jur#dica.A
Cuestiones generales sobre la nulidad
#oncepto: Ges la sancin le"al establecida por la omisin de los requisitos !
formalidades que se prescriben para el valor del acto se"'n su especie ! el estado o calidad de las
partes0H
3e puede concluir ue "a1 dos casos de nulidad: la absoluta 1 la relativa. (a nulidad
absoluta sera la sanci.n legal impuesta a la omisi.n de reuisitos e,igidos en consideraci.n a la
naturaleza o especie.
(a nulidad relativa es la sanci.n impuesta por la omisi.n de un reuisito e,igido en
atenci.n al estado o calidad de las partes.
-sta materia est8 tratada en el (ibro :@ del C.digo Civil, ttulo MM 4/e la nulidad 1 la
rescisi.n4. 3in embargo, la rescisi.n est8 re+erida a la nulidad relativa 1 la nulidad propiamente tal est8
re+erida a la absoluta. )o obstante, el C.digo Civil con+unde en algunos casos estos conceptos. -sto es
importante porue en materia judicial, si se acciona demandando la nulidad de un acto jurdico 1 se
cali+ica err.neamente la nulidad, el juez puede cali+icarla de relativa o absoluta. (a petici.n de una
nulidad determinada no le impide al juez declarar una nulidad distinta de la ue se le pide.

Cabe se6alar ue la regla general es la nulidad relativa #artculo 1D%! inc. +inal'.
(a nulidad, sea absoluta o relativa, s.lo produce sus e+ectos en virtud de sentencia
judicial ejecutoriada.
(os e+ectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no "a1
di+erencias entre los e+ectos de la nulidad judicialmente declarada. -stos e+ectos son:
1. - @olver las partes al estado ue tenan antes de la celebraci.n del acto nulo.
!. - Realizar las restituciones recprocas.
%9
(as di+erencias ue e,isten entre la nulidad absoluta 1 relativa se "acen notar en
cuanto a sus causales, a la alegaci.n #titulares de la acci.n', a la declaraci.n, al saneamiento 1 a su
e,tensi.n.

Finalmente, el C.digo Civil no tiene una teora general 1 sistem8tica de la nulidad, s.lo
tiene las reglas del (ibro :@ ue se re+iere a los actos patrimoniales 1, espec+icamente, a los contratos.
;ero, estas reglas se "an generalizado a los dem8s actos jurdicos, sin perjuicio de ue en ciertas
materias e,istan normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.
;ero cualuiera ue sea el tipo de normas especiales, "a1 un principio +undamental, 1
es ue la nulidad siempre reuerir8 de la sentencia judicial ejecutoriada.
2ulidad !bsoluta
Artculo ;.JL*.+ (a nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el jue-$ aun sin
peticin de parte$ cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato% puede alegarse por todo el que
tenga inter.s en ello$ e:cepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato$ sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba% puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el
inter.s de la moral o de la ley% y no puede sanearse por la ratificacin de las partes$ ni por un lapso
de tiempo que no pase de die- aCos.A
3u +undamento est8 en el inter*s general, en las buenas costumbres 1 en la le1, por
esto, es una instituci.n de orden p2blico. -llo e,plica ue la acci.n nulidad pueda ser ejercida por el
ministerio p2blico ue representa a la sociedad, 1 ue el ministerio p2blico pueda pedir la nulidad del
contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.
Casos en que tiene lugar:
1. - Cuando +alta un reuisito de e,istencia, es decir, causa, voluntad, objeto o solemnidades.
!. - 0bjeto o causa ilcita.
9. - Actos de los absolutamente incapaces.
&. - -rror esencial.
Caracter#sticas
1. - )a nulidad absoluta puede ! debe ser declarada de oficio por el jue&: 3eg2n el artculo 1D%9, la
nulidad puede 1 debe ser declarada por el juez, aun sin petici.n de parte, cuando aparece de
mani+iesto en el acto o contrato.
;or lo general, en materia civil el juez obra a reuerimiento de parte, salvo los casos en ue
la le1 lo +aculta para proceder de o+icio, uno de estos casos estara constituido por la nulidad
absoluta.
Con respecto a la e,presi.n 4manifiesto4 se aplica el concepto ue da el /iccionario de la
(engua, ue para ue uede establecida, basta s.lo leer el instrumento en ue el acto o
contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso
#Corte 3uprema, $ de abril de 1A!&, Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: tomo !!, secci.n
primera, ;8g. A9$'.
%&
!. - )a nulidad absoluta puede ale"arse por todo el que ten"a inter6s en ella: 3eg2n el mismo
artculo 1.D%9 la nulidad puede alegarse por todo el ue tenga inter*s en ello, e,cepto el ue "a
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio ue lo invalidaba.
3e re+iere al ue tenga inter*s, al ue le interese la nulidad del acto o contrato ue le a+ecta 1
cu1os resultados propios le convienen eliminar #Corte 3uprema, ! de abril de 1A&1, Rev. de
/erec"o 1 =urisprudencia: tomo 9&, secci.n primera, p8g. 9$'. ;or su parte, la Corte de
3antiago se6al. ue no es necesario "aber intervenido en el contrato cu1a validez se
impugna7 basta tener inter*s en la nulidad absoluta #!1 de agosto de 1A9A, Rev.: tomo 9&,
secci.n primera, p8g. 9$'.
(a le1 dice ue puede alegar la nulidad todo el ue tenga inter*s en ella, esto es, todo el que
ten"a inter6s pecuniario en que desapare&can los efectos del acto o contrato nulo. (a
palabra inter*s se encuentra tomada en un sentido restringido, porue no cabe en esta
materia un inter*s moral, como es el ue motiva la intervenci.n del ministerio p2blico. -n
los pro1ectos del C.digo Civil, se deca ue la nulidad absoluta poda alegarse 4por todo el
que tenga un inter.s pecuniario en ello4, pero la Comisi.n Revisora pre+iri. la redacci.n
ue daba /elvincourt a esta e,igencia, sin "aber entendido darle a la disposici.n un sentido
m8s amplio del ue tena antes. (o 2nico ue el cambio puede signi+icar es ue no se
reuiere ue el inter*s pueda estar representado por una cantidad determinada. #(. Claro
3olar, 4':plicaciones de Derecho Civil y ComparadoH, tomo M::, p8g. DED'.
(a e,cepci.n a esta regla la se6ala el mismo artculo 1.D%9 cuando e,presa ue no puede
alegar la nulidad absoluta 4el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, ,sabiendo
o debiendo saber el vicio, que lo invalidaba.4
3eg2n la Corte 3uprema, este artculo distingue dos situaciones per+ectamente de+inidas: la
primera relativa al conocimiento personal de ese vicio por el ue ejecuta el acto o celebra el
contrato, e,presado en la palabra 4sabiendo4, 1 la segunda relativa a la obligaci.n conocerlo
en virtud de deducirse del conte,to de otros preceptos legales, situaci.n esta 2ltima
e,presada en las palabras 4debiendo conocerlo4 #Corte 3uprema, $ de agosto de 1A&E.
Revista de /erec"o 1 =urisprudencia, tomo 9%, secci.n primera, p8g. !D&'.
Al disponer el artculo 1D%9 ue la nulidad absoluta puede alegarse por todo el ue tenga
inter*s en ello, e,ige ue concurran los siguientes reuisitos: a' ue el inter*s e,ista al
tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la in+racci.n ue lleva consigo esa
sanci.n7 b' ue ese inter*s, ue nace de la lesi.n o perjuicio producido por la in+racci.n,
tenga en *ste su causa jurdica 1 necesaria. /e esta manera se e,pres. la Corte 3uprema el
!1 de agosto de 1A&E #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: C. 9A, secci.n primera, p8g.
9$'.
;ara incurrir en la sanci.n de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento
presunto de la le1 a ue se pre+iere el artculo % del C.digo Civil7 es necesario el
conocimiento 4real ! efectivo4 del vicio ue invalidaba el acto #Corte 3uprema, !D de abril
de 1A9&. Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: C. 91, secci.n primera, p8g. 99$'. (a misma
idea del legislador aparece en el artculo 1&D% ue al decir ue 4no podr8 repetirse lo ue se
"a1a dado o pagado para un objeto o causa ilcita 4a sabiendas4, con esta 2ltima e,presi.n se
re+iere al conocimiento real 1 e+ectivo de la ilicitud de la causa u objeto7 no basta el
conocimiento presunto ue se supone de la le1 ue puede dar origen a esa ilicitud #Corte
3uprema, B de nov. de 1A&E. Revista: C. 9$, secci.n primera, p8g. &1$'.
3upongamos ue una persona contrata por intermedio de un representante 1 ue *ste obre
con dolo. ;odra el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del
contratoN (a jurisprudencia no "a dado una respuesta uni+orme. -n 1A9% #Rev., t.9D, secci.n
primera, p.1E&' la Corte 3uprema responde negativamente, porue de acuerdo con el
artculo 1&&% lo "ec"o por el representante se estima "ec"o por el representado. ;ero en
1A&1 #Revista, t. 9A, secci.n primera, p.1&%' la Corte 3uprema dice lo contrario: el
representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
representante, porue el dolo es un acto personalsimo 1 porue el representante s.lo est8
autorizado para ejecutar actos lcitos.
%B
-l artculo 1.D%9 se re+iere al ue "a intervenido directamente en el contrato, pero no al ue
"a sido representado legal o convencionalmente 1 mal podra aplicarse la sanci.n a uien no
"a participado en la realizaci.n del acto. -n el +ondo, este problema tiene ntima relaci.n con
las teoras de la representaci.n.
/e acuerdo con la teora de la +icci.n debe concluirse ue el representado no podra alegar
la nulidad absoluta, pues se considera ue es su voluntad la ue concurre al acto o contrato.
3i se acepta la teora de la modalidad es claro ue uien concurre a la celebraci.n del acto o
contrato es el representante 1 es la modalidad la ue permite ue los e+ectos del acto se
radiuen en el representado, 1 podra *ste alegar la nulidad absoluta en consideraci.n de ue
no saba el vicio, porue la alegaci.n no es el e+ecto del acto, sino ue est8 establecida por la
le1.
-n este 2ltimo tiempo la jurisprudencia "a sido uni+orme en cuanto a declarar in"abilitados
para alegar la nulidad absoluta a los "erederos del ue ejecut. el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio ue lo invalidaba.
(as ra-ones son las siguientes:
a' -l artculo 1.EA$ nos dice ue los "erederos representan a la persona del testador para
sucederle en todos sus derec"os 1 obligaciones. Ceniendo esto en consideraci.n se puede
concluir ue los "erederos no "an podido aduirir por la sucesi.n por causa de muerte un
derec"o ue su causante no tena 1 ue mal poda transmitirles #Corte de @alparaso,
septiembre de 1A&!. Gaceta, a6o 1A&!, seg. semestre, p8g.1A%'. )o s.lo el causante no
tena derec"o de alegar la nulidad absoluta, sino ue la le1 se lo impeda e,presamente.
b' -n este caso, trat8ndose del dolo imputable al incapaz, con+orme al artculo 1.D%B no se
permite a *l ni a sus "erederos alegar la nulidad. Con ma1or raz.n deber8 aplicarse auella
pro"ibici.n para alegar la nulidad absoluta a los "erederos 1 cesionarios de las personas
capaces.
c' ;ero esta opini.n no es ma1oritaria. As, Con&alo Darri"a sostiene ue la le1, al impedir
alegar la nulidad al ue celebr. el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio ue lo
invalidaba, establece una verdadera incapacidad o in"abilidad 1 como tal, siendo una regla de
e,cepci.n, debe interpretarse restrictivamente, circunscribi*ndose al 2nico caso al ue la le1
literalmente se re+iere 1, por lo tanto, si dentro de los t*rminos literales de la le1 no cabe
comprender a los "erederos, legalmente no puede e,tenderse a ellos tal in"abilidad o
incapacidad. Cambi*n puede argumentarse ue en el artculo 1.D%9 "a1 una sanci.n por dolo,
1 *ste es personalsimo, o sea, nace 1 muere con su autor 1 la sanci.n debe recaer
e,clusivamente en uien act2a de esa +orma. )o obstante lo anterior, si el "eredero invoca
su propio inter*s, podr8 pedir la acci.n de nulidad absoluta.
9. - *uede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio p'blico: -l ministerio p2blico
puede solicitar la nulidad absoluta en consideraci.n a la moral 1 a la le1.

&. - ?o puede sanearse por la ratificacin de las partes: -sto se e,plica porue la nulidad absoluta
est8 establecida en el inter*s de la sociedad, el ue no puede ser supeditado a la voluntad
particular.
B. - )a nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de /A a:os: -l acto nulo
absolutamente se convalida despu*s de transcurridos 1E a6os de su celebraci.n. -ste plazo
coincide con el plazo m8,imo de la prescripci.n aduisitiva. Au "a1 una relaci.n estrec"a con la
norma de los artculos !.B1E 1 !.B11.
D. - .rrenunciabilidad de la accin: (a acci.n para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porue
se trata de una instituci.n de orden p2blico.
%D
$. - )a nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: -llo es as porue la nulidad debe ser
declarada judicialmente, as se desprende de los artculos 1.D%9, 1.D%$ 1 1.D%A del C.digo Civil 1
del artculo 9$ de la (e1 de Fatrimonio Civil.
2ulidad >elativa
-s la sanci.n por la omisi.n de alg2n reuisito o +ormalidad ue la le1 e,ige en
atenci.n al estado o la calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta protege los intereses de ciertas 1 determinadas
personas en cu1o bene+icio la establece la le1, es decir, no est8 destinada a proteger intereses generales.

-n el inciso +inal del artculo 1.D%! se se6ala ue la regla general es la nulidad relativa.
-llo se desprende porue luego de se6alar los casos de nulidad absoluta e,presa ue 4cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa$ y da derecho a la rescisin del acto contrato4.
Principales casos de nulidad relativa
1. - Actos de los relativamente incapaces sin +ormalidades "abilitantes.
!. - /olo principal 1 determinante.
9. - -rror substancial.
&. - Fuerza.
;or el "ec"o de estar establecida para proteger determinados intereses presenta ciertas
caractersticas ue le son particulares:
1. - En cuanto a la ale"acin: 3.lo puede ser alegada por las personas en cu1o bene+icio la "an
establecido las le1es, sus "erederos o sus cesionarios. ;or lo tanto, la nulidad relativa no puede ser
declarada de o+icio por el juez, ni puede pedirse su declaraci.n por el ministerio p2blico en el solo
inter*s de la le1. #artculo 1.D%&'.
)o siempre uien puede alegar la nulidad relativa "a debido tener una intervenci.n en el
acto o contrato respectivo, sino ue puede ser una persona ue no intervino en la
celebraci.n del acto o contrato, pero ue tiene derec"o a invocar la nulidad por "aberla
establecido la le1 en su bene+icio. As por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada ue "a
obrado sin la autorizaci.n del marido o del juez en subsidio, "abiendo debido obtenerla, se
entiende establecida en bene+icio de la misma mujer 1 el marido #artculo 1.D%& inc.!', de
modo ue el marido o la mujer o indi+erentemente ambos juntos, pueden en este caso
solicitar la declaraci.n de nulidad relativa.

!. - *uede sanearse por el transcurso del tiempo: -l artculo 1.DA1 se6ala ue el plazo para pedir la
rescisi.n dura & a6os. -sto signi+ica ue si transcurren los & a6os 1 la persona ue poda alegar la
nulidad, no lo "ace en tal tiempo, el vicio desaparece 1 el acto ueda sano.
-l mismo artculo 1.DA1 se6ala ue para determinar el inicio de los plazos en el caso de la
+uerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas:
a' @iolencia o +uerza: se contar8 desde el da ue *sta "a1a cesado.
b' -rror 1 dolo: se contar8 desde el da de la celebraci.n del acto o contrato.
c' :ncapacidad legal: el cuadrienio se contar8 desde el da en ue "a1a cesado la incapacidad.
%$
(o anterior es sin perjuicio de lo ue "a1an establecido le1es especiales.
Con respecto a esto se plantea un problema. <u* ocurre si la persona ue puede alegar la
nulidad del acto +allece antes de pedir la nulidad 1 encontr8ndose corriendo el plazo o a2n
no "a empezado a correrN
3i el plazo no "a empezado a correr, los "erederos ma1ores de edad gozar8n de la integridad
del plazo de & a6os. -n caso de "aber empezado a correr el plazo, los "erederos ma1ores de
edad dispondr8n del residuo ue uedare para completar el plazo #artculo 1.DA! inc.1'.
3i los "erederos +ueran menores de edad, dispondr8 tambi*n de los & a6os si no "ubiera
empezado a correr el plazo o del residuo ue uedara7 pero el plazo empezar8 o se
reanudar8 cuando los "erederos "a1an llegado a la ma1ora de edad #artculo 1.DA! inc.!'.
;ero, seg2n el inciso +inal del mismo artculo, en este 2ltimo caso no se podr8 pedir la
nulidad pasados diez a6os desde la celebraci.n del acto o contrato.
9. - *uede sanearse por la ratificacin de las partes: Au debe "ablarse de con+irmaci.n del acto
nulo, 1a ue en el "ec"o importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.
;or su parte, la rati+icaci.n tiene dos sentidos. -n una designa al acto en virtud del cual una
persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra ue no tena poder
para ello. -n otro sentido, 1 ue es el ue corresponde a"ora, euivale a la con+irmaci.n del
acto nulo relativamente, 1 no es otra cosa ue la renuncia del derec"o de pedir la nulidad7 no
importa renovaci.n del acto jurdico ue adolece de nulidad relativa.
-sta caracterstica se justi+ica plenamente en esta clase de nulidad, porue ella est8
establecida en el inter*s de ciertas 1 determinadas personas, por ello cabe per+ectamente
dentro de la norma del artculo 1! del C.digo Civil, porue mira s.lo al inter*s de la persona
ue la renuncia 1 no est8 pro"ibida por la le1.
;ara ue esta con+irmaci.n o convalidaci.n sea v8lida se reuiere ue:
a' -l acto adolezca de nulidad relativa.
b' /ebe provenir de la parte en cu1o bene+icio la le1 "a establecido la nulidad relativa.
c' (a parte ue rati+ica debe tener capacidad para "acerlo #artculo 1DA$'. 3i se trata de
la rati+icaci.n de un incapaz deber8 "acerla con las +ormalidades "abilitantes.
d' (a rati+icaci.n es posible mientras no se "a1a declarado la nulidad por sentencia +irme.
e' )o es reuisito para la validez de la rati+icaci.n ue en el acto se diga e,presamente
ue se renuncia a la acci.n de nulidad, 1a ue la rati+icaci.n lleva envuelta la renuncia
de la acci.n de nulidad.
+' (a rati+icaci.n tiene ue e+ectuarse con conocimiento del vicio ue a+ecta al acto 1
teniendo conciencia del derec"o ue le asiste a pedir la nulidad relativa.
g' )o debe adolecer del mismo vicio del acto ue se rati+ica.
(a con+irmaci.n o rati+icaci.n puede ser e,presa o t8cita. -s t8cita cuando se ejecuta
voluntariamente la obligaci.n contrada #artculo 1.DAB'.
%%
-s e,presa cuando se "ace con las mismas solemnidades a ue por la le1 est8 sujeto el acto
contrato ue se rati+ica #artculo 1.DA&'. -l artculo 1.DAD se6ala ue 4ni la ratificacin
e:presa ni la t7cita ser7n v7lidas$ si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de
alegar la nulidad4. Finalmente, el artculo 1.DA$ e,presa ue 4no vale la ratificacin
e:presa o t7cita del que no es capa- de contratar4.
-n la rati+icaci.n e,presa no es necesario repetir ntegramente el acto ue se est8
con+irmando, sino ue basta con mani+estar la intenci.n de rati+icar. -sto se e,cept2a en el
caso de los actos solemnes del artculo 1.DA&, porue en tal caso se deben cumplir con las
mismas solemnidades del acto ue se rati+ica.
UCu7ndo se ratifica un acto nulo$ desde cu7ndo produce sus efectosN /esde la +ec"a de la
celebraci.n del acto o desde la +ec"a de su con+irmaci.nN -sta determinaci.n tiene
importancia en los casos de la acci.n de prescripci.n, aduisici.n de +rutos, legislaci.n por
la cual se regir8 el acto, etc.
-n todos los casos se considera a la +ec"a del acto o contrato con+irmado 1 no desde la
+ec"a de su rati+icaci.n.
U Hasta cu(ndo es posible ratificar un acto nuloN -s procedente "asta antes de la
declaraci.n judicial de la nulidad. /eclarada judicialmente, se producen los e+ectos de la
nulidad 1 no es posible sanearla por la rati+icaci.n.
#onversin del acto jurdico
-,iste conversi.n cuando en un acto jurdico en ue no concurren los reuisitos
legales para ue pueda surtir e+ectos tal como las partes se lo propusieron, llena los reuisitos de otro
acto jurdico, siendo id*nticos la +inalidad 1 los e+ectos conseguidos. -n tal caso, se entiende celebrado
el otro acto jurdico 1 no el uerido por las partes, siempre ue e,istan razones para suponer ue las
partes, de "aber sabido ue el acto celebrado era nulo, "abran encaminado su voluntad "acia *ste.

(a conversi.n del acto nulo se +unda en un "ipot*tica voluntad de las partes de uerer
celebrar otro contrato.

-jemplo de conversi.n es el artculo 1.$E1, ue se6ala ue el instrumento de+ectuoso
por incompetencia del +uncionario o por otra +alta de +orma, vale como instrumento privado si estuviese
+irmado por las partes7 se entiende ue el instrumento p2blico servir8 2tilmente como instrumento
privado, sino se trata de una acto en ue la le1 reuiere el instrumento p2blico como solemnidad, 1 en
ue *l no puede suplirse por otra prueba.
?ulidad de los actos de los incapaces <situacin especial>
':plicacin histrica: el artculo 1.D%D aboli. la instituci.n de la restitutio in
integrum, ue el antiguo derec"o "aba establecido en +avor de los incapaces 1 mediante la cual podan
pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, ue el acto celebrado se tuviera como
ine,istente, aun cuando en *l se "ubieran cumplido todos los reuisitos legales. Adem8s, se peda ue las
cosas se restitu1eran al estado anterior a la celebraci.n del acto o contrato cuando el incapaz se "aba
perjudicado al contratar. /on Andr*s Oello "izo presente en el Fensaje ue la instituci.n de la Restitutio
in integrum era un semillero de di+icultades 1 ue perjudicaba a los mismos ue se vean por ella
amparados, 1a ue, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores por temor a ue se
ejerciera la restituci.n.
-l legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se
"aga pasar por capaz ense6ando o induciendo a error a la contraparte.
A este respecto se contemplan dos situaciones:
%A
1. - 8i el incapa- se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdiccin o que no hay
causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derec"o para demandar la declaraci.n
de nulidad del contrato. -sto es as porue la le1 estima ue el otro contratante "a sido negligente
en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones 1 se
atuvo a lo ue el incapaz le dijo, no tuvo la debida cac"al8. -ste caso se conoce como aserci.n de
ma1or edad.
!. - 'n caso de que de parte del incapa- haya habido dolo: la le1 lo priva 1 tambi*n a sus "erederos o
cesionarios del derec"o de alegar la nulidad #artculo 1.D%B'.
'fectos de la nulidad
;ara ue la nulidad produzca e+ectos necesita "aber sido declarada judicialmente por
medio de una sentencia ejecutoriada.
-l acto ue a2n no se "a anulado produce sus e+ectos normalmente, porue lleva
envuelto en s una presunci.n de validez.
Lna vez ue la nulidad "a sido declarada, opera con e+ecto retroactivo, retrotra1endo
a las partes al estado anterior a la celebraci.n del acto o contrato 1 desapareciendo las causales del acto
nulo.
3i bien la nulidad relativa 1 la nulidad absoluta se di+erencian en cuanto a las personas
ue las pueden pedir 1 alegar, en cuanto a ue una es susceptible de declaraci.n de o+icio 1 la otra no, 1
en cuanto al saneamiento por rati+icaci.n de las partes 1 el transcurso del tiempo, en lo ue ata6e a los
e+ectos no "a1 di+erencia alguna ue "acer. ;or eso, los artculos 1.D%$ 1 1.D%A se re+ieren a los e+ectos
de ambas nulidades.
!.+ 'fectos de la nulidad entre las partes
(a nulidad judicialmente declarada produce e+ectos s.lo respecto de las partes en cu1o
+avor se "a decretado, por disponerlo as el artculo 1.DAE, ue e,presa: 4Cuando dos o m7s personas
han contratado con un tercero$ la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar7 a las
otras4. -sta disposici.n est8 en concordancia con el artculo 9Q inciso !Q del C.digo Civil, ue dice ue
las sentencias judiciales no tendr8n +uerza obligatoria sino respecto de las causas en ue actualmente se
pronunciaren #produce e+ectos s.lo entre los litigantes'.
;ero se debe distinguir entre dos situaciones:
a' Si el contrato no ha sido cumplido. 3i el contrato no se "a cumplido por ninguna de las partes,
no podr8 pedirse su nulidad 1 el contrato desaparece con las obligaciones surgidas de *l. (a
nulidad va actuar au como un modo de e,tinguir las obligaciones #artculo 1.BD$ ). %'.
b' Si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos. 3i el contrato "a sido
cumplido en +orma parcial o total, el e+ecto es el de restituirse al mismo estado en ue se "allaban
antes de contratar 1 para ue ocurra tal e+ecto tendr8n ue restituirse #artculo 1.D%$'.
Artculo ;.JLM A(a nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuer-a de cosa
ju-gada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallar#an si no hubiera
e:istido el acto o contrato nulo% sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y la causa il#cita. 'n las
restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento$ ser7
cada cual responsable de la p.rdida de las especies o su deterioro$ de los intereses y frutos$ y del
abono de las mejoras necesarias$ tiles o voluptuarias$ tom7ndose en consideracin los casos
fortuitos$ y la posesin de buena o mala fe de las partes% todo ello segn las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente art#culo.A
;or la declaraci.n de nulidad las partes deber8n restituirse lo ue "ubieran percibido
en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destru1e en el pasado, 1 las cosas uedan
como si *ste nunca se "ubiere celebrado.
AE
;ero para ue opere esa restituci.n al estado anterior 1 dado ue el acto "a estado
produciendo e+ectos, el artculo 1.D%$ dice ue estas restituciones se regir8n por las reglas ue el
C.digo Civil da en los artculos AE& 1 siguientes en lo relativo a las prestaciones mutuas.
-n estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente pronunciada
se debe devolver dinero, deber8 realizarse la restituci.n reajustada en la desvalorizaci.n ue "a1a
e,perimentado la moneda, s.lo as se cumple el supuesto del artculo 1.D%$ 1 se vuelve al estado
anterior. #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: Como $!, secci.n primera, p8g &A'.
(as normas del artculo 1.D%$ tienen 9 e,cepciones a las ue se re+iere la parte +inal
del mismo artculo:
1. - -l poseedor de buena +e no est8 obligado a entregar los +rutos ue "a percibido mientras estuvo de
buena +e, 1 se presume ue lo est8 "asta el momento de la contestaci.n de la demanda.
!. - Caso del artculo 1.&D%, ue se establece para auellas personas ue "an ejecutado un acto
sabiendo o debiendo saber ue el acto adoleca de causa u objeto ilcito: 42o podr7 repetirse lo
que se haya dado o pagado por un objeto o causa il#cita a sabiendas.4
9. - Caso del artculo 1.D%%, ue est8 e,ceptuado por el +inal del inc.! del artculo 1.D%$.
Artculo ;.JLL A8i se declara nulo el contrato celebrado por una persona incapa-
sin los requisitos que la ley e:ige$ el que contrat con ella no puede pedir la restitucin o reembolso de
lo que gast o pag en virtud del contrato$ sino en cuanto probare haberse hecho m7s rica con ello la
persona incapa-. 8e entender7 haberse hecho .sta m7s rica$ en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas$ le hubieren sido necesarias% o en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas$ que no le hubieren sido necesarias$ subsistan y se quisiere retenerlas.A
3.lo proceder8 la nulidad cuando se pruebe ue el incapaz se "a "ec"o m8s rico,
luego, ueda aparte toda otra clase de nulidad. 3i en los casos en ue se "ubiera "ec"o m8s rico el
incapaz no estuviera obligado a la devoluci.n de lo ue gast. o pag. en virtud de un contrato, "abra un
enriuecimiento sin causa para el incapaz.
0.+ 'fectos de la nulidad respecto de terceros
(a nulidad judicialmente pronunciada da acci.n reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las e,cepciones legales #artculo 1.D%A'. Lna vez pronunciada la nulidad,
sus e+ectos no se limitan a las partes, sino ue alcanzan a los terceros. Anulado el contrato sus e+ectos se
producen retroactivamente 1 se reputa ue el contrato no "a e,istido nunca, ue no "a "abido
aduisici.n de dominio por parte del aduirente 1 ue el dominio no "a salido jam8s del poder del
tradente.
/e la misma manera, si en vez de "aber sido enajenada la propiedad, "a sido gravada
con "ipoteca, censo, servidumbre o cualuier otro derec"o real, o se "a ejecutado cualuier acto ue
despoje al propietario de sus atributos, el verdadero due6o tiene acci.n para "acer caducar esos
grav8menes, por "aber sido constituidos por uien no era due6o de la cosa. ;or eso, el artculo !.&1D
e,presa: 4'l que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual$ limitado o rescindible$
no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est7 sujeto el derecho% aunque
as# no lo e:prese.4

Esta es la re"la "eneral: la nulidad judicialmente declarada da acci.n reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o mala +e, 1 esta es
una de las principales di+erencias ue e,isten entre los e+ectos de la nulidad 1 los e+ectos de la
resoluci.n, porue la resoluci.n 2nicamente da acci.n reivindicatoria contra terceros poseedores de
mala +e #artculos 1.&AE 1 1.&A1'. 3.lo por e,cepciones de le1 la nulidad judicialmente pronunciada no
da acci.n reivindicatoria contra terceros poseedores, ue son:
1. - )a rescisin por lesin enorme: 3i se rescinde un contrato por lesi.n enorme, no se produce una
acci.n para caducar los grav8menes constituidos sobre la cosa. As lo dispone el artculo 1.%AB.
A1
!. - ;uerte presunta: Cuando se rescinde el decreto de la posesi.n de+initiva de los bienes del
desaparecido se recobran los bienes en el estado ue se encuentran, subsistiendo las enajenaciones,
las "ipotecas 1 dem8s derec"os reales constituidos legalmente en ellos #artculo A& )Q &Q'.
9. - Donacin entre vivos: -l artculo 1.&9! dice e,presamente ue la rescisi.n no da acci.n contra
terceros poseedores ni para la e,tinci.n de "ipotecas, servidumbres u otros derec"os constituidos
sobre las cosas donadas. 3alvo las e,cepciones ue contempla el propio artculo 1.&9!.
&. - #aso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripcin: )o se
contempla e,presamente, pero se deduce de los artculos D%!, D%9 1 $1$. )o a+ecta al tercero la
acci.n reivindicatoria cuando "a aduirido la cosa por prescripci.n, porue los vicios o de+ectos
ue puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a *l.
-jemplo: /ruiz vende a Fapa"ue un inmueble7 Fapa"ue se lo vende inmediatamente
despu*s a Xavala, 1 cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradici.n7 pasan %
a6os 1 /ruiz interpone acci.n de nulidad del contrato celebrado con Fapa"ue en raz.n de la
ilicitud del objeto7 la nulidad absoluta se sanea en 1E a6os, 1 como s.lo "an transcurrido %,
la acci.n de nulidad est8 vigente7 al mismo tiempo ue /ruiz demanda a Fapa"ue la nulidad
del contrato, entabla acci.n reivindicatoria contra Xavala, +undado en el artculo 1.D%A. -l
contrato entre /ruiz 1 Fapa"ue se anular8 porue la nulidad no "a prescrito, pero no "abr8
derec"o de reivindicar la cosa de Xavala, porue *ste la "a aduirido por prescripci.n
ordinaria, pues si bien la tradici.n no dio dominio a Xavala porue Fapa"ue no lo tena,
con+orme al artculo D%9, le dio derec"o de ganar el dominio de la cosa por prescripci.n, 1
como su posesi.n era regular, aduiri. el dominio por la prescripci.n ordinaria de B a6os7 de
manera ue Xavala puede rec"azar la acci.n de reivindicaci.n interpuesta en su contra
+undado en su posesi.n 1 en el artculo !.B1$.
B. - Accin de indi"nidad para suceder #artculo A$D': /eclarada la nulidad no a+ecta a los terceros.
!cciones a que da origen la nulidad
1. - Accin para pedir la nulidad: -lla tiende a obtener la nulidad de un contrato celebrado con alg2n
vicio o de+ecto, pretende ue el acto o contrato sea anulado produci*ndose los e+ectos propios de
la nulidad.
-l acto se va a anular entre las partes ue concurren a su celebraci.n 1 esta circunstancia va
a determinar las personas contra las ue se va a dirigir la nulidad. /e esta manera, si la
entabla un contratante la acci.n de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante7 si la
entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deber8 entablarla en contra de todos los
contratantes.
-sta acci.n es personal 1 debe ventilarse entre los contratantes, 1 en el juicio ue se entable
se determinar8 si el contrato tiene o no el vicio ue se le atribu1e.
!. - Accin $eivindicatoria: -st8 se6alada por el artculo 1.D%A. Como la nulidad judicialmente
declarada opera retroactivamente, la persona ue trans+iri. su derec"o en el acto o contrato nulo,
es considerada como si nunca "ubiera sido titular de *ste. ;or ello, la le1 le con+iere la acci.n
reivindicatoria para ue recupere auello ue le pertenece.
-sta es una acci.n real ue se debe "acer valer en contra del actual poseedor de la cosa.
(a reivindicaci.n o acci.n de dominio se de+ine como la acci.n ue tiene el due6o de una
cosa singular, de ue no est8 en posesi.n, para ue el poseedor de ella sea condenado a
restitursela #artculo %%A C.digo Civil'.
-l orden l.gico en ue se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la acci.n de
nulidad, 1 una vez declarada *sta, debera entablarse la acci.n reivindicatoria contra el
poseedor de la cosa. ;ero las necesidades pr8cticas 1 las razones de economa aconsejan
a"orrar tiempo 1 dinero, por tal motivo, el artculo 1% del C.digo de ;rocedimiento Civil
dice ue 4en el mismo juicio podr7n intervenir como demandantes o demandados varias
personas$ siempre que se dedu-ca la misma accin$ o acciones que emanen directa e
A!
inmediatamente de un mismo hecho$ o que se proceda conjuntamente por muchos o contra
muchos en los casos que autori-a la ley4. ;or su parte, el artculo 1$ del C.digo de
;rocedimiento Civil autoriza la interposici.n conjunta de ambas acciones, eso s ue la
segunda es una petici.n condicional para el caso de ue la primera sea acogida.
3eg2n el artculo 1.DAE los e+ectos de la nulidad son relativos, esto es, 4cuando dos o m7s
personas han contratado con un tercero$ la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar7 a las otras4.
+ormas en que se hace valer la nulidad
)o "a1 discusi.n en cuanto en cuanto a ue la nulidad absoluta 1 relativa puede
"acerse valer como acci.n, esto es, demandando en el juicio respectivo por uien tiene derec"o a
alegarla.
-l problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la e,cepci.n de nulidad. -l
artculo &D& )Q 1&Q del C.digo de ;rocedimiento Civil se6ala ue en el procedimiento ejecutivo la
nulidad se puede "acer valer como e,cepci.n. ;ero +uera del juicio ejecutivo esto es discutido por la
doctrina 1 la jurisprudencia no es uni+orme. Adem8s, el artculo 91E del C.digo de ;rocedimiento Civil
no menciona a la nulidad como e,cepci.n en el juicio ordinario.
;ara el caso ue se estime como e,cepci.n, si la persona demandada en juicio uiere
"acer valer la e,cepci.n de nulidad, deber8 interponerla por va de reconvenci.n.
4?o procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la ecepcin, sino
que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin4. Corte de 3antiago, A de septiembre de 1A&1:
Revista de /erec"o 1 =urisprudencia, t.&!, secci.n. primera, p.BB1'.
(a acci.n de nulidad se tramita en juicio ordinario 1 es incompatible con cualuier otra
acci.n ue tenga como +undamento la validez del acto o contrato.
Otros tipos de nulidades
(a nulidad puede ser absoluta o relativa, pero "a1 otras clases de nulidades civiles ue
la doctrina 1 jurisprudencia mencionan como categoras de nulidades.
1. - ?ulidad total ! nulidad parcial: -n la primera, el vicio de ue adolece el acto o contrato lo a+ecta
en su integridad. Fientras ue en la nulidad parcial, ella se presenta en determinados actos
jurdicos en los cuales se comprenden cl8usulas ue en cierto modo son independientes entre ellas,
de modo ue la nulidad ue pudiera a+ectar a algunas partes o cl8usulas no traer8n aparejada la
nulidad total del acto o contrato.
As por ejemplo, en el testamento se pueden contener cl8usulas o disposiciones ue son
independientes 1 en estos casos puede "aber un error sobre la persona de un legado 1 se va a
"ablar de nulidad parcial #@er artculos 1.EBA, 1.EDE 1 1.ED1'.
@er Repertorio de (egislaci.n 1 =urisprudencia, C.digo Civil, tomo @:, artculo 1.D%1,
p.1E1.

A9
!. - ?ulidad consecuencial: 3e presenta en el caso de los actos o contratos accesorios 1 siguiendo al
principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tendramos ue si el acto principal es
declarado nulo, el accesorio tambi*n lo ser8. -jemplo: en el caso de las cauciones #artculos
!.9%1--J+ianza, !9&9--J "ipoteca 1 !9%B--J prenda' 1 en la cl8usula penal #artculo 1.B9D', donde
se e,presa ue la nulidad de la obligaci.n principal acarrea la de la cl8usula penal.
9. - ?ulidad refleja: 5a1 ciertos actos jurdicos solemnes en ue la solemnidad es la +orma con ue la
le1 admite al acto o contrato. -n los casos en ue no se "a cumplido con los reuisitos ue se
e,ige para la solemnidad, por ejemplo: la escritura p2blica en la compraventa de un bien raz, la
nulidad de esta escritura acarrear8 la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
(a Corte de @aldivia, el 1B de diciembre de 1A99, acept. este tipo de nulidad. #@er Revista
de /erec"o 1 =urisprudencia, t.99, secci.n segunda, p.1'.
(a Inoponibilidad
3e de+ine como la ine+icacia respecto de un tercero de un derec"o nacido como
consecuencia de un acto jurdico o de la declaraci.n de nulidad de un determinado acto jurdico.
(a inoponibilidad no a+ecta de manera alguna la validez del acto jurdico, a di+erencia
de lo ue sucede con la nulidad.
<uien impugna la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino ue alega ue el
acto no produce e+ectos respecto de *l.
-l C.digo Civil no trata a la inoponibilidad en +orma org8nica, sino ue s.lo menciona
casos en ue ella se produce. As sucede con los artculos 1.$E$ 1 1.AE!. 3eg2n el artculo 1.$E$ una
escritura p2blica destinada a alterar el contenido de otra escritura p2blica anterior, no produce e+ectos
en contra de terceros si no se "a anotado al margen de la matriz de la primera escritura 1 de la copia en
virtud de la cual "a obrado el tercero. (as anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz 1
en la copia de la primera, tienen entonces el valor de +ormalidades de publicidad, de modo ue el
contenido de la nueva escritura, modi+icatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el
cumplimiento de tales +ormalidades.
Cosa semejante ocurre en la situaci.n prescrita en el artculo 1AE!, respecto de la
cesi.n de cr*ditos personales. #ver /omnguez A., Ram.n: 4Ceora General del )egocio =urdico4, p8gs.
!BA 1 sgtes.'.
;ero "a1 veces ue la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un
acto 1 es la situaci.n ue se plantea en el artculo !.EB% respecto de la nulidad del contrato de sociedad
1 ue e,presa: 4(a nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe$ contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad$ si
e:istiere de hecho.4
3e "a entendido ue la inoponibilidad s.lo se puede alegar como e,cepci.n.
1. - .noponibilidad de forma: -l acto no se puede "acer valer +rente a terceros si no se "an cumplido
ciertas +ormalidades e,igidas por la le1. -l caso m8s notorio es el de las contraescrituras p2blicas
del inciso ! del artculo 1.$E$. Cambi*n est8 el caso del artculo 1A1 1 la +alta de +ec"a cierta del
artculo 1.$E9.
-n el caso del artculo 1.AE1, el acreedor puede ceder un cr*dito a un tercero entre cedente
1 cesionario, por la entrega del ttulo. ;ero para ue esta cesi.n --ue es per+ecta entre las
partes-- pueda a+ectar al tercero deudor, se reuiere cumplir con las +ormalidades del
artculo 1.AE!, es decir, debe ser noti+icada por el cesionario al deudor o aceptada por *ste.
A&
-n el caso del artculo !.B19, en materia de prescripci.n aduisitiva, declarada la
prescripci.n aduisitiva por sentencia judicial se aduiere el inmueble, pero para el ue
prescribi. pueda oponerla a un tercero tendr8 ue inscribirla en el Registro del Conservador
de Oienes Races. /e no "acerse esta inscripci.n, la prescripci.n o declaraci.n de *sta es
inoponible a terceros.
!. - .noponibilidad de fondo: -n este caso +alta la concurrencia de un reuisito o del consentimiento.
3e puede citar los casos de los artculos 1.&AE 1 1.&A1, 1.%1B 1 !.1DE.
3eg2n el artculo 1.&AE, en caso de resoluci.n del contrato, no "abr8 derec"o de reivindicar
la cosa contra terceros poseedores de buena +e.
-n el caso del artculo 1.%1B #venta de cosa ajena', algunos lo mencionan como
inoponibilidad por +alta de concurrencia. -sta venta es v8lida, pero inoponible +rente al
verdadero due6o. ;ero, en todo caso, el due6o puede renunciar a la inoponibilidad 1
rati+icar la venta.
-n el caso del artculo !.1DE, es decir, al mandatario representante e,tralimitado, sus actos
no obligan al mandante 1 le son inoponibles por +alta de poder.
9. - .noponibilidad respecto de la declaracin de nulidad: -n este caso pudieran verse a+ectados
terceros ue podran tener derec"os derivados como consecuencia del acto ue con posterioridad
es declarado nulo. ;or esto la le1, en algunos casos, en protecci.n de terceros, declara ue los
e+ectos de esta declaraci.n de nulidad no los alcancen, es decir, ue le sean inoponibles siempre
ue se traten de terceros de buena +e. -jemplos:
a' ;atrimonio putativo #artculo 1!!'. -ste es el matrimonio nulo celebrado ante 0+icial del
Registro Civil, de buena +e con justa causa de error. -n este caso, el matrimonio no
producira e+ectos 1 se volvera al estado anterior, pero la le1 dice ue producir8 los mismos
e+ectos civiles ue el v8lido respecto del c.n1uge de buena +e, mientras subsista esta buena
+e. -st8 establecida en particular bene+icio de los "ijos uienes, con la declaraci.n de
nulidad, uedaran como ilegtimos, sin embargo, la le1 se6ala ue el matrimonio produce a
su respecto los mismos e+ectos jurdicos ue el v8lido, es decir, estos "ijos siguen siendo
legtimos no obstante la declaraci.n de nulidad.
b' ;ateria de sociedad #artculo !.EB%': Con la nulidad de la sociedad se vuelve al estado
anterior, pero no perjudica a terceros a las acciones ue corresponden a terceros de buena +e
contra todos 1 cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si e,istiere de
"ec"o.

AB
(a 8imulacin
)uestro sistema jurdico est8 dominado integralmente en la noci.n b8sica de la
voluntad real. 3obre las declaraciones "ec"as por las partes debe prevalecer la intenci.n ntima
representada en la voluntad seria, real 1 verdadera.
(a simulaci.n aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado para ocultar a
los terceros una realidad ue no se uiere mostrar. 3e crea as una apariencia ue se contrapone a una
situaci.n real, pero secreta.
(a simulaci.n es la declaraci.n de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente 1 de acuerdo entre las partes o entre el declarante 1 la persona a la cual va dirigida la
declaraci.n, para producir con +ines de enga6o la apariencia de un acto jurdico ue no e,iste o es
distinto de au*l ue realmente se "a llevado a cabo.
3e emite intencional 1 concientemente 1 e,istiendo acuerdo entre las partes o entre el
declarante 1 la persona a uien va dirigida la declaraci.n, una voluntad ue no es real 1 con intenci.n de
enga6ar. -s decir, nos encontramos con una acto jurdico aparente cuando en realidad no "a1 tal acto o
se est8 encubriendo un acto jurdico distinto.
;ero no es ue se pueda separar ambos actos, lo ue ocurre es ue en la simulaci.n es
toda una operaci.n en ue las partes se ponen de acuerdo 1 dis+razan su verdadera voluntad mediante un
acto e,terno
Simulacin lcita ! simulacin ilcita
3e "ace considerando si "a "abido o no intenci.n de perjudicar a terceros.
1. - -s ilcita cuando se "a tenido el 8nimo de perjudicar a terceros.
!. - (a simulaci.n lcita no persigue +ines de car8cter doloso, sino ue ella es motivada por +ines de
car8cter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar con+lictos con personas ue se juzgan
con derec"os a id*nticos bene+icios, uedar a salvo de las indiscreciones o impedir ue el p2blico
se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinter*s para realizar
an.nimamente el bien.

3in embargo, la licitud de la simulaci.n es la e,cepci.n. 0rdinariamente, uienes
simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la realizaci.n de un +raude. 0rdinariamente uno de los
autores del acto simulado, se propone enga6ar a alguien.
Crat8ndose de la simulaci.n ilcita 1, espec+icamente, en la celebraci.n de contratos
simulados, va a constituir un delito, ue est8 tipi+icado en los artculos &$1 1 &$D del C.digo ;enal.
;ero "a1 ue advertir ue la simulaci.n no est8 tratada en el C.digo Civil 1 no "a1
una acci.n de simulaci.n como ocurre la acci.n de nulidad. ;ara resolver este problema ue plantea la
simulaci.n, la doctrina 1 la jurisprudencia "an e,trado de las reglas del artculo 1.$E$ del C.digo Civil
los principios necesarios para resolver 1 decidir el tratamiento legal de los actos simulados.
/el inciso 1 del artculo 1.$E$ debemos concluir ue la simulaci.n, en principio, puede
ser lcita 1 ue el acto real se impone entre las partes 1 es legtimo ue las partes puedan pactar
privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico e,teriorizado de otra manera.
/e la misma regla del artculo 1.$E$ debemos concluir ue el acto simulado, en
principio, no puede perjudicar a los terceros, 1a ue dic"os e+ectos le ser8n inoponibles.

AD
Distincin entre simulacin y dolo: el dolo se asemeja a la simulaci.n en ue tambi*n
oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia enga6osa. 3in embargo, la di+erencia es +8cilmente
perceptible: el dolo est8 dirigido solamente contra una de las partes, 1a "a1a sido +raguado por la otra
parte o por un tercero7 en cambio, la simulaci.n es una entente entre las partes en contra de los terceros.
-l dolo tiene por +in obtener el consentimiento de una de las partes mediante el enga6o7 en la simulaci.n,
todas las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa7 ninguna de ellas procede
enga6ada.
6rados en que se presenta la simulacin:
(a simulaci.n es absoluta cuando en realidad ning2n acto jurdico uiere celebrarse, 1
s.lo aparentemente uiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una
vana apariencia. Cal sera el caso en ue una persona, con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta
vender sus bienes a otro individuo.
(a simulaci.n es relativa cuando "a1 un prop.sito de producir e+ectos jurdicos, pero
en ese acto verdadero las partes lo dis+razan con la apariencia de otro distinto. -s decir, cuando se
uiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente se e+ect2a otro diverso, 1a por su car8cter, 1a por
los sujetos, o 1a por su contenido.
Cuando "a1 simulaci.n relativa e,iste un acto jurdico: el acto ostensible ue es el ue
aparece "acia el e,terior, es decir, un acto simulado o +icticio ue las partes aparentan celebrar 1 ue
encubre el acto real. -l otro es el acto oculto, ue es el ue verdaderamente uisieron celebrar las partes
1 se uiere mantener en reserva o en secreto.
(a simulaci.n relativa puede deberse al car8cter mismo del acto ue se celebra, como
por ejemplo: cuando se aparenta celebrar un contrato de compraventa poni*ndole bajo precio, 1 siendo
el verdadero acto una donaci.n. ;uede "aber simulaci.n en consideraci.n a los sujetos, con el objeto de
burlar ciertas disposiciones como el artculo 1.$AD ue pro"be el contrato de compraventa entre
c.n1uges no divorciados 1 entre el padre o la madre 1 el "ijo de +amilia7 ejemplo de esta simulaci.n sera
ue un c.n1uge vendiera a un tercero un bien, 1 este tercero se lo vendiera al otro c.n1uge.
;or 2ltimo, la simulaci.n relativa puede decir relaci.n con el contenido del acto
jurdico, esto es, cuando el objeto mismo del acto jurdico verdadero es di+erente de auel ue se
aparenta celebrar.
(a simulaci.n puede ser tambi*n por interposicin de persona, es decir, si una
persona uiere "acer por su propia cuenta una negociaci.n sin ue lo sepan los terceros, o aun sin ue
lo sepa la otra parte, puede emplear un mandatario ue e,teriorice su calidad 1 se presente como autor 1
bene+iciario del acto. -s una simulaci.n ue no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino
sobre las personas ue en *l toman parte. -n apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta
"ubiera concluido el acto para s, pero *sta s.lo sirve de Aprestanombre4 para otra. -n el contrato, en
vez de +igurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada. #ver Gaceta de los Cribunales,
a6o 1A9B, seg. semestre, sent. A, p.!A'.
(a interposici.n de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una
incapacidad legal o como medio de burlar los derec"os de un tercero. -n la pr8ctica, esta simulaci.n es
+recuente cuando se uiere burlar una pro"ibici.n legal.
'fectos de la simulacin
1. - Simulacin Absoluta: Como no "a1 voluntad de celebrar acto alguno, ni siuiera "a1 voluntad de
celebrar un acto jurdico aparente 1, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado
absolutamente adolece de nulidad absoluta por +alta de consentimiento #Corte de 3antiago.
Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: t.9A, secci.n primera, p.&11'.
Cualuiera de las partes puede pedir, +und8ndose en el artculo 1.$E$, ue se declare la
vigencia del vnculo secreto de ue da cuenta la contraescritura 1 en la ue aparece ue
ning2n acto se uiso celebrar.
A$
Frente a los terceros de buena fe, esto es, el ue tena desconocimiento de la simulaci.n, se
presenta como una situaci.n en ue el acto simulado debe considerarse como un acto
e,istente, de manera ue las partes no podr8n invocar la simulaci.n absoluta ante el tercero.
3i no +uera as, se permitira ue a trav*s de la simulaci.n se perjudicara a terceros. -n otras
palabras, la simulaci.n es inoponible respecto de terceros, 1 ellos deber8n atenerse al acto
e,teriorizado.
3i el tercero tiene inter*s en atacar la simulaci.n puede "acerlo7 lo ue no est8 permitido es
ue las partes aleguen la simulaci.n +rente a los terceros. Ampara a *stos el artculo 1.$E$,
relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulaci.n.
!. - S imulacin $elativa) -ntre las 4partes4 vale el acto oculto o simulado 1 carece de valor el acto
ostensible en virtud del principio del artculo 1.B&B. /e tal manera ue no podra una de las partes,
para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulaci.n, porue seg2n se
deduce del artculo 1.$E$ este medio s.lo puede emplearse por los terceros.
(a Corte de @alparaso mani+est. el 1! de junio de 1A9B ue en los casos de simulaci.n
relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas ue "an e,istido entre las partes,
debe prescindirse del acto simulado 1 atenderse el acto real, considerando la prueba rendida
#Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: t.99, secci.n primera, p.1$'.
Respecto de 4terceros4 el acto ostensible se considera e,istente 1 v8lido7 los autores de la
simulaci.n no podr8n escudarse en ella para atacar la aduisici.n "ec"a por un tercero de
buena +e, ello se desprende del artculo 1.$E$.
;ero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero ue conoce la simulaci.n,
pueden las partes esgrimir *sta, siempre ue el acto oculto cumpla con los reuisitos
generales de los actos jurdicos, puesto ue si no se cumplen tales reuisitos, se puede alegar
la validez del acto.
!ccin de simulacin
3eg2n la jurisprudencia, tiene por +in establecer la voluntad real 1 verdica de las partes
1 "acerla primar sobre la ue +alsamente e,presaron #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: t.91, secci.n
primera, p.DB'. Au se presenta un problema con relaci.n a contar los plazos de prescripci.n de esta
acci.n de simulaci.n.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde ue una de ellas pretende desconocer el
acto oculto e investir de seriedad al simulado o p2blico, pues desde ese momento "a1 inter*s en ejercitar
la acci.n.
-n cuanto a los terceros, s.lo pueden ejercitar la acci.n de simulaci.n si tienen inter*s
en la declaraci.n de *sta, es decir, si tienen inter*s en ue aparezca la verdadera voluntad. ;ara ellos, el
plazo de prescripci.n se empieza a computar desde el momento ue tuvieron conocimiento del acto o
contrato oculto.
3in embargo, "a1 uienes a+irman ue la acci.n de simulaci.n es imprescriptible,
porue en tal acto no "a "abido voluntad 1, por lo tanto, no e,iste 1 podr8 pedirse ue se declare ue no
e,iste. )o puede pedirse ue el transcurso del tiempo le de e,istencia a la nada.
-ste principio es re+utable, puesto ue la totalidad de las acciones son prescriptibles,
con e,cepci.n de las ue se6ale la le1 como imprescriptibles. -n todo caso, "a1 acuerdo ue si "a
operado la prescripci.n aduisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse acci.n de simulaci.n.
(a simulaci.n puede dar origen a una acci.n civil 1 a una acci.n penal: la primera,
para dejar sin e+ecto el contrato 1 obtener la correspondiente indemnizaci.n de perjuicios7 1 la acci.n
penal, para e,igir el castigo de los ue "an celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas
acciones son independientes #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: t. 1B, secci.n. segunda, p.A'.
5eor#a de la Prueba
A%
0ibliograf#a
a' -milio Rioseco: 4(a ;rueba ante la =urisprudencia.4
b' /aniel ;e6ailillo: 4(a ;rueba en materia sustantiva civil.4
c' -nriue ;aillas: 4-studios de /erec"o ;robatorio.4
d' )iceto Alcal8-Xamora: 4-studios de /erec"o ;robatorio.4
)o siempre los derec"os subjetivos se dis+rutan pac+icamente. A menudo un tercero
los viola o desconoce. T entonces, si el con+licto de intereses entre los sujetos no se compone o arregla,
"abr8 ue ir a la justicia. Ante el juez no bastar8 "acer meras a+irmaciones7 las aseveraciones sin m8s, en
+avor propio, no cuentan, son irrelevantes. 3er8 necesario probar, es decir, demostrar la realidad del
"ec"o ue se sostiene.
As, se de+ine a la prueba como el establecimiento por medios legales de la e,actitud
de un "ec"o ue siempre de +undamento a un "ec"o ue se reclama #Oaudr1-(acantiniere'. -n un
sentido amplio, la prueba viene a ser el establecimiento de la verdad de una proposici.n.
!cepciones legales del t.rmino prueba
1. - 3e usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de convicci.n considerados en s
mismos 1 ue llevan a inteligencia a admitir la realidad de un "ec"o. /e este modo se "abla de
prueba de testigos, prueba instrumental, etc.
!. - 3e usa para designar la producci.n de la prueba, a la circunstancia de "acerla valer ante los
tribunales. As se dice ue la prueba le incumbe al actor o al demandado.
9. - 3e entiende tambi*n como el resultado obtenido con los medios de prueba de ue se "izo empleo,
o sea, signi+ica si "ubo o no-demostraci.n del "ec"o ue se sostena.
!specto sustantivo de la Prueba
Comprende los siguientes aspectos:
1. - Fedios de prueba.
!. - ;rocedencia de los medios de prueba.
9. - @alor probatorio de la prueba.
&. - 0bjeto de la prueba. <u* es lo ue se debe probarN

!specto !djetivo de la Prueba
-stas normas se re+ieren a la +orma e,terna de rendir la prueba o de suministrarla. -s
decir, son las normas de +orma o procesales seg2n las cuales se rige la prueba.
/bicacin de las normas de prueba
-n el C.digo Civil, (ibro :@, Ctulo MM: #artculos 1.DA% al 1.$1&', con la
denominaci.n 4De la Prueba de las &bligaciones4.
Cienen la misma ubicaci.n ue en el C.digo +ranc*s, ue a su vez, sigui. el modelo
dise6ado por ;ot"ier.
AA
Cambi*n se tuvo como +uente de este ttulo al ;ro1ecto del C.digo Civil espa6ol de
Florencio Garca Go1ena.
;or su parte, el C.digo de ;rocedimiento Civil reglamenta a la prueba en el (ibro ::
#juicio ordinario', ttulos :M, M 1 M: #artculos 91% al &!A'.
)o obstante la ubicaci.n de estas normas, ellas son de aplicaci.n general. -sto se
conclu1e al no e,istir otro cuerpo completo de reglas. /e esta manera lo "a entendido la doctrina 1 la
jurisprudencia #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: t.D$, secci.n primera, p.B%!. Fallos del Fes:
).!$E, p.11$'.
-,cepcionalmente, estas normas no se aplican, esto sucede cuando la propia le1 "a
establecido normas especiales. As acontece con las normas de los artculos 9E& 1 siguientes del C.digo
Civil #;rueba del estado civil'
&bjeto de la Prueba
(a prueba s.lo puede versar sobre "ec"os, porue el objeto de la prueba es probar un
"ec"o discutible 1 del cual se origina un derec"o. As, si una persona a+irma ue otra le debe algo o ue
otra debe cumplir una determinada obligaci.n, deber8 probar de d.nde naci. esta obligaci.n.
-l derec"o no se prueba, porue emana de la le1, 1 la le1 se presume o se +inge
conocida de todos #artculo % C.digo Civil'. /e esto se desprende ue las partes tendr8n ue probar los
"ec"os, 1 una vez acreditados los "ec"os, va a intervenir el juez, ue va aplicar el derec"o a los "ec"os.

Prueba del derecho e:tranjero: "a1 ocasiones en ue el juez debe aplicar el derec"o
de otro pas. As sucede en ciertas materias como las se6aladas en los artculos 1D inciso !, 1$, ABB 1
1E!$ del C.digo Civil.
-n su ma1ora, la doctrina 1 la jurisprudencia sostienen ue el derec"o e,tranjero debe
ser probado. 3e basan para ello en lo e,presado por el artculo &11 del C.digo de ;rocedimiento Civil:
4;odr8 tambi*n orse el in+orme de peritos: !.- 3obre puntos de derec"o re+erentes a alguna legislaci.n
e,tranjera.4 Con esto se conclu1e ue el derec"o e,tranjero es un "ec"o de la causa.

;or su parte, los artculos &E% al &11 del C.digo de /erec"o :nternacional ;rivado
#C.digo Oustamante' permiten la aplicaci.n de o+icio, respecto de los pases ue "an suscrito el C.digo
--entre ellos C"ile--, de sus respectivas legislaciones nacionales. -l artculo &EA del C.digo Oustamante
permite la aplicaci.n del derec"o e,tranjero certi+icado aut*nticamente en su te,to por dos abogados
"abilitados del respectivo pas.

;ero, la Corte 3uprema el !D de noviembre de 1AD% #Revista de /erec"o 1
=urisprudencia: C.D$7 secci.n primera, p.99!' se6al. ue un peritaje sobre derec"o e,tranjero prueba la
e,istencia 1 te,to de esas le1es, pero no su alcance. 3u interpretaci.n 1 aplicaci.n al testamento materia
de juicio incumbe privativamente a los tribunales c"ilenos.

-sta doctrina ma1oritaria, sostiene ue el derec"o e,tranjero debe probarse por ser un
"ec"o del litigio 1 porue la presunci.n de conocimiento de la le1 del artculo % del C.digo Civil se
re+iere s.lo al derec"o nacional, 1 no al e,tranjero. 3in embargo, e,iste otra opini.n ue se6ala ue el
derec"o e,tranjero es derec"o al igual ue el derec"o nacional 1 ue, por lo tanto, no procede prueba a
su respecto. -n cuanto a la regla del artculo &11 del C.digo de ;rocedimiento Civil se6alan ue no
impone al juez el or a los peritos, sino ue s.lo le entrega una +acultad, con lo cual indica ue no es
prescindible la prueba del derec"o e,tranjero.
(a Corte 3uprema se6al. el 1D de diciembre de 1A&1 #Revista de /erec"o 1
=urisprudencia: C.9A, secci.n primera, p.99%' ue el derec"o e,tranjero es, ante los tribunales c"ilenos,
un "ec"o cu1a demostraci.n debe "acerse de acuerdo con las le1es c"ilenas.

1EE
-n otro +allo, el 91 de ma1o de 1ADD#Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: C.D9,
secci.n primera, p.1%E' la Corte 3uprema se6al. ue 4probada la e,istencia del te,to o norma jurdica
e,tranjera, 1 cuando la le1 c"ilena se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, pues
si dic"a aplicaci.n, ue es cuesti.n de derec"o, vulnera el te,to e,tranjero, se produce de inmediato la
in+racci.n de la le1 nacional, ue e,ige una correcta aplicaci.n de au*l, violaciones ue uedan dentro
del 8mbito de la casaci.n en el +ondo.4
Prueba de la Costumbre
Con+orme al artculo ! del C.digo Civil, no constitu1e derec"o sino en los casos en
ue la le1 se remite a ella, 1 se prueba de acuerdo con las reglas generales. -n materia comercial, las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la le1 cuando los "ec"os ue la constitu1en son uni+ormes,
p2blicos, generalmente ejecutados en la Rep2blica o en un determinado territorio 1 reiterados por un
largo espacio de tiempo7 se aprecian prudencialmente por el juez, pero si a *ste no le consta la
autenticidad de la costumbre ue se invoca, s.lo puede ser probada por un testimonio +e"aciente de !
sentencias ue, aseverando la e,istencia de la costumbre, "a1an sido pronunciadas con+orme a ellas, o
por 9 escrituras p2blicas anteriores a los "ec"os ue motivan el juicio en ue debe obrar la prueba
#artculos & 1 B C.digo de Comercio'.
-n materia probatoria se suscitan tres cuestiones +undamentales ue es preciso
di+erenciar:
1. - <ui*n debe probar7 en otros t*rminos, sobre ui*n recae el peso de la prueba. -s la cuesti.n del
4onus probandi4.
!. - <u* debe probarse, en otras palabras, sobre u* debe versar la prueba ue se rinda.
9. - C.mo se debe probar, es decir, de ue manera debe acreditarse auello ue se sostiene 1 ue, por
tanto, es lo ue debe probarse.
I.+ ?,ui.n debe probar@
UA ui*n le corresponde el peso o carga de la prueba #onus probandi'N
(a regla +undamental est8 dada en el art#culo ;JBL del Cdigo Civil que seCala)
AIncumbe probar las obligaciones o su e:tincin al que alega aqu.llas o .sta.A
-l principio b8sico es ue la necesidad de probar se impone al ue a+irma un "ec"o
contrario al estado normal de las cosas, o bien, contrario a la situaci.n aduirida.

<uien niegue algo ue es contrario a lo normal tendr8 ue entrar a probar las
circunstancias, como tambi*n auel ue a+irme algo contrario a una situaci.n determinada.
-l estado normal es ue las personas no est*n sujetas a estos deberes jurdicos ue se
llaman obligaciones. As, uien diga ue otro est8 obligado, est8 sali*ndose del estado normal, por lo
tanto, como *ste es un estado de e,cepci.n, deber8 probar dic"o estado.
(o mismo sucede con uien desea probar la e,tinci.n de una obligaci.n, porue lo
normal es ue la obligaci.n est* produciendo e+ectos.

;or eso, no es cien por cien e,acta la a+irmaci.n ue a veces se "ace en el sentido de
ue en un litigio corresponde la prueba al demandado, lo corriente es ue suceda eso, pero lo correcto
es ue el peso de la prueba recaiga sobre todos.
-sta materia probatoria descansa sobre ciertos principios ue son:
1E1
1. - *rincipio de la i"ualdad de las partes: -sta igualdad se traduce en ue en la distribuci.n del peso
de la prueba no in+lu1e la situaci.n personal de las partes en cuanto una de ellas pudiera pretender
una ma1or credibilidad derivada de su "onorabilidad, cargo, o+icio o mejor +ama. -sto es as
porue una persona puede "acer pretender al juez por su propia declaraci.n.
!. - *rincipio dispositivo: 3igni+ica ue en esta materia la iniciativa le corresponde a las partes. -l juez
tiene, por lo general, un rol pasivo 1 no puede proceder de o+icio #materia civil'.
9. - *rincipio de inter6s de la prueba: 3igni+ica ue debe probar el ue tenga inter*s en demostrar un
"ec"o.
-stos principios su+ren alteraciones cuando la le1 es la ue establece una presunci.n,
1a ue en ese caso, la persona +avorecida por la presunci.n no tiene nada ue probar. 3i la presunci.n es
simplemente legal, el ue es +avorecido por ella es liberado de la carga de la prueba 1 "a1 un
desplazamiento del onus probandi a la parte contraria, interesada en destruir la presunci.n.
3i la presunci.n es de derec"o, auel ue es +avorecido con ella ueda liberado de la
carga de la prueba, sin ue pueda producirse demostraci.n en contrario. Ynicamente puede probarse
ue no son e+ectivos los antecedentes o circunstancias de ue la in+iere la le1.
;or eso, algunos autores sostienen ue las presunciones seran una alteraci.n de las
normas probatorias. ;ero, esto no es as, puesto ue la le1 presume lo normal. 3.lo "abra una
alteraci.n en el caso ue la le1 presuma algo ue no es normal. ;ero, la regla general es ue se presuma
lo normal #artculo $EE'.
? Pueden las partes modificar las normas sobre peso o carga de la prueba@ Algunos
creen ue estas normas est8n establecidas en el inter*s de las partes, siendo por consiguiente
renunciables 1 las estipulaciones seran lcitas #3omarriva'. -llo sera posible en virtud del artculo 1! del
C.digo Civil, es decir, seran renunciables por estar establecidas en el propio inter*s de las partes.
Agrega ue el C.digo Civil admite dos casos de inversi.n de la prueba, ue son:
- Art. 1&B$ en materia de culpa.
- Art. 1BB% inc. +inal en el caso +ortuito.
3in embargo, la Corte 3uprema el 9E de diciembre de 1AEA e,pres. lo siguiente: 4)o
es lcito a los contratantes, mediante cl8usulas, subvertir las le1es ue +ijan el modo 1 +orma como
deben probarse las obligaciones o su e,tinci.n.
(os preceptos re+erentes a la prueba, en esta materia, reglan las relaciones de los
particulares con la autoridad p2blica 1 los deberes de dic"a autoridad sobre la +orma de ejercer su
jurisdicci.n7 luego, miran m8s ue al inter*s particular al de la le1 misma, 1 es por eso ue estas reglas
de garanta com2n no pueden subvertirse por convenios, 1a ue as podra suprimirse cualuiera otra
regla de procedimiento, como ser la citaci.n a juicio.4 #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: C.%,
secci.n. primera, pp. D
? ,u. debe probarse @
/eben probarse los "ec"os controvertidos #artculo 91% C.digo de ;rocedimiento
Civil'. (a doctrina moderna "ace una distinci.n entre "ec"os constitutivos, impeditivos, modi+icatorios 1
e,tintivos:
1E!
1. - Hechos constitutivos. 3on auellos ue con+iguran una situaci.n jurdica, es decir, los ue le dan
e,istencia o validez. /entro de ellos se subdistingue entre "ec"os constitutivos gen*ricos 1
espec+icos.
a' Gen*ricos: son los ue est8n presentes en toda situaci.n #artculo 1.&&B'.
b' -spec+icos: est8n presentes s.lo en determinadas situaciones jurdicas.
Como la le1 "ace presunci.n de lo normal 1 lo normal es ue en una relaci.n jurdica
concurran los "ec"os constitutivos gen*ricos, el ue la alega la no concurrencia de tales
"ec"os tendr8 la carga de la prueba.
Al contrario, uien sostenga la e,istencia de un "ec"o constitutivo espec+ico, deber8
demostrarlo7 ese "ec"o es el +undamento inmediato de su pretensi.n 1 constituir8 una
alteraci.n del estado normal de las cosas. ;or ejemplo: si sostiene la celebraci.n de
determinado contrato de compraventa, deber8 probar los "ec"os espec+icos ue lo
constitu1en, es decir, ue tal es la cosa, ue tal es el precio, 1 cualuier otra estipulaci.n
propia de la precisa situaci.n ue a+irma.
!. - Hechos impeditivos. 3on auellos ue impiden u obstan la validez o e+icacia de la relaci.n
jurdica. Como lo normal es ue el acto e,ista 1 sea e+icaz, uien alegue lo contrario, deber8
probarlo.
9. - Hechos modificatorios. 3on los ue alteran los e+ectos o el contenido de la relaci.n jurdica.
&. - H echos etintivos. 3on los ue "acen desaparecer un derec"o o una situaci.n jurdica ue e,ista.
-l actor o demandante debe probar los "ec"os constitutivos, ue son el +undamento de la
demanda7 el demandado est8 en la necesidad de probar los "ec"os e,tintivos, impeditivos o
modi+icatorios capaces de justi+icar el rec"azo de la demanda del actor.
Hechos negativos
;or ellos una persona niega ue "a sucedido algo. -s con+lictivo por ue la negaci.n
es mu1 di+cil, por esta raz.n, se sostuvo ue los "ec"os negativos no podan probarse. ;ero, si se estima
ue la negaci.n consiste en la a+irmaci.n de la proposici.n contraria, se considera ue el "ec"o negativo
es susceptible de prueba 1 debe probarse acreditando el "ec"o positivo contrario. )o puede entrarse a
probar auellas negaciones absolutas, vagas e indeterminadas.
-n varias disposiciones del C.digo Civil se e,ige la prueba de "ec"os negativos. 3e
pueden citar como ejemplos a los artculos %1 ).1, !ED incisos ! 1 9, 1%9, 1E19, 1A&$ inc.& 1 !!AB. @er
Revista Fallos del Fes ).!1& sentencia A.
Hechos notorios
3on auellos "ec"os conocidos por la generalidad de las personas de una cultura
media 1 en el lugar 1 tiempo en ue esos "ec"os se "an producido, de manera ue no pueda plantearse
duda.
;or e,cepci.n, se les reconoce e,presamente en el artculo %A del C.digo de
;rocedimiento Civil #modi+icado por la le1 $$DE del 1A&&' en materia de incidentes.
/e lo anterior se deduce ue en con+ormidad al artculo 91% del C.digo de
;rocedimiento Civil, los "ec"os ue se prueban deben reunir las siguientes caractersticas:
1E9
1. - Substancial: <ue sean importantes, es decir, ue in+lu1an en la decisi.n del pleito,
!. - *ertinentes: <ue est*n conectados con el asunto discutido.
9. - #ontrovertido: <ue e,ista discusi.n sobre un punto.

III.+ ?Cmo debe probarse@

;ara acreditar los "ec"os, las partes s.lo pueden "acerlo con los medios de prueba
se6alados en la le1.
-stos medios son #artculos 1DA% C.digo Civil 1 9&1 C.digo de ;rocedimiento Civil':
1. - :nstrumentos p2blicos 1 privados.
!. - Cestigos.
9. - ;resunciones.
&. - Con+esi.n de parte.
B. - :nspecci.n personal del juez.
D. - :n+orme de peritos #artculo 9&1 C.digo de ;rocedimiento Civil'.
-stos medios est8n ta,ativamente se6alados, por lo ue el juez no puede considerar
otros medios ue *stos. Conviene se6alar ue la le1 1A.9DD ue sanciona el tr8+ico de estupe+acientes,
se6ala ue los tribunales podr8n admitir como medio de prueba las pelculas, videos, +otogra+as 1
cualuier otro medio id.neo.
8istemas probatorios
1. - Sistema de la prueba le"al o tasada: -l legislador +ija ta,ativamente los medios de prueba, su
valor probatorio 1 su grado de convicci.n. -n este sistema, el juez debe aplicar en +orma mec8nica
los medios de prueba.
Crtica: no e,iste ninguna libertad para la apreciaci.n del juez.
!. - Sistema de la libre conviccin o persuasin racional: Admite todos los medios de prueba,
uedando entregada su valoraci.n a lo ue "aga el juez en conciencia. -l juez no se6ala los
argumentos de sus apreciaciones.
Crtica: puede inducir a la injusticia por lo subjetivo ue es.
9. - Sistema mito o de la sana crtica: Aparece como sistema intermedio entre los dos anteriores.
-ntrega al juez amplias +acultades para apreciar la prueba, pero imponi*ndole los deberes de
establecer los "ec"os mediante un razonamiento l.gico en base a las pruebas rendidas, 1 e,poner
en la sentencia ese proceso de raz.n con el cual lleg. a la convicci.n de ue tales son los "ec"os
ue establece.
1E&
-n principio, la legislaci.n c"ilena sigue el sistema de la prueba legal, pues establece
ta,ativamente los medios de prueba 1 a cada uno le asigna determinada +uerza obligatoria.
;ero, este sistema tiene algunas atenuaciones, como se desprende del "ec"o ue la
apreciaci.n comparativa de los medios de prueba uede entregado al criterio del tribunal
#artculo &!% C.digo de ;rocedimiento Civil', se deduce tambi*n de la circunstancia de ue
el juez pueda avaluar algunas pruebas seg2n la convicci.n personal ue le "a1an producido
#artculo &!D C.digo de ;rocedimiento Civil'. Adem8s, en ciertos procedimientos, se
permite al juez apreciar, es decir, de acuerdo con la convicci.n personal7 ejemplos: en
materia laboral, la le1 de menores, en materia de contrato de arrendamiento, la actual le1 del
tr8nsito, etc.
-l ue aprecie la prueba en conciencia, signi+ica ue el juez valorar8 la prueba sin sujetarse a
la e+icacia o +uerza ue la le1 le asigna a los distintos medios probatorios. -l juez tendr8 ue
"acer un e,amen l2cido 1 re+le,ivo, sin ue pueda omitir las pruebas dadas por las partes. -n
todo caso, el juez no podr8 alterar las reglas del onus probandi 1 tampoco podr8 admitir
medios de prueba ue la le1 pro"be o desestimar medios ue la le1 admite. Campoco puede
in+ringir las llamadas le1es reguladoras de la prueba, ue son auellas normas b8sicas 1
+undamentales ue organizan la prueba. (a le1 +aculta al juez para apreciar la prueba en
conciencia, pero no lo +aculta para +allar en conciencia.
Cambi*n se aten2a este sistema con las reglas de la sana crtica, establecida en los artculos
&!B 1 &!A del C.digo de ;rocedimiento Civil .
-stas reglas son las ue llevan a la verdad por los medios ue aconseja la sana raz.n.
Clasificacin de la Prueba
1. - 8egn el destino con que se cre el medio probatorio:

a' Prueba preconstituida: -s auella ue se crea de antemano teniendo en mira el porvenir, son
las ue nacen con anterioridad al litigio. -sto es, se elaboran precaviendo la posibilidad de
tener ue probar en el +uturo. -jemplo: la escritura p2blica en un contrato de compraventa,
1a ue ella permite constatar ue se celebr. tal contrato.
b' Pruebas a posteriori. #simples o causales': son las ue nacen durante el discurso del pleito.
-s lo ue sucede con la con+esi.n de parte 1 la prueba testimonial.
!. - !tendiendo al grado de conviccin:
a' Plena prueba #per+ecta o completa': -s la ue por s sola basta para demostrar el "ec"o ue
se trata, para producir convicci.n en el juzgador. -jemplo: la escritura p2blica en cuanto a
su +ec"a 1 la con+esi.n de parte.
b' 8emiplena prueba: es la ue por s sola no basta para demostrar la veracidad del "ec"o,
dejando duda acerca de la verdad de *l 1, por consiguiente, no instru1e al juez en t*rminos
de poder dar sentencia. -jemplo: testigos 1 con+esi.n personal +uera de juicio.
-n otras palabras, la plena prueba acredita por s sola la verdad de un "ec"o. -n
cambio, la semiplena prueba, no es su+iciente por s sola para acreditar la veracidad o
e,actitud del "ec"o controvertido. #otras clasi+icaciones, ver ;e6ailillo, /aniel: 4(a
prueba en materia sustantiva civil4, p. &! 1 siguientes'.
1EB
edios de Prueba
Instrumentos
(a prueba instrumental es auella ue se produce por medio de documentos en la
+orma ue establece la le1.
Documento e instrumento: por documento se entiende a todas auellas cosas en ue
se e,presa una mani+estaci.n de pensamiento por medio de signos. A este respecto, es totalmente
indi+erente el material sobre el cual estos signos est*n escritos 1 tambi*n es indi+erente la clase de signos
#letras, n2meros, signos, etc.'.
;or su parte, el instrumento es auel documento escrito ue constata un "ec"o con el
+in de servir de medio probatorio. (uego, sera instrumento una escritura p2blica, no lo sera una carta o
un diario, pues no est8n destinados a servir de prueba.
/e lo anterior se desprende ue el documento es una idea m8s amplia ue el
instrumento, 1 ue este 2ltimo viene a constituir la especie dentro del g*nero ue es el documento.

Adem8s, se sostiene otra di+erencia entre documentos e instrumentos, puesto ue el
primero e,presa el pensamiento por cualuier medio, en tanto ue el instrumento representa el
instrumento mediante escritura.
8tulo e instrumento: ttulo es el acto o contrato de ue da cuenta o prueba el
instrumento. Fientras ue el instrumento es s.lo su prueba escrita. 3in embargo, a menudo la e,presi.n
ttulo se emplea con el sentido de instrumento, "asta el punto ue en el lenguaje corriente se con+unden
ambas e,presiones. -jemplos: artculos D%D, D%A 1 1EA1 del C.digo Civil.
)o obstante lo anterior, no coincide con la idea jurdica de ttulo, 1a ue *ste es un
acto jurdico del ue nace un derec"o u obligaci.n. -n cambio, el instrumento es el elemento material en
el cual se consigna el acto jurdico 1 ue sirve para probar la e,istencia de ese acto.
Clasificacin de los Instrumentos:
Atendiendo a la raz.n por la cual se e,igen los instrumentos, pueden ser por va de
solemnidad o por va de prueba.
(os primeros constitu1en un elemento del "ec"o a probar, del acto o contrato de ue
dan cuenta. (os instrumentos e,igidos por va de prueba son los ue se limitan a suministrar datos
sobre un "ec"o o estado jurdico, ue no est8 +ormalizado en ellos, sino ue e,iste +uera, 1 del cual no
+orman parte como reuisito constitutivo.
;. + Instrumentos Pblicos
8egn el art#culo ;JBB del Cdigo Civil) AInstrumento pblico o aut.ntico es el
autori-ado con las solemnidades legales por el competente funcionario.A
Codo instrumento ue no coincida con esta de+inici.n es instrumento privado.
-n el artculo 1DAA las e,presiones aut*ntico 1 p2blico estaran tomadas como
sin.nimas. ;ero en opini.n de don Arturo Alessandri R., 4el instrumento es p2blico cuando "a sido
autorizado por el competente +uncionario7 es aut*ntico, seg2n el artculo 1$ del C.digo Civil, cuando "a
sido otorgado 1 autorizado por las personas 1 de la manera ue en el instrumento se e,presa, es decir,
cuando corresponde a la realidad, emana del +uncionario ue la autoriza 1 "a sido subscrito por las
personas ue aparecen subscribi*ndolo, cuando el "ec"o de ue da cuenta el instrumento corresponde a
la verdad 1 realidad. -n rigor, los instrumentos p2blicos son casi siempre aut*nticos7 pero "a1 muc"os
instrumentos aut*nticos ue no son p2blicos.4
1ED
/i+erencias entre instrumento p2blico e instrumento privado:
1. - El instrumento p'blico est( sometido a formalidades. -n cambio, en el instrumento privado no
es necesario cumplir con +ormalidades, a menos ue la le1 lo se6ale.
!. - El instrumento p'blico hace plena fe. -l instrumento privado por s, no "ace plena +e, a menos
ue "a1a sido legalmente reconocido o se "a1a mandado tener por reconocido.
9. - #uando se impu"na un instrumento p'blico, el peso de la prueba lo tiene aquel que invoca la
impu"nacin. -n cambio, trat8ndose de los instrumentos privados, el peso de la prueba no va a
recaer sobre uien e+ect2e la impugnaci.n, sino sobre uien sostiene la veracidad de dic"o
instrumento.
>equisitos del instrumento pblico
1. - /ebe ser autorizado por un +uncionario p2blico en su car8cter de tal. (a +uerza proviene
precisamente de la con+ianza o +e p2blica ue inspira la persona investida de la +acultad de
autorizar instrumentos aut*nticos.
!. - -l +uncionario debe ser competente en cuanto a la materia 1 al territorio.
9. - -l instrumento debe otorgarse con las +ormalidades ue la le1 se6ala, las cuales varan de caso en
caso.
-+ectos de la +alta de instrumento p2blico en los casos en ue la le1 reuiere esta
solemnidad: el acto no llega a per+eccionarse porue le +alta uno de sus reuisitos de e,istencia, 1 mal
puede probarse lo ue no e,iste o es in2til la prueba de lo ue es absolutamente nulo. As se desprende
de los artculos 1D%! 1 1$E1 del C.digo Civil.
-n el caso previsto por el inc.! del artculo 1$E1 se va a producir la conversi.n del
instrumento p2blico en instrumento privado, el ue deber8 cumplir con los siguientes reuisitos:
a' /ebe ser nulo por incompetencia del +uncionario o vicios en la +orma.
b' /ebe re+erirse a actos o contratos en ue la le1 no reuiera como solemnidad al instrumento
p2blico.
c' /ebe estar +irmado por las partes.
;or su parte, cuando el instrumento se e,ige por va de prueba, el acto tiene e,istencia
independiente de *ste. (a omisi.n del instrumento no produce la nulidad en este caso, sino otro tipo de
sanci.n ue es la imposibilidad de usar otros medios probatorios #artculos 1$E% 1 1$EA'. (a raz.n de
ue esta omisi.n no a+ecte la validez del acto o contrato, es ue *ste e,iste con plena independencia del
acto o contrato7 por ejemplo: si se vende un bien mueble de un valor superior a ! unidades tributarias
#LC', de acuerdo con lo establecido en los artculos 1$E% 1 1$EA esta compraventa deber8 constar por
escrito, pero el instrumento au no es solemnidad, sino ue el +in con ue se e,ige es el de probar el
acto o contrato. 3i se omite la escrituraci.n el acto es v8lido, pero no podr8 probarse por testigos.
/istinta es la situaci.n de la compraventa de un bien raz ue debe "acerse por escritura p2blica, 1a ue
la solemnidad est8 e,igida por va de solemnidad, de manera tal ue si se omite, la sanci.n ser8 la
nulidad absoluta.
Crat8ndose del instrumento p2blico nos encontramos ue +recuentemente se "abla de
la copia, esto es, auel instrumento ue reproduce el contenido del instrumento original. Canto el
original como las copias ue se "an dado cumpliendo con los reuisitos legales, tienen la calidad de
instrumento p2blico #artculo 9&! C.digo de ;rocedimiento Civil'.

1E$
'scritura Pblica
(a escritura p2blica no es m8s ue una especie de instrumento p2blico. 3eg2n se
desprende de los artculos 1DAA del C.digo Civil 1 &E9 del C0C la escritura p2blica es el instrumento
p2blico o aut*ntico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario e incorporado en
un protocolo o registro p2blico.
>equisitos que deben reunir las escrituras pblicas
1. - 8ienen que ser autori&adas por el notario competente: -sto es, el ue "a sido legalmente
nombrado, ue act2a dentro del territorio de su jurisdicci.n 1 ue se encuentra en el ejercicio de
sus +unciones. )o tiene el car8cter de escritura p2blica auella ue no +uere autorizada por el
notario competente o ue +uera autorizada por notario competente suspendido o in"abilitado
#artculo &!D inc.1 del C.digo 0rg8nico de Cribunales'.
-l artculo %B de la (e1 &%E% #le1 del Registro Civil' dice ue en auellas comunas
ue no sean asiento de un notario, los o+iciales del Registro Civil uedan autorizados para
autorizar determinadas escrituras, debiendo llevar registro p2blico para los e+ectos de
autorizar los poderes judiciales, inventarios solemnes, partidas de nacimiento, legitimaci.n
de "ijos 1 dem8s ue la le1 se6ale.
!. - )a escritura p'blica tiene que ser incorporada en el re"istro p'blico o protocolo del notario: -l
protocolo, seg2n el /iccionario de la (engua, es el libro en ue el notario pone 1 guarda por su
orden los registros de las escrituras 1 otros instrumentos ue "an pasado ante *l.
-l C.digo 0rg8nico de Cribunales determina 1 establece la +orma en ue debe ser llevada el
protocolo 1 tiene por objeto la +8cil ubicaci.n de los instrumentos. -l artculo &!A del
C.digo 0rg8nico de Cribunales determina 1 establece la +orma en ue deben llevarse los
protocolos por los notarios. -l original de la escritura p2blica, esto es la escritura p2blica en
s misma 1 +irmada por las partes 1 el notario #escritura matriz' es lo ue se ingresa en el
protocolo. (o ue se entrega a las partes interesadas son las copias de la escritura p2blica,
es decir, la trascripci.n de la escritura matriz "ec"a con las solemnidades legales. -stas
copias pueden ser otorgadas por el notario o arc"ivero judicial #artculos &E1 1 &BD C.digo
0rg8nico de Cribunales'. (a copia es instrumento p2blico, pero no escritura p2blica, puesto
ue la escritura p2blica es la ue est8 inserta en los protocolos o libros del notario.
3eg2n el artculo &!D del C.digo 0rg8nico de Cribunales, no se considerar8 escritura p2blica
o aut*ntica la ue no est8 en el protocolo o se escriba en alguno ue no pertenezca al
notario autorizante o al de uien est* subrogando legalmente.
9. - Otor"amiento con las solemnidades le"ales: (as escrituras p2blicas deben cumplir con una serie
de solemnidades contempladas en diversas disposiciones, tales son:
a' Cienen ue escribirse en idioma castellano 1 estilo claro 1 preciso, no pudiendo emplearse
abreviaturas, ci+ras ni otros signos ue los caracteres de uso corriente #artculo &E& C.digo
0rg8nico de Cribunales'.
b' /ebe comenzar e,presando el lugar 1 +ec"a de su otorgamiento, el nombre del notario ue la
autoriza 1 el de los comparecientes, con e,presi.n de su nacionalidad, estado civil, domicilio
1 pro+esi.n #artculo &1E C.digo 0rg8nico de Cribunales'.
c' /ebe otorgarse ante notario competente 1 dos testigos #artculo &EB 1 &ED C.digo 0rg8nico
de Cribunales'.
d' -l notario debe dejar constancia de conocer a los dos otorgantes, o el de "ab*rsele
acreditado su identidad con la c*dula personal respectiva, cu1os datos "a1 ue insertar en la
escritura #artculo &EB C.digo 0rg8nico de Cribunales'.
1E%
e' (a escritura p2blica debe ser +irmada por las partes 1 los testigos, autoriz8ndola el notario a
continuaci.n #artculos &ED 1 &1! ).9 C.digo 0rg8nico de Cribunales'.
+' (ectura del instrumento. #artculo &E$ C0C'.
(os notarios, aparte de la obligaci.n ue tienen de llevar el protocolo, deben llevar el
4>epertorio de escritura pblicas e instrumentos protocoli-ados4, en el cual tienen ue darle n2mero a
estos instrumentos protocolizados de acuerdo al orden de su presentaci.n, a su vez, el notario deber8
colocar la +ec"a en ue se e+ect2a el ingreso de la escritura e indicar8 el nombre de las partes. -ste libro
se cierra diariamente con las indicaciones de la 2ltima anotaci.n, si no "ubiera ninguna anotaci.n tiene
ue dejarse constancia de ello.
-l repertorio se cre. para evitar el ue una escritura p2blica +uese protocolizada con
+ec"a anterior a otra.
(a Protocoli-acin
Consiste en 4agregar4 un documento al +inal del registro del notario a petici.n de parte
interesada.
:ncorporar > pasar a +ormar parte del cuerpo.
Agregar > poner o colocar despu*s de algo.
)o es lo mismo la escritura p2blica ue el instrumento protocolizado, porue la
escritura p2blica se e,tiende ante el notario 1 se incorpora en el registro7 en cambio, en la
protocolizaci.n se agrega el documento al +inal del registro.
;ara ue la protocolizaci.n surta e+ectos, debe dejarse constancia en el repertorio el
da en ue se presente el documento para su protocolizaci.n.
(a regla general es ue la protocolizaci.n no da al instrumento el car8cter de p2blico.
;ero esta regla tiene e,cepciones como la establecida en el artculo &!E del C.digo 0rg8nico de
Cribunales, ue se6ala ue los testamentos solemnes una vez protocolizados valen como instrumento
p2blico.
4in de la protocoli-acin
1. - -l instrumento protocolizado aduiere +ec"a cierta desde el momento de la protocolizaci.n.
!. - Ciene importancia para la conservaci.n del mismo documento, pues ueda bajo el cuidado 1 la
responsabilidad del notario.
9. - -n cuanto a la +ec"a del instrumento protocolizado, se cuenta desde ue se anote en el libro
repertorio ue lleva el notario, no desde ue se agrega.
%alor probatorio de los instrumentos p'blicos
-l instrumento p2blico "ace plena +e en ciertos aspectos, esto signi+ica ue por s solo
es su+iciente para acreditar el "ec"o a ue se re+iere, sin ue sea necesario recurrir a otros medios
probatorios. ;ero esto no uiere decir ue la plena +e no pueda ser contradic"a7 1, por el contrario,
puede ser desvirtuada por el m*rito de otras pruebas.
1EA
>a-ones en virtud de las cuales hace plena fe el instrumento pblico
1. - ;orue en el otorgamiento interviene un +uncionario p2blico, ue tiene ue cumplir determinadas
reuisitos para su designaci.n, est8 sometido a vigilancia 1 sobre *l pesan serias sanciones si se
aparta de sus deberes. ;or esto, es l.gica la con+ianza ue inspira el +uncionario p2blico. -s en
raz.n de esta con+ianza ue la plena +e del instrumento se limita s.lo a las aseveraciones ue
con+orme a la le1 "ace el mismo +uncionario.
!. - -l instrumento p2blico est8 garantizado por el cumplimiento de ciertas solemnidades.
9. - 3e estima ue es di+cil entrar a +alsi+icar los instrumentos p2blicos.
;ara determinar el valor probatorio la le1 distingue entre el valor respecto de las partes
1 respecto de terceros.
;or otro lado, la le1 distingue entre el otorgamiento del instrumento 1 la veracidad de
las declaraciones.
!.+ 3alor probatorio entre las partes)
-l instrumento p2blico "ace plena +e entre las partes del "ec"o de "aberse otorgado
realmente por las personas 1 de la manera ue en el instrumento se e,presa #arts. 1$ 1 1$EE del C.digo
Civil'.
-n el otorgamiento se debe distinguir entre las declaraciones de las partes 1 las
declaraciones del +uncionario p2blico:
1. - (as declaraciones de las partes se presumen, por regla general, sinceras, pero no "acen plena +e
p2blica. ;uesto ue ella se le atribu1e al instrumento en consideraci.n al +uncionario ue
interviene en *l.
!. - -n cuanto a las declaraciones del +uncionario se debe "acer un an8lisis de ellas:
a' (as declaraciones del +uncionario respecto de los "ec"os ue percibi. por sus propios
sentidos "acen plena +e.
b' (as declaraciones re+erentes a "ec"os propios del +uncionario "acen plena prueba.
c' Cambi*n "acen plena +e las declaraciones ue "ace el +uncionario respecto a "ec"os ue "a
comprobado por los medios legales.
d' )o "acen plena +e las declaraciones del +uncionario ue se +undan en dic"os de otras
personas.
e' )o "acen plena +e las declaraciones ue consisten en meras apreciaciones "ec"as por *l.
-l artculo 1$EE dice ue el instrumento p2blico "ace plena +e en cuanto al "ec"o de
"aber sido otorgado 1 su +ec"a.
3e dice ue en esta disposici.n "a1 una redundancia, puesto ue la +ec"a sera parte
del otorgamiento.
-n cuanto a las declaraciones de las partes --de acuerdo con el artculo 1$EE--, el
instrumento p2blico en cuanto a la verdad de sus declaraciones no "ace plena +e. Au "a1 ue distinguir
en cuanto a la +ormulaci.n 1 en cuanto a la veracidad de la declaraci.n.
-n cuanto a la 4+ormulaci.n4 el instrumento p2blico "ace plena +e, porue se trata de
un "ec"o ue el +uncionario atestigua por "aberlo comprobado por sus sentidos.
11E
-n lo ue respecta a la 4veracidad de las declaraciones4 el instrumento p2blico no "ace
plena +e, pero su veracidad se presume. -n cuanto a las razones por las cuales se presume se debe
distinguir entre las declaraciones dispositivas 1 enunciativas:
A' Declaraciones dispositivas: son las ue las partes "an tenido en vista 1 constitu1en el objeto del
contrato7 e,presan el consentimiento 1 especi+ican el objeto sobre ue *ste recae, con todas sus
modalidades. Cienen ue re+erirse a los elementos de la esencia del acto o contrato. -jemplo: las
declaraciones del comprador 1 el vendedor en ue dicen celebrar el contrato de compraventa
sobre tal cosa, ue el precio es tal suma, pagadero a tantos meses, etc.
O' Declaraciones enunciativas: son auellas ue no constitu1en el objeto del acto de ue se trata7
son auellas en ue las partes relatan en t*rminos simplemente enunciativos "ec"os o actos
jurdicos anteriores. -jemplo: el vendedor dice ue la +inca ue vende est8 gravada con una
servidumbre en +avor del due6o de otro predio.
/e acuerdo con los establecido en el artculo 1.$EE, el instrumento p2blico no "ace plena +e
de la verdad de las declaraciones dispositivas ue contiene. -sto no uiere decir ue no "aga
+e en cuanto al "ec"o de "aberse otorgado, sino ue signi+ica ue el instrumento p2blico no
"ace prueba de la verdad de los "ec"os a ue la declaraci.n se re+iere. -sta interpretaci.n
est8 con+orme a los artculos 1$ 1 1$EE del C.digo Civil 1 &$$ del C.digo de ;rocedimiento
;enal.
;ero, si bien es cierto, el instrumento p2blico no "ace plena prueba, 4las declaraciones
dispositivas se presumen verdaderas4, por ue el legislador parte de la base de lo normal, 1
lo normal es ue el contenido de las declaraciones sea verdadero. (a presunci.n de
veracidad resulta de la aplicaci.n de las normas del peso de la prueba #onus probandi' 1 no
se +unda en la +e p2blica, pero como presunci.n ue es, puede ser desvirtuada por una
prueba en contrario.
-n los ue respecta a las 4declaraciones enunciativas el instrumento p2blico "ace plena
prueba en cuanto al "ec"o de "aber sido +ormuladas4. ;ero la sinceridad de las declaraciones
enunciativas ue relatan simples "ec"os anteriores, no se presume, pues las partes no prestan
a ellas la misma atenci.n ue a las dispositivas, ue constitu1en el objeto del acto a ue el
instrumento se re+iere.
;ero las declaraciones enunciativas tienen cierto m*rito probatorio ue resulta de su
consideraci.n de con+esi.n e,trajudicial o de testimonio, seg2n los casos. Contra la parte
ue la emite tiene el valor probatorio de con+esi.n e,trajudicial #artculo 9%% C.digo de
;rocedimiento Civil'. Contra terceros la declaraci.n enunciativa no constitu1e sino un
testimonio irregular, prestado +uera de juicio 1 sin las +ormalidades previstas por la le1, con
lo cual no tiene valor probatorio como prueba de testigos, pero podra servir de base a una
presunci.n judicial.
-sta misma regla se aplica para auellas partes del instrumento ue no "an +ormulado la
declaraci.n.
C' Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas: "a1 ciertas
declaraciones enunciativas ue el legislador asimila a las dispositivas: las ue tienen relaci.n
directa con *stas. -l artculo 1$ED dice: 4-l instrumento p2blico o privado "ace +e entre las partes
aun en lo meramente enunciativo, con tal ue tenga relaci.n directa con lo dispositivo del acto o
contrato4.
Respecto de ellas se aplica la misma regla ue para las declaraciones dispositivas, es decir,
est8n amparadas por la presunci.n de veracidad.
(a raz.n de este trato jurdico estriba en ue la declaraci.n enunciativa directamente
relacionada con la dispositiva, est8 tan ligada a *sta ue puede decirse ue con ella se +unde.
T las partes ponen tanta atenci.n en esta enunciativas como en las dispositivas mismas.
/eterminar si una declaraci.n enunciativa tiene relaci.n directa con lo dispositivo del acto
es una cuesti.n de "ec"o, ue corresponde determinar en cada especie particular. ;ero, se
111
estima en general, ue e,iste esta relaci.n cuando la declaraci.n enunciativa relata "ec"os
ue contribu1en a la determinaci.n del objeto o causa de la declaraci.n dispositiva o
cuando modi+ican los derec"os ue nacen de ella en todo o parte.
0.+ 3alor probatorio respecto de terceros
-n cuanto al otorgamiento 1 la +ec"a el instrumento p2blico produce plena +e #artculo
1$EE'.
Cambi*n "ace plena +e respecto del "ec"o de "aberse +ormulado las declaraciones.
-n cuanto a la veracidad, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas +rente
a terceros por aplicaci.n de las reglas del peso de la prueba, puesto ue lo normal es ue las
declaraciones correspondan a la sinceridad de las partes.
;ero au se presenta un problema puesto ue el artculo 1$EE parece decir lo
contrario: 4-l instrumento p2blico "ace plena +e en cuanto al "ec"o de "aberse otorgado 1 su +ec"a, pero
no en cuanto a la verdad de las declaraciones ue en *l "a1an "ec"o los interesados. -n esta parte no
"ace plena +e sino contra los declarantes4.
;ero el problema es ue au "a1 un euvoco en ue el legislador con+unde dos cosas:
el valor probatorio con el e+ecto obligatorio del acto jurdico. (o ue el legislador uiso decir es ue lo
e,presado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros. T esto es l.gico porue los terceros no
"an concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de ue da cuenta el instrumento.
(as declaraciones enunciativas no tienen m*rito alguno +rente a terceros, la parte ue
+ormul. las declaraciones enunciativas no las puede "acer valer +rente a terceros como prueba de
verdad de los "ec"os ue re+iere, porue nadie puede constituir en medio de prueba sus propias
declaraciones.
-l tercero s ue puede invocar la declaraci.n enunciativa contra el ue la "ace 1 la
declaraci.n tiene en contra de *ste el m*rito de la con+esi.n e,trajudicial: sirve de base a una presunci.n
judicial para acreditar los "ec"os con+esados #artculo 9A% C.digo de ;rocedimiento Civil'
Al igual de lo ue sucede entre las partes, las declaraciones enunciativas directamente
relacionadas con las dispositivas se presumen sinceras +rente a terceros. /e esta +orma lo "a entendido la
doctrina, pese a ue el te,to del artculo 1$ED se re+iere solamente a las partes 1 ellos podra llevar a
concluir ue estara e,clu1endo a los terceros 1 ue estas declaraciones enunciativas directamente
relacionadas con las dispositivas no "aran +e contra terceros. (o ue sucede es algo similar a lo ue
acontece con el artculo 1$EE, porue el artculo 1$ED es la traducci.n del artculo 19!E del C.digo
Civil +ranc*s 1 se con+unde tambi*n el e+ecto obligatorio con el m*rito obligatorio. )o obstante el te,to
del artculo 1$ED, los autores 1 la jurisprudencia entienden ue las declaraciones enunciativas
directamente relacionadas con las dispositivas se presumen verdaderas tanto respecto de las partes como
de terceros por aplicaci.n de las reglas del onus probandi o carga de la prueba.
Impugnacin de los instrumentos pblicos
(a impugnaci.n es la re+utaci.n destinada a destruir la +e probatoria de un
instrumento.
-l instrumento p2blico se puede impugnar por va de nulidad 1 por va de +alta de
autenticidad. Cambi*n pueden impugnarse las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento,
en este caso, la +e del instrumento no se destru1e, pero su m*rito probatorio ueda indirectamente
a+ectado, pues se desvirt2an las declaraciones en *l consignadas.
11!
!.+ Impugnacin por v#a de nulidad:
3on plenamente aplicables las normas ue rigen la nulidad de los actos jurdicos #Corte
3uprema, 1% de julio de 1A9A. Rev., C.9%, secci.n. primera, p.19$'. (a nulidad puede re+erirse al
+uncionario autorizante o al instrumento en s mismo:
a' ?ulidad por falta de funcionario autori&ante: se produce por no "aber sido autorizado el
instrumento por el verdadero +uncionario p2blico, esto es, ue uien aparece como +uncionario
p2blico no tiene esa calidad7 o bien, ue aun siendo +uncionario p2blico, es incompetente en raz.n
de la materia o del territorio7 o bien, cuando teniendo la competencia del +uncionario p2blico, le
est8 pro"ibido intervenir en un caso determinado.
b' ?ulidad a que se refiere el instrumento mismo: se produce por la omisi.n de las +ormalidades
ue la le1 se6ala ue deba llenar dic"o instrumento p2blico, trae aparejada la nulidad absoluta del
mismo #artculo 1D%!', a menos ue la le1 establezca otra sanci.n como en el artculo 1E!D con
respecto al testamento.
(a prueba de la nulidad del instrumento se puede "acer por cualuier medio
probatorio establecido por la le1, incluso puede recurrirse a la prueba de testigos, porue la limitaci.n
establecida en el artculo 1$E% se re+iere a los actos 1 contratos 1 en este caso se est8n probando "ec"os.
0.+ Impugnacin por falta de autenticidad)
3e re+iere al instrumento +also, este es, auel ue no "a sido autorizado por el
+uncionario ue indica, o por no "aber sido otorgado por las partes ue e,presa, o por "aberse alterado
las declaraciones ue *stas "icieron.
-n materia civil, la +alta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios ue la
le1 acepte para establecer el +raude, teniendo especial importancia el in+orme de peritos #especialmente
por el cotejo de letras 1 la comparaci.n de +iras'.
Crat8ndose de las escrituras p2blicas la le1 "a establecido una limitaci.n cuando se
trata de impugnar su autenticidad por medio de testigos #artculo &!A C.digo de ;rocedimiento Civil',
en este caso se reuiere de B testigos sin tac"as, legalmente e,aminados 1 ue den raz.n de sus dic"os.
-sta prueba es cali+icada por el tribunal de acuerdo con la sana crtica.
C.+ Impugnacin por la falsedad de las declaraciones contenidas en el
instrumento)
Cuando se impugna la veracidad de las declaraciones ue el instrumento contiene, no
se est8 impugnando al instrumento p2blico en s mismo. (a +e p2blica ue ampara el instrumento alcanza
solamente a las declaraciones "ec"as por el +uncionario p2blicos 1 no a las declaraciones "ec"as por las
partes.
(uego, lo ue se ataca no es el instrumento mismo, sino la veracidad de las
declaraciones ue contiene el instrumento.
;orue las declaraciones se mani+estaron ante el +uncionario, luego, el instrumento
p2blico est8 acreditando bajo su +e ue esas declaraciones se "icieron. ;or esto, se va a atacar la
veracidad 1 no la +ormulaci.n del instrumento.
<. + Instrumentos Privados
3on auellos ue se otorgan por los particulares sin ue en su otorgamiento intervenga
un +uncionario p2blico con el car8cter de tal.
)o es necesario ue estos instrumentos cumplan con alguna +ormalidad, salvo la +irma
de las partes ue es generalmente e,igida.
119
3e estima ue debe estar +irmado por los otorgantes porue la +irma es el signo por el
cual una persona aprueba 1 "ace su1o lo ue se encuentra escrito en el instrumento.
-sta idea se ve con+irmada en el artculo 1$E1 inc.!, al "ablar de la conversi.n del
instrumento p2blico en instrumento privado, ue e,ige como reuisito 2nico ue el instrumento est*
+irmado por las partes. ;or su parte, el artculo 1$E! reconoce el valor de escritura p2blica al
instrumento privado, respecto de los ue aparecen o se reputan "aberlo suscrito, si se llenan los
reuisitos ue indica. Finalmente, el artculo 1$E9 dice ue la +ec"a de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el +allecimiento de uno de los ue lo "an
4+irmado4. #ver Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: C.9&, secci.n. primera, p.BB$7 C.1D, secci.n.
primera, p.&&!'.
5a1 ciertos documentos --como los asientos, registros 1 papeles dom*sticos-- ue no
necesitan ser +irmados por las partes ante notario. 3e sostiene, aun cuando "a1 dudas, ue *sto no le da
el car8cter de instrumento privado 1 ue el notario pasa a ser un testigo del otorgamiento del
instrumento. )o obstante, "a1 ciertos instrumento privados en los cuales la autorizaci.n de la +irma por
el notario reviste importancia porue le con+iere m*rito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento
previo7 as sucede con la letra de cambio, los pagar* a la orden 1 el c"eue #artculo &9& ).& C.digo de
;rocedimiento Civil'.
3alor probatorio de los instrumentos privados
;or regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio respecto de toda
persona. ;ero si es reconocido o mandado a tener por reconocido aduiere valor probatorio entre las
partes #artculo 1$E!'. Al igual ue el instrumento p2blico, "ace plena +e entre las partes, incluso en
cuanto a las declaraciones enunciativas, siempre ue est*n directamente relacionadas con las dispositivas
#artculo 1$ED'.
Respecto de terceros, "a1 autores ue dicen ue el instrumento privado aun
reconocido o mandado tener por reconocido no produce prueba +rente a terceros. ;ara ello se basan en
ue el artculo 1$E! se re+iere s.lo a las partes.

3in embargo, otros sostienen ue una vez establecida la autenticidad del instrumento
#A. @odanovic', su valor probatorio es el mismo entre las partes ue con respecto de terceros. (lega a
esta conclusi.n aplicando el principio del onus probandi ue dice ue lo normal se presume 1 lo anormal
debe probarse, 1 lo normal es ue las declaraciones "a1an sido +ormuladas por las partes 1 ue sean
sinceras. Codo esto, sin perjuicio de ue los terceros puedan aducir la prueba contraria.
;ara ue el instrumento privado tenga e+icacia probatoria tiene ue "aber sido
reconocido o mandado a tener por reconocido.
-l 4reconocimiento4 puede ser judicial 1 e,trajudicial o voluntario.
KK 4Reconocimiento judicial4: se declara la validez del documento por resoluci.n del
juez #artculo 9&D ).& C.digo de ;rocedimiento Civil'.
a' -s voluntario cuando emana de la declaraci.n de las partes. ;uede ser e,preo o t8cito.
b' -s e,preso cuando "a sido directamente reconocido por la persona a cu1o nombre "a sido
otorgado el instrumento o la parte contra uien se "ace valer reconoce el instrumento o lo "a
reconocido en otro instrumento p2blico.
c' -s t8cito, cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega por *sta
su +alsedad o +alta de integridad dentro de los D das siguientes a la +ec"a de su presentaci.n,
debiendo el tribunal, para este e+ecto, apercibir a auella parte con el reconocimiento t8cito del
instrumento si nada e,pone dentro de dic"o plazo #artculo 9&D ).9 C;C'.
NN >econocimiento e:trajudicial o voluntario) se produce cuando el instrumento lo
reconocen las personas re+eridas en *l en un juicio distinto de auel en ue se "ace valer el instrumento
#artculo 9&D C.digo de ;rocedimiento Civil'.
11&
3i una de las partes presenta un instrumento privado 1 la otra lo desconoce, le
corresponde probar la autenticidad a la parte ue lo present. o lo "izo valer. ;orue en el instrumento
privado no e,iste la garanta de +e p2blica ue con+irme la intervenci.n del +uncionario p2blico. ;ara
acreditar la autenticidad del instrumento ue "a presentado, podr8 servirse de todos los medios
probatorios ue la le1 establece, teniendo especial importancia el cotejo de letras con otro instrumento
indubitado, esto es, auel en ue no "a1a dudas respecto de las partes ue lo otorgaron.
-U/esde cu8ndo se cuenta la +ec"a de un instrumento privado respecto de las partes 1
respecto de tercerosN
Como en el instrumento privado no interviene el +uncionario p2blico, ni e,isten
solemnidades legales, "a1 incertidumbre en cuanto a la +ec"a de su otorgamiento. ;uede e,istir esta
incertidumbre porue las partes lo pueden antedatar o postdatar de com2n acuerdo.
1. - $especto de las partes: tiene +ec"a cierta desde ue el instrumento "a sido reconocido o mandado
a tener por reconocido. -n este caso, va a tener al +ec"a ue se e,presa.
!. - $especto de terceros: respecto de ellos no consta ni puede constar la autenticidad del instrumento
privado, ni aun cuando "a1a sido reconocido por las partes o se "a1a mandado a tener por
reconocido. ;or eso es ue el legislador, protegiendo los intereses de estas personas ajenas al
instrumento, acepta como +ec"a cierta a auellos casos desde los cuales no es posible modi+icar el
instrumento privado, esto es, cuando se "an producido "ec"os ue imposibilitan una +utura
adulteraci.n del instrumento. -stos casos est8n contemplados por el artculo 1$E9:
a' Fallecimiento de algunos ue lo "an +irmado.
b' /esde el da en ue "a sido copiado en un registro p2blico.
c' /esde el da en ue conste "aber sido presentado en juicio.
d' /esde el da en ue se "a1a tomado raz.n de *l o le "a1a inventariado un +uncionario
competente en el car8cter de tal.
A estos casos se debe agregar la protocolizaci.n del instrumento #artculo &1A C.digo
0rg8nico de Cribunales'.
Arts. 1$E& 1 1$EB. -stos instrumentos privados son los asientos, registros o papeles
dom*sticos, cartas, telegramas 1 notas escritas por el acreedor. 3e caracterizan por ser instrumentos
privados otorgados por una sola parte. ;or regla general, carecen de valor probatorio. ;or e,cepci.n, si
"an sido reconocidos o mandados a tener por reconocidos tienen el valor de con+esi.n e,trajudicial.
Prueba testimonial
3e entiende por testigos a los terceros ajenos al acto o "ec"o ue est8 sometido a
discusi.n ue pueden a+irmar la e,istencia de un "ec"o jurdico porue estuvieron presentes en el
momento ue se produjo o ue estuvieron conocimiento del mismo.
:nconvenientes de la prueba testimonial: la declaraci.n de la persona est8 condicionada
por diversos +actores psuicos personales ue pueden contribuir a inducirla involuntariamente a
des+igurar la realidad, esto "ace ue distintas personas capten un "ec"o en +orma di+erente. Adem8s, esta
prueba presenta el inconveniente de ue es posible ue ciertas personas declaren en +orma +alsa sobre
"ec"os ue le convengan, pudiendo ser motivados para ello por razones de amistad o por el deseo de
obtener una recompensa. A este respecto, don Andr*s Oello se6alaba en el Fensaje del C.digo Civil lo
siguiente:
4)o "a1 para u* deciros la +acilidad con ue por medio de declaraciones juradas
pueden impugnarse 1 ec"arse por tierra los m8s legtimos derec"os. Conocida es en las poblaciones
in+eriores la e,istencia de una clase in+ame de "ombres ue se labran un medio de subsistencia en la
prostituci.n del juramento. Algo tmidas parecer8n bajo este punto de vista las disposiciones del
pro1ecto7 pero se "a recelado poner trabas a la +acilidad de las transacciones, 1 se "a credo m8s
11B
prudente aguardar otra *poca en ue generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin
inconveniente reducir a m8s estrec"os lmites la admisibilidad de la prueba verbal.4
(a circunstancia de riesgo ue implica la declaraci.n de testigos 1 el peligro de ue a
trav*s de ella pueda a+ectarse la realidad 1 pasarse a llevar los derec"os de otro, llev. al legislador a
limitar este tipo de prueba. 3in embargo, "a1 ciertos casos en ue es necesario recurrir a esta prueba, 1a
sea por la naturaleza misma de los "ec"os ue se trata de demostrar, 1a sea porue signi+ica un medio de
prueba m8s e,pedito 1 r8pido, conveniente al acto en ue incide. As, en los delitos 1 cuasidelitos civiles
es casi imprescindible la prueba testimonial. Cambi*n en materia comercial no "a1 limitaciones --salvo
e,cepciones--, para esta prueba en consideraci.n al monto de las obligaciones ue se trata de probar.
;ero, "a1 actos ue no pueden probarse por testigos, es decir, actos en los cuales la
prueba de testigos es inadmisible:
1. - -l legislador dice en el artculo 1$E% ue no se admitir8 prueba de testigos respecto de una
obligaci.n ue "a1a debido consignarse por escrito. -sto es, todos auellos actos solemnes en los
cuales la solemnidad consiste en la escrituraci.n, como sucede con el contrato de compraventa de
bienes races #artculo 1%E1', con el contrato de promesa de celebrar un contrato#artculo 1BB&' 1
con los testamentos solemnes. Cuando el acto solemne 1 la solemnidad consiste en la
escrituraci.n, la +alta del instrumento respectivo no solamente impide la prueba de un acto o
contrato por un medio di+erente, sino ue tiene como sanci.n la nulidad absoluta del acto o
contrato. Aun cuando Claro 3olar sostiene ue la sanci.n para este caso es la ine,istencia del acto,
teniendo como +undamento el artculo 1$E1 inc.1.
!. - -l C.digo Civil se6ala en el artculo 1$EA ue deben constar por escrito los actos o contratos ue
contienen la entrega o promesa de una cosa ue valga m8s de ! unidades tributarias. (a LC puede
ser anual o mensual, se entiende ue en este artculo se re+iere a las LC mensuales. Cuando el
legislador dice ue en este caso no se admitir8 la prueba de testigos, no uiere decir ue no pueda
probarse por otros medios, puesto ue la limitaci.n la "a establecido con respecto a la prueba de
testigos.
(a limitaci.n de la prueba de testigos se re+iere a los actos 1 contratos, 1 no a los "ec"os.
;or esto los "ec"os pueden probarse por testigos, aun cuando la cantidad ue se demande o
reclame sea superior a ! LC. Cambi*n puede probarse toda otra clase de "ec"o de la
naturaleza o del "ombre ue indirectamente pudiera tener consecuencias de ndole jurdico.
(a entrega de la cosa puede probarse por medio de testigos porue es un "ec"o.
-n las obligaciones e,iste una distinci.n entre las obligaciones de dar 1 las obligaciones de
"acer. (as obligaciones de dar dicen relaci.n con la trans+erencia del dominio o la
constituci.n de un derec"o real.
-n opini.n de Alessandri la prueba testimonial se re+iere a las obligaciones de dar, "acer o no
"acer alguna cosa.
As lo probara el te,to del artculo 1$EA ue "abla de la entrega o 4promesa de una cosa4 1
no de la entrega o 4promesa de entrega4 de una cosa.
11D
Claro 3olar no cree ue el artculo 1$EA se "a1a re+erido a toda clase de obligaciones de dar,
"acer 1 de no "acer, porue si tal "ubiere sido la intenci.n del legislador, las palabras de la
le1 estaran de m8s, 1 "abra bastado decir 4ue deber8n constar por escrito los actos o
contratos ue valgan m8s de ! LC47 pero no es eso lo ue dice, sino 4los actos ue
contengan la entrega o promesa de una cosa ue valga m8s de ! LC4.
;or su parte, Antonio @odanovic estima ue es Alessandri uien est8 en lo correcto, porue
e,iste la misma raz.n para e,igir la prueba escrita trat8ndose de la promesa de entrega de
una cosa ue trat8ndose de la promesa de realizar un "ec"o o una abstenci.n, pues el
legislador atiende al 4valor4 del objeto de la obligaci.n. 3e6ala ue en cuanto a la idea de
Claro 3olar de ue la palabra entrega despu*s de promesa no se puso para evitar la
caco+ona, no convence, porue el legislador en muc"as ocasiones pre+iri. incurrir en ese
de+ecto de lenguaje para ganar en claridad. (a raz.n, pues, por la ue no est8 la palabra
entrega despu*s de promesa, es de +ondo jurdico 1 no de +orma literaria.
9. - -l inciso ! del artculo 1$EA dice ue 4no es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo ue se e,prese en el acto o contrato ni sobre lo ue se alegue "aberse
dic"o antes, o al tiempo o despu*s de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modi+icaciones se trate de una cosa cu1o valor no alcance a la re+erida suma4.
As, si en un contrato de mutuo de un valor superior a ! LC se pact. una determinada tasa
de inter*s, una de las partes pretende probar ue "ubo despu*s rebaja del tanto por ciento de
intereses, no podr8 "acerlo mediante testigos.
;ero, al igual ue en el caso de los actos ue contienen la entrega o promesa de una cosa
ue vale m8s de ! L.C., podra emplear otro medio de prueba, como la con+esi.n judicial.
U -n u* momento se establece el valor de la cosa ue debe entregarseN
Al momento de la celebraci.n del acto o contrato, porue es en ese momento en ue debe
cumplirse con la obligaci.n de consignarlo por escrito. #arts. 1$E% 1 1$1E'. /e esto se
desprenden varias cosas:
1. - <ue no se inclu1en en este valor de ! LC los +rutos, intereses u otros accesorios de la
especie debida #artculo 1.$EA inc. +inal'.
!. - A auel ue demanda una cosa de un valor de m8s de ! LC no se le admite la prueba
de testigos, aunue limite a ese valor la demanda #artculo 1$1E inc.1'
9. - Campoco se le admite cuando lo demandado es de un valor in+erior a ! LC, 1 se
declara ue lo ue se demanda es parte o resto de un cr*dito ue debi. ser consignado
por escrito 1 no lo +ue #artculo 1$1E inc.!'.
Cabe destacar ue el inc.! del artculo 1$EA emplea la e,presi.n 4acto o contrato4 en el
sentido de instrumento7 no en el de declaraciones de voluntad ue es el ue correctamente le
atribu1e el inc. 1.
(a limitaci.n de la prueba testimonial del artculo 1$EA inc.!, se re+iere a los otorgantes, 1
no a los terceros. Campoco tiene lugar en materia mercantil #artculo 1!A C de C'.
-sta regla de ue no es admisible la prueba de testigos contemplada en los artculos 1$E% 1
1$EA, tiene la siguientes e,cepciones, las ue s.lo son aplicables a las circunstancias de los
artculos 1$E% 1 1$EA, 1 en caso alguno, a auellos actos ue "an debido consignarse por
escrito #artculo 1$11':
1. - #uando ha! un principio de prueba por escrito: principio de prueba por escrito es un acto
escrito del demandado o de su representante ue "ace verosmil el "ec"o litigioso #artculo
1$11 inc.1'. ;ara ue el documento constitu1a principio de prueba por escrito debe reunir
los siguientes reuisitos:
a' /ebe ser un documento escrito, +irmado o no.
11$
b' ;uede ser p2blico o privado reconocido o mandado a tener por reconocido.
c' /ebe "acer verosmil el "ec"o litigioso, es decir, entre *l 1 la obligaci.n ue se trata de
probar, debe "aber mani+iesta ilaci.n 1 co"erencia.
d' /ebe emanar de la parte contra la cual se invoca o de su representante, aunue no sea
el demandado. -l C.digo Civil emplea la e,presi.n 4demandado4, porue
normalmente *l lo "abr8 dado.

!. - Cuando "a1 imposibilidad de obtener prueba por escrito: en este caso se admite la prueba
testimonial. (a imposibilidad puede ser +sica o moral. 5a1 imposibilidad +sica cuando las
circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento. T "a1 imposibilidad moral
cuando razones de a+ecto, delicadeza, etiueta o costumbre no "acen procedente e,igir la
e,tensi.n de un documento escrito.
9. - Finalmente, procede cuando la le1 e,cept2a la limitaci.n: ejemplos se pueden encontrar en
los artculos !1$B #comodato', en el dep.sito necesario #artculo !!9$' 1 en los negocios
mercantiles #artculo 1!% C de C'.
3alor probatorio de la prueba de testigos
3e debe distinguir entre los testigos presenciales 1 los testigos de odas.
1. - 8esti"os presenciales o de vista: son los ue deponen "ec"os ue "an visto 1 presenciado.
!. - 8esti"os de odas: son los ue relatan "ec"os ue no "an percibido por sus propios sentidos 1 ue
conocen por el dic"o de otras personas. ;or esta raz.n, los testimonios de odas se consideran
como base para una presunci.n judicial #artculo 9%9 C.digo de ;rocedimiento Civil'. 3in
embargo, es v8lido el testimonio de odas cuando el testigo se re+iere a lo ue o1. decir a alguna
de las partes, en cuanto de este modo se e,plica o esclarece el "ec"o de ue se trata.
Respecto de los testigos presenciales, el artculo 9%& del C.digo de ;rocedimiento
Civil da distintas normas:
1. - (a declaraci.n de un testigo imparcial 1 verdico constitu1e una presunci.n judicial cu1o m*rito
probatorio ser8 apreciado en con+ormidad al artculo &!D. /e acuerdo con este artculo las
presunciones como medios probatorios se rigen por las disposiciones del artculo 1$1! del C.digo
Civil, seg2n el cual las presunciones deben ser graves, precisas 1 concordantes.
!. - (a declaraci.n de dos o m8s testigos contestes en el "ec"o 1 en sus circunstancias esenciales, sin
tac"a, legalmente e,aminados 1 ue den raz.n de sus dic"os, podr8 constituir plena prueba
cuando no "a1a sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
9. - Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos
de la otra, tendr8n por cierto lo ue declaren auellos ue, aun siendo en menor n2mero, parezca
ue dicen la verdad por estar mejor instruidos de los "ec"os, o por ser mejor +ama, m8s
imparciales 1 verdicos, o por "allarse m8s con+ormes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso. -n este caso, se aprecia la calidad 1 no la cantidad de testigos.
&. - Cuando los testigos de una 1 otra parte re2nan iguales condiciones de ciencia, imparcialidad 1 de
veracidad, tendr8n por cierto lo ue declare el ma1or n2mero de testigos.
B. - 3i son iguales en calidad 1 n2mero, se tendr8 por no probado el "ec"o.
D. - Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las ue
+avorezcan a la parte contraria se considerar8n presentadas por *sta, apreci8ndose el m*rito
probatorio de todas ellas en con+ormidad a las reglas precedentes.
11%
-s importante ue los testigos e,presen la causa por la cual ellos tienen conocimiento
de los "ec"os ue est8n aseverando, esto es, tienen ue dar raz.n de los "ec"os.
Presunciones
(a presunci.n es el resultado de una operaci.n l.gica, mediante la cual, partiendo de
un "ec"o conocido se llega a aceptar como e,istente otro desconocido o incierto.
(as presunciones se basan en el supuesto de ue debe ser verdadero en el caso
concreto lo ue suele serlo de ordinario en la ma1or parte de los casos en ue entran auellos
antecedentes o circunstancias conocidas.

(os tribunales "an resuelto ue en auellos casos en ue es inadmisible la prueba
testimonial, 1 la presunci.n se basa en las declaraciones de los testigos, dic"a presunci.n resulta
inadmisible, porue euivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial #Revista de /erec"o 1
=urisprudencia: C.9, secci.n. primera, p. !9E7 C.A7 secci.n. primera, p.11$'. ;ero vale la presunci.n
aunue contribu1an a +ormarla declaraciones testimoniales, si au*lla se deduce de "ec"os con+esados
por las partes o ue constan de autos #Revista de /erec"o 1 =urisprudencia: C.9$, secci.n. primera,
p.&AA'.
Clasificacin
1. - *resunciones judiciales: 3on las ue el juez deduce de ciertos antecedentes 1 circunstancias ue
*l determina 1 ue se llaman 4indicios4. )o se encuentran enumeradas en la le1, 1a ue es
imposible establecer su n2mero.
Condiciones ue deben reunir estas presunciones para tener valor probatorio: seg2n el inc.
+inal del artculo 1$1! las presunciones deben ser graves, precisas 1 concordantes.
a' Crave: signi+ica ue del "ec"o conocido se deduzca casi necesariamente el "ec"o
desconocido.
b' *recisa: signi+ica ue no puede aplicarse a muc"as circunstancias, ue "a1a relaci.n
de causalidad entre las circunstancias 1 antecedentes conocidos 1 la conclusi.n ue de
ellos se in+iere.
c' #oncordantes: signi+ica ue una presunci.n no se destru1e con otra, ue si son varios
los antecedentes "a1a entre ellos armona.
(a presunci.n judicial debe +undarse en "ec"os reales 1 plenamente probados. Constitu1e
plena prueba, pero, l.gicamente puede ser destruida por otra plena prueba.
!. - *resunciones le"ales: son auellas en ue los antecedentes o circunstancias ue dan motivo al
"ec"o ue se deduce, son determinados por la le1 #artculo &$ inc.!'. 3on e,cepcionales 1 su
interpretaci.n es restrictiva, de a" ue no puedan aplicarse por e,tensi.n ni analoga m8s all8 de
los casos e,presamente previstos por el legislador.
/entro de estas presunciones se encuentran las simplemente legales 1 las de derec"o:
11A
a' *resunciones simplemente de derecho: son auellas en ue se permite probar ue el
"ec"o deducido no e,iste, aunue sean ciertos los antecedentes o circunstancias de
ue la le1 la in+iere #artculo &$ inc.9'. Como ejemplo se puede citar al artculo 1%E,
ue e,presa ue el "ijo ue nace despu*s de e,pirados los 1%E das subsiguientes al
matrimonio, se reputa concebido en *l 1 tiene por padre al marido. ;ero el inc.! del
mismo artculo +aculta al marido para no reconocer al "ijo como su1o si prueba si
prueba en ue durante el tiempo en ue pudiera presumirse la concepci.n, estuvo en
absoluta imposibilidad de tener acceso a la mujer.
-n la pr8ctica, las presunciones simplemente legales tienen como e+ecto el de
invertir el peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal.

b' *resunciones de derecho: no pueden discutirse, no admite prueba en contrario,
supuestos los antecedentes 1 circunstancias. de ue la le1 la in+iere #artculo &$ inc.&'.
3e puede citar como ejemplo a los arts.$D inc.!, !!9, $ED inc. +inal 1 1$AE.
)o "a1 necesidad de t*rminos sacramentales para considerar una presunci.n
como de derec"o. (o ue si es necesario es ue se revele claramente la intenci.n
del legislador de no admitir prueba en contrario.
2aturale-a jur#dica de las presunciones
Algunos estiman ue no son medios de prueba, porue lo ue en realidad se "ace es
liberar a una persona de la carga de la prueba. #Alessandri 1 Claro 3olar'.
3in embargo, "a1 ue "acer una distinci.n entre las presunciones legales 1 las
presunciones de derec"o. -n cuanto a la presunci.n legal, no es ue se libere del peso de la prueba, sino
ue se aliviana de la misma desde el momento en ue se in+iere un "ec"o desconocido.
-n lo ue respecta a la presunci.n de derec"o, no tendra la calidad de medio
probatorio, porue no e,iste ninguna posibilidad de probar lo contrario.
(a Confesin
-s la declaraci.n ue "ace una persona por la cual reconoce 1 prueba para s mismo
un "ec"o ue le perjudica.
3e dice ue esta es la prueba m8s importante de todas. 3e +undan en ue no es l.gico
creer ue el ue con+iesa en juicio no "a de mentir para perjudicar sus intereses, 1 cuando "ace una
declaraci.n +avorable a la parte contraria, debe ser credo.
(a con+esi.n tiene ue prestarla alguna de las partes, porue las partes prestan
con+esi.n7 mientras ue los terceros son testigos 1 prestan declaraciones.
(os "ec"os con+esados tiene ue ser contrarios a los intereses del con+esante 1 no
+avorables a *l.
(a con+esi.n produce todos sus e+ectos en +orma plena 1 e+icaz desde el momento en
ue ella se presta.
;ara con+esar es necesario tener capacidad como para disponer del derec"o al cual se
re+iere la con+esi.n, aunue la con+esi.n en s misma no constitu1e disposici.n del derec"o7 pero, como
consecuencia de ella, puede producirse dic"a disposici.n. As, si alguien reconoce ue no tiene un
derec"o, est8 "aciendo disposici.n de *l.
1!E
Clasificacin
1. - #onfesin etrajudicial: -s la prestada +uera de juicio o ante tribunal incompetente, o distinto del
de la causa. ;uede ser e,presa o t8cita, seg2n se "aga en t*rminos +ormales 1 e,plcitos o se
desprenda de los dic"os o actitudes del con+esante.
3u valor probatorio es variable. 3i es 4puramente verbal4 1 se presta en casos en ue no es
admisible la prueba testimonial, dic"a con+esi.n no es considerada. 3i es admisible la
prueba testimonial, la con+esi.n e,trajudicial constitu1e la base de una presunci.n judicial.
(a con+esi.n e,trajudicial constitu1e presunci.n grave cuando se presta ante la parte
contraria7 ante juez incompetente, pero ue ejerce jurisdicci.n7 o cuando se rinde en juicio
entre otras partes7 1, por 2ltimo, esta con+esi.n puede constituir plena prueba cuando se "a
prestado en otro juicio en ue intervienen las mismas partes 1 "a1 poderosos motivos para
considerarla en dic"o car8cter.
!. - #onfesin judicial: admite clasi+icaciones atendiendo a la +orma en ue ella se presta 1 a la
naturaleza misma de la con+esi.n.
K Atendiendo a la +orma: puede ser espont8nea o provocada.
a' Espont(nea: es la ue la parte "ace libremente en las di+erentes actuaciones del juicio7 es la ue
por propia iniciativa presta la parte. ;uede ser verbal o escrita, seg2n se "aga en las audiencias o
en los escritos respectivamente.
b' *rovocada: #reviste ma1or importancia' es la ue la parte presta a reuerimiento de la otra, por
4provocaci.n4 se la contraparte. Recibe el nombre de 4pliego de posiciones4. 3e denominan
posiciones las preguntas ue una de las partes +ormula para ue sean contestadas bajo juramento
por la contraparte. 3e +ormulan en conjunto, por escrito 1 se presentan al tribunal en sobre
cerrado.
(a persona ue o+rece la prueba se llama ponente, 1a la ue contesta se llama
absolvente.
(as respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del
juez, e incluso, "a1 ciertos casos en ue la le1 +aculta a *ste para ue, a petici.n de parte, d* por
con+esados los "ec"os.
(a con+esi.n provocada puede ser e,presa o t8cita, la primera se "ace en t*rminos
e,plcitos7 1 la segunda, es la ue el juez declara a petici.n de parte, porue la le1 la deduce de ciertos
"ec"os, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento "ec"o bajo apercibimiento de
tenerlo por con+eso, o comparece 1 se niega a declarar o se limita a dar respuestas evasivas #artculo 9A&
C.digo de ;rocedimiento Civil'. -n estos casos se le da por con+eso, a petici.n de la parte contraria, en
todos auellos "ec"os ue est*n categ.ricamente en el escrito en ue se pidi. la declaraci.n.
(a con+esi.n se clasi+ica tambi*n en pura 1 simple, compleja 1 cali+icada.
1. - *ura ! simple: -s la ue se "ace sin agregar nada a los "ec"os con+esados.
!. - #ompleja: -s auella en ue se con+iesa algo, pero se le agregan "ec"o desligados entre s
#complejas de primer grado', o "ec"os ligados entre s o ue se modi+ican los unos a los otros
#compleja de segundo grado', pero sin alterar la naturaleza jurdica.
9. - #alificada: -s auella en ue el con+esante reconoce un "ec"o, pero le agrega una circunstancia
ue altera su naturaleza jurdica. ;or ejemplo: reconoce "aber recibido una suma de dinero, pero
no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donaci.n.
1!1
>equisitos de la confesin:
1. - /ebe "acerse por una parte7
!. - /ebe prestarse ante el tribunal de la causa7
9. - /ebe ser "ec"a conscientemente: sin error de "ec"o, 1
&. - /ebe el "ec"o perjudicar al ue lo con+iesa.
3alor probatorio de la confesin judicial
Cualuiera ue sea su clase o +orma, produce plena prueba respecto del con+esante,
tanto en los "ec"os personales de *ste, como en los ue no lo son #artculos 1$19 C.digo Civil, 9AA 1
&EE C.digo de ;rocedimiento Civil'. Cabe destacar ue estos artculos del C.digo de ;rocedimiento
Civil modi+ican al artculo 1$19, pues *ste limitaba dic"o valor probatorio a los "ec"os personales del
con+esante 1 no lo e,tenda a los "ec"os ue no son personales, entendiendo por "ec"os personales
auellos en ue "a intervenido la persona ue con+iesa 1 auellos de ue tiene conocimiento directo.
Casos en ue no es admisible la con+esi.n judicial: por regla general, la con+esi.n
judicial es admisible en toda clase de actos 1 contratos. Como e,cepci.n se pueden nombrar los
siguientes casos:
a' (os actos 1 contratos solemnes #arts. 1$E1 1 1$19 C.digo Civil', porue la 2nica +orma de
probarlos es mediante la respectiva solemnidad.
b' -n el juicio de divorcio, 1a ue no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c' -n el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal del anterior.
3in embargo, la tendencia actual es aceptar la con+esi.n cuando concuerda con otras
pruebas7 1, en todo caso, no se admite cuando la le1 lo establece e,presamente #arts.1B$ 1 !&%B'.
Indivisibilidad de la confesin
-l problema consiste en saber si el adversario del con+esante puede +raccionar la
con+esi.n, sirvi*ndose s.lo de la parte ue le bene+icia 1 rec"azando la ue le perjudica. -ste problema
no e,iste en las con+esiones puras 1 simples, pues como contienen un solo elemento, materialmente no
se puede "acer separaci.n o divisi.n alguna.

-n general, se dice ue las con+esiones prestadas en juicio son indivisibles. -l
+undamento de la indivisibilidad de la con+esi.n sera en ue *sta no se constitu1e sino de todas sus
partes, las cuales son mutuamente unas condiciones de otras, 1 dividir la con+esi.n sera desnaturizarla.
0tros dicen ue el +undamento de la indivisibilidad proviene de la +uerza probatoria7 invocada 1 prestada
la con+esi.n, produce plena prueba en todas sus partes, de suerte ue no podra aceptarse una parte 1
e,igirse la prueba del resto7 el e+ecto probatorio se e,tiende a la totalidad de lo con+esado, 1 no a una
parte.
;ero otro sector de la doctrina estima ue el problema de la indivisibilidad no e,iste,
porue las llamadas con+esiones cali+icadas 1 complejas no seran con+esiones, sino simples
denegaciones: el ue "ace una de dic"as con+esiones #ue son las 2nicas ue provocan el problema, 1a
ue las puras 1 simples por su propia naturaleza no lo pueden suscitar' nada ue e perjudiue reconoce
contra s mismo, sino ue +ija su verdadera situaci.n en oposici.n a la ue pretende atribuirle
el adversario.
-l principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las con+esiones cali+icadas,
porue *sta no es una con+esi.n sino simplemente una denegaci.n 1 despojar el "ec"o con+esado de las
circunstancias ue constitu1en su cali+icaci.n, sera desnaturalizarlo, convirti*ndolo en otro "ec"o
jurdico distinto.
1!!
Respecto de la con+esi.n compleja se dice ue la +ormada por "ec"os cone,os, es
indivisible7 1 la +ormada por "ec"os cone,os, es divisible.
Lna con+esi.n puede comprender "ec"os di+erentes o no, seg2n si *stos salen o no de
la .rbita del derec"o ue se discute en el juicio. Cuando la con+esi.n comprende "ec"os di+erentes, no
"a1 una sola con+esi.n, sino varias: tantas como cuantos sean los "ec"os di+erentes. T en estos casos
puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dem8s.
-n el derec"o positivo c"ileno, por regla general del artculo &E1 del C.digo de
;rocedimiento Civil, el m*rito de la con+esi.n no puede dividirse en perjuicio del con+esante.
;ero este mismo artculo considera ciertas e,cepciones:
1. - 3iempre ue comprenda "ec"os diversos enteramente desligados entre s, 1
!. - Cuando, comprendiendo varios "ec"os ligados entre s o ue se modi+iuen los unos a los otros, el
contendor justi+iue con alg2n medio legal de prueba la +alsedad de las circunstancias ue, seg2n
el con+esante, modi+ican o alteran el "ec"o con+esado.
3on "ec"os totalmente desligados entre s los ue constitu1en con+esiones di+erentes.
-n consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin ue se cercene el principio de la
indivisibilidad.

Finalmente, se puede caracterizar a la con+esi.n porue una vez "ec"a no se puede
revocar, salvo ue se "a1a padecido error de "ec"o. (o dic"o se aplica tanto a la con+esi.n de "ec"os
personales como a la con+esi.n de "ec"os de terceros #arts.1$19 C.digo Civil 1 &E! C;C'.
Inspeccin personal del tribunal
-st8 regulada entre los artculos &E9 1 &E% del C.digo de ;rocedimiento Civil 1 se
de+ine como el reconocimiento o e,amen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizados por el
mismo tribunal, con el +in de aclarar la verdad de los "ec"os controvertidos.
-ste medio tiene ma1or importancia en materia penal ue en materia civil. Ciene lugar
en materia civil cuando la le1 lo ordena 1 cuando el juez lo dispone.
*rocedimiento: ;revio decreto, el juez 1 el secretario se trasladan al lugar del "ec"o.
/e la diligencia de inspecci.n se levanta un acta, dejando constancia de las circunstancias 1 "ec"os
materiales observados por el tribunal. -l juez +irma el acta 1 la autoriza el secretario.
Como valor probatorio constitu1e plena +e en cuanto a las circunstancias o "ec"os
materiales ue el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observaci.n.
Informe de Peritos
-s el dictamen ue emiten los t*cnicos de una ciencia o arte.
3e recurre a ellos en auellos juicios en ue es menester poseer conocimientos
especializados sobre la materia ue se discute o ue motiva la contienda.
-l in+orme de peritos puede ser obligatorio o +acultativo. -s obligatorio en los casos
de interdicci.n por causa de demencia, en los juicios de servidumbre de tr8nsito, en el cotejo de letras,
etc. -s +acultativo cuando se trata de 5ec"os para cu1a apreciaci.n se necesitan conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte o cuando se trata de puntos de derec"o re+erentes a alguna legislaci.n
e,tranjera.
1!9
Coda persona es "8bil para ser perito, salvo:
a' (os in"8biles para declarar como testigos en juicio, 1
b' (os ue no tienen ttulo pro+esional e,pedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cu1o
conocimiento se reuiere est8 reglamentada por la le1 #artculo &1! C.digo de ;rocedimiento
Civil'.
-l valor probatorio del in+orme de peritos le corresponde apreciarlo al tribunal, ue debe
"acerlo en con+ormidad a las reglas de la sana crtica #artculo &!B C.digo de ;rocedimiento
Civil'.
c' (as mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes: 1' (a mujer
casada es incapaz no por ser mujer, sino por estar casada en el r*gimen de sociedad con1ugal7
regla general en C"ile 1 ue constitu1e un r*gimen supletorio ue act2a en silencio de las partes.
-sto se desprende de los artculos 19B 1 1$1%. Artculo 1.$1%
4A +alta de pacto en contrario, se entender8, por el mero "ec"o del matrimonio, contrada la
sociedad con1ugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo.4
-stablece el artculo 1$&A ue 4el marido es el je+e de la sociedad con1ugal, 1 como tal Z-
administra libremente los bienes sociales 1 los de la mujer ...4.-[- -sto es as en la
administraci.n ordinaria, puesto ue en la administraci.n e,traordinaria puede administrar la
mujer 1, en tal caso, es plenamente capaz.
As 4la mujer casada no s.lo pierde la capacidad ue tena de soltera cuando se casa bajo el
r*gimen de comunidad de bienes, 1a ue en este caso es preciso ue e,ista un
administrador4, 1 la le1, atendida la tradici.n "a asignado este rol al marido. ;or tanto, se
reuiere una unidad en la administraci.n.
1. - Cada vez ue la mujer casada reuiera actuar en la vida jurdica reuerir8 de la
autorizaci.n o representaci.n del marido.
!. - )o obstante lo anterior, la mujer puede pactar al contraer matrimonio o durante su
vigencia en +orma irreversible la separaci.n total de bienes. -n la separaci.n, la mujer
administra 1 dispone de los bienes separados 1 de los ue con ellos aduiere en su
administraci.n con independencia del marido7 no puede, sin embargo, ejercer los
cargos de tutora o curadora en los casos ue se6ale la le1 #artculo 1BA'.
-n id*ntica situaci.n se encuentra la mujer separada a perpetuidad 1 ma1or de
edad, seg2n lo prescribe el artculo 1$9.
-n ambos casos se produce la disoluci.n de la sociedad con1ugal.
9. - Con la separaci.n parcial de bienes coe,isten el r*gimen de sociedad con1ugal 1 el de
separaci.n respecto de ciertos bienes #la separaci.n total o parcial se e+ect2a por
medio de capitulaciones matrimoniales'.
As, las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente
de bienes son incapaces relativos. (as separadas parcialmente de bienes son
tambi*n incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separaci.n
#artculo 1.&&$'.
Finalmente, "a1 ue considerar entre las disposiciones ue ata6en a la capacidad
de la mujer casada, las relativas a lo llamados Gbienes reservadosH, o sea, los ue
la mujer obtiene con su trabajo separado del de su marido, 1 los ue con ellos
aduiera.
4(a mujer casada, de cualuiera edad, ue desempe6e alg2n empleo o ue ejerza
una pro+esi.n, o+icio o industria, separados de los de su marido, se considerar8
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, o+icio, pro+esi.n o
1!&
industria 1 de lo ue en ellos obtenga, no obstante cualuiera estipulaci.n en
contrario7 pero si +uere menor de veinti2n a6os, necesitar8 autorizaci.n judicial,
con conocimiento de causa, para gravar 1 enajenar los bienes races.4
-n este caso la mujer se regir8 por un doble estatuto: plenamente capaz respecto
del patrimonio reservado 1 relativamente incapaz respecto de los bienes sociales.
1!B
Derechos >eales
Denominacin sobre los derechos reales
(os derec"os reales, es decir, auellos derec"os patrimoniales ue con+ieren un
se6oro o poder inmediato sobre la cosa, no tienen una denominaci.n uni+orme.
-n algunos casos se le conoce como derecho objetivo al ue da las reglas 1 se le
conoce como Derecho de cosas #Alemania, ;ortugal' aludi*ndose al conjunto de normas ue regula los
derec"os subjetivos ue se tienen directamente sobre las cosas. -n otros casos no se considera el
derec"o objetivo sino ue el derecho subjetivo 1 entonces se "abla de los derechos reales.
-n cuanto al modelo c"ileno, se (ibro :: se llama GDe los bienes$ y de su dominio$
posesin uso y goceH. 3in duda ue el titulo e,presa lo ue se trata en auel libro.
Divisin de los derechos patrimoniales
1. - Derechos reales. 3on auellos ue atribu1en a su titular un se6oro o poder inmediato sobre la
cosa, se6oro o poder ue, dentro de los m8rgenes de la le1, puede ser m8s amplio o menos
amplio.
-l artculo B$$ del C.digo Civil los de+ine: /erec"o real es el ue tenemos sobre una cosa
sin respecto a determinada persona. 3e uiere decir ue el derec"o real es un poder
inmediato sobre la cosa, no se relaciona con ninguna persona. 3on derec"os reales el de
dominio, el de "erencia, los de usu+ructo, uso o "abitaci.n, los de servidumbres activas, el
de prenda 1 el de "ipoteca. /e estos derec"os nacen las acciones reales.
!. - Derechos personales. (lamados tambi*n de cr*dito o de obligaci.n, son auellos ue nacen de
una relaci.n inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una #deudor' est8 en la necesidad
de cumplir una determinada prestaci.n #dar, "acer o no "acer' en +avor de la otra #acreedor', ue,
por su parte, est8 +acultada para e,igrsela.
-l artculo B$% de+ine a los derec"os personales: /erec"os personales o cr*ditos son los ue
s.lo pueden reclamarse de ciertas personas, ue, por un "ec"o su1o o la sola disposici.n de
la le1, "an contrado las obligaciones correlativas7 como el ue tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el "ijo contra el padre por alimentos. /e estos derec"os
nacen las acciones personales.
&rigen del nombre de derecho real
A pesar de ue se entronca con la palabra res de orignen romano, la e,presi.n ius in
rem, derec"o sobre la cosa, no es de ellos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos en /erec"o
romano. 3e introduce en la -dad Fedia por el uso de las escuelas 1 aparece en la obra llamada
0rachilogue iuris civiles o Corpus (egum. -s un compendio del derec"o justinianeo redactado en
(ombarda. 3u autor, al "ablar de las acciones, busca las causas de ue nacen, 1 establecen ue la actio
in rem deriva de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un iun in personam, un derec"o
personal o de obligaci.n.
Concepto de Derecho >eal
-l derec"o real es el poder directo e inmediato sobre la cosa, poder o se6oro ue,
dentro de los m8rgenes de la le1, puede ser m8s amplio o menos amplio. As el dominio es el poder m8s
amplio porue tiene todas las +acultades, en contraste con el derec"o de "abitaci.n, ue solo tiene la
+acultad de uso de la cosa.
-l poder jurdico ue se tiene, no implica necesariamente la utilizaci.n material de ella7
basta ue procure al titular una ventaja de cualuier orden, generalmente econ.mica.
-l poder sobre la cosa es directo e inmediato, porue para ejercerlo el titular del
derec"o no necesita de la mediaci.n de nadie. (a persona tiene el derec"o de propiedad sobre una casa,
1!D
con+orme a su sola voluntad, la dedicar8 a "abitaci.n su1a, a arrendarla etc., sin ue le sea preciso
recurrir a otro sujeto, al rev*s de lo ue sucede al arrendatario, ue, para "abitar la casa, necesariamente
debe "aber recurrir a su due6o para ue se la d* en arrendamiento.
Caracteres del derecho real en comparacin con el derecho personal
1. - Elementos constitutivos de uno ! otro. -l derec"o real tiene tan solo dos elementos: la persona$
sujeto activo del derec"o 1 la cosa, objeto del derec"o. ;ero en el derec"o personal, adem8s de
ellos, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho: de *ste depende ue el
derec"o persona se cumpla, ue se pague el cr*dito. A di+erencia del derec"o real. ;or ejemplo,
;edro para pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, de nadie, como tampoco para
venderla o coger los +rutos ue en sus 8rboles "a1a, tiene un derec"o real.
!. - Diferencia en cuanto al objeto. -l objeto del derec"o real es siempre una cosa7 el del derec"o
persona puede ser la prestacin de una cosa$ de un hecho o una abstencin.
9. - Diferencia en cuanto a la determinacin del objeto. (a cosa objeto del derec"o real es
determinada en su individualidad7 el objeto del derec"o personal no es una sino una prestacin,
es decir, la realizaci.n de un "ec"o, o la abstenci.n de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa
ue puede no ser individualmente determinada, sino solo serlo en su g*nero.
&. - #ar(cter absoluto del derecho real ! relativo del personal.
a' Derecho real. -s un derec"o absoluto. ;or derec"o absoluto se entiende auel derec"o cu1o
titular puede "acerlo valer contra todos los dem8s sujetos #erga omnes', porue se estima
ue sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derec"o mismo.
b' Derecho personal. -s un derec"o relativo. 3e entiende por derec"o relativo el derec"o cu1o
titular puede "acerlo valer s.lo contra una o m8s personas determinadas, ligadas por un
vnculo espec+ico. -sto no uiere decir ue +uera de las personas determinadas, las otras no
est8n obligadas a respetar un derec"o relativo. Cuando un tercero ajeno al vinculo ue
supone un derec"o relativo perturba el ejercicio de *ste, el derec"o ue toca invocar en la
acci.n correspondiente no es naturalmente ese derec"o, sino otro, como el de no ser
injustamente da6ado en la persona o en los intereses. ;or ejemplo, si el arrendador me saca
todas las cosas de la casa ue le arriendo injustamente, entablar* en su contra una acci.n
emanada del contrato de arriendo, pero si un tercero "ace lo mismo, no puedo invocar el
contrato de arriendo, por lo ue tendr* ue invocar otra acci.n, como el !.91&
-s trascendente la di+erencia entre estos derec"os, como uiera ue el derec"o real
compromete a todo el mundo 1 el personal solo a las personas ue originan la relaci.n
jurdica 1 a los continuadotes de ellas, sus "erederos.
-,cepcionalmente "a1 derec"os personales ue obligan a terceros, pero no por tal
circunstancia se trans+orman en derec"os reales, 1a ue no recaen sobre la cosa, sino ue
aseguran la persistencia de la prestaci.n del deudor respecto de la cosa. Ln claro ejemplo,
es en el caso del arrendamiento cuando todos deben respetarlo. Artculo 1.AD! del C.digo
Civil 1 1E1 del /.F.(. )Q 9 (e1 General de Oancos.
Gran importancia alcanza la caracterstica de absoluto del derec"o real, incluso contra los
aduirentes de la propiedad de la cosa, trat8ndose de los derec"os reales de garanta, como
la prenda e "ipoteca. ;or ejemplo, artculo !.&DB.
;odra preguntarse por ue los derec"os personales no pueden ser perseguidos respecto de
terceros aduirentes #contra terceros en general es obvio, dada la relaci.n jurdica' (a
inoponibilidad de los cr*ditos aduirentes se justi+ica por la e,igencia de "acer m8s simple,
e,pedito 1 seguro el r*gimen de la circulaci.n de los bienes.
Como contrapartida, "a1 casos en ue un derec"o real es solo oponible entre partes 1 no a
terceros aduirentes. ;or ejemplo, el due6o de una cosa corporal mueble no puede
reivindicarla en el caso de ue el poseedor de ella lo "a1a comprado en una +eria, tienda o
almac*n u otro establecimiento industrial. Artculo %AE.
1!$
B. - Diferenciacin en cuanto a las acciones a que dan lu"ar. (a di+erencia entre el car8cter
absoluto 1 relativo de uno 1 otro derec"o se mani+iesta tambi*n en el campo procesal. ;or eso el
C.digo Civil dice ue de los derec"os reales nacen acciones reales 1 de los derec"os personales
acciones personales.
a' !ccin Personal. -s auella acci.n destinada a tener e+icacia s.lo contra una o m8s
personas determinadas, el deudor o los deudores. 3olo ellos pueden ser sujetos pasivos de la
acci.n. 3e llaman personales porue a+ectan la persona del demandado.
b' !ccin >eal. 3e llama as porue tiene e+icacia contra cualuier persona7 cualuiera puede
ser sujeto pasivo de la acci.n.
D. - *rerro"ativas del derecho real de que "eneralmente carece el personal. -l derec"o real tiene
varias prerrogativas ue el derec"o personal no tiene 1 ellas se mani+iestan en ! aspectos:
a' Derecho de persecucin. -s la prerrogativa del titular de un derec"o real para perseguir el
ejercicio de *ste sobre la cosa misma sometida a *l 1 contra todo poseedor o detentador de
ella.
b' Derecho de preferencia. -s la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derec"o real
puede e,cluir, por lo ue se re+iere a la cosa objeto de su derec"o, a todos auellos ue s.lo
tienen un derec"o de cr*dito o ue no tienen sino un derec"o real de +ec"a posterior.
(a regla es ue estas prerrogativas las tenga solo el derec"o real. -,cepcional 1
ta,ativamente el derec"o personal puede tenerlas como lo o+rece el /erec"o Comercial
Fartimo Artculo %&9 del C.digo de Comercio.
5eor#as sobre la caracteri-acin de los derechos reales
(os puntos e,puestos son parte de la teora cl8sica de los derec"os reales, pero "a1
teoras ue van en contra 1 ue tienen di+erencias ue "a1 ue observar:
1. - 8eora *ersonalista u Obli"acionista. ;laniol. -sta es una tesis monista 1 unitaria, porue asimila
el derec"o real al personal. Codos los derec"os patrimoniales seran personales. )o "a1 di+erencia
entre ellos Codo derec"o, por de+inici.n, es una relaci.n entre personas, no se concibe una
relaci.n jurdica entre persona 1 cosa. -l derec"o real, es una relaci.n obligatoria entre un sujeto
activo simple 1 un sujeto pasivo ue es amplio. Codas las personas tienen una obligaci.n, cual es
abstenerse de violar o perturbar el pac+ico goce ue *ste ultimo "aga de su derec"o.
3e critica esta teora. 3e dice ue no tiene sentido de "abar de una relaci.n jurdica entre un
sujeto con todos los coasociados. Responde diciendo ue en realidad no son todos, sino
auellos ue solamente pueden, de "ec"o, alterar el goce del derec"o. ;or otro lado se
critica diciendo ue se con+unde, pues la pretendida obligaci.n pasivamente universal no es
sino un deber general 1 vago ue se impone a cada uno de los miembros de la comunidad de
respetar la le1 1 los derec"os ajenos, lo cual t*cnicamente no es una obligaci.n.
!. - 8eora ecl6ctica. 5a1 una di+erencia +undamental ente los derec"os reales 1 personales, aunue
armoniza la teora cl8sica 1 la personalista: Asegura ue los elementos del derec"o real son dos la
relacin del sujeto con la cosa 1 la obligacin #de contenido negativo' ue tienen los terceros de
no invadir auella relaci.n aut.noma 1 directa entre el sujeto 1 la cosa. -sta teora puede
aceptarse, aunue nada nuevo aporta a la teora cl8sica.
1!%
9. - 8eora Econmica. Al igual ue la cl8sica, "a1 una separaci.n entre los derec"os raes 1
personales, pero basada en la diversidad del contenido de uno 1 otro. -l contenido del derec"o
real, es el fenmeno econmico de la apropiacin de rique-a7 el del personal es una relaci.n de
derec"o por virtud de la cual la actividad econ.mica o social de una persona es puesta a
disposici.n de otra, en la +orma positiva de una pretensi.n por proporcionarse, o en la +orma
negativa de una abstenci.n por observar.
&. - 8eora realista u objetiva. -llos tambi*n son de una posici.n monista, pero en la ue se asimila el
derec"o personal al real. :denti+ican la obligaci.n con el real. A+irman ue el derec"o de cr*dito se
"a despersonalizado para irse patrimonializando. 3aleilles dice ue cuando se contrae la obligaci.n
de pagar una suma de dinero, lo importante es ue sea pagada.
Conclusin
Codas las teoras anteriores, "an sido objeto de crticas. ;or ello, se mantiene la teora
cl8sica como la preponderante.
2umero y clasificacin de los derechos reales
-l numero de derec"os reales es cerrado #numerus clausus', es decir, solo e,isten los
tipos ue las le1es e,presan. -n cambio los derec"os personales pueden crearse libremente por los
particulares.
(os derec"os reales dividen en:
1. - Derechos reales de "oce o disfrute. -ntre ellos se encuentran el de propiedad 1 otros derec"os
reales limitados como el usu+ructo, uso 1 "abitaci.n, servidumbre.
!. - Derechos reales de "aranta. 3u contenido de provocar la venta +orzosa de la cosa para obtener
dinero. 3on derec"os reales limitados de garanta: la prenda 1 la "ipoteca.
&tros derechos reales no establecidos en el Cdigo Civil
Adem8s de los derec"os reales "a1 otros e,presados en las le1es. ;or ejemplo, en el
C.digo de Finera, tenemos la concesin minera. Cambi*n en el C.digo de Aguas tenemos el derec"o
de aprovec"amiento de las aguas.
>elaciones sobre las cuales hay dudas si son o no derechos reales
-ntre ellas se cuentan principalmente el derec"o del arrendatario cuando la persona a
uien pasa el dominio de la cosa arrendada est8 obligada a respetar el arriendo7 la anticresis7 el derec"o
legal de retenci.n 1 la posesi.n.
'l problema de la limitacin de los derechos reales
/erec"os personales pueden "aber tantos cuantos puedan crear los "ombres, pero
derec"os reales, cabe preguntarse si tambi*n los particulares est8n +acultados para crear otros derec"os
reales. 3i se responde ue si, se dice ue no son ta,ativos, pero si se responde negativamente, el numero
de ellos es cerrado.
(os romanos decan ue eran numerus clausus, 1 los germ8nicos decan ue eran
numerus apertus.
1!A
-n las legislaciones prevalece ue son cerrados. -n C"ile, no "a1 duda de ue son
cerrados. A +avor de este criterio se argu1e diciendo ue la organizaci.n 1 las modalidades de la
propiedad, derec"o real-tronco, interesa al orden p2blico7 1, por lo dem8s, si resulta comprensible ue
las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas ue s.lo a ellas liguen, m8s di+cil resultara
e,plicar ue estuviesen autorizar para, a su manera, instituir derec"os ue, pudiendo oponerse a todos,
constitu1en una molestia para la colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones del
legislador, producir e+ecto m8s all8 del crculo de las partes 1 de sus causa"abientes a titulo universal.
Derechos Intelectuales o Derechos 8obre 0ienes Inmateriales
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cu!o objeto consiste en esta clase de bienes, ! otor"an a su titular la facultad eclusiva o
monoplica de eplotarlos econmicamente.
)uestro C.digo Civil cali+ica de cosas incorporales los derec"os #artculo BDB', urge
advertir ue ellos est8n e,cluidos como objeto de los derec"os intelectuales. -stos pueden recaer, pues,
sobre creaciones del espritu o de la mente ue no sean derec"os. -jemplos de derec"os intelectuales,
son los ue tienen los autores sobre sus obras literarias, artsticas o cient+icas.
;or cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en ue se
mani+iestan. -l derec"o de autor de un poeta recae sobre sus versos 1 no sobre los libros o las p8ginas
impresas ue los contienen 1 dan a conocer7 el derec"o del interventor recae sobre la invenci.n misma 1
no sobre la m8uina +abricada de acuerdo con el nuevo esuema mental.
Caracteres
1. - (os derec"os intelectuales son derec"os absolutos, es decir, atribu1en a su titular un poder ue
puede "acer valer contra todos #erga omnes'.
!. - Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. ;or ser absolutos 1 ejercerse el poder ue
con+ieren directamente sobre su objeto, algunos autores sostienen ue los derec"os sobre bienes
inmateriales o derec"os intelectuales son una +igura de los derec"os reales 1, m8s espec+icamente,
del derec"o de propiedad. 3in embargo, otros autores lo niegan 1 a+irman ue los derec"os en
an8lisis di+ieren pro+undamente de los derec"os reales 1 por eso no es correcto "ablar de una
propiedad intelectual o industrial, 1a ue la naturaleza del objeto del derec"o real presenta una
radical di+erencia con la del objeto del derec"o intelectual.
9. - ;or ultimo, los diversos derec"os reales pueden tener por objeto cualuiera cosa 2til ue se
encuentre en el comercio7 los derec"os intelectuales s.lo pueden recaer sobre cosas inmateriales
ue, gen*rica o espec+icamente, seCala la ley. -sta llega a veces, para evitar la ocurrencia de
dudas, a mani+estar u* cosas inmateriales no son objeto de su protecci.n. ;or ejemplo, el artculo
9$ letra a' del reglamento de la le1 1A.E9A.
2aturale-a jur#dica
Como +lu1e de lo anterior, "a1 controversia sobre la naturaleza jurdica de los
llamados derec"os intelectuales o derec"os sobre bienes inmateriales.
1. - Doctrina del derecho de propiedad. (os derec"os intelectuales caben per+ectamente en la
categora de derec"os reales 1, espec+icamente, constitu1en un derec"o de propiedad ue no por
presentar ciertas notas singulares deja de ser un derec"o de propiedad. -ste lo aduiere
originariamente los creados de la cosa inmaterial, pudiendo despu*s trans+erirlo, transmitirlo 1
agravarlo. -ste derec"o intelectual tiene todos los atributos de la propiedad.
19E
!. - Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en "eneral !
especficamente de la propiedad. (as peculiaridades de los derec"os sobre cosas inmateriales son
de un relieve tal, ue +uerzan a considerarlos en una categora aparte de la de los derec"os reales.
3u +undamento se observa en ue los principales derec"os intelectuales, envuelven junto a las
+acultades de car8cter econ.mico, otras de tinte moral, representando las ultimas una pro1ecci.n
de la personalidad del autor lo creador de la obra inmaterial. /ic"as +acultades constitu1en un
derec"o de la personalidad ue in+lu1e sobre el patrimonial. As un autor ue traspasa a un tercero
su derec"o a editarla perpetuamente, solo traspasa su derec"o para e,plotarla econ.micamente,
pero no su derec"o de mantenerla inalterada, salvo acuerdo e,preso entre las partes.
;ara marcar la di+erencia entre el derec"o sobre cosas inmateriales 1 el de propiedad
sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, ue se traduce, en el derec"o de autor,
en la +acultad de reproducir la obra, 1 en el del inventor, en dis+rutar de la invenci.n aplic8ndola a la
industria con e,clusi.n de cualuiera otra persona.
Consideracin de los derechos intelectuales por el Cdigo Civil Chileno
)uestro C.digo Civil se re+iere a los derec"os ue se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artculo ubicado dentro del Citulo llamado G/el dominioH. -l artculo B%& dice: (as
producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Andr*s Oello estimo necesaria
esta declaraci.n porue "ubo tiempos en ue se sostena ue de ninguna manera debera reconocerse un
derec"o individual e,clusivo al autor o al inventor, en raz.n de ue la obra de arte 1 la invenci.n no son
m8s ue el +ruto o producto de una *poca o el resultado de es+uerzos e investigaciones a las cuales
pueden "aber contribuido.
-l inciso !Q, por su parte, establece ue esta especie de propiedad se regir8 por le1es
especiales. 3i Oello, tom. la palabra especie en el sentido l.gico, esto es, divisi.n de una categora m8s
amplia, el g*nero, "abr8 ue aceptar ue consider. los derec"os intelectuales como un tipo de
propiedad. ;ero si lo tom. en su sentido etimol.gico, signi+icativo de semejanza, apariencia, "a de
concluirse ue estim. a los derec"os sobre cosas inmateriales s.lo como una apariencia de propiedad o
un tipo semejante a *sta, o sea, parecido pero distinto. ;arece ser *sta la soluci.n acertada.
Conclusiones y terminolog#a
1. - (os derec"os intelectuales o sobre cosas inmateriales son derec"os absolutos ue recaen
directamente en estas cosas 1 +acultad para e,plotarlas econ.micamente de un modo e,clusivo o
monop.lico.
!. - -n su aspecto pecuniario, +orman parte de los derec"os patrimoniales, constitu1endo una
categora de *stos ue, seg2n la opini.n prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse
aparte de los derec"os reales 1 personales.
9. - -n general, "8llense sometidos a normas especiales, porue las comunes u ordinarias les resultad
inadecuadas en raz.n de estar concebidas para los bienes corporales.
&. - -n la doctrina 1 en las legislaciones ue los contemplan, los derec"os sobre bienes inmateriales
reciben diversos nombres: derec"os intelectuales, o simplemente derec"os sobre bienes
inmateriales o, aun, propiedades intelectuales.
191
(a Propiedad
I.+ Ceneralidades
#oncepto
(a propiedad es el derec"o ue con+iere al sujeto el poder m8s amplio sobre una cosa.
-n cambio los dem8s derec"os reales otorgan poderes limitados sobre la cosa7 solo autorizan
aprovec"amientos parciales.
>a-n de ':istencia
Al igual ue todos los derec"os subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene por raz.n
de e,istencia la satis+acci.n de necesidades "umanas de car8cter econ.mico. -s un poder para ue un
individuo obtenga con el ejercicio de esta atribuci.n los medios materiales ue le permitan cubrir sus
necesidades.
Dominio y Propiedad
=urdicamente algunos ocupan la palabra propiedad como sin.nimo de dominio. -s la
doctrina adoptada por el C.digo Civil en el artculo B%!.
0tros le aplican signi+icados diversos. As Dominio se aplicara solo para el derec"o
real ue recae sobre cosas materiales 1 el t*rmino Propiedad #ue sera m8s gen*rico' sera respecto de
todo g*nero de derec"o susceptible de apreciaci.n pecuniaria, como propiedad de un cr*dito, "erencia,
etc.
A juicio de otros no "abra di+erencia entre domino 1 propiedad de e,tensi.n o
contenido, sino simplemente de puntos de vista. ;or ello se dice ue dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica poder ue sobre la cosa corresponde al titular. -n cambio, la
palabra propiedad, tiene un sentido predominantemente objetivo como uiera ue acent2a el "ec"o de la
pertenencia de la cosa o la persona.
Definiciones
1. - Analticas. ;retenden e,plicar el concepto cuantitativamente como una suma de +acultades o
atribuciones del due6o de la cosa sobre ue recae el derec"o de propiedad. As, dominio es el
derecho para usar ! abusar de la propia cosa hasta donde la ra&n del derecho lo permite. (a
de+inici.n del C.digo Civil es analtica.
3e critica ue esta de+inici.n no consigna el car8cter e,clusivo del derec"o de propiedad.
!. - Sint6ticas. 3e basan en un sentido cualitativo, dando un concepto unitario de la propiedad,
prescinden de la menci.n de las +acultades ue ella otorga su titular. )o se ven +acultades, sino ue
un derecho unitario y abstracto. 3e dice ue la propiedad es el m(s amplio derecho de se:oro
que puede tenerse sobre una cosa.
19!
Propiedad y 'species de Propiedad
)uestro C.digo Civil considera ue el objeto de la propiedad son las Cosas
Corporales. (uego "abla de ! especies de propiedad:
1. - Lna es la ue se tienen sobre sus derec"os, reales o de cr*dito, los titulares de *stos 1 as dice ue
el usu+ructuario tiene la propiedad de su derec"o de usu+ructo. Artculo BDB inciso 9Q 1 B%9.
!. - (a otra especie de propiedad es la ue sobre las producciones del talento o del ingenio tienen sus
autores. Artculo B%&. -sas producciones son cosas inmateriales 1 por cosas inmateriales se
entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos$ sino que se reconocen por medio
del esp#ritu o intelecto$ e:cluy.ndose los derechos.
II.+ Caracteres del Dominio
1. - #ar(cter Absoluto. Ciene ! alcances:
a' 3igni+ica ue el due6o puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.
b' Cambi*n ue se tiene un poder soberano para usar, gozar 1 disponer de ella a su arbitrio, sin
ue nadie pueda impedrselo.
(a concepci.n de poder arbitrario e ilimitado se "a considerado e,agerada. 3e observa ue
el ordenamiento otorga +acultades libres 1 e,clusivas dentro de los limites ue *l mismo +ija
a priori.
;uede decirse ue en estos t*rminos nuestro C.digo Civil contempla el car8cter absoluto del
dominio. /ice ue este derec"o real +aculta para gozar 1 dispone arbitrariamente de la
cosa7 no siendo contra le! o contra derecho ajeno. Reconoce el poder soberano del
propietario, pero dentro de los lmites naturales del dominio: la le! ! el derecho ajeno.
Ceneralidad e .ndependencia del Dominio: (os autores modernos, "an sustituido el
car8cter absoluto del dominio por la generalidad del mismo. 3era un derec"o general en
cuanto autoriza al titular para aprovec"arse de todas las utilidades ue la cosa es capaz de
proporcionar, salvas las e,cepciones ue importa la e,istencia de otros derec"os reales sobre
la misma cosa.
Adem8s, sera independiente porue e,iste por si, no presupone ning2n otro derec"o. (os
dem8s derec"os reales seran especiales con relaci.n al domino porue solo +acultan para
aprovec"arse de un grupo de cosas no de la generalidad7 1 son dependientes porue
presuponen de la e,istencia de la propiedad.
!. - #ar(cter Eclusivo. -n su esencia, supone un titular nico +acultado para usar, gozar 1 dispone
de la cosa, 1 por ende, para impedir la intromisi.n de cualuier otra persona. Claro ejemplo es el
derec"o de cerramiento, artculo %&& inciso 1Q.
(a e,clusividad no obsta a la e,istencia de otros derechos reales sobre la misma cosa, sin
ue por ello se desnaturalice. (os otros derec"os reales, solo limitan la libertad de accin
de este.
Respecto al condominio, *ste no se opone a la e,clusividad de la propiedad, porue el
car8cter de la propiedad solo implica ue no puede "aber, al mismo tiempo, sobre una cosa,
dos derec"os de propiedad independientes, u en la copropiedad no lo "a1a, pueda cada uno
de los comuneros tiene una parte indivisa del derec"o 1 no todo esto.
199
9. - #ar(cter *erpetuo. (o es en todo lo no ue est8 sujeto a limitaci.n en el tiempo 1 puede durar
tanto como cuanto la cosa7 en s mismo no lleva una raz.n de caducidad, 1 subsiste
independientemente del ejercicio ue se pueda "acer de *l. As no se pierde el dominio por no usar
la cosa 1 aunue un tercero ejerza actos de dominio, solo se pierde la posesi.n de la cosa, pero no
el dominio.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. -ste car8cter de perpetuo no es obst8culo a ue se pueda
"acer depender la e,tinci.n del derec"o de propiedad de ciertas causas establecidas 1 previstas en
el momento mismo de su aduisici.n. 3e puede decir ue es perpetuo pero no irrevocable.
(a perpetuidad del dominio se discute por la doctrina porue dicen ue la perpetuidad sera
de la naturale-a del dominio 1 no de su esencia. )ada obsta a ue e,ista un derec"o de
propiedad temporal como la ;ropiedad Fiduciaria.
!bstraccin y 'lasticidad del Dominio
(a doctrina moderna ue considera a la propiedad como una unidad 1 no una suma de
+acultades, dicen ue es caractersticas esencial de la propiedad la elasticidad y abstraccin.
-s abstracto en el sentido de ue tiene e,istencia distinta e independiente de las
+acultades ue contiene 1 otorga. ;or ello por ejemplo en el usu+ructo, el goce corresponde al
usu+ructuario "asta la e,tinci.n de su derec"o7 en cambio, cuando se estipula una cl8usula de no
enajenar, la +acultad de disposici.n, mientras rige la cl8usula, no pasa a nadie7 simplemente el due6o se
compromete a no ejercitarla. ;ero el dominio permanece inmutable, no se desnaturaliza.
(a elasticidad es la virtud ue tiene el derec"o de propiedad para reducirse, en ma1or
o menor grado, por la concurrencia de otros derec"os, 1 de e,pandirse de nuevo en toda su plenitud,
autom8ticamente, en cuanto cesa de e,istir el derec"o concurrente ue lo comprima. 3upongamos ue
se constitu1e un usu+ructo: el dominio se restringe porue la +acultad de gozar corresponde entonces al
usu+ructuario7 pero e,tinguido el usu+ructo, por el solo "ec"o de esta e,tinci.n 1 sin necesidad de
ning2n acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la +acultad de goce puede ejercitarse
inmediatamente por el due6o de la cosa sobre la cual e,ista el derec"o de usu+ructo.
'l derecho de propiedad en la Constitucin
-n ella, la propiedad tiene ! ideas +undamentales:
1. - (a inviolabilidad.
!. - (as limitaciones al ejercicio de ese derec"o.
-st8n en el artculo 1AQ )Q !& de la Constituci.n de 1A%E, incisos 1Q al BQ.
III.+ 4acultades Inherentes al Dominio
/esde el derec"o romano, sin indican 9 +acultades como in"erentes al dominio:
1. - Lso #usus'.
!. - Goce o /is+rute #fructus'.
9. - /isposici.n #abusus'.
19&
Clasificacin
1. - ;ateriales 3on las ue se realizan mediante actos materiales ue permiten el aprovec"amiento del
objeto del derec"o #uso, goce 1 disposici.n +sica de la cosa'.
!. - Jurdicas. (as ue se realizan mediante actos jurdicos. 3e encuentran los actos de disposici.n
jurdica, como gravar.
+acultades ;ateriales
1. - +acultad de Eso. -l uso de un caballo, por ejemplo, consiste en "acerlo trabajar7 el de una casa,
en "abitarla7 el de un libro, en leerlo. (a +acultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a
todos los servicios ue es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizaci.n
ue importe su destrucci.n inmediata.
3i se llega "asta a apropiaci.n de los productos, el uso de trans+orma en goce7 u si la
primera utilizaci.n de la cosa envuelve su destrucci.n, el uso se con+unde con el consumo.
-,isten casos donde solo el usuario, o sea, el titular del derec"o real de uso, tendr8 solo esta
+acultad, sin participaci.n alguna en los +rutos de la cosa7 1 en otras ocasiones, si bien podr8
apropiarse de ellos, deber8 restringir su goce a una parte limitada de los mismos. @er artculo
$D&.
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su
dominio, en principio, con cualuier +in, aun cuando contrare el destino natural de ella7 su
poder s.lo tiene cortapisas en la le1 1 en el derec"o ajeno. -l due6o de un palacete puede
usarlo como bodega, pero no puede "acer lo mismo el habitador, artculo %1D inciso !Q7 el
arrendatario, a +alta de convenci.n e,presa, solo puede "acer servir la cosa a objetos a ue
ella es naturalmente destinada o ue deban presumirse de las circunstancias del contrato o de
la costumbre del pas. Artculo 1.A9% inciso 1Q.
-sta +acultad, no est8 e,presamente se6alada en el artculo B%!, pero el legislador la
incorpor. en el goce, con la cual se re+unde. -n sntesis, la +acultad de uso, en el "ec"o 1 en
teora, es un +acultad del derec"o de dominio7 no se con+unde con el goce 1 puede constituir
por s sola el objeto de un derec"o, por ejemplo el derec"o de uso.
!. - +acultad de Coce. -s la "abilita a apropiarse de los frutos 1 los productos ue la cosa da.
;recisamente en virtud de esta +acultad de goce, el due6o de una cosa pasa a serlo de los
productos 1 +rutos de ella. )uestro C.digo Civil, sin embargo, justi+ica la aduisici.n del dominio
de los +rutos, mediante la accesi.n. 5al concepcin es intil y falsa.
(a verdadera accesi.n es justamente lo contrario de la producci.n. -n e+ecto, mientras en
virtud de la primera o accesi.n continua una cosa pierde su e,istencia propia identi+ic8ndose
con otra, por la segunda, llamada accesi.n discreta, una cosa nueva aduiere e,istencia
destac8ndose de auella de ue +ormaba parte.
9. - )a facultad de Abuso o Disposicin ;aterial. -s la ue "abilita para destruir materialmente la
cosa, trans+ormarla o degradarla:
a' Destruir es inutilizar, aniuilar o dejar en abandono la cosa.
b' 5ransformar es variar la naturaleza de ella, su +orma o su destino7 por ejemplo, convertir un
terreno de jardn en "uerto.
c' Degradar la cosa es realizar obras ue traen como consecuencia su desvalorizaci.n.
19B
(a +acultad de disposici.n material o abuso representa la +acultad caracterstica del dominio.
(os dem8s derec"os reales, si bien autorizan a sus titulares a usar 1 gozar de la cosa ajena de
una manera m8s o menos completa, jam8s dan poder para destruirla o trans+ormarla7 siempre
implican la obligaci.n de conservar su +orma 1 sustancia, seg2n al decir de la le1 en materia
de usu+ructo, artculo $D&.
+acultad Jurdica
-n un sentido restringido, la +acultad de disposici.n jurdica es el poder del sujeto de
desprenderse del derec"o ue tiene sobre la cosa, sea o no a +avor de otra persona, 1 sea por un acto por
causa de muerte o por uno entre vivos. 3on +ormas de disposici.n la renuncia, el abandono 1 la
enajenaci.n.
'najenacin
-n un sentido amplio, la enajenaci.n es todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre .l un nuevo derecho real a favor
de un tercero$ nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya e:istente.
-n un sentido estricto 1 m8s propio, la enajenaci.n es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. -n otros t*rminos, la enajenaci.n es el acto que hace salir de un
patrimonio un derecho ya e:istente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
-n la acepci.n amplia, tanto se enajena cuando se trans+iere el dominio como cuando
se "ipoteca, empe6a o constitu1e una servidumbre7 en cambio en el sentido restringido 1 propio, solo se
enajena cuando se trans+iere el dominio7 en los dem8s casos solo se "abla de gravar.
-jemplo de enajenaci.n en sentido amplio es el artculo !.9%$ ue dice: G2o se puede
empeCar una cosa$ sino por persona que tenga facultad de enajenarla.H, pero ?por qu.@, porue la
prenda es una +orma de enajenaci.n #constitu1e un principio de enajenaci.n', as el artculo !.&1&, del
mismo modo, e,presa ue no se puede constituir "ipoteca sobre sus bienes sino la persona ue sea
capaz de enajenarlos.
-n sentido restringidos, est8n los artculos 9A9, 1.19B 1 1.$B&.
(as ecepciones a la facultad de disponer tiene ! +uentes:
1. - %oluntad del Hombre. -s la llamada Cl7usula de 2o 'najenar.
!. - )a )e!. ;or ejemplo, la le1 no permite enajenar cosas embargadas por decreto judicial, a menos
ue el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, artculo 1.&D& )Q 9Q. (o mismo en la
propiedad +iduciaria, artculo $B1.
(imitar y 6ravar
(os derec"os limitativos del dominio pueden ser de "oce #usu+ructo, servidumbre' 1
de "aranta #prenda, "ipoteca'. Lnos 1 otros importan disponer de parte del valor econ.mico de la cosa
sobre ue recaen7 por eso la +acultad de limitar 1 gravar ueda comprendida dentro de la disposicin en
su sentido amplio.
/e todas +ormas la libertad de gravar tiene e,cepciones. As, por ejemplo, la legtima
rigorosa no es susceptible de condici.n, plazo, modo o gravamen alguno, aunue para sujetarse, s, a la
condici.n de ue sea administrada por un Oanco, durante la incapacidad del legitimario, artculo 1.1A!.
19D
Concepto de 4acultad de Disposicin
)o debe con+undirse capacidad de disposicin con la facultad de disposicin:
1. - (a capacidad de disposicin es la aptitud general del sujeto para dispone libremente de los
derec"os.
!. - (a facultad de disposicin, en cambio, es el poder para disponer de un derec"o determinado.
Reuiere de:
a' (a capacidad de disposici.n, al menos en la ma1or parte de los casos7
b' (a titularidad del derec"o de ue se trata o la calidad de representante de ese titular, o la
autorizaci.n de *ste o de la le17
c' (a aptitud del derec"o para ser objeto de la disposici.n.
d' (a ausencia de un agente legtimo 1 e,tra6o ue obste al acto de disposici.n.
)o "a1 +acultad de disposici.n:
1. - Respecto de los bienes ajenos, porue no somos titulares de ellos o representantes del titular7
!. - )o "a1 +acultad de disposici.n, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposicin
#porue somos por ejemplo, menores de edad'7
9. - )o "a1 +acultad de disposici.n cuando el derec"o es inepto para ser objeto de ella #por ejemplo,
los derec"os personalsimos'7
&. - Cuando "a1 un agente e:traCo y leg#timo que la impide #por ejemplo, un embargo recae sobre
nuestra propiedad'.
-n ocasiones puede no tenerse la capacidad de ejercicio pero si la +acultad de
disponer como por ejemplo el menor adulto ue cuenta con su peculio pro+esional o industrial. Artculo
!BB.
Cl7usula de 2o 'najenar
Cuando es la le1 ue reconoce al "ombre la +acultad de pro"ibir la enajenaci.n de una
cosa, es evidente la plena validez de la pro"ibici.n impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico.
;ero cuando no "a1 autorizaci.n e,presa de la le1, ?puede el hombre$ por su sola voluntad imponer la
prohibicin de enajenar@.
1. - Doctrina a favor de la valide& de la #l(usula. Razones:
a' 3i en /erec"o ;rivado puede "acerse todo lo ue la le1 no pro"be, siempre se podr8
establecer con e+icacia una cl8usula de no enajenar, a menos ue una disposici.n e,presa lo
pro"ba en determinado caso, 1 tal disposici.n, con car8cter general, no e,iste respecto de la
cl8usula contractual.
b' -l "ec"o de ue el legislador pro"ba en casos e,presos la cl8usula de no enajenar #artculos
1.AD&, !.E91, !.&1B' demuestra ue la regla general es la libertad para establecerla.
c' -l due6o puede desprenderse de todas las +acultades del dominio, como ocurre cuando
tras+iere este derec"o real: por tanto , con+orme al adagio Gquien puede lo m7s$ puede lo
menosH, con ma1or raz.n puede renunciar al ejercicio de una sola +acultad, la de disponer.
19$
d' (a legislaci.n c"ilena reconoce implcitamente la valida de las cl8usulas convencionales de
no enajenar. -n e+ecto, el /.F.(. llamado >eglamento del registro Conservatorio de 0ienes
ra#ces, estatu1e ue puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a
inmuebles$ sea convencional$ legal o judicial$ que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar. Artculo B9 )Q 9Q.
8ancin a la inobservancia de la cl7usula. (os partidarios de la validez de la cl8usula
de no enajenar est8n divididos en cuanto a este punto:
1. - Lnos se6alan ue la cl8usula de no enajenar euivale al embargo ordenado por
el juez, 1 consecuentemente, el acto en ue se enajena la cosa contrariando la
pro"ibici.n convencional sera nulo por ilicitud del objeto, con+orme al artculo
)Q 9Q del artculo 1.&D&.
!. - -n opini.n de otros, no se puede "ablar de nulidad, porue esta sanci.n la
se6ala la le1 para las in+racciones a sus te,tos, 1 no para las violaciones de los
partos de las partes. (a cl8usula de no enajenar constitu1e simplemente una
obli"acin de no hacer, 1 su incumplimiento trae la resolucin del contrato en
ue se encuentre incorporada la cl8usula.
!. - Doctrina que nie"a valor a la cl(usula. Argumentos:
a' -l mensaje 1 diversas disposiciones del C.digo Civil consagran la libre circulaci.n de los
bienes como una regla de orden p'blico ue, en todo lo tal ue, no puede ser alterada por la
sola voluntad de los particulares. 3olo el legislador puede establecer las normas de
pro"ibici.n de enajenar. As si las partes establecen esta cl8usula adolecera de nulidad, se
mira como no escrita.
b' 3i libremente se pudiera pactar la cl8usula de no enajenar, el legislador no "abra tenido para
u* autorizarlas en determinados casos.
c' Cales cl8usulas se oponen a di+erentes te,tos del C.digo Civil, sobre todo a los artculos B%!
1 1.%1E. -l B%! permite disponer arbitrariamente de la cosa 1 el 1.%1E, dice ue se puede
vender siempre ue no est. prohibido por ley.
d' -l artculo B9 del reglamento, se limita a permitir una inscripci.n, sin se6alarse e+ecto
alguno. -n todo caso es solo una disposici.n reglamentaria ue no sobrepasa a la le1 en
ning2n caso.
8ancin. 3era la ?ulidad Absoluta por recaer sobre objeto ilcito, cual es impedir la libre
circulaci.n de los bienes.
9. - Doctrina que reconoce valor a la #l(usula de ?o Enajenar relativamente. -s decir, auellas
ue no imponen una pro"ibici.n perpetua o de largo tiempo 1 ue se justi+ica por un inter*s
legtimo. -n estos casos la temporalidad de la cl8usula no embarazara la libre circulaci.n de los
bienes.
(a pro"ibici.n relativa de enajenar, no estara, pues, en pugna, con el principio de la libre
circulaci.n de los bienes.
(a sancin sera la indemni&acin de perjuicios si no puede des"acerse lo "ec"o7 se
produce el e+ecto de una obligaci.n de no "acer, artculo 1.BBB. 3i es un contrato bilateral,
el artculo 1.&%A se ocupa de la condici.n resolutoria t8cita.
&. - Jurisprudencia. (a Corte 3uprema "a aceptado la validez de las cl8usulas de no enajenar. -n una
sentencia del a6o 1AEA declar. ue la cl8usula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar
de ue impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada.
19%
I3.+ Objeto del Dominio
;ueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente
determinadas.
/e acuerdo con la tradici.n romana, debieran ser Cosas Corporales. 0tras teoras
menos t*cnicas, dicen ue incluso las cosas inmateriales 1 los derechos pueden tambi*n ser objeto de la
propiedad.
-n la de+inici.n establece el principio de ue el derec"o real en estudio recae en una
cosa corporal, artculo B%!, pero inmediatamente agrega ue sobre las cosas incorporales "a1 tambi*n
una especie de propiedad. As, el usu+ructuario tiene la propiedad de su derec"o de usu+ructo, artculo
B%9. :nmediatamente despu*s el artculo B%& establece ue sobre las producciones de talento o del
ingenio, los autores son propietarios.
3e argumenta ue la le1 al "ablar de una especie de propiedad no uiere signi+icar ue
la propiedad ue recae sobre las cosas incorporales sea distinta a la ue recae sobre objetos corporales.
3.+ Diversas #lases de *ropiedad
1. - #lases de *ropiedad se"'n su Etensin. (a propiedad puede ser:
a' *lena. -s auella ue autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
+acultades ue concierne.
b' ?uda *ropiedad. -s la ue no permite al due6o ejercer las +acultades de uso 1 goce, en
raz.n de ue sobre ella pasa el derec"o real de usu+ructo. Artculo B%! inciso !Q.
c' Absoluta. -s la ue no est8 sujeta a condici.n alguna en cuanto a t*rmino o duraci.n.
d' *ropiedad +iduciaria. 3eg2n la de+inici.n del C.digo Civil, es la ue est8 sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el "ec"o de veri+icarse una condici.n. Artculo $99
inciso 1Q.
!. - #lases de propiedad en cuanto al numero de sujetos activos. Atendiendo a su titular del derec"o
de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se "abla de:
a' .ndividual.
b' *lural, #ondominio o #opropiedad.
9. - #lases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho. ;uede ser:
a' #ivil. -s la ue estudiamos.
b' .ntelectual e .ndustrial. ;arte de la doctrina cree ue no es una propiedad.
c' ;inera. -ste no est8 en pugna con la propiedad civil, as ue se considerara como civil.
&. - *ropiedad de derecho privado ! de derecho p'blico. -n principio solo se reconoca la propiedad
de derec"o privado, pero luego comenz. a surgir la propiedad de derec"o p2blico ue con
caracteres distintos, en esencia representa una +orma de propiedad, como uiera ue tambi*n es el
poder m8s amplio ue se puede tener sobre una cosa.
;ropiedad de derec"o p2blico es, pues, la ue +undamentalmente o en sus rasgos supremos
est* sometida al derec"o privado.
B. - Se"'n su titular sea el Estado o los *articulares. -n el campo econ.mico se ve esta
clasi+icaci.n.
19A
a' Social. -s auella en ue el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios
pertenece a la sociedad en su conjunto 1 cu1o titular es el estado o los organismos o
entidades ue de *l dependen.
b' ;ita. -s auella en ue el dominio de las antedic"as empresas pertenece en com2n al
estado o a los organismos o entidades ue de *l dependen 1 a los particulares.
c' *rivada. (as empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes e,clusivamente a
los particulares.
3I.+ $estricciones del Dominio
-n realidad el dominio es el amplio se6oro ue puede tenerse sobre una cosa, pero la
libertad 1 la e,clusividad de +acultades ue otorga al titular sobre *sta no son ilimitadas. 5a1 ciertas
restricciones ue son inmanentes al dominio.
-s preciso distinguir dic"as limitaciones de auellas ue constri6en la amplitud normal
del dominio7 estas ultimas s ue implican un menoscabo del contenido regular de tal derec"o.
-l principio general seg2n el cual el ejercicio del derec"o de propiedad debe ser
racional 1 no abusivo, la ue es una limitaci.n inmanente del dominio, pero una servidumbre, en su
sentido t*cnico, es una limitaci.n no inmanente.
-l C.digo Civil c"ileno reconoce las restricciones del dominio 1 reconoce ! ue son:
la le! 1 el dominio ajeno. Al re+erirse a la le1, parece re+erirse a las restricciones o limitaciones
inmanentes, pero al citar el derec"o ajeno parece aludir promiscuamente a auellas 1 a las limitaciones
no inmanentes.
;. O >estricciones 6en.ricas
!.+ 5eor#a del !buso del Derecho
Codas las legislaciones positivas sancionan e,presamente al ue sin derecho causa
da:o a otro. 3i dentro de los limites de mi terreno elevo una enorme muralla con el 2nico 1 mal*volo
prop.sito de oscurecer la casa del vecino, ?podr7 yo liberarme de toda responsabilidad alegando que
est. dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad@. T m8s a2n, si los actos de
ejercicio de un derec"o no aparecen inspirador por ning2n prop.sito doloso, ?est7 el tercero obligado a
soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses@.
5endencias
1. - -l individualismo jurdico da respuesta a+irmativa a las interrogantes anteriores. 3ostiene como
principio ue el ejercicio de un derec"o no puede "acer incurrir en responsabilidad: uien usa de
su derec"o, a nadie o+ende, o, como traducan las ;artidas. -l ejercicio de un derec"o es lcito aun
cuando, por obra de *l, se da6en intereses de terceras personas7 por consiguiente, 1 en tesis
general al menos, no "a1 obligaci.n de indemnizar esos perjuicios.
!. - (as tendencias ue pretenden "acer reinar la euidad en el mundo del derec"o dan la soluci.n
contraria. ;roclaman, como regla general, ue el ejercicio de los derec"os es relativo7 no pueden
ellos usarse seg2n el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los +inos ue la le1 "a
tenido en cuenta para otorgarlos7 el ejercicio de un derec"o ue se aparta de estos +ines no es
normal o racional7 importa un abuso del derec"o 1 merece sanci.n.
1&E
Pmbito del !buso del Derecho
(a teora del abuso del derec"o no solo recibe aplicaci.n en el derec"o de propiedad,
sino en todos los dem8s. Canto los derec"os reales como los personales, los patrimoniales como los de
+amilia, las garantas constitucionales como los derec"os sindicales pueden llegar a ejercerse
abusivamente, en +orma ue reclame un correctivo jurdico.
-n resumen, "o1 por "o1, la teora del abuso del derec"o se desenvuelve en el capo del
/erec"o ;rivado 1 en el /erec"o ;2blico. Fuc"as son las obras consagradas a su estudio en el /erec"o
Administrativo, en el /erec"o :nternacional ;2blico.
Cr#tica a la teor#a del abuso del derecho
1. - /cese ue la e,presi.n abuso del derecho es una contradicci.n en los t*rminos, pues si "a1 abuso
no e,iste derec"o, 1 si "a1 derec"o no e,iste abuso. 3e "a replicado ue la contradicci.n no
e,iste porue el acto abusivo es con+orme al derec"o subjetivo, pero contrario al objetivo, es
decir, al conjunto de reglas jurdicas. (a contrarr*plica e,presa ue el derec"o subjetivo no es m8s
ue un aspecto del derec"o objetivo, de modo ue no se concibe ue el uno est* en oposici.n con
el otro.
!. - /esde el punto de vista ideol.gico, los sostenedores de la teora del abuso del derec"o argumentan
en pro de *sta ue el derecho no es un concepto absoluto$ sino relativo$ y como tal tiene l#mites$
m7s all7 de los cuales no es operante como fuer-a social protegida por la autoridad del 'stado$
y si obra y ocasiona daCos a otros$ no merece proteccin.
Criterios sobre el !buso del Derecho
1. - /e acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derec"o es una materia ue se rige por
los principios de la responsabilidad delictual 1 cuasidelictual civil. As "abra abuso del derec"o
cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derec"o con intenci.n
de da6ar a otro o sin el cuidado o diligencia ue los "ombres emplean ordinariamente en sus actos
o negocios propios.
-n contra se dice ue "acer del dolo o la culpa elementos del abuso del derec"o es
tergiversar la cuesti.n, pues lo ue se trata de evitar con la teora, es el da6o a otro sin
utilidad propia o con una utilidad mu1 in+erior al perjuicio ajeno.
!. - 0tros sostienen la independencia o autonoma del abuso del derec"o +rente a los principios ue
rigen la responsabilidad e,tracontractual. 3e dice ue "a1 abuso cuando los actos que importa su
ejercicio son contrarios a los fines econmicos o sociales del mismo o cuando$ sin una
apreciable utilidad propia$ se reali-an slo o principalmente para causar un mal a otro.
3e le critica su +alta de precisi.n 1 el dar margen a la arbitrariedad judicial.
'lementos del !buso del Derecho
1. - Lso de un derec"o objetivo o e,ternamente legal.
!. - /a6o a un inter*s no protegido por una espec+ica prorrogativa jurdica.
9. - :nmoralidad o anti \ socialidad de ese da6o, mani+iesta en +orma subjetiva o bajo la +orma objetiva.
!buso del Derecho y Colisin de Derechos
-,plicado est8 ue el abuso del derec"o, "ace c"ocar un derecho #el mo' con un
simple inter*s #el del vecino'. -n la colisi.n de derec"o la pugna se produce entre dos derechos, el
propio 1 el ajeno, 1 no entre un derec"o #el propio' 1 un simple inter*s #el ajeno'. ;odra decirse ue
"a1 una colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte ue el ejercicio de uno de ellos "ace
imposible o perjudica el del otro.
1&1
-n general, establece ue si la pugna es entre derec"os de diversa jerarua, el de la
in+erior debe ceder reducirse o sucumbir ante el otro7 si el con+licto surge entre derec"os de igual
categora, ambos deber8n atenuarse o condicionarse para coe,istir, 1 si esto no es "acedero, "a de
sucumbir el ue resulte menos respetable o 2til, "abida consideraci.n a las circunstancias del caso
concreto.
8ancin
-l perjudicado puede demandar, adem8s de la adopci.n de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnizaci.n de perjuicios ue corresponda.
-l +undamento legal de la sanci.n, como no est8 contemplada para un caso concreto,
generalmente es invocar el artculo !.91& del C.digo Civil, ue dice:
Artculo <*;D. 'l que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daCo a
otro$ es obligado a la indemni-acin% sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
Aunue es precepto, se dice, no "a tenido en mira el abuso del derec"o, nada se opone
a su aplicaci.n pues el te,to no distingue si el acto o la omisi.n da6osa se realizan dentro del ejercicio
de un derec"o o +uera de *l.
-l es+uerzo interpretativo, sin embargo, no parece acertado, pues la disposici.n se
re+iere al ue "a cometido un delito o cuasidelito, 1 *stos, por de+inici.n, implican obrar sin derec"o, 1
las "ip.tesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se da6a a otro en el ejercicio del propio
derec"o 1 sin salirse de su orbita.
0tros argu1en ue la sanci.n se legitima simplemente en el espritu general de la
legislaci.n, ue supone la utilizaci.n normal de un derec"o 1 no discon+orme con su verdadera +inalidad.
0.+ (imitaciones a la 4acultad de ':cluir
1. - Derecho de /so Inocuo. -l jus inocui es el derec"o de aprovec"ar una cosa ajena, por raz.n de
utilidad, no su+riendo el due6o perjuicio alguno o su+ri*ndolo en una cuanta despreciable.
-s un derec"o ue act2a sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia del due6o
de *sta, como tampoco es, por parte de ue aprovec"a, resultado capric"oso o de un abuso.
(a cali+icaci.n de inocuo revela ue el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio7 en
otras palabras, ue es inocente o ino+ensivo.
-l aprovec"amiento debe ser 2til al ue lo "ace pues esta utilidad es su base.
-n nuestro C.digo Civil el uso inocuo no tiene la categora de derecho, por tanto, como se
trata de una situaci.n e,cepcional, no se puede considerar en ese car8cter ni,
consiguientemente, como una limitaci.n del dominio. -l uso inocuo solo est8 considerado,
en +orma implcita, en algunas disposici.n, como un acto ue depende de la mera tolerancia
o benevolencia del dueCo. -jemplo, artculo !.&AA.
!. - Derecho de !cceso 4or-oso o Coactivo. -s el derec"o ue, en raz.n de mani+iesta necesidad, la
le1 conde a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el +in de
llevar a cabo un acto relacionado con una cosa ue le pertenece o est8 a su cargo, o para cualuier
otro +in admitido por la le1.
1&!
-n nuestro derec"o, no e,iste ninguna disposici.n general sobre acceso coactivo. 5a1, si
algunas normas e,presas sobre determinados casos. ;or ejemplo, artculos D!E, A&9, 1 el
C.digo de Aguas, artculo AE.
Algunos creen ue el acceso +orzoso, es dentro de nuestra legislaci.n, un derec"o
e,cepcional. As lo demostrara el "ec"o de ue cada vez ue el legislador lo concede, lo
establece e,presamente. 3in embargo, es bien sabido ue este argumento no es conclu1ente,
porue, desde el punto de vista contrario, se dice ue cuando "a1 una serie de disposiciones
ue repiten una misma idea, ello viene a probar ue esas disposiciones son el trasunto de una
idea general, ue debe aplicarse cada vez ue concurren las mismas razones ue tuvo en
vista el legislador para los casos e,presos.
9. - Principio del al enor. Con+orme a este principio se concede derec"o a un e,tra6o para
aprovec"ar una cosa ajena a +in de salvar de un peligro inminente un bien o un inter*s jurdico
ma1or valor ue au*lla. -l propietario carece de +acultad para oponerse al acto del tercero7 su
+acultad de e,cluir ueda, pues, limitada.
-jemplo cl8sico es el de la persona ue se est8 a"ogando en un ro e intenta asistirse de una
al+ombra valiosa ue pende del balc.n de la casa ribere6a7 el due6o, para evitar ue la
al+ombra su+ra da6o, no estara autorizando para retirarla del alcance del angustiado.
-l C.digo Civil nada establece sobre el principio del mal menor. ;odra decirse, en
consecuencia, ue, como las limitaciones del dominio son de derecho estricto, el propietario
no est8 obligado a tolerar la actuaci.n del tercero. ;ero +rente a esta norma de interpretaci.n
se alza la norma de euidad7 ella debe aplicarse, considerando el caso como una laguna de
nuestra legislaci.n, 1 los vacos de la legislaci.n deben llenarse, precisamente con los
principio de euidad, artculo 1$E )Q B del C.digo de ;rocedimiento Civil.
1&9
Copropiedad
Comunidad Pro Diviso y Comunidad Pro Indiviso
-n sentido amplio, "a1 comunidad cuando un mismo derec"o pertenece a dos o m8s
sujetos juntamente. -n la verdadera comunidad, ue es la *ro 1 .ndiviso, el derec"o de cada comunero
se e,tiende a toda 1 cada una de las partes de la cosa com2n.
Comunidad *ro Diviso, en la ue el derec"o de cada titular recaera sobre una parte
+sicamente determinada de la cosa 2nica, parte ue correspondera e,clusivamente al respectivo sujeto.
-n un edi+icio de departamentos, el terreno sobre el cual *ste se levanta, los cimientos, los muros
e,teriores 1 soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos. ;ero cada uno de *stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa
2nica, el edi+icio. F8s claro se ve esto de la Comunidad ;ro /iviso, en los espacios individuales de
estacionamiento de autom.viles de un edi+icio o vivienda acogido a la (e1 de ;ropiedad 5orizontal.
(a verdadera comunidad es la ;ro :ndiviso. (a pro diviso, es solo un "az de
propiedades concurrentes en un mismo objeto, cu1as partes, constitutivas cada una de un derec"o
perteneciente e,clusivamente a un titular distinto, est8n unidas o coligadas.
5erminolog#a% Indivisin$ Condominio o Copropiedad
-n nuestra legislaci.n es notable la anarua ue e,iste en este sentido. 3eg2n el libro,
:ndivisi.n 1 Comunidad, son conceptos sin.nimos, 1 de alcance gen*rico 1 copropiedad o condominio,
conceptos sin.nimos entre s 1 de alcance espec+ico.
3iguiendo este punto de vista, podra decirse ue "a1 comunidad o indivisi.n cuando
varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa 1 sobre cada una de sus partes derec"o de
id*ntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derec"o. -l derec"o ue pertenece a los cotitulares puede
ser el dominio, el usu+ructo, la servidumbre, la "erencia. Cuando tal derec"o es el dominio o propiedad,
la indivisi.n o comunidad toma el nombre de copropiedad o condominio.
Copropiedad) Definicin
-l condominio o copropiedad es el derec"o de propiedad ue sobre el total de una misma cosa 1
sobre cada una de sus partes tienen dos o m8s personas conjuntamente.
-l derec"o de cada copropietario o cond.mine recae sobre toda la cosa 1 cada una de
sus partes 1 no sobre una parte materialmente determinada de ella. 3i, por ejemplo, 9 estudiantes
compran en com2n tres tomos, todos *stos pertenecen en com2n a los 9 estudiantes7 ninguno podr8
pretender un derec"o e,clusivo sobre alguno de los tomos, salvo ue "ubiera acordado otra cosa.
5eor#as de la naturale-a jur#dica ce la copropiedad
1. - (a concepci.n cl8sica inspirada por el derec"o romano, sostiene ue la copropiedad no es un
derec"o esencialmente distinto del dominio, sino ue una simple +orma, variedad 1 modalidad de
*ste.
!. - 3eg2n otra concepci.n, uno de cu1os paladines m8s conocidos es el autor +ranc*s 5enri Capitant,
la copropiedad constitu1e un derec"o real, sin duda, pero distinto del dominio7 otorga a cada
titular el derec"o de aduirir parte de los +rutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en
la administraci.n, la +acultad de pedir la participaci.n de l cosa com2n, 1 la de oponerse a los
actos de enajenaci.n ue pretendan realizar los otros copropietarios.
1&&
(a indivisin en el Cdigo Civil Chileno
/iversos artculos del C.digo Civil se re+ieren a la indivisi.n. As por ejemplo los
artculos DD!, DD9, $1%, $&!, $$!, %&D, %B1, %A!, 1.%1! 1 !.&1$. Fuera de ellas, se contiene un p8rra+o
sobre el cuasicontrato de comunidad, artculos !.9E& al !.919, 1 un titulo dedicado a la Particin de
0ienes artculos 1.91$ a 1.9B9, cu1as reglas son de aplicaci.n general. 3e e,tienden a cualuier
indivisi.n, artculos 1.$$D, !.11B 1 !.919.
4uentes de la Indivisin
1. - -l "ec"o ue m8s +recuente ue da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual
origina la comunidad "ereditaria cuando "a1 ! . m8s "erederos.
!. - (a indivisi.n nace de un contrato si ! . m8s aduieren en com2n una cosa por cualuier ttulos
traslaticio de dominio seguido de la tradici.n o si el due6o e,clusivo de un bien se desprende de
una cuota de su dominio cedi*ndola a otra u otras personas. -jemplo 1, A 1 O compran en com2n
un determinado inmueble. -jemplo !, A due6o de un autom.vil, cede BE] de sus derec"os a O.
9. - -ntre los casos de indivisi.n ue tienen por +uente un teto de la le!, puede citarse el de los bienes
a+ectos al uso com2n en los edi+icios en ue la propiedad se encuentra dividida por pisos o
departamentos.
Derechos de los Copropietarios
3e debe distinguir entre Actos =urdicos ue pueden realizarse respecto de la cuota-
parte 1 los actos materiales de uso o de goce ue pueden "acerse sobre la cosa com2n.
2ocin de Cuota+Parte
-sta es la porci.n ideal, +ija 1 determinada, o determinable, ue cada comunero tiene
en el derec"o sobre la cosa com2n7 es la medida e,tensiva del derec"o de cada comunero en la
comunidad.
(as cuotas pueden ser iguales o desiguales7 si no consta lo contrario, se reputan
iguales. 3e desprende de varios preceptos. Artculos 1.EA%^, !.9E$^. (a cuota se e,presa en un tercio,
un uinto, un d*cimo.
!ctos "ur#dicos que los copropietarios pueden reali-ar sobre su cuota
Cada copropietario es considerado due6o individual 1 e,clusivo de su cuota-parte.
;uede, por consiguiente, disponer de ella libremente #transmitirla, venderla, "ipotecarla', sin necesidad
de consentimiento de los otros comuneros. Artculos 1.%1!^ 1 1.9!E^.
(a suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, uedan subordinados a
las resultas de la partici.n: si la cosa indivisa se adjudica al comunero ue "izo la enajenaci.n, el tercero
aduirente consolida su derec"o7 en caso contrario, *ste caduca. ;or cierto, la consolidaci.n del derec"o
del tercero aduirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte aduirida.
!ctos ateriales que el copropietario puede hacer sobre la cosa comn
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal ue
las emplee seg2n su destino ordinario 1 no entrabe el justo uso de los dem8s comuneros #artculos
!.9EB^ en relaci.n con el !.E%1^'.
(a limitaci.n de no entrabar el justo uso de los dem8s comuneros tiene su justi+icaci.n
en ue los derec"os de todos son cualitativamente iguales.
1&B
-l C.digo de ;rocedimiento Civil establece ue para poner termino al goce gratuito de
alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa com2n bastar8 la reclamaci.n de cualuiera de los
interesados7 salvo ue este goce se +unde en alg2n titulo especial. Artculo DBB.
!dministracin de la Cosa Comn
5a1 ue distinguir:
1. - ?o ha! un administrador que "estione los intereses comunes. /el "ec"o de ue todos los
comuneros tienen un derec"o igual en la cosa com2n, deriva el principio de ue todos los tienen
las mismas +acultades para intervenir en la administraci.n de ella 1 ue los actos administrativos
deben tomarse de com2n acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno de ello tiene el
jus prohibiendi o derec"o a oponerse a los actos ue los dem8s copartcipes pretenden realizar.
-ste derec"o de veto solo no procede en contra de los actos de conservacin de la cosa
com2n.
.neistencia de mandato t(cito ! recproco de administracin entre comuneros. -,iste si
pero entre los socios, as lo dispone el C.digo Civil en el artculo !.E%1 inciso 1Q. (a
jurisprudencia dice ue tambi*n e,iste en la comunidad, porue la le1 dispone ue el
derec"o de cada uno de los comuneros sobre la cosa com2n es el mismo ue el de los socios
en el "aber social #artculo !.9EB', pero la doctrina e,presa ue este artculo !.9EB no se
remite al inciso 1Q del artculo !.E%1. -ste mandato t8cito 1 recproco es conciliable con la
comunidad porue el artculo !.9E$, dice ue las deudas contradas en pro de la comunidad
durante ella, obliga solo al comunero ue las contrajo, 1 el cual tiene acci.n contra la
comunidad para la restituci.n, 1 si e,istiera mandato, todos los comuneros uedaran
obligados por el acto del mandatario, 1 el artculo !.9E$, solo da acci.n al ue se oblig..
8endencia moderna a dar preponderancia a la voluntad de la ma!ora en la
administracin de la comunidad. (a unanimidad es perjudicial, as ue se e,ige solo la
ma1ora.
!. - Ha! un administrador que "estiona los intereses comunes. 3e comprenden las di+icultades ue
engendra la administraci.n de todos los comuneros, por eso es +recuente ue ella se encargue a un
administrador. -ste puede ser nombrado por la voluntad un7nime de los comuneros, o por la
mayor#a a que se refiere el C.digo de ;rocedimiento Civil, artculos DB9 1 DB&.
&bligaciones de los Comuneros
1. - #ada comunero debe acudir a la contribucin de las epensas necesarias para la conservacin
de la cosa. Artculo !.9EA^. -stas e,pensas son necesarias para la conservaci.n de la cosa
com2n. Artculo !.9EB^ en relaci.n con el artculo !.E%1^ )^ 9^.
!. - *rohibicin de hacer innovaciones. )inguno puede "acer innovaciones en los bienes comunes
sin el consentimiento de los otros. Artculo !.9EB^ en relaci.n en con el !.E%1 )^ &^.
:nnovaciones son las ue cambien el destino de la cosa.
9. - Obli"acin de restitucin a la comunidad. Cada comunero est8 obligado a restituir a la
comunidad lo ue saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes ue "a1a
empleado en sus negocios particulares. Artculo !.9E%^.
1&D
>esponsabilidad de los Comuneros
1. - $esponsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad. Cada comunero
responde del pago de las deudas ue a+ectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva
cuota de inter*s en la comunidad. 3i la cosa es universal, como la "erencia, cada uno de los
comuneros est8 obligado a las deudas de la cosa com2n, como los "erederos en las deudas
"ereditarias #artculo !.9ED^', 1 como *stas se dividen entre los "erederos a prorrata de sus cuotas.
#Artculo 1.9B&^'. 3i la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas ue
puedan a+ectar los bienes comunes en el momento de +ormarse la comunidad a prorrata de su
cuota en *sta.
!. - $esponsabilidad por las deudas comunes contradas durante la comunidad ! en pro de ella.
/ice relaci.n con las deudas ue gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento de la
comunidad.
9. - .neistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros, es decir, de
auellas ue bene+ician e,clusivamente al comunero deudor, 1 no a los dem8s comuneros. 3.lo
este es responsable +rente a su acreedor 1 *ste puede embargar la respectiva cuota del bien com2n.
&. - $esponsabilidad por los da:os causados en las cosa ! ne"ocios comunes. Cada comunero es
responsable "asta de la culpa leve. Artculo !.9E%^.
B. - )a cuota del comunero insolvente "rava a todos los dem(s. Artculos !.911 1 1.9&$.
':tincin de la Comunidad
-l artculo !.91!^ la comunidad termina:
1' ;or la reuni.n de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
!' ;or la destrucci.n de la cosa com2n.
9' ;or la divisi.n del "aber com2n.
&. - Abandono (iberatorio. 3olo se puede abandonar el derec"o sobre su cuota, pero no las
obligaciones, ni menos las responsabilidades ue se tengan por la copropiedad. (a cuota
abandonada, acrece a los dem8s copropietarios.
(a Particin
(a divisi.n o partici.n del "aber com2n es el modo normal de poner +in a la indivisi.n
o comunidad.
(a palabra particin tiene ! signi+icados.
1. - Sentido Amplio. 's el conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin
mediante la liquidacin y distribucin entre los copart#cipes del causal pose#do pro indiviso$ en
partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.
!. - Sentido $estrin"ido. 's la operacin por la cual el bien comn se divide en tanto lotes cuantos
comuneros haya$ recibido cada uno de .sos la propiedad e:clusiva de uno de esos lotes.
(a comunidad da origen a di+icultades 1 uerellas entre los comuneros para la
e,ploraci.n econ.mica de los bienes7 porue es perjudicial para el mejoramiento de los mismo, como
uiera ue el "ombre, pone ma1or inter*s en la cosas ue son de su dominio e,clusivo ue en las
comunes.
1&$
Artculo ;*;M. 2inguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser7
obligado a permanecer en la indivisin% la particin del objeto asignado podr7 siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
2o puede estipularse proindivisin por m7s de cinco aCos$ pero cumplido este
t.rmino podr7 renovarse el pacto.
(as disposiciones precedentes no se e:tienden a los lagos de dominio privado$ ni a
los derechos de servidumbre$ ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas$ como la propiedad
fiduciaria.
Caracteres de la !ccin de Particin
1. - -s imprescriptible, pues la le1, dice ue la particin del objeto asignado Gpodr7 siempre pedirseH.
Capitant 1 Colin, observan ue el derec"o de provocar la partici.n descansa sobre un estado de
cosas, la indivisi.n, ue se renueva constantemente.
!. - (a acci.n de partici.n es .rrenunciable7 el derec"o de poder entablarla siempre, es de orden
p2blico en raz.n de los motivos econ.micos 1 de utilidad social ue los justi+ican. Artculo 1!.
9. - -l derec"o a provocar la partici.n es absoluto7 el comunero ue lo "ace valer no tiene poru*
e,presar la causa ue lo induce a obrar en ese sentido.
'fecto Declarativo de la Particin o !djudicacin
;or adjudicacin se entiende el acto mediante el cual se entregan a cada comunero
uno o m7s bienes determinados en pago de sus derechos cuotativos. (a adjudicaci.n trans+orma el
derec"o general e indiviso de cada copropietario en un derec"o limitado pero e,clusivo.
)uestro C.digo Civil al igual ue el /erec"o Franc*s, establece ue el efecto de la
adjudicacin es puramente Declarativo, no constitutivo ni traslaticio de dominio.
3eg2n la teora cl8sica ue sea declarativo, signi+ica ue se limita a reconocer una
situaci.n anterior, sin modi+icar sus elementos. @er artculo 1.9&&.
'fecto >etroactivo de la Particin
Consecuencia de ue sea declarativo, la partici.n provoca un efecto retroactivo el ue
consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha en que se origin la situacin a la cual se refiere.
-l adjudicatario se considera due6o e,clusivo de *ste, no a partir de la adjudicaci.n, sino desde el da en
ue se origin. la comunidad, es decir, desde la muerte del causante.
-n consecuencia todos los actos realizados durante el estado de comunidad seran
con+ormados si se ajustan a la situaci.n declarada por la partici.n7 de lo contrario, caducar8n.
-l C.digo Civil C"ileno, retrotrae el momento en ue se origin. la comunidad
declarativo el e+ecto declarativo de la partici.n. As lo revela el artculo $1%.
-l e+ecto con+irmativo 1 el de caducidad aparecen de diversas disposiciones, artculos
1.9&& inciso !Q, $1% 1 !.&1$, ue establecen ue caducan 1 son ine+icaces las enajenaciones, "ipotecas 1
dem8s grav8menes consentidos a +avor de terceros por un comunero sobre bienes comunes ue m8s
tarde no le son adjudicados en la partici.n.
1&%
odos de !dquirir el Dominio
5eor#a que e:ige un t#tulo y un modo para la adquisicin del dominio y los dem7s derechos reales
;or regla general, para aduirir un derec"o personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. ;ero trat8ndose de derec"os reales, adem8s del contrato o acto constitutivo es necesario,
seg2n la teora tradicional, otro reuisito, un modo de adquirir. ;ara ue el comprador llegue a ser
due6o de la cosa, no basta la celebraci.n del contrato7 es preciso tambi*n ue el vendedor realice la
tradici.n en +avor del comprador.
(a teora tradicional, reuiere para la aduisici.n 1 transmisi.n de los derec"os reales
un ttulo o causa remota de aduisici.n 1 un modo de aduirir o causa pr.,ima de la misma.
/esde este punto de vista, 8tulo, es el hecho que da posibilidad o vocacin para
adquirir el dominio u otro derecho real% y el ;odo de Adquirir$ es el hecho idneo para producir en
concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona.
5eor#as que recha-an la distincin entre el t#tulo y el modo de adquirir
1. - Ena de las teoras, sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo7 el modo es
innecesario o, al menos, se le considera implcito en au*l. -n otros t*rminos, las voluntades
concordantes de trans+erir 1 de aduirir la propiedad son su+iciente para "acer propietario al
aduiriente. Artculo $11^, 1.19%^ 1 1.B%9^. -ste sistema no protege a los terceros, de a" ue
solo reciba una aplicaci.n plena en cuanto a las partes contratantes, 1 su+ra atenuaciones m8s o
menos intensas respecto de terceros.
(a tradici.n pierde su calidad de modo de aduirir7 representa solo la ejecuci.n de la
obligaci.n del vendedor de poner la cosa a disposici.n del comprador. -ste es un sistema
netamente +ranc*s.
!. - Otra teora estima necesario cortar el la&o entre el modo de adquirir ! el ttulo7 "a1 ue
independizar, para e+ectos de la trans+erencia de los derec"os reales, el modo de aduirir del ttulo.
(o ue interesa para la trans+erencia 1 aduisici.n de esos derec"os es s.lo el modo, ue se
desdobla en dos momentos7 el acuerdo real 1 la propia tradici.n o inscripci.n. #Ceora Alemana'
a' -l acuerdo real es el acuerdo entre el enajenante 1 el aduirente para provocar la
transmisi.n del derec"o real. -s un acto abstracto, porue solo se encierra la voluntad
con+orme de ambas partes de ue se realice la transmisi.n, 1 la declaraci.n es independiente
del titulo, causa o contrato por el cual se "ace.
b' ;ara ue opere la aduisici.n 1 trans+erencia del derec"o real es necesario, adem8s, del
acuerdo real, la entre"a, si se trata de muebles, 1 la inscripcin si se trata de inmuebles.
-sta teora trae una e+icaz protecci.n de los terceros. 3i el titulo o negocio causal se declara
nulo, no por eso la enajenaci.n deja de surtir e+ectos7 1 la parte en cu1o +avor se declara la
nulidad solo puede "acer valer la acci.n de enriuecimiento sin causa.
5eor#a que sigue nuestro Cdigo Civil
-n muc"os pases, como en C"ile, se mantiene la teora del titulo 1 el modo de
aduirir. -n otros pases, trat8ndose de bienes inmuebles, el modo es sustituido por la inscripcin, o
como en nuestro sistema, se estima reali-ado por ella.
1&A
'numeracin de los odos de !dquirir
-l artculo B%%^ de nuestro c.digo, ue no es una disposici.n ta,ativa, enumera los
siguientes modos de aduirir:
1. - (a Ocupacin, por la cual se aduiere el dominio de las cosas ue no pertenecen a nadie7 1 cu1a
aduisici.n no es pro"ibida por las le1es c"ilenas, o por el /erec"o :nternacional. Artculo DED^
!. - (a Accesin, ue seg2n la de+inici.n legal, Ges un modo de aduirir por el cual el due6o de una
cosa pasa a serlo de lo ue ella produce, o de lo ue se junta a ella.H Artculo D&9^.
9. - (a 8radicin, es un modo de aduirir el dominio de las cosas ue Gconsiste en la entrega ue el
due6o "ace de ellas a otro, "abiendo por una parte la +acultad o intenci.n de trans+erir el dominio,
1 por otra la capacidad e intenci.n de aduirirlo.H Artculo D$E^
&. - (a Sucesin *or #ausa de ;uerte, ue es un modo de aduirir el dominio de los bienes 1
derec"os transmisibles dejados a su muerte por una persona. Artculo AB1^.
B. - (a *rescripcin Adquisitiva, ue es un modo de aduirir el dominio de las cosas ajenas por
"aberlas posedo durante cierto lapso, 1 concurriendo los dem8s reuisitos legales. Artculo
!.&A!^.
D. - /ebe agregarse a la enumeraci.n anterior la )e!, ue en ciertos casos sirve de modo de aduirir.
As, por ejemplo, el usufructo le"al del padre sobre los bienes del "ijo, 1 el del marido sobre los
bienes de la mujer, se aduirieren por la le1. (a jurisprudencia "a declarado retiradamente ue una
le! de epropiacin sirve de ttulo 1 modo de aduirir el bien e,propiado.
Clasificacin de los odos de !dquirir
;ueden "acer varias, seg2n sea el punto de vista ue se tome como base. -stas son:
1. - Fodos de aduirir originarios 1 derivados.
!. - A Ctulo universal 1 a ttulo singular.
9. - A Ctulo Gratuito 1 a Ctulo 0neroso.
&. - Fodos de aduirir por actos entre vivos 1 por actos de 2ltima voluntad.
I. + &riginarios y Derivativos
1. - Ori"inario, es cuando "ace aduirir la propiedad independientemente de un derec"o anterior de
cualuiera otra persona #ocupaci.n, accesi.n 1 prescripci.n'. 3i bien la cosa perteneca a otro
due6o, *ste la perdi. por prescripci.n aduisitiva del tercero, el prescribiente, 1 autom8ticamente
cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relaci.n con el primero.
!. - Derivativo, es cuando "ace aduirir una propiedad +undado en un precedente derec"o ue tena
otra persona. -jemplos7 la tradici.n 1 la sucesi.n por causa de muerte.
3u distinci.n es importante para medir el alcance del derec"o ue se aduiriere, "a1
ue atender al titular, 1 nada m8s. 3i 1o aduiero por ocupaci.n, se mira s.lo mi acto de ocupaci.n. -n
el caso de los modos de aduirir derivativos, para determinar el alcance, la +uerza, la per+ecci.n del
modo, "a1 ue considerar tambi*n si el derec"o e,ista realmente en manos del ue lo trans+iere o
transmite 1 en u* condiciones lo tena, porue nadie puede trans+erir o transmitir m8s derec"os ue los
ue tiene.
1BE
;or ejemplo, en la tradici.n, si el tradente no es due6o, no trans+iere el dominio7 1 si la
cosa est8 "ipotecada, tambi*n pasa con la "ipoteca7 1 el di+unto no transmite a los "erederos sino los
derec"os ue tiene.
II.+ odos a 5#tulo /niversal y a 5#tulo 8ingular
1. - -s a 8tulo Eniversal, el modo por el cual se aduiere la universalidad de los bienes de una
persona o una parte alcuota de ella. 5ace aduirir a una persona todo el patrimonio de otra o una
cuota-parte de este patrimonio.
!. - -s a 8tulo Sin"ular el modo por el cual se aduieren bienes determinados. 5ace aduirir
determinados bien, determinado derec"o, o determinados bienes o determinados derec"os.
8e observa
a' 5a1 dos modos ue siempre son a ttulo singular: la accesi.n 1 la ocupaci.n.
b' 5a1 un modo ue indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la sucesi.n por
causa de muerte.
c' 5a1 dos modos ue por regla general son a ttulo singular: la tradici.n 1 la prescripci.n, salvo ue
se trate de la cesi.n o prescripci.n de una "erencia, casos en ue son a ttulo universal.
III.+ odos de adquirir a 5#tulo 6ratuito y a 5#tulo &neroso
1. - A 8tulo Cratuito, es cuando el ue aduiere el dominio no "ace sacri+icio pecuniario alguno.
-jemplo, la ocupaci.n.
!. - A 8tulo Oneroso, es cuando al aduiriente la aduisici.n del dominio le signi+ica un sacri+icio
pecuniario.
(a tradici.n por ende puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. (a
sucesi.n por causa de muerte 1 la prescripci.n son siempre a ttulo gratuito.
I3.+ odos de !dquirir 'ntre 3ivos y por Causa de uerte
1. - ;odo de Adquirir por #ausa de ;uerte, es el ue para operar presupone el +allecimiento de la
persona de la cual se deriva el derec"o. ;or este modo uno o m8s personas aduieren el
patrimonio dejado por una +allecida, o una cuota del mismo, o una o m8s especies indeterminadas
de cierto g*nero ue +ormaban parte del patrimonio dejado por el di+unto. Artculo B%% 1 AB1.
)o basta, pues, ue un derec"o est* subordinado a la muerte de una persona7 es necesario
adem8s, ue el derec"o ue se aduiere derive de la persona di+unta, ue a ella le "a1a
pertenecido. ;or eso el derec"o del bene+iciario de un seguro de vida, no "ereda el derec"o a
cobrar la indemnizaci.n, porue precisamente es *l bene+iciario.
!. - ;odo de adquirir entre vivos, son los ue para operar la aduisici.n de un derec"o presuponen la
e,istencia de la persona de la cual otra deriva su derec"o, o no presupone ni la e,istencia ni la
muerte de otra persona de la cual se derive el derec"o, porue *ste se aduiere originalmente, es
decir, nace en la persona de su titular. Fodos de aduirir entre vivos de car8cter derivativo es la
tradici.n, 1 modo de aduirir entre vivos de car8cter originario son la ocupaci.n, la accesi.n 1 la
prescripci.n.
1B1
ediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no solo el dominio
A pesar de ue el artculo B%% est8 ubicado en el Citulo correspondiente al derec"o de
dominio, debe advertirse ue los modos de aduirir tambi*n sirven para aduirir otros derec"os reales, 1
aun derec"os personales.
5a1 algunos modos ue sirven para aduirir cualuier derec"o real o personal, como
ser el dominio, el usu+ructo, servidumbre, cr*ditos, etc.7 tales modos son la tradicin y la sucesin por
causa de muerte.
8e adquiere un derecho slo por un modo de adquirir
3e comete una +alta de l.gica cuando se dice ue una persona aduiere un derec"o por
dos modos de aduirir7 porue cuando opera un modo, no opera otro. As, se aduiere por prescripci.n
o por "erencia7 pero no por prescripci.n 1 "erencia a la vez.
(a 5radicin$ para que opere requiere un 5itulo
;ara aduirir el dominio cuando opera la tradici.n, se reuiere ue "a1a tambi*n un
titulo traslaticio de dominio. As el titulo es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa
remota de la aduisici.n del dominio. ;or ello se reuiere un titulo por las siguientes razones:
1. - ;orue as lo dice e,presamente el artculo D$B: GPara que valga la tradicin se requiere un t#tulo
translaticio de dominio$ como el de venta$ permuta$ donacin$ etc.H
-l titulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. -jemplos, la compraventa,
la permuta, la donaci.n, el aporte en propiedad ue "ace el socio a la sociedad, la
transacci.n cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo con el artculo $E9 del
C.digo Civil.
!. - ;orue, seg2n el criterio del C.digo Civil, siguiendo al derec"o romano, de los contratos s.lo
nacen derechos personales 1 jam8s derec"os reales7 en consecuencia, para aduirir el dominio se
reuiere la e,istencia de un modo de aduirir, ue en el caso del contrato es la tradicin. ;or
ejemplo, si 1o le compro una casa a ;edro, por el contrato de compraventa, no me "ago due6o de
la casa7 solamente aduiero un derec"o personal para e,igirle a ;edro ue me entregue la casa.
-ntregada la casa, con la inscripcin en el conservador, aduiero el dominio de la casa.
?5odos los modos de adquirir necesitan de titulo@
Arturo Alessandri Rodrguez, sostiene ue de acuerdo con el sistema C"ileno, el
reuisito del titulo debe aplicarse a todos los modos de aduirir ue enumera el artculo B%%. As en la
ocupaci.n, accesi.n 1 prescripci.n, el titulo se confunde con el modo de adquirir. T trat8ndose de la
sucesi.n por causa de muerte, el titulo puede ser: o bien el testamento, en el caso de la sucesi.n
testamentaria, o bien la le1 en el caso de la sucesi.n ab intestato.
Guillermo Corra Fuenzalida, Fanuel 3omarriva 1 otros piensan ue solo ha!
necesidad de titulo en la tradicin, 1 ue la opini.n contraria "a uerido generalizar, ampliando lo ue
s.lo se aplica a un modo de aduirir, la tradici.n. (os argumentos son:
1. - -l B%% solo "abla de modos de aduirir el dominio 1 para nada de ttulos. As basta con la
e,istencia del modo de aduirir. ;ero el D$B en cuanto a la tradici.n, se e,ige claramente el titulo
traslaticio de dominio en +orma e,cepcional. /esestiman la posibilidad de ue titulo 1 modo se
con+undan en la ocupaci.n, accesi.n 1 prescripci.n.
!. - Cada vez ue en la ciencia jurdica se imponen tales o cuales reuisitos o condiciones para ue
valga un Acto =urdico, para ue produzca sus e+ectos, es porue el legislador, la jurisprudencia o
los tratadistas se ponen en el caso de ue pueda +altar dic"os reuisitos. As para ue valga la
compraventa de bienes inmuebles, se reuiere de una escritura p2blica.
1B!
;ero a esta argumentaci.n "a1 ! observaciones ue "acer:
a' -n ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera creaci.n de los
tratadistas.
b' Cuando se e,ige un reuisito para la validez de un acto, como decamos, se est8
indicando con ello ue el legislador lo e,ige, porue puede +altar o no7 1 si +alta, el
acto no produce e+ectos.
9. - Crat8ndose de la sucesi.n por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte ab intestato
1 parte testada. As si se aceptara la posici.n de Alessandri, tendramos el absurdo de ue una
persona sucedera a ! ttulos, lo cual es errado, porue no pueden concurrir ! ttulos en la
aduisici.n del dominio respecto de una misma cosa.
&. - (a doctrina ue e,ige como reuisito general el titulo es incompleta7 nada dice del modo de
aduirir denominado le1, 1 ni siuiera se pronuncia acerca de cu8l sera el titulo en este caso.
B. - 3i bien es e+ectivo ue el artculo $E9 dice ue el justo titulo puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio, 1 agrega ue son constitutivos la ocupaci.n, la accesi.n 1 la prescripci.n, esa
disposici.n se re+iere al justo titulo ue se necesita en la posesin regular.
1B9
odos de !dquirir
(a &cupacin
)a ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompa:ada de la intencin de adquirirlas,
supuesto que la adquisicin de esas cosas no est6 prohibida por las le!es patrias ni por el Derecho
.nternacional0
>equisitos
1. - <ue se trate de cosas ue no pertenecen a nadie o res nullius.
!. - <ue su aduisici.n no est* pro"ibida por las le1es c"ilenas o por el /erec"o :nternacional.
9. - <ue "a1a apre"ensi.n material de la cosa, con intenci.n de aduirirla. Pnimus adprehendendi.
I.+ Debe tratarse de Cosas sin DueCo
-l artculo DED se6ala ue solo puede aduirirse por ocupaci.n las cosas ue no
pertenecen a nadie, es decir, las cosas ue no tienen due6o, sea porue no la "an tenido nunca, sea
porue lo tuvieron 1 dejaron de tenerlo, por "aber permanecido largo tiempo ocultas, o porue el due6o
las "a abandonado voluntariamente para ue las "aga su1as el primer ocupante:
1. - ?o han tenido nunca due:o: (os animales bravos o salvajes, las perlas 1 las conc"as ue arroja
el mar 1 ue no tiene se6ales de dominio anterior, las cosas comunes a todos los "ombres, ue si
bien nadie puede apropi8rselas en el todo, no "a1 inconveniente para ue cualuiera persona se
apropie de una +racci.n de ellas.
!. - # osas que han tenido due:o ! han dejado de tenerlo: (as ue su due6o abandona para ue las
"aga su1as el primer ocupante, como las monedas ue se arrojan a la multitud. (os romanos la
llamaban $es Derelictae. -jemplo, el tesoro7 los animales domesticados ue recobran su libertad
natural.
/e lo dic"o, en C"ile, solo se aduieren por ocupaci.n las cosas muebles, porue
seg2n el artculo BAE, los bienes races ue tienen due6o, se presume al estado como tal. -l /.(. 1.A9A
de 1A$$, establece ue sobre la aduisici.n, administraci.n 1 disposici.n de bienes del -stado, no
pueden ser ocupados si no mediare una autorizaci.n, concesi.n o contrato originario en con+ormidad a
esta le1 o de otras disposiciones legales especiales. Codo ocupante de bienes races +iscales, ue no
acrediten las cualidades indicadas anteriormente, ser8 reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden
ejercer las acciones posesorias.
-l modo de aduirir ocupaci.n ueda reducido, pues, a las cosas muebles, 1 a las
cosas muebles corporales, porue las cosas incorporales no pueden ser objeto de apre"ensi.n material,
1 no podra, por lo tanto, llenarse este reuisito.
II.+ (a !dquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las (eyes
chilenas o por el Derecho Internacional
-l artculo DED lo se6ala e,presamente. /e acuerdo con esto, los animales ue las
le1es u ordenanzas pro"ban cazar o pescar, no pueden serlo en la *poca en ue dic"as le1es u
ordenanzas lo pro"ban. ;uede ser perpetua o temporalmente.
-l /erec"o :nternacional, pro"be el pillaje, o sea, la apropiaci.n individual ue "ace,
no el -stado enemigo, sino un soldado o particular de *ste respecto de los bienes de propiedad privada
de los vecinos. (a propiedad privada, en general, no puede ser con+iscada por el -stado vencedor.
1B&
III.+ Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de
adquirirla
Au se distingue: la Apre"ensi.n Faterial 1 el Animo, de aduirir el dominio.
1. - Aprehensin ;aterial. -s un elemento de "ec"o, real. -ste elemento no puede +altar, porue
todo modo de aduirir es un "ec"o, al cual la le1 le atribu1e la virtud de realizar la aduisici.n del
dominio, 1 como es *ste el "ec"o material al ue la le1 atribu1e tal e+ecto, el l.gico ue si +alta,
no "a1 modo de aduirir.
!. - Animo. -s el elemento intencional. As los in+antes 1 dementes ue carecen en absoluto de
voluntad, no pueden aduirir por ocupaci.n7 +altara al reuisito de "ec"o el elemento intencional.
-stos elementos deben estar copulativamente.
(a Aprehensin puede ser real o presunta:
1. - Es real cuando e+ectivamente el individuo toma la cosa7
!. - Es presunta cuando, a pesar de no "aber apre"ensi.n material, el individuo ejecuta actos ue
ponen de mani+iesto su intenci.n material la cosa, como el ue buscando un tesoro lo pone a la
vista7 el cazador ue "a "erido un animal 1 lo va persiguiendo.
Diversas #lases de Ocupacin
3e divide en:
1. - #osas Animadas. -st8:
a' Ca-a
b' Pesca
!. - Ocupacin de #osas .nanimadas.
a' (a Invencin o Halla-go.
b' 'l Descubrimiento de un 5esoro.
c' (a Captura 0.lica.
9. - Especies al *arecer *erdidas 17
&. - Especies ?(ufra"as.
!1 &cupacin de Cosas !nimadas
!nimales susceptibles de ocupacin
Comprende tanto la ca&a como la pesca, ue seg2n con el artculo DE$, son especies
de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales brav#os.
(os animales bravos pueden aduirirse por la caza 1 pesca 1 puede ser: terrestres,
vol(tiles o acu(ticos.
1BB
!nimales en referencia a la &cupacin
-l artculo DE% divide a los animales en 9 categoras:
1. - 3e llaman Dravos o Salvajes, los ue viven naturalmente libre e independientes del "ombre, como
las +ieras 1 los peces.
!. - 3e llaman Dom6sticos, los ue pertenecen a especies ue viven ordinariamente bajo la
dependencia del "ombre, como las gallinas, las ovejas.
9. - 3e llaman Domesticados, los ue sin embargo de ser bravos por su naturaleza, se "an
acostumbrado a la domesticidad 1 reconocen en cierto modo el imperio del "ombre.
(os animales dom*sticos no pueden ser objeto de ocupacin, pues est8n sujetos a
dominio, tiene due6o, 1 el derec"o de *ste no se e,tingue por el "ec"o de ue el animal se +ugue e
introduzca en tierras ajenas, sean *stas cercadas o abiertas, plantadas o no. Artculo D!9.
(os animales domesticados, pueden ser objetos de ocupacin. -sto sucede en el caso
de ue estos animales recobren su libertad. Artculo DE%^ inciso !^.
-n resumen, tenemos ue los animales bravos o salvajes son los 2nicos ue pueden
ser aduiridos por ocupaci.n, porue si bien pueden serlo los domesticados, s.lo lo son cuando
recobran su calidad de animales bravos. Artculo D1A.
Artculo J;B. (os animales brav#os pertenecen al dueCo de las jaulas$ pajareras$
conejeras$ colmenas$ estanques o corrales en que estuvieren encerrados% pero luego que recobran su
libertad natural$ puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos$ con tal que
actualmente no vaya el dueCo en seguimiento de ellos$ teni.ndolos a la vista$ y que por lo dem7s no se
contravenga al art#culo JKB.
omento en que se entiende que el ca-ador o pescador se apodera del animal y lo hace suyo
-s en los siguientes casos
1. - Cuando lo "a tomado materialmente. Apre"ensi.n real de la cosa.
!. - Cuando lo "a "erido gravemente, de manera ue 1a no le sea +8cil escapar, 1 mientras el cazador
persista en perseguirlo. ;ero si el animal entre en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin el
permiso del due6o, podr8 *ste "acerlo su1o. Artculo D1$.
9. - Cuando el animal "a cado en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre ue "a1a
construido las trampas o tendido las redes en parajes en ue sea lcito cazar o pescar. Artculo
D1$.
-n los dos 2ltimos casos, la le1 viene a anticipar la aduisici.n, como una
compensaci.n a los es+uerzos gastados por el individuo. ;or eso el artculo D1% establece: G2o es l#cito
a un ca-ador o pescador perseguir al animal brav#o que es ya perseguido por otro ca-ador o
pescador% si lo hiciere sin su consentimiento$ y se apoderare del animal$ podr7 el otro reclamarlo
como suyo.H
Con estas dos disposiciones el C.digo Civil se pronunci. sobre la discutida cuesti.n
de la persona a uien pertenece el animal "erido 1 perseguido por un cazador 1 capturado por otro.
>eglas especiales relativas a la Ca-a
)o se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del due6o.
;ero no ser8 necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas7 a
menos ue el due6o "a1a pro"ibido e,presamente caza en ellas 1 noti+icado la pro"ibici.n. Artculo DEA
1BD
(a noti+icaci.n puede "acerse por medio de avisos, diarios, o carteles, colocados en
los lugares de entrada ue dan acceso a la respectiva "eredad.
Cazar en tierras ajenas, est8 sancionado. (o cazado ueda para el due6o de las tierras,
a uien, adem8s, debe indemnizar de todo perjuicio. Artculo D1E^.
-l propietario del predio no lo es de los animales bravos ue viven en *l. ;ara
aduirirlos, necesita de ocupaci.n de los animales. )o "a1 accesi.n en este caso de los animales, 1 para
ue el due6o del predio se "aga due6o deber8 aduirirlos por ocupaci.n, es decir, necesita tomarlos
materialmente.
>eglas especiales relativas a la pesca
-st8n en el artculo D11. -n el mar territorial, con e,cepci.n del 8rea de reserva para
la pesca artesanal, 1 en la zona econ.mica e,clusiva de la rep2blica, e,iste un r*gimen general de acceso
a la actividad pesuera.
A la le1 General de ;esca 1 Agricultura, ueda sometida toda actividad pesuera
e,tractiva de acuicultura, de investigaci.n 1 deportiva, ue se realice en aguas terrestres, aguas
interiores, mar territorial o zona e,clusiva econ.mica 1 en las 8reas ad1acentes a esta ultima sobre las
ue e,ista o pueda llegar a e,istir jurisdicci.n nacional de acuerdo con las le1es 1 tratados
internacionales. Artculo 1 de la le1.
*esca Deportiva es auella actividad pesuera realizada por personas naturales,
nacionales o e,tranjeras, ue tiene por objeto la captura de especies marinas, sin +in de lucro 1 con
prop.sito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, 1 ue se realiza con un aparejo de pesca personal
apropiado al e+ecto #misma le1, artculo 1E9 inciso 1Q'
;ara pescar se reuiere la posesi.n de una licencia ue los "abilite para pescar una o
m8s especies, se6al8ndose las a*reas "abilitadas, as como establecer el monto de los derec"os para su
obtenci.n #(e1 General de ;esca 1 Agricultura, artculo 1EB'
4acilidades a los Pescadores ar#timos
-l artculo D1!, con el objeto de +acilitar el desarrollo de la industria pesuera 1 dar
+acilidades a los pescadores, el legislador "a consagrado las medidas de los artculos D1!, D19 1 D1&, ue
establecen una serie de +ranuicias a +avor de los pescadores.
Ln in+orme del Consejo de /e+ensa Fiscal precisa ue el uso ue los pescadores
pueden "acer de los terrenos de pla1a o de los contiguos a ue se re+iere el artculo D19, 1 aunue estos
2ltimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso moment8neo 1 restringido a los menesteres
de la pesca7 en ning2n caso les autoriza para construir "abitaciones de+initivas ni les da derec"o sobre el
suelo.
(os artculos D19 1 D1& establecen una verdadera servidumbre p2blica en bene+icio de
la industria pesuera.
Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales
-l artculo D1B del C.digo Civil, respecto de los derec"os de los pescadores +luviales a
ocupar las riberas de los ros, lagos, "a1 ue ver el artculo $Q del /.F.(. 9& del 1! de marzo de 1A91.
Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado
-l artculo D1D se re+iere a la pesca en aguas ajenas. 3e debe obtener un permiso del
due6o de las tierras ue atraviesan terrenos de dominio privado.
1B$
&rdenan-as sobre ca-a y pesca
Aparte de estas reglas del C.digo Civil, la caza 1 la pesca uedan sometidas a las
ordenanzas generales o especiales ue se dicten, como lo dispone el artculo D!! del C.digo Civil.
8ituacin de las !bejas y de las Palomas
(os artculos D!E^ 1 D!1^ disponen las reglas. -l artculo D1A^ dispone ue las abejas
1 las palomas son animales domesticados, ue pertenecen al due6o del panal o palomar mientras
conservan la costumbre de volver a dic"a colmena o palomar7 pero si pierden esa costumbre, uedan
sujetas a las reglas de los animales bravos, 1 pueden ser ocupadas por cualuier persona, salvo ue el
due6o va1a en su persecuci.n teni*ndolas a la vista.
3in embargo, se consideran bravos, 1 pueden ser ocupados por cualuier persona,
salvo ue el due6o va1a en su persecuci.n teni*ndolas a la vista.
01 &cupacin de cosas inanimadas
I.+ Invencin o Halla-go
(a invenci.n o "allazgo es una especie de ocupaci.n por la cual el ue encuentra una
cosa inanimada que no pertenecen a nadie, aduiere su dominio, apoder8ndose de ella. /e este modo se
aduiere el dominio de las piedras, conc"as 1 otras substancias ue arroja el mar, 1 ue no presentan
se6ales de dominio anterior. Artculo D!&^ incisos 1^ 1 !^.
3e llama invenci.n porue viene del latn invenire, ue uiere decir "allar. )o es,
pues, como cree el vulgo, la manera de aduirir una cosa como resultado de un invento.
>equisitos
1. - <ue se trate de cosas inanimadas.
!. - <ue se trate de una res nullius, es decir, cosas ue no tienen due6o.
9. - <ue el ue encuentra la cosa se apodere de ella.
(as cosas ue tienen due6o no pueden ser aduiridas por la invenci.n o "allazgo7 una
cosa ue presenta se6ales de dominio anterior no se considera como res nullius, sino como especie al
parecer p*rdida, 1, por tanto, no puede ser aduiridas por invenci.n o "allazgo.
II.+ Cosas abandonadas al primer ocupante
3on las res derelictae, ue el c.digo las asimila en el inciso 9^ del artculo D!&^. A
pesar de ue estas cosas nunca "an tenido due6o, las cosas ue los romanos llamaban res derelictae,
auellas cosas ue el propietario abandona para ue las "aga su1as el primero ocupante, e,iste en
realidad una donacin a persona indeterminada. -l legislador, las llama ocupaci.n en vez de donaci.n.
;ara ue sea res derelictae es necesario ue e,ista el 8nimo de renunciar a su dominio.
(as renuncias no se presumen. -l artculo D!&^ inciso &^ establece ue no se presume ue abandonen,
las especies ue los navegantes arrojen al mar para aligerar la nave. ;ero esta presunci.n es simplemente
legal7 puede probarse ue "ubo animo de desprenderse de las cosas.
III.+ 5esoro
-l descubrimiento de un tesoro es una especie de invenci.n o "allazgo. 3e llama
tesoro las monedas o jo1as, u otros e+ectos preciosos, ue elaborados por el "ombre "an estado largo
tiempo sepultados o escondidos son ue "a1a memoria ni indicio de su due6o. Artculo D!B
1B%
>equisitos
1. - <ue la cosa se muebles.
!. - -stas cosas muebles deben consistir en monedas, jo1as, etc.
9. - /eben ser objetos elaborados por el "ombre.
&. - -s necesario ue "a1an estado escondidas durante largo tiempo. 3i se encuentran estos e+ectos en
la super+icie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualuiera, no constitu1en un tesoro, sino
especies al parecer perdidas.
B. - )o debe e,istir memoria o indicio del due6o del tesoro, o sea res nullius.
-l dominio del tesoro se aduiere por el solo "ec"o del descubrimiento, aunue el
descubridor no se apodere de *l. -l C.digo Civil e,ige una apre"ensi.n presunta.
?! qui.n pertenece el tesoro@
3e distingue tambi*n a uien pertenece el tesoro, dependiendo si lo descubri. el
propietario del suelo en ue se encuentra, o si lo "a descubierto un e,tra6o.
1. - Si lo descubri el propietario, a 6l pertenece. Artculo D!D inciso 9^. ;ara ue se veri+iue esta
aduisici.n es preciso ue el descubridor sea el propietario del sue6o. Artculo $%D^. 3u
+undamento es la le1 1 no la accesi.n, porue el tesoro no lo produce la tierra.
-l dominio del tesoro no lo aduiere el propietario por accesi.n, como se cree, sino por
ocupaci.n, es decir, en necesario ue sea *l el ue descubra el tesoro.
;ara ue se veri+iue esta aduisici.n es preciso ue el descubridor sea el propietario del
suelo7 no basta ue +uera usu+ructuario, porue si bien tiene el uso 1 el goce del inmueble, el
artculo $%D dice ue el usu+ructuario no tiene sobre los tesoros ue se encuentren 1 se
descubran en el suelo ue usu+ruct2a, el mismo derec"o ue la le1 concede al propietario del
suelo.
!. - Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, "a1 ue considerar dos situaciones:
a' 3i el descubrimiento "a sido +ortuito o es el resultado de pesuisas "ec"as con autorizaci.n
del due6o. 3e divide por iguales partes entre el descubridor 1 el due6o del suelo. Artculo
D!D inciso 1^.
b' 3i el descubrimiento es el resultado de pesuisas realizadas contra o sin la voluntad del
due6o. Codo el tesoro pertenece al propietario del suelo. Artculo D!D inciso 9^. Al decir el
inciso 9Q en los dem7s casos, est8 comprendida la situaci.n ue e,aminamos.
(a casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro, de lo cual se desprende
ue entre nosotros, no "a1 ue tomar en cuenta para cali+icar el tesoro, el "ec"o de si el descubrimiento
es +ortuito o no. -n C"ile, solo tiene importancia para la atribucin del tesoro, para determinar a uien
pertenece.
4undamento del derecho al tesoro del dueCo del terreno en que es hallado.
;ara muc"os autores, el titulo es la accesin7 pero esta doctrina parece no tener gran
asidero en nuestro C.digo Civil, porue el tesoro no es una cosa producida por el terreno, 1 si lo
"ubiera de admitirse esta e,plicaci.n , podra el tesoro ser aduirido por el usu+ructuario.
-n realidad, el 2nico 1 verdadero +undamento de la aduisici.n del tesoro por el
propietario es la ley. (a raz.n ue tuvo la le1, son de orden "ist.rico.
-l artculo D!$^, establece el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o al"ajas.
1BA
!tribucin de las cosas encontradas
-ncontradas las monedas o al"ajas ue se buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre ellas, le ser8n entregadas7 pero si no lo prueba, "a1 ue distinguir si se trata de tesoro o
de especies al parecer perdidas. 3i es tesoro, se procede en con+ormidad al artculo D!%.
I3.+ Captura 0.lica
(a captura b*lica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provec"o del
vencedor.
3e llama Dotn, la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre. 3e llama *resa,
la captura de las naves 1 de las mercaderas en el mar.
-n las guerras terrestres solo pueden ser objeto de captura b*lica las propiedades del
estado enemigo7 no las privadas. )o rige para la guerra martima.
3.lo el estado puede invocar la captura b*lica. -l c.digo establece ue la captura
b*lica es una +orma de ocupaci.n. -l artculo D&E^ se re+iere a esto. 3e desarrolla en el artculo D&1^ 1
D&!.
Diferencia 4undamental entre las 'species al Parecer Perdidas y las >es Derelictae
(as res derelictae, son cosas ue su due6o "a abandonado voluntariamente, para ue
las "aga su1as el primer ocupante. -n cambio las especies p*rdidas son cosas respecto de la cual se
propietario no "a mani+estado en +orma alguna la intenci.n de desprenderse del dominio ue tiene sobre
ella7 su separaci.n de la cosa es involuntaria.
Lna misma cosa puede ser res derelicta 1 especie al parecer perdidas, seg2n sean las
circunstancias en ue el propietario se "a separado de ella. As, si una persona compra un diario, 1
despu*s de leerlo lo arroja a la calle, "abr8 una res derelicta, porue el abandono del diario por el
propietario mani+iesta el prop.sito de desprenderse del dominio.
(as reglas de esta est8 en los artculos D!A^ a D9A^ inclusive ue son mu1 engorrosas 1
detalladas. -l C.digo Civil se6ala reglas distintas para las especies al parecer perdidas$ esto es, las ue
se pierden en la tierra, 1 para las especies n7ufragas, esto es, las ue se pierden en el mar.
1DE
(a !ccesin
-s un modo de aduirir por el cual el due6o de una cosa pasa a serlo de lo ue ella
produce, o de lo ue se junta a ella. Artculo D&9.
3e agrega ue es todo lo ue se junta a ella, natural o arti+icialmente. 3olo se aplica a
las cosas corporales.
'species de !ccesin
3e clasi+ica en Accesi.n /iscreta 1 Accesi.n Continua.
1. - (a Accesin Discreta, llamada tambi*n por produccin o accesin de frutos, es la ue deriva del
mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o producci.n7 se mani+iesta en la generaci.n
de los productos o +rutos.
!. - (a Accesin #ontinua, llamada tambi*n por unin accesin propiamente tal, es la ue resulta de
la agregaci.n de dos o m8s cosas di+erentes ue, luego de unidas, +orman un todo indivisible.
;uede ser Fobiliaria o :nmobiliaria7 tambi*n puede ser )atural o Arti+icial. ;uede ser:
a' obiliaria.
b' Inmobiliaria.
c' 2atural. -s debida a la +uerza de la naturaleza.
d' !rtificial. (lamada industrial, es debida a la mano del "ombre.
4undamento
1. - ;arte de la doctrina, estima ue toda accesi.n, sea discreta o continua, tiene por +undamento el
principio jurdico de ue lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
!. - 0tros, dicen ue, cada una de las dos especies de accesi.n tiene una raz.n de ser una naturaleza
propia. As el +undamento de la accesi.n discreta sera el mismo del derec"o de propiedad: si las
cosas pertenecen a los "ombres es por las utilidades 1 productos ue de ellas pueden obtener.
(a accesi.n continua se justi+icara por una consideraci.n pr8ctica 1 otra racional o jurdica.
2aturale-a "ur#dica de la !ccesin
-l problema de este punto, es determinar si es un modo de adquirir el dominio 1
crear una relaci.n jurdica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o etensin del
dominio, ue nada nuevo crea, sino ue simplemente prolonga la misma relaci.n jurdica de la
propiedad. ;osiciones:
a' Al"unos piensan que toda accesin, es un modo de adquirir. -l c.digo lo dice, artculo D&9.
b' Otros estiman que la accesin es una facultad o etensin del dominio. Crat8ndose de la
discreta, el dominio pree,istente, el de la cosa-madre, por el "ec"o de la producci.n de +rutos, se
amplia 1 e,tiende a *stos. T trat8ndose de la continua, pareciera ue predominara el aspecto
e,tensivo de la propiedad pree,istente.
c' Otros autores dan una solucin ecl6ctica. /icen ue solo la accesin continua es un verdadero
modo de aduirir7 la accesin discreta es una simple +acultad del dominio, el ejercicio de la
+acultad de goce, ue "abilita al due6o de una cosa para apropiarse los productos 1 +rutos ue ella
genera.
(a accesi.n discreta no sera modo de aduirir alguno ni constituira propiamente una
accesi.n. -sta implica ue una cosa pierde su e,istencia identi+ic8ndose con otra, 1 la
1D1
accesi.n discreta o por producci.n supone todo lo contrario, esto es, ue una cosa nueva, el
producto o +ruto, aduiera la e,istencia propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de
ue +ormaba parte.
(a accesi.n continua es un modo de aduirir porue el propietario de la cosa principal
aduiere el dominio de la accesoria por e+ecto de la uni.n de *sta a auella7 "a1 una
aduisici.n nueva como consecuencia de la accesi.n.
(a accesin como odo de !dquirir &riginario
(a accesi.n es un modo de aduirir originario, porue las cosas accesorias no "an
tenido antes due6o, o, si lo "an tenido, el due6o de la cosa principal no aduiere la cosa accesoria como
consecuencia de un traspaso ue el propietario le "aga.
Diversas Clases de !ccesin
I. + !ccesin de 4rutos
)a accesin de frutos no es un modo de adquirir ni es accesin #continua', a pesar
de ue el espritu del C.digo Civil, es ue es un modo de aduirir de lo ue la cosa produce. -s +8cil de
acreditar, 1a ue mientras los +rutos est8n ad"eridos a la cosa ue los produce no "a1 accesi.n, porue
+orman parte de la cosa misma, 1 si el due6o de la cosa lo es de los +rutos, no lo es por accesi.n, sino
porue +orman parte de la cosa.
(a utilidad de los +rutos se obtiene separ8ndolos de la cosa ue los produce 1 desde el
momento ue se separan, deja de "aber accesi.n, deja de "aber acrecimiento o aumento de la cosa
principal. /e manera ue pendientes los +rutos no "a1 accesi.n, porue los +rutos +orman parte
integrante de la cosa principal, 1 separados, es un absurdo, es contrario al sentido com2n pretender ue
"a1a accesi.n. 3in embargo, el C.digo Civil, en su artculo D&9, considera ue el propietario aduiere
los +rutos por accesi.n.
Productos y 4rutos
-l artculo D&9 dice ue los productos de las cosas, son +rutos naturales o civiles. 3e
se6ala ue au se con+unden los t*rminos de +rutos con productos. /istingamos:
+rutos, ser#an aquellas cosas que$ peridicamente y sin alteracin sensible de su
sustancia$ produce otra cosa$ llamada cosa+productora o cosa+madre. =urdicamente, es todo lo ue
una cosa produce 1 reproduce peri.dicamente.
*roductos, en cambio$ ser#an aquellas cosas que derivan de la cosa+madre$ pero sin
periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta ltima. -jemplo, piedras sacadas de una
cantera.
Caracteres comunes entre ellas seran su accesoriedad 1 su utilidad, pues unos 1 otros
representan un car8cter econ.mico no principal. )otas di+erenciadoras, seran la periodicidad de los
+rutos 1 el ue la producci.n de *stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la +uerza
generatriz de ella.
;ero "a1 autores, ue a+irma ue la disposici.n seg2n la cual los productos 1 +rutos
son lo mismo, no representa una con+usi.n sino la tradicin legal del significado gramatical y amplio
de la palabra frutos. (a Corte 3uprema, "a sostenido ue el artculo D&9 no tiene confusin 1 ue se
toma a la palabra producto como una e,tensi.n de +ruto.
1D!
Doctrinas sobre el concepto de frutos
1. - Doctrina #l(sica. Fruto es todo lo ue una cosa produce 1 reproduce peri.dicamente #aunue los
periodos no sean +ijos sino irregulares' 1 sin alteraci.n de su sustancia. -jemplos, +rutos de los
8rboles, +lores, maderas de los bosues e,plotados de un modo racional ue permita su
reproducci.n, etc.
!. - Otras doctrinas. 5a1 una en particular ue constru1e el concepto de +rutos en 9 elementos:
Periodicidad$ la Conservacin de la sustancia y la &bservancia del destino econmico de .sta.
+ruto sera todo producto o utilidad ue constitu1e el rendimiento peri.dico de la cosa con+orme
a su destino econ.mico 1 sin alteraci.n de su sustancia.
Actualmente es la m8s aceptada, pero tambi*n "a sido objeto de crticas ue "an dado por
resultado la +ormulaci.n de otras varias doctrinas, cu1o estudio puede "acerse en
monogra+as.
As, seg2n estas ! doctrinas, las minas seras productos, no +rutos, porue la
producci.n 1 reproducci.n no son peri.dicas 1 porue su e,tracci.n, lejos de dejar inc.lume la
sustancia de la cosa, la va agotando 1 destru1endo.
Clasificacin de los 4rutos
-l artculo D&9^ distingue entre +rutos )aturales o Civiles.
+rutos ?aturales
3e llaman +rutos naturales los ue da la naturaleza, a1udada o no de la industria
"umana. Artculo D&&.
(os +rutos naturales comprenden, pues:
1. - ?aturales *ropiamente 8al. -s decir, los producidos espont8neamente por una cosa.
!. - .ndustriales. (os ue produce una cosa con la a1uda de la industria "umana. ;or ejemplo el @ino.
-n derec"o tiene importancia esta distinci.n entre +rutos civiles 1 naturales, para
determinar c.mo aduieren por persona distinta ue el propietario, 1 desde u* momento pertenecen a
terceros.
'stados en que se pueden encontrar los 4rutos 2aturales
;ueden estar pendientes, percibidos o consumidos. -l artculo D&B^ dice:
1. - *endientes. -st8n mientras ue ad"ieren todava a la cosa ue los produce, como las plantas ue
est8n arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no "an sido separados de ellas.
!. - *ercibidos0 3on los ue "an sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las
+rutas 1 granos cosec"ados, etc.
9. - #onsumidos. 3on cuando se "an consumido verdaderamente o se "an enajenado.
-sta clasi+icaci.n es importante respecto de terceros, porue *stos s.los se "acen
due6o de los +rutos mediante su percepci.n. A contrario sensu, no tiene importancia para el due6o de
ellos.
1D9
+rutos #iviles
+rutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
equivalente del uso o "oce que de ella se proporciona a un tercer merced a una relacin jurdica.
(os +rutos civiles se representan para el propietario el derec"o de goce de la cosa
porue representan los +rutos ue *l "abra obtenido si "ubiera e,plotado personalmente esa cosa de
manera ue los +rutos civiles no son producidos personalmente esa cosa7 de manera ue los +rutos civiles
no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino ue son producidos con ocasin de la
cosa. -jemplo, son los precios o rentan de los arrendamientos. 3eg2n el D&$ tambi*n son +rutos civiles,
los c7nones o pensiones7 los intereses de capitales e:igibles, entendiendo por tales auellos respecto de
los cuales el propietario conserva el derec"o de reembolso, como en el caso del pr*stamo 1 del mutuo, o
del precio de una venta a plazo7 1, +inalmente tambi*n lo son los intereses de capitales impuestos a
fondo perdido, ue son auellos ue una persona entrega a otra, ue los aduiere de+initivamente, sin
m8s obligaci.n ue la de pagar una pensi.n cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio 1 de
la renta vitalicia.
4rutos Civiles Pendientes y Percibidos
3e dividen en ;endientes 1 ;ercibidos. Artculo D&$^
1. - *endientes. -st8n mientras se deben.
!. - *ercibidos. /esde ue se cobran, es decir, desde ue se obtiene su pago.
9. - Deven"ado. ;or +ruto devengado se entiende ue es auel al cual se "a aduirido derec"o por
cualuier ttulo.
Principio a que est7 sujeto el dominio de los 4rutos
;or regla general los +rutos civiles como los naturales, pertenecen al due6o de la cosa
ue los produce por el solo "ec"o de su producci.n. /e a" ue en este caso no pueda "ablarse de
accesin, porue el propietario es due6o de los +rutos por el solo "ec"o de ser due6o de la cosa.
Artculo D&D 1 D&%.
5a1 e,cepciones donde estos +rutos pertenecen a un tercero, sea por le1 o por un
"ec"o voluntario del propietario. -jemplo usu+ructos legales, o arrendamientos, usu+ructo voluntario, la
anticresis.
II. + !ccesin Continua
Ciene lugar cuando se unen dos o m8s cosas de di+erentes due6os en +orma ue, una
vez unidas, constitu1en un todo indivisible. -n este caso, en virtud del principio de ue lo accesorio
sigue la suerte de los principal, el due6o de la cosa principal se "ace due6o de la cosa accesoria. Clases:
1. - Accesi.n de inmueble a inmueble o natural.
!. - Accesi.n de mueble a inmueble o industrial.
9. - Accesi.n de mueble a mueble.
1D&
!ccesin de Inmueble a Inmueble o 2atural
;uede ser:
1. - Aluvi.n.
!. - Avulsi.n.
9. - Futaci.n del 8lveo de un ro o divisi.n de un ro en dos brazos ue no juntan nuevamente.
&. - Formaci.n de una nueva isla.
!luvin
3e llama aluvi.n el aumento ue recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el
lento e imperceptible retiro de las aguas. Artculo D&A^.
>equisitos
1. - 2ue el retiro de las a"uas sea lento e imperceptible. 3i el retiro de las aguas es violento, no "a1
aluvi.n7 pues "aber mutaci.n del curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, seg2n los casos.
;or la misma raz.n, el terreno uitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco
es aluvi.n.
!. - Es necesario que las a"uas se ha!an retirado completa ! definitivamente. @er artculo DBE
inciso !^. 3i el terreno es ocupado 1 desocupado alternativamente por ellas, no es aluvi.n, sino
parte del lec"o del ro o del mar, seg2n sea el caso.
-l inciso !Q del artculo DBE "ace sin.nimo los t*rminos ribera y cauce7 pero el C.digo de
Aguas dej. en claro ue no "a sinonimia 1 ue los conceptos son di+erentes. /ice ue (lveo
o cauce natural de una corriente de uso p'blico es el duelo que el a"ua ocupa !
desocupa alternativamente en sus creces ! bajas peridicas #artculo 91 inciso 1Q' 1 ue
son riberas o m(r"enes las &onas laterales que lindan con el (lveo o cauce #artculo 99'
-l terreno del aluvi.n pertenece a los propietarios ribere6os, lo ue el legislador "a
establecido como una compensaci.n por el riesgo ue ellos corren por el "ec"o de ser colindantes con el
agua. Artculo DBE inciso 1^, DB1.
?! quien pertenece el terreno del aluvin@
-l terreno del aluvi.n pertenece a los propietarios riberanos, lo ue el legislador "a
establecido como una compensaci.n por el riego ue ellos corren por el "ec"o de ser colindantes con el
agua. Adem8s, uiere la le1 evitar ue los propietarios riberanos, a uienes el "ec"o de serlo les reporta
bene+icio, se vean privados de *l por un "ec"o natural.
-ste principio est8 consagrado en el artculo DBE inciso 1Q del C.digo Civil. (os
propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago aduieren por accesi.n el terreno de aluvi.n,
e,cepto en los puertos "abilitados, donde el terreno de aluvi.n pertenece al -stado.
;ara determinar los limites de la parte del terreno de aluvi.n ue accede a cada
"eredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcaci.n directamente "asta el agua. ;ero puede
suceder ue prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de llegar al agua. -n tal caso, tiene
aplicaci.n la regla del artculo DB1.
1DB
!vulsin
-s el acrecentamiento de un predio, no por la acci.n lenta e imperceptible de las
aguas, sino por la brusca de una avenida u otra +uerza natural violenta, ue transporta una porci.n del
suelo de un +undo al +undo de otra persona.
A di+erencia del aluvi.n, "a1 un terreno per+ectamente determinado 1 cu1o propietario
es conocido. -l due6o del predio de donde la parte del suelo "a sido arrancada, conserva su dominio
sobre ella, para el solo e+ecto de llev8rsela7 pero si la reclama dentro del subsiguiente a6o, la "ar8 su1a el
due6o del sitio a ue +ue transportada. Artculo DB!.
utacin del Plveo de un >#o o divisin de .ste en dos bra-os que no
vuelven a juntarse
1. - #ambio de #auce de un $o. ;uede ser:
a' Carg8ndose a una de las riberas, dejando la otra de+initivamente en seco7
b' Cambiando enteramente de cauce, dejando completa 1 totalmente el anterior.
Como sea, el DB&^ dice ue los propietarios riberanos tienen el derec"o de "acer las obras
necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de autoridad competente.
Funicipalidad.
*ropiedad de los terrenos que quedan en descubierto. 3i el es+uerzo es en vano, se
distingue para uien son los terrenos ue "an uedado en descubierto.
i' (a parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvi.n.
Artculo DB&^ inciso 1^.
ii' 3e traza una lnea longitudinal ue divida el cauce abandonado en dos partes iguales, 1
cada parte accede a las "eredades contiguas dentro de sus respectivos lmites de
demarcaci.n. Artculo DB&^ inciso !^.
!. - El ro se divide en dos bra&os que no vuelven a juntarse. Rige la regla del artculo DBB^. -s una
aplicaci.n de las reglas estudiadas. Rige la regla del cambio de cauce de un ro.
Heredad Inundada
-n este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los B a6os
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos due6os. Artculo DB9^ :nterrupci.n )atural.
;ero si pasan m8s de B a6os, el propietario pierde de+initivamente su dominio, 1 si
ueda en descubierto despu*s de este lapso, se aplican las reglas de la accesi.n.
4ormacin de la 2ueva Isla
>equisitos: Artculo DBD^
1. - 2ue las .slas se formen en ros o la"os no nave"ables por buques de m(s de /AA toneladas.
@er artculo BA$^ en relaci.n con el DBD^. As la regla del artculo DBD ueda reducida a las islas
ue se +ormen en los ros 1 lagos ue no sean navegables por buues de m8s de 1EE toneladas.
!. - Es que la .sla se forme con car(cter definitivo. -n virtud del artculo DBD^ )^ 1^.
1DD
3e distinguen 9 situaciones:
a' (a isla se +orma por abrirse el ro en dos brazos ue vuelven a juntarse.
b' (a isla se +orma en el lec"o de un ro.
c' (a isla se +orma en un lago.
I.+ (a Isla se forma por abrirse el r#o en bra-os que vuelven a juntarse
Rige la regla !^ del artculo DBD^. )o se altera el dominio anterior de los terrenos
comprendidos en la nueva isla.
;uede suceder ue como consecuencia de la +ormaci.n de la isla, uede en seco una
parte del lec"o del ro: este terreno accede a las "eredades contiguas, como en el caso del aluvi.n. -n
realidad, este caso est8 comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador estableci. esta
regla e,presa para evitar ue se cre1era ue el terreno descubierto perteneca al due6o de los terrenos
invadidos por el agua.
II.+ (a Isla se forma en el lecho del r#o
-st8 en la regla 9^ del artculo DBD^. 3e considera:
1. - Si toda la isla est( m(s cercana a una de las riberas, acceder8 a las "eredades de dic"a ribera,
dentro de sus respectivas lneas de demarcaci.n.
;ara determinar si toda la isla est8 m8s cercana a una de las riberas, se traza una lnea
imaginaria por el cauce del ro, ue divida a *ste en ! porciones iguales, 1 es necesario ue
toda la isla, en todos sus contornos, uede dentro del espacio comprendido entre una de las
riberas 1 la lnea imaginaria, porue la regla inserta m8s arriba dice ue acceder8 a las
propiedades, de auella de las dos riberas a ue estuviere m8s cercana toda la isla. -s, pues,
necesario ue la lnea imaginaria no corte la isla.
!. - 8oda la isla no est( m(s cercana a una de las riberas, lo ue suceder8 cuando la lnea imaginaria
divida o toue en cualuiera +orma los bordes de la isla. Artculo DBD^ inciso !^ 1 regla tercera,
inciso 9^.
III.+ (a Isla se forma en un (ago
3e aplica la regla D^ del artculo DBD^. -sta regla trata de evitar ue los propietarios
ue "a1an aduirido las islas pree,istentes pretendan tener derec"o a la nueva isla. (a distribuci.n de la
isla se "ar8 en la +orma ue lo indica el inciso !Q de la regla tercera del mismo artculo, esto es, en
con+ormidad a la regla para la divisi.n de la isla ue se +orma en el lec"o de un ro, cuando toda la isla
no est8 m8s cercana a una de las riveras ue de la otra7 pero no tendr8n parte en la divisi.n del terreno
+ormado por las aguas, auellas "eredades cu1a menor distancia de la isla e,ceda a la mitad del di8metro
de la isla, medido en la direcci.n de esa misma distancia. /esde el momento ue se +orma, constitu1e
una propiedad di+erente.
3urge el problema de determinar a ui*n pertenece la isla cuando ninguna de las !
"eredades est8 a la distancia reuerida para tener participaci.n en la divisi.n de ella. 5a1 posiciones:
1. - ;ertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos.
!. - ;ertenecera al estado, porue ninguno de los propietarios riberanos re2ne las condiciones
e,igidas en la le1 para tener participaci.n en la isla. 3e aplicara el artculo BAE.
1D$
!ccesin de ueble a Inmueble
(os artculos DD%^ 1 DDA^ se re+ieren a ella. Ciene lugar en los casos de edi+icaci.n 1
plantaci.n o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a
distinta persona ue el due6o del suelo.
3e llama tambi*n industrial la accesi.n de mueble a inmueble, porue no se debe a un
"ec"o de la naturaleza como en la accesi.n de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la
industria de los "ombres.
Carencia de 5#tulos Contractuales
-s indispensable ue no e,istan ttulos contractuales. Ciene aplicaci.n en los casos de
arrendamiento o de usu+ructo. 3e reuiere ue "a1a ignorancia por una de las parte. -sto aparece
claramente en los artculos DD% 1 DDA, ue e,igen ue "a1a ignorancia por una de las partes.
3i una de *stas tiene conocimiento de los "ec"os o entre las partes media un convenio,
no "a1 accesi.n sino otro modo de aduirir.
;uede ser:
1. - -di+icaci.n.
!. - ;lantaci.n o 3iembra.
Incorporacin y arraigo en el suelo
-s necesario ue las materias se incorporen al suelo 1 ue las plantas o vegetales
arraiguen en *l, porue la accesi.n es un modo de aduirir el dominio mediante la uni.n de una cosa a
otra, 1 esta uni.n de la una cosa a otra, solo se produce cuando auellas cosas muebles "an llegado a ser
inmuebles por ad"erencia. Artculo DD%^ inciso &^.
Lna vez producido esto, se dice ue lo accesorio sigue la suerte de lo principal. (o
principal es el suelo, cualuiera ue sea su valor. ;ara nada se toma en cuenta el valor del sue6o en
relaci.n con el de los materiales, 1 cuando "ablamos de materiales, nos re+erimos tambi*n a las plantas 1
semillas7 tampoco se entra a averiguar por ui*n ni a costa de ui*n se "izo la edi+icaci.n o plantaci.n.
Indemni-acin al DueCo de los ateriales
;ero como nadie puede enriuecerse sin causa, se "an establecido reglas para asegurar
al propietario una justa indemnizaci.n. (a le1 asigna al due6o del sue6o el dominio de la edi+icaci.n o
plantaci.n o siembre, pero le impone la obligaci.n de pagar una indemnizaci.n al due6o de los
materiales. 3e distingue:
1. - -l due6o del suelo edi+ica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o semillas ajenas.
!. - -l due6o de los materiales siembra sus semillas, edi+ica o planta con materiales propios en suelo
ajeno.
I.+ 8e edifica$ planta o siembra con materiales ajenos en el suelo propio
-n este caso, "a1 ue distinguir dos situaciones:
1. - 'l dueCo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hac#an el propietario
de inmueble. -l due6o del suelo, puede encontrarse en tres situaciones di+erentes. 3eg2n si "a1a
usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de
ue no eran su1os.
1D%
a' Con "usta Causa de 'rror. 5a tenido +undados motivos para creer ue los materiales ue
emple. eran su1os. 5a obrado de buena +e. -n este caso, se debe pagar al due6o de los
materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad 1 aptitud.
Artculo DD%^ inciso 1^. (a opci.n es del due6o del inmueble.
b' 8in "usta Causa de 'rror. )o se tienen los motivos su+icientes para euivocarse. 3e "ace
due6o de los materiales, pero ueda obligado a pagar indemnizaci.n o la restituci.n de los
mismos en igual naturaleza, calidad 1 aptitud, adem8s de los perjuicios producidos. Artculo
DD%^ inciso !^. 3e "a obrado con ligereza o precipitaci.n.
c' ! 8abiendas que los ateriales eran !jenos. 5a procedido de mala +e el due6o del
inmueble. 3obre *l cae todo el peso de la le1. /ebe pagar el justo precio de los materiales 1
los perjuicios, pero, adem8s, ueda sujeto a la acci.n criminal competente, a la pena de
"urto Artculo DD%^ inciso !^.
!. - 'l dueCo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hac#a el propietario del
inmueble. -ste se "ace due6o de la construcci.n, plantaci.n o sementera, 1 "a1a precedido con o
sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. 3olo debe pagar el
justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad 1 aptitud. Artculo DD%^
inciso 9^.
(a le1 presume ue en este caso el propietario de los materiales "a consentido ue se usara
de ellos. 5a1 en realidad una compraventa, en la cual el due6o del inmueble debe pagar el
precio. ;or la misma raz.n, no cabe "ablar de accesin, sino m8s propiamente de tradicin,
desde ue "a1 consentimiento de las partes.
II.+ 8e 'difica$ planta o siembre con materiales propios en suelo !jeno
3e di+erencia si:
1. - Si no tuvo conocimiento. -l propietario del inmueble tiene un derec"o alternativo. Artculo DDA^
inciso 1^. -n cuanto al inter*s legal, recordemos ue la le1 1%.E1E dice ue se aplicar8 el inter*s
corriente en todos los casos ue las le1es u otras disposiciones se re+ieran al inter*s legal o al
m8,imo bancario, artculo 1A de la le1.
!. - Si el due:o del inmueble tuvo conocimiento, de lo ue "aca el due6o de los materiales, est8
obligado a pagar la edi+icaci.n, plantaci.n o sementera. Artculo DDA^ inciso !^. Au tampoco
puede "abarse de accesin, sino de tradicin, porue "a1 consentimiento de las partes.
III.+ 8e edifica$ planta o siembra con materiales ajenos en terreno ajeno
-ste caso no est8 de+inido en el c.digo. -l artculo DDA^ resuelve las relaciones del
due6o del terreno con el ue "izo la edi+icaci.n, plantaci.n o sementera, seg2n las diversas "ip.tesis7 1
el artculo DD% resuelve an8logamente las relaciones del due6o de los accesorios con esta misma
persona.
-ntre el due6o de los accesorios 1 el due6o del terreno no "a1 relaciones jurdicas de
ninguna especie7 ambos deben arreglar su situaci.n con el ue oper. en la accesi.n.
-l artculo DDA "ace re+erencia a este derec"o al decir, ue el due6o del inmueble
deber8 pagar las indemnizaciones para recobrarlo.
!ccesin de mueble a mueble
Ciene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a di+erentes due6o, se unen. (a
cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal. Artculos DB$^ a DD$^. ;uede ser:
1DA
1. - Adjunci.n.
!. - -speci+icaci.n.
9. - Fezcla.
!djuncin
(a adjunci.n es una especie de accesi.n, 1 se veri+ica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a di+erentes due6os se juntan una a otra, pero de modo ue puedan separarse 1 subsistir
cada una despu*s de separada7 como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o
en un marco ajeno se pone un espejo propio. Artculo DB$.
Cr#ticas
(a redacci.n del precepto es err.nea, da a entender ue las cosas deben poder
separarse para ue "a1a adjunci.n. 3in embargo, 1 con ma1or raz.n, e,iste *sta cuado las cosas no
pueden separarse o la desuni.n es di+cil. (o ue, en verdad, la le1 uiso decir es ue la adjunci.n
supone una cone,i.n de tal naturaleza ue no "ace perder su +isonoma individual a las cosas juntadas7
ue *stas, en caso de separarse, puedan subsistir despu*s conservando su ser espec+ico.
>equisitos
1. - Lni.n de cosas muebles.
!. - <ue el dominio de esas cosas pertenezca a di+erentes due6os.
9. - Conservaci.n de la +isonoma individual de las cosas juntadas, o sea, ue *stas, en caso de poder
separarse despu*s, puedan subsistir conservando su ser espec+ico. -ste reuisito es la nota
di+erencial entre la adjunci.n 1 la mezcla, pues en esta ultima los elementos componentes pierden
su individual, siendo imposible distinguirlos por la vista.
&. - Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los due6os respecto del "ec"o de la uni.n.
!tribucin del dominio de las cosas adjuntadas
-n los casos de adjunci.n, no "abiendo conocimiento del "ec"o por una ni mala +e por
otra, el due6o de la cosa principal se "ace due6o de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al
due6o de esta 2ltima el valor de ella. Artculo DB%.
Determinacin de la Cosa Principal
1. - 3i de las dos cosas unidas, la una es de muc"o m8s estimaci.n ue la otra, la primero se mirar8
como lo principal 1 la segunda como lo accesorio. Artculo DBA^ inciso 1^. (a estimaci.n se
re+iere al valor venal, o sea, la venta. ;ero si la cosa tiene un gran valor de a+ecci.n, se mirar8 ella
como de mas estimaci.n. Artculo DBA^ inciso !^.
!. - 3i no "a1 tanta di+erencia en la estimaci.n, ser8 accesoria a la ue sirva para el uso, ornato o
complemento de otra. Artculo DDE^.
9. - 3i no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar8 como cosa principal la de ma1or
volumen. Artculo DD1^.
3i las dos cosas son del mismo tama6o, se sigue una regla de euidad.
1$E
'specificacin
(a especi+icaci.n es la creaci.n o producci.n de una cosa nueva, empleando materia
ajena sin el consentimiento del propietario. Artculo DD!^ inciso 1^. 3e veri+ica cuando de la materia
perteneciente a una persona, "ace a otra una obra o arte+acto cualuiera, como si de uvas ajenas, se "ace
vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.
'lementos
3on 9:
1. - (a Fano de obra o industria "umana.
!. - (a materia ajena.
9. - (a producci.n de una nueva especie como resultante de la aplicaci.n de la primera sobre la
segunda.
?Cu7ndo se entiende que hay una especie nueva@
Ln autor italiano, dice ue la especi+icaci.n supone un fin de produccin en el ue
opera sobre la materia ajena. As no "a1 especi+icaci.n aunue se obtenga un producto, si se destru1e
una cosa para gozar del producto resultante. ;or ejemplo, no especi+ica el ue uema le6a para
calentarse, aunue con ello obtenga carb.n7 pero si "a1 especi+icaci.n si esa le6a se uema para
producir carb.n.
-stablecer si "a1 o no producci.n es una cuesti.n de "ec"o.
2aturale-a "ur#dica
-l c.digo e,presa ue es una especie de accesi.n. Artculo DD!^ inciso 1^. 3in
embargo "a1 autores ue se6alan ue no es una especie de accesi.n porue la accesi.n importa uni.n o
incorporaci.n de dos cosas di+erentes, 1 en la especi+icaci.n solo "abra una sola cosa 1 ue se
trans+ormara por un tercero: esta industria o trabajo "umano no es cosa en el sentido legal de la palabra,
pues no es ente ue pueda ser objeto de apropiaci.n7 el trabajo no se junta o con+unde con la cosa ajena,
sino ue act2a sobre ella, trans+orm8ndola.
A juicio de muc"os sera un modo de aduirir nuevo.
,uien es el dueCo de la especie nueva
)o "abiendo conocimiento por una de las partes, ni mala +e por la otra, el due6o de
materia se "ace due6o de la obra, pagando la "ec"ura. Artculo DD!^ inciso !^.
(a e,cepci.n es ue si la obra vale mucho m7s que la materia primitiva, como
cuando se pinta un lienzo ajeno, o de m8rmol ajeno, se "ace una estatua. (a nueva especie pertenece al
especi+icante, debiendo *ste, si, indemnizar los perjuicios al due6o de la materia, porue es un principio
de derec"o generalmente aceptado ue nadie puede enriuecerse sin justa causa. Artculo DD!^ inciso 9^.
1$1
e-cla
-s la uni.n de dos o m8s cuerpos, s.lidos o luidos, ue se compenetran o con+unden
en el conjunto, dejando ser distintos 1 recognoscibles.
<ue sean reconocibles, de+erencia a la mezcla con la adjunci.n en la cual las cosas
est8n simplemente unidas, continuando distintas 1 reconocibles.
;or otra parte, la mezcla se di+erencia de la especi+icaci.n en ue la primera supone la
con+usi.n de dos sustancias, 1 la especi+icaci.n, en cambio, implica la presencia de una sola sustancia,
ue se trans+orma por obra del trabajo "umano.
! quien pertenece la cosa formada por me-cla
)o "abiendo conocimiento del "ec"o por una de las partes, ni mala +e por la otra, la
mezcla permanecer8 en com'n a los due:os de las cosas me&cladas, a prorrata del valor de la materia
ue a cada uno pertenecera. Artculo DD9^ inciso 1^.
'l propietario de la cosa que tiene mayor valor tiene derecho a reclamar la cosa
producida por la me-cla. ;ero de igual manera debe pagar al propietario de la otra cosa su valor.
Artculo DD9^ inciso !^.
)o "a1 accesi.n ni cambio de dominio7 s.lo "a1 accesi.n cuando uno de los due6os
de las cosas mezcladas aduiere el dominio de la otra, 1 esto sucede cuando una de las cosas es de
muc"o ma1or valor ue la otra, 1 en este caso el propietario de la cosa ue vale m8s tiene derecho a
reclamar la cosa producida por la mezcla7 pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor.
Artculo DD9.
Concurrencia de la especificacin y la adjuncin o la me-cla
-l artculo DD!, en su inciso +inal, se pone en la "ip.tesis. /ice ue si la materia del
arte+acto es en parte ajena, 1 en parte propia del ue la "izo o mand. "acer, 1 las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecer8 en comn a los dos propietarios7 al uno a prorrata del
valor de su materia, 1 al otro a prorrata del valor de la su1a 1 de la "ec"ura.
>eglas Comunes a la !ccesin de ueble a ueble
1. - Derecho de $estitucin. Artculo DDB^. Au cabe "ablar de compraventa 1 no de accesi.n.
!. - Derecho a *edir la Separacin de la #osa. Artculo DD&^. Au se debe "ablar de reivindicaci.n
de la propiedad 1 no de accesi.n.
9. - *resuncin de #onsentimiento. 3i uno de los interesados "a tenido conocimiento del uso de la
materia ue es su1a, se presume "aberlo consentido 1 s.lo tiene derec"o a su valor. Artculo DDD^.
&. - #onsecuencia del error sin justa causa ! de la mala fe. 3e est8 sujeto a perder lo propio 1 a
pagar lo ue m8s de esto valieren los perjuicios irrogados al due6o. Fuera de la acci.n criminal a
ue "a1a lugar cuando procede a sabiendas.
3i el valor de la obra e,cede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dic"o
anteriormente7 salvo ue se "a1a procedido a sabiendas. Artculo DD$.
1$!
(a 5radicin
(a Cradici.n es un modo de aduirir el dominio de las cosas, 1 consiste en la entrega
ue el due6o "ace de ellas a otro, "abiendo por una parte la +acultad e intenci.n de trans+erir el dominio,
1 por otra la capacidad e intenci.n de aduirirlo. (o ue se dice del dominio se e,tiende a todos los
otros derec"os reales. Artculo D$E^.
(a tradici.n es un Acto =urdico Oilateral, porue se reuieren, para +ormarse, la
concurrencia de dos partes:
1. - 8radente, es la persona ue por la tradici.n trans+iere el dominio de la cosa entregada por *l o a
su nombre.
!. - Adquiriente, es la persona ue por la tradici.n aduiere el dominio de la cosa recibida por *l o a
su nombre.
Ambos pueden entregar 1 recibir a nombre del due6o sus mandatarios o sus
representantes legales. Artculo D$1 inciso 1 1 !.
(a tradici.n es un Acto =urdico de disposicin, 1 estos actos son los ue importan
una inmediata disminuci.n del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, trans+erencia, transmisi.n
mortis causa o limitaci.n de un derec"o patrimonial. -n este caso, la disminuci.n del patrimonio es del
tradente, porue de *l sale el derec"o ue se trans+iere al aduirente.
-s tambi*n un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto ue desplaza un
derec"o del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
-l Acto 4undamental #concepto dado por la doctrina' de la Cradici.n es el 8tulo
8raslaticio de Dominio, como la venta, permuta, donaci.n, etc. Artculo D$B. Como todo acto de
disposici.n patrimonial en ejecuci.n de una obligaci.n establecida con anterioridad 1, por consiguiente,
no lleva en si su propia causa, sino que la encuentra e:clusivamente en la obligacin que ejecuta$ o si
se prefiere$ en el acto que ha originado esta obligacin.
Caracteres
1. - Es un modo de adquirir derivativo. -l dominio no nace en el aduirente, sino ue viene de otra
persona, ue es el tradente.
!. - ?o slo sirve para adquirir el dominio, sino tambi6n todos los derechos reales ! personales.
Artculos D$E inciso ! 1 DAA. Con e,cepci.n de los personalsimos.
9. - *or re"la "eneral, es un modo de adquirir a ttulo sin"ular. (a e,cepci.n es el derec"o real de
"erencia, caso donde es a ttulo universal. Aclaraciones:
a' -n la cesi.n del derec"o de "erencia la tradici.n es a titulo universal, porue no se trans+iere
al patrimonio del tradente, sino al del causante ue pas. al "eredero 1 ue a"ora *ste
trans+iere entre vivos. -l patrimonio del tradente no puede ser objeto de tradici.n, porue el
patrimonio es un atributo de la personalidad 1 es inalienable.
b' Claro es ue los bienes pasan a los "erederos por la sucesi.n por causa de muerte ue es un
modo de aduirir. (a cesi.n del derec"o real de "erencia opera cuando +allecido el causante,
el "eredero cede, enajena a un tercero la "erencia recibida.
&. - )a tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo "ratuito o a ttulo oneroso7 pero si
es una compraventa o permuta, la tradici.n ser8 a ttulo oneroso.
B. - )a tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
D. - )a tradicin es una convencin. )o es un contrato, porue el contrato es el acuerdo de
voluntades que da nacimiento a obligaciones$ 1 en la tradici.n no se crean obligaciones, sino ue,
1$9
por el contrario, se e,tinguen. As la tradici.n cae dentro del campo de las convenciones. (a
obligaci.n nace con el titulo, no con el modo.
Caso en que la tradicin sirve de justo t#tulo para prescribir
Cuando el tradente no es due6o de la cosa ue entrega, la tradici.n no es un modo de
aduirir, sino ue sirve de justo t#tulo para ue el aduiriente gane con posterioridad la cosa por
prescripci.n.
/tilidad e Importancia
1. - (a tradici.n es mu1 +recuente en la vida jurdica porue el contrato de ma1or aplicaci.n en la
pr8ctica es el de la compraventa 1 a *l, para la aduisici.n del dominio, debe seguir la tradici.n.
!. - Con ella no solo se puede aduirir el dominio, sino ue tambi*n otros derec"os reales 1
personales.
9. - (a tradici.n es reuisito para ganar las cosas por prescripci.n ordinaria cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio.
'ntrega y 5radicin
Entre"a, en t*rminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una
persona a otra. ;uede ser una entrega propiamente tal o una tradici.n.
5a1 marcadas di+erencias entre tradici.n 1 entrega:
1. - -n la tradici.n, al e+ectuarse la entrega, e,iste de parte del tradente 1 del aduiriente, la intenci.n
de trans+erir 1 aduirir el dominio respectivamente. -n cambio, en la entrega, no "a1 dic"a
intenci.n.
!. - (a intenci.n se mani+iesta en la tradici.n por la e,istencia de un ttulo traslaticio de dominio. -n
la entrega "a1 un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el pr*stamo de uso.
9. - -n virtud de la tradici.n, la persona uien recibe pasa a ser due6o o poseedor. -n cambio, en la
entrega, solo se cambia a mero tenedor.
Confusin de t.rminos en que incurre el legislador
A pesar de estas di+erencias se con+unden los t*rminos entrega 1 tradici.n. As el
artculo 1.&&9 al de+inir los contratos reales, dice ue son auellos ue se per+eccionan por la tradicin
de la cosa, ueriendo signi+icar la entrega de la cosa.
5a1 otros artculos en los cuales los t*rminos est8n bien empleados. As, el artculo
!.!!1, al de+inir el contrato de dep.sito, dice ue se per+ecciona por la entrega de la cosa. T est8 bien
dic"o, porue el dep.sito es titulo de mera tenencia 1 no trans+iere el dominio.
-l artculo !.1A$ establece ue el contrato de mutuo se per+ecciona por la tradicin de
la cosa. Au est8 bien usar el termino.
1$&
>equisitos
1. - ;resencia de ! personas, ue se denominan tradente 1 aduiriente.
!. - Consentimiento del tradente 1 el aduiriente.
9. - -,istencia de un ttulo traslaticio de dominio.
&. - -ntrega de la cosa.
I. + Presencia de dos partes
5radente y !dquiriente
-s natural ue e,istan ! partes, 1a ue es una convenci.n, un acto bilateral. -l artculo
D$1 de+ine ambos.
5radente% Circunstancias que deben concurrir en .l
1. - Debe ser due:o de la cosa que entre"a o titular del derecho que transfiere.
!. - Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate0
(a tradici.n "ec"a por uien no es due6o de la cosa es v8lida, pero no trans+iere el
dominio. )adie puede trans+erir m8s derec"os de los ue tiene.
3i la tradici.n es "ec"a por uien no es due6o, no anula la tradici.n. T no la anula,
porue no "a1 disposici.n ue se6ale esta sanci.n. :ncluso los artculos D%! 1 D%9 ponen de mani+iesto
ue la tradici.n "ec"a en estas condiciones es v8lida 1 surte e+ectos jurdicos de gran importancia, si
bien no trans+iere ni puede trans+erir el dominio.
As se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecho por quien no es
dueCo de la cosa es perfectamente v(lida% pero$ eso si$ no surte el efecto seCalado en el art#culo JMK$
esto es$ no transfiere el dominio.
=usto en este punto est8 la di+erencia entre la tradicin 1 la simple entrega, 1 la
importancia enorme ue la tradici.n tiene en el derec"o civil. -l e+ecto ue provoca la simple entrega
es ue al aduirente lo deja en posesi.n de la cosa, 1a ue el D%! se6ala ue si posteriormente aduiere
el dominio el tradente, se entender8 "aberlo tenido desde el momento de la tradici.n.
!dquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin
3i con posterioridad a la tradici.n "ec"a por uien no es due6o se aduiere el dominio
por el tradente, seg2n el inciso +inal del artculo D%!, el cual se6ala ue se reputa ue el aduirente es
due6o de la cosa desde el momento de la tradici.n.
-sto se complementa con el artculo 1.%1B ue se6ala ue la @enta de Cosa Ajena es
v8lida 1 produce todos los e+ectos propios de este contrato entre las partes.
4acultad de 5ransferir y Capacidad del 5radente
3e da por entendido ue la tradici.n como Acto =urdico, debe celebrarse por personas
ue sean capaces. -n consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podr8 actuar por si solo o a
trav*s de mandatario ue *l mismo designe. 3i es incapaz relativo, podr8 "acer la tradici.n mediante su
representante legal o e+ectuarla *l mismo por tal representante. 3i es incapaz absoluto, "uelga, decir ue
necesariamente "a de entregar la cosa a su nombre la persona ue es su representante legal.
;ero, adem8s, el artculo D$E^, e,ige la +acultad. -n diversos casos una persona
puede ser plenamente capaz, pero no estar +acultada para realizar un determinado Acto =urdico. ;or
1$B
ejemplo, los c.n1uges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar
entre si el contrato de compraventa 1 consecuentemente la correspondiente tradici.n.
5o1 en da la +acultad, es llama le"itimacin. -l tradente debe estar legitimado para
trans+erir el dominio.
-n resumen, el ue lleva a cabo la tradici.n debe no solo ser capaz de ejercicio, o
salvar su incapacidad relativa en la +orma ue se6ala la le1, sino ue tambi*n debe estar legitimado para
trans+erir el determinado derec"o sobre ue versa la tradici.n. 3i no esta legitimado el acto es nulo.
-sta legitimaci.n debe concurrir tambi*n en el mandatario o representante legal, o sea,
ellos deben estar investidos del poder o +acultad de trans+erir el dominio. 3i no est8n +acultades el acto
es inoponible al due6o de los bienes.
4acultad de !dquirir y Capacidad del !dquirente
)uevamente vemos, a"ora, ue el aduiriente debe tener la +acultad o legitimaci.n de
aduirir el dominio. )o es propiamente "ablando la capacidad de aduirir, sino ue es la facultad o
legitimacin. )o puede re+erirse a la capacidad general de goce, porue es in"erente a toda persona.
-n cuanto a la capacidad del aduirente, son v8lidas, mutatis mutandi, las
consideraciones +ormuladas respecto del tradente.
Intencin respectiva de las partes de transferir y adquirir la propiedad
(a entrega de la cosa debe "acerse con la voluntad de trans+erir el dominio de ella. -n
caso contrario sera una mera entrega.
(a intenci.n de trans+erir 1 aduirir respectivamente el dominio como elemento
espiritual de la tradici.n de este derec"o cobr. importancia en Roma, cuando se admiti. ue la tradici.n
poda e+ectuarse, por la entrega material, +icta o simb.lica. ;or esto se e,ige la intencin.
II.+ Consentimiento del 5radente y del !dquiriente
Concurrencia de las voluntades de las partes
;or ser una convenci.n 1 un Acto =urdico Oilateral, reuiere necesariamente el
consentimiento de las partes para entenderse v8lido. (o dice el artculo D$E, por cuanto e,ige ue "a1a
intenci.n de trans+erir por una de las partes 1 de aduirir por la otra, 1 la e,igencia de este reuisito lo
corroboran los artculos D$! 1 D$9.
3in este acuerdo de voluntades el acto sera ine,istente. )o cabra la rati+icaci.n, 1a
ue no puede rati+icarse lo ue no e,iste.
3in embargo, la le1, en los inciso +inales de los artculos D$! 1 D$9, se6ala ue si +alta
voluntad de una de las partes, la tradici.n se valida retroactivamente por la rati+icaci.n de la parte ue
no "ubiera prestado su consentimiento. -sto no es sino una consecuencia necesaria de lo e,presado
anteriormente, seg2n lo cual la tradici.n es v8lida aunue se "aga por otra persona ue el due6o de la
cosa.
(a tradici.n puede e+ectuarse por medio de representantes
3e puede "acer por representantes todo lo ue puede "acerse personalmente, salvo
auello ue la le1 pro"be realizar por medio de mandatario. -l artculo D$1 inciso !^ lo permite.
1$D
Ln principio b8sico es ue los representantes deben actuar dentro de los lmites de su
representaci.n. Artculo D$&. Asimismo, una mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la
vende a plazo, o en un precio in+erior al +ijado, la tradici.n ue "iciera no trans+erira el dominio.
-n las @entas Forzadas, seg2n el artculo D$1 inciso 9^, el juez ser8 el representante
legal del deudor, para los e+ectos de realizar la tradici.n. Algunos "an objetado ue en las ventas
+orzadas "a1a tradici.n, porue no "a1 consentimiento, voluntad de parte del due6o de la cosa, ue es el
ejecutado. ;ero el consentimiento se busca de otra +orma. /e acuerdo con el artculo !! de la (e1 de
-+ecto Retroactivo de las (e1es, a un contrato se le entienden incorporadas todas las le1es vigentes al
tiempo de su otorgamiento, 1 el artculo !.&DB del C.digo Civil, ue contempla el derec"o de prenda
general, autoriza al acreedor para "acerse pago en los bienes del deudor. As, al contratar, 1a sabe ue si
no cumple, con su obligaci.n podr8 el acreedor sacarle sus bienes a remate, 1 a" estara el verdadero
consentimiento.
3i bien el legislado da al juez la representaci.n legal para el e+ecto de suscribir la
escritura p2blica de compraventa en las ventas +orzadas, ellos no signi+ican ue el ejecutado tenga, en
los dem8s tr8mites del juicio, al juez como representante legal. -sta representaci.n, s.lo sirve para
+irmar la escritura de venta +orzada 1 para proceder a la entrega de la cosa.
8obre qu. debe versar el consentimiento en la 5radicin
1. - 3obre la cosa objeto de la tradici.n.
!. - 3obre el ttulo ue le sirve de causa.
9. - 3obre la persona a uien se e+ect2a la tradici.n.
Consentimiento e:ento de vicios% >eglamentacin especial del error en la tradicin
-n los artculos D$D, D$$ 1 D$% se reglamenta el error en la tradici.n. /e modo ue
respecto del dolo 1 la +uerza en la tradici.n se estudia la regla general del Acto =urdico.
1. - Error en la cosa tradida. -l artculo D$D se6ala ue el error en cuanto la identidad de la especie
produce la nulidad de la tradici.n. -sta armonizada con el artculo 1.&B9 seg2n el cual el error
sobre la identidad de la cosa espec+ica es causal de nulidad absoluta, 1 desde el punto de vista de
los principios generales del derec"o, de ine,istencia del acto o contrato.
!. - Error en la *ersona. Au se presenta una e,cepci.n a los principios generales, porue el error
sobre la persona no anula el consentimiento salvo ue la persona sea el motivo determinante del
acto o contrato7 pero trat8ndose de la tradici.n, el error en la persona anula la misma, porue la
tradici.n no es sino el cumplimiento de la obligaci.n ue nace del contrato. A"ora bien, el pago
debe ser siempre "ec"o al acreedor7 de lo contrario, es nulo.
;ero si el error recae sobre el nombre, la tradici.n es v8lida. Artculo D$D inciso !^.
9. - Error en el ttulo de la tradicin. -l artculo D$$ se preocupa de ellos. ;ueden presentarse !
situaciones 1 en ambas es v8lida.
a' !mbas partes entienden que hay un t#tulo traslaticio de dominio. ;ero las partes se
euivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo.
b' /na persona entiende que hay t#tulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo
un t#tulo de mera tenencia. -l error recae sobre la di+erente naturaleza del titulo o acto
+undamental.
-n ambos casos la tradici.n es nula, pues dice la le1 ue el error en el titulo invalida la
tradici.n, sea cuando una sola de las partes supone un titulo traslaticio de dominio, sea
cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero di+erentes.
Artculo D$$.
1$$
Finalmente, el artculo D$% se6ala ue el error su+rido por los mandatarios o
representantes legales tambi*n invalida la tradici.n.
Influencia del t#tulo en la 5radicin
-l antecedente de la tradici.n es el ttulo7 sin ttulo no "a1 tradici.n7 por eso, todo
vicio, toda imper+ecci.n, toda nulidad del ttulo "ace ue la tradici.n no opere, ue *sta no trans+iere el
derec"o.
(a Corte 3uprema "a dic"o ue la nulidad de la tradici.n es normalmente
consecuencia de la nulidad del contrato ue le sirve de titulo traslaticio.
III.+ ':istencia de un titulo traslaticio de dominio
2ecesidad del t#tulo
-sta en el artculo D$B. 3i no "a1 ttulo traslaticio de dominio, no "a1 tradici.n. -n
nuestro derec"o el contrato por si solo no trans+iere el dominio.
!lgunos casos de t#tulos traslaticios de dominio
1. - (a compraventa.
!. - (a permuta.
9. - (a donaci.n.
&. - -l aporte en propiedad a una sociedad.
B. - -l mutuo.
D. - -l cuasiusu+ructo.
$. - (a transacci.n cuando recae sobre un objeto no disputado.
%. - (a daci.n en pago.
A. - (a novaci.n.
'l t#tulo debe ser v7lido
-l ttulo de la tradici.n adem8s de ser traslaticio de dominio, debe ser v8lido. Artculo
D$B^. )o debe tratarse de un ttulo nulo.
)ormalmente, la nulidad de la tradici.n procede como consecuencia de ue sea
aceptada la nulidad del contrato ue le sirve de ttulo traslaticio.
3i es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradici.n no trans+iere el derec"o.
-l artculo D$A del c.digo rea+irma lo dic"o por el D$B. ;ara ue valga la tradici.n se
reuiere no solo un titulo traslaticio de dominio, sino, adem8s, ue el titulo sea valido respecto de la
persona a uien se con+iere #D$B'. As de acuerdo al artculo 1.$AD, est8 pro"ibida la compraventa entre
el padre e "ijo de +amilia.
1$%
I3.+ 'ntrega de la cosa
3abemos ue en todo modo de aduirir "a1 un "ec"o material 1 en este caso el "ec"o
material es la entrega de la cosa.
F8s adelante veremos ue la tradici.n de bienes inmuebles es di+erente.
'fectos de la 5radicin
;ara estudiar los e+ectos de la tradici.n, "a1 ue distinguir:
1. - Efectos de la tradicin cuando el tradente es due:o de la cosa que se entre"a. -n este caso la
tradici.n trans+iere el dominio, 1 es el 2nico en ue la tradici.n desempe6a el verdadero papel
jurdico ue la le1 le atribu1e.
Crat8ndose de un modo de aduirir derivativo, el dominio ue tena el tradente pasa al
aduirente en las mismas condiciones.
!. - Efectos de la tradicin cuando el tradente no es due:o de la cosa que entre"a. 5a1 diversas
situaciones, pero primeramente digamos ue la tradici.n en este caso, es v8lida lo ue concuerda
con el artculo 1.%1B:
a' 'l tradente es poseedor regular de la cosa entregada. As, el aduirente, si est8 de buena +e,
tambi*n aduiere la posesi.n regular de la cosa entregada. ;ero esto no signi+ica ue la
posesi.n se "a1a trans+erido del tradente al aduirente7 porue, como estudiaremos en su
oportunidad, la posesin no se transfiere ni se transmite.
b' 'l tradente es poseedor irregular. 3i el aduirente est8 de buena +e, mejora el titulo ue
tena su tradente 1 la tradici.n servir8, no de modo de aduirir, sino de justo titulo, pasando
el aduirente a tener la posesi.n regular.
c' 'l tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por .l o a su nombre. 3iendo el
tradente un mero tenedor, jam8s como despu*s se ver8, puede llegar a aduirir por
prescripci.n la cosa7 porue, precisamente, la mera tenencia e,clu1e la posesi.n. ;ero, aun
en este caso, en ue la tradici.n la "ace un mero tenedor, 1 no sirve como modo de aduirir,
sirve, en cambio, de justo titulo, 1 uniendo a este justo titulo la buena +e, tendr8 el
aduirente del mero tenedor la posesi.n regular ue conduce a la aduisici.n de la cosa por
prescripci.n ordinaria.
!dquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la tradicin
;uede suceder ue el tradente, sea ue se trate de un poseedor regular, uno irregular o
un mero tenedor, aduiera, por cualuier raz.n, con posterioridad, el dominio de la cosa entregada. -n
tal evento, de acuerdo con el artculo D%! inciso !Q, del C.digo Civil, se entiende ue la trans+erencia de
dominio "a operado desde el mismo instante en ue se "izo la tradici.n.
Cuando puede pedirse la tradicin
(o normal 1 corriente es ue la tradici.n se e+ect2e inmediatamente despu*s de
celebrado el contrato #artculo D%1'. ;ero "a1 9 casos en ue no puede pedirse inmediatamente la
tradici.n:
1. - #uando el titulo es condicional. 3i o+rezco a ;edro regalarle una cosa si se recibe de abogado,
natural es ue ;edro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba7 la condici.n suspende el
nacimiento del derec"o.
!. - Si ha! pla&o pendiente para el pa"o de la cosa. Artculo D%1. 3i "a1 un plazo pendiente, no
puede la otra parte e,igir la tradici.n de la cosa, sino despu*s ue se "a1a cumplido el plazo.
9. - #uando ha intervenido decreto judicial en contrario. ;or ejemplo, le debo a Fire1a en +orma
pura 1 simple, determinada cantidad de dinero7 Fire1a tiene derec"o a e,igirme ue le pague dic"a
1$A
suma. ;ero resulta ue mi acreedora est8 llena de deudas, 1 un acreedor de ella, solicita 1 obtiene
del juez la retenci.n o el embargo, Fire1a no podra e,igirme la tradici.n, el pago de la suma
citada.
/os razones justi+ican la disposici.n:
a' ;orue de acuerdo con el artculo 1.B$% del C.digo Civil, es nulo el pago ue se "ace
al acreedor a uien se "a mandado retener el pago, como sera en este caso.
b' -n virtud de lo dispuesto en el artculo 1.&D& del C.digo Civil, seg2n el cual "a1
objeto ilcito en la enajenaci.n de las cosas embargadas, 1 como la tradici.n constitu1e
enajenaci.n, "abra objeto ilcito, 1 por lo tanto, nulidad absoluta.
5radicin 8ujeta a modalidades
-l artculo D%E^ estipula ue la tradici.n puede estar sujeta a Condici.n 3uspensiva o
Resolutoria.
1. - 8radicin Dajo #ondicin $esolutoria. -n realidad donde se e,ige la condici.n resolutoria es
m8s propiamente en el ttulo ue precede a la tradici.n7 en s misma, la tradici.n no puede ser bajo
condici.n resolutoria. (a condici.n resolutoria e,iste en el titulo traslaticio de dominio ue "a
precedido a la tradici.n.
?!fecta la condicin resolutoria tacita a la tradicin@. 5a1 varias opiniones:
a' >uperto 0ahamonde. 3ostiene ue no se aplica en este caso por la sencilla raz.n ue
el artculo D%E del C.digo Civil dice ue la tradici.n puede trans+erir el dominio bajo
condici.n suspensiva o resolutoria, con tal que se e:prese. As, lo ue no es e,preso es
t8cito.
b' !rturo !lessandri >odr#gue-. /ice ue por el contrario, el dominio no solo puede
trans+erirse bajo condici.n resolutoria e:presa, sino tambi*n bajo condici.n resolutoria
tacita. 3i la tradici.n necesita un titulo traslaticio de dominio, 1 si el titulo se resuelve,
si deja de e,istir, ue no es otra cosa ue el cumplimiento de la condici.n resolutoria
t8cita, resulta l.gico ue la tradici.n no pueda subsistir7 lo contrario sera aceptar un
e+ecto sin causa.
!. - 8radicin Dajo #ondicin Suspensiva. -l caso de la condici.n suspensiva es m8s bien te.rico,
tiene poca aplicaci.n, porue la tradici.n se "ace despu*s de cumplida la condici.n.
5radicin en la compraventa) 2o est7 sujeta al pago del precio
-l artculo D%E est8 en +ranca contradicci.n con los artculos 1.%$9 1 1.%$& del C.digo
Civil, porue es evidente ue uien lea aisladamente el artculo D%E llegar8 a la conclusi.n de ue puede
estipularse ue no se trans+erir8 el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condici.n.
;ero el artculo 1.%$& establece otra cosa: dice ue la cl8usula de no trans+erir sino en virtud del pago
del precio, no produce otro e+ecto ue la demanda alternativa ue establece el artculo precedente:
derec"o del vendedor para e,igir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la
resoluci.n del contrato, esto es, dejarlo sin e+ecto. (a entrega e+ectuada por el vendedor con la reserva
mencionada del dominio, producir8 de todas maneras la tradici.n, aunue bajo condici.n resolutoria.
-sto se soluciona "aciendo primar los artculos de la compraventa, porue est8n
ubicados especialmente en el titulo de la compraventa, pues sabemos ue, de acuerdo con el artculo 19
del C.digo Civil, las disposiciones de una le1 relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre
las disposiciones generales de la misma le1, cuando entre unas 1 otras "ubiere oposici.n.
1%E
Diversas 'species de 5radicin
1. - Cradici.n de los derec"os reales sobre una cosa corporal mueble.
!. - Cradici.n de los derec"os reales sobre una cosa corporal inmueble.
9. - Cradici.n del derec"o de "erencia.
&. - Cradici.n de los derec"os personales.
!. + 5radicin de los Derechos >eales 8obre una Cosa Corporal
ueble
-sta materia est8 reglamentada en los artculos D%& 1 D%B. -sta tradici.n puede ser
Real 1 Ficta.
1. - 8radicin $eal o %erdadera. -s la ue se "ace +sica o naturalmente, sea entregando la cosa el
tradente al aduiriente, sea permitiendo el primero al 2ltimo la apre"ensi.n material de la cosa, 1
mani+estando el uno la voluntad de trans+erir 1 el otro la de aduirir el dominio. Artculo D%& )^
1Q.
!. - 8radiciones +ictas. 3on las ue se "acen por medio de una +icci.n ue represente la verdad.
3on:
a' Cradici.n 3imb.lica.
b' Cradici.n de larga mano #longa manu'.
c' Cradici.n por breve mano #brevi manu'.
d' Cl8usula de constituto #constitutum possessorium'
5radicin 8imblica
-s la ue se "ace por medio de un smbolo o se6al u otro signo ue representa a la
cosa tradida 1 la pone bajo el poder o acci.n de aduiriente.
-jemplo, "a1 tradici.n simb.lica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al
aduiriente o a su representante las llaves del granero, almac*n, co+re o lugar cualuiera en ue est*
guardada la cosa. Artculo D%& )^ 9^.
Cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposici.n del aduiriente. Artculo
D%& )^ &^
Cuando se entregan los ttulos de dominio de la cosa7 cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, +ija su marca en las mercaderas compradas #C.digo de Comercio, artculo
1&A'
5radicin de (arga ano
3e llama as porue se +inge alargada la mano "asta tomar posesi.n de un objeto
distante o porue se supone una mano bastante larga para tomar posesi.n de toda la cosa.
3e e+ect2a mostrando *sta 1 poni*ndola a disposici.n del aduirente. Artculo D%& )^
!^.
1%1
5radicin por 0reve ano
-s la ue se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser aduiriente de
ella 1 la retiene con 8nimo de due6o.
Consiste en suponer ue el due6o de la cosa al venderla al ue la tena como mero
tenedor, la recibe *ste 1 se la vuelve a entregar por un r8pido cambio de mano. (a +icci.n tiende evitar
un rodeo in2til. Artculo D%&^ )^ B primera parte.
)uestro C.digo Civil contempla esta especie de tradici.n dicta al decir ue puede
+igurarse la tradici.n por la venta, donaci.n u otro titulo de enajenaci.n con+erido al ue tiene la cosa
mueble como usu+ructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualuier otro titulo no
Cl7usula del Constituto
-ste caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el due6o de
la cosa se constitu1e en mero tenedor de ella.
-l c.digo dice ue puede +igurarse la tradici.n por el mero contrato en ue el due6o
se constitu1e usu+ructuario, comodatario, arrendatario, etc., Artculo D%&^ )^ B^ parte +inal.
-jemplo, el due6o de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en ue la
mantendr8 en su poder como simple arrendatario7 se constitu1e, pues, en representante de la posesi.n
ajena.
5radicin de 4rutos Pendientes u otras cosas que forman parte de un Predio
Cuando con permiso del due6o de un predio se toman en *l piedras, +rutos pendientes
u otras cosas ue +orman parte del predio, la tradici.n se veri+ica en el momento de la separaci.n de
estos objetos. Auel a uien se debieron los +rutos de una sementera, vi6a o planto, podr8 entrar a
cogerlos, +ij8ndose el da 1 "ora de com2n acuerdo con el due6o. Artculo D%B^
0. + 5radicin de los derechos reales sobre una cosa corporal
inmueble
(a tradici.n de los derec"os reales inmuebles, e,cepci.n la servidumbre, se e+ect2a, de
acuerdo con la legislaci.n ue nos rige, por la inscripci.n del ttulo en el Registro del Conservador.
Artculo D%D^.
4inalidad de los registros 5erritoriales
;ara +acilitar la circulaci.n de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la
clandestinidad 1 desarrollar el cr*dito territorial, las legislaciones modernas "an impuesto la publicidad
de la constituci.n, trans+erencia 1 transmisi.n de los derec"os reales inmuebles. -sta publicidad se logra
mediante los registros de la propiedad raz o territorial.
$e"istro, es el libro o cuaderno en ue se matricula un inmueble o se inscribe un "ec"o
ue le a+ecta. (a misma palabra designa esa matr#cula o esa inscripcin, 1 tambi*n la oficina en ue se
llevan a cabo tales anotaciones.
;ara /aniel ;e6ailillo registro es el conjunto de instrumentos en que se va dejando
constancia de las mutaciones jur#dicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.
;ero +uera de la publicidad, el registro de Oienes Races llena otras +unciones ue
varan seg2n el r*gimen de cada pas. -n muc"os es una garanta de la propiedad inmueble7 en otros,
s.lo de la posesin.
1%!
4ines de la Inscripcin en el >.gimen Chileno
)uestro registro, tiene & +inalidades:
1. - $eali&acin de la 8radicin. -s la 2nica manera de e+ectuar la tradici.n de los derec"os reales
inmuebles, e,cepto la tradici.n del derec"o de servidumbre #artculos D%D 1 DA%'. (as partes no
pueden acordar otra cosa.
!. - *ublicidad de la *ropiedad $a&. -n el mensaje 1a se estableca esto. ;ersigue poner a vista de
todos, un cuadro ue represente, instant8neamente sus mutaciones, cargas 1 divisiones sucesivas.
3irve en otras ocasiones para dejar constancia p2blica de la transmisi.n, conservar la "istoria de la
propiedad inmueble, evitando as los enga6os de ue pudieran ser victimas los terceros.
(a inscripci.n ue se e,ige en las transmisiones "ereditarias no es para ue opere la
tradici.n de los bienes del causante a los "erederos, porue el traslado del dominio se
e+ect2a por otro modo de aduirir, ue es la sucesi.n por causa de muerte7 en este caso la
inscripci.n sirve para dejar constancia p2blica de la mutaci.n del dominio, conservar la
historia de la propiedad del inmueble. :gualmente la sentencia ue reconoce como
aduirido por prescripci.n un derec"o real inmueble no desempe6a el papel de tradici.n,
sino de medio de publicidad para la "istoria de la propiedad raz 1 para a+ectar a terceros.
9. - *rueba, requisito ! "aranta de la posesin. 3eg2n la ma1ora de los autores nacionales, la
inscripci.n llena tambi*n el +in de servir de requisito para aduirir la posesi.n de los bienes races.
Artculo $!&7 de prueba de esa misma posesi.n, artculo A!& 1 de garant#a de ella, artculos $!% 1
!.BEB. Con todo, "a1 autores ue discuten el rol de la inscripci.n en la posesi.n. _lvarez
Gonz8les, sostiene ue la inscripci.n no es reuisito, garanta ni prueba de la posesi.n de los
bienes races.
&. - Solemnidad de un acto o contrato. ;or regla general, la inscripci.n constitu1e tradici.n, o sea,
modo de aduirir. ;ero en ciertos casos desempe6a, adem8s, el papel de solemnidad de algunos
actos jurdicos ejemplo las donaciones irrevocables artculo 1.&EE7 constituci.n del usu+ructo
sobre inmuebles por acto entre vivos #$D$', etc. ;ero en todos los casos ue es solemnidad se
discute la +unci.n de la inscripci.n como solemnidad del acto. As, Arturo 1 Fernando Alessandri
sostienen ue la inscripci.n no s.lo constitu1e tradici.n del derec"o real de "ipoteca, sino ue
tambi*n solemnidad del contrato "ipotecario. 0tros, como 3omarriva, a+irman ue el contrato de
"ipoteca es per+ecto desde ue se otorga la escritura p2blica7 la inscripci.n ue la le1 e,ige, dicen,
no es elemento del contrato, sino ue importa 2nicamente la tradici.n del derec"o real de "ipoteca
al acreedor "ipotecario.
(a Inscripcin en el >egistro del Conservador no es en Chile prueba de Dominio
3i bien es cierto ue la inscripci.n en el registro es la 2nica +orma de e+ectuar la
tradici.n de los bienes inmuebles, s.lo prueba la posesi.n del mismo 1 no si dominio, no se prueba un
derec"o solo un "ec"o.
-n nuestra legislaci.n la +orma de probar el dominio es a trav*s de la prescripci.n7 por
eso cuando se estudian los ttulos de la una propiedad, se e,igen, por lo general, ttulos de 1B . 9E a6os
ue, en la ma1ora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Andr*s Oello tuvo la intenci.n de ue la inscripci.n probara tanto la posesi.n como la
propiedad, pero esto, pens., "ubiese signi+icado establecer medidas compulsivas 1 complicados
procedimientos judiciales tendientes a lograr este +in.
1%9
5ipos de >egistro
1. - $e"istros *ersonales, son los ue se organizan tomando como pauta los nombres de las personas
a uienes a+ecta cada anotaci.n o inscripci.n. (as anotaciones se estampan cronol.gicamente,
seg2n se va1an solicitando por los interesados, pero los ndices para reconstituir la "istoria de un
inmueble se constru1en en base a los nombres de los interesados, ordenados al+ab*ticamente, con
el complemento de perodos de tiempo #anuales, semestrales, etc.'
!. - $e"istros $eales, son los ue se llevan por predios7 cada uno de *stos se matricula con un n2mero
de orden 1 le corresponde una "oja especial, ue constitu1e su registro. ;ermiten conocer de un
solo golpe de vista todas las mutaciones 1 grav8menes de una propiedad7 revelan de inmediato,
seg2n cierto autor, el estado civil del inmueble.
5ranscripcin e Inscripcin
1. - 8ranscripcin, es cuando los ttulos se copian ntegra 1 literalmente en los libros del Registro, o
bien *ste se +orma esencialmente con las copias +ieles de los documentos originales.
Ciene como ventaja la e,actitud, pues evita las omisiones 1 errores ue pueden deslizarse al
e,tractar de los ttulos los datos ue se anotan en el Registro7 pero, por otro lado, tienen el
inconveniente de aumentar el volumen de los registros 1 di+icultar por ende su consulta.
!. - .nscripcin, es cuando se reduce a anotar un e,tracto +undamental del documento ue consigna el
Acto =urdico ue sirve de ttulo a la trans+erencia o constituci.n de un derec"o real.
-s el ue sigue nuestro pas, tiene como ventaja ue es m8s e,pedito 1 supera los de+ectos
de la transcripci.n. Reduce las anotaciones a e,tractos ue contienen las menciones precisas
ue interesan, en cuanto a las partes 1 al objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la
propiedad raz.
(egalidad del >egistro
Lna caracterstica +undamental del Registro, es la ue tenga o no la GlegalidadH. -n
materia registral se entiende por legalidad el car7cter de seguridad absoluta$ eventualmente con
garant#a del estado$ de que los titulares de derechos incorporados al >egistro efectivamente lo son.
:mplica garantizar la validez 1 e+icacia de los actos ue motivaron la inclusi.n del inmueble en el registro
a nombre de una determinada persona.
-l dar legalidad a un Registro signi+ica establecer un riguroso e,amen de los
antecedentes jurdicos relativos a los derec"os sobre el inmueble, del primer solicitante, ue pide su
inclusi.n en el registro, 1 una precisi.n de las caractersticas materiales del bien raz de ue se trata. As,
aceptado un inmueble en el registro, como perteneciente a una persona, ueda as de modo indiscutible,
1 las trans+erencias o grav8menes +uturos se iran "aciendo constar estableciendo tambi*n mecanismos
ue aseguren el car8cter indubitado del sistema.
-ste car8cter de legalidad, cu1a creaci.n 1 puesta en pr8ctica pueden resultar
complejas 1 costosas, es, sin duda, de gran utilidad para un pas, al dar seguridad 1 certeza a los
derec"os sobre inmuebles, +acilitando las negociaciones sobre ellos, evitando litigios est*riles 1
desarrollando al cr*dito con garanta territorial. -n de+initiva, es con un car8cter de legalidad como un
Registro se acerca m8s a cumplir las +inalidades ue justi+ican su instauraci.n. Como puede apreciarse,
tambi*n, es una caracterstica graduable7 el grado de legalidad de un sistema se desprender8 de los
te,tos positivos ue regulan sus mecanismos.
-n los 2ltimos tiempos "an alcanzado especial renombre dos sistemas registrales ue
parecen estar +uncionando por varias d*cadas, con aparente *,ito:
1%&
1. - El sistema *rusiano o Alem(n. -st8 vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde
1A9D 1 adoptado por varios pases como 5ungra, 3uecia, ;ortugal, Austria. Funciona mediante !
libros o registros concordantes. Lno se llama predial o territorial #Grundbuc"' 1 el otro se llama
catastral #Flurbuc"' Ciene como ventaja ue todas las +uerzas probatorias emanan absolutamente
de la inscripci.n. -s prueba de dominio.
!- El sistema del Acta 8orrens. -n "onor a su creador Robert Correns, vigente en Australia desde
1%B%, adoptado tambi*n por :nglaterra 1 algunos estados de --.LL. (a matrcula, "ace inatacable
el titulo del propietario ue lo "a obtenido. )o procede acci.n reivindicatoria, de declaraci.n, de
"ipoteca o de carga real. 3in embargo, a pesar ue es el considerado el m8s per+ecto, da muc"as
+acilidades para el +raude.
>egistro Conservatorio de 0ienes >a#ces
!ntecedentes y Creacin
-n C"ile, la propiedad raz, inmueble o territorial est8 organizada sobre la base del
>egistro Conservatorio de 0ienes >a#ces. Oello concibi. esta instituci.n inspir8ndose en la le1 prusiana
de 1%$! 1 en el Registro de 5ipotecas ue, con+orme a la legislaci.n espa6ola, e,ista en nuestro pas.
-l registro conservatorio +ue creado por el C.digo Civil, pero las disposiciones ue a
*l se re+ieren s.lo recibieron aplicaci.n una vez ue au*l +ue establecido. -l artculo DAB dispuso un
reglamento especial determinar7 en lo dem7s los deberes y funciones del Conservador$ y la forma y
solemnidad de las inscripciones.
(a organizaci.n de la propiedad territorial en C"ile representa una posici.n intermedia
entre el sistema alem8n 1 el +ranc*s. Como en el primero, la inscripci.n es necesaria para trans+erir el
dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba7 los libros del Registro son personales, al igual ue en
el de Francia, etc.
>.gimen de 5ransicin
-n el tiempo intermedio entre la +ec"a en ue comenz. a regir el C.digo Civil 1
auella en ue la inscripci.n empiece a ser obligatoria, se "ar8 la inscripci.n de los derec"os reales
mencionados en los artculos anteriores, del modo siguiente, seg2n el artculo DA$:
1. - (a de un derec"o de dominio, usu+ructo, uso o "abitaci.n, por medio de una escritura p2blica en
ue el tradente e,prese entregarlo, 1 el aduirente recibirlo: esta escritura podr8 ser la misma del
acto o contrato en ue se trans+iere o constitu1e el derec"o7
!. - (a de un derec"o de "ipoteca o censo, por la anotaci.n en la competente o+icina de "ipotecas7
9. - (a de un derec"o de "erencia, por el decreto judicial ue con+iere la posesi.n e+ectiva7
&. - (a de un legado, por medio de una escritura p2blica como la prevenida en el n2mero 1.7 1
B. - (a del objeto adjudicado en acto de partici.n, por escritura p2blica en ue conste la adjudicaci.n 1
"aberla aceptado el adjudicatario.
(os Conservadores
#onservador, son los ministros de +e encargados de los registros conservatorios de
bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones
de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prende 1 dem8s ue les
encomienden las le1es. Artculo &&D del C.digo 0rg8nico de Cribunales.
1%B
2umero de conservadores con relacin a las comunas o agrupacin de comunas
-,iste un conservador en cada comuna o agrupaci.n de comunas constitutiva del
territorio jurisdiccional de un juez de letras. Artculo &&$ inciso 1Q 1 !Q del C.digo 0rg8nico de
Cribunales.
2otarios Conservadores% >egistros Conservatorios a su Cargo
-n auellos territorios jurisdiccionales en ue s.lo "a1 un notario, el ;residente de la
Rep2blica puede disponer ue *ste tambi*n ejerza el cargo de Conservador en los registros
anteriormente indicados. Artculo &&$ inciso +inal.
-n las comunas o asientos de comunas donde "a1 ! . m8s notarios, uno de ellos lleva
el registro de comercio 1 el otro o uno de los otros el registro de bienes races. -l ;residente de la
Rep2blica "ar8 la distribuci.n de estos registros, artculo &&% incisos 1Q al &Q del C.digo 0rg8nico de
Cribunales.
2ombramiento$ requisitos y juramento de los Conservadores
(os conservadores son nombrados por el ;residente de la Rep2blica de entre los
abogados ue cumplen los reuisitos para ser notario. Codo conservador antes de entrar a ejercer su
o+icio, debe prestar juramento ante la respectiva Corte de Apelaciones 1 dar8 +ianza, constituir8 "ipoteca
o depositar8 en arcas +iscales letras de la Caja 5ipotecaria para responder de toda omisi.n, retardo,
error 1, en general, de toda +alta o de+ecto ue en el ejercicio de su cargo pueda serle imputable. (a
+ianza o "ipoteca ser8 a satis+acci.n del Regente de la citada Corte. Artculos $ 1 % del reglamento.
(ibros que constituyen el >egistro Conservatorio
1. - -l Registro de ;ropiedad.
!. - -l Registro de 5ipotecas 1 Grav8menes.
9. - -l Registro de :nterdicciones 1 ;ro"ibiciones de -najenar.
&. - -l Repertorio.
B. - -l Wndice General.
>epertorio
-s un libro ue debe llevar el conservador para anotar todos los ttulos ue se le
presenten, cualuiera ue se su naturaleza, en el orden cronol.gico en ue llegan. Artculo !1 del
reglamento.
-l e,presado libro debe estar encuadernado, +oliado 1 cubierto con tapa +irme, artculo
!!. -n la primera p8gina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su +irma 1 la del conservador, del
numero de +ojas ue contiene el libro, artculo !9. -ste libro se cierra diariamente indicando el numero
de anotaciones "ec"as en el da. 3e debe anotar:
1. - -l nombre 1 apellido de la persona ue presenta el ttulo.
!. - (a naturaleza del acto o contrato ue contenga la inscripci.n. Contrato.
9. - (a clase de inscripci.n ue se pide.
&. - (a "ora, da 1 mes de la presentaci.n.
B. - -l registro parcial en ue debe "acerse la inscripci.n 1 su n2mero.
1%D
Cada columna se encabezar8 con el r.tulo de la enunciaci.n ue debe +igurar en ella.
Artculo !D. (as anotaciones se "ar8n en este libro bajo una serie general de n2meros, siguiendo el orden
de la presentaci.n de los ttulos, artculo !$.
3e cerrar8 diariamente, 1 esta diligencia se reducir8 a e,presar la suma de anotaciones
"ec"as en el da, con especi+icaci.n del primero 1 2ltimo n2mero de la serie general del Repertorio ue
ellas comprendan, la +ec"a 1 la +irma del Conservador. Artculo !%. 3i no se "ubieren "ec"o anotaciones
en el da, se pondr8 el debido certi+icado "aciendo constar la +alta de ellas. Artculo !A.
-s aplicable al Repertorio lo dispuesto para los Registros parciales en el artculo 9%.
Artculo 9E.
>egistro de Propiedad
3e deben inscribir en *l las traslaciones de dominio, o sea, las trans+erencias, las
transmisiones 1 las aduisiciones por prescripci.n. Reglamento del Conservador, artculo 9! inciso 1.
>egistro de Hipotecas y 6rav7menes
3e inscriben en este libro las "ipotecas, los censos, los derec"os de usu+ructo, uso 1
"abitaci.n, los +ideicomisos, las servidumbre 1 otros grav8menes semejantes. Artculo 9! inciso !.
>egistro de Interdicciones y Prohibiciones de 'najenar
3e deben inscribir las interdicciones 1 pro"ibiciones de enajenar 1 todo impedimento o
pro"ibici.n re+erente a inmueble, sea convencional, legal o judicial, ue embarace o lmite de cualuier
modo el libre ejercicio del derec"o de enajenar. Artculo 9! inciso 9.
8ancin a la inscripcin errnea
(a jurisprudencia "a establecido ue es nula la inscripci.n practicada en un registro
ue no corresponde7 por ejemplo, la constituci.n de un usu+ructo en el registro de ;ropiedad, ue debe
inscribirse en el registro de 5ipotecas 1 Grav8menes. 3e considera ue la inscripci.n no se "a realizado
1 esta omisi.n, seg2n la Corte 3uprema, produce la nulidad absoluta7 como no "a1 sanci.n especial o
particular, corresponde aplica las disposiciones generales de los artculos 1.D%1 1 1.D%!.
4orma en que se llevan los registros parciales
(os registros parciales #propiedad, "ipotecas 1 grav8menes 1 el de interdicciones 1
pro"ibiciones de enajenar' se llevan en papel sellado, organizados del mismo modo ue los protocolos
de los notarios p2blicos, +oli8ndose a medida ue se va1a adelantando en ellos. Artculo 9$.
Codos los Registros empezar8n 1 concluir8n con el a6o. Artculo 9D.
Cada registro parcial deber8 contener un #ndice por orden al+ab*tico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos 1 el
nombre del +undo materia de la inscripci.n. -n un ap.ndice de este ndice deben inventariarse los
documentos agregados al +in de cada registro.
Cada uno de los Registros parciales se abrir8 al principio de a6o con un certi+icado en
ue se "aga menci.n de la primera inscripci.n ue va a "acerse con *l7 1 se cerrar8 al +in de a6o con
otro certi+icado, escrito todo por el Conservador en ue se e,prese el n2mero de +ojas 1 de inscripciones
ue contiene, el de las ue "an uedado sin e+ecto, las enmendaturas de la +oliaci.n, 1 cuanta
particularidad pueda in+luir en lo substancial de las inscripciones 1 conduzca a precaver suplantaciones 1
otros +raudes. Artculo 9%.
1%$
(os documentos ue el Conservador debe retener seg2n el artculo %B, se agregar8n
numerados al +inal de los respectivos Registros, por el mismo orden de las inscripciones. Artculo 9A.
@eri+icada la inscripci.n, el Conservador devolver8 su ttulo al reuirente7 pero si la inscripci.n se re+iere
a minutas o documentos ue no se guardan en el Registro o protocolo de una o+icina p2blica, se
guardar8n dic"as minutas o documentos en el arc"ivo del Conservador bajo su custodia 1
responsabilidad, observando a este respecto lo dispuesto en el artculo 9A. Artculo %B. Al +inal de los
e,presados documentos se pondr8 un certi+icado igual al de los Registros7 1 en cada documento, cu1as
p8ginas todas rubricar8 el Conservador, certi+icar8 la +oja 1 el n2mero de la inscripci.n a ue se re+iere.
Artculo &E
Cada Registro contendr8 un ndice por orden al+ab*tico, destinado a colocar
separadamente el nombre de los otorgantes, el apellido de los mismos 1 el nombre del +undo, materia de
la inscripci.n. Artculo &1. -n un ap.ndice a este ndice se inventariar8n los documentos agregados al
+in de cada Registro. Artculo &!.
Cada Registro parcial se encuadernar8 prolijamente 1 se cubrir8 con tapa +irme. 3obre
ella o en el lomo se pondr8 un r.tulo, e,presando la clase de Registro ue contiene 1 el a6o a ue
pertenece. Artculo &$. 3i los Registros +uesen poco voluminosos, podr8n cubrirse con una sola tapa los
correspondientes a cada a6o pero entonces se rotular8n e,presando no s.lo la clase de Registros ue
componen el tomo 1 el a6o a ue pertenecen, sino tambi*n la +oja en ue principia 1 conclu1e cada
Registro. Artculo &%.
'l Qndice 6eneral
-l conservador tambi*n deber8 llevarlo, por orden al+ab*tico, el cual se +orma a
medida ue se van "aciendo las inscripciones en los 9 registros parciales. -n *l se abren las mismas
partidas ue en el ndice particular. Artculo &9.
(as partidas de ambos ndices, adem8s del nombre de los otorgantes, enuncian el
nombre particular del +undo, la calle en ue est8 situado, siendo urbano, 1 si es r2stico, la subdelegaci.n,
la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la +oja o numero de la inscripci.n en el registro parcial.
Artculo &&.
(os ndices generales se cerrar8n anualmente con un certi+icado ue pondr8 el
Conservador al +inal de cada serie al+ab*tica de partidas7 1 se continuar8 el mismo ndice despu*s de los
certi+icados de cada serie, si en el libro "ubiere bastante capacidad para ello. Artculo &B
-s aplicable a los ndices generales lo dispuesto, respecto del Repertorio, en los
artculos !! 1 !9. Artculo &D.
Publicidad del >egistro del Conservador
-ste libro est8 abierto a todos. 3on esencialmente p2blicos, por consiguiente, es
permitido a cualuiera consultarlo en la misma o+icina 1 tomar los apuntes ue crean convenientes.
Artculo &A.
Adem8s, es obligado el conservador a dar cuantas copias 1 certi+icados le pidan
judicial 1 e,trajudicialmente, acerca de lo ue consta o no consta en sus registros, certi+icados ue deben
contener las subinscripciones 1 notas de re+erencia. Artculos BE 1 B1.
Certificado de haberse inscrito el titulo
Lno de los certi+icados m8s corrientes es el ue testimonia "aberse inscrito la
propiedad en el Registro del Conservador de Oienes Races. 3e deja constancia en *l del Registro
n2mero 1 +ec"a de la inscripci.n.
1%%
>esponsabilidad del Conservador
)uestro conservador desempe6a un rol pasivo en la constituci.n de la propiedad raz,
pues sus +unciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos relacionados con inmuebles7
pero no se e,tienden al e,amen de la validez 1 e+icacia de los mismos. ;or tanto, el -stado no garantiza,
a trav*s de ese +uncionario, como en el sistema alem8n o australiano, ue el dominio pertenezca al ue
aparece inscrito como aduirente de un predio ni la validez de la "ipoteca inscrita.
-l conservado, s, tiene responsabilidad directa por su negligencia, dolo o abuso. -st8
obligado a indemnizar los da6os 1 perjuicios ue puedan resultar de las inscripciones mal "ec"as o de ls
errores o descuidos en ue incurra en los certi+icados ue e,pide. Adem8s, seg2n el Reglamento del
Registro Conservatorio, puede ser condenado a pagar una multa por las +altas 1 omisiones producidas
en el desempe6o de su cargo. As, es sancionado con multa si "ace, niega o retarda indebidamente
alguna inscripci.n7 si no anota en el Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc. #reglamento,
artculos AD a A%'.
(a responsabilidad civil del conservador est8 regida por las reglas generales del
C.digo Civil, sobre delitos 1 cuasidelitos7 la responsabilidad +uncionaria, por el Citulo M@: del C.digo
0rg8nico de Cribunales #la sanci.n puede ir desde la amonestaci.n privada "asta la suspensi.n de
+unciones por & meses, seg2n la +alta'7 1 la responsabilidad penal, por los principios generales del
C.digo ;enal, especialmente por las disposiciones del Citulo de este cuerpo ue se re+iere a los
crmenes 1 simples delitos cometidos por empleados p2blicos en el desempe6o de sus cargos.
!ranceles del Conservador
-l conservador es un +uncionario p2blico, pero no percibe sueldo +iscal alguno, sino
derec"os arancelarios. Con ellos +inancia los gastos de o+icina 1 los sueldos de los empleados ue
trabajan a sus ordenes.
5#tulos que deben y pueden inscribirse
-l Reglamento del Registro Conservatorio de Oienes Races establece en el artculo B!
de los titulo ue deben inscribirse, 1 en el artculo B9, los ue pueden inscribirse. -stas enumeraciones
deben completarse con otras disposiciones legales ue indicaremos.
;. + 5#tulos que deben Inscribirse
1. - 8tulos 8raslaticios de Derechos $eales inmuebles ! sentencias que declara la prescripcin
adquisitiva. 3e inclu1e a los ttulos Craslaticios de dominio de los bienes races7 los ttulos de
derec"o de usu+ructo, uso 1 "abitaci.n, el censo e "ipoteca constituidos en inmuebles, 1 la
sentencia ejecutoria ue declare la prescripci.n aduisitiva del dominio o de cualuiera de dic"os
derec"os.
!. - #onstitucin de la *ropiedad fiduciaria ! de otros derechos reales. /ebe inscribirse la
constituci.n de los +ideicomisos ue comprendan o a+ecten bienes races7 la del usu+ructo, uso 1
"abitaci.n ue "a1an de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos7 la constituci.n, divisi.n,
reducci.n 1 redenci.n del censo7 la constituci.n del censo vitalicio, 1 la constituci.n de la
"ipoteca.
9. - $enuncia de los Derechos .nscritos. (a renuncia de cualuiera de los anteriormente enumerados.
(a renuncia est8 sobre la base de ue el derec"o est* inscrito, pues en tal caso es necesaria la
inscripci.n de la renuncia para ue uede cancelada la inscripci.n del derec"o respectivo.
1%A
&. - Actos relacionados con la sucesin por causa de muerte. -l artculo D%% del C.digo Civil lo
establece no el articulado del reglamento. 3e ordena la inscripci.n de una serie de actos cuando
opera la sucesi.n por causa de muerte. Fientras esas inscripciones no se realicen, no est8
"abilitado el "eredero para disponer en manera alguna de un inmueble. ;or otro lado, aunue no
"a1an bienes inmuebles, deben inscribirse las posesiones e+ectivas, con+orme al artculo D%9 inciso
9.
B. - .nscripcin del decreto de indivisin ! de la inembar"abilidad del inmueble hereditario que
constitu!e el ho"ar obrero0
D. - Adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos0 3eg2n el C.digo Civil, la
tradici.n de un derec"o de servidumbre se e+ect2a por escritura p2blica en ue el tridente e,presa
constituirlo, 1 el aduirente aceptarlo7 esta escritura puede ser la misma del acto o contrato.
Artculo DA% del C.digo Civil. -n la pr8ctica "a1 varios inconvenientes por el "ec"o de no e,igirse
la inscripci.n de las servidumbres.
$. - Decretos de interdiccin, rehabilitacin, posesin definitiva de los bienes del desaparecido,
beneficio de separacin0 /eben inscribirse los decretos de interdicci.n provisoria 1 de+initiva, el
de re"abilitaci.n del disipador 1 demente, el ue con+iera la posesi.n de+initiva de los bienes del
desaparecido 1 el ue conceda el bene+icio de separaci.n de bienes, seg2n el artculo 1.9%B^ del
C.digo Civil.
%. - .mpedimentos o *rohibiciones referentes a inmuebles. Artculo B9 del reglamento. -stos
impedimentos o pro"ibiciones pueden ser de tipo convencional, legal o judicial.
a' Judicial. -l C.digo de ;rocedimiento Civil "a modi+icado este artculo, porue obligatoria
la inscripci.n de ciertos impedimentos o pro"ibiciones, para e+ectos de ue sean oponibles a
terceros. -jemplos, los artculos !A$ inciso 1Q, &B9 inciso 1Q, !AD inciso !, del C.digo de
;rocedimiento Civil. Con todo, las mencionadas normas del C.digo de ;rocedimiento Civil,
est8n envueltas en el C.digo Civil, como por ejemplo, en el artculo 1.&D& )Q 9 1 &.
b' #onvencional. -n cuanto a ella, re+erente a inmuebles ue embaraza o limita de cualuier
modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo +acultativo inscribirla en el
respectivo registro, pues ninguna le1 "a modi+icado en esta parte el artculo B9 )Q 9 del
reglamento. Al ver, la :rrenunciabilidad de la +acultad de disposici.n, vimos ue son
discutible las cl8usulas de no enajenar 1 de aceptarse, la doctrina conclu1e ue sus e+ectos
son s.lo personales, obligatorios entre partes 1 ni para terceros. Con todo la inscripci.n
puede servir para avisar a terceros de la pro"ibici.n convencional de enajenar entre partes.
A. - .nscripciones se:aladas por la )e! de 2uiebras0 3e debe inscribir la declaracin de la quiebra
en el registro de :nterdicciones. -sta inscripci.n la realiza el sindico.
1E. - Decreto que declara una poblacin en situacin irre"ular0 3e inscribe a petici.n de cualuier
persona o de o+icio por los Conservadores de Oienes Races en el registro de :nterdicciones. Con
la sola inscripci.n sen entienden embargados, para todos los e+ectos lagales el inmueble en ue se
encuentra ubicada la poblaci.n, los bienes destinados a su uso 1 bene+icio 1 todos los dem8s
destinados a las obras de urbanizaci.n. 3u enajenaci.n produce objeto ilcito, salvo ue la
Corporaci.n de 3ervicios "abitacionales de la le1 1D.$&1 lo autorice #artculo & incisos 1 1 9', o el
juez.
1AE
Inscripcin indicada en el D.(. <.JBE$ sobre >egulari-acin de la Posesin de la PequeCa Propiedad
>a#- y la constitucin del dominio en ella
-ste /.(. +ija normas para regularizar la posesi.n material de las peue6as
propiedades races urbanas o rurales cuando el poseedor carece de titulo o tiene uno imper+ecto. ;ues
bien, el poseedor material cuando carece de titulo inscrito debe presentar ante la /ivisi.n de Oienes
)acionales una solicitud dirigida a regularizar su situaci.n. /espu*s de seguirse un procedimiento
destinado a comprobar si el peticionario re2ne todos los reuisitos ue la le1 e,ige, el 3ervicio se
pronuncia. 3i re2ne todos los reuisitos, la resoluci.n ser8 +avorable, 1 ella debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Oienes Races. 3olo una vez "ec"a la inscripci.n regular del inmueble estar8
investido ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble respecto del cual pidi. tal bene+icio,
uedando "abilitado para ganar su dominio por prescripci.n #/.(. !.DAB , artculos 11, 1!, 1& 1 1B'
<. + 5#tulos que pueden Inscribirse
1. - #ondiciones de derechos reales inmuebles. Condici.n suspensiva o resolutoria del dominio de
bienes inmuebles o de otros derec"os reales constituidos sobre ellos. Au la inscripci.n es como
medio de publicidad
!. - Crav(menes personales que tienen por objeto inmuebles, servidumbre, arrendamientos, otros
actos ! contratos. Artculo B9 )Q ! del reglamento Conservatorio. @eamos:
a' Servidumbres. -n cuanto a las servidumbres, el legislador no "izo obligatorias su
inscripci.n porue consider. ue las m8s de las veces son o naturales o legales 1 raras veces
voluntarias. 5a1 unanimidad en criticar el uebrantamiento del principio de publicidad de la
propiedad territorial al no e,igirse la inscripci.n de las servidumbres, ue en algunas
ocasiones puede resultar 2til "asta para las naturales, cuando se "a controvertido sobre su
e,istencia. (as le1es de estos 2ltimos tiempos "an salvado el vaco del C.digo Civil, pues
imponen la inscripci.n para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado ue
vimos.
b' Arrendamientos. 3olo puede inscribirse en el caso del artculo 1.AD! del C.digo Civil 1
cualuiera otro acto o contrato cu1a inscripci.n sea permitida por la le1. -l inciso +inal del
artculo 1.AD! o establece. ;or ello, la inscripci.n del arrendamiento no es obligatoria7 pero
si se inscribe es oponible incluso contra acreedores hipotecarios. -s m8s el artculo 1E1
inciso 1Q del /.F.(. )Q 9 establece como regla ue al subastar un inmueble, no se respetar8
el arrendamiento, salvo ue este est* inscrito, con anterioridad a la "ipoteca del Oanco.
c' Otro #ontrato. -jemplo, tenemos la anticresis #artculo !.&9B'.
9. - .mpedimentos ! prohibiciones referentes a inmuebles0 -stas pro"ibiciones o impedimentos
puede se convencionales, legales o judiciales. Artculo B9 )Q & del reglamento.
$eali&acin de las .nscripciones, Subinscripciones, #ancelaciones
5erritorio en que debe efectuarse la inscripcin
(a inscripci.n del derec"o real de dominio 1 de cualuier otro derec"o real inmueble,
e,cepto la servidumbre, debe "acerse en el Registro Conservatorio del territorio en ue est* situado el
bien raz, 1 si *ste por su situaci.n pertenece a varios territorios, preciso es "ace la inscripci.n en el ue
dio el reglamento.
3i el titulo es relativo a dos o m8s inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a ue por su situaci.n pertenecen los inmuebles. 3i no se inscribe
en todos la Corte 3uprema "a estimado ue es ine+icaz la inscripci.n para los e+ectos legales.
1A1
3i por un acto de partici.n se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles ue antes se posean proindiviso, el acto de partici.n en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio en cu1o territorio est* ubicado el
:nmueble, artculo D%$ inciso 9Q. -l C.digo de ;rocedimiento Civil, establece ue todo acuerdo de las
partes o resoluci.n del partidor ue contenga adjudicaci.n de bienes races, debe reducirse a escritura
p2blica, 1 sin esta solemnidad no puede e+ectuarse su inscripci.n en el Conservador.
(a inscripci.n "ec"a en el Registro Conservador de un territorio ue no corresponde,
es in2til 1 no e,iste para los e+ectos legales, artculo DAD.
5erritorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los decretos de interdiccin y de prohibicin
(os decretos de interdicci.n, los ue pro"ben o limitan generalmente el derec"o de
enajenar en el territorio en donde tiene su domicilio de la persona sobre uien recae el derec"o o
pro"ibici.n. /eben inscribirse tambi*n en el territorio o territorios en ue est*n situados los inmuebles
ue le pertenezcan.
Personas que pueden requerir la inscripcin
(os interesados pueden pedir la inscripci.n por s, por medio de personeros o de sus
representantes legales. Artculo DE del Reglamento.
Casos en que debe presentarse el 5itulo del Poder
3olo si la inscripci.n se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derec"os de
usu+ructo #uso, "abitaci.n', censo e "ipoteca constituidos en el inmueble, es necesario ue el
apoderado o representante legal presente el titulo de su mandato o de su representaci.n7 en las
inscripciones de otro genero basta ue e,"iba la copia aut*ntica del titulo en virtud de la cual
demanda la inscripci.n. Artculo D1 del reglamento.
Clemente Fabres critica la disposici.n de la le1, pues no ve raz.n para e,igir la
presentaci.n del titulo del poder solo en el caso de transferencia 1 no tambi*n en el de constitucin de
los derec"os reales inmuebles: Gtan grave es lo uno como lo otroH
Presentacin de la Copia !ut.ntica
;ara llevar a e+ecto la inscripci.n, debe e,"ibirse #en verdad entregarse' al
Conservador copia aut*ntica del titulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial7 en este caso, con
certi+icaci.n al pie del respectivo secretario, ue acredite ser ejecutorios7 deben e,"ibirse tambi*n los
dem8s documentos necesarios, sean p2blicos o privados #artculo DAE'.
Instrumentos otorgados en pa#s e:tranjero
-llos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial ue cali+iue la legalidad de su
+orma 1 su autenticidad, seg2n las normas de los artculos 1D, 1$ 1 1% del C.digo Civil. 3in embargo,
para los e+ectos de la inscripci.n, el conservador debe reputar legales e inscribir los instrumentos
otorgados en el pas e,tranjero 1 aut*nticas las copias, si "ubiesen pasado au*llos 1 se "ubieren *stas
dado, con el sello de la (egaci.n o Consulado, por un Finistro ;lenipotenciario, un -ncargado de
)egocios, un 3ecretario de (egaci.n o un C.nsul de C"ile, con tal ue estos dos 2ltimos tengan titulo
e,pedido por el ;residente de la Rep2blica, 1 ue el Finistro de Relaciones -,teriores "a1a abandonado
la +irma del autorizante. Artculo D& del Reglamento.
2o pueden inscribirse documentos privados) minutas
(a inscripci.n s.lo puede "acerse en virtud de un titulo ue conste por instrumento
publico, sea escritura p2blica, sentencia o decreto judicial. )o obstante, para +acilitar la inscripcin
pueden presentarse documentos privados 1 minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas al
conservador 1 suscritas por las partes, 1 ue tienen por +in enmendar 1 suplir las designaciones
de+ectuosas e insu+icientes de los ttulos. Artculo %! del Reglamento.
!notacin en el >epertorio
1A!
;odra de+inirse la anotaci.n en el repertorio como el asiento ue en este libro se "ace
del e,tracto de un titulo presentado al conservador para su inscripci.n 1 cu1o +in es dejar, para los
e+ectos legales, testimonio de la recepci.n de dic"o titulo.
-n el acto de recibir la copia aut*ntica debe el conservador anotar su e,tracto en el
Repertorio, bajo el numero ue le corresponda seg2n el orden de presentaci.n. 3i son dos o m8s
personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias
presentadas deben anotarse bajo el mismo numero.
-l Conservador no e,amina la legalidad de los ttulos ue se presentan para inscribir7
pero puede re"usar las inscripciones ue son en alg2n sentido inadmisible. ;ero en ning2n caso puede
re"usarse anotar en el >epertorio el titulo ue se le presenta, aunue sus de+ectos sean +8ciles de
subsanar. Artculo 1B inciso 1 del Reglamento.
3olo puede omitirse la +ormalidad de la anotacin, en el caso de ue el reuirente,
persuadido de la justicia con ue el conservador re"2sa la inscripci.n, declare e,presamente ue desiste
de ella 1 ue retira su titulo. As, se pretende ue el +uncionario a cargo del Reglamento, no se
trans+orme en un =uez dictaminando seg2n su criterio sobre la improcedencia de la inscripci.n. Artculo
D$
5a1 ue observar ue el conservador siempre est8 obligado a realizar la anotaci.n de
un titulo re+erente a inmuebles7 si el documento ue se le presenta no tienen esta calidad, evidente es ue
puede negarse no solo a la inscripci.n, sino ue tambi*n a e+ectuar la anotaci.n en el repertorio.
2egativa del Conservador a Inscribir
/espu*s de anotado el titulo en el Repertorio, si el conservador estima ue su
inscripcin es inadmisible, debe "acerla sin m8s tr8mites7 pero si considera ue no lo es legalmente en
alg2n sentido, est8 obligado a devolver el titulo, e,presando en este mismo, 1 tambi*n al margen del
Repertorio, los +undamentos de la negativa. Artculos 1& inciso ! 1 !B del Reglamento.
(a parte perjudicada con esta determinaci.n del conservador puede ocurrir al juez de
letras, uien en vista de esta solicitud 1 de los motivos e,puestos por el conservador, resuelve por
escrito 1 sin m8s tr8mite lo ue corresponda. 3i el juez manda "acer la inscripci.n, el conservador
deber8 "acerla mencionando en ella el decreto en ue se ordena. -ste decreto es apelable con+orme a las
reglas generales. Artculos 1%, 1%A 1 !E del Reglamento.
!notacin Presunta
(a anotaci.n realizada por el conservador en el repertorio 1 luego devuelto el titulo
por considerar ue su inscripci.n es legalmente inamisible, tiene el car8cter de presuntiva. Caduca a los
3 meses de su fecha si no se convierte en inscripci.n. 3e convierte en tal cuando se "aga constar ue se
"a subsanado la causa ue impeda la inscripci.n. Reglamento, artculos 1B 1 1D. -n todo caso la
anotaci.n se puede renovar, seg2n lo "a dic"o la Corte 3uprema.
Convertida la anotaci.n en inscripci.n, surte *sta todos sus e+ectos propios desde la
+ec"a de la anotaci.n, sin embargo de cualuiera derec"os ue "a1an sido inscritos en el intervalo de la
una a la otra. Reglamento, artculo 1$.
'fecto >etroactivo de la Inscripcin
/ice el reglamento ue la anotaci.n presuntiva se convertir8 en inscripci.n cuando se
"aga constar ue se "a subsanado la causa ue impeda la inscripci.n, 1 ue convertida la anotaci.n en
inscripci.n surte .sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin$ sin embargo de
cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra. Artculos 1D 1 1$. -s
decir, opera retroactivamente.
-sta ultima nunca puede constituir tradici.n, pues la tradici.n se e+ect2a por
inscripci.n del titulo en el registro parcial respectivo7 pero en raz.n del e+ecto retroactivo mencionado,
la +ec"a de la inscripci.n es para los e+ectos legales la +ec"a de la anotaci.n.
1A9
2ecesidad de requerir la inscripcin del titulo anotado presuntamente
(a anotaci.n presunta jam8s, se trans+orma en anotaci.n en el registro ue
corresponda ipso iure, 1a ue ni el reglamento no la le1 lo "a regulado as. -l rol pasivo ue en esta
materia la le1 le atribu1e al +uncionario se e,plica por la trascendencia ue, en cuanto a los bienes races,
tiene la inscripci.n en el registro. -s necesario ue el interesado, una vez desaparecidos los obst8culos,
solicite la inscripci.n del titulo anotado presuntamente.
Incompatibilidad del 5itulo Presunto con uno posterior
(as inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado presuntamente no son v8lidas
si se practican antes de ue caduue dic"a anotaci.n, sea ue esto ocurra, como cree el redactor, s.lo
una vez ue "a e,pirado el plazo a ue alude el artculo 1B del reglamento, o tambi*n, como a+irma la
Corte 3uprema, cuando sin "aber transcurrido ese lapso "a cesado la causa ue impeda la inscripci.n.
(a anotaci.n presunta no da pre+erencia para inscribir, solo importa para poder +ijar la
+ec"a de la inscripci.n, en virtud del e+ecto retroactivo, 1 por ende, la +ijaci.n del dominio. Campoco
impide durante el plazo de su vigencia, la inscripci.n de otros ttulos incompatibles7 1 por el contrario,
a+irma la Corte 3uprema, la le1 autori-a esa inscripci.n, puesto ue el artculo 1$ del reglamento se
pone en el caso de ue se "agan otras inscripciones cuando dice ue convertida la anotacin en
inscripcin$ surte .sta todos los efectos desde la fecha de la anotacin$ sin embargo de cualquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra.
-s mas, estas otras inscripciones no s.lo ser8n validas si se practican despu*s de los !
meses ue dura la anotaci.n presunta #lo ue es discutible', sino ue tambi*n si se realizan antes de ese
plazo, pero despu*s de "aberse "ec"o constar la cesaci.n de la causa ue impeda inscribir el titulo
anotado en el repertorio presuntamente. As es valida la inscripci.n en el registro de ;ropiedad, la
escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntamente en el Repertorio del
mismo conservador una escritura p2blica de +ec"a anterior re+erente al mismo predio 1 estar pendiente el
plazo de ! meses a ue alude el artculo 1B del Reglamento, si esa inscripci.n se "izo una vez ue ces.
la causa ue impeda la inscripci.n de la primera venta 1 antes ue el primer comprador reuiriera del
conservador la inscripci.n de su titulo en el registro de propiedad para convertir la anotaci.n en
inscripci.n.
3in embargo, la doctrina piensa lo contrario. /ice ue las anotaciones en el Repertorio
tienen por objeto determinar la prioridad de las inscripciones, es decir, debe darse pre+erencia a la
inscripci.n ue primero se reuiri.. (a e,istencia de una anotaci.n presunta es un impedimento legal,
durante ! meses, para ue se practiuen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a ue
au*lla se re+iere. -l artculo 1$ no autoriza otras inscripciones, 1 si las menciona, es seguramente,
porue se pone en el caso de ue "a1an sido e+ectuadas Gpor inadvertencia$ descuido o ignorancia del
conservadorH.
-n resumen, 1 con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado
presuntamente no son validas si se practican antes de ue caduue dic"a anotaci.n, sea ue esto ocurra,
s.lo una vez ue "a e,pirado el plazo a ue se alude el artculo 1B de reglamento #! meses' tambi*n
como a+irma la Corte 3uprema, cuando sin "aber transcurrido ese lapso "a cesado la causa ue impeda
la inscripci.n.
1A&
?(a anotacin de una prohibicin judicial posterior a la anotacin presuntiva de un titulo es
impedimento para que .ste se inscriba dentro del pla-o legal@
(a Corte 3uprema "a respondido ue si, porue aun cuando la inscripci.n su+re todos
sus e+ectos, de tal desde la +ec"a de la anotaci.n, Ges manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a
base de que la inscripcin anterior haya podido legal y validamente efectuarse% y asimismo es de
notoria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por el conservador para inscribir un
titulo$ pueden sumarse otros decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares
atribuciones y subsanados los primeros no podr#an entenderse subsanados los ltimos.H
(a Corte de Apelaciones de @alparaso "a declarado lo contrario. -,presa ue toda
anotaci.n en el Repertorio tiene por objeto dar al ue la solicita garanta 1 estabilidad de su derec"o
desde el momento mismo en ue reuiere la inscripci.n de un titulo, para ue, mientras el conservador
"ace 1 +irma el asiento de los registros respectivos 1 mientras se salvan los inconvenientes ue puedan
di+icultar ese acto, uede auel derec"o al abrigo de actuaciones posteriores ue tiendan a da6arlo, 1 tal
es el objeto 1 e+ecto de la instituci.n mismo del Repertorio.
(a Corte de Apelaciones de Calca tambi*n se pronunci. en el sentido de la Corte de
Apelaciones de @alparaso.
Alessandri, cree ue esta es la doctrina ue se ajusta a la le1. )adie puede dudar ue
s.lo si la inscripci.n "a podido legal 1 v8lidamente e+ectuarse surtir8 todos sus e+ectos de tal desde la
+ec"a de la anotaci.n7 pero esa legalidad debe considerarse con relaci.n al tiempo en ue se reuiere la
inscripci.n 1 no despu*s.
Inscripcin efectuada sin previa anotacin
(a anotaci.n de un titulo en el registro, es una actuaci.n di+erente de la anotaci.n ue
se "ace en el Repertorio, no es un conjunto con ella7 pero es un tr8mite necesario 1 previo de la
inscripci.n, seg2n "a +allado la Corte 3uprema. 3i no se realiza no puede darse cumplimiento al artculo
$D ue e,presa ue en la inscripci.n se anotar8 al margen el numero de anotaci.n en el repertorio.
-sto con+orme al artculo 1.D%! inciso 1Q, "ara adolecer a la inscripci.n, sin previa
anotaci.n en el repertorio, en un vicio de nulidad absoluta, por la +alta de una +ormalidad prescrito por la
le1 para el valor del acto en consideraci.n a la naturaleza de *ste. Adem8s, el Conservador ue lo
inscriba, cae en sanciones disciplinarias. Artculo AD del Reglamento.
>enovacin de la !notacin Presunta
(as anotaciones presuntas caducan a los ! meses de su +ec"a si no se convierten en
inscripci.n. Artculo 1B inciso ! del reglamento. )o pueden renovarse "a dic"o la Corte 3uprema.
8ancin de la inscripcin efectuada despu.s de la caducidad de la anotacin
-s nula la inscripci.n. 3e justi+ica esta nulidad de la misma +orma ue las anotaciones
e+ectuadas sin la anotaci.n en el repertorio.
Certificado de la anotacin en el >epertorio
-l artculo DA del reglamento es claro, a todo reuirente, en el acto ue lo pida, dar8 el
Conservador copia de la anotaci.n "ec"a en el Repertorio.
;uede pedirse junto con la anotaci.n del titulo, el llamado Certificado de >epertorio,
en el ue el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble ue se
trata de inscribir.
1AB
Inscripcin del 5itulo
Causales que permiten negarla
-n C"ile, el conservador de bienes races, no se pronuncia sobre la legalidad de los
ttulos. Anotados en el repertorio, solo debe e,aminarlos someramente para veri+icar ue no tienen
vicios ostensibles ue "agan improcedente su inscripci.n. 3i los admite deber8 inscribirlos sin retardo.
Artculo $E.
3in embargo el artculo 19 +aculta al conservador a negarse si el titulo es legalmente
inadmisible: deber7$ no obstante$ negarse$ si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible%
por ejemplo$ si no es aut.ntica o no est7 en el papel competente la copia que se le presenta% si no est7
situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere$ si no se ha dado al pblico el
aviso prescrito en el art#culo EL% si es visible en el t#tulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente$ o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
Fallos ue se "an pronunciado ante negativas del conservador, reclamadas, lo "an
entendido en este ultimo sentido, comprensivo de ambas clases de de+ectos. -n todo caso, tiene !
limitaciones:
1. - Con+orme al te,to, para poder negarse, debe tratarse de de+ectos ue conduzcan a la nulidad, 1
espec+icamente a la absoluta.
!. - Con+orme a diversos +allos, ue se "an pronunciado en torno a la e,presi.n Gvisible en el tituloH,
debe tratarse de vicios o de+ectos ue puedan percibirse con el solo e,amen del titulo respectivo,
sin ue sea necesario con+rontarlo con otros antecedentes o documentos.
Casos en que los otorgantes del titulo no tienen inscrita a su nombre la propiedad vendida) 8egunda
causal de negativa
3i el due6o de un +undo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, 1 despu*s
de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripci.n7 o si un +undo
apareciese vendido por persona ue seg2n el Registro no es su due6o o actual poseedor, el Conservador
re"usar8 tambi*n la inscripci.n "asta ue se le "aga constar ue judicialmente se "a puesto la pretensi.n
en noticia de los interesados a uienes pueda perjudicar la anotaci.n.
(os +undamentos de toda negativa se e,presar8n con individualidad en el mismo ttulo.
Artculo 1& del reglamento.
-n los dos casos, el +undamento de la negativa es id*ntico. -l comprador ue primero
inscribe, aduiere el dominio #artculo 1.%1$ del C.digo Civil'7 por tanto el segundo comprador ue
pretende inscribir, aparece derivando su derec"o de una persona ue no es 1a due6o, el vendedor, ue
perdi. su dominio en el instante mismo en ue se realiz. la tradici.n, la inscripci.n del primer
comprador.
Caso en que uno de los compradores solo tiene anotado presuntamente su titulo$ apareciendo despu.s
el otro solicitando la inscripcin del suyo.
?Cmo se aplica el art#culo ;D@. 5a1 ue distinguir la posici.n:
1. - (os ue sostienen ue la anotaci.n presunta impide la inscripci.n de otro titulo #doctrina',
conclu1en ue el conservador debe re"usar la inscripci.n del segundo reuirente. 3i caduca la
primera inscripci.n, solo entonces podr8 "acer la inscripci.n el segundo7 pero si au*lla se
trans+orma en inscripci.n, el conservador deber8 negarse a la segunda.
!. - (os ue a+irman ue la anotaci.n en el repertorio, durante su vigencia, pueden inscribirse otros
ttulos, deber8n concluir ue es posible la inscripci.n del segundo. Corte 3uprema.
1AD
Constancia de la negativa de la inscripcin
-l artculo 1& inciso asevera ue los +undamentos de toda negativa se e,presar8n con
individualidad en el mismo ttulo. ;or su parte el artculo !B tambi*n lo e,presa. /evolviendo el
Conservador el Ctulo por alguna de las causas mencionadas en los artculos 19 1 1&, se e,presar8 al
margen del Repertorio el motivo de la devoluci.n, dejando en blanco la uinta columna para designar el
Registro parcial en ue debe inscribirse el ttulo 1 darle el n2mero ue le corresponda a la +ec"a en ue
de nuevo se le presente, caso de ordenarse por el juez la inscripci.n, seg2n lo prevenido en el artculo
1A.
Inscripcin de actos relativos a una propiedad que no ha sido antes inscrita) Inscripcin por avisos
-l artculo B% del reglamento e,presa ue para inscribir la trans+erencia por donaci.n
o contrato entre vivos de una +inca ue no "a sido antes inscrita, e,igir8 el Conservador constancia de
"aberse dado aviso de dic"a trans+erencia al p2blico por medio de 9 avisos publicados en un peri.dico
del departamento o de la capital de la provincia si en au*l no lo "ubiere, 1 por un cartel +ijado durante
1B das por lo menos en la o+icina del mismo Conservador, con las designaciones relativas a las personas
ue trans+ieran 1 a los lmites 1 nombre de la propiedad, materia del contrato.
-l Conservador certi+icar8 el cumplimiento de los reuisitos indicados al pie del cartel
1 proceder8 a protocolizar *ste. 3e sujetar8n a la misma regla la inscripci.n o registro de la constituci.n
o trans+erencia por acto entre vivos de los derec"os de usu+ructo, uso, "abitaci.n, censo e "ipoteca ue
se re+ieran a inmuebles no inscritos.
(a inscripci.n no podr8 e+ectuarse sino una vez transcurridos 9E das contados desde
el otorgamiento del certi+icado en ue se "an cumplido los reuisitos de publicaci.n.
Adem8s, el conservador en este caso, cuando los particulares intenten inscribir el
dominio de inmuebles ue carezcan de ttulos inscritos, debe dar aviso inmediato a la /ivisi.n de Oienes
)acionales, acompa6ando copia de la solicitud pertinente. -sto seg2n el /.(. )Q 1.A9A de 1A$$, ue
establece las normas de aduisici.n, administraci.n 1 disposici.n de los bienes del estado, artculo 1E.
-ste artculo e,ige ue para la inscripci.n del dominio de bienes sin titulo la autorizaci.n de esta
/ivisi.n, la cual deber8 emitir un in+orme dentro de los 9E das siguientes a la +ec"a en ue la divisi.n
recibe la petici.n del Conservador.
3i el conservador inscribe sin la autorizaci.n de la /ivisi.n o *sta es des+avorable, la
inscripci.n adolecer8 de nulidad, adem8s, los Conservadores ser8n sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva, seg2n el artculo B9A del C.digo 0rg8nico de Cribunales.
3i el in+orme es negativo puede reclamarse a la Corte de Apelaciones dentro de BQ da
uien +allar8 en 2nica instancia.
5a1 ue tener presente si, ue las +ormalidades de los artculos DA9 del C.digo Civil 1
B% del Reglamento, se re+ieren a la primera inscripcin del inmueble, 1 solo se re+ieren a la trans+erencia
por donacin o contrato entre vivos$ del dominio de una finca o para la constitucin o transferencia
por acto entre vivos de los derechos de usufructo$ de censo y de hipoteca. As las publicaciones no son
necesarias para las inscripciones "ec"as en virtud de otros ttulos, como sentencias ue declaren "aberlo
aduirido por prescripci.n o por sucesi.n por causa de muerte.
8ancin a las inscripciones relativas a predios no inscritos hechas sin publicidad
=os* Clemente Fabres contesta ue es la nulidad absoluta, seg2n el 1.D%!. -l se6or
Claro 3olar niega ue los avisos 1 el cartel constitu1an un reuisito establecido en consideraci.n a la
naturaleza del acto, pues s.lo e,igen en caso de ue el predio a ue se re+iere el titulo ue va a
inscribirse no "a sido antes inscrito, por ello la sanci.n sera la Inoponibilidad.
1A$
?Cmo se escriben las inscripciones en el registro@
(os Registros parciales se llevar8n en papel sellado de segunda clase, 1 se organizar8n
del mismo modo ue los protocolos de los escribanos p2blicos. 3e +oliar8n a medida ue se va1a
adelantando en ellos. Artculos 9& 1 9B del Reglamento. (as partidas de inscripci.n, en cada Registro
parcial, se colocar8n bajo el n2mero ue se les "a1a asignado en el Repertorio. Artculo $9.
(as inscripciones se escribir8n entre dos m8rgenes, 1 en tal orden de sucesi.n ue
entre una 1 otra no uede m8s de un rengl.n en blanco. Cendr8 cada inscripci.n al principio, en el
margen de la izuierda, una anotaci.n ue e,prese la naturaleza del ttulo 1 el n2mero ue le
corresponda en el Repertorio. (as sumas se escribir8n en guarismos 1 en letras, 1 no se usar8 jam8s de
abreviaturas. Artculos $B, $D 1 $$ del Reglamento.
(a recti+icaci.n de errores, omisiones o cualuiera otra modi+icaci.n euivalente ue
el Conservador, de o+icio o a petici.n de parte, tuviere ue "acer con+orme al ttulo inscrito, ser8 objeto
de una subinscripci.n7 1 se veri+icar8 en el margen de la derec"a de la inscripci.n respectiva, al +rente de
la designaci.n modi+icad. Artculo %%.
Debe hacerse una inscripcin para cada inmueble
3e "ar8 una sola inscripci.n, cualuiera ue sea el n2mero de los acreedores 1
deudores, si "a1 entre au*llos unidad de derec"os, o si son *stos solidarios o indivisible la obligaci.n.
;ero si resultare de un ttulo ue muc"os deudores o +iadores "ubiesen "ipotecado los
inmuebles ue singularmente les corresponden, se veri+icar8n tantas inscripciones cuantos los inmuebles
sean. Artculos $1 1 $! del Reglamento.
Contenido de las Inscripciones
Coda inscripci.n se reduce a copiar un e,tracto +undamental del titulo7 las indicaciones
ue debe contiene son distintas, seg2n sea la naturaleza de *ste. -n general, se consignan los datos
necesarios para +ormarse cabal idea de las partes 1 el asunto a ue se re+iere la inscripci.n.
Contenido de la inscripcin de los 5#tulos de Propiedad y otros derechos !rt#culo ML.
(a inscripci.n de ttulos de propiedad 1 de derec"os reales, contendr8:
1. - (a +ec"a de la inscripci.n7
!. - (a naturaleza, +ec"a del ttulo 1 la o+icina en ue se guarda el original7
9. - (os nombres, apellidos 1 domicilios de las partes7
&. - -l nombre 1 linderos del +undo7 los predios urbanos no se designan por el nombre, sino ue por el
numero 1 calle de la ciudad en ue est8n situados.
B. - (a +irma del Conservador7
3iempre ue se trans+iera un derec"o antes inscrito, se mencionar8 en la nueva, al
tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripci.n, cit8ndose el Registro, +olio 1 n2mero de ella.
Artculo %E.
4irma de la Inscripcin.
3i se pidiere la inscripci.n de un ttulo translaticio del dominio de un inmueble o de
alguno de los derec"os reales mencionados en el artculo B!, n2mero 17 1 en el ttulo no apareciere
+acultado uno de los otorgantes o un tercero para "acer por s solo el registro, ser8 necesario adem8s
ue las partes o sus representantes +irmen la anotaci.n.
-n las trans+erencias ue procedan de decretos judiciales no "a1 necesidad de ue las
partes +irmen las anotaciones.
1A%
;or su parte el artculo %9 establece ue a continuaci.n de la 2ltima palabra del te,to
de la inscripci.n, seguir8n las +irmas de las partes, en los casos ue +ueren necesarias, debiendo cerrar la
inscripci.n la +irma del Conservador.
(a Corte de Apelaciones de @alparaso, "a establecido ue no se e,ige ue las +irmas
del tridente, el aduirente o de sus representantes 1 la del conservador se produzcan en un solo caso no
dentro de un plazo determinado. ;or ello, no es un reuisito de e,istencia ni de validez la +irma. 3in
embargo, la Corte 3uprema "a dic"o ue la inscripci.n en el Registro del Conservador no +irmada por
este +uncionario, carece de valor 1 procede *l correctamente si la deja sin e+ecto.
encin de la inscripcin anterior
3iempre ue se trans+iera un derec"o antes inscrito, se mencionar8 en la nueva, al
tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripci.n, cit8ndose el Registro, +olio 1 n2mero de ella.
Artculo %E del reglamento 1 DA! del C.digo Civil. -sto tiene por objeto mantener la "istoria de la
propiedad.
;or su parte el artculo A! e,presa ue el Conservador no "ar8 cancelaci.n alguna de
o+icio: no obstante, en las inscripciones anteriores no canceladas, ser8 obligado a poner una nota de
simple re+erencia a las posteriores ue versen sobre el mismo inmueble.
?,u. sancin tiene la no mencin@. (a sanci.n es solo la del DAD del C.digo Civil:
(os ttulos cu1a inscripci.n se prescribe en los artculos anteriores, no dar8n o trans+erir8n la posesi.n
e+ectiva del respectivo derec"o, mientras la inscripci.n no se e+ect2e de la manera ue en dic"os
artculos se ordena, pero esta disposici.n no regir8 sino respecto de los ttulos ue se con+ieran despu*s
del t*rmino se6alado en el reglamento antedic"o. (a inscripci.n no es nula, sino ue solo inefica-,
mientras no se llene la +ormalidad omitida o de o+icio el conservador practiue una subinscripci.n.
>eglas a que est7n sujetos los notarios aplicables a los conservadores
-n orden al modo de salvar las enmendaturas o entre lneas, de identi+icar las
personas, 1 dem8s concerniente a la +orma 1 solemnidades de las inscripciones, estar8n los
Conservadores sujetos a las mismas reglas ue los escribanos, respecto del otorgamiento de
instrumentos p2blicos. Artculo %&.
Devolucin del titulo despu.s de su inscripcin
@eri+icada la inscripci.n, el Conservador devolver8 su ttulo al reuirente7 pero si la
inscripci.n se re+iere a minutas o documentos ue no se guardan en el Registro o protocolo de una
o+icina p2blica, se guardar8n dic"as minutas o documentos en el arc"ivo del Conservador bajo su
custodia 1 responsabilidad, observando a este respecto lo dispuesto en el artculo 9A. Artculo %B.
-l ttulo se devolver8 con nota de "aberse inscrito del Registro, n2mero 1 +ec"a de la
inscripci.n, la +ec"a de la nota 1 la +irma del Conservador. 3e "ar8 adem8s menci.n en la predic"a nota,
del contenido de las minutas o documentos ue, deben uedar en poder del Conservador. Artculo %D
?Cmo se suplen las faltas en los t#tulos de algunas de las designaciones legales que debe contener@
(a falta absoluta en los ttulos de algunas de las disposiciones legales, solo puede
llenarse por medio de escritura pblica. ;ero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por las
partes las designaciones de+ectuosas e insu+icientes de los ttulos7 la designaci.n de los "erederos en el
caso de la posesi.n e+ectiva de la "erencia7 las designaciones ue deban completar la inscripci.n de una
sentencia o decreto judicial 1 las de las personas o representantes legales de las partes. Reglamento,
artculo %!.
1AA
8ubinscripciones
?Cmo se salvan los defectos de las inscripciones) subinscripciones@
(os errores, omisiones 1 otros de+ectos en ue pueda "aberse incurrido en una
inscripci.n, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo titulo inscrito, los recti+icar8 el conservador,
de o+icio o a petici.n de parte, por medio de una subinscripcin. -sta es una anotaci.n ue se "ace al
margen de la derec"o de la inscripci.n respectiva, al +rente de la designaci.n modi+icada, artculo %% del
reglamento. 3u objeto es alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
;ero si la recti+icaci.n o variaci.n de la inscripci.n reuiriese un nuevo titulo, deber8
"acerse una nueva inscripcin, en la cual se pondr8 una nota de re+erencia a la ue se modi+ica, 1 en *sta
se pondr8 igual nota de re+erencia a au*lla. ;ero si el nuevo documento ue se e,"ibe es una sentencia
o decreto judicial ejecutorio, cualuiera ue sea la modi+icaci.n ue prescriban, se "ar8 solo una
subinscripcin. Reglamento, artculo %A.
Cancelacin
(as cancelaciones implican e,tinguir o dejar sin e+ecto un asiento del Registro. 3e
realizan mediante subinscripciones$ sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia. Reglamento, artculo A1.
-l conservador no puede "acer cancelaci.n alguna de o+icio7 no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, est8 obligado a poner una nota de simple re+erencia a las
posteriores ue versen sobre el mismo inmueble. Reglamento, artculo A!.
8ancin de las inscripciones
(a inscripci.n como Acto =urdico, sigue las reglas generales de *stos, 1 puede
adolecer de nulidad absoluta o relativa, seg2n los casos.
Considerada la inscripci.n en si misma, s.lo puede adolecer de nulidad absoluta 1 esto
ocurre si se omiten los reuisitos esenciales para su validez, como la +irma del conservador, la +ec"a, el
registro en el libro correcto. @imos ue la +irma seg2n la jurisprudencia no es un reuisito de validez.
>einscripciones
Coda reinscripci.n importa volver a inscribir un titulo 1a inscrito. )o "a1 norma ue lo
autorice, pero tampoco ue lo pro"ba 1 por ello en la pr8ctica se acepta, para encadenar inscripciones
ue no lo estaban. ;or ejemplo, un "eredero vende un inmueble, sin "aber practicado antes las
inscripciones correspondientes 1 el aduirente logra inscribir la compraventa. F8s tarde, el "eredero
realiza las inscripciones omitidas 1 comprador o aduirente del inmueble vuelve a inscribir su contrato,
para ue en el registro aparezca ue deriva su dominio del "eredero.
Alguna practica registral "a llegado a con+igurar un mecanismo ue se "a denominado
as: GreinscripcinH, consistente como "emos dic"o en volver a inscribir inmuebles 1a inscritos en el
Registro, sin cambiar el titular.
1
>econstitucin de Inscripciones
-n caso de destrucci.n total o parcial de los Registros, tiene lugar la denominada
Greconstituci.n de inscripcionesH. -l procedimiento para la reconstituci.n est8 se6alado en la le1 1D.DDB
de 1AD$, aplicable a ella tambi*n la reconstituci.n de escrituras p2blicas de los artculos &9D a &9A del
C.digo 0rg8nico de Cribunales.
1
/aniel ;e6ailillo. (os Oienes.
!EE
Calificacin
(a descripci.n de nuestro sistema, en los t*rminos relatados, permite cotejarlo con las
principales alternativas te.ricas en materia registral, ue se enunciaron al comienzo. Con lo dic"o, puede
concluirse ue:
1. - Es un re"istro de car(cter personal ! no real. (as inscripciones no se agrupan en torno a e una
+ic"a u otro mecanismo, ue represente a cada inmueble, sino ue se van e+ectuando sin orden
preestablecido, a medida ue llegan los ttulos del Registro7 las mutaciones 1 estado actual de un
predio se pueden establecer mediante los ndices de personas ue "an intervenido en ellos
respectivos actos.
!. - Es de inscripciones #e,tractos' no de transcripciones.
9. - Ostenta de escasa le"alidad. (as atribuciones del conservador, seg2n el reglamento, son mu1
limitadas en cuanto al e,amen de los titulo7 tanto en la secuela jurdica intac"able, como la
correspondencia del registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en muc"as ocasiones
no se observan.
8aneamiento de 5#tulos
A trav*s de la vigencia del sistema registral se "a constatado la situaci.n de numeroso
inmuebles #miles' cu1os antecedentes jurdicos no est8n claros, por de+ectos en el titulo propiamente tal
o en la inscripci.n.
;ara acelerar la soluci.n de estas situaciones se "an dictado numerosas le1es de
saneamiento de ttulos, ue +ijan procedimiento especiales para inscribir en el registro, 1 obtener as un
titulo saneado.
(a sucesi.n por causa de muerte 1 la subdivisi.n de inmuebles pueden mencionarse
como dos causas de importancia en la con+iguraci.n del problema. (a dictaci.n de le1es de saneamiento,
por otra parte, es una demostraci.n m8s de las debilidades del sistema registral.
(a le1 m8s utilizada es la le1 1D.$&1.
5radicin de los Derechos >eales sobre una cosa corporal inmueble) Continuacin
(a tradici.n del dominio de los bienes races se e+ect2a por la inscripci.n del ttulo en
el registro del conservador. /e la misma manera se e+ect2a la tradici.n de los derec"os de usu+ructo o
de uso constituidos en bienes races, de los derec"os de "abitaci.n o de censo 1 el de "ipoteca. Artculo
D%D.
;or otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derec"o real inmueble, aparece
e,cluida de la enumeraci.n de los derec"os ue se trans+ieren por la inscripci.n en el Registro
Conservatorio, pues su tradici.n se e+ect2a en otra +orma.
(a tradici.n del derecho de herencia, ue tampoco considera el artculo D%D, no
reuiere inscripci.n, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.
Papel de la Inscripcin
-l papel principal de la inscripci.n es servir la tradicin de los derec"os reales
inmuebles7 por regla general, salvo e,cepciones discutibles, ue enunciamos en su oportunidad, la
inscripci.n no +orma parte del contrato mismo. ;or ejemplo, en la compraventa de bienes races ueda
per+ecta con el otorgamiento de escritura p2blica7 el "ec"o de ue +alte la inscripci.n en el Registro
Conservatorio s.lo uiere decir ue a2n no se "a realizado la tradici.n, pero el contrato, tiene e,istencia
v8lida.
'ntrega de la cosa corporal misma
!E1
(a entrega de la cosa corporal misma, cuando resulta necesaria para ue el aduirente
ejercite los derec"os ue se le trans+ieren, no es sino la consecuencia de la tradici.n de *stos.
)aturalmente, debe tambi*n llevar a cabo. ;or eso la Corte 3uprema "a dic"o ue para el cumplimiento
de la obligaci.n de entregar, ue pesa sobre el vendedor respecto del comprador, debe llegarse, no s.lo
a la inscripci.n, sino "asta la entrega material de lo vendido.
(a inscripcin es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir
Con pedag.gica oportunidad dijimos ue las cosas se aduiere por un solo modo7
cuando opera uno, no opera el otro. 3e aduiere verbi gratia, por prescripci.n o por sucesi.n por causa
de muerte, pero no por ambas a la vez. -n consecuencia, si opera otro modo de aduiere 1 no la
tradici.n, la inscripci.n no es necesaria, pues la ultima es s.lo una +orma de tradici.n.
5radicin de Cuotas
-l derec"o cuotativo en una comunidad universal es una parte indivisa de una cosa
incorporal, cu1o car8cter es independiente de los bienes ue la componen. ;or tanto, la tradici.n del
derec"o de uno de los comuneros en la universalidad, no reuiere inscripci.n en el Conservador del
titulo traslaticio respectivo, aun cuando e,istan bienes races en la comunidad
;ero el derec"o cuotativo en una comunidad de objeto simple, seg2n la jurisprudencia,
se radica en el bien mismo, participando de su car8cter. ;or lo tanto, la trans+erencia de cuotas, o sea de
los derec"os de un comunero en el inmueble com2n, necesita de inscripci.n.
5radicin del Derecho de 8ervidumbre
-sta no se e+ect2a por la inscripci.n, sino por escritura p2blica en ue el tradente
e,prese constituirlo, 1 el aduiriente aceptarlo7 esta escritura puede ser la misma del acto o contrato.
Artculo DA%^
5radicin de los 0ienes uebles >egistrados
5a1 ciertos muebles ue por su entidad 1 m8s o menos +8cil individualizaci.n se
someten por la le1, para alg2n e+ecto jurdico, al r*gimen de la anotaci.n o inscripci.n en un registro
p2blico. Cal es el caso de las naves martimas, las aeronaves 1 los autom.viles. -sta inscripci.n permite
poderlos "ipotecar, o establecerlos como garanta, lo ue por su naturaleza era posible darlos en prenda
#entregar un avi.n', aunue esto se vio subsanado con la dictaci.n de la le1 de ;renda sin
/esplazamiento, de la le1 1%.11!.
3e "abla de la los bienes muebles registrados ue en uno o m8s puntos se someten a
un r*gimen parecido al de los bienes races o inmuebles.
1. - %ehculos ;otori&ados. (a le1 1%.!AE del Cr8nsito, tuvo especial cuidado en se6alar
e,presamente ue la constituci.n del dominio, su transmisi.n, trans+erencias 1 los grav8menes
sobre ve"culos motorizados se sujetan a las normas ue el derec"o com2n establece para los
bienes muebles. Artculo 99. 3eguramente se "izo esta declaraci.n para evitar dudas acerca del
r*gimen jurdico de los mencionados ve"culos, dudas ue podran surgir por estar sometidos
ellos, en algunos aspectos, al sistema registral ue, de ordinario, se vincula m8s con la propiedad
del inmueble. @eamos:
a' $e"istro de %ehculos ;otori&ados. -l 3ervicio de Registro Civil e :denti+icaci.n llevar8 un
Registro de @e"culos Fotorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado, en
el cual se inscribir8n los ve"culos 1 la individualizaci.n de sus propietarios 1 se anotar8n las
patentes 2nicas ue otorgue. Adem8s, en cada o+icina del 3ervicio de Registro Civil e
:denti+icaci.n "abr8 un libro repertorio 1 un ndice, los ue estar8n a cargo del o+icial Civil
respectivo. Artculo 9& incisos 1 1 !.
b' ;omento de la inscripcin ! sus variaciones de dominio, anotaciones de "rav(menes,
prohibiciones, embar"os ! medidas precautorias. (a inscripci.n de un ve"culo se
e+ectuar8 al otorgarse la patente 2nica. (os documentos ue autoricen dic"a inscripci.n
!E!
ser8n incorporados en el Arc"ivo )acional del 3ervicio de Registro Civil e :denti+icaci.n.
Artculo 9& inciso 9. 3e inscribir8n, adem8s, en el Registro de @e"culos Fotorizados, las
variaciones de dominio de los ve"culos inscritos. Artculo 9B inciso 1.
;odr8 reuerirse tambi*n ue en dic"o Registro se anoten los grav8menes,
pro"ibiciones, embargos 1 medidas precautorias ue les a+ecten, inscripci.n ue no es
reuisito para su constituci.n. -n tanto no se e+ect2e esta anotaci.n, no ser8n
oponibles +rente a terceros. Artculo 9B inciso !.
c' *la&o para solicitar la inscripcin. -l aduirente de un ve"culo deber8 solicitar su
inscripci.n dentro de los 9E das siguientes a la +ec"a de su aduisici.n. Artculo 9D inciso
+inal.
d' ?ecesidad de Acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin. -l
aduirente de un ve"culo motorizado por acto entre vivos o por sucesi.n por causa de
muerte podr8 solicitar ante cualuier 0+icial de Registro Civil e :denti+icaci.n del pas, ue
se inscriba el ve"culo a su nombre, acreditando previamente el ttulo de dominio. ;odr8,
igualmente, solicitar un certi+icado ue pruebe "aber reuerido la inscripci.n. Artculo 9A.
3i el acto ue sirvi. de ttulo a la trans+erencia de un ve"culo +uere consensual, se
acreditar8 mediante declaraci.n escrita conjunta ue suscribir8n ante el 0+icial de
Registro Civil e :denti+icaci.n el aduirente 1 la persona a cu1o nombre +igure inscrito
el ve"culo, o mediante instrumento p2blico o instrumento privado autorizado ante
)otario. Artculo 9B inciso +inal.
e' #mo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos nuevos
comprados en el pas ! el dominio de vehculos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripcin.
i' -l dominio de los ve"culos nuevos armados o +abricados en el territorio nacional por
las empresas autorizadas o internados al pas por representantes o distribuidores de los
+abricantes, debe acreditarse con la presentaci.n de la respectiva +actura en la ue
consten la aduisici.n 1 el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del
ve"culo. Reglamento del registro de @e"culo Fotorizados, artculo & inciso 1.
ii' Crat8ndose de ve"culos nuevos o usados ue se importan directamente, su dominio se
acredita con la presentaci.n de los correspondientes documentos aduaneros en los ue
consten su intenci.n legal 1 el pago de los derec"os o impuestos respectivos o la
+ranuicia a ue se acogen. Reglamento, artculo & inciso !.
+' #omo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma distinta de la
se:alada en los ?@s / ! 3 de la letra anterior. -l dominio se inscribe con el merito de la
escritura p2blica o instrumento privado autorizado por un notario, en ue conste el respectivo
titulo del dominio, o bien mediante declaraci.n escrita conjunta, suscrita ante el o+icial del
registro Civil e identi+icaci.n, por el aduirente 1 la persona a cu1o nombre +igure inscrito el
ve"culo, o, todava, a trav*s de una +actura de aduisici.n en p2blica subasta e,pedida por una
casa de martillo. Reglamento del registro de @e"culos Fotorizados, artculo B.
!. - 8radicin de los Duques ! artefactos navales. ;ara estos e+ectos "a1 ue atender a lo dispuesto
en el /.(. )Q !!! 1 el C.digo de Comercio. ;ara estos e+ectos "a1 ue analizar la venta de las
naves:
!E9
a' %enta %oluntaria. 3e "ace una distinci.n:
i' (a Compraventa se reali- en Chile. 3e distingue:
1. Naves Mayores. 3e "ace por escritura p2blica. #%9! inc. 1Q'
!. Naves Menores. /ebe ser por escrito 1 las +ormas autorizadas ante notario.
#%9! inc. 9Q'
ii' (a compraventa se reali- en el ':tranjero. (a venta se rige por el lugar donde se
realiza. (a le1 c"ilena "a dic"o ue para trans+erir 1 constituir derec"os reales, se debe
contar a lo menos por escrito 1 las +irmas deben estar autorizadas.
b' +or&ada. -l deudor est8 representado por el juez #%9B'. (a venta +orzada se "ar8 en la
+orma 1 con las +ormalidades del C.;.C. #%9B inc.1' Au se sigue un =uicio -jecutivo, 1 no
se "ace distingo 1 de todas +ormas se "ace una tasaci.n previa por peritos. Cambi*n se
pueden acompa6ar documentos de tasaci.n.
!.1. - Hipoteca ?aval. @eamos:
a' 0ienes 8usceptibles de Hipotecarse. (a le1 e,ige ue para ue sea v8lida, los bienes deben
estar inscritos. #%DD'
i' )aves.
ii' Arte+actos )avales.
iii' )aves en Construcci.n.
b' ,uien puede hipotecar. 3olo el propietario 1 se presume propietario a la persona a cu1o
nombre est8 inscrita la nave. #%D$'
c' Como se hipoteca.
i' En #hile. 3e constitu1e por escritura p2blica, la ue puede contener el contrato al
cual accede. #%D% inc.1'
ii' En el Etranjero. 3e rige por las normas del lugar donde se e+ectu.. ;ero "abr8 ue
inscribirla, as deber8 constar por escrito 1 las +irmas deber8n ser autorizadas por
ministro de +e o c.nsul c"ileno en el e,tranjero ue a su vez es la autoridad martima.
d' 4orma de la 'scritura ;uede ser:
i' Especfica. 3i es as, debe contener la individualizaci.n de las partes 1 el atributos de
la nave o arte+acto, la matrcula 1 su tonelaje.
ii' Ceneral. 3e acepta la cl8usula de garanta general.
Respecto de las naves en construcci.n, los reuisitos est8n en el artculo %$9. -n vez
de indicarse la individualizaci.n de la nave, deber8 indicarse el Astillero.
e' Inscripcin. 3er8 en el Registro de 5ipotecas 1 Grav8menes ue lleva la /irecci.n General
del Cerritorio Fartimo 1 no produce e+ecto alguno sin inscripci.n. (a +ec"a de la "ipoteca
ser8 el de reuerimiento de la inscripci.n. #%$1' =unto con la inscripci.n debe dejarse
domicilio especial ue ser8 el ue el acreedor +ije para los e+ectos de la ;urga. 3i cambia de
domicilio 1 no avisa, no se tomar8 en cuenta el nuevo. (a +alta de inscripci.n solo acarrea
sanciones administrativas. #%$!'
!E&
+' 2aves en Construccin. Cerminada la construcci.n de la nave, la "ipoteca no se e,tingue
sino ue subsiste, salvo ue e,presamente se estipule lo contrario. #%$B'.
g' ':tensin de la Hipoteca 2aval #%$D'.
i' Casco.
ii' Fauinarias.
iii' ;ertenencias +ijas o movibles ue la complementan.
iv' Flete.
v' 3ubvenciones u otros subsidios otorgados por el -stado.
)o se puede gravar a las partes individualmente consideradas de la nave. #%9A en
relaci.n del %$D'. /e todas +ormas el due6o de la nave no ueda in"ibido de ejercer
derec"os sobre la nave, es decir, puede enajenarse o gravarse nuevamente. (a
e,cepci.n est8 dada cuando la enajenaci.n da lugar al cambio de nacionalidad,
teniendo como sanci.n la nulidad 1 penalmente, comete un delito. #%$%'
"' ':tincin de la Hipoteca. Adem8s de e,tinguirse por la cancelaci.n voluntaria, puede
e,tinguirse por va consecuencial. Cambi*n por la ;urga #%$A'. -n este ultimo caso, los
acreedores, pueden:
i' Fantener la "ipoteca.
ii' -jecutar la "ipoteca 1 pagarse con el producido.
iii' 3upletoriamente se aplican las normas del C.digo Civil. #%%E'
9. - 8radicin de Aeronaves. 3e "ar8 con+orme a las reglas de los bienes muebles. ;ara inscribir el
dominio de la aeronave se acompa6ar8 copia de la escritura p2blica o del instrumento privado
protocolizado ante notario, ue acredite su aduisici.n. 3in esta inscripci.n, la trans+erencia del
dominio no producir8 e+ectos respecto de terceros. #&A' (a venta se "ace por escritura p2blica o
privada protocolizada, por ello el titulo es solemne.
Inscripciones a que da origen la 8ucesin por Causa de uerte
(as inscripciones son necesarias para ue el "eredero pueda disponer de un inmueble7
pero tiene otras +inalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz, poniendo la +ortuna territorial
en un cuadro a la vista de todos. -stas inscripciones est8n detalladas en el artculo D%%^ del c.digo.
/e acuerdo con el C.digo Civil, la sucesi.n por causa de muerte es un modo de
aduiere el dominio, artculo B%%. ;roduce el traspaso de los bienes del di+unto "eredero, por el solo
ministerio de la le1, en el momento mismo de +allecer la persona de cu1a sucesi.n se trata #artculos ABB
1 ABD'. T desde este momento tambi*n se aduiere la posesi.n de la "erencia, aunue el "eredero lo
ignore #artculo $!!'. Cada asignatario se reputa "aber sucedido inmediata 1 e,clusivamente al di+unto
en todos los e+ectos ue le "ubieren cabido #artculo 1.9&&'. /e todas estas disposiciones arm.nicas se
desprende ue el "eredero aduiere el dominio 1 la posesi.n legal de los bienes "ereditarios por el modo
de aduirir llamado sucesi.n por causa de muerte, 1 ue esta aduisici.n se produce en el momento
mismo de la muerte del causante. ;or tanto, el "eredero no necesita de tradici.n, pues aduiere las cosas
por sucesi.n mortis causa, 1 es un principio ue las cosas no pueden aduirirse sino por un solo modo.
!EB
Inscripciones 2ecesarias
-n este momento de de+erirse la "erencia, seg2n el artculo D%%, la posesi.n de ella se
con+iere por el ministerio de la le1 al "eredero7 pero esta posesi.n legal no "abilita al "eredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda. -stas son:
1. - El decreto que da la posesin efectiva de la herencia. -ste decreto se inscribir8 en el Registro de
la comuna o de las comunas en ue "a1a sido pronunciado 1 en los registros de los territorios en
ue est*n situados los inmuebles del causante #C.digo de ;rocedimiento Civil, artculo %%9', 1 si
la sucesi.n es testamentaria, se inscribir8 al mismo tiempo el testamento.
!. - )a inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos. 3e "ace a nombre de
todos los "erederos en el Registro Conservatorio del territorio en ue est8 ubicado el inmueble7 si
*ste por su situaci.n pertenece a varios territorios, debe "acerse la inscripci.n en el Registro de
cada uno de ellos, 1 si los inmuebles "eredados son dos o m8s, la inscripci.n debe "acerse en
todos los territorios a ue por su situaci.n pertenezcan los inmuebles7 en virtud de estas
inscripciones pueden los "erederos dispone de consuno de los inmuebles "ereditarios.
9. - )a inscripcin especial del acto de particin. ;or esta se adjudica a un "eredero el todo o parte
de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a ue por
su situaci.n corresponda dic"o inmueble o parte7 sin este inscripci.n especial no podr8 el "eredero
dispone por s solo de los inmuebles "ereditarios ue en la partici.n le "a1an cabido.
(a +inalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de los bienes
ra#ces en el >egistro Conservador.
Inscripcin de la resolucin judicial que da la posesin efectiva de la herencia
(a posesi.n e+ectiva de la "erencia solo se puede solicitar por los herederos 1 se
entiende dada a toda la sucesi.n, aun cuando uno solo de los "erederos la pida #C.digo de
;rocedimiento Civil, artculo %%1'7 ue la copia de la resoluci.n judicial ue la concede debe inscribirse
en el Registro de ;ropiedades del o de los territorios en ue estuvieren situados los inmuebles 1 en el del
territorio del ultimo domicilio del causante, si +uere distinto del anterior #del territorio en ue est8n
situados los inmuebles'7 ue cuando entre los bienes "ereditarios no "a1 inmuebles, la inscripci.n de la
posesi.n e+ectiva s.lo se "ace en el Conservador del territorio donde se "a1a concedido, esto es, en el
del ultimo domicilio del causante #C.digo 0rg8nico de Cribunales, artculo 1&% 1 C.digo de
;rocedimiento Civil artculo %%9'.
Inscripcin del 5estamento
3i la sucesi.n es testamentaria, al mismo tiempo de inscribirse la resoluci.n sobre
posesi.n e+ectiva, se inscribir el testamento #artculo D%% )Q 1Q'. (a inscripci.n de todo testamento
comprende:
1. - (a +ec"a de su otorgamiento.
!. - -l nombre, apellido 1 domicilio del testador.
9. - (os nombres, apellidos 1 domicilios de los "erederos o legatarios ue solicitaren la inscripci.n,
e,presando sus cuotas, o los respectivos legados #artculo DA1 inciso 1Q del C.digo Civil7
Reglamento del Registro Conservatorio, artculo $A inciso 1Q'.
(a le1 solo e,ige la inscripci.n del testamento en el Registro del lugar en ue se dict.
la resoluci.n de la posesi.n e+ectiva, 1 no tambi*n en el Registro del o de los territorios en ue
estuvieren situados los inmuebles de la sucesi.n7 pero es conveniente "acerlo.
!ED
Inscripcin de Herencia
3u objeto es poner los inmuebles "ereditarios individualmente considerados a nombre
de todos los "erederos. 3i por la muerte de uno de los c.n1uges se disuelve la 3ociedad Con1ugal, los
bienes races de *sta deben inscribirse a nombre del c.n1uge sobreviviente 1 de los "erederos del di+unto
#le1 sobre :mpuesto a las 5erencias, Asignaciones 1 /onaciones, artculo 9E'
(os conservadores deben proceder a e+ectuar la llamada inscripci.n de "erencia con el
m*rito de la inscripci.n de la posesi.n e+ectiva, sin necesidad de otro tr8mite #C.digo de ;rocedimiento
Civil, artculo %%9 inciso !Q', 1 se realiza 2nicamente en el o los territorios en ue estuvieren situados los
inmuebles "ereditarios #artculo D%% )Q !Q, en relaci.n con los incisos 1Q 1 !Q del artculo D%$'
;racticada la inscripci.n de "erencia o especial de "erencia, como tambi*n suele
denominarse, los "erederos #o *stos 1 el c.n1uge sobreviviente, si se trata de bienes de la 3ociedad
Con1ugal disuelta por muerte de uno de los c.n1uges' pueden dispone de consuno, esto es, de com2n
acuerdo, de los inmuebles "ereditarios #C.digo Civil, artculo D%% )Q !Q'
Inscripcin especial del acto de particin
Realizada la partici.n entre los "erederos 1 "ec"as las respectivas adjudicaciones, el
acto de partici.n en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada ue antes se posea proindiviso
se inscribir8 en el Registro Conservatorio del territorio a ue por su situaci.n corresponda dic"o
inmueble o parte. 3i esta inscripci.n especial no puede el "eredero disponer por s solo de los inmuebles
"ereditarios ue en la partici.n le "a1an cabido #artculo D%% )Q 9Q en relaci.n con el inciso +inal del
artculo D%$'
).tese ue en con+ormidad al C.digo de ;rocedimiento Civil, todo acuerdo de las
partes o resoluci.n del partidor ue contenga adjudicaci.n de bienes races, debe reducirse a escritura
p2blica, 1 sin esta solemnidad no puede e+ectuarse su inscripci.n en el Conservador. Artculo DBA.
4ormalidad 4iscal
/e acuerdo con el artculo B& de la le1 de :mpuestos a las 5erencias, Asignaciones 1
/onaciones #(e1 1D.!$1', G(os notarios no podr7n autori-ar las escrituras pblicas de adjudicaciones
de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn$ que hagan los asignatarios$ ni los
Conservadores inscribirlas$ sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto$ a menos
que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que los
asignatarios hubieren otorgado garant#a para el pago de la contribucin.H
GPara que gocen del privilegio de este art#culo$ los compromisos particionales
deber7n ser ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria$ o cuyo nombramiento sea
sometido a su aprobacin para los efectos del impuesto de herencias$ si no lo debiere prestar por otra
causa. 8e e:ceptuar7n de lo dispuesto en este art#culo$ las escrituras de particin y la de cesin de
derechos hereditarios.H
Posesin (egal y Posesin 'fectiva
Claro 3olar sostiene: G'n el art#culo JLL la ley contrapone la posesin le"al la
herencia$ que se confiere por el ministerio de la ley al heredero$ a la posesin efectiva$ de ella que da
al heredero el decreto judicial% y en el art#culo JBJ e:presa que los t#tulos cuya inscripcin se
prescribe dan o transfieren la posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se
efecte...H
G'l heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento$ por
regla general% y en el mismo momento la posesin de la herencia se le confiere por el ministerio de la
ley sola% a esta posesin de la herencia$ el art#culo JLL aplica el calificativo de le"al$ sin distinguir si
el heredero tiene o no los bienes materialmente en su poderH
!E$
G(a posesin efectiva de la herencia$ segn el art#culo JLL$ es la que obtiene el
heredero judicialmente$ acreditando su calidad de heredero testamentario con la e:hibicin de un
testamento aparentemente v7lido en que se le instituye heredero$ o acreditando el estado civil que le da
derecho a la herencia a falta de heredero testamentario o de otro heredero abintestato de mejor
derecho% y generalmente el heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes$ su posesin
es real. (a posesin efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripcin del titulo$ no
traslaticio o traslaticio de dominio$ no es otra cosa que la posesin real$ que resulta de la tenencia con
animo de seCor o dueCo. !dvierte la ley que aun la materialidad de la entrega del inmueble que se
transfiere$ aunque est. acompaCada para producir de transferir el dominio y de la intencin de
adquirirlo$ no basta para producir la tradicin y dar la posesin del inmueble$ mientras la inscripcin
no efecte.H
(a Corte 3uprema "a declarado ue Gel heredero putativo no puede invocar como un
modo de adquirir la posesin de una herencia el precepto contenido en el art#culo JLL del Cdigo
Civil$ porque tal precepto consagra un modo de adquirirla a favor del heredero real o efectivo y no del
aparente o putativo$ disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se
confiere por el ministerio de la ley al herederoH
:mportante es mencionar ue la Corte 3uprema "a sostenido ue la adjudicacin no
es un acto de disposicin.
!lcance y sancin del art#culo JLL
-n con+ormidad a este precepto legal, la posesi.n legal de la "erencia no "abilita al
"eredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las inscripciones ue
se6ala. 3i a pesar de no "aberse practicado estas inscripciones, un "eredero dispone de un inmueble,
?cu7l es la sancin a la contravencin del art#culo JLL@.
1. - -n un principio la Corte 3uprema dijo ue la sanci.n recaa sobre el contrato o titulo de dominio
otorgado por el "eredero al tercero 1 ue esta sanci.n era la nulidad absoluta, porue el artculo
D%% contena una pro"ibici.n encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Oienes Races
1 mantener regularmente su continuidad, lo ue uedara +rustrado si al +allecimiento del due6o de
los predios no se inscribieran las transmisiones de dominio7 las le1es ue rigen este Registro son de
orden publico 1 su in+racci.n vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin
sujeci.n a las solemnidades prescritas.
F8s tarde agreg. ue la pro"ibici.n del artculo D%% es general 1 absoluta, comprendiendo
no s.lo las enajenaciones voluntarias, sino tambi*n las ventas for-adas ue se e+ect2an en el
=uicio -jecutivo. ;ero antes de un a6o la Corte 3uprema se recti+ic.: dijo ue la pro"ibici.n
del artculo D%% s.lo se re+iere a los actos voluntarios celebrados por los "erederos, o sus
causa"abientes 1 no a las enajenaciones +orzadas ue e+ect2a la justicia en ejercicio de su
ministerio, como uiera ue dic"o artculo e,presa con claridad ue los herederos, son los
ue no pueden dispone en manera al"una de los inmuebles aunue llegaran a ser
adjudicatarios por acto de partici.n, si antes no se "a inscrito la posesi.n e+ectiva de la
"erencia.
!. - /iversos autores criticaron las doctrinas de la Corte 3uprema, sobretodo (uis Claro 3olar 1
Com8s Ramrez Fras. As la Corte 3uprema comenz. a girar, 1 parti. con una sentencia ue
se6al. ue la palabra disponer est8 tomada en el artculo D%% en el sentido natural 1 obvio de
enajenar, esto es, trans+erir el dominio de una persona a otra7 la venta no importa acto de
trans+erencia de dominio, sino un simple contrato, ue tiene e,istencia propia sin necesidad de ue
"a1a entrega, la ue debe veri+icarse por acto posterior e independiente. As el contrato celebrado
por un "eredero sin "aberse cumplido antes las inscripciones indicadas en el artculo D%%, es v8lido
1 no nulo.
!E%
Lna nueva sentencia vino a completar 1 dar ma1or +uerza a esta doctrina. -stableci. ue el
artculo D%% se re+iere a la tradicin del dominio de los bienes races por estar comprendido
en el p8rra+o ue de ella trata, 1 no puede atribursele un sentido diverso, e,tra6o al de dic"o
p8rra+o. ;or ello, la pro"ibici.n de dispone impuesta a los "erederos antes de la realizaci.n
de las inscripciones de disponer impuesta a los "erederos antes de la realizaci.n de las
inscripciones se6aladas, no puede aplicarse al titulo, como la compraventa, sino al modo de
aduirir, esto es, a la tradici.n, a la inscripci.n del titulo en el Registro Conservador de
Oienes Races. -n su sentido legal la e,presi.n Gno podr7 disponer en manera algunaH,
signi+ica ue el "eredero no puede trans+erir el dominio son ue previamente se practiuen
dic"as inscripciones. -sta interpretaci.n, agrega la Corte 3uprema, mantiene la debida
armona ue debe e,istir entre el precepto en estudio 1 los dem8s ue +orman parte del
p8rra+o aludido 1 est8 de acuerdo con el artculo DAD del mismo c.digo7 este artculo ,
re+iri*ndose a los anteriores, entre los ue se encuentra el artculo D%%, dispone ue los
ttulos cu1a inscripci.n en ellos se prescribe no dar8n o trans+erir8n la posesi.n e+ectiva del
respectivo derec"o, mientras la inscripci.n no se e+ect2e de la manera ue en dic"os
artculos se ordena. -sta transitoria ine+icacia de la inscripci.n pone de relieve ue de
ninguna manera la sanci.n podra ser la nulidad absoluta del titulo, porue en tal caso no
podra sanearse por rati+icaci.n de las partes.
(a jurisprudencia "a establecido de+initivamente, pues, ue la sanci.n del artculo D%% no es
la nulidad del titulo ni de la tradicin, sino la que se:ala el artculo =B=. -n
consecuencia, de acuerdo con esta interpretaci.n, el "eredero ue no practica las
inscripciones del artculo D%% no obtiene la posesi.n e+ectiva de su derec"o 1 al tercero ue
contrata con *l no se trans+iere la posesi.n e+ectiva del respectivo derec"o, mientras esas
inscripciones no se e+ect2en: los e+ectos del acto ue da o trans+iere la posesi.n e+ectiva
mediante la inscripci.n se mantienen en suspenso "asta ue las inscripciones del artculo D%%
se realicen.
).tese ue el artculo D%% al "ablar de enajenar, se re+iere al sentido amplio, es decir,
involucra a la constituci.n de "ipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles.
Cr#tica a la Corte 8uprema
Algunos autores observan ue condice a una inestabilidad de derechos, pues no
reconoce e+icacia alguna a la inscripci.n traslaticia de dominio de un inmueble "ereditario mientras el
"eredero no realice las inscripciones ue el artculo D%% impone. -l criterio jurisprudencia coloca al
aduirente del "eredero en la necesidad de reinscribir el titulo traslaticio una vez ue *ste #el "eredero'
"a1a obtenido la posesi.n e+ectiva 1 llevado a cabo las dem8s inscripciones del caso.
3e dice ue la sanci.n del artculo DAD no es la ue conviene al artculo D%%, porue el
primero se6ala los e+ectos de la +alta de inscripci.n de los ttulos traslaticios de dominio, en tanto ue el
segundo contempla la inscripci.n de actos ue no tienen esa naturaleza, porue no puede decirse ue
son ttulos traslaticios de dominio la resoluci.n de posesi.n e+ectiva, ni la inscripci.n especial de
"erencia ni la adjudicaci.n. -l artculo D%% estara mal ubicado entre las disposiciones ue se re+ieren a
la tradici.n, pues *l ordena la inscripciones ue no miran a la tradici.n del dominio a +avor del "eredero.
;or tanto, el artculo DAD sera aplicable solo a auellos casos en ue la inscripci.n vale como tradici.n,
de tal manera ue mientras el titulo traslaticio no se inscribe, no se posee7 pero no sera aplicable el
aduirente del inmueble enajenado por el "eredero ue inscribe el titulo con+erido por *ste.
'l art#culo JLL no se aplica a la cesin del derecho de herencia
3i el "eredero cede sus derec"os en la "erencia, no es necesario ue previamente
cumpla con las inscripciones del artculo D%%, porue este precepto impide la deposici.n de un inmueble
sin esas inscripciones previas7 pero no la de la "erencia o de una cuota de ella, ue es una universalidad
jurdica ue no tiene car8cter inmueble, aunue comprenda esta clase de bienes. As lo "a resuelto, por
lo dem8s, la jurisprudencia de nuestros tribunales.
!EA
Puede un legatario de un inmueble disponer de .l sin inscripcin@
Alessandri dice ue si, porue ni el artculo D%% del C.digo Civil ni el artculo BB del
Reglamento establecen ue para disponer de un inmueble ue se aduiere por sucesi.n por causa de
muerte sea necesaria su inscripci.n, si es por legado. 3in embargo, Claro 3olar, cree ue est8
implcitamente estipulado en estos artculo el reuisito.
Claro 3olar dice ue si la sucesi.n testamentaria, al mismo tiempo ue la posesi.n
e+ectiva se inscribir8n con+orme al artculo DA1 del C.digo Civil. Adem8s, el artculo $A del Reglamento,
debe comprender la entre otros reuisitos, los legatarios ue soliciten su inscripci.n.
Alessandri dice ue si nos apegamos al sentido de la le1, el artculo DA1 solo se ocupa
de las menciones esenciales del testamento ue es necesario registrar, pero el artculo D%% ue trata de
las inscripciones, no contienen en ninguna parte a los legatarios.
A"ora en torno a ?cmo lo inscribe@, lo ue resulta conveniente para acogerse al
r*gimen de la propiedad inscrita 1 mantener la "istoria de la propiedad, "a1 gran discusi.n. Algunos
dicen ue bastara la presentaci.n del testamento judicialmente reconocido #posesi.n e+ectiva'.
;ero otros dicen ue es aventurado inscribir un legado con el solo testamento, 1a ue
el legado, seg2n las normas de la sucesi.n testada, est8 sujeto a muc"as contingencias, como el pago de
las legtimas, o si est8 ad"erido a un inmueble de tal +orma ue no pueda separarse, caso en ue solo se
le debe el precio del legado. As lo +allo la Corte de Apelaciones de santiago.
-n la pr8ctica, a veces se inscribe directamente con el testamento, pero generalmente
se sigue el procedimiento de la entrega de una escritura p2blica, para evitar problemas.
-n cuanto a la tradici.n del legado de inmueble, basta la inscripci.n en el registro
conservador.
(a Inscripcin en la Prescripcin
/iversos artculos la e,igen, as el artculo D%A, !.B19 1 las disposiciones del artculo
B!^ del Reglamento del Conservador.
(a inscripci.n no sirve para ue el prescribiente aduiera el dominio, puesto ue 1a lo
tiene aduirido por prescripci.n: la inscripci.n ue se e,ige tiene un triple objetivo:
1. - ;ara colocar el inmueble bajo el r*gimen de la propiedad inscrita.
!. - ;ara mantener la "istoria de la propiedad.
9. - ;ara ue esa sentencia judicial produzca e+ectos contra terceros.
C. + 5radicin del Derecho de Herencia
-l traspaso del patrimonio del di+unto al "eredero se opera por el modo de aduirir
llamado sucesi.n por causa de muerte, 1 no por la tradici.n, ue es un modo de aduirir ue tiene lugar
por actos entre vivos.
(as inscripciones a ue se re+iere el artculo D%%, relacionadas con la "erencia, no
constitu1en tradici.n de este derec"o, sino s.lo reuisitos para el ue el "eredero pueda disponer de los
inmuebles comprendidos en au*lla.
Lna vez +allecido el causante, el "eredero puede disponer, enajenar su derec"o de
"erencia. T au s ue se "abla de tradici.n.
!1E
(a tradici.n de este derec"o se re+iere a la venta o cesi.n de los derec"os "ereditarios
en la universalidad de la sucesi.n o de una cuota de ella 1 no a la venta de un bien determinado de la
"erencia, porue esto se "ara simplemente por las reglas generales.
/ebe uedar sentado, pues, ue cuando se enajenan derec"os "ereditarios en un bien
raz determinado de la sucesi.n, la tradici.n se e+ect2a por la inscripci.n del ttulo en el registro
Conservador, 1 ue la discusi.n en cuanto a la manera de e+ectuar la tradici.n del derec"o de "erencia
gira en torno a la enajenaci.n de esta misma, como universalidad jurdica. )ing2n artculo de nuestro
C.digo Civil dispone sobre c.mo debe o puede e+ectuarse la tradici.n del derec"o de "erencia7 pero dos
doctrinas proponen soluciones.
Posiciones
1. - Doctrina se"'n la cual la tradicin de la herencia no ei"e la inscripcin conservatoria, aun
cuando aquella comprenda bienes races. /on (eopoldo Lrrutia, sostiene esta doctrina. 3iendo
la "erencia una universalidad jurdica, ue no comprende bienes determinados, sino un conjunto de
bienes indeterminados no puede cali+icarse de un bien mueble o inmueble. ;or lo tanto, no se
reuiere inscripci.n, 1a ue el artculo D%D se re+iere a los bienes races 1 no a las universalidades.
Aun mas, agrega ue el artculo D%D es inaplicable porue se re+iere a la tradici.n del dominio 1
otros derec"os reales ue menciona, entre los cuales no se cuenta la "erencia, 1 *sta, aunue en
doctrina puede mirarse como una +orma de dominio 1 aplic8rsele sus reglas, en nuestro derec"o
positivo no puede seguirse tal criterio, porue considera la "erencia en +orma aut.noma o
independiente del derec"o de dominio, artculos B$$ 1 1.!D%.
Como no "a1 reglas aplicables para la tradici.n del derec"o de "erencia, corresponde aplicar
las reglas del titulo de la tradicin. -n con+ormidad a *stas, la tradicin del derecho de
herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. 3e aplica la regla general del artculo D$E
incisos 1Q, 1 !Q. -n consecuencia, 1 por ejemplo, operar8 la tradici.n del derec"o de
"erencia si en la escritura p2blica de la venta de este derec"o el vendedor e,presa su
voluntad de trans+erirlo 1 el comprador, entrando en posesi.n de los derec"os "ereditarios
cedidos por el vendedor, 1 en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por s
1 como due6o dic"os derec"os en el juicio de nulidad del testamento del causante,
demuestra ue, si bien no se inscribi. el titulo, medi. otra +orma de tradici.n, su+iciente en
derec"o para trans+erir al comprador el dominio de la "erencia o una cuota de ella en virtud
del titulo translaticio constituido por el contrato.
!. - Doctrina se"'n la cual la tradicin de la herencia ei"e la inscripcin conservatoria cuando
aqu6lla comprende bienes races. 3ostiene esta doctrina don =os* Ram.n Guti*rrez. -l derec"o
real de "erencia es mueble o inmueble, seg2n lo sean las cosas singulares en ue "a de ejercerse,
porue la "erencia con+iere al "eredero un derec"o real sobre cada una de las especies singulares
ue la componen.
(a "erencia es pues, una cosa cu1o car8cter depende de los bienes o especies ue la
componen.
a' 3i s.lo se compone de bienes muebles, la "erencia ser8 cosa mueble 1 su tradici.n
deber8 e+ectuarse por uno de los medios ue el artculo D%& indica para la tradici.n de
las cosas corporales muebles.
b' 3i la "erencia se compone 2nicamente de bienes inmuebles, ser8 cosa inmueble, 1 la
tradici.n deber8 e+ectuarse con+orme al artculo D%D por la inscripci.n del titulo en el
Registro Conservador.
c' 3i la "erencia comprende muebles e inmuebles, tiene car8cter mi,to, 1 su tradici.n
tambi*n deber8 e+ectuarse con+orme al artculo D%D.
!11
8olucin de la "urisprudencia
(a Jurisprudencia, "a estimado ue no es necesaria la inscripci.n aunue en ella
e,istan bienes races, basta ue revela la intenci.n del tradente de trans+erirlo 1 la del aduirente de
aceptarlo.
(a cesin del derecho de herencia y las inscripciones del art#culo JLL
;ara ceder el derec"o de "erencia no es necesario ue el "eredero "a1a obtenido
previamente la posesi.n e+ectiva de *sta. )inguna disposici.n del C.digo Civil e,ige tal supuesto.
Campoco es necesario ue, antes de ceder ls derec"os "ereditarios, el "eredero practiue las
inscripciones se6aladas por el artculo D%% del C.digo Civil, porue ellas se e,igen para ue el "eredero
pueda disponer de alg2n inmueble, 1 la "erencia no tiene este car8cter aunue contenga bienes races.
0tras cuestiones relacionadas con la cesi.n de los derec"os "ereditarios se analizan al
estudiarla conjuntamente con los contratos ue pueden servirle de titulo: la compraventa, la permuta, la
donaci.n.
D. + 5radicin de los Derechos Personales
(a tradici.n de los derec"os personales ue un individuo cede a otro se veri+ica por la
entrega del ttulo "ec"a por el cedente al cesionario. Artculo DAA.
3eg2n la jurisprudencia, la le1 no se re+iere a la entrega material del ttulo, pues lo ue
se trans+iere no es la cosa corporal, el documento en ue consta el cr*dito, sino *ste, ue es un derec"o
1, por lo tanto, un ente ue no se toca ni se mira 1 ue e,iste independencia del ttulo. Lna conclusi.n
contraria signi+icara la imposibilidad de ceder cr*ditos ue no constaran por escrito, pues +altara el
documento para "acer la entrega material.
-n consecuencia, la tradici.n de un derec"o personal no s.lo puede e+ectuarse por la
entrega +sica del ttulo, del papel en ue consta, sino ue tambi*n, puede "acerse de una manera
simb.lica, como sera permitiendo o autorizando al cesionario para tener el cr*dito por su1o. As, sucede
cuando por medio de una escritura se traspasa el cr*dito ue consta de una escritura p2blica de mutuo,
en ue el due6o e,presa su voluntad de trans+erirlo 1 el cesionario acepta tal trans+erencia, veri+ic8ndose
entonces la tradici.n por ese instrumento de cesi.n 1 no por la entrega de la opia de la escritura del
mutuo.
>equisitos para que la tradicin produ-ca efecto contra el deudor y contra terceros
;or la entrega del titulo, la tradici.n produce sus e+ectos entre el tradente o cedente 1
el aduirente o cesionario de los derec"os personales #artculos 1AA 1 1.AE1'7 pero la cesi.n no produce
e+ecto contra el deudor no contra terceros, mientras no "a sido noti+icada por el cesionario al deudor o
aceptada por *ste. Artculo 1.AE!.
>esumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir
1. - (a inscripci.n en el Registro Conservador no interviene en el modo de aduirir llamado
ocupacin, porue nunca pues de *sta recaer sobre bienes races7 tampoco se da en la accesin,
porue la inscripci.n de un inmueble se e,tiende a las accesiones del suelo.
!. - -n cambio, la inscripci.n tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por causa de muerte, 1 en la
prescripcin, pero s.lo en la primera desempe6a el papel de modo de aduirir7 en los otros casos
la inscripci.n se e,ige para mantener la "istoria de la propiedad territorial.
!1!
(a Posesin
Concepto
(a signi+icaci.n vulgar de la palabra posesi.n est8 en armona con la etimol.gica 1
denota la ocupaci.n de una cosa, el tenerla en nuestro poder.
-l sentido t.cnico de la e,presi.n vara en las diversas legislaciones. )uestro C.digo
Civil, destaca no s.lo la relaci.n de "ec"o de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicol.gico, el 7nimus, 1 establece ue la posesi.n es la tenencia de una cosa determinada con 8nimo de
se6or o due6o, artculo $EE inciso 1Q.
-l artculo $EE la de+ine como: )a tenencia de una cosa determinada con (nimo de
se:or o due:o, sea que el due:o o el que se da por tal ten"a la cosa por s mismo, o por otra persona
que la ten"a en lu"ar ! a nombre de 6l. -sta de+inici.n traduce la concepci.n subjetiva de 3avign1.
2aturale-a "ur#dica
3obre la posesi.n encontramos m2ltiples discusiones.
8avigny, sostiene ue originariamente es un hecho la posesi.n, porue se +unda en
circunstancias materiales #corpus', sin las cuales no puede concebirse7 pero agrega ue es a la vez un
derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al "ec"o 1 porue "a1 casos en los cuales los
derec"os del poseedor son independientes del "ec"o mismo.
;ero Ihering, sostiene ue es un derecho, porue es un inter*s jurdicamente
protegido. Raz.n mu1 valedera.
-l C.digo sigue a 3avign1, 1a ue al re+erirse a derec"os, los llama 4acultad, o un
Derecho, 1 al re+erirse a la posesi.n dijo ue es la tenencia..., 1 la tenencia es un "ec"o. ;or otra parte
a+irma ;ot"ier, que la posesin es un hecho m7s bien que un derecho en la cosa pose#da..., lo ue no
obsta ue d* al poseedor muc"os derec"os con respecto a la cosa ue posee.
3e a+irma, adem8s, ue el c.digo no enumer. a la posesi.n dentro de los derec"os
reales Gnicos entre los cuales podr#a tener cabidaH7 se le replica ue no necesariamente es un derec"o
real, porue no autoriza la prosecuci.n, 1 tampoco es un derec"o puramente personal, pues con+iere
sobre la cosa un derec"o inmediato. 3in embargo, se inclina este criterio, porue el derec"o se
mani+iesta por la acci.n, ue en este caso sera persona. Folitor, uien es uien sostiene esta posici.n,
agrega ue por los motivos e,puestos, sera un derecho real+personal.
(a teora moderna resuelve este problema, se6alando ue la posesin es un hecho
prote"ido por un derecho0
Inutilidad de la e:istencia de un derecho en la posesin
A+irma ;laniol: GComo la posesin es un hecho$ el problema de saber si el poseedor
tiene o no el derecho de obrar como lo hace$ es indiferente para la e:istencia de la posesin$ y para la
reali-acin de sus efectos. >esulta de esto que el poseedor que obra sin derecho est7 asimilado
#naturalmente, s.lo desde el punto de vista de la posesi.n' a aquel que ejerce un derecho realmente
e:istenteH
GPor ello$ debemos guardarnos de definir la posesin como se hace a veces$ diciendo
que es el ejercicio de un derecho0 8lo lo es cuando el derecho e:iste% pero se puede tener la posesin
sin tener ningn derecho que ejercerH. 3in embargo, para salvar esta crtica, muc"os de+inen la posesi.n
como el ejercicio del contenido de un derecho.
!19
'lementos de la Posesin
3on dos elementos b8sicos:
1. - Corpus.
!. - Animus.
;. + 'l Corpus
-s un poder +sico o potestad de "ec"o sobre la cosa. (os glosadores estimaban ue la
posesi.n es la apre"ensi.n material de las cosas.
8avigny, a+irma ue el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del
"ombre con la cosa poseda. -s una posibilidad +sica de apre"ensi.n, de disposici.n material de la cosa,
en +orma directa e inmediata, con e,clusi.n de toda intromisi.n de e,tra6os.
Ihering, sostiene ue no es sino la e,teriorizaci.n del derec"o de propiedad, el "ec"o
de conducirse respecto de la cosa como lo "ara el propietario: es el conjunto de actos o estado de
"ec"o mediante los cuales se mani+iesta el derec"o de propiedad con relaci.n a la cosa ue constitu1e el
objeto de este derec"o.
8aleilles, dice ue el corpus est8 constituido por un conjunto de "ec"os capaces de
descubrir una relaci.n permanente de apropiaci.n econ.mica, un vinculo de e,plotaci.n de la cosa pues
al servicio del individuo, entre auel a uien dic"os "ec"os se re+ieren 1 la cosa, ue *stos tiene por
objeto. -n otras palabras es el conjunto de circunstancias e:ternas que revelan que una cosa se halla
subordinada a la e:plotacin de determinada persona.
;ara :"ering, el corpus e,terioriza una relaci.n de apropiaci.n jur#dica7 para 3aleilles,
en cambio, implica una relaci.n de apropiaci.n econmica.
-l c.digo c"ileno, se6ala como elemento de la posesi.n la tenencia, es decir, la
ocupaci.n material de una cosa en nuestro poder, 1 se la tiene no s.lo cuando e,iste apre"ensi.n +sica,
sino tambi*n cuando "a1 la posibilidad de disponer materialmente de ella, en +orma directa e inmediata,
sin injerencia e,tra6a alguna. 3igue a 3avign1.
<. + 'l Pnimus
/e acuerdo con la teora cl8sica o subjetiva la posesi.n no s.lo implica una potestad
de "ec"o sobre la cosa #corpus', sino tambi*n la e,istencia de una voluntad especial en el ue pretende
poseer.
-ste elemento es el car8cter psicol.gico o intelectual 1 se llama _nimus. 3e le conoce
como Pnimus Possidendi. Consiste en la intenci.n de obrar como propietario, como se6or o due6o
#7nimus domini', o en la intenci.n de tener la cosa para s #7nimus rem sibi habendi'
>elacin entre la Posesin y la 5enencia
(a relacin posesoria, ue es la ue se establece entre una persona 1 la cosa sometida
a su poder, puede presentarse tanto como posesi.n 1 como una simple detentaci.n o tenencia. -,isten !
teoras ue e,plican ue relaci.n "a1 una vez dadas las condiciones legales e,teriores #corpus' de la
relaci.n posesoria, en determinar de u* depende de ue "a1a posesi.n o tenencia.
1. - 8eora Subjetiva: ;ara ue "a1a tenencia basta la detentaci.n material7 la posesi.n, en cambio,
e,ige no s.lo la tenencia, sino el 7nimo de tener para s la cosa #7nimus rem sibi habendi', o de
tenerla como se6or 1 due6o #7nimus domini'. -l ue "a1a posesi.n o tenencia depende, pues, de
la voluntad de la persona ue tiene la cosa7 si su 8nimo es de poseer la cosa, "a1 posesi.n7 si su
voluntad es poseer para otro, "a1 tenencia.
;ero este 7nimus domini no s.lo debe e,istir en el +uero interno del individuo, porue de ser
as no "abra m8s prueba de *l ue la declaraci.n del pretendido poseedor: "a de aparecer
!1&
del titulo mismo en virtud del cual detenta. -sta es la raz.n por la ue a los meros
tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce el 8nimus domini, pues en el titulo
mismo ue los autoriza a dis+rutar de la cosa reconocen la propiedad de otro.
Recordemos ue el nombre de la teora subjetiva ue se "a dado al sistema preconizado por
3avign1 se e,plica por atribuir a la voluntad un e+ecto preponderante en la caracterizaci.n
de la posesi.n.
!. - 8eora Objetiva: :"ering, niega ue e,ista un animus especial o cali+icado, 1 menos un animus
domini, para constituir la posesi.n. -l se6ala ue toda relaci.n posesoria implica un animus, aun
la mera detentaci.n, pues tambi*n supone voluntad. 3in *ste 8nimus, solo e,iste una
yu:taposicin local. -l elemento intencional es com2n a la posesi.n 1 a la detentaci.n 1 no
consiste en un 7nimus domini, sino en el prop.sito de servirse de la cosa para sus necesidades.
-l 7nimus 1 el corpus +orman en la doctrina de :"ering un todo indivisible, pues Gel 7nimus 1
el corpus, en materia posesoria, no son m8s ue los dos aspectos de una misma relaci.n. -l
7nimus es el prop.sito de servirse de la cosa para sus necesidades, 1 el corpus, la
e,teriorizaci.n de ese prop.sito. -l corpus no es, por consiguiente, una simple relaci.n
material, la de tener una cosa en su potestad real, sino la mani+estaci.n e,terna de una
voluntad 1, por ende, no se da sin el 8nimus, ue es el prop.sito e,teriorizado 1 "ec"o
visible mediante el corpusH.
-s tajante al se6alar ue es imposible ue e,ista posesi.n estando el corpus 1 animus
separado. -l corpus sera la mani+estaci.n e,terna de una voluntad, 1 por ende no se da sin
el animus, ue es el prop.sito e,teriorizado 1 "ec"o visibles mediante el corpus. -sta teora
reconoce a la posesi.n en todo poder +sico ejercido voluntariamente sobre una cosa.
-l nombre de teor#a objetiva se e,plica porue mira al "ec"o e,teriormente visible de la
relaci.n posesoria7 por regla general, reconoce la posesi.n en todo poder +sico ejercido
voluntariamente sobre una cosa.
9. - 8esis de Saleilles. `l est8 de acuerdo con :"ering en ue el 8nimus va implcito en el corpus 1 ue
no es m8s ue el prop.sito de realizar *ste. ;ero, a di+erencia, dice ue el 8nimus no es una simple
detentacin o e:plotacin econmica, sino de apropiacin econmica. -l acto en ue consiste el
8nimus, no es el simple acto de tenencia 1 dis+rute de la cosa, es el acto de se6oro, 1 debe ser tal
ue impliue ue no "a1 renuncia a este se6oro 1, por consiguiente, e,iste un 7nimus possidenti
distinto de la voluntad de retener 1 gozar de la cosa, 1 luego, distinto del 7nimus detinendi #animo
de conservar la cosa' de ue "abla :"ering.
-l 7nimus consiste en el prop.sito de realizar la apropiaci.n econ.mica de la cosa, el
prop.sito de obrar como due6o material de la cosa.
&. - 8esis del #di"o: 3igue la cl8sica, 1 para aduirir la posesi.n se necesita el corpus 1 el animus7
pero basta el animus para conservarla. /i+erencia a la posesi.n de la Fera tenencia en el artculo
$1&^, diciendo ue: ;era 8enencia es la que se ejerce sobre una cosa, no como due:o, sino en
lu"ar o a nombre del que tiene el derecho. (a protecci.n de la posesi.n est8 dada por las
acciones posesorias7 incluso, protegen "asta la Fera Cenencia.
4undamento de la Proteccin Posesoria
3i la posesi.n es un simple "ec"o, como muc"os pretenden resulta un poco e,tra6o
ue est* protegida jurdicamente.
(as numerosas teoras ue "an tratado de e,plicar este +en.meno "a sido agrupadas
por :"ering en absolutas 1 relativas, seg2n ue justi+iuen la posesi.n por s misma o la +unden en otras
instituciones o consideraciones e,tra6as a ella.
1. - 8eoras Absolutas. -ntre ellas, la m8s importante dijo inviolabilidad de la voluntad, +ormulada
por Gans e inspirada en la +iloso+a "egeliana. 3ostiene ue la detenci.n de la cosa considerada
como un acto de la voluntad del sujeto puede encontrarse en armona con la voluntad universal
#le1', 1 en tal caso e,iste la propiedad, o bien descansar s.lo sobre la voluntad particular, 1
!1B
entonces "a1 posesi.n. -sta implica la voluntad incorporada a la materia: la voluntad particular
contiene en s algo de sustancial 1 por eso merece protecci.n7 cuando la voluntad particular de la
persona se aplica a las cosas, es un derec"o 1 debe tratarse como tal.
!. - 8eoras $elativas. 5a1 varias posiciones:
a' 8avigny. Funda la posesi.n en la necesidad de impedir la violencia. A+irma ue el motivo
por el ue se protege la posesi.n se encuentra en la relaci.n e,istente entre el "ec"o mismo
de la posesi.n 1 la persona ue posee7 la inviolabilidad de *ste protege la posesi.n contra
todo ataue susceptible de a+ectar al mismo tiempo a la persona. -sta posici.n es seguida
por >Rdorff.
b' Pothier$ 5roplong$ !ubry y >au. =usti+ican la protecci.n posesoria por una presuncin de
propiedad: lo ue la le1 protege 1 garantiza es, m8s ue la posesi.n misma, el derec"o
probable de propiedad ue la e,istencia de au*lla "ace suponer.
c' Ihering. )o basa la protecci.n posesoria en la posesi.n considerada en s misma, no en una
presunci.n de propiedad7 la +undamenta lisa 1 llanamente en la propiedad. T si es verdad ue
la protecci.n se e,tiende a los no propietarios, incluso a los usurpadores, tambi*n lo es ue
el +in principal no poda obtenerse de otra manera ue concediendo la protecci.n a todos, a
propietarios 1 no propietarios. ;ero "a1 ue recalcar ue en la ma1ora de los casos la
propiedad 1 la posesi.n se encuentran reunidas en unas mismas manos7 de a" ue la
protecci.n de la posesi.n importa, por lo general, la tutela de la propiedad.
(a protecci.n de la posesi.n, como e:teriori-acin de la propiedad, es un necesario
complemento de la protecci.n de *sta, una +acilitaci.n de la prueba a +avor del
propietario, la cual aprovec"a necesariamente a los no propietarios. (a protecci.n
posesoria +acilita la prueba del propietario ue uiere reclamar la cosa de ue est8
privado, porue le evita recurrir a la prueba del dominio, ue es larga 1 di+cil,
permiti*ndole, en cambio, discutir como poseedor 1 probar el "ec"o de ue posea la
cosa un a6o completo.
Presuncin de Dominio
-l artculo $EE inciso !, establece ue el poseedor se reputa due6o mientras otra
persona no justi+ica serlo, porue lo m8s com2n 1 corriente es ue la posesi.n va1a unida al dominio.
;ero esta no es una regla sin e,cepci.n7 por el contrario, como despu*s veremos, "a1
poseedores ue no son due6os de la cosa, 1 viceversa, esto es, tambi*n "a1 propietarios ue no tienen la
posesi.n de la cosa.
8emejan-as entre la Propiedad y la Posesin
1. - Canto la propiedad como la posesi.n recaen sobre una cosa determinada.
!. - Canto la propiedad como la posesi.n son e,clusivas, es decir, s.lo admiten un poseedor o un
propietario. )o e,clu1e la posibilidad de coposeedores. ;ero en este caso, los poseedores est8n
limitados en sus acciones, como tambi*n est8n limitados los copropietarios.
9. - -l dominio 1 la posesi.n producen varias ventajas, ue son m8s o menos id*nticas.
!1D
Diferencias entre la Propiedad y Posesin
1. - -l dominio supone una relaci.n jurdica entre el propietario 1 la cosa. (a posesi.n solo entra6a
una relaci.n de "ec"o.
!. - -l dominio s.lo se puede aduirir por un modo7 se puede poseer una cosa, en cambio, por vario
ttulos. Artculo $E1^.
9. - -l dominio est8 protegido por una acci.n real, la reivindicaci.n7 la posesi.n est8 protegida por las
acciones posesorias.
3entajas de la Posesin
1. - 3eg2n el artculo $EE inciso !Q, el poseedor se reputa due6o mientras otra persona no justi+ica
serlo7 lo ue en otros t*rminos signi+ica ue est8 amparado por una presunci.n legal. 3i alguien
uiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario.
!. - (a segunda ventaja ue proporciona la posesi.n cuando ella es regular, es ue el poseedor se "ace
due6o de los +rutos.
9. - Finalmente, la posesi.n sirve de base a la prescripci.n, ue, como sabemos, es un modo de
aduirir el dominio.
era 5enencia
(a propiedad, la posesi.n 1 la mera tenencia +orman una triloga jurdica. (o m8s
per+ecto es el dominio 1 lo m8s imper+ecto, la mera tenencia. (o m8s per+ecto es el dominio 1 lo m8s
imper+ecto, la mera tenencia7 uedando en medio la posesi.n.
(a mera tenencia se caracteriza por la +alta del 8nimo de se6or 1 due6o. Ciene solo el
elemento del corpus. -l artculo $1& la de+ine, sentando la regla general, dice ue se es mero tenedor
cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene una cosa a nombre de otro. As, el depositario, el
usu+ructuario 1 el comodatario son meros tenedores de la cosa.
=am8s lleva a la prescripci.n.
Cosas 8usceptibles de Posesin
(a posesi.n supone cosas sobre las cuales se puede tener 8nimo de se6or o due6o, es
decir, cosas susceptibles de apropiaci.n o de propiedad privada. As no se puede tener posesi.n respecto
de las cosas comunes a todos los "ombres #como el alta mar'7 de los bienes nacionales de uso p2blico
#calles, plazas, puentes, caminos, mar ad1acente, etc.'
Posesin de los derechos o de las Cosas Incorporales
-l artculo $1B^ del c.digo dice ue la posesi.n de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades 1 vicios ue la posesi.n de una cosa corporal.
-n la antigPedad se le llamaba Cuasi posesi.n. -n el mensaje con ue se propuso al
Congreso )acional la aprobaci.n del ;ro1ecto de C.digo Civil se e,plica especialmente la admisi.n de
la posesi.n con respecto a los dem7s derechos reales.
A"ora, si bien se admite ue la posesi.n se e,tiende a los derec"os reales, "a1
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derec"os personales.
Algunos juristas, como el +ranc*s Girard 1 el italiano C"ironi, piensan ue todo
derec"o, sea real o personal, es susceptible de posesi.n. Ruggiero 1 Oarassi, rec"azan la posibilidad de
la posesi.n de los derec"os personales, estimando ue cuando las le1es "ablas de la posesi.n del estado
civil o de los cr*ditos, lo "acen en un sentido mu1 di+erente al de una posesi.n t*cnica.
!1$
-n nuestro derec"o, pareciera ser ue la posesi.n de derec"os personales no es
posible. (a parte del mensaje del C.digo Civil, deja de mani+iesto ue el legislador c"ileno, por lo ue
ata6e a las cosas incorporales, restringi. la posesi.n s.lo a los derechos reales. 0bs*rvese, por ejemplo,
ue al mencionar el usu+ructo dice que es un derecho real$ y por consiguiente #o sea, porue es un
derec"o real' susceptible de posesin.
;ero a2n "a1 derec"os reales ue no son susceptibles de posesi.n: las servidumbres
discontinuas de todas clases 1 las servidumbres continuas inaparentes7 ni las unas ni las otras pueden
aduirirse por prescripci.n #artculo %%!'.
Diversas Clases de Posesin
Posesin >egular e Irregular
1. - Posesin >egular: -s la aduirida con un justo ttulo 1 con buena +e7 aunue la buena +e no
subsista posteriormente. 3i el ttulo es traslaticio de dominio, es tambi*n necesaria la tradici.n.
Artculo $E!^.
!. - Posesin Irregular: -s la ue carece de uno o m8s de estos reuisitos. Artculo $E%^, o sea, es la
posesi.n a la +alta de un justo ttulo, o la buena de, o la tradici.n si el ttulo es traslaticio de
dominio.
Posesin Stil o Intil
1. - Posesin Stil: 3on la regular 1 la irregular, porue ambas llevan a la prescripci.n aduisitiva: a la
prescripci.n ordinaria la primera, 1 a la e,traordinaria la segunda.
!. - Posesin Intil: /entro de la doctrina tradicional de nuestro pas, son las viciosas, es decir, la
violenta 1 la clandestina. Artculo $EA
a' *osesin %iolenta: -s la ue se aduiere por la +uerza7 la +uerza puede ser actual o
inminente. Artculo $1E.
b' *osesin #landestina: -s la ue se ejerce ocult8ndola a los ue tienen derec"o para
oponerse a ella. Artculo $19.
Algunos consideran ue la posesi.n viciosa representa simplemente una +orma de
posesi.n irregular, ue sera posesi.n irregularsima. 3e basan en el documento ue acompa6o al
C.digo al Congreso 1 ue dice te,tualmente: pero la posesin puede ser regular o irregular% aqu.lla
adquirida sin violencia$ clandestinidad$ con justo t#tulo y buena fe% la segunda sin alguno de estos
requisitos.
;. + Posesin >egular
3e llama posesi.n regular, la ue procede de justo ttulo 1 "a sido aduirida de buena
+e7 aunue la buena +e no subsista despu*s de aduirida la posesi.n. 3e puede ser, por consiguiente,
poseedor regular 1 poseedor de mala +e, como viceversa al poseedor de buena +e puede ser poseedor
irregular. 3i el ttulo es traslaticio de dominio, es tambi*n necesaria la tradici.n. Artculo $E!^ :nciso !^
1 9^.
-n consecuencia, podemos de+inir la posesi.n regular como: )a que procede de justo
titulo ! ha sido adquirida de buena fe !, si el titulo es traslaticio de dominio, se ha efectuado adem(s
la tradicin.
).tese ue para cali+icar la buena +e se atiende s.lo al momento inicial de la posesi.n
1 ue la tradici.n es solo necesaria cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio.
!1%
-lementos
1. - =usto Ctulo.
!. - Ouena Fe
9. - Cradici.n, si el ttulo es traslaticio de dominio.
!. + "usto 5itulo
(a denominaci.n de justo titulo se e,plica, seg2n ;ot"ier, porue dan a las personas
ue mediante ellos aduieren la posesi.n de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin ue
permitan adivinar ue carecera de esta calidad de persona de la cual ellos "an aduirido la cosa 1 en
cu1a posesi.n vean *sta.
(a le1 no de+ine un justo titulo7 el C.digo Civil siguiendo un criterio negativo, se
limita a enumerar los ue no son justos, artculo $E&.
-l 2nico elemento ue no se considera para cali+icar el titulo de justo, es si la persona
de ue emana es verdaderamente propietario7 no es necesario ue el titulo, para ser justo, sea otorgado
por el due6o de la cosa.
Caracteres del 5itulo
1. - Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio7 no la tienen los ttulos ue importan
reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda.
!. - Debe ser verdadero, es decir, ue e,ista. Artculo $E&^ )^ 1^ 1 &^, ue enumeran ttulos +alsos 1
putativo respectivamente como +alto ttulo.
9. - Debe ser v(lido.
(os Ctulos pueden ser Constitutivo o Craslaticios de /ominio, seg2n el c.digo.
Artculo $E9^ inciso 1^. ;ero la doctrina agrega el ttulo /eclarativo de /ominio.
5#tulos Constitutivos de Dominio
3on los ue dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.
3on:
1. - (a 0cupaci.n.
!. - (a Accesi.n.
9. - (a ;rescripci.n. Artculo $E9^ inciso 1^.
5aber incluido a la prescripci.n es un error, 1a ue *sta supone la posesi.n. (a
posesi.n es anterior a la prescripci.n 1 no puede ser a la vez causa 1 e+ecto de ella. ;ara aduirir una
cosa por prescripci.n es previo, aduirir la posesi.n de la misma por otro titulo, sea constitutivo o
traslaticio.
5#tulos 5raslaticios
3on los ue por su naturaleza sirven para trans+erir el dominio como la compraventa,
la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, la transacci.n en cuanto trans+iere la propiedad de un
objeto no disputado.
!1A
5#tulos Declarativos
3on los ue se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesi.n pree,istentes.
)ada crean ni trans+ieren, s.lo con+irman, reconocen o veri+ican una situaci.n 1a e,istente.
3on ttulos declarativos:
1. - Sentencias Judiciales sobre derechos )iti"iosos. )o +orman nuevo ttulo para legitimar la
posesi.n. As por ejemplo, la sentencia ue declara ue el +undo litigado corresponde a ;rimus por
"aberlo "eredado de su padre, no "ablita al ganancioso para aduirir la propiedad, pues 1a la
aduiri. por sucesi.n por causa de muerte.
!. - 8ransaccin. -n cuanto se limitan a reconocer o declarar derec"os pree,istentes. Artculo $E9
inciso +inal. 3in embargo, seg2n el c.digo, la transacci.n puede constituir un nuevo ttulo en
cuanto trans+iere la propiedad de un objeto no disputado. -jemplo: 3i ;rimus 1 3ecundus
controvierten la propiedad de ! caballos 1 resuelven +inalmente ue cada uno se ueda con un
caballo, la transacci.n se limita a declarar el derec"o pree,istente de cada una de las partes sobre
uno de los animales. ;ero si ;rimus 1 3ecundus convienen en ue este 2ltimo se ueda con ambas
bestias a cambio de ue entregue a ;rimus una vaca, la transacci.n es solo declarativa de los
derec"os de 3ecundus sobre los caballos, pues se limita a reconocer su derec"o de dominio
pree,istente sobre ellos7 mas es cuanto a la vaca ue 3ecundus se oblig. a entregar a ;rimus, la
transacci.n es un ttulo traslaticio de dominio, pues se traspasa un derec"o cierto 1 no dudoso,
cual es el ue tiene 3ecundus sobre la vaca.
(a sucesin por causa de muerte
(a clasi+icaci.n ue "ace el artculo $E9^ "ace re+erencia a ue los justos ttulos son
por acto entre vivos, pero se desprende de diversos preceptos del c.digo ue es un justo ttulo tambi*n.
Artculos D%%^, $E&^ 1 $!!^.
)o es, evidentemente un titulo traslaticio de dominio, porue los muertos no
transfieren sus bienes, los transmiten. -s un titulo derivativo, ue en +orma amplia suponen una
trans+erencia de propiedad entre vivos o una transmisi.n por causa de muerte.
(as 8entencias de !djudicacin en "uicios Divisorios
-n un primer aspecto, la adjudicaci.n es la +orma de poner t*rmino a una comunidad,
pasando a ser el dominio colectivo, a un dominio individual de cada uno de ellos #comuneros'. /e au
ue la 3uprema "a1a se6alado ue la adjudicaci.n es un mero acto de singularizaci.n o individualizaci.n
del dominio, o la disposici.n a tercero, en su caso.
-l C.digo le da un car8cter de Ctulo Craslaticio de /ominio, pero de otras
disposiciones del c.digo se desprende ue es /eclarativo #$1%^, 1.9&&^'. Ceniendo este car8cter, la
adjudicaci.n, sostiene la opini.n ma1oritaria, no es un justo titulo de posesin7 la adjudicaci.n s.lo sirve
para declarar un dominio anterior 1a aduirido, como en el caso de los "eredados, por la sucesi.n por
causa de muerte.
-ntonces, ?a que se refiere el art#culo MK*@. 3e argumenta:
1. - Al decir el legislador ue dic"as sentencias 1 actos pertenecen a los ttulos traslaticios de dominio,
"a uerido signi+icar ue pertenecen a los ttulos derivativos, ue suponen un dominio antes
e,istente, en contraposici.n a los ttulos constitutivos, ue se re+ieren a un dominio originario,
Gporue evidentemente no son constitutivos de dominio desde ue recaen sobre cosas 1a
apropiadas 1 el adjudicatario aduiere el dominio ue tena su antecesor a uien sucede inmediata
1 e,clusivamente.H
!!E
!. - 0tra e,plicaci.n sera ue el legislador alude al caso en ue el adjudicatario es un e,tra6o 1 no
uno de los comuneros. -s lo ue dice una sentencia de la Corte 3uprema: 'l art#culo MK* del
Cdigo Civil se limita a e:presar que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios$
pertenecen a la clase de los t#tulos traslaticios de dominio% pero sin incluirlas entre ellos y sin
darles e:presamente esa calidad no reconocerles que por su naturale-a$ sirvan para transferir el
dominio$ como la venta$ la permuta$ la donacin entre vivos. H si bien el art#culo MK* estatuye
que pertenecen a la clase de los t#tulos traslaticios de dominio$ las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios y los actos legales de particin$ ello tiene aplicacin respecto de los terceros
que adquieren la posesin$ deriv7ndola de la sucesin del difunto) pero para los coasignatarios
tales t#tulos slo pueden ser declarativos o determinativos de dominio$ si se atiende a lo que
disponen los art#culos M;L y ;.*DD del mismo Cdigo Civil.
-n relaci.n con los comuneros o coasignatarios, la sentencia de adjudicaci.n, sera
evidentemente un ttulo declarativo.
(a tesis de la adjudicacin como titulo de posesin
-,iste una tesis ue se6ala ue la adjudicaci.n es un justo ttulo de posesi.n. ;ara ello
di+erencia las materias: -n materia de dominio, seria un ttulo traslaticio de dominio, pero en materia
posesoria 1 respecto de los copartcipes, se6alan ue la sentencia de adjudicaci.n pone t*rmino a la
posesi.n proindiviso 1 dan origen a la posesi.n e,clusiva del adjudicatario, constitu1endo un ttulo de
posesi.n 1 si concurren las dem8s circunstancias, sera apto para prescribir.
"urisprudencia
-n un principio la jurisprudencia declar. reiteradamente ue la adjudicaci.n entre
comuneros constitu1e un titulo traslaticio de dominio7 pero posteriormente se "a uni+ormado en el
sentido de ue es declarativo.
'l "usto 5itulo
Definiciones de t#tulo y "usto 5#tulo
8tulo7 en materia posesoria, es todo "ec"o o Acto =urdico, en virtud del cual una
persona aduiere la posesi.n de una cosa. )o est8 tomada la palabra en el sentido de instrumento.
Justo 8tulo: 3e entiende todo "ec"o o Acto =urdico ue por su naturaleza 1 por su
car8cter de verdadero 1 v8lido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
3e e,ige ue el titulo s.lo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porue
se toma en cuenta el titulo en s mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a *l, ue, en
concreto, pueden determinar ue a pesar de su calidad de justo, no se opere la aduisici.n del dominio.
;or eso la venta de cosa ajena es un justo titulo, ue "abilita para poseer7 pero no da al comprador el
dominio7 *ste no se aduiere, no por de+ecto del titulo, suponiendo ue sea verdadero 1 v8lido, sino
porue el vendedor careca de la propiedad de la cosa vendida.
5#tulos Injustos
-st8n enumerados ta,ativamente en el artculo $E&. ;ero a pesar de ue es ta,ativa, la
enumeraci.n es gen*rica, 1 abre muc"as puertas. Lna prueba es la norma ue e,presa no ser justo titulo
el ue adolece de un vicio de nulidad, como la enajenaci.n ue debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo "a sido. -n consecuencia, este numero comprende todos
auellos ttulos ue son nulos por +alta de causa, de objeto, por error, +uerza, dolo, etc. (a misma
disposici.n deja en evidencia ue es gen*rica, pues emplea el adverbio como #Gcomo la enajenaci.n
ue...H' en el sentido de as, euivalente a Gpor ejemploH
!!1
Determinacin de los 5#tulos Injustos
(os ttulos injustos se caracterizan en general porue adolecen de vicios o de+ectos
ue impiden la trans+erencia del dominio, por causas ue miran a la regularidad del acto mismo 1 no a la
calidad del due6o ue invista pueda investir el otorgante. ;or eso se dice ue el titulo es injusto cuanto
adolece de alg2n vicio o de+ecto o no tiene valor respecto de la persona a uien se con+iere.
1. - El +alsificado: -l concepto de +alsi+icaci.n es amplio. 3e distingue:
a' (a +alsi+icaci.n propiamente tal, es la ue consiste en la creaci.n completa de un
instrumento ue en realidad no e,iste.
b' (a Falsedad Faterial, ue se produce cuando, e,istiendo verdaderamente un documento, se
altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas.
c' (a Falsedad :ntelectual o +alta de autenticidad, ue consiste en ser +alsos los "ec"os
declarados o certi+icados por el +uncionario.
-l artculo $E& dice ue no es justo ttulo: el +alsi+icado, esto es, no otorgado realmente por
la persona ue se pretende.
(a jurisprudencia "a declarado ue es +also un ttulo cuando no "a sido realmente otorgado
por las personas ue aparecen interviniendo. ;or lo tanto, no puede considerarse +also
ttulo, el ue en su contenido contenga +alsedad 1 tampoco el documento destruido 1
reconstruido sobre un papel pegado al respaldo.
!. - 8tulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante le"al de otra sin
serlo: -jemplo es el caso en ue el padre enajena bienes del "ijo comprendidos en su peculio
pro+esional. -l caso del Ctulo con+erido por una persona ue e,"ibe un poder de otra ue no
tiene calidad de due6o se a+irma como vimos la venta de cosa ajena es justo titulo.
).tese ue +alta la representaci.n o el mandato no s.lo cuando jam8s "an e,istido, sino
tambi*n cuando, a pesar de "aber e,istido, "an cesado antes del otorgamiento del titulo o el
con+erimiento de *ste implica e,tralimitaci.n de las atribuciones del representante o el
mandatario.
8itulo conferido por una persona que ehibe un poder de otra que no tiene la calidad de
due:o. Como "emos visto la venta de cosa ajena vale7 en consecuencia, como el
representante obra a nombre 1 por cuenta de la persona ue representa, si esta 2ltima no es
due6o de la cosa respecto a la cual el representante con+iere el titulo, el titulo es justo, tal
como lo es el ue otorga la misma persona ue no es due6o. -sta conclusi.n no se opone al
artculo $E& )Q !Q, porue no dice *l ue sea injusto el titulo con+erido por una persona ue
e,"iba un poder de otra ue no tiene la calidad de due6o, sino ue se re+iere al ue obra
como mandatario o representante legal de otra persona sin serlo en realidad.
9. - 8tulo que adolece de vicio de nulidad: -ste ttulo no es apto para operar una trans+erencia de
dominio, 1 en consecuencia, la posesi.n no responde a un derec"o, a lo menos aparente, ue la
justi+iue. -s indi+erente ue adolezca de nulidad absoluta o relativa.
Ln titulo ue en un principio +ue nulo puede validarse por la rati+icaci.n o por otro medio
legal, 1 en tal caso la validaci.n se retrotrae a la +ec"a en ue +ue con+erido el titulo #artculo
$EB'. ;ero esta disposici.n s.lo es aplicable, naturalmente, a la nulidad relativa, porue la
absoluta no admite rati+icaci.n ni saneamiento del acto.
!!!
4*uede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa
invocar 6sta para el efecto que se califique de injusto el titulo del poseedor que le opone
ese contrato ale"ando posesin irre"ular5 -s evidente ue dic"o tercero puede alegar esa
nulidad para el e+ecto de ue se cali+iue de injusto el titulo7 pero no podra "acerlo para ue
se declare la nulidad del contrato, pues en este sentido carece de acci.n #artculo 1.D%&',
porue los e+ectos de la nulidad del contrato en ue *l no "a sido parte no le empecen 1, por
el contrario, la sentencia ue declarase tal nulidad alcanzara a persona ue no "a sido parte
en el juicio #el otorgante del titulo'. Oien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad
Gpara el solo e+ecto de cali+icar el titulo de injusto, sin ue ello importe una petici.n de ue
se declare la nulidad del contrato para los e+ectos de las prestaciones ue se deban los
contratantes. -n otros t*rminos, puede uedar a +irme el contrato 1, no obstante, reconocer
el tribunal ue adolece de un vicio de nulidad ue le da el car8cter de titulo injusto. -sta
situaci.n se advierte claramente en los juicios reivindicatorios en ue el poseedor
demandado opone al actor un titulo ue no emana de *ste, para alegar prescripci.n
ordinaria.H
&. - 8tulo *utativo: 's putativo el t#tulo en cuya e:istencia cree la persona que lo invoca$ si bien no
e:iste en realidad. -n realidad es un ttulo ine,istente. -jemplo, el ttulo del "eredero aparente
ue no es en realidad "eredero. )o se trata de un titulo de+ectuoso, sino de uno ine,istente. ;or
ejemplo, es meramente putativo el titulo del "eredero aparente ue no es en realidad "eredero7 el
del legatario cu1o legado "a sido revocado por un acto testamentario posterior #artculo $E&, )Q
&Q, inciso 1Q'.
3in embargo, agrega la le1, al "eredero putativo a uien por decreto judicial se "a1a dado la
posesi.n e+ectiva, servir8 de justo titulo el decreto7 como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario ue "a1a sido judicialmente reconocido #artculo $E&
inciso +inal'. As es justo titulo de posesi.n para el "eredero putativo, el decreto de posesi.n
e+ectiva7 1 para el legatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.
-,presa el C.digo Civil ue al legatario putativo servir8 de justo titulo el correspondiente
acto testamentario ue "a1a sido judicialmente reconocido. (a le1 no e,ige ni especi+ica
m8s. Oasta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea en va contenciosa o no
contenciosa. 3ervira, por ejemplo, la resoluci.n ue concede la posesi.n e+ectiva al
"eredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado.
-l acto testamentario judicialmente reconocido s.lo sirve de justo titulo al legatario de
especie o cuerpo cierto7 el legatario de g*nero s.lo tiene un cr*dito contra la sucesi.n o
contra el "eredero a uien el testador le impuso esa obligaci.n, 1 aduiere la especie legada
desde la entrega ue de ella se le "aga.
0. + (a 0uena 4e
Cradicionalmente se "acen ! clasi+icaciones de buena +e:
1. - -n un sentido, signi+ica probidad, lealtad, ausencia de intenci.n mal*vola. -l c.digo emplea esta
signi+icaci.n cuando dispone ue los contratos deben ejecutarse de buena +e. Artculo 1.B&D.
!. - -n otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasi.n, convicci.n sobre legitimidad de
una situaci.n o "ec"o jurdico. -l c.digo considera este aspecto al decir ue se llama posesi.n
regular la ue procede de justo ttulo 1 "a sido aduirida de buena +e. Artculo $E!.
3urge el problema de determinar si una 1 otra acepci.n representan conceptos
diversos o si en el +ondo constitu1en un concepto 2nico. 5a1 dos teoras:
1. - 8eora Dualista. 0pone la buena +e \ estado psicol.gico #creencia, persuasi.n, convicci.n' a la
buena +e \ estado *tico #"onestidad, lealtad, ausencia de intenci.n mal*vola'.
!!9
!. - 8eora ;onista. A+irma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado
espiritual, ue siempre sera, en su esencia, de ndole *tica o moral, constituido por la "onradez o
probidad. (os monistas no admiten ninguna buena +e desprovista de tintes *ticos 1 rec"azan toda
noci.n puramente intelectual de la mismas.
Determinacin de la 0uena 4e + Creencia
;ara ue e,ista buena +e es su+iciente, la ignorancia de la +alta de derec"o7 la buena +e
se determinara de una manera negativa, por contraposici.n a la mala +e: e,istira la primera cuando el
sujeto no tuviera conciencia de su +alta de derec"o de la ilegitimidad de su situaci.n. -l 2nico reuisito
esencial de la buena +e sera la i"norancia o el error, siendo indi+erente ue la creencia +alsa sea
e,cusable o ine,cusable.
3in embargo, a juicio de la opini.n ma1oritaria, la buena +e representa algo m8s ue la
mera ausencia de mala +e7 es una convicci.n positiva7 la +irma creencia de no obrar contra derec"o, de
actuar legtimamente. T esta persuasi.n s.lo puede ser verdadera si tiene un +undamento de raz.n o ue
pueda aceptarse como justo.
ala 4e$ el dolo y el fraude
/e acuerdo con lo anterior la mala +e como anttesis de la buena en el sentido de la
lealtad o ausencia de intenci.n mal*vola, no es otra cosa ue la deslealtad o la intenci.n de da6ar o
perjudicar. 3i para la e,istencia de la buena +e solo se e,ige ue la falsa creencia derive en un error, la
mala +e ser8 simplemente el conocimiento de la +alta de derec"o o de la ilegitimidad de una situaci.n. -n
cambio, si se considera buena +e 2nicamente la ue emana de una creencia e:cusable o diligente, mala +e
ser8 no solo el conocimiento de la +alta de derec"o, de la ilegitimidad de una situaci.n, sino tambi*n la
creencia err.nea, pero no e,cusable o diligente, de tener un derec"o de actuar legtimamente.
(a mala +e no es la 2nica noci.n antit*tica de la buena +e7 tambi*n lo son el +raude 1 el
dolo. -ste ultimo jam8s traduce una creencia err.nea en el ue lo emplea7 por tanto, s.lo debe
distinguirse de la mala +e-deslealtad o intenci.n de da6ar o perjudicar. ;or lo ue toca al +raude, es un
concepto todava m8s complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento 1 una disposici.n de la
voluntad.
)o resulta +8cil la distinci.n entre mala +e, dolo 1 +raude. (ejos est8 la doctrina de
"aber cali+icado 1 delimitado estos conceptos, ue guardan tan estrec"o parentesco. /emogue en &
tomos no logra dilucidar el tema, 1 menos Ripert.
;odramos decir ue el dolo, dentro de la celebraci.n de los Actos =urdicos 1
mir8ndolo desde el lado de la parte ue se vale de *l, es una especie de mala +e ue se caracteriza por la
intenci.n de producir en una persona un error o de mantenerla en *l para determinarla, por virtud de tal
error, a emitir una declaraci.n de voluntad ue, de otro modo, no emitir8 o emitira en otro sentido o
condiciones.
-l +raude #ue representa otra especie de mala +e' es uno de esos conceptos ue se
sienten pero ue resulta angustioso de+inir. )o constitu1e #como el error, el dolo o la violencia' un vicio
del declarante, sino un comportamiento il#cito de su autor 1 consiste en un obrar malicioso, desleal, ue
se sabe ue producir8 un da6o a otro, aunue la intenci.n directa del ue se vale de *l pueda no ser *sa.
;or tal raz.n no es imprescindible para la e,istencia del +raude civil la intenci.n de da6ar7 basta el
conocimiento del da6o ue se va a causar con el medio empleado.
Concepto de 0uena 4e en el Cdigo
-l artculo $ED inciso 1^. 3e6ala ue es la conciencia de "aberse aduirido el dominio
de la cosa por medio legtimos e,entos de +raude 1 de todo otro vicio.
-l artculo $ED^ inciso !^. /ice ue As en los ttulos traslaticios de dominio la buena
+e supone la persuasi.n de "aberse recibido la cosa de uien tena la +acultad de enajenarla, 1 de no
"aber "abido +raude no otro vicio en el acto o contrato.
!!&
(a creencia ue importa la buena +e debe ser firme7 el ue duda de la legitimidad de la
aduisici.n, posee de mala +e. Craslucen claramente esta idea las palabras ue usa la le1: GconcienciaH,
GpersuasinH7 implican ambas un convencimiento 1 no una aprensi.n o un juicio vacilante.
omento en que se >equiere la 0uena 4e
;ara la e,istencia de posesi.n regular, la buena +e debe e,istir al comienzo, 1
posteriormente se puede ser poseedor de mala +e. Artculo $E!^ inciso !^.
Car7cter personal de la buena fe
(a buena +e es un elemento personal o individual, 1 e,ige la consideraci.n de los
antecedentes del caso para establecerla.
;ara determinar si el poseedor es regular o no, "a1 ue mirar s.lo al poseedor mismo7
la buena o mala +e no se traspasa de un poseedor a otro.
'l error en ateria de 0uena 4e
-l artculo $ED inciso 9^, se6ala ue un justo error en materia de "ec"o no se opone a
la buena +e. )o cualuier error, solo el =usto -rror de 5ec"o. )o cualuier error es compatible con la
buena +e7 s.lo lo es el justo error de "ec"o, 1 debe entenderse por tal, seg2n el signi+icado natural 1
obvio de las palabras, el ue tiene un +undamento de raz.n o aceptable con+orme a los principios de
justicia. -l juez en cada caso lo determinar8. 5abra por ejemplo, un justo error de "ec"o de parte del
ue compra una plegadera de mar+il a una persona conocida 1 a la cual "a visto por muc"o tiempo usar
como su1a, aunue en realidad no le perteneciera. ;ero no concurrira un justo error de "ec"o si el
mismo objeto se comprara a un desconocido ue, por diversas circunstancias, revela o parece ue lo "a
"abido mal.
-l error de derec"o constitu1e una presunci.n de mala +e, ue no admite prueba en
contrario. Artculo $ED inciso +inal. -s una consecuencia del principio de ue nadie puede alegar
ignorancia de la le1 despu*s ue *sta "a1a entrado en vigencia, artculo %.
!plicacin restrictiva de la presuncin de mala fe sobre el error de derecho
(a regla de ue el error de derec"o constitu1e una presunci.n de mala +e ue no
admite prueba en contrario no es de aplicaci.n general. 3e re+iere s.lo a la posesi.n, seg2n se desprende
del mismo Ctulo en ue se encuentra 1 de los antecedentes sobre esta materia. 3i la disposici.n del
inciso +inal del artculo $ED se "iciera e,tensiva, por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo
jurdico de ue por el solo "ec"o de declararse la ilegalidad de una presunci.n de derec"o no les sera
permitido probar lo contrario.
Presunciones de 0uena 4e
(a buena +e se presume, e,cepto en los casos en ue le1 establece la presunci.n
contraria. -n los dem8s casos la mala +e debe probarse. Artculo $E$^.
3i se uiere alegar posesi.n regular no es necesario, pues, probar la buena +e7 basta
e,"ibir justo titulo, pues la buena +e se presume. (a parte ue impugne *sta deber8 probar la mala +e del
poseedor.
;resunciones de mala +e encontramos en el artculo $ED^ inciso +inal, artculo !.BEB^
regla 9^.
!!B
!plicacin transversal del principio de la buena fe
(a jurisprudencia, no limita la presunci.n de buena +e a la posesi.n7 la e,tiende a todo
el 8mbito del derec"o, 1 sea ue se trate de la buena +e creencia #subjetiva' o de la buena +e lealtad de
conducta #objetiva'. 5a recalcado ue la buena +e impera no solo en la es+era del /erec"o Civil o del
/erec"o ;rivado, sino ue con ma1or trascendencia en todo el campo jurdico 1 esto porue la le1
presume como regla general ue todo se "ace con buena +e.
/ice ue a pesar ue el artculo $E$ se encuentre en el Citulo de la posesi.n, es de
todas +ormas aplicable en +orma general, 1a ue "a1 muc"as normas en el C.digo Civil ue son
generales, estando en ttulos particulares. ;or ejemplo, la Ceora de la ;rueba.
3e agrega ue la mala +e guarda relaci.n con el dolo, 1 si se pretendiera ue la buena
+e debe probarse, euivaldra a sostener ue la presunci.n es la mala +e 1 no la buena. -sto no es el
espritu del legislador, seg2n +lu1e del artculo 1.&BA.
;or otro lado, es solo el artculo $E$ el ue establece la presunci.n de buena +e 1 en
muc"as otras disposiciones e,presamente se establece la mala +e, lo ue "ace ver ue la verdadera
presunci.n es la de la buena +e.
Cambi*n en el derec"o p2blico, en materia tributaria, los jueces aplican el principio
cuando un te,to legal e,preso no e,ige determinadamente la prueba de la buena +e.
C. + (a 5radicin
;ara ue la posesi.n regular tenga e,istencia legal 1 pueda invocarse 1 sea base de la
prescripci.n aduisitiva ordinaria, es necesario ue proceda:
1. - =usto titulo.
!. - <ue se aduiera de buena +e.
-stas condiciones bastan cuando se invoca un titulo constitutivo de dominio, pero
cuando arranca de un titulo traslaticio de dominio, es preciso ue adem8s, se "a1a e+ectuado la
tradicin. Artculo $E! inciso !Q 1 9Q.
-s l.gico, porue trat8ndose de un titulo constitutivo, no se reuiere tradici.n porue
*l importa un modo de aduirir por si mismo, pero los traslaticios #como la venta, permuta, donaci.n
entre vivos' s.lo dan un derec"o personal para e,igir la tradici.n, 1 es *sta la ue coloca la cosa en
poder del aduirente.
Presuncin de tradicin
(a posesi.n de una cosa a ciencia 1 paciencia del ue se oblig. a entregarla, "ace
presumir la tradici.n7 a menos ue *sta "a1a debido e+ectuarse por la inscripci.n de ttulo. Artculo $E!^
inciso +inal. Au la presunci.n no entra en juego, porue, de acuerdo con la le1, la inscripci.n es la
2nica manera de e+ectuar la tradici.n.
-sta presunci.n ueda reducida a los bienes muebles 1 a las servidumbres, pues su
tradici.n no se e+ect2a por inscripci.n.
5a1 ue subra1ar ue la tradici.n en re+erencia es inaplicable al dominio de los bienes
races 1 a los derec"os reales constituidos en ellos ue deben trans+erirse por la inscripci.n del titulo en
el registro Conservatorio.
!!D
<. + Posesin Irregular
-s la ue carece de uno o m8s reuisitos de los de la posesi.n regular. Artculo $E%^
;or tanto es la posesi.n ue no procede de justo titulo, o "a sido aduirida de mala +e, o sin ue "a1a
mediado tradici.n.
0eneficios de la posesin irregular comparados con los de la regular
(a posesi.n es un "ec"o ue produce consecuencias jurdicas. 3e traducen *stas en
otros tantos bene+icios para el poseedor. ;ero la posesi.n irregular es menos ventajosa ue la posesi.n
regular:
1. - Ambos pueden aduirir el dominio por prescripci.n, pero:
a' -l poseedor regular lo "ace por la prescripcin adquisitiva ordinaria #ue es de ! a6os para
los muebles 1 de B para los inmuebles, artculo !.BE%'7
b' -l poseedor irregular lo "ace por la prescripcin adquisitiva e:traordinaria #ue es de 1E
a6os sin distinci.n de bienes muebles o inmuebles, artculo !.B11'
!. - -n cuanto a la reivindicaci.n es la ue tiene el due6o no poseedor, contra el poseedor no due6o
#artculo %%A'. ;ero la le1 da al poseedor de ella, aunue no pruebe el dominio, la misma acci.n,
siempre ue "a1a perdido la posesi.n regular. -s la acci.n publiciana del derecho romano. )o
vale si, ni en contra del verdadero due6o ni contra el ue posea con igual o mejor derec"o, artculo
%A&. -ntonces la acci.n publiciana est8 a +avor del poseedor regular ue la perdido.
9. - (a presunci.n de ue el poseedor es reputado due6o mientras otra persona no justi+ica serlo.
Artculo $EE inciso +inal. -sta se aplica tanto al poseedor regular como al irregular: la le1 no
distingue.
&. - -n cuanto a los interdictos posesorios pueden ser interpuestos tanto por el poseedor regular como
por el irregular. (a le1 en el artculo A1% solo e,ige ue se "a1a tenido la posesi.n tranuila 1
pac+ica por un a6o ininterrumpidamente completo.
*.+ Posesiones 3iciosas
-l artculo $EA^ las se6ala. (a violenta 1 la Clandestina.
1. - *osesin %iolenta: -s la ue se aduiere por la +uerza. (a +uerza puede ser actual o inminente.
Artculo $1E^. ;uede consistir en vas de "ec"o o en amenazas.
-l car8cter violento inicial es el ue vicia la posesi.n. 3i el originen es paci+ico 1 la +uerza se
emplea despu*s para mantenerse la posesi.n, ella no deja de ser pac+ica.
;ero el artculo $11^ se6ala ue el ue en ausencia del dueCo se apodera de la cosa, 1
volviendo el due6o le repele, es tambi*n poseedor violento. -l artculo $1! inciso 1^, se6ala
ue e,iste vicio de violencia sea ue se "a1a empleado contra el verdadero due6o de la cosa,
o contra el ue la posea sin serlo, o contra el ue la tenia en lugar o a nombre de otro.
(a e,plicaci.n seg2n ;ot"ier es sencilla: el due6o ue se ausenta de la "eredad conserva la
posesi.n por la voluntad ue tiene de volver a ella, 1 por tanto, s.lo en el momento en ue
se le repele por el ue "a entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesi.n
mediante la +uerza. ;ero el argumento de ;ot"ier no tiene valor en C"ile, toda vez ue el
artculo $!D e,presa ue se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
7nimo de hacerla suya% menos en los casos que las leyes e:presamente e:ceptan.
!!$
(a le1 dice ue tambi*n es poseedor violente el ue en ausencia del due6o se apodera de la
cosa 1 volviendo el due6o le repele. 3e "a entendido ue se repele al due6o no solo cuando
se le arroja con violencia, sino ue tambi*n cuando simplemente se le rec"aza 1 se le niega la
devoluci.n de la cosa. @eamos ciertas cosas:
a' .ndiferencia de los sujetos activo ! pasivo. ':iste el vicio de violencia$ sea que se
haya empleado contra el verdadero dueCo de la cosa$ o contra el que la pose#a sin
serlo$ o contra el que la ten#a en lugar o a nombre de otro. Artculo $1! inciso 1. -s
indi+erente el sujeto ue su+re las vas de "ec"o o las amenazas, porue el car8cter de
violenta se lo da la +uerza empleada para aduirirla 1 no la persona contra la cual +ue
empleada.
(o mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes$ y
que se ejecute con su consentimiento o que despu.s de ejecutada se ratifique
e:presa o t7citamente. Artculo $1! inciso !Q. -s una aplicaci.n l.gica de los
principios de la representaci.n.
b' #aracteres del vicio de la violencia0
i' (a violencia es un vicio relativo. 3olo puede invocarse por la victima de ella.
;or ello si el poseedor actual e,pulsa a una persona ue se pretenda propietario,
evidente es ue tiene una posesi.n violenta con respecto a ella. -s mas, si el
verdadero propietario es un tercero 1 no "ubo +uerza o amenazas respecto de
ella, la posesi.n no es violenta respecto de *l.
ii' (a violencia es un vicio temporal. -l vicio de la violencia, cesa desde ue cesa
la violencia. -l C.digo Civil nada dice respecto al tema, pero la ma1ora de los
autores conclu1en esto. -sto se justi+ica porue desde ue el ultimo acto de
violencia se produce, el due6o o poseedor violentado puede entablar la acci.n
posesoria correspondiente dentro del a6o siguiente a ese ultimo acto de +uerza.
3i no lo "ace, se presume ue "a intervenido alg2n acuerdo entre *l 1 el ue
emple. la +uerza7 1 si transcurren 1E a6os con esta posesi.n tranuila 1 buena +e,
podr8 prescribir el dominio, a pesar del vicio original con ue se dio inicio.
0tros dicen ue la posesi.n violenta es relativamente a ala prescripcin$
perenne y de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesi.n
se cali+ica de violenta atendiendo el momento de su aduisici.n. -l "ec"o
ue la le1 entregue acciones posesorias no cambia nada7 adem8s, en los
juicios posesorios solo se discute la posesi.n, no si es violenta o no.
!. - *osesin #landestina: (a clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad
de pblica. -s clandestina la posesi.n ue se ejerce ocult8ndola a los ue tienen derec"o para
oponerse a ella. Artculo $19^. As:
a' )o es necesario ue el ocultamiento de la posesi.n se "aga respecto de todo el mundo.
b' Contamina la posesi.n en cualuier etapa de la posesi.n. ;or eso el c.digo dice ue es la
ue se ejerce 1 no la ue se aduiere.
c' Caracter#sticas de la clandestinidad:
i' 's un vicio relativo. 3olo puede alegarla la persona ue tiene derec"o para oponerse a
la posesi.n 1 respecto de la cual se ocult. la cosa.
ii' 's un vicio relativo. /esde ue cesa, la posesi.n deja de ser viciosa.
iii' 8e concibe respecto de los bienes muebles. ;ero es di+cil concebirla de los bienes
races. 5a1 un ejemplo te.rico: el ue constru1e un acueducto o un camino para
transitar, si ning2n signo e,terior ue revele la usurpaci.n.
Inutilidad de la posesin viciosa
!!%
Cradicionalmente se a+irma, 1 como en casi todas las legislaciones, ue la posesi.n
viciosa es in2til, principalmente para el ejercicio 1 adquisicin de la propiedad por prescripci.n. ;ara
poder ejercerla 1 aduirir, se reuiere ue la posesi.n est* e,enta de vicios.
3in embargo, "a1 una 8eora de la Etilidad de la *osesin %iciosa cu1os argumentos
son:
1. - )os vicios de la posesin pueden acompa:ar tanto a la posesin re"ular como a la irre"ular.
Lna posesi.n regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular. -jemplo: el
individuo ue ejerce clandestinamente la posesi.n despu.s de "aber aduirido una cosa con justo
titulo, buena +e 1 tradici.n. 5a1 buena +e inicial 1 concurrieron los dem8s reuisitos7 adem8s, la
clandestinidad es posterior, lo ue constitu1e mala +e sobreviniente lo ue no a+ecta la regularidad
de la posesi.n, seg2n el artculo $E!.
Con ma1or raz.n la clandestinidad puede acompa6ar a una posesi.n irregular,
como cuando a sabiendas se compra un cosa al ladr.n 1 desde un comienzo se ejerce la
posesi.n ocult8ndola al legtimo due6o de la cosa.
!. - )a posesin re"ular, nunca puede ser violentaF as la violenta es irre"ular. -s as, porue se
ri6e como la buena +e inicial 1 nada se opone a ue ese vicio acompa6e a la posesi.n irregular 1 el
poseedor violento pueda prescribir e,traordinariamente cuando posee sin titulo, pues ninguna
disposici.n del C.digo Civil permite sostener lo contrario. -s mas, el artculo !.B1E niega la
prescripci.n 1 sostiene ue la e,istencia de un ttulo de mera tenencia "ar8 presumir mala +e, 1 no
dar8 lugar a la prescripci.n, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
a' <ue el ue se pretende due6o no pueda probar ue en los 2ltimos 1E a6os se "a1a
reconocido e,presa o t8citamente su dominio por el ue alega la prescripci.n7
b' <ue el ue alega la prescripci.n pruebe "aber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupci.n por el mismo espacio de tiempo.
9. - El poseedor violente puede prescribir cuando posee sin titulo ! cuando posee en virtud de un
titulo traslaticio. -s mas, no se concibe a un poseedor violento con titulo. ;ero si tienen un titulo
de mera tenencia, se aplica el artculo !.B1E regla 9Q.
(a era 5enencia
Lna persona puede encontrarse en 9 situaciones con respecto a una cosa:
1. - *ropietario. -s el estado m8s per+ecto.
!. - *oseedor. -s la posici.n de un propietario aparente.
9. - ;ero 8enedor. 8e llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa$ no como dueCo$ sino en
lugar o a nombre del dueCo. Artculo $1&. -s decir, es auella persona ue solo tiene el corpus
de la posesi.n, pero no el animus.
-n C"ile, posesin y tenencia son conceptos e,clu1entes, 1 t*rminos ue siempre
contrastan7 la posesi.n es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. (a mera tenencia nunca conduce
a la prescripci.n, porue para prescribir es necesario poseer, 1 el ue tiene mera tenencia no posee.
Generalmente "a1 mera tenencia cuando se tienen una cosa reconociendo dominio
ajeno. -l acreedor prendario, el secuestre, el usu+ructuario, el arrendatario, etc.
!!A
era tenencia en virtud de un derecho real y en virtud de un derecho personal
-l mero tenedor puede encontrarse en ! situaciones ue jurdicamente son diversas:
1. - *uede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma. -jemplo,
el usu+ructuario, el ue tiene sobre la cosa el derec"o de uso o aviaci.n, el ue tiene el derec"o de
prenda.
!. - *uede tener la mera tenencia en virtud de un titulo persona que lo une con el due:o de la
cosa. ;or ejemplo, el comodatario, el depositario 1 el arrendatario. -l vinculo es contractual n
estos 9 casos.
(a di+erencia de situaciones es importante, 1a ue el titular del derec"o real es mero
tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la posesin de su derecho real. -jemplo, ;edro es
usu+ructuario de una cosa7 pero tambi*n es mero tenedor de ella, pero en cuanto al derec"o de
usu+ructo, es poseedor.
;ero cuando la mera tenencia emana de un vnculo persona, en la cosa misma no hay
ningn derecho7 s.lo e,iste un vinculo jurdico entre el mero tenedor 1 el due6o de la cosa.
Caracter#sticas de la era 5enencia
1. - Es absoluta. 3e es mero tenedor respecto del propietario de la cosa, como con respecto a los
terceros e,tra6os. ;or ello, no es titular de las acciones posesorias, porue aun respecto de
terceros es mero tenedor, salvo la de despojo violento.
!. - Es *erpetua. 3i el causante es mero tenedor, el causa"abiente o sucesor es mero tenedor, porue
seg2n el artculo 1.EA$ del C.digo Civil, el "eredero sucede en todos los derec"os 1 obligaciones
transmisibles del causante. As si el arrendatario +allece, sus "erederos, deber8n restituir la cosa
arrendada al vencimiento del contrato.
3in embargo, puede ue el causa"abiente se trans+orme el poseedor, a pesar de ue el
causante sea solo mero tenedor. -jemplo, +allece una persona ue es arrendatario de una
casa, 1 por ende, mero tenedor, dejando la casa en legado: si bien el causante no era due6o,
la sucesi.n por causa de muerte servir8 de justo titulo para empezar la prescripci.n. 3i el
causante se cree due6o de la casa, su buena +e, unida al justo titulo, le servir8 para empezar
una posesi.n regular 1 al cabo de B a6os podra prescribir.
9. - Es inmutable o indeleble. (a mera tenencia no puede trans+ormarse en posesi.n, en virtud del
principio ue dice ue nadie puede mejorar su propio titulo. -l artculo $1D es claro: 'l simple
lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin% salvo el caso del art#culo <E;K$ regla *.
Rea+irma el artculo $1A inciso !: 8i se ha empe-ado a poseer a nombre ajeno$ se presume
igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. 3in embargo "a1 ! e,cepciones:
a' Artculo G/= en relacin por el 30H/A re"la 7@. (a e,istencia de un ttulo de mera tenencia
"ar8 presumir mala +e, 1 no dar8 lugar a la prescripci.n, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
i' <ue el ue se pretende due6o no pueda probar ue en los 2ltimos diez a6os se "a1a
reconocido e,presa o t8citamente su dominio por el ue alega la prescripci.n7
ii' <ue el ue alega la prescripci.n pruebe "aber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupci.n por el mismo espacio de tiempo.
!9E
b' -l ue usurpa una cosa no aduiere la posesi.n, ni "ace perder la posesi.n anteriormente
e,istente, salvo ue el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la
persona a uien se enajena aduiere la posesi.n de la cosa, 1 pone +in a la posesi.n anterior.
Con todo, si el ue tiene la cosa en lugar 1 a nombre de un poseer inscrito, se da por due6o
de ella 1 la enajena, no se pierde por una parte la posesi.n ni se aduiere por otra, sin la
competente inscripci.n. Artculo $9E.
(a Posesin no se 5ransmite ni se 5ransfiere
(a ;osesi.n no se 5ransmite ni se 5ransfiere por varias razones:
2o se 5ransmite
1. - 3eg2n el artculo D%%, en el momento de deferirse la herencia$ la posesin de ella se confiere por
el ministerio de la ley al heredero. -s pues, la le1 la ue da la posesi.n al "eredero 1, como no la
recibe de su causante, comienza en *l.
!. - -l artculo $!! dice ue la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida$ aunque el heredero lo ignore. -l "eredero comienza una posesi.n nueva, ue le es
con+erida por la le1 u ue no deriva de su predecesor.
9. - -l artculo $1$ dice ue sea que se suceda a t#tulo universal o singular$ la posesin del sucesor
principia en .l% a menos que quiera aCadir la de su antecesor a la suya% pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
2o se 5ransfiere
1. - -l artculo $1$, reci*n mencionado, al decir ue la posesi.n del sucesor principia en *l, sea ue se
sucede a ttulo universal o singular, no distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por causa de
muerte o por acto entre vivos principia una nueva posesi.n.
!. - -l artculo !.BEE dispone ue si una cosa ha sido pose#da sucesivamente y sin interrupcin por
dos o m7s personas$ el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor$ segn
lo dispuesto en el art#culo M;M. -s decir, la posesi.n de ue se apropia el ultimo es con las mismas
calidades 1 vicios ue tena el antecesor. Campoco el artculo !.BEE distingue entre sucesores por
causa de muerte 1 sucesores por acto entre vivos.
9. - -l artculo D%9 se6ala ue la tradici.n da al aduiriente, en los casos 1 del modo ue las le1es
se6alan, el derec"o de ganar por la prescripci.n el dominio de ue el tradente careca, aunue el
tradente no "a1a tenido ese derec"o. ;or ejemplo, el poseedor violento no puede aduirir por
prescripci.n ordinaria7 pero si ese poseedor violento trans+iere la cosa, el aduirente de buena +e
puede ganar el dominio de la cosa por prescripci.n ordinaria, precisamente porue la posesi.n
su1a es independiente de la del poseedor violento: no "a1 trans+erencia de la posesi.n de *ste al
aduirente.
3entaja del car7cter intransmisible e intransferible
;ermite mejorar los ttulos de las propiedades, pues impide ue la posesi.n de los
bienes pase al "eredero o aduirente con los mismos vicios ue tena en el causante o tridente.
Disposiciones contrarias a la instransmisibilidad o instransferibilidad
1. - -l artculo DAD establece: G(os t#tulos cuya inscripcin se prescribe en los art#culos anteriores$ no
dar7n o transferir7n la posesin efectiva del respectivo derecho$ mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos art#culos se ordena...H Algunos dicen ue incurre en un in+eliz
GdeslizH al "ablar de trans+erencia de posesi.n. 0tros creen ver una e,cepci.n, pues el artculo DAD
no establece ue se traslada la posesi.n propia del tridente al adquirente: s.lo uiere signi+icar
ue se trans+iere la posesi.n en s misma considerada. -sto carece de sentido.
!91
!. - -l artculo !.BEE inciso ! establece: G(a posesin principiada por una persona difunta contina
en la herencia yacente$ que se entiende poseer a nombre del herederoH -sta disposici.n "a
recibido crticas mu1 largas:
a' :nduce a cali+icar la "erencia 1acente como persona jurdica, pues se le considera capaz de
poseer a nombre del "eredero.
b' 3i la "erencia 1acente se entiende poseer a nombre del "eredero, signi+ica ue detenta a
nombre ajeno, 1 en ese caso no sera m8s ue un mero tenedor 1, como tal, incapaz de
poseer por cuenta de otro.
c' -ste inciso rompe la unidad del sistema ue establece el C.digo Civil de la
instransmisibilidad de la posesi.n, pues dice ue la posesi.n principiada por una persona
di+unta continua en la "erencia 1acente.
d' -sta norma es un resabio de la antigua posici.n del legislador en el ;ro1ecto de 1.%B9, ue
aceptaba la transmisibilidad de la posesi.n en los sucesores universales #artculo %DE'. -sto
+ue alterado por el pro1ecto :n*dito en los mismos t*rminos del C.digo Civil actual.
e' (os e,egetas tratando de solucionar el con+licto, dicen ue para la interpretaci.n, "a1 ue
atender al espritu del legislador, para poder "acer una interpretaci.n arm.nica.
9. - ;odra interpretarse ue el artculo $!B contraviene el principio: 'l poseedor conserva la
posesin$ aunque transfiera la tenencia de la cosa$ d7ndola en arriendo$ comodato$ prenda$
depsito$ usufructo o a cualquiera otro t#tulo no translaticio de dominio. ;ero se "a estimado ue
el legislador en esta norma utiliza el concepto de transferir en +orma vulgar.
&. - /ice el artculo A1A: 'l heredero tiene y est7 sujeto a las mismas acciones posesorias que tendr#a
y a que estar#a sujeto su autor$ si viviese. /a a entender ue la posesi.n del "eredero es la misma
ue la del causante. Cal anomala se debe a ue no se cambi. en el ;ro1ecto :n*dito el artculo
A1A, luego de "aber desec"ado el %1A. ;or ello actualmente est8 en contradicci.n.
!gregacin$ !djuncin$ !ccesin o /nin de Posesiones
Aunue la posesi.n del sucesor a titulo universal o singular, principia en *l, la le1 lo
+aculta para aCadir a su propia posesi.n la de su antecesor7 pero en tal caso se apropia de la posesi.n de
*ste con sus calidades 1 vicios. Artculo $1$.
!dquisicin$ Conservacin y Perdida de la Posesin
(a posesi.n puede aduirirse no s.lo personalmente sino tambi*n por intermedio de
otra persona. Artculo $!E. (a posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s#$
sino por su mandatario$ o por sus representantes legales.
Capacidad del !dquirente
Como la posesi.n est8 constituida por el corpus y el animus, la apre"ensi.n real o
+icta de la cosa 1 la voluntad de poseer resulta ue los Dementes 1 los .nfantes son incapaces de
aduirir la posesi.n, 1a sea para si mismos o para otros. Artculo $!9 inciso !^. 3olo pueden aduirir la
posesi.n a trav*s de sus representantes legales. /ic"os incapaces absolutos solo pueden aduirir la
posesi.n por intermedio de sus representantes legales:
1. - ;ero las personas ue tienen el su+iciente discernimiento para darse cuenta del "ec"o ue ejecutan,
pueden aduirir la posesi.n de las cosas muebles, sin autorizaci.n alguna. (os ue no pueden
administrar libremente lo su1o, no necesitan de autorizaci.n alguna para aduirir la posesi.n de
una cosa mueble, con tal ue concurran en ello la voluntad 1 la aprensi.n material o legal. Artculo
$!9 inciso 1 parte primera.
!9!
-ntre las personas ue no pueden administrar libremente lo su1o se encuentra el incapa-
absoluto llamado imp'ber. -s decir, uno ma1or a $ a6os puede aduirir la posesi.n de el
in+ante o ni6o. Artculo !D.
3in embargo los ue no pueden administrar libremente lo su1o, no necesitan de autorizaci.n
alguna para aduirir la posesi.n de una cosa mueble, pero no pueden ejercer los derechos
de poseedores$ sino con la autori-acin que competa. -sto es porue el ejercicio de los
derec"os de poseedores se traduce en Actos =urdicos ue esas personas no pueden realizar
por si solas.
!. - (a aduisici.n de la posesi.n de cosas inmuebles e,ige en el sujeto aduirente la plena capacidad
de ejercicio o la autori&acin que corresponda trat8ndose de los incapaces ue tienen el
su+iciente discernimiento, pues de esta autorizaci.n s.lo pueden prescindir, con+orme a la le1.
Artculo $!9 inciso 1.
omento en que opera la adquisicin de la posesin reali-ada por intermedio de otro
5a1 ue distinguir:
1. - Adquisicin de la posesin por medio de mandatario o representante le"al. 3i una persona toma
la posesi.n de una cosa en lugar o a nombre de otra de uien es mandatario o representante legal,
la posesi.n del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Artculo $!1 inciso 1.
!. - Adquisicin de la posesin por medio de un a"ente oficioso. 3i el ue toma la posesi.n a
nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer8 *sta sino en virtud de su
conocimiento 1 aceptaci.n7 pero se retrotraer8 su posesi.n al momento en ue +ue tomada a su
nombre. Artculo $!1 inciso !.
(a posesi.n del mandante principia en el mismo acto en ue el mandatario toma la
posesi.n de la cosa en lugar o a nombre de au*l, porue el mandato supone en el mandante la voluntad
de aduirir la posesi.n de la cosa ue el mandatario recibe para *l 1 en su nombre7 lo mismo ocurre con
el representante legal: los actos del representante ue obra dentro de los limites de su representaci.n
legal se reputan actos del representado.
;ero cuando el ue toma la posesi.n no es ni mandatario o representante, sino ue un
agente o+icioso, la posesi.n de la persona en cu1o nombre se tom. s.lo principia desde el momento en
ue conoce 1 acepta el "ec"o, pues s.lo desde entonces e,iste su voluntad de poseer7 sin embargo, la
posesi.n se retrotrae al momento en ue +ue tomada a su nombre, pues se considera ue con la
rati+icaci.n acepta el acto del agente o+icioso como si ella misma lo "ubiera ejecutado desde el instante
en ue dic"o agente tom. la posesi.n.
-n todos los casos, para ue opere la aduisici.n, es preciso ue el ue obra a nombre
de otro tenga la capacidad para adquirir la posesi.n en el momento de tomar *sta 1 ue su voluntad
est* dirigida a realizar la aduisici.n para la persona en cu1o nombre obra.
Principio 6eneral relativo a la !dquisicin de la Posesin
3i por de+inici.n la posesi.n supone la uni.n, en las mismas manos, de la tenencia de
una cosa determinada #corpus' 1 el 8nimo de se6or o due6o #animus', natural es ue ella no se aduiera,
en principio, sino a partir del instante en ue se re2nan esos dos elementos constitutitos de la posesi.n.
;or lo dem8s la misma le1 positiva as lo enuncia.
Posesin de la Herencia
-s un caso de e,cepci.n, 1a ue no se reuiere ni el corpus ni el animus. -sta se
aduiere desde el momento en ue es deferida, aunue el "eredero lo ignore7 si *ste v8lidamente repudia
una "erencia, se entiende no "aberla posedo jam8s. Artculo $!!^.
!99
(a "erencia o legado se de+iere al "eredero o legatario en el momento de +allecer la
persona de cu1a sucesi.n se trata, si el "eredero o legatario no es llamado condicionalmente7 o en el
momento de cumplirse la condici.n, si el llamamiento es condicional.
Artculo ABD.
-sta posesi.n con+erida por el solo ministerio de la le1, se llama legal7 su objeto
cesada la posesi.n de *ste, comienza inmediatamente una nueva, la de "eredero.
Posesin de los 0ienes uebles
;. + !dquisicin de la Posesin de 0ienes uebles
Cmo y en qu. momento opera la adquisicin
(a posesi.n de los muebles se aduiere desde el momento en ue concurren la
voluntad de poseer 1 la apre"ensi.n material o +icta #animus a corpus'.
(a tenencia de la cosa se e+ect2a generalmente poniendo la mano sobre ella,
teni*ndola real 1 materialmente el ue aduiere la posesi.n u otra persona en lugar 1 a nombre de *l.
<. + Conservacin de la Posesin de uebles
1. - )a posesin se conserva mientras subsista el IanimusJ. ;ara conservarla solo basta la
mantenci.n del animus, es decir, comportarse como se6or 1 due6o de la cosa, aunue
moment8neamente no se tenga el corpus. A"ora, la voluntad de conservar la posesi.n subsiste
mientras no se mani+iesta una voluntad en contrario.
-l artculo $!$ es claro: (a posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se
halla bajo el poder del poseedor$ aunque .ste ignore accidentalmente su paradero.
-jemplo, si se "a olvidado el sitio en ue dej* en mi casa el paraguas, no me "ace perder la
posesi.n.
!. - *ersistencia de la voluntad de conservar la posesin. (a persistencia de la voluntad de
conservar la posesi.n no signi+ica ue deba ser continua, es decir, no es necesario que e:ista
momento a momento una voluntad positiva y formal de poseer. (a le1 e,ige ue se poseer8
mientras no e,ista una voluntad en contrario. As no se pierde la posesi.n mientras dormimos o
una persona ue uede privada de raz.n: en ambos casos de conserva, no obstante, la posesi.n.
-sa voluntad en contrario puede ser:
a' Del mismo poseedor. Como cuando enajena la cosa o la abandona para ue la "aga su1a el
primer ocupante.
b' De un tercero. 3eg2n lo establece el propio artculo $!D. 3e deja de poseer una cosa desde
ue otro se apodera de ella con 8nimo de "acerla su1a.
9. - #onservacin de la posesin a pesar de transferirse la mera tenencia. 3e puede conservar la
posesi.n, lo mismo ue puede aduirirse por medio de un tercero7 *ste es un instrumento
inteligente de la posesi.n de au*l. -l artculo $!B plantea una presunci.n al se6alar ue el
poseedor conserva la posesi.n, aunue trans+iera la tenencia de la cosa, d8ndola en arriendo,
comodato, prenda, dep.sito, usu+ructo o a cualuiera otro ttulo no traslaticio de dominio.
3iempre se conserva el animo de seCor y dueCo.
!9&
*. + P.rdida de la Posesin de los 0ienes uebles
1. - *erdida simult(nea de los dos elementos de la posesin- Animus ! #orpus. ;la6ilo dice ue
ordinariamente el ue pierde la posesi.n pierde al mismo tiempo el corpus 1 el animus. -sto
puede pasar cuando:
a' 8e enajena la cosa. -l anterior poseedor de la cosa la entrega al aduirente, uien posee, en
adelante, en su lugar.
b' 8e abandona la cosa. Res derelicta. -l poseedor abandona su cosa, con la intencion de
renunciar a ella.
!. - *erdida del elemento #orporal. 0tra +orma de perder la posesi.n, es perder el corpus, pero
manteniendo el animus. -s as cuando:
a' Cuando otro se apodera de la cosa pose#da con 7nimo de hacerla suya. Artculo $!D.
b' Cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Como cuando una "eredad "a
sido permanentemente inundada #artculo !.BE! )Q 1', pero los autores "an entendido ue
debe estar permanentemente inundada por m8s de B a6os, pues antes de este plazo, el
terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos due6o 1 no accede a las "eredades
contiguas como el aluvi.n #artculo DB9'. :gualmente se pierde el corpus cuando 1un animal
bravo recobra su libertad natural #artculo D1A'. 0tros ejemplos, artculo DE% inciso !, D!&
inciso +inal
9. - *erdida del elemento .ntencional- Animus. (a tercera manera es perdiendo el elemento animus
solamente7 es m8s di+cil de concebir7 no se puede imaginar nunca una persona ue deje de tener la
intenci.n de poseer, 1 siga ejecutando los actos materiales de la posesi.n. 3e puede suponer ue
al vender la cosa, consienta en conservarla por cuenta del comprador, cuando con anterioridad la
posea por su propia cuenta. Antiguamente se le conoca como constituto posesorio7 el vendedor
se constitu1e poseedor a nombre ajeno.
Posesin de los 0ienes >a#ces
3e "ace en los inmuebles, una distinci.n entre los :nscritos 1 los )o :nscritos. Andr*s
Oello, en un comienzo no uera imponer la inscripci.n de los bienes inmuebles, sin embargo, pens. ue
a lo largo del tiempo, todas las propiedades deberan estar inscritas. /esgraciadamente este vaticinio no
se "a cumplido 1 es por ello ue actualmente en C"ile e,isten bienes inscritos 1 bienes no inscritos.
!. + !dquisicin de la Posesin de los Inmuebles 2o Inscritos
3e distingue el ttulo ue se aduce para poseer. 3e distingue:
1. - Simple Apoderamiento de la cosa con (nimo de se:or ! due:o: ;or este "ec"o se aduiere la
posesi.n de inmuebles no inscritos. 3e desprende de los artculos $!D 1 $!A.
-l artculo $!D e,presa: 8e deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
7nimo de hacerla suya% menos en los casos que las leyes e:presamente e:ceptan. ;or su
parte el artculo $!A dice: 8i alguien$ pretendi.ndose dueCo$ se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo t#tulo no est7 inscrito$ el que ten#a la posesin la
pierde.
)o es necesario realizar ning2n tipo de inscripci.n. ;arece ue esta conclusi.n est8 en
pugna con el artculo $!& seg2n el cual si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el >egistro del Conservador$ nadie podr7 adquirir la posesin
de ella sino por este medio. ;ero m8s adelante precisaremos el alcance del artculo $!$ 1
como se armoniza con el $!A.
!9B
!. - 8tulos no traslaticios de dominio: -stos ttulos son la sucesin por causa de muerte 1 los ttulos
constitutivos como la &cupacin$ !ccesin y Prescripcin. Artculo $9E^ inciso !^. -n ninguno
de estos casos se reuiere inscripci.n:
a' 8ucesin por causa de uerte. Crat8ndose de la sucesi.n por causa de muerte, el "eredero
aunue lo ignore, aduiere, por el ministerio de la le1, la posesi.n de la "erencia desde el
momento en ue lees de+erida. Artculo D%% 1 $!!. )o olvidemos ue las inscripciones del
D%% solo otorgan la disposici.n de los mismos 1 no la posesin de ellos.
b' 5#tulos Constitutitos de Dominio. )o se reuiere inscripci.n en estos casos:
i' Ocupacin. (a 0cupaci.n "a1 ue descartarla, ue, por su propia naturaleza, jam8s
puede invocarse como ttulo para aduirir la posesi.n de los inmuebles, 1a ue ese
modo de aduirir solo opera respecto de los bienes que no pertenecen a nadie 1 los
inmuebles ue no pertenecen a nadie pertenecen al estado por el solo ministerio de la
le1. Artculo BAE^. -sta es la posici.n de Alessandri.
3in embargo, se "a opinado en contra, se6alando ue si bien no sirve como
modo de aduirir el dominio, puede invocarse como titulo de posesin, 1a ue
ning2n precepto establece ue el -stado tiene la posesi.n de las tierras ue
carecen a otra persona, 1a ue el BAE solo se re+iere al dominio. Conclu1en ue
la posesi.n ue tienen es irregular, porue se aduirir8 de mala +e, al tener todos
bienes due6o.
-sto nadie lo coloca en duda, pero la ocupaci.n por de+inici.n implica una cosa
sin due6o 1 en C"ile todos los inmuebles tienen due6o. -n la nomenclatura
t*cnica del C.digo Civil la ocupaci.n supone cosas ue no pertenecen a nadie
#artculo DED', 1 por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con animo
de "acerla su1a, el C.digo no "abla de ocupacin sino ue simplemente de
apoderarse de la cosa. Artculos $!D 1 $!A.
-n todo caso, los ue sostienen ue la ocupaci.n no sirve como titulo, e,presan
ue cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito aduiere, no por
ocupaci.n, sino ue precisamente por la aprehensin material y el animo de
hacerse dueCo 1 tal posesi.n es irregular no solo por la mala +e, sino ue por la
carencia de titulo adem8s.
3eg2n /aniel ;e6ailillo no parece justi+icada la distinci.n entre la ocupaci.n o
simple apre"ensi.n material. 3e est8 en presencia de la situaci.n en ue el sujeto
simplemente Gse instalaH en el inmueble7 lo ocupa. ;ropiamente no invoca titulo
alguno #pero el C.digo Civil lo llama ocupaci.n', 1 como el inmueble tiene
due6o #por el artculo BAE', es un GusurpadorH. ;ueden ocuparse los t*rminos
ocupaci.n o apoderamiento material7 1 esa ocupaci.n no +uncionar8 como modo
de aduirir el dominio, puesto ue el inmueble tiene due6o, pero servir8 de
GtituloH para poseer. -st8 conteste en ue la posesi.n en todo caso, es irregular.
5a1 ue advertir ue respecto de los bienes races no inscritos la le1 "a sido mu1
cuidadosa en resguardar los intereses del estado, "aciendo imposible la posesi.n
1 posterior aduisici.n por prescripci.n de las tierras ue, estando situadas
dentro de los limites territoriales, son del -stado por carecer de otro due6o. As
+lu1e de diversos preceptos del /.(. 1.A9A ue establece las normas sobre
aduisici.n, administraci.n 1 disposici.n de bienes del estado. 3e desprende
claramente ue el -stado, respecto de las tierras ue la le1 le atribu1e el dominio
por +alta de otro due6o, no reconoce ninguna ocupaci.n ni aduisici.n ue no
emane de una autorizaci.n, concesi.n o contrato otorgado con+orme a las le1es.
!9D
ii' Accesin. (a Accesi.n, puede invocarse como +undamento o antecedente de la
posesi.n, pero tampoco es preciso ue se realice inscripci.n conservatoria alguna,
pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 3i se posee lo principal, se posee lo
accesorio, sin necesidad de ning2n acto especial.
iii' )a *rescripcin. )o puede considerarse como ttulo de aduisici.n de la posesi.n,
pues, por el contrario, es la posesi.n el antecedente necesario para ue la prescripci.n
se produzca. 5a1 ue tener presente ue la le1 ordena inscribir la sentencia ue
declara la prescripci.n #artculo D%A', pero ello solo constitu1e un reuisito para ue
sea oponible a terceros 1 no un modo de aduirir el dominio.
9. - 8tulos 8raslaticios de Dominio. Cuando se invoca uno de estos ttulos, siempre ser8 necesaria la
inscripci.n7 pero otros autores a+irman ue la inscripci.n s.lo es necesario cuando se trata de
aduirir la posesi.n regular, pero no la irregular:
a' (a posesi.n regular es la ue procede de justo titulo 1 "a sido aduirida de buena +e, siendo
necesaria la tradici.n si el titulo es traslaticio de dominio #artculo $E!'. A"ora, la 2nica
+orma de e+ectuar la tradici.n de los bienes races, es a trav*s de la inscripci.n en el
conservador. Artculos D%D 1 DA%. ;or lo tanto el artculo $!& es el corolario: 8i la cosa es
de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el >egistro del Conservador$
nadie podr7 adquirir la posesin de ella sino por este medio.
;or ello no "a1 duda ue trat8ndose de ttulos traslaticios de dominio las inscripciones
sin indispensables. -l artculo D%D sin distinguir entre inmuebles inscritos o no, "ace la
e,igencia. ;or otra parte, estos artculos no "acen la distinci.n entre posesi.n regula
o irregular.
b' 3i bien nadie "a cuestionado la necesidad de la inscripci.n para aduirir la posesi.n regular
de un inmueble no inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, no sucede lo
mismo para la aduisici.n de la posesin irregular.
i' Algunos estiman ue es necesaria la inscripci.n:
1. (a letra del artculo $!&. (a norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la
posesi.n 1, por tanto, la e,igencia de la inscripci.n l.gicamente debe aplicarse
tanto para aduirir la posesi.n regular como para la irregular.
!. Como la le1 no distingue en el artculo $!&, resulta ue la inscripci.n cuando se
invoca un titulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesi.n
regular, sino un reuisito indispensable para aduirir toda clase de posesi.n de
propiedades races inscritas o no. /e a" ue es inaceptable ue seg2n el artculo
$E! la tradici.n sea solo un elemento constitutivo de la posesi.n regular 1 su
+alta, con+orme al artculo $E%, solo "ara aduirir la posesi.n irregular, sin
inscripci.n #tradici.n', pero no impide aduirir la posesi.n del inmueble no
inscrito. Cal conclusi.n, verdadera como regla general, encuentra su e,cepci.n
en el artculo $!& trat8ndose de inmuebles para cu1a posesi.n se invoca un titulo
9. -l espritu del legislador es lograr ue todas las propiedades se inscriban para
ue llegue una *poca en ue inscripci.n, posesi.n 1 propiedad san conceptos
ue se identi+iuen. ;or ello el artculo $!& en t*rminos generales, tiende a ue
cada vez ue un inmueble cambie de poseedor en virtud de un ttulo traslaticio
de dominio, se "aga la inscripci.n en el registro.
ii' (os ue sostienen ue no es necesaria la inscripci.n para aduirir la posesi.n irregular
de un inmueble no inscrito cuando se "ace valer un titulo traslaticio de dominio,
apo1an su pensamiento en las razones ue se e,ponen:
!9$
1. -l artculo $!& se re+iere solo a los bienes races ue 1a "an entrado al r*gimen
de propiedad inscrita. As lo con+irma el inciso !Q del artculo $!% 1 el artculo
$!A. -l artculo $!% inciso !Q establece: ientras subsista la inscripcin$ el que
se apodera de la cosa a que se refiere el t#tulo inscrito$ no adquiere posesin de
ella ni pone fin a la posesin e:istente. -l artculo $!A agrega: 8i alguien$
pretendi.ndose dueCo$ se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo t#tulo no est7 inscrito$ el que ten#a la posesin la pierde.
!. (a tesis de ue no es necesaria la inscripci.n para aduirir la posesi.n de un
inmueble no inscrito se invoca un titulo traslaticio de dominio, estara a+irmada
en el artculo $9E, el cual dice: G8i el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro$ la usurpa d7ndose por dueCo de ella$ no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra% a menos que el usurpador enajene a su
propio nombre la cosa. 'n este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa$ y pone fin a la posesin anterior.H Agrega el inciso !: GCon
todo$ si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito$ se da
por dueCo de ella y la enajena$ no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra$ sin la competente inscripcin.H Claramente aparece ue el
inciso 1Q no "ace distinci.n alguna entre muebles e inmuebles 1 ue el inciso !Q
e,ige la inscripci.n del tercero aduirente, el ue lo "ace solo en el caso de ue
el usurpador tenga la cosa en lugar 1 a nombre de un poseedor inscrito. 5a1
congruencia entre los artculos $!% inciso !, $9E 1 $!A ue solo al poseedor
inscrito reconocen la garanta ue otorga la inscripci.n.
0. O Conservacin y Perdida de la Posesin de Inmuebles 2o Inscritos
Como se indic. a prop.sito de los muebles, las situaciones de aduisici.n,
conservaci.n 1 perdida son correlativas. As, 1a no se conserva la posesi.n cuando se pierde 1
generalmente se perder8 al aduirirla otro.
3e "a estimado ue la situaci.n de los inmuebles no inscritos es similar a la de los
muebles 1 se aplica lo dic"o para ellos. ;ierde la posesi.n desde ue +alta alguno de los elementos
constitutitos, corpus o animus o ambos. (os artculos $!D 1 $!A son claros en este sentido.
;ero no puede dejar de recordarse la posici.n de uienes sostienen ue para aduirir
la posesi.n de inmuebles, incluso los no inscritos, es necesaria la inscripci.n. -ntonces en sntesis el
poseedor no inscrito perder8 su posesi.n:
1. - Cuando la abandona sin importar ue otro entre a poseer.
!. - Cuando enajena el inmueble7 su contraparte la aduirir8 previa inscripci.n o sin ella, seg2n la
posesi.n ue se adopte.
9. - Cuando alguien llega 1 usurpa el inmueble no inscrito, artculo $!A7 au dispone por un a6o de las
acciones posesorias, 1 si la recupera legalmente, se entiende ue nunca la "a perdido, artculo $91.
Cambi*n au tendr8 inter*s la alternativa de e,igir o no inscripci.n , ue se re+iri. al tratar de la
aduisici.n de la posesi.n de inmuebles por apoderamiento, porue si se sostiene ue es necesaria
inscripci.n, podra sostenerse ue mientras el usurpador no inscriba, no aduiere posesi.n #aunue
el tenor del artculo $!A la "a perdido el poseedor. -l artculo $!A dispone ue el poseedor pierde
la posesi.n ante un usurpador violento o clandestino 1 nada re+iere para el usurpador pac+ico7 "a1
ue concluir l.gicamente ue con ma1or raz.n la perder8 en tal caso.
&. - Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito #el poseedor entonces estaba pose1endo a trav*s
de otro' la usurpa, es decir, se da por due6o 1 la enajena. 3implemente se da por due6o7 el
poseedor no la pierde. Artculo $9E inciso 1. ;ero si luego de darse por due6o la enajena, el
aduirente aduiere la posesi.n 1 pone +in a la posesi.n anterior.
!9%
B. - .nscripcin de un titulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. -s el
caso en ue una persona, sabe ue el poseedor del inmueble no lo tiene inscrito7 va 1 celebra un
acto o contrato 1 el aduirente inscribe a su +avor el titulo ue comprende dic"o predio no
inscrito. ;or esa inscripci.n: ?pierde la posesin el poseedor no inscrito$ a pesa de no haber
intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del titulo que se inscribi@ @eamos:
a' (a Inscripcin conservatoria es una ficcin legal que representa abstractamente los <
elementos de la posesin. (os ue sostienen esto, dicen ue si pierde la posesi.n. -l
poseedor no inscrito no tiene nada ue uejarse, porue +ue negligente al no realizar la
inscripci.n para gozar de las prerrogativas ue da el C.digo Civil para la posesi.n inscrita.
b' (a inscripcin es solo una garant#a de la posesin. (os ue sostienen esta posesi.n dicen
ue no la pierde. (a inscripci.n es un reuisito legal para solemnizar la tenencia con 8nimo
de se6or 1 due6o 1 si esa tenencia no e,iste, si no "a1 una posesi.n material, la inscripci.n
por si sola no signi+ica nada, es una inscripcin de papel, es decir, una mera anotaci.n en el
Registro sin ue el titular de ella tenga la posesi.n +sica 1 material del inmueble. /e los
artculos D%9 1 $9E se deduce ue trat8ndose de inmuebles no inscritos, para ue la tradici.n
#inscripci.n' d* al aduirente la posesi.n, es necesario ue el tridente ue la enajena como
su1a tenga la posesi.n material o, al o menos, la mera tenencia, o bien ue el aduirente
"aga esa apre"ensi.n por s mismo. (a jurisprudencia se "a inclinado por esta segunda
teora, aunue mas bien por una raz.n de justicia social ue por razones jurdicas.
3ostienen ue en cuanto a la imputaci.n de negligencia del poseedor no inscrito, se "a
contestado ue la le1 no "izo obligatoria la inscripci.n inmediata de los inmuebles, por
lo cual mal puede sancionarse tal imprevisi.n.
!dquisicin de la Posesin de los 0ienes Inscritos
5eor#a de la Posesin Inscrita
-sta teora est8 +ormada por una serie de disposiciones ue, determinadas a trav*s del
c.digo son per+ectamente arm.nicas. 3on los artculos D%D, DAD, $E! inciso +inal, $!&, $!%, $9E, A!&,
!.BEB.
1. - Estas disposiciones son inaplicables a la posesin inscrita de bienes inmuebles por destinacin.
5a1 ue tener en cuenta ue estos artculos se "acen valer solo para los inmuebles por naturaleza
1 no de cosas muebles ue pasan a ser inmuebles por destinaci.n.
!. - +ines de la .nscripcin. (a :nscripci.n, sirve como reuisito 1 prueba de la posesi.n de los
bienes races inscritos.
;. O !dquisicin de la Posesin de un Inmueble Inscrito
;ara la aduisici.n de :nmuebles 1a inscritos, es necesario acudir al ttulo, 1
determinar su es un 5#tulo 2o 5raslaticio o un 5#tulo 5raslaticio de dominio.
1. - Se invoca un 8itulo ?o 8raslaticio. Cuando se "ace valer un ttulo no traslaticio de dominio no
"a1 necesidad de inscripci.n para aduirir la posesi.n del inmueble inscrito. (as razones son las
mismas tratadas en los inmuebles no inscritos. -l artculo $!&^ es claro.
@ali*ndose de un rodeo de lenguaje, esta disposici.n legal e,presa ue la posesi.n de
bienes races ue procede de un titulo traslaticio de dominio no puede aduirir sino por
medio de la inscripci.n conservadora. ;or tanto, si no se "ace valer un titulo de esa especie,
la aduisici.n de la posesi.n no est8 sujeta a dic"a inscripci.n.
Rigen las mismas e,plicaciones dadas para la sucesi.n por causa de muerte,
ocupaci.n, accesi.n 1 prescripci.n.
!9A
!. - Se invoca un 8itulo 8raslaticio de Dominio. /escartados los ttulos no traslaticios de dominio,
uiere decir ue la e,igencia de la inscripci.n conservatoria para aduirir la posesi.n de un
inmueble, ueda restringida a los ttulos traslaticios de dominio.
a' )adie discute ue para aduirir la posesi.n regular de los inmuebles, 1 trat8ndose de ttulos
traslaticios de dominio, es necesaria la inscripci.n conservatoria. Artculo $E!^ inciso 9^ ue
e,presa: 8i el t#tulo es translaticio de dominio$ es tambi.n necesaria la tradicin7 1 D%D^
inciso 1^: 8e efectuar7 la tradicin del dominio de los bienes ra#ces por la inscripcin del
t#tulo en el >egistro del Conservador.
b' -n cambio para la aduisici.n de la posesi.n irregular "a1 controversia.
c' (a minora dice ue para aduirir la posesi.n irregular de un inmueble inscrito 1 trat8ndose
de ttulos traslaticios de dominio, no se reuiere la inscripci.n. /icen ue la e,igencia
perentoria del artculo $!& s.lo comprende la posesi.n regular, porue s.lo en ella se
necesita esencialmente la tradici.n7 la posesi.n irregular, la violenta 1 la clandestina no
reuieren de la tradici.n, pueden e,istir sin la inscripci.n en el Registro. -sta doctrina est8
"o1 abandonada, 1 son numerosas las razones:
i' -s verdad ue la posesi.n no necesita tradici.n, de inscripci.n7 pero tambi*n lo es ue
la le1 declara reiteradamente ue el poseedor inscrito no pierde su posesi.n mientras
subsiste la inscripci.n a su +avor, 1 para ue *sta no subsista es preciso ue el
aduirente realice una inscripci.n nueva, artculos $!% 1 $!A a contrario sensu, $9E 1
!.BEB. 3in la nueva inscripci.n no se aduiere ninguna clase de posesi.n sobre el
inmueble inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio.
ii' -l artculo !.BEB dispone ue contra un t#tulo inscrito no tendr7 lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes ra#ces$ o de derechos reales constituidos en .stos$ sino en virtud
de otro t#tulo inscrito% ni empe-ar7 a correr sino desde la inscripcin del segundo.
A"ora si la posesi.n irregular pudiera aduirirse sin la inscripci.n, "abra prescripci.n
contra ttulo inscrito sin otro titulo inscrito, pues podra prescribirse
e,traordinariamente el inmueble inscrito en virtud de la posesi.n irregular aduirida
sin inscripci.n. -s +lagrante la in+racci.n al artculo !.BEB.
iii' -l mensaje del C.digo Civil a+irma ue la inscripci.n es la ue da la posesi.n real 1
e+ectiva, 1 mientras ella no se "a cancelado, el ue no "a inscrito su titulo no posee, es
un mero tenedor.
iv' Codo el sistema del C.digo Civil tiende a ue los inmuebles se incorporen al r*gimen
del Registro Conservatorio, 1 sera absurdo pensar ue el legislador dejara abiertas las
puertas para ue, despu*s ue un inmueble "a entrada a ese r*gimen, pudiera salir de
*l mediante la aduisici.n de la posesi.n del bien raz sin inscripci.n.
d' (a gran ma1ora de los autores se6ala ue la legislaci.n a+irma el principio ue la posesi.n
inscrita no se pierde mientras subsista la inscripci.n a su +avor. ;or otra parte el artculo
!.BEB se6ala ue la prescripci.n contra ttulo inscrito no es v8lida, es claro.
<. + Conservacin y P.rdida de la Posesin de Inmuebles Inscritos
-l artculo $!% del c.digo dice ue para que cese la posesin inscrita$ es necesario
que la inscripcin se cancele$ sea por voluntad de las padres$ o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro$ o por el decreto judicial. ientras subsista la
inscripcin$ el que se apodera de la cosa que se refiere el t#tulo inscrito$ no adquiere posesin de ella
ni pone fin a la posesin e:istente.
!&E
(a Corte 3uprema "a dic"o reiteradamente, ue respecto de un inmueble sujeto al
r*gimen de la propiedad raz inscrita, la inscripci.n otorga el goce de la posesi.n a +avor de la persona a
cu1o nombre se encuentra inscrita la propiedad, con e,clusi.n de toda otra persona7 para ue termine tal
posesi.n es necesario ue se cancele la inscripci.n a su +avor, 1 mientras esto no suceda el ue se
apodera materialmente del predio no aduiere su posesi.n ni pone +in a la posesi.n e,istente.
1. - Apoderamiento ;aterial. 3urge la pregunta: ?el apoderamiento material de un inmueble
inscrito$ permite la posesin irregular@. -l apoderamiento de material del inmueble, no otorga la
posesi.n irregular, en virtud de varios artculos, especialmente los artculos $!% 1 !.BEB. 3in
embargo "a1 uienes sostienen ue si podra aduirir la posesi.n irregular en virtud de ue dic"a
posesi.n precisamente carece de alguno de los elementos de la regular.
;ero esta manera de pensar va en contra del artculo $!% ue e,presamente dice ue
mientras subsista la inscripci.n, el ue se apodera de la cosa a ue se re+iere el titulo
inscrito, no aduiere posesi.n de ella, ni pone +in a la posesi.n e,istente. :mpide ue el
usurpador aduiere cualuier clase de posesi.n.
;or otro lado sostener ue si aduiere la posesi.n irregular, sera atentar con el artculo
!.BEB el cual sostiene ue contra un titulo inscrito no tiene lugar la prescripci.n aduisitiva
de bienes races, o de derec"os reales constituidos en *stos, sino en virtud de otro titulo
inscrito.
A2n m8s, "emos dic"o ue la posesi.n tiene un gran parecido con el derec"o de propiedad o
el dominio, en el sentido de ue la posesi.n es e,clusiva 1 e,clu1ente, ue no puede "aber !
poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. As, de sostener ue "abra posesi.n
irregular, tendramos ! posesiones: una del ue la tiene inscrita 1 dos del ue la tiene
materialmente, lo ue es una aberraci.n, seg2n el $!%. Con todo, la doctrina ue de+iende
esta posici.n, sostienen ue la posesi.n irregular vendra a interrumpir la posesi.n inscrita,
seg2n el artculo !.BE! )Q !, el cual nos dice: (a interrupcin es natural) <. Cuando se ha
perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. 3in embargo, el artculo $!% es
categ.rico 1a ue sostiene ue mientras subsista la inscripci.n, el ue se apodera de la cosa
a ue se re+iere el ttulo inscrito, no aduiere posesi.n de ella ni pone +in a la posesi.n
e,istente. As los actos materiales de apoderamiento no son actos constitutitos de
interrupci.n.
!. - #ancelacin de la inscripcin pone fin a la posesin inscrita. -l artculo $!% es claro: para que
cese la posesin inscrita$ es necesario que la inscripcin se cancele. -ste artculo nos pone de
mani+iesto las diversas clases de cancelaci.n:
a' Cancelacin 3oluntaria de las partes. (a voluntad de las partes a ue alude el artculo $!%
es la convenci.n o el acuerdo celebrado por dos o m8s personas con el objeto de dejar sin
e+ecto una inscripci.n. ;or ejemplo, si dos personas "abiendo celebrado un contrato de
compraventa de una casa 1 "ec"o la tradici.n por la inscripci.n en el Conservador, con
posterioridad acuerdan dejar sin e+ecto el contrato 1 cancelar la inscripci.n ue se "aba "ec"o
con motivo de la compraventa.
Cal acuerdo, en ue necesariamente "a de tomar parte el poseedor a ue la inscripci.n
se re+iere, carece de e,istencia legal si no consta en un instrumento aut*ntico, porue
s.lo mediante su e,"ibici.n puede el Conservador "acer la correspondiente inscripci.n.
-sta cancelaci.n, debe e+ectuarse materialmente en el Registro del Conservador. 3in
embargo una sentencia de la 3uprema, acept. una cancelaci.n virtual de la inscripci.n
por voluntad de las partes mani+estada t8citamente, por "aber tolerado, durante m8s de
9E a6os el titular de la inscripci.n actos de dominio ejecutados por los poseedores
materiales del predio. -ste +allo +ue bien criticado, aunue por razones de euidad es
l.gico el +allo.
!&1
b' Cancelacin por Decreto "udicial: 3e produce cancelaci.n por decreto judicial cuando se
"a seguido un juicio 1 en *l obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesi.n ue
mantiene o la orden de ue se d* o devuelva la posesi.n ue mantiene ilegalmente la otra.
(as cancelaciones voluntarias 1 por decreto judicial se realizan por la subinscripci.n al
margen de la inscripci.n. -sta se contrapone a la virtual.
c' Cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otra persona: -s el de m8s ordinaria ocurrencia. -sta es una virtual, !a que al momento
de efectuarse la tradicin, se e+ect2a la nueva inscripci.n. Artculo DA!. -jemplo, ;edro es
due6o de una propiedad 1 la tiene inscrita en el Conservador7 si la vende a =uan, *ste debe
"acer su inscripci.n, ue constitu1e, como sabemos, la tradici.n. A"ora esta nueva
inscripci.n a nombre de =uan, tiene la virtud de cancelar la inscripci.n anterior.
9. - )a .nscripcin de un 8tulo .njusto, tambi6n cancela la inscripcin anterior. 3e presenta el
problema en determinar u* e+ectos produce la inscripci.n de un titulo injusto, como el con+erido
por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.
(a =urisprudencia, se6ala ue la inscripci.n de un ttulo injusto sirve para cancelar una
inscripci.n anterior 1 "acer cesar la posesi.n inscrita ue a ella comprenda. 3e6ala:
a' 3i se puede prescribir sin ttulo alguno, artculo !.B1E )^ 1^, con ma1or raz.n se podr8
prescribir con un ttulo injusto, ue, cancelando la posesi.n inscrita anterior, d*
nacimiento a una posesi.n irregular, ue sirva de base a la prescripci.n.
b' (os artculos $!% 1 !.BEB, ue se re+ieren a la cancelaci.n de la posesi.n inscrita por
la inscripci.n de un nuevo ttulo traslaticio de dominio, no distinguen entre ttulos
justos e injustos.
c' -l artculo $9E considera precisamente un caso de cancelaci.n de una inscripci.n
media te la inscripci.n de un ttulo injusto, como es el ttulo ue deriva del usurpado,
ue m8s injusto no puede ser.
&. - .nscripcin totalmente desli"ada de la anterior- alcance del concepto de #ompetente
.nscripcin. 3urge la pregunta ?puede una inscripcin reali-ada por una persona que est7
desligada del poseedor inscrito$ cancelar la inscripcin anterior@.
/ice el inciso 1Q del artculo $9E: G8i el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro$ la usurpa d7ndose por dueCo de ella$ no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra% a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. 'n este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa$ y pone fin a la
posesin anterior.H Ln mero tenedor ue, precisamente, es el ue tiene la cosa a nombre de
otro, aun cuando la usurpe, no mejora su titulo: la mera tenencia es inmutable 1 porue es
un principio universal ue nadie puede mejorar su propio titulo. ;ero si este mero tenedor
enajena la cosa a su propio nombre, seg2n el artculo pone termino a la posesi.n anterior 1
se da nacimiento a una nueva posesi.n por el artculo $1$ establece ue la posesi.n es
personal, ue no se transmite ni se trans+iere. Como la disposici.n del artculo $9E inciso 1Q
no distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como a los bienes rices no inscritos.
-l inciso !Q del artculo $9E contempla el caso de los bienes races inscritos: GCon
todo$ si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito$ se da por dueCo
de ella y la enajena$ no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra$ sin la
competente inscripcin.H -jemplo: ;edro, due6o 1 poseedor inscrito, me arrienda un
inmueble. To, arrendatario, descubro ue el titulo de ;edro tiene cierto de+ecto legal 1,
sinti*ndome con mejor derec"o, le "ago entrega material de la propiedad a =uan. A"ora bien,
esta entrega material ue 1o, mero tenedor, "ago a =uan, no "ace ue =uan aduiera la
posesi.n, 1 tampoco ue ;edro la pierda, sin la competente inscripcin.
!&!
Au surge la cuesti.n: ?qu. se entiende por competente inscripcin@. 5a1 !
interpretaciones:
a' )a #ompetente .nscripcin de que habla el artculo G7A inciso 3K, es la inscripcin
que emana del verdadero poseedor. 3ostiene ue competente inscripcin es la
adecuada para poner +in a la posesi.n e,istente 1 dar origen a una nueva7 tal
inscripci.n solo puede ser au*lla en ue el poseedor inscrito trans+iere su derec"o a
otra persona, porue si bien es cierto ue "a1 ! medios m8s por los cuales se puede
cancelar una inscripci.n 1 "acer cesar la posesi.n inscrita e,istente #voluntad de las
partes 1 decreto judicial', ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del
mero tenedor de un inmueble inscrito ue se da por due6o de *l 1 lo enajena. 3.lo
considerando como competente inscripci.n la ue emana del poseedor inscrito
anterior se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita 1 la cadena
eslabonada de las inscripciones.
(a doctrina en comento a+irma ue la competente inscripci.n de ue "abla el
artculo $9E no puede ser otra ue la ue seg2n el artculo $!% es capaz de
cancelar la inscripci.n anterior. 3olo as se armonizan ambos preceptos.
b' #ompetente .nscripcin es la reali&ada con las solemnidades le"ales por el
funcionario competente, en el conservador de la comuna de la ubicacin del
inmueble que se transfiere. (a competente inscripci.n a ue se re+iere el inciso ! del
artculo $9E, necesaria para ue la persona ue aduiere un inmueble de manos del
usurpador ue se da por due6o de *l entre en posesi.n 1 ponga termino a la posesi.n
anterior inscrita, es la inscripci.n de la enajenaci.n en el registro ue corresponda
seg2n la ubicaci.n del inmueble.
(a le1 admite ue el poseedor inscrito pueda perder la posesi.n como
consecuencia de la enajenaci.n de la cosa por el usurpador, seguida de la
competente inscripci.n, 1, por consiguiente, esta inscripci.n no puede ser otra
ue la del titulo de la enajenaci.n derivada del usurpador. )o "a podido la le1
re+erirse a una inscripci.n ue proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso
alude el artculo $!%, 1 el artculo $9E se coloca en el supuesto de ue no es el
poseedor inscrito el ue enajena la cosa, sino, por el contrario, el ue la pierde
por obra del usurpador. /e otro modo la disposici.n del artculo $9E inciso !,
no tendra aplicaci.n 1 estara de m8s, porue ocupara de un caso 1a previsto 1
resuelto por el artculo $!%.
(a verdad es ue el alcance de uno 1 otro precepto es diverso. -n tanto ue el
artculo $!% se re+iere a la cesaci.n de la posesi.n inscrita en virtud de una
nueva inscripci.n en ue el poseedor inscrito trans+iere su derec"o a otro, el
artculo $9E alude, en cambio, a la perdida de la posesi.n por parte del poseedor
inscrito, en virtud de la inscripci.n de un titulo de enajenaci.n con+erido a un
tercero, por el ue tenda la cosa en lugar 1 a nombre del poseedor inscrito.
(a competente inscripci.n de ue "able el inciso !Q del artculo $9E no puede
ser otra ue la ue se e+ect2a con las solemnidades legales por el +uncionario
competente, en el Conservador correspondiente a la ubicaci.n del inmueble ue
se trans+iere.
(a jurisprudencia "a vacilado entre una 1 otra teora, pero se "a inclinado m8s
por la segunda.
B. - #ancelacin de la inscripcin en el caso del artculo G7A. (a nueva inscripci.n practicada de
acuerdo con los reuisitos e,igidos por el reglamento tiene la virtud de cancelar la inscripci.n
anterior e,istente sobre la misma propiedad. )o es necesaria la cancelaci.n material de la
inscripci.n anterior, pues ella no podra ser v8lidamente cancelada por el ue enajen. la cosa.
D. - Aplicacin restrictiva del inciso 3@ del artculo G7A. -sta norma es una norma disposici.n
e,cepcional 1 por ello debe aplicarse restrictivamente al caso ue contempla. 3in embargo, "a1
autores ue dan al inciso una aplicaci.n amplia: no circunscriben su aplicaci.n al tenor de la cosa a
!&9
nombre de otro ue la usurpa, sino ue la e,tienden a todo tenedor material de un inmueble ue lo
enajena a su propio nombre. -stiman ue aunue la letra del artculo $9E no autoriza esta
inteligencia amplia, la legitima o justi+ica el espritu del legislador, el cual sera ue toda inscripci.n
"abilita para aduirir la posesi.n, siempre ue concurran los reuisitos de la tenencia 1 de animo
de se6or 1 due6o.
$. - El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito 4necesita inscribir su titulo5. 5a1 dos
posiciones:
a' Afirmativamente. -l legislador no "a podido uerer decir ue s.lo necesite el aduirente
inscribir su titulo cuando se trata de un inmueble inscrito, sino ue, re+iri*ndose a un caso en
ue el poseedor tiene inscrito el ttulo sobre la cosa ue a su nombre detenta otro 1 ue *ste
usurpa 1 enajena, mani+iesta ue la posesi.n inscrita perdura mientras el aduirente no
inscriba a su vez. -l artculo $9E est8 contemplando particularmente la perdida de la
posesi.n, no su adquisicin sobre la cual 1a se "a establecido en el artculo $!& la regla
general, ue si la posesi.n procede de un titulo traslaticio de dominio, la posesi.n trat8ndose
de inmuebles no puede aduirirse sino por la inscripci.n en el registro7 nadie podr8 aduirir
la posesi.n de la cosa sino por este medio. Claro 3olar.
b' ?e"ativamente. )o es +orzoso ue el aduirente del usurpador de un inmueble no inscrito
realice la inscripci.n de su titulo para aduirir la posesi.n. 5a1 varias razones:
i' -l inciso ! del artculo $9E se re+iere al caso de un poseedor inscrito 1 no puede
e,tenderse la e,igencia de la inscripci.n al caso de un poseedor no inscrito.
ii' 5abra inconsecuencia en e,igir la inscripci.n si se toma en cuenta ue los artculos
$!D 1 $!A e,presan ue el simple apoderamiento material de una cosa es su+iciente
para aduirir la posesi.n de un inmueble no inscrito.
4iccin y Presunciones >elativas a la Prueba
(a le1 concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesi.n de
bienes races o de derec"os reales constituidos en ellos.
-l ue recupera legalmente la posesi.n perdida, se entiende "aberla tenido durante
todo el tiempo intermedio. Artculo $91. -sta dicci.n de la le1 cobra importancia para la prescripci.n
aduisitiva, ue se +unda en un estado posesorio continuado, sin interrupci.n durante el tiempo +ijado
por la le1.
Presuncin para 4acilitar la Prueba de la Posesin
1. - 8i se ha empe-ado a poseer a nombre propio$ se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega. Artculo $1A inciso 1^. Oasta ue el ue invoca la posesi.n a nombre
propio prueba ue en esa calidad empez. a poseer para ue la le1 presuma la continuidad de la
posesi.n propia "asta el momento en ue se alega. -s una presunci.n simplemente legal, la ue
puede destruirse demostrando ue la posesi.n inicial se tras+orm. despu*s en mera tenencia.
!. - 8i se ha empe-ado a poseer a nombre ajeno$ se presume igualmente la continuacin del mismo
orden de cosas. Artculo $1A inciso !^. 5a1 armona el artculo $1A inciso !^ con el artculo $1D.
As, el ue alega ue actualmente posee a nombre propio, "abiendo empezado a detentar la cosa a
nombre de otro, deber8 probar la e,istencia de un titulo nuevo ue le atribu1a car8cter de
poseedor a nombre propio.
9. - 8i alguien prueba haber pose#do anteriormente$ y posee actualmente$ se presume la posesin en
el tiempo intermedio. Artculo $1A.
Prescripcin !dquisitiva
!&&
(a ;rescripci.n, de acuerdo el artculo !.&A!, es un modo de adquirir el dominio de
las cosa ajenas$ o de e:tinguir las acciones y derechos ajenos$ por haberse pose#do las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo$ y concurriendo los dem7s
requisitos legales.
/e esto, se distingue ue e,iste la Prescripcin !dquisitiva o /sucapin 1 la
Prescripcin ':tintiva o (iberatoria. (a primera produce la aduisici.n de la propiedad 1 de los dem8s
derec"os reales7 la segunda e,tingue acciones 1 derec"os ajenos. As:
1. - *rescripcin Adquisitiva. 's un modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas$ por haberse
pose#do las cosas o no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de
tiempo$ y concurriendo los dem7s requisitos legales.
!. - *rescripcin Etintiva. 's la e:tincin de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular
durante el tiempo seCalado en la ley y siempre que no concurran otros supuestos que .sta
considera.
Cr#tica a la reglamentacin conjunta dentro del Cdigo Civil
-ste tratamiento, "a sido criticado por algunos, ue estiman ue "abra sido m8s
l.gico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte:
1. - (a prescripcin adquisitiva dentro de los modos readuirir el dominio, 1a ue seg2n el artculo
B%% es un modo de aduirir el dominio.
!. - (a prescripcin e:tintita dentro de los modos de e,tinguir las obligaciones, 1a ue enumera entre
ellos el artculo 1.BD$ )Q 1E.
3in embargo "a1 ! razones ue se6alan el poru* se tratan conjuntamente:
1. - 3e trata conjuntamente la prescripci.n aduisitiva 1 la e,tintiva porue "a1 reglas ue se aplican a
ambas prescripciones, como son las ue se encuentran contempladas en el p8rra+o 1^ del ttulo
M(::.
!. - -n ambas prescripciones "a1 un elemento com2n, ue es el transcurso del tiempo.
Con todo, la tendencia actual es tratarlas por separados, as el C.digo Civil 3uizo e
:taliano.
Controversia sobre la unidad de la prescripcin
;ara ciertos autores la prescripci.n aduisitiva 1 e,tintiva son ! tipos de prescripci.n
di+erentes. ;ot"ier se6al. incluso ue lo 2nico com2n era el nombre. 0tros sin embargo sostienen ue la
prescripci.n es una sola institucin, sea ue se presente bajo la +orma de aduisici.n de derec"os o de
e,tinci.n de obligaciones, pues en ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la
misma manera 1 est8 sometida casi a las mismas reglas.
-sta doctrina de la Lnidad de la ;rescripci.n, a+irma ue toda prescripci.n e,tintiva es
a la vez aduisitiva, porue el deudor adquiere su liberaci.n e incrementa su patrimonio con el
euivalente del derec"o e,tinguido por la prescripci.n7 1, por otro lado, la prescripci.n aduisitiva es al
mismo tiempo e,tintiva. As se conclu1e ue si se considera ue la propiedad es un derec"o e,clusivo,
ue por la prescripci.n el poseedor aduiere el dominio de la cosa 1 ue, al operar la prescripci.n, el
due6o primitivo no puede ejercer las acciones ue como tal le corresponde.
!&B
/e au se deducira ue la misma prescripci.n produce, por una parte, la aduisici.n
del dominio 1, por otra, la e:tincin de las acciones del due6o. -n la venta de cosa ajena, por ejemplo,
los derec"os del due6o se e,tinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa por prescripci.n.
3olo el tiempo 1 la inaccin del titular del derecho ue prescribe son los 2nicos elementos comunes.
(a verdad es ue la teora unitaria con+unde lo econ.mico con lo jurdico. ;iensa ue
la prescripci.n es una, porue de cualuiera de ellas ue se trate, siempre "a1 un enriuecimiento del
prescribiente 1 un empobrecimiento correlativo del titular prescrito. 5a llegado a creer ue, como desde
el punto de vista econ.mico la uni.n de aduisici.n 1 p*rdida es indisoluble, tambi*n es inseparable la
usucapion de la prescripci.n e,tintiva.
=urdicamente, en la prescripci.n aduisitiva se producen los dos e+ectos de ue "ablan
los partidarios de la concepci.n monista: el e,tintito, ue se da en el titular prescrito o propietario
desposedo, 1 el aduisitivo, ue se produce en el poseedor, en el prescribiente. ;ero, 1 por el contrario,
la prescripci.n e,tintiva tiene un solo e+ecto: la e,tinci.n de la acci.n para reclamar el derec"o. -n la
prescripci.n e,tintiva no se aduiere ning2n derec"o7 la liberaci.n de la deuda no es un derec"o ni es la
aduisici.n de un derec"o: es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derec"o del
acreedor. -,tinguido el derec"o *ste, desaparece la obligaci.n del deudor.
;or otra parte, si bien la inacci.n del titular del derec"o ue prescribe es nota com2n
de ambas especies de prescripci.n, en la aduisitiva interviene otro elemento, la posesi.n, ue no se da
en la prescripci.n e,tintita. 3in posesi.n, no puede "aber usucapion, aunue la inercia 1 el silencia del
titular del derec"o sean absolutos. -l "ec"o negativo de la inactividad del titular basta para +undamentar
la prescripci.n e,tintiva7 pero, trat8ndose de la aduisitiva o usucapion, es indispensable, adem7s,
considerar un "ec"o positivo, la posesi.n del prescribiente.
Por qu. est7 tratada al final del cdigo
Ciene una justi+icaci.n "ist.rica 1 psicol.gica.
1. - Histrica. ;orue a" se ocupa de ella el C.digo Civil Franc*s.
!. - *sicol"ica. ;orue como con muc"a raz.n "a dic"o un autor, el legislador uiso cerrar su obra,
coronarla, con una instituci.n como la prescripci.n, ue viene a estabilizar 1 dar garanta a todos
los derec"os contemplados dentro del C.digo Civil.
4undamentos y justificacin de la prescripcin
-n todos los tiempos, juristas, +il.so+os 1 literatos "as discutido la justicia 1 los
+undamentos de la prescripci.n.
(a ma1ora de los juristas justi+ican la prescripci.n por razones de orden social y
pr7ctico. (a seguridad social e,ige ue las relaciones jurdicas no permanezcan eternamente inciertas 1
ue las situaciones de "ec"o prolongadas se consoliden. ;or otra parte, "a1 un +ondo de justicia en
reconocer derec"o al ue "a sabido conservar la cosa 1 la "ec"o servir o producir, 1 en desconocer toda
pretensi.n al propietario ue no se "a ocupado de ella.
(a prescripci.n aduisitiva tiene adem8s un +undamento pr8ctico, especialmente en
pases como el nuestro, en ue la inscripci.n en el Registro del Conservador, no prueba el dominio. ;ara
demostrar su derec"o, el actual poseedor debera demostrar el derec"o de propiedad de sus antecesores
1 de los antecesores de *stos 1 as sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastara al actual
propietario presentar su titulo7 debera tambi*n probar ue sus antecesores tena en derec"o de
propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor 1 as sucesivamente, porue es sabido ue nadie
puede trans+erir ni transmitir m8s derec"os de los ue tiene, por manera ue bastara ue uno de los
causantes en esta escala in+inita no "ubiera sido propietario para ue el actual titular tampoco lo +uera.
F8cil es comprender las di+icultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad in+ernal #probatio
diabolica1 1 +8cil es tambi*n darse cuenta de la injusticia ue signi+icara no reconocer al actual titular su
derec"o porue uno de sus remotos predecesores, de BE, 1EE . !EE a6os atr8s, careca de derec"o.
>eglas Comunes a !mbas Prescripciones
!&D
1. - ?ecesidad de Ale"ar la *rescripcin. -l ue uiera aprovec"arse de la prescripci.n debe alegarla7
el juez no puede declararla de o+icio. Artculo !.&A9. -sta disposici.n viene a con+irmar el
;rincipio /ispositivo, junto con evitar ue se encubra un acto ilcito.
-l legislador, "aci*ndose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en situaci.n de
analizar, dentro de su +uero interno, si debe o no acogerse a la prescripci.n ue lo +avorece,
porue bien puede ue Gel procedimiento repugne al que pose#a la cosa ajena y lo sab#a o
lo sabe luegoH
5a1 casos e,cepcionales donde el juez puede declararla de o+icio:
a' (a ;rescripci.n de la Acci.n ;enal.
b' (a ;rescripci.n de la ;ena.
c' (a ;rescripci.n del car8cter ejecutivo del ttulo.
d' -n virtud de una le1 salitrera de 1AED, sobre derec"os salitreros. ;ero este ultimo caso
es m8s bien un caso de caducidad, 1 no de prescripci.n.
!. - $enuncia de la *rescripcin. 3eg2n el artculo 1!^ se pueden renunciarse solo los derec"os
cuando miran al inter*s individual del renunciante 1 siempre ue no est* pro"ibida la renuncia. /e
este artculo 1a ue "a1 ue "acer un distingo: si la prescripcin se ha cumplido o no7 en otro
t*rminos, seg2n ue el plazo de la prescripci.n "a1a corrido ntegramente o no.
a' ?o ha transcurrido nte"ramente el pla&o. Au no estamos en presencia de un derec"o
individual, porue la prescripci.n o se "alla establecida en el solo inter*s individual, sino ue
en el inter*s de toda la colectividad. ;or ello, no puede renunciarse antes de ue se cumpla
el plazo. 3i no +uera as, la renuncia de la prescripci.n sera una cl8usula com2n en todos los
contratos7 no "abra acreedor ue no e,igiera al deudor la renuncia anticipada de la
prescripci.n. As 1a no o+recera utilidad la prescripci.n.
b' Ha transcurrido nte"ramente el pla&o. /e un derec"o establecido en el inter*s general, se
trans+orma en un derec"o de inter*s particular 1 la le1 autoriza e,presamente la renuncia de
la prescripci.n. Artculo !.&A&: (a prescripci.n puede ser renunciada e,presa o t8citamente7
pero s.lo despu*s de cumplida.
@eamos otros aspectos de la renuncia:
i' >enuncia e:presa y t7cita. (a misma renuncia puede ser e,presa o t8cita.
1. Epresa. (o es cuando se "ace una declaraci.n e,plcita.
!. 8acita. -s el inciso ! del artculo !.&A& el ue la dispone. 3e renuncia
t8citamente, cuando el ue puede alegarla mani+iesta por un "ec"o su1o ue
reconoce el derec"o del due6o o del acreedor7 por ejemplo, cuando cumplidas
las condiciones legales de la prescripci.n, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el ue debe dinero paga intereses o pide plazo.
ii' 2aturale-a jur#dica de la renuncia de la prescripcin. 3olo una vez alegada la
prescripci.n, el derec"o prescrito se incorpora al patrimonio del prescribiente o *ste
ueda liberado de la deuda. ;or ello, si no se alega la prescripci.n, ninguno de estos
e+ectos se produce 1 mal puede la renuncia "acer salir del patrimonio un derec"o ue
no "a entrado. ;or eso, renuncia no es una enajenacin, 1a ue *sta importa "acer
salir del patrimonio.
(a renuncia de la prescripci.n es un acto abdicativo en virtud del cual el
renunciante declara e,presa o t8citamente ue se abstiene de aprovec"arse del
bene+icio de la prescripci.n. As:
!&$
1. (a renuncia de la prescripci.n aduisitiva de un inmueble no est8 sujeta a
una inscripci.n.
!. (a renuncia a la prescripci.n no da lugar al pago de ning2n impuesto de
trans+erencia.
9. )o constitu1e ella una liberalidad o donaci.n.
iii' (egitimado para renunciar la prescripcin. 3abemos ue por legitimacin se entiende
la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la relaci.n ue se desenvuelve o
desarrolla en el acto. (egitimado es el ue tiene el poder de disposici.n respecto a un
determinado derec"o o, como tambi*n se dice, el ue est8 revestido de la calidad para
ejercerlo. ;ues bien, solo el le"itimado para enajenar est8 legitimado para renunciar a
la prescripci.n de un derec"o, porue si bien la renuncia no constitu1e una
enajenaci.n, es, como *sta un acto de disposicin, o sea, un acto ue importa una
inmediata disminuci.n del patrimonio.
-l artculo !.&AB es mu1 claro respecto al punto. )o puede renunciar la
prescripci.n sino el ue puede enajenar. )o se trata de un poder de enajenar
general, sino del derec"o determinado ue se podra "aber incorporado o
permanecido en el patrimonio del prescribiente si *ste se "ubiera aprovec"ado
del bene+icio legal.
iv' >enuncia de la prescripcin por el representante. Con relaci.n a la renuncia de la
prescripci.n por parte del representante, a juicio de 3omarriva, se distingue:
1. Respecto de los inmuebles, no podra el representante legal renunciar la
prescripci.n sino s.lo con autorizaci.n judicial. -sto porue solo puede
renunciar a la prescripci.n el ue tiene +acultad de enajenar, 1 con respecto a los
inmuebles el representante no puede enajenarlos libremente.
!. -n cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del c.digo no e,iste
ninguna traba para ue el representante legal pueda renunciar a la prescripci.n.b
v' Inoponibilidad de la renuncia al 4iador. -l +iador podr8 oponer al acreedor la
prescripci.n renunciada por el principal deudor. Artculo !.&AD. -sto porue la
renuncia de un derec"o es de e+ectos relativos: solo empece al ue la "acer.
9. - )as re"las son i"uales para todas las personas. -l artculo !.&A$ se6ala ue las reglas relativas a
la prescripci.n se aplican igualmente a +avor 1 en contra del -stado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos 1 corporaciones nacionales, 1 de los individuos
particulares ue tienen la libre administraci.n de lo su1o.
As se puso termino a la situaci.n de desigualdad ue e,ista entre las ;ersonas 1 el +isco.
!&%
Prescripcin !dquisitiva
Definicin
's un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas$ por haberlas
pose#do durante cierto tiempo con los requisitos legales. Artculos !.&A! 1 !.&A%.
Caracter#sticas
1. - )a prescripcin es un modo de adquirir ori"inario. 3i bien la cosa ue se aduiere tena
anteriormente un due6o, el prescribiente no la aduiere por traspaso de su due6o.
!. - )a prescripcin solo sirve para adquirir el dominio ! los dem(s derechos reales, a ecepcin
de las servidumbres discontinuas ! continuas inaparentes. Como regla general, podemos decir
ue se aduieren por el modo de aduirir denominado prescripci.n cuando el ue constitu1e el
derec"o real no es due6o de la cosa en la cual *ste se constitu1e. -jemplo, si do1 en prenda una
cosa ue no es de mi propiedad, el acreedor puede aduirir por prescripci.n el derec"o real de
prenda, ue no aduiri. por la entrega de la cosa garante, 1a ue le +ue "ec"a por una persona sin
poder de disposici.n, sin +acultad alguna de constituir derec"o real de prenda.
9. - )a prescripcin es un modo de adquirir a ttulo sin"ular. 3olo se pueden aduirir especies
determinadas. -,cepcionalmente puede ser a titulo universal cuando se aduiere el derec"o de
"erencia.
&. - )a prescripcin es un modo de adquirir a ttulo "ratuito. )o entra6a para el prescribiente ning2n
desembolso econ.mico, ninguna prestaci.n.
B. - )a prescripcin es un modo de adquirir por acto entre vivos. ;ara operar no necesita la muerte
de una persona.
>equisitos
1. - Cosa 8usceptible de Prescripcin.
!. - ':istencia de Posesin.
9. - 5ranscurso de un Pla-o.
!. + Cosas 8usceptibles de Prescripcin
>egla 6eneral
(a regla general es ue todas las cosas son susceptibles de prescripci.n, pero "a1
cosas imprescriptibles:
1. - )os derechos personales. -l artculo !.&A% no los menciona.
!. - )os derechos de la personalidad. -s decir, el conjunto de derec"os in"erentes al individuo, 1 ue
*ste tiene por el solo "ec"o de ser tal.
9. - )os derechos reales epresamente eceptuados por el le"islador. 3ervidumbres /iscontinuas 1
Continuas :naparentes. Artculos %%! 1 A1$.
&. - )as cosas que est(n fuera del comercio humano. -s decir, las cosas comunes a todos los
"ombres, como la alta mar, el aire, etc.
!&A
B. - )as cosas indeterminadas. -l +undamento de la prescripci.n es la posesi.n, 1 *sta necesariamente
debe recaer sobre una cosa determinada.
D. - )as cosas propias. ;or de+inici.n. 3olo se pueden aduirir las cosas por un modo, 1 si 1a se es
due6o por la tradici.n, sucesi.n por causa de muerte, etc., 1a no podra volver aduirir lo mo.
$. - )as a"uas del territorio nacional. Artculo B del C.digo del Agua. Codas las aguas del territorio
nacional son bienes nacionales de uso p2blico.
%. - El derecho a servirse de las a"uas lluvias. -l due6o de un predio puede servirse, de acuerdo con
las le1es 1 ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias ue corren por un camino p2blico 1 torcer
su curso para utilizarlas. )inguna prescripci.n puede privarle de ese uso. Artculo 11.
Prescripcin entre Comuneros
3e pregunta si es posible ue un comunero aduiera para s solo el derec"o sobre la
cosa com2n despu*s de "aberla posedo en +orma e,clusiva con los reuisitos necesarios para ganarla
por prescripci.n ordinaria o e,traordinaria. Antes de analizar las posiciones, debemos dejar sentadas !
cosas:
1. - 2adie discute que un e:traCo pueda ganar por la prescripcin adquisitiva el dominio de una
cosa ajena$ sea porque este derecho pertene-ca individualmente a una persona o en comn a
varias. Ln sujeto e,tra6o a la comunidad puede aduirir por prescripci.n no solo el derec"o de
propiedad sobre toda la cosa com2n, sino cualuier otro derec"o real. -s el cl8sico ejemplo del
comunero ue "ipoteca toda la cosa com2n, como si +uera due6o e,clusivo 1 m8s tarde el bien se
lo adjudica otro comunero, el cual por e+ecto declarativo de la partici.n, se reputa ue siempre "a
sido due6o uedando e,tinta la "ipoteca. -sto trae como consecuencia ue el comunero ue
grav. por no "aber sido due6o jam8s, "a "ipotecado una cosa ajena #lo ue la jurisprudencia 1
doctrina "an considerado valido' ue permite aduirirla por prescripci.n ordinaria si se cumple
con los reuisitos de *sta.
!. - (a accin de particin no est7 sujeta a prescripcin e:tintiva. Fientras e,ista la comunidad,
"abr8 acci.n de partici.n7 pases los a6os ue pasen, la divisi.n 1 repartimiento de los bienes
indivisos, podr8 pedirse, a+irma con estilo lapidario el artculo 1.91$ del C.digo Civil.
Oien, es cuando debemos analizar las di+erentes posiciones respecto a si es posible o
no la prescripci.n entre comuneros:
1. - 8esis *ositiva. (a prescripci.n aduisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de ellos,
desvincul8ndose de la comunidad o desconoci*ndola, empieza a poseer con 8nimo de se6or 1
due6o e,clusivo alg2n bien com2n, e,teriorizando ese animo con "ec"os ineuvocos 1
conclu1entes, sin ue los dem8s comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir,
pongan atajo a la situaci.n mediante las acciones pertinentes, como la partici.n.
?Por qu. se admite que un e:traCo a la comunidad pueda adquirir por prescripcin una
cosa de .sta y no pueda hacerlo un miembro de la misma@. -s la crtica a los ue dicen ue
no sera posible. )adie piensa ue baste la sola voluntad del comunero GseparatistaH para
desvincularse de la coposesi.n7 es necesario tambi*n ue no surja en el debido tiempo la
oposici.n de los dem8s comuneros a dic"a voluntad.
(os de la tesis negativa, sostienen un argumento basados en la "istoria de la le1. -l pro1ecto
:n*dito contena el artculo 1.&A% el cual permita esta prescripci.n, pero, ue en de+initiva
no ued. en el C.digo Civil.
!. - 8esis ?e"ativa. )inguna prescripci.n cabe entre comuneros, ni e,tintiva #en lo ue todos est8n de
acuerdo' ni aduisitiva7 esta ultima reuiere una posesi.n e,clusiva, 1 la de los comuneros no lo
es, 1a ue cada uno posee no s.lo a nombre propio, sino tambi*n al de los dem8s, 1 porue seg2n
el artculo 1.91$, al decir ue, salvo cuando "a1 pacto de indivisi.n, la partici.n del objeto
asignado podr8 siempre pedirse, descarta cualuiera prescripci.n, aduisitiva o e,tintita.
9. - 8esis que acepta ecepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre comuneros. 3i bien en
principio la prescripci.n no opera entre comuneros, por e,cepci.n tiene cabida cuando "a1 un
!BE
titulo que justifique la posesin e:clusiva 1 no la sola voluntad del comunero prescribiente. As
ocurre cuando un copropietario vende 1 enajena una cosa d8ndose por due6o e,clusivo de ella7 el
aduirente no incorpora a su patrimonio sino la +racci.n o cuota del derec"o ue tena el
enajenante, porue nadie puede aduirir m8s derec"os ue los ue tena su causante7 en
consecuencia, el aduirente pasa a ser comunero con los ue no participaron en la trans+erencia,
pero comunero en el derec"o, 1 no en la posesi.n, 1a ue la posesi.n no se trans+iere ni se
transmite7 el aduirente empieza su propia 1 e,clusiva posesi.n, ue, si se prolonga por el tiempo
e,igido 1 con los dem8s reuisitos legales, lo conducir8 a la propiedad absoluta. -l titulo
justi+icativo de la posesi.n es el contrato de compraventa celebrado entre el comunero ue "izo
pasar por due6o e,clusivo 1 el tercero comprador.
&. - Jurisprudencia. 3i se e,amina la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales, se veri+icar8
ue, en general, no acogen la prescripci.n aduisitiva entre comuneros, salvo en los casos en ue
alguno pueda escudarse en un titulo justi+icado de posesi.n e,clusiva. Concurriendo este
supuesto, admiten, en oposici.n a la acci.n de partici.n, la e,cepci.n de prescripci.n aduisitiva
ordinaria o e,traordinaria, seg2n se llenen las condiciones de una u otra.
-l criterio de rec"azar en algunos casos la prescripci.n aduisitiva entre comuneros 1
de acogerla e,cepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el artculo $9E del
C.digo Civil, adaptando su pauta.
0. O Posesin
2ecesidad de una posesin con animo de seCor y dueCo
3.lo la verdadera posesi.n, la ue se ejerce con 8nimo de se6or 1 due6o, conduce a la
aduisici.n de la propiedad. ;or eso, los simples detentadotes o meros tenedores, ue reconocen
dominio ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los ue se aprovec"an de la omisi.n de los actos de
mera +acultad del due6o o de los actos de mera tolerancia del mismo.
!ctos de era 4acultad o era 5olerancia
-l artculo !.&AA inciso 1^ se6ala ue la omisi.n de actos de mera +acultad 1 la mera
tolerancia de actos de ue no resulta gravamen, no con+ieren posesi.n ni dan +undamento a prescripci.n
alguna.
1. - Actos de ;era +acultad: 3on los ue cada cual puede ejecutar en lo su1o, sin necesidad del
consentimiento de otro. Artculo !.&AA^ inciso +inal. As, el ue durante muc"os a6os dej. de
edi+icar en un terreno su1o, no por eso con+iere a su vecino el derec"o de impedirle ue edi+iue.
Artculo !.&AA inciso !. )o podra este ultimo alegar, por ejemplo, ue desde "ace m8s de 1B a6os
gozaba de una vista a trav*s del predio no edi+icado 1 ue, por consiguiente, aduiri. la
servidumbre de no edi+icar, de impedir ue el otro edi+iue, pues construir en un predio es un acto
de mera +acultad del due6o, de cu1a omisi.n no puede un tercero derivar posesi.n alguna ue lo
"abilite para prescribir.
!. - Actos de ;era 8olerancia:
a' #oncepto. ;uede decirse, desde el punto de vista del ue los tolera, son aquellos que para
.l entraCan el ejercicio de un derecho$ como es permitirlos o no$ y a cuya ejecucin no se
opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido
de su derecho.
/esde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que .l reali-a
sin la intencin de ejercitar un derecho propio$ sino bas7ndose en el
condescendencia del titular del derecho ejercitado.
b' +undamento. (a +alta de reacci.n de+ensiva del tolerante encuentra su e,plicaci.n en la
benevolencia, 1 *sta deriva, por lo general, de lazos +amiliares, amistosos, de buena vecindad
o de otros por el estilo ue, en 2ltimo t*rmino, e,teriorizan alguna +raternidad "umana. 3i el
!B1
due6o de un campo tiene una +aja de terreno sin cultivar 1 por a" pueden transitar, sin
causar da6o, los animales del vecino, no "a1 raz.n para impedrselo si ese vecino obtiene
alguna ventaja, como la de ue sus bestias acorten su camino 1 el due6o del predio
atravesado en nada se perjudica.
5a1 ue agregar ue le C.digo Civil no obliga a nadie a tolerar: s.lo dice ue si se
produce la tolerancia ue se6ala, ella no "abr8 suponer el reconocimiento de un
derec"o del tercero, o de un acto de posesi.n ue podra llevarlo a la prescripci.n
aduisitiva.
c' #alificacin del actoF consideracin del animo de las dos partes. ;ara cali+icar un acto
como de mera tolerancia o no, es preciso atender al animo o voluntad de las dos partes.
5abr8 un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el ue lo ejecuta, lo "ace sin animo de
realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derec"o propio, 1 si, por su lado, el ue
soporta el acto lo "ace por pura condescendencia.
d' Si"nos eternos del acto que sirven para calificar el animo de las partes. 5a1 ue
determinar el animo de las partes, atendiendo, naturalmente, a algunos signos e,ternos, m8s
o menos caractersticos, cu1a ponderaci.n razonada permitir8 descubrir el +uero interno del
acto 1 el demandado.
i' 'l uso y goce es insignificante para el que lo soporta. -n un campo, dejar ue un par
de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las "ierbas, puede ue sea
inocuo7 pero no si son &EE caballos.
ii' (a transitoriedad o intermitencia. ;or ejemplo, si una persona, mientras constru1e
una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centmetros o un par de metros
de la amplia propiedad del vecino, todo inducir8 a cree ue esa temporal ocupaci.n se
"izo como un acto de mera tolerancia. A"ora si son ! Sil.metros bueno, cambia la
cosa.
iii' (a 4recuencia. ;uede ser o no un sntoma de posesi.n7 depender8 de las
circunstancias. -l mismo C.digo Civil pone como ejemplo de acto de mera tolerancia
el ue un propietario no impida ue el ganado de su vecino transite por sus tierras
eriales o paste en ellas, "ec"os ue indudablemente "an de ser +recuentes, 1 no por eso
el propietario se impone la servidumbre de tr8nsito o pasto. Artculo !.&AA inciso 9.
;ero si una vez al a6o, llega el sujeto a instalarse por unos das en la caba6a ue "a1
en una propiedad del campo, por espaciadas ue sean estas visitas, reiteradas s.lo
cada 1 a6o, "abr8 margen para pensar en un acto de posesi.n m8s ue en uno de mera
tolerancia, salvo como en todas las "ip.tesis, una prueba en contrario.
e' #uestin de Hecho. -n cualuier caso, la verdadera naturaleza del acto puede probarse por
los interesados, 1 corresponde al juez del +ondo responder soberanamente si se trata de un
acto de posesi.n o de mera tolerancia. (a cuesti.n es de "ec"o 1 por ello la soluci.n
depende de las circunstancias.
+' #esacin de la 8olerancia. (os tolerantes, como los buenos, pueden dejar de serlo. ;ues
bien, nada obsta a ue el tolerante en cualuier tiempo decida no soportar m8s los actos ue
dejaba "acer por pura condescendencia. Al tercero no le sera lcito alegar una presuncin de
renuncia del tolerante a oponerse a lo ue "asta ese momento no rec"azaba. -s un principio
a,iom8tico ue nadie puede ser constre6ido a dejar de usar o gozar de su propio derec"o a
un e,tra6o, si no tiene al respecto un deber jurdico u obligaci.n de "acerlo 1 esto aunue en
el pasado "ubiere tolerado el ejercicio del derec"o mismo.
!B!
C. + 5ranscurso de un Pla-o
4undamento del requisito
3e reuiere ue transcurra un plazo continuado, ue la posesi.n se prolongue durante
el tiempo ue se6ala la le1.
;. O !ccesin de Posesiones
>a-n de ser
(a le1 no e,ige ue toda posesi.n continuada de la cosa sea personal7 por el
contrario, permite juntar, agregar o unir a la posesi.n del actual titular la de sus antecesores. -sto es
l.gico 1a ue como cambian de mano tantas veces las cosas, sea por sucesi.n por causa de muerte o
acto entre vivos resultara di+cil ue una persona se mantenga una cosa durante el plazo +ijado por le1.
aterias en las cuales se aplicacin accesin de posesiones
-l derec"o reconocido a todo sucesor, universal o particular, de a6adir a su posesi.n
personal la de su causante o antecesor, se aplica apara computar el tiempo en la prescripci.n aduisitiva
1 en las acciones posesorias en ue se reuiere probar la posesi.n de un 1 a6o completo para poder
deducirlas. As se desprende de los artculos !.BEE inciso 1 1 A!E.
>equisitos de la accesin de posesiones
;ara ue suceda esto se reuiere:
1. - Debe eistir un vinculo jurdico entre el actual poseedor ! su antecesor. -l actual poseedor
debe ser sucesor o causa"abiente del antecesor en la posesi.n. -s sucesor toda persona ue, en
virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesi.n de otro individuo. As el ladr.n
nunca podra agregar la posesi.n de la persona robada.
/e los artculos $1$ 1 !.BEE se desprende ue es el sucesor el sujeto ue puede
agregar a su posesi.n la del sucesor. Adem8s, como la accesi.n de posesiones es un
bene+icio e,cepcional, no podra e,tenderse al caso inverso: el antecesor no puede agregar a
su posesi.n la del sucesor.
#oposesin ! accesin de posesiones. -l artculo 1.9&& reconoce el car8cter de
declarativo de los actos legales de partici.n 1 de la adjudicaci.n en cuanto ata6e al dominio,
1 el artculo $1%, en lo ue concierne a la posesi.n: GCada uno de los part#cipes de una
cosa que se pose#a proindiviso$ se entender7 haber pose#do e:clusivamente la parte que
por la divisin le cupiere$ durante todo el tiempo que dur la indivisin.H A6ade el inciso !:
GPodr7 pues aCadir este tiempo al de su posesin e:clusiva$ y las enajenaciones que haya
hecho por s# solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado$
subsistir7n sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se e:tendiere a m7s$ no subsistir7 la enajenacin o
gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.H
-l adjudicatario, como se ve, puede a6adir el tiempo de posesi.n transcurrido durante
la indivisi.n al tiempo de su posesi.n e,clusiva. 3i el car8cter retroactivo de la adjudicaci.n
se aplicara en un sentido riguroso, tal +acultad no debera e,istir, pues la posesi.n e,clusiva
debera entenderse ue +orzosamente e,isti. durante todo el lapso de la indivisi.n.
!B9
A"ora bien, cuando el adjudicatario aCade a su posesi.n e,clusiva el tiempo de la posesi.n
transcurrido durante la indivisi.n, su justo titulo, ser8 la sucesi.n por causa de muerte o el
otro "ec"o o acto ue origin. la coposesi.n, 1 su posesi.n e,clusiva se mirar8 como ue
empez. en la +ec"a en ue se produjo ese "ec"o o acto. ;ero si el adjudicatario no aCade el
tiempo de la indivisi.n ?cu7l ser#a su justo t#tulo@. 3e dice ue la adjudicacin, porue,
con+orme al artculo $E9, *sta es un nuevo titulo su+iciente para legitimar la posesi.n del
adjudicatario. ;or tanto, la posesi.n e,clusiva del adjudicatario comienza en este caso desde
la +ec"a de la adjudicaci.n7 no se retrotrae au*lla a la +ec"a del "ec"o o acto ue origin. la
posesi.n proindiviso.
Cuando el adjudicatario a6ade a su posesi.n e,clusiva el tiempo de posesi.n transcurrido
durante la indivisi.n, ?estamos frente a un caso de accesin de posesiones propiamente tal@
)o, porue dic"a accesi.n implica a6adir dos posesiones di+erentes, la del causante 1 la del
sucesor, 1 au no "a1 sino una sola posesi.n, la del sucesor, ue se considera e,istir a partir
del acto o "ec"o ue origin. la coposesi.n 1 subsistente durante el tiempo de *sta u de la
posesi.n e,clusiva. (a uni.n o accesi.n de posesiones supone ue el causa"abiente entra en
la posesi.n ue tena el causante de su derec"o, 1 au relativamente a la posesi.n ue "ubo
durante el tiempo de la indivisi.n, no "a1 ninguna causante, pues la comunidad o el conjunto
de comuneros no lo es7 la posesi.n de ese lapso, cuando el adjudicatario a6ade *ste al de su
posesi.n e,clusiva, es su propia posesi.n, 1a ue se entiende "aber posedo e,clusivamente
la parte ue por la divisi.n le cupiere, durante todo el tiempo ue dur. la indivisi.n.
!. - )as posesiones que se suman deben ser conti"uas ! no interrumpidas. Artculo $1$ 1 !.BEE )o
debe "aber soluci.n de continuidad entre la posesi.n actual 1 la ue se incorpora a ella, no debe
"aber interrupci.n natural ni civil de ninguna de las posesiones ue se juntan o suman.
5a1 ue notar ue la "erencia 1acente no se opone a la continuidad de las posesiones, no
produce una soluci.n de continuidad entre la posesi.n del causante 1 la del "eredero7 en
consecuencia, *ste puede sumar a la su1a la de au*l.
-l artculo !.BEE inciso ! dice: (a posesin principiada por una persona difunta contina
en la herencia yacente$ que se entiende poseer a nombre del heredero. -sta disposici.n, ue
"a sido criticada por varios captulos, seg2n vimos, debe ser interpretada dentro del
conte,to del C.digo Civil, en armona con las normas ue establecen el sistema de ue la
posesi.n no se transmite, sino ue principia en el sucesor #artculos D%%, $1$ 1 $!!'.
:nterpretado el artculo !.BEE inciso !, en armona con las otras normas del C.digo Civil,
s.lo signi+ica ue la "erencia, despu*s de muerto el causante, no ueda sin posesi.n por el
"ec"o de permanecer 1acente7 terminada la posesi.n del causante empieza inmediatamente la
del "eredero. -n este caso, no "a1 accesi.n de posesiones porue no se juntan dos
posesiones distintas7 "a1 una sola posesi.n, la del "eredero, ue la aduiri. desde ue +ue
de+erida la "erencia, aunue lo "a1a ignorado #artculo $!!', 1 como, por otra parte los
e+ectos de la aceptaci.n o repudiaci.n de una "erencia se retrotraen al momento en ue *sta
"a1a sido de+erida #artculo 1.!9A', resulta inconcuso ue la posesi.n del "eredero comenz.
desde ue la "erencia le +ue de+erida, sin ue pueda estimarse interrumpida durante el tiempo
de la 1acencia. 5emos dic"o ue no "a1 accesi.n de posesiones para el "eredero en cuanto
al tiempo en ue la "erencia estuvo 1acente, porue este lapso es parte integrante de la
posesi.n propia del "eredero ue comienza desde el momento mismo en ue muere el
causante. 3i el sucesor agrega la posesi.n ue tuvo el di+unto en vida, entonces s ue "a1
accesi.n.
9. - )as posesiones que se juntan debe ser 'tiles para prescribir. -. Oelmar C. se6ala ue las
posesiones ue se juntan deben ser todas 2tiles para la prescripci.n aduisitiva7 si una de ella es
in2til, no opera la accesi.n de posesiones. 3era in2til, por ejemplo, la posesi.n iniciada con un
acto violento por el ue tiene un titulo de mera tenencia7 o la del ue posee clandestinamente
"abiendo de por medio un titulo de mera tenencia.
!B&
>eglas que gobiernan la accesin de posesiones
1. - )a accesin de posesiones es una facultad del sucesor. (a le1 deja a la voluntad del sucesor unir
o no su posesi.n con la del su causante o autor. As se desprende del uso ue las disposiciones
respectivas "acen de las palabras GuieraH 1 Gpodr8H. -n e+ecto, el artculo $1$ dice: G8ea que se
suceda a t#tulo universal o singular$ la posesin del sucesor$ principia en .l% a menos que quiera
aCadir la de su antecesor a la suya% pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr7 agregarse en los mismos t.rminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.H -l artculo $1% dispone ue el adjudicatario podr7 a6adir el tiempo ue dur. la
indivisi.n al de su posesi.n e,clusiva. Finalmente, el artculo !.BEE estatu1e en su inciso 1Q: G8i
una cosa ha sido pose#da sucesivamente y sin interrupcin por dos o m7s personas$ el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor$ segn lo dispuesto en el art#culo M;MH
El sucesor a cualquier titulo puede usar la accesin de posesiones. -l C.digo Civil
reconoce a cualuier sucesor de unir su posesi.n a la del antecesor, sea *ste un sucesor a
titulo universal o singular. Artculo $1$. :gualmente es indi+erente ue se trate de un
poseedor a titulo oneroso o de uno a titulo lucrativo, pues l le1 #artculos $1$ 1 !.BEE' no
"ace ninguna distinci.n en cuanto a la naturaleza de los ttulos de los poseedores.
!. - )a accesin de posesiones tiene lu"ar respecto de antecesores inmediatos ! mediatos. )o solo
se puede agregar la posesi.n del antecesor inmediato, sino tambi*n la del mediato. 3e entiende ue
*ste debe ser inmediato del poseedor inmediato del ue se aprovec"a de la uni.n o accesi.n de
posesiones. 3upongamos ue tercius es el tercer poseedor de una cosa, el poseedor inmediato es
el segundo 1 mediato el primero, pero este primero es, por su parte, antecesor inmediato del
segundo poseedor.
)uestro C.digo Civil acepta la accesi.n de posesiones de una serie de antecesores, siempre
ue *sta sea ininterrumpida, artculo $1$ inciso !. )o debe interponerse la posesi.n de otra
persona entre la de los antecesores invocados por el actual poseedor. -l +undamento de la
+acultad para agregar la posesi.n de una serie de antecesores lo e,plicaba ;ot"ier diciendo
ue el sucesor se subroga en todos los derec"os ue con relaci.n a la cosa tena su causante,
entre los cuales est8 el derec"o ue tena *ste para sumar a su posesi.n la de su propio
antecesor, 1 *ste la del su1o, 1 as ininterrumpidamente.
/ebe observarse ue la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor actual "acia
atr8s. ;or cierto, 1 est8 de m8s decirlo, no es necesario apropiarse de toda la serie de
posesiones anteriores7 el ue se acoge a la accesi.n, sabr8 "asta u* antecesor llega. A lo
ue s debe someterse es a una cadena ininterrumpida "asta el antecesor ultimo ue *l elija.
)o puede, pues, romper el orden de los antecesores para aprovec"ar de la posesi.n de los
ue le convengan 1 saltarse la de los ue le perjudiuen.
9. - )a posesin de los antecesores accede con sus calidades ! vicios a la del sucesor que a"re"a
aqu6lla. -s +acultativo para el actual poseedor unir a su posesi.n la del antecesor o la de una
serie interrumpida de antecesores7 pero si realiza tal uni.n, se apropia de la posesi.n o posesiones
a6adidas, con sus calidades 1 vicios. Artculo $1$.
Cuando la posesi.n del sucesor 1 la del antecesor son de la misma naturaleza, ninguna
complicaci.n "a1. 3i ambos re2nen las mismas condiciones para prescribir ordinariamente, el
nuevo poseedor tiene sin dura derec"o para sumar las dos posesiones. :gual ocurre si
ninguno de ellos re2ne esas condiciones7 ambos s.lo podr8n alcanzar la prescripci.n
e,traordinaria. -n una 1 otra "ip.tesis, las dos posesiones sucesivas del causante 1 el
sucesor pueden sumarse, 1a ue son de la misma naturaleza.
;ero si los poseedores sucesivos no se "allan en la misma situaci.n desde el punto de vista
de la prescripci.n, si uno solo de ellos tiene justo titulo 1 buena +e, surgen complicaciones.
;ara resolverla se da una regla sencilla 1 pr8ctica: los a6os 2tiles para la prescripci.n
e,traordinaria no pueden servir para complementar la prescripci.n ordinaria7 pero los a6os
2tiles de *sta pueden contarse para completar los de au*lla.
)uestra jurisprudencia "a dic"o reiteradamente ue la posesi.n irregular del antecesor, si se
agrega a la del actual poseedor regular, "ace irregular la posesi.n de este ultimo.
!BB
;uede suceder ue el actual poseedor s.lo invoue la posesi.n de sus antecesores m8s
pr.,imos, 1 no la de los m8s lejanos. -n tal caso, la posesi.n de *stos, como no accede a la
del actual poseedor, ninguna in+luencia ejerce sobre ella. (os tribunales "an declarado ue
no "abi*ndose invocado por el ue alega la prescripci.n la posesi.n de uno de sus
antecesores, no cabe considerar los vicios ue a *sta puede a+ectar.
&. - El sucesor no puede esco"er slo los antecesores que le conven"an. 3i el actual poseedor "ace
uso de la +acultad ue la le1 le acuerda de poder agregarse a la propia posesi.n la del antecesor o
la de una serie no interrumpida de antecesores, no podr8, dentro de la serie de accesi.n, escoger a
los antecesores ue le convengan7 deber8 aceptar la posesi.n de todos ellos con sus calidades 1
vicios.
-l actual poseedor, para la agregaci.n de posesiones, no puede, pues, imitar a las abejas,
ue liban de una +lor si, 1 de otra no, salt8ndose cualuiera intermedia.
Disociacin de posesiones
3i el poseedor actual no usa de las +acultades de agregar la posesi.n de los
antecesores, puede *l per+ectamente invocar s.lo la posesi.n ue le convenga. Como la agregaci.n de
posesiones es una +acultad del poseedor actual, nada impide ue se atenga a una sola. (a posesi.n del
antecesor 1 la del sucesor pueden ser disociadas por *ste, el cual puede invocar una u otra solamente, a
su elecci.n, 1 de acuerdo con su inter*s.
@ial del Ro sostiene ue la invasi.n de la posesi.n del antecesor se +unda en ue, si
bien *ste no transmite su posesi.n, traspasa en cambio todos los derec"os ue tena sobe la cosa, entre
los cuales est8 el bene+icio o ventaja ue resultad de su posesi.n para lograr la prescripci.n.
-l poseedor actual s.lo alegar8 la posesi.n de su autor si, por ejemplo, este ultimo 1a
"aba cumplido el plazo de su prescripci.n, resalt8ndose a au*l, en cambio, tiempo para cumplir la
su1a. ;or el contrario, si el autor tena posesi.n irregular, el sucesor invocar8 s.lo su propia posesi.n si
*sta "a sido regular, ininterrumpida 1 el tiempo de la prescripci.n aduisitiva ordinaria "a transcurrido
ntegro.
Interrupcin de la Prescripcin
(a prescripci.n aduisitiva supone la posesi.n prolongada de la cosa por todo el
tiempo se6alado por la le1 1 la inacci.n del propietario, su no reclamaci.n oportuna. 3i alguno de estos
elementos llega a +altar, la prescripci.n se interrumpe: si se pierde la posesi.n de la cosa, la interrupci.n
es natural7 si cesa la inactividad del due6o, si *ste reclama judicialmente si derec"o, la interrupci.n es
civil.
3iguiendo a ;laniol la interrupci.n es todo hecho que, destru!endo una de las dos
condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva, hace in'til todo el tiempo transcurrido. -ste
ueda de+initivamente perdido 1 no se puede computar en el calculo del plazo de prescripci.n. As una
vez desaparecida la causa de la interrupci.n, 1 si el prescribiendo se mantiene en la posesi.n de la cosa,
debe comenzar una nueva prescripci.n7 el plazo anterior a la interrupci.n ueda borrado a los ojos de la
le1.
;.+ Interrupcin 2atural
-s todo "ec"o material, sea del "ombre o de la naturaleza, ue "ace perder la posesi.n
de la cosa. -s natural #Artculo !.BE!^':
!BD
1. - #uando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. )o produce
el e+ecto propio de la interrupci.n, s.lo descuenta del plazo de prescripci.n el tiempo ue dur. la
interrupci.n.
3i una "eredad "a sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco a6os
subsiguientes, volver8 a sus antiguos due6os, artculo DB9. -l tiempo de la inundaci.n ue
"aca imposible el ejercicio de actos posesiones, se descuenta del plazo de prescripci.n
#artculo !.BE! inciso +inal'. 3i la inundaci.n permanece por m8s de B a6os, una vez ue cesa
no s.lo "ace perder la posesi.n la posesi.n del terreno, sino tambi*n el dominio de *ste, el
cual no vuelve a los antiguos propietarios sino ue, con+orme a las reglas contenidas en el
Citulo G/e la accesi.nH, accede a los propietarios riberanos.
?8e aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturale-a a los
inmuebles inscritos@. Algunos opinan negativamente, porue la inscripci.n representara el
corpus 1 el animus constitutitos de la posesi.n, 1 *sta jam8s se perdera mientras subsiste la
inscripci.n. 3omarriva por su parte, cree ue el )Q 1 del artculo !.BE! tambi*n se aplica a
los inmuebles inscritos, porue dic"a disposici.n ninguna distinci.n "ace entre bienes races
inscritos 1 no inscritos, 1 porue el tenor literal de la disposici.n deja en claro ue "a1
interrupci.n natural por obra de la naturaleza cuando se "ace imposible el ejercicio de actos
posesorios, de actos de posesi.n material, 1 esto ocurre por imperativo de causas +sicas,
siendo indi+erente ue el inmueble est* inscrito o no. 3i una propiedad se inunda, es
imposible ejercer actos posesorios, aunue au*lla est* inscrita en el registro.
!. - #uando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. 5ace perder todo el
tiempo de la posesi.n anterior. A menos ue se "a1a recobrado legalmente la posesi.n, con+orme
a lo dispuesto en el Ctulo de las acciones posesorias. 3abemos ue se deja de poseer una cosa
desde ue otro se apodera de ella con 8nimo de "acerla su1a7 menos en los casos ue las le1es
e,presamente e,cept2an artculo $!D. Crat8ndose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la
inscripci.n, el ue se apodera de la cosa a ue se re+iere el titulo inscrito, no aduiere posesi.n de
ella ni pone +in a la posesi.n e,istente #artculo $!% inciso !'. As el apoderamiento material del
inmueble inscrito no interrumpe la prescripci.n.
<.+ Interrupcin Civil
-s todo recurso judicial intentado por el ue se pretende verdadero due6o de la cosa,
contra el poseedor. Artculo !.BE9 inciso 1^. 3i la perdida de la posesi.n produce la interrupci.n natural,
la actividad del ue se pretende verdadero due6o de la cosa, ue sale de su pasividad, trae la
interrupcin civil.
>equisitos
1. - Es indispensable acudir a un recurso judicial. )o basta una gesti.n privada o e,trajudicial.
;ero ?qu. es un recurso judicial@. @eamos:
a' (a definicin est7 en el mismo art#culo. Algunas sentencias se6alan ue ese recurso, medio
o e,pediente ue debe emplear el ue se pretende verdadero due6o de la cosa para
interrumpir la prescripci.n del poseedor, est8 precisado en el mismo artculo !.BE9 ue, al
se6alar los casos e,cepcionales en ue ni aun el empleo del recurso judicial permite alegar la
interrupci.n, se re+iere a la demanda, al cual es el escrito con ue se inicia todo
procedimiento.
b' 's cierto$ es en el sentido de demanda$ pero debe entenderse en un sentido amplio. )o
debe entenderse en el sentido restringido ue le da el C.digo de ;rocedimiento Civil. -n
consecuencia, produce interrupci.n civil de la prescripci.n aduisitiva toda petici.n, toda
acci.n "ec"a valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derec"o amagado,
mani+est8ndose clara la voluntad del actor o peticionario de conservarse 1 no abandonarlo.
c' Demanda y recurso judicial tienen el mismo sentido de peticin$ solicitud o reclamacin.
;or tener ese id*ntico signi+icado el artculo !.BE9 del C.digo Civil, "abla indi+erentemente
!B$
de recurso judicial 1 demanda. As, la interrupci.n de la prescripci.n se produce cuando el
pretendido due6o de la cosa e,presa, en +orma ineuvoca, su intenci.n de no abandonar el
derec"o del cual a+irma ser su titular, sino, por el contrario, mani+iesta su voluntad de
conservarlo, sea ue esa mani+estaci.n la "aga en una demanda en sentido restringido o en
cualuiera otra +ormula procesal id.nea.
-sta es la posici.n ue adopta Alessandri. -s m8s se a+irman en la con+irmaci.n de
-duardo Couture uien se6ala como una de las acepci.n es de recurso la acci.n,
pretensi.n, petici.n dirigida a un .rgano judicial.
-,presa adem8s ue del propio te,to se deduce: Interrupcin civil es todo recurso
judicial... la palabra GtodoH sera euivalente a la palabra GcualuierH, al igual ue lo
est8 en el artculo !.9!A. As cualuier recurso judicial, 1 no tan solo la demanda
servira para interrumpir la prescripci.n.
d' 42u6 pasa si el recurso judicial <amplio> se formula ante un tribunal incompetente5.
Autores 1 la jurisprudencia sostienen ue igualmente tiene el e+ecto de interrumpir la
prescripci.n. ;laniol dice ue las cuestiones de competencia son di+ciles de resolver 1, en
ese campo, no solo las partes suelen euivocarse sino, tambi*n, "asta los mismos tribunales
suelen andar a tientas7 por esta raz.n sera peligroso e inicuo privar de todo e+ecto 2til a una
demanda "ec"a valer ante un tribunal ue no corresponde. Adem8s, se aduce el conocido
argumento de ue lo esencial 1 decisivo es ue el pretendido verdadero due6o de la cosa
mani+ieste su voluntad de conservarla, sin ue importe ue esta mani+estaci.n se "aga ante
un tribunal competente o uno incompetente. -s mas, la jurisprudencia "a se6alado ue la
demanda deducida por un incapa- relativo interrumpe de igual +orma la prescripci.n ue
corre en su contra.
!. - )a demanda entablada por el pretendido due:o sea le"almente notificada al actual poseedor
de la cosa. 3eg2n la le1, el ue "a interpuesto el recurso judicial no puede alegar la interrupci.n si
la noti+icaci.n de al demanda no "a sido "ec"a en +orma legal. Artculo !.BE9 )Q 1 inciso ! del
C.digo Civil.
9. - Debe entablarse ! notificarse antes de que ha!a transcurrido el pla&o de prescripcin.
0bviamente s.lo puede interrumpirse lo ue est8 en curso, en desarrollo 1 no lo 1a completado.
Desde cu7ndo se produce la interrupcin de la prescripcin
5a1 sentencias ue sostienen ue la interrupci.n de la prescripci.n se produce desde
la presentaci.n de la demanda o recurso judicial7 otras a+irman ue dic"a interrupci.n s.lo se produce
desde la noti+icaci.n de la demanda.
1. - Desde la presentacin. (a Corte de Apelaciones de 3antiago e,presa ue basta la presentaci.n,
porue al momento de noti+icarse se retrotrae a la +ec"a de auella presentaci.n.
!. - Desde la notificacin. 3e aduce ue este principio resulta la norma general, seg2n la cual la
interrupci.n de la prescripci.n ni aun el ue "a intentado el recurso judicial, Gsi la noti+icaci.n de
la demanda no "a sido "ec"a en +orma legalH. Artculo !.BE9 )Q 1.
As, si la demanda se presenta dentro del plazo de la prescripci.n, pero la noti+icaci.n
de ella se practica despu*s de vencido dic"o plazo, debe concluirse ue no "ubo interrupci.n. Carece de
todo asidero legal sostener ue la presentaci.n oportuna de la demanda "ace retrotraer a su +ec"a la de
la noti+icaci.n de ella realizada despu*s de cumplido el plazo de prescripci.n.
!B%
'fectos de la Interrupcin
(a regla general, relativa a los e+ectos de la interrupci.n, es ue *sta "ace perder todo
el tiempo anterior ue se lleva de posesi.n.
':cepcin
-sta regla general tiene su e,cepci.n en el artculo !.BE! )Q 1, de la interrupci.n
natural, es decir, cuando sin "aber pasado la posesi.n a otras manos, se "a "ec"o imposible el ejercicio
de actos posesorios. -n este caso no "ace perder el tiempo anterior, solo se reduce a no contar el plazo
de prescripci.n al tiempo en ue no pudieron e+ectuarse actos posesorios. Artculo !.BE! inciso +inal.
As, si despu*s de "aberse ejercido actos posesorios por D meses, una vez removido el
obst8culo, la continuaci.n de los ! a6os de posesi.n sigue desde el da en ue desapareci. la
interrupci.n7 los D meses ue dur. *sta es un tiempo incomputable para el prescribiente, no as el tiempo
anterior a la interrupci.n, el cual entra en la computaci.n del plazo prescriptivo.
Recordemos ue si el terreno es restituido por las aguas dentro de los B a6os
subsiguientes, vuelve a sus antiguos due6os #artculo DB9'7 de lo contrario, ellos pierden no s.lo la
posesi.n sino tambi*n el dominio, ue pasa al estado como lec"o, 8lveo, cauce o +ondo de ro, estero u
otra corriente ue se escurra por cauce natural. 3i despu*s de los B a6os las aguas deja el todo o parte
del terreno ue cubran, este terreno, en cuanto a su dominio, seguir8 el destino ue se6ale la aplicaci.n
de las normas sobre accesi.n, oportunamente analizadas. ;or ultimo "a1 ue tener presente:
1. - <ue las porciones de terrenos de un predio ue, por avenida, inundaci.n o cualuiera causa
ueden separadas del predio, pertenecen siempre al due6o de *ste 1 no +orman parte del cauce del
ro. Artculo 9E inciso 9 del C.digo de Aguas.
!. - <ue si bien el dominio de la propiedad inundada se pierde si el terreno es restituido por las aguas
despu*s de los B a6os subsiguientes al "ec"o, el usu+ructo no, pues revive Gpor el tiempo ue +alta
para su terminaci.nH Artculo %E%.
-ste e+ecto es parecido al de la suspensi.n de la prescripci.n ue veremos.
'fecto de la interrupcin cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
-l artculo !.BE! )^ !^ #"aber entrado en posesi.n otra persona', se6ala el e+ecto
propio de la interrupci.n, es decir, se pierde todo el tiempo corrido de prescripci.n, con una e,cepci.n:
si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesi.n perdida, no se entiende "aber
"abido interrupci.n para el desposedo. Artculo !.BE! inciso +inal. -sta e,cepci.n se da solo si la
posesi.n se recupera por medios legales 1 no por vas de "ec"o, caso en ue nace una nueva
prescripci.n.
-ste precepto est8 de acuerdo con el artculo $91 del C.digo Civil, seg2n el cual el
ue recupera legalmente la posesi.n perdida, se entender8 "aberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.
Personas que pueden invocar la Interrupcin de la Prescripcin
3e distingue:
1. - .nterrupcin ?atural: ;uede alegarla cualuiera persona ue tenga inter*s en ello.
!. - .nterrupcin #ivil: 3eg2n el artculo !.BE9^, s.lo puede alegarla el ue "a entablado la acci.n. -s
l.gico, porue tanto los Actos =urdicos como los Actos =udiciales son de e+ectos relativos.
!BA
Interrupcin respecto de comuneros
(a regla seg2n la cual puede alegar la interrupci.n civil s.lo el ue "a entablado la
acci.n, tiene una e,cepci.n ue se encuentra en el artculo !.BE& ue dice ue si la propiedad pertenece
en comn a varias personas$ todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas$ la
interrumpe tambi.n respecto de las otras.
Casos en que ni la !ccin "udicial interrumpe la Prescripcin
-st8n en el artculo !.BE9:
1. - Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma le"al. -sta soluci.n del C.digo
Civil no se aviene con la interpretaci.n aceptada de ue la demanda interpuesta ante un tribunal
incompetente basta para producir la interrupci.n de la prescripci.n. Lna "ip.tesis l.gica debera
aceptar una noti+icaci.n ilegal. ;ero trat8ndose de la noti+icaci.n ilegal, la le1 es perentoria 1 clara.
!. - Si el recurrente desisti epresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia.
/ebemos analizar dos conceptos:
a' Desistimiento. -s el retiro de ella por actor despu*s de "aber sido noti+icada al demandado.
Cal desistimiento debe ser e,preso 1 adem8s, declarado judicialmente en una sentencia. (a
sentencia ue acepta el desistimiento e,tingue la acci.n, artculo 1BE del C.digo de
;rocedimiento Civil.
b' !bandono de la instancia. -n el nuevo C.digo de ;rocedimiento Civil se denomina
GAbandono del ;rocedimientoH. 3e produce cuando todas las partes ue +iguran en el juicio
"an cesado en su prosecuci.n durante D meses, contados desde la ultima +ec"a resoluci.n
recada en alguna gesti.n 2til para dar curso progresivo a los autos. Artculo 1B! del C.digo
de ;rocedimiento Civil. -l +undamento es el desinter*s de los litigantes en la continuaci.n
del juicio iniciado. -l abandono no produce la e,tinci.n de la acci.n.
9. - Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
a' 8entido !mplio de T8entencia de !bsolucinU. ;ara algunos sera toda sentencia ue no
acoge la demanda.
b' 8entido >estringido de T8entencia de !bsolucinU. 3era s.lo la sentencia de+initiva ue
declara libre de la demanda al demandado en raz.n de "aber demostrado *ste la legitimidad
de su derec"o o situaci.n jurdica 1 la ilegitimidad de las pretensiones del actor. 3in
embargo, la Corte 3uprema, en relaci.n con el prescripci.n e,tintita, dijo ue el rec"azo de
la demanda ejecutiva por +altar al titulo alguno de los reuisitos establecidos por las le1es
para ue tenga +uerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia absolutoria de ue "abla el
)Q 9 del artculo !.BE9 del C.digo Civil ue impedira alegar la interrupci.n civil de la
prescripci.n de la obligaci.n ue emana del mismo titulo.
Interrupcin) prescripcin ordinaria y prescripcin e:traordinaria.
1. - (a interrupci.n de la prescripci.n se encuentra tratada en los artculos !.BE& 1 !.BE& del C.digo
Civil7 el artculo !.BED cali+ica la prescripci.n en ordinaria 1 e,traordinaria. As, el legislador se
ocupa de esta interrupci.n antes de clasi+icar la prescripci.n en ordinaria 1 e,traordinaria, lo ue
est8 indicando ue ella se aplica a ambas prescripciones.
!. - -n el caso de la suspensi.n de la prescripci.n, ue estudiaremos, en el artculo !.BEA, el legislador
se re+iere e,presamente a la prescripcin ordinaria7 en cambio, con respecto a la interrupci.n, no
se "a distinguido, 1 sabemos ue es un principio generalmente aceptado ue Gdonde la ley no
distingue$ no puede el hombre distinguirU.
!DE
Diversas Clases de Prescripcin
-,iste la ;rescripci.n 0rdinaria 1 la -,traordinaria, de acuerdo al artculo !.BED.
(a prescripci.n aduisitiva ordinaria tiene por +undamento la posesi.n regular 1 el
tiempo ue reuiere es menor. -n cambio, la prescripci.n aduisitiva e,traordinaria tiene por
+undamente la posesi.n irregular 1, consecuentemente, el plazo ue implica para prescribir es muc"o
m8s largo.
;.+ Prescripcin &rdinaria
>equisitos
-sta prescripci.n reuiere de:
1. - >equisitos comunes a toda prescripcin. Reuiere ue la cosa sea prescriptible 1 de una posesi.n
ininterrumpida.
!. - Posesin >egular. Artculo $EE^ 1 $E$^ inciso 1^. -s la ue procede de justo titulo 1 "a sido
aduirida de buena +e, aunue *sta no subsista, siendo necesaria, adem8s, la tradici.n, si el titulo
invocado es traslaticio de dominio.
9. - 5ranscurso del tiempo legal. Artculo !.BE$^ -l transcurso del plazo es de ! a6os para los
muebles 1 de B a6os para los inmuebles.
4orma de Computar los pla-os
Au "a1 silencio del legislador por ello, se aplican las normas de los artculos &%, &A 1
BE. As el plazo es continuo, corre sin interrupci.n inclu1endo los das domingo 1 los +eriados legales, 1a
ue en el C.digo Civil la regla general es ue los plazos sean corridos. Adem8s, los das son completos 1
no se cuenta de "ora a "ora, sino de medianoc"e a medianoc"e, de manera ue el 1Q da no cuenta. Con
todo recordemos ue el plazo es de a6os 1 no de das.
8uspensin de la Prescripcin
-s un +en.meno ue puede ocurrir solo en la prescripci.n ordinaria. Es la detencin
del pla&o de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa suspensiva, pero desaparecida 6sta,
continua el pla&o. -l periodo anterior a la suspensi.n se agrega al posterior a la cesaci.n de la misma.
3up.ngase ue un poseedor regula de un inmueble lleva & a6os de posesi.n
ininterrumpida, al cabo de los cuales el due6o cae en demencia, ue dura ! a6os 1 cesa despu*s7 la
prescripci.n vuelve a correr trascurrido estos ! a6os, 1 se consumar8 cumplido el a6o posterior a la
suspensi.n, pues los & a6os anteriores a *sta se suman al a6o posterior a la misma, lo ue da B a6os, ue
es el plazo necesario para aduirir el dominio de los inmuebles por prescripci.n aduisitiva ordinaria.
(os ! a6os de suspensi.n no se computan.
;ero este par*ntesis puede estar no s.lo en el curso de la una prescripci.n 1a iniciada,
sino tambi*n al comien-o. 3i una persona entra a poseer un inmueble estando demente el due6o, el plazo
del poseedor s.lo podr8 comen-ar a correr una vez ue el propietario recobre su salud mental.
'fecto de la 8uspensin
(a suspensi.n detiene pero no e,tingue la prescripci.n: cesando la causa de la
suspensi.n, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si "ubo alguno. Artculo !.BEA inciso 1^.
!D1
4undamento
3u +undamento es la injusticia ue supondra dejar correr la prescripci.n contra
personas ue se encuentran en la imposibilidad de de+ender sus derec"os. -s verdad ue los
representantes de los incapaces podran "acerlo, pero la le1 "a uerido salvaguardar sus derec"os "asta
de la negligencia de ellos.
Algunos autores critican la suspensi.n de la prescripci.n, porue "ace preponderar el
inter*s particular del bene+iciado con dic"a suspensi.n sobre el inter*s general o colectivo ue importa la
prescripci.n.
8u car7cter e:cepcional
(a suspensi.n de la prescripci.n es un bene+icio jurdico e,cepcional. 3olo e,iste en
+avor de las personas ue la le1 determina.
Campo de !plicacin
(as reglas concernientes a la suspensi.n de la prescripci.n se aplican tanto a la
usucapi.n como a la prescripci.n e,tintita. -n cuanto a la prescripci.n aduisitiva solo cabe respecto de
la ordinaria.
Causas de 8uspensin
1. - )os ;enoresF los dementesF los sordomudosF ! todos los que est(n bajo potestad paterna, o
bajo tutela o curadura. Gozan de bene+icio los menores, emancipados o no, es decir, tanto los
ue son "ijos de +amilia como los ue no lo son, pues el legislador no distingue.
!. - )a prescripcin adquisitiva ordinaria tambi6n se suspende en favor de la mujer casada en
sociedad con!u"al mientras dure 6sta. 3e e,plica porue aun cuando la mujer casada bajo el
r*gimen de sociedad con1ugal es "o1 plenamente capaz7 el marido administra los bienes de la
mujer, por lo cual se justi+ica la suspensi.n a +avor de ella. )o se suspende a +avor de la mujer
divorciada o separada de bienes. Artculo !.BEA inciso pen2ltimo.
9. - Se suspende en favor de la herencia !acente. -s una disposici.n ue "a llevado a algunos a
cali+icar la "erencia como persona jurdica, puede ue se dice la parte primera ue se suspende a
+avor de las siguientes personas. ;ero la verdad es ue uien posee es el "eredero ignorado por
intermedio del curador de la "erencia 1acente 1 la suspensi.n se e,plica por el temor a la
negligencia del curador en interrumpir la prescripci.n.
&. - Se suspende siempre entre cn!u"es. Artculo !.BEA inciso +inal. -sto por varias razones:
a' 3i corriera entre c.n1uges, sera *sta causa de perturbaciones en la armona ue debe reinar
entre marido 1 mujer.
b' Con respecto al marido "a1 otra raz.n. -l marido tiene el usu+ructo legal de los bienes de la
mujer7 1 sabemos ue el usu+ructuario es un mero tenedor. As, siendo el marido mero
tenedor, no puede prescribir, 1a ue el titulo de mero tenedor no da derec"o a prescribir.
c' -l marido como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de interrumpir las
prescripciones ue corran en contra de los bienes de ella 1 si el marido dejara correr, a +avor
propio, alguna prescripci.n, con posterioridad la mujer podra responsabilizarlo por no
"aber procedido a interrumpir dic"a prescripci.n.
d' el legislador pro"be las donaciones irrevocables entre c.n1uges 1 de permitirse ue "ubiera
prescripci.n, en el +ondo esta prescripci.n podra encubrir una donaci.n irrevocable:
bastara la inacci.n del marido o la mujer para ue el otro c.n1uge aduiera por prescripci.n
el bien donado subrepticiamente.
3in embargo, el problema es determinar si opera en la prescripci.n ordinaria o en
ambas:
!D!
a' &pera tanto en la prescripcin ordinaria como en la e:traordinaria:
i' /onde e,iste la misma raz.n, debe e,istir la misma disposici.n: las razones ue
"a tenido el legislado para suspender la prescripci.n ordinaria militan tambi*n
con respecto de la e,traordinaria.
ii' -l artculo !.BEA en+8ticamente dice ue se suspende siempre la prescripci.n
entre c.n1uges7 en otros t*rminos, se suspende en todo caso.
iii' 3i bien el artculo !.B11 dispone ue la prescripci.n e,traordinaria no se
suspende a +avor de las personas enumeradas en el artculo !.BEA, no alcanza a
los c.n1uges, pues ellos no est8n se6alados en los n2meros del artculo !.BEA,
sino contemplados en una disposici.n aparte, como lo es el inciso +inal.
b' 8olo opera con respecto de la prescripcin ordinaria. Al+redo Oarros -rr8zuriz.
i' -l artculo !.BEA, constitu1e un bene+icio ue la le1 otorga, 1 es, por lo tanto,
una disposici.n e,cepcional ue no admite interpretaci.n anal.gica, sino una
interpretaci.n restrictiva.
ii' (as palabras siempre entre cnyuges, no se re+iere a la suspensi.n en la
prescripci.n ordinaria 1 en la e,traordinaria, sino ue sencillamente se re+ieren al
inciso anterior, es decir, ue lo ue se suspende siempre entre c.n1uges es la
prescripci.n, sea ue la mujer est* separada de bienes o est* divorciada.
iii' -n cuanto al argumento del artculo !.B11 se dice ue dic"a palabra est8 tomada
como indicada, re+eridas o enunciadas, 1 no en el sentido de se6aladas con
n2meros.
iv' Finalmente, por la propia ubicaci.n de la suspensi.n en la prescripci.n ordinaria,
aparece claro ue se aplica s.lo a *sta 1 no a la e,traordinaria.
(as causales de suspensin son ta:ativas
(a disposici.n del artculo !.BEA del C.digo Civil es ta,ativa. /e au se colige ue
aunue una persona se encuentre en la imposibilidad absoluta 1 total para interrumpir la prescripci.n, no
se suspende a +avor de ella.
Diferencias entre suspensin e interrupcin
1. - (a interrupci.n de la prescripci.n es +ruto o producto de la naturaleza o de un acto del "ombre7 la
suspensi.n tiene su +uente en la le1, obra de pleno derec"o.
!. - 3iendo la suspensi.n un bene+icio de car8cter e,cepcional, solo puede alegarla au*l en cu1o +avor
se encuentra establecida7 la interrupci.n puede alegarla cualuiera persona ue tenga inter*s en
ella, cuando la interrupci.n es natural, 1 el ue a entablado la acci.n, cuando la interrupci.n es
civil.
9. - (os e+ectos de ambos son diversos: la interrupci.n "ace perder todo el tiempo corrido de
prescripci.n #regla general'7 la suspensi.n s.lo produce el e+ecto de descontar el tiempo ue "a
durado la causa de la suspensi.n.
&. - (a interrupci.n tiene aplicaci.n tanto en la prescripci.n ordinaria como en la prescripci.n
e,traordinaria7 a di+erencia de la suspensi.n, ue, de acuerdo con el artculo !.B11 del C.digo
Civil, s.lo se aplica a la prescripci.n ordinaria, mas no a la prescripci.n e,traordinaria, salvo el
caso entre c.n1uges, ue es discutido.
<. + Prescripcin ':traordinaria
!D9
-sta reuiere posesi.n irregular 1 no interrumpida 1 el lapso de 1E a6os. Artculo
!.B1E^ 1 !.B11^.
1. - *osesin .rre"ular: (a teora com2n 1 tradicional sostiene ue aunue la posesi.n sea irregular,
en ning2n caso debe ser viciosa, porue *sta no es 2til para prescribir mientras subsista el vicio de
@iolencia o Clandestinidad.
3in embargo el se6or Oelmar, dice ue nada obsta a ue el poseedor vicioso pueda
prescribir, 1a ue en c.digo nada dice en contrario, 1 ue el !.B1E solo se re+iere a ue no
puede prescribir el poseedor vicioso ue alega prescripci.n, cuando e,iste un ttulo de mera
tenencia en virtud del cual detenta la cosa7 de au se desprende ue si el poseedor vicioso
tiene a su +avor un titulo de posesi.n, o simplemente carece de titulo, puede prescribir
aduisitivamente. (a posesi.n viciosa s.lo es un obst8culo para prescribir cuando e,iste un
ttulo de mera tenencia.
(a posesin irregular debe ser tambi.n ininterrumpida, 1a ue la interrupci.n es un
+en.meno ue produce la perdida del tiempo corrido en cualuier clase de prescripci.n.
!. - )apso de /A a:os: Artculo !.B11. Antes era de 9E a6os, luego de 1B 1 actualmente es de 1E. -l
"ec"o de ue la cosa sea mueble o inmueble es intranscendente. Adem8s, como lo e,presa el
artculo !.B11 en +orma e,presa, el plazo de 1E a6os no se suspense.
'l 5#tulo$ la 0uena 4e y la 5radicin en relacin con la Prescripcin ':traordinaria
;ara la e,traordinaria no se necesita buena +e, porue basta posesi.n irregular 1 *sta
es auella ue carece cualuiera de los reuisitos de la posesi.n regular.
Crat8ndose de ttulos traslaticios de dominio, se reuiere tradici.n. -l !.B1E dice: 'l
dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria$ puede serlo
por la e:traordinaria$ bajo las reglas que van a e:presarse:
1. - Para la Prescripcin e:traordinaria no es necesario t#tulo alguno.
!. - 8e presume en ella de derecho la buena fe$ sin embargo de la falta de un t#tulo adquisitivo de
domino. )o se ve motivo ue "a tenido el legislador para establecer esta disposici.n, pues la
buena +e no es necesaria para la prescripci.n e,traordinaria.
9. Pero la e:istencia de un t#tulo de mera tenencia har7 presumir la mala fe$ y no dar7 lugar a la
prescripcin$ a menos de concurrir estas dos circunstancias:
a' ,ue el que se pretende dueCo no pueda probar que en los ltimos ;K aCos se haya
reconocido e:presa o t7citamente su dominio por el que alega la prescripcin.
b' ,ue el que alega prescripcin pruebe haber pose#do sin violencia$ clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
-s evidente ue el legislador no "a sido +eliz en la redacci.n de la regla 9Q del artculo
!.B1E. de la simple lectura parece desprenderse ue el poseedor no podra prescribir por estar de mala
+e, cuando la verdad es ue no podra "acerlo por la e,istencia del titulo de mera tenencia, por +altar la
posesi.n, elemento indispensable para prescribir.
(a mera tenencia no da lugar a la prescripcin
/e los artculos $1D, $1A, $9E 1 !.B1E se deduce ue la mera tenencia no se cambia en
posesi.n por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
!D&
3in embargo, la alusi.n ue el artculo $1D "ace al artculo !.B1E podra inducir a
pensar ue este ultimo contempla un caso ue escapa a la a+irmaci.n ue dijimos. -n e+ecto, el artculo
$1D, despu*s de sentar el principio de ue G-l simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesi.nH, agrega: Gsalvo el caso del art#culo <E;K$ regla *H ;ero los t*rminos de esta norma #!.BE9
regla 9c no son una e,cepci.n a la regla general, sino ue lo con+irman.
-l caso de mutaci.n de mera tenencia en posesi.n considerado en el artculo !.B1E no
se opera por el solo lapso del tiempo, sino supone adem8s, el concurso de otros "ec"os ue no
dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. -l cambio en re+erencia surge porue se "an
realizado actos de parte del mero tenedor, 1 tambi*n, del propietario, actos ue alteran la situaci.n
jurdica de ambos.
?Cu7les actos@.?'n qu. condiciones puede prescribir e:traordinariamente un sujeto
que ha comen-ado como mero tenedor de la cosa@. ;ara este logro es necesario ue se produzcan las
dos circunstancias siguientes:
1. - <ue el ue se pretende due6o no pueda probar ue en los 2ltimos 1E a6os se "a1a reconocido
e,presa o t8citamente su dominio por el ue alega la prescripci.n.
!. - <ue el ue alega la prescripci.n pruebe "aber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupci.n
por el mismo espacio de tiempo
(a presencia copulativa de estos reuisitos indica ue el ue comenz. como mero
tenedor, "a tenido la cosa como se6or 1 due6o. As la mera tenencia se convierte en posesi.n, no 1a por
la voluntad del tenedor no por el simple transcurso del tiempo, sino tambi*n, 1 esto es lo principal, por
negligencia de parte del due6o.
8emejan-as entre prescripcin ordinaria y la e:traordinaria
1. - Ambas conducen a la aduisici.n del dominio.
!. - Canto una como la otra, reuieren de posesi.n: una la regular 1 la otra irregular.
9. - -n cuanto al c.mputo del plazo se aplican las reglas de los artculos &%, &A 1 BE del C.digo Civil.
Diferencias entre la prescripcin ordinaria y e:traordinaria
1. - -n la ordinaria se reuiere posesi.n regular 1 en la e,traordinaria, basta la irregular.
!. - -n la ordinaria el plazo es de ! . B a6os dependiendo si es mueble o inmueble7 en cambio en la
e,traordinaria es siempre de 1E a6os.
9. - (a ordinaria se suspende a +avor de ciertas personas7 la e,traordinaria no se suspende salvo el caso
discutido de la prescripci.n entre c.n1uges.
Prescripcin de derechos reales que no son el dominio
-l artculo !.&A%^ dice ue G8e gana por prescripcin el dominio de las cosas
corporales ra#ces o muebles$ que est7n en el comercio humano$ y se ha pose#do con las condiciones
legales.H Agrega: G8e ganan de la misma manera los otros derechos reales que no est7n especialmente
e:ceptuados.H
5asta au "emos visto la prescripci.n, sus reglas 1 plazos en la aduisici.n del
dominio. -ntonces ?qu. reglas y pla-os de prescripcin son aplicables a los dem7s derechos realesN.
(a respuesta la da el artculo !.B1!: en la prescripcin de otros derechos reales$ se aplican las mismas
reglas y pla-os del dominio. As, la prescripci.n del derec"o real de "ipoteca, usu+ructo, uso 1
"abitaci.n se rigen por las reglas estudiadas.
3on embargo, el mismo artculo !.B1! luego de establecer la regla general, establece
dos reglas especiales:
!DB
1. - El derecho de censo. 3e aduiere por la prescripci.n e,traordinaria de 1E a6os.
!. - El derecho de herencia. 3e puede aduirir por prescripci.n de ! +ormas:
a' 3eg2n el artculo !.B1!, por la prescripci.n e,traordinaria de 1E a6os.
b' ;or la prescripci.n ordinaria de B a6os, trat8ndose del "eredero putativo a uien por decreto
judicial se "a dado la posesi.n e+ectiva de la "erencia 1 al cual sirve de justo titulo el
decreto. Artculo $E& 1 1.!DA
9. - El derecho de servidumbre. -l derec"o de servidumbre se aduiere seg2n el artculo %%!. /ice:
G(as servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo
pueden adquirirse por medio de un t#tulo$ ni aun el goce inmemorial bastar7 para constituirlas.H
Agrega el inciso !: G(as servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por t#tulo$ o por
prescripcin de cinco aCos.H, "a1a posesi.n regular o irregular 1 "a1a o no justo titulo 1 buena +e
en la inscripci.n.
'fectos de la Prescripcin
!dquisicin de la propiedad
-l e+ecto esencial de la prescripci.n es "acer aduirir el dominio al poseedor una vez
ue ella se "a cumplido.
?Cmo se reali-a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva@
(a aduisici.n se produce retroactivamente 1 s.lo si el poseedor consiente en la
aduisici.n.
1. - )a adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente. 3e reputa due6o al poseedor no
s.lo a partir del da en ue se cumplido el plazo de la prescripci.n, sino tambi*n en el pasado,
desde el momento en ue comenz. a correr la prescripci.n. )o se e,presa este e+ecto, pero se
deduce, por ejemplo del artculo 1.$9D seg2n el cual no ingresan a la sociedad con1ugar los bienes
aduiridos por prescripci.n iniciada antes del matrimonio 1 cumplida durante toda la sociedad7 si
no tuviera e+ecto retroactivo la prescripci.n, dic"os bienes ingresaran al "aber social 1 no seran
propios del correspondiente c.n1uge.
-sta retroactividad se +undamenta, seg2n Colin 1 Capitant, en raz.n de ue el tiempo
prolongado de la posesi.n pac+ica "ace presumir ue el antiguo due6o o reivindicante actual
no tiene derec"o, "abiendo abdicado de su propiedad por un acto anterior, del ue, por
desgracia, el poseedor no puede encontrar la prueba. A juicio de Fazeaud, el principio de
retroactividad se "a establecido en inter*s de los terceros, a +in de poder consolidar todos los
actos ue "an sido realizados por el poseedor sobre la cosa desde el comienzo de la
posesi.n. A+irma ue son sacri+icados los terceros ue trataron con el due6o, 1a ue la le1
pre+iri. a los ue trataron con el poseedor.
5a1 ciertas consecuencias de la retroactividad ue conviene puntualizar:
a' (os +rutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripci.n pertenecen al
poseedor ue "a prescrito7 1 como es considerado due6o desde esa +ec"a, no se
encuentra obligado a devolvelos aun cuando "a1a estado de mala +e.
b' (os grav8menes impuestos por el prescribiendo durante el plazo de prescripci.n
uedan a +irma, se consolida.
c' ;or el contrario, los grav8menes impuestos por el antiguo due6o, durante el plazo de
prescripci.n, son inoponibles al poseedor.
!DD
!. - )a adquisicin de la propiedad slo se produce si el *oseedor #onsiente en ella. A veces la
prescripci.n puede encubrir situaciones injustas. ;or eso la le1 deja a conciencia del prescribiente
el ue se aprovec"o o no de la prescripci.n. As, puede renunciarla 1, por otro, est8 en la
necesidad de alegarla.
!legacin de la prescripcin por v#a de !ccin y por v#a de ':cepcin
5a1 varias posiciones:
1. - Slo puede ale"arse por va de ecepcin. 3eg2n la concepci.n civilista de la acci.n, *sta
siempre nace de un derec"o 1 la prescripci.n no es un derec"o sino un modo de aduirir. As no se
divisa cu8l sera el derec"o deducido en juicio en la acci.n de prescripci.n aduisitiva. Cuando el
demandante alega la prescripci.n aduisitiva, lo ue "ace en invocarla como causa de pedir de la
acci.n correspondiente. ;or ello, cuando para recuperar la posesi.n de la cosa, el prescribiente
entabla la acci.n reivindicatoria, ?qu. es lo que arguye el titular@. 3encillamente dice pedir la cosa
de ue no est8 en posesi.n porue es due6o de ella, 1 lo es por "aberla aduirido por prescripci.n.
!. - Solo puede hacerse valer por va de accin. )iegan ue *sta siempre nace de un derec"o, 1 as lo
probara la e,istencia de acciones de nulidad 1 posesorias, reconocidas por el legislador 1 ue
precisamente no nacen de un derec"o real o personal. 3ostienen ue las e,cepciones perentorias,
tienen por objeto enervar la acci.n deducida, 1 la prescripci.n aduisitiva no tiene por 2nico +in
aniuilar la acci.n del demandante, como ocurre en la prescripci.n e,tintita, sino obtener el
reconocimiento del dominio del demandado, sobre la cosa ue se pretende reivindicar, por la
e,istencia de un modo de aduirir sin cone,i.n alguna con el titulo del actor no los +undamentos
de la demanda.
-n s#ntesis cuando el prescribiente demanda, los derec"os ue le concede la prescripci.n
aduisitiva deben ser ejercidos por las acciones ue competan. -n tales casos podra invocar
la prescripci.n aduisitiva como causa de pedir7 por ejemplo, cuando pide la restituci.n de
la cosa de ue no est8 en posesi.n mediante la acci.n reivindicatoria.
9. - Jurisprudencia. (a prescripci.n seg2n la soluci.n ue "a dado la =urisprudencia, respecto de ue
la ;rescripci.n se alega por va de acci.n o e,cepci.n, no es clara. ;or lo ue no se desestima
ninguna.
&. - )a accin de prescripcin debe hacerse valer en la reconvencin. -n la reconvenci.n, ue es la
demanda del demandado, el demandado puede ejercer un acci.n contraria e independiente de la
acci.n del demandante 1 cu1os e+ectos puede neutralizar, no se e,ige un ne,o causal entre la
acci.n deducida 1 la acci.n de la reconvenci.n. ;or ello, los ue aceptan la e,istencia de la accin
de prescripcin a+irman ue debe oponerse por esta va. 5a1 variada jurisprudencia ue a+irma
esta posesi.n. )aturalmente ue los ue sostienen ue la prescripci.n es una e,cepci.n no
ad"ieren a esta posici.n.
&portunidad para hacer valer la prescripcin en "uicio
-l artculo 9EA )Q 9 del C.digo de ;rocedimiento Civil, establece como e,cepci.n
perentoria a la prescripci.n. )o obstante, las e,cepciones de prescripcin$ cosa ju-gada$ transaccin y
pago efectivo de la deuda$ cuando *sta se +unde en un antecedente escrito, podr8n oponerse en
cualuier estado de la causa7 pero no se admitir8n si no se alegan por escrito antes de la citaci.n para
sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Artculo 91E inciso 1.
(a jurisprudencia "a dic"o ue la prescripci.n aduisitiva, como modo de aduirir ue
es, 1 por la declaraci.n de dominio ue persigue, es por su naturaleza de lato conocimiento. As aunue
el artculo 91E, al re+erirse a la prescripci.n, no la "a1a limitado ni "aga distinci.n alguna a su respecto,
no puede estim8rsela incluida en esa re+erencia.
!D$
(a prescripcin debe alegarse en t.rminos concretos
/ebe alegarse en t*rminos concretos aplicables al caso de ue se trata, pues el juez no
puede declarar de o+icio los elementos con ue debe ser alegada para poder decidir si es procedente. As,
debe e,presarse la +ec"a precisa desde la cual comenz. a correr el plazo, 1a ue en la prescripci.n es tan
importante el lapso del tiempo 1 la posesi.n o la inacci.n en su caso, como la invocaci.n o alegaci.n.
?,uienes pueden alegar la prescripcin@
;uede alegarla el poseedor, como cualuiera ue en su bene+icio se encuentra
establecida. :gualmente los sucesores del prescribiente #"erederos o legatarios', comprendi*ndose los
cesionarios, ue son los ue suceden a titulo por acto entre vivos. 0bviamente no podr8 alegarla el
due6o de la cosa.
?Puede el acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin que se opera a favor
de su deudor@. 3e dice ue no, porue en nuestra legislaci.n positiva no "a1 una disposici.n general
ue establezca tal derec"o a +avor de los acreedores. 5a1 si, una norma especial relativa al +iador, uien
puede oponer al acreedor la prescripci.n renunciada por el principal deudor. Artculo !.&AD.
?Cu7ndo entra el beneficio de la prescripcin en el patrimonio del prescribiente@
-l "ec"o de ue la prescripci.n deba ser alegada por el ue uiera aprovec"arse de
ella, no signi+ica ue el bene+icio ue ella envuelve se considere incorporado al patrimonio del
prescribiendo s.lo a partir de esa alegaci.n. -l bene+icio lo aduiere desde el momento mismo en ue se
cumple los reuisitos legales de la prescripci.n, 1 el +allo ue comprueba o reconoce *sta se limita a
declarar la e,istencia de un "ec"o 1a producido, 1 a deducir de *l las consecuencias jurdicas ue le son
propias.
Inscripcin de la 8entencia que declara la prescripcin de un derecho
(a sentencia ue declara la prescripci.n aduisitiva del dominio de un bien raz o de
cualuier otro derec"o real constituido en *l, deber8 inscribirse en el registro Conservatorio del
territorio en ue est* ubicado el inmueble, por disponerlo as, el artculo B! del reglamento, en la parte
+inal del )Q 1 1 los artculos DA$, DA% 1 !.B19 del C.digo Civil.
Prescripcin Contra 5#tulo Inscrito
2ecesidad de otro titulo% fecha desde la cual comien-a a correr la prescripcin
3eg2n el artculo !.BEB GContra un t#tulo inscrito no tendr7 lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes ra#ces$ o de derechos reales constituidos en .stos$ sino en virtud de otro t#tulo
inscrito% ni empe-ar7 a correr sino desde la inscripcin del segundoH
-sta disposici.n es un corolario del artculo $!% ue impide aduirir la posesi.n de
inmuebles inscritos por actos de apoderamiento material. -sto porue si con+orme a *ste no se puede
poseer, tampoco se podr8 prescribir, como uiera ue la prescripci.n tiene por +undamento a la
posesi.n.
!D%
Cuestiones suscitadas por el art#culo <.EKE
3on !:
1. - ;lantea el problema de si el titulo inscrito ue "abilita para prescribir debe emanar necesariamente
del primitivo poseedor inscrito contra el cual se "ace valer la prescripci.n. ?puede estar
totalmente desligado el titulo del prescribiente respecto del titulo en contra del cual se
prescribe@
!. - -l artculo !.BEB se re+iere s.lo a la prescripci.n ordinaria o tambi*n a la e,traordinaria.
!. O Inscripcin desligada de la anterior
3i la inscripci.n de un titulo est8 completamente desligada de la inscripci.n anterior
?tiene el segundo titulo inscrito la virtud de permitir la prescripcin en contra del primero. -jemplo:
=uan es poseedor inscrito7 ;edro su arrendatario, d8ndose por due6o del inmueble, lo usurpa 1 lo vende
a Fanuel, inscribiendo *ste su titulo. ?Podr#a este ultimo prescribir contra de "uan@
Como se aprecia, la cuesti.n discutida se encuentra estrec"amente vinculada al alcance
a la +rase Ginscripci.n competenteH, en los artculos $!% 1 $9E del C.digo Civil. 3i se considera ue la
inscripcin competente es la inscripci.n ue emana del verdadero poseedor inscrito no da la posesi.n ni
permite prescribir en contra de *ste. ;ero si se considera ue la inscripci.n competente es simplemente
la ue re2ne los reuisitos de la le1, del reglamento del registro, debe concluirse ue una inscripci.n
totalmente de la anterior puede cancelar la primera, dar la posesi.n 1, por ende, "abilitar para prescribir
en contra del primer poseedor inscrito.
1. - 8eora se"'n la cual las inscripciones de los ttulos deben estar li"adas en al"una forma.
a' Afirmacin de la teora. Aunue la persona ue invoca la prescripci.n tenga titulo inscrito,
*ste no le da la posesi.n legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor inscrito.
-l artculo !.BEB e,ige ue para ue opera la prescripci.n aduisitiva debe e,istir otro titulo
inscrito, el cual se re+iere a un titulo cu1a inscripci.n est* ligada en alguna +orma #real o
aparente' con la inscripci.n del primer titulo, con la inscripci.n del titulo en contra del cual
se aduce la prescripci.n.
b' $a&ones. 3eg2n el artculo $!%, para ue cese la posesi.n inscrita es necesario ue la
inscripci.n se cancele, sea por decreto judicial o por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripci.n en ue el poseedor inscrito trans+iera su derec"o. As la nueva inscripci.n del
poseedor ue trans+iere su derec"o tiene la virtud de cancelar la inscripci.n anterior. ;or
ello, la inscripci.n ue emana de un usurpador no cancela la anterior, es mas, impide la
posesi.n posterior.
)o es contraria esta interpretaci.n el artculo $9E, al e,presar ue si el ue tiene la
cosa en lugar 1 a nombre de un poseedor inscrito, se da por due6o de ella 1 la enajena,
no se pierde por una parte la posesi.n ni se aduiere por otra, sin la competente
inscripcin, pues *sta sera la 2nica capaz de cancelar la inscripci.n anterior, 1 tiene
tal virtud la ue emana del poseedor inscrito 1 no la de un e,tra6o, como el usurpador.
A"ora, las situaciones en ue el aduirente del usurpador podra tener una
competente inscripcin seran, por ejemplo:
i' Cuando el due6o rati+ica la venta e+ectuada por otra persona sin su autorizaci.n,
artculo 1.%1%.
ii' Cuando el usurpador, despu*s de enajenar el inmueble, lo aduiere por acto
entre vivos o por causa de muerte, vali*ndose retroactivamente la venta.
Artculo 1.%1A
!DA
iii' Cuando el usurpador, suplantando al verdadero due6o, vende el inmueble
inscrito usurpado: la inscripci.n de este titulo no justo cancela la inscripci.n
vigente.
c' Aplicaciones pr(cticas del artculo 30HAH. /ebiendo emanan la nueva inscripci.n del
poseedor inscrito anterior, en la pr8ctica ocurrir8 ordinariamente ue el aduirente, al
inscribir su titulo, se "ar8 due6o por tradici.n del inmueble, 1 por tanto, no tendr8 la
necesidad de recurrir al modo de aduirir llamado prescripci.n. ;ero, se sostiene ue pueden
presentarse varios casos de con+irmaci.n de la tesis seg2n la cual la nueva inscripci.n debe
emanar del poseedor inscrito para ue proceda la prescripci.n.
-sto ocurrira en los t#tulos justos, cuando la tradici.n no opera la trans+erencia del
dominio por no llenar alguno de los reuisitos e,igidos por la le1 para su validez. )o
se trans+iere el dominio en raz.n de no ser v8lida la tradici.n7 pero cancelada la
inscripci.n vigente por medio de la nueva inscripci.n en ue el poseedor inscrito
trans+iere si derec"o al aduirente, cesa la posesi.n anterior 1 comienza la nueva,
mediante la cual puede llegar a la prescripci.n aduisitiva del inmueble. ;or ejemplo,
si para e+ectuar la tradici.n se +uerza a una persona a ir al conservador: esa tradici.n
es nula porue no +ue voluntariamente #artculo D$!'7 pero si la nueva inscripci.n
permanece vigente, porue el vendedor no entabla las acciones del caso, podra el
comprador aduirir por prescripci.n el dominio del inmueble en virtud de su titulo
emanado del poseedor anterior.
!
;ero es en los casos de inscripci.n de un titulo no justo en los ue, seg2n esta teora,
tendra una aplicaci.n m8s vasta el artculo !.BEB, interpretado en la +orma ue "emos
se6alado. Recordemos el ejemplo del artculo $9E: el del usurpador ue suplantando al
poseedor inscrito, enajena el inmueble. (a inscripci.n ue veri+ica el aduirente
cancela la inscripci.n anterior, 1a ue procede aunue sea aparentemente del poseedor
inscrito. A"ora, bien, semejante enajenaci.n no "abra trasladado el dominio, pues el
ue aparece trans+iriendo no es el verdadero due6o de la cosa. ;ero, de acuerdo con el
artculo D%9, la tradici.n veri+icada por el ue no es due6o, da al aduirente, en los
casos 1 del modo ue las le1es se6alan, el derec"o de ganar por prescripci.n el
dominio de ue el tridente carecera, aunue el tridente no "a1a tenido ese derec"o.
-sta posesi.n, en raz.n de ser injusto el titulo de ue procede, ser8 irregular 1, por lo
tanto, servir8 solo para prescribir e,traordinariamente el inmueble inscrito en virtud de
esta nueva inscripci.n ligada, como lo uiere la le1, a la inscripci.n anterior.
!. - 8eora que afirma que las inscripciones de los ttulos pueden estar desli"adas
a' Afirmacin. ;ara cancelar la inscripci.n e,isten 1 obtener posesi.n del inmueble ue se
pretende prescribir, no se reuiere relaci.n alguna entre la inscripci.n anterior 1 la posterior.
(a prescripci.n contra titulo inscrito es posible en virtud de otro titulo inscrito, ue bien
puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero ue enajena como propio
el bien raz 1 "ace entrega material del mismo al aduirente ue inscribe su titulo de
enajenaci.n.
b' $a&ones.
i' 3i bien el artculo $!% establece ue para ue cese la posesi.n inscrita es necesario ue
la inscripci.n se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripci.n
en ue el poseedor inscrito trans+iere su derec"o a otro, o por decreto judicial, es de
observar ue el inciso ! del artculo $9E se pone en el caso en ue el mero tenedor de
ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, 1 en este evento el aduirente mediante
la competente inscripci.n aduiere para si la posesi.n poniendo +in a la posesi.n
anterior. -sta competente inscripci.n no puede ser la emane del poseedor, porue ese
caso lo considera el artculo $!% 1 no es dable suponer semejante redundancia.
ii' 3i el titulo del prescribiente debiera emanar +orzosamente del poseedor anterior, .ste
no podr#a reivindicar: se opondra a ello la obligaci.n de garanta ue pesa sobre el
!
0pini.n de Alejandro (ira 1 Arturo Alessandri.
!$E
ue trans+iere una cosa a titulo oneroso. ;or toro lado el nuevo poseedor, no tendra
para ue asilarse en la prescripci.n, sino ue "ara valer la tradici.n como modo de
aduirir. )uestros tribunales aceptan la acci.n reivindicatoria del antiguo poseedor
inscrito contra el actual 1 este ultimo invoca para de+enderse la prescripci.n.
iii' -l artculo !.BEB carecera de sentido si la le1 no "ubiera admitido la posibilidad de
una inscripci.n ue no proceda del poseedor inscrito. 3i realmente para ue sea una
competente inscripci.n es necesario ue emane del poseedor inscrito ue trans+iera su
derec"o a otro, es evidente ue no podra presentarse el caso de prescripci.n contra
titulo inscrito, puesto ue s.lo puede prescribir el ue posee contra el propietario ue
no posee, 1 el antiguo poseedor inscrito no tendra la calidad de propietario, pues la
"abra perdido al trans+erir su derec"o a otro por la nueva inscripci.n.
iv' -l artculo !.BEB no contiene la e,igencia de ue el titulo deba emanar del anterior
poseedor, aunue solo sea aparentemente #como el caso del +also mandatario o del ue
teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito se "ace pasar por *ste'.
v' ;retender ue la segunda inscripci.n debe emanar real o presuntamente del antiguo
poseedor, es darle a la inscripci.n el car8cter de modo de aduirir derivativo, en tanto
ue es originario.
vi' 3i la nueva inscripci.n "ubiera de proceder necesariamente del poseedor inscrito, para
ue se pudiera estimar cancelada la inscripci.n anterior o iniciada una nueva posesi.n,
1a no se tratara del caso en ue se pone el artculo !.BEB de una prescripci.n contra
titulo inscrito, sino simplemente de una tradici.n, en virtud de la cual el poseedor
inscrito trans+erira su derec"o a otro. -ste se "ara due6o de la cosa por el modo de
aduirir tradici.n 1 no necesitara recurrir a la prescripci.n.
vii' )o es e+ectiva la a+irmaci.n de la doctrina contraria de ue si la nueva inscripci.n
emanada de un tercero con+iera posesi.n, "abra pluralidad de posesiones en oposici.n
al car8cter e,clusivo de la posesi.n sobre una misma cosa. (a inscripci.n emanada de
un tercero, con+orme al artculo $9E, es una inscripci.n competente ue pone +in a la
posesi.n anterior7 el poseedor inscrito ue era due6o s.lo conserva el dominio, pero
pierde la posesi.n ue pasa a manos del tercero ue "a aduirido del usurpador 1 "a
inscrito su titulo.
viii' -s +also, como pretenden los adversario, ue si se admitiera la teora seg2n la cual la
nueva inscripci.n emanada de un tercero con+iere posesi.n, se producira un vaco en
la "istoria de la propiedad raz, pues precisamente para llenarlo la le1 obliga a inscribir
la sentencia ue reconoce la prescripci.n aduisitiva.
i,' -n cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural ue ella cese. As lo
comprendi. el legislador al establecer en el mismo artculo !.BEB ue la prescripci.n
comienza a contar desde la nueva inscripci.n, derogando as el principio general ue
permite a6adir la posesi.n del antecesor a la del sucesor, pues el titulo de *ste no
emana de au*l, 1 es l.gico por tanto ue no tenga lugar la accesi.n de posesiones.
,' (a 2nica interpretaci.n del artculo !.BEB conciliable con las dem8s disposiciones del
C.digo Civil es la de ue la prescripci.n contra titulo inscrito es posible en virtud de
otro titulo inscrito, ue bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de
un tercero ue enajena como propio un inmueble 1 "ace entrega material del mismo al
aduirente ue inscribe su titulo de enajenaci.n.
!$1
-n e+ecto, tenemos, en primer lugar ue el artculo $!% establece la e+icacia de la
posesi.n inscrita mientras no se cancele la inscripci.n por cualuiera de las 9
maneras ue dic"a disposici.n se6ala. Fientras subsista la inscripci.n, no
obstante el apoderamiento ue "aga un tercero de la cosa sobre la cual recae el
titulo inscrito, no se pierde la posesi.n por una parte ni se aduiere por otra.
;ero relacionando este precepto con el artculo $9E, se e,plica su alcance en el
sentido de ue auella +irmeza 1 vigor de la posesi.n inscrita est8 limitada al
caso de ala apre"ensi.n material ue "aga un tercero de la propiedad inscrita, sin
ue medie de su parte nueva inscripci.n. /esde ue interviene una nueva
inscripci.n, ue es el caso del artculo $9E inciso !, se pierde la posesi.n para el
primer inscrito 1 se aduiere para el segundo7 el artculo $!% se re+iere, pues, al
caso del apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva
inscripci.n. -l artculo $9E al caso del tercero ue apoder8ndose de dic"o
inmueble lo enajena 1 el titulo logra inscribirse. -n este caso, se pierde la
posesi.n por una parte 1 se aduiere por otra. As guardan per+ecta armona con
el precepto del artculo !.BEB, ue establece la prescripci.n contra titulo inscrito
en virtud de una nueva inscripci.n ue, seg2n se "a tratado de demostrar, no es
necesario ue emane del poseedor inscrito, sino de un tercero ue usurpa el bien
raz 1 lo enajena, inscribi*ndose el titulo de enajenaci.n "aci*ndose entrega al
aduirente de la tenencia material del inmueble.
9

<. O !plicabilidad del art#culo <.EKE a la Prescripcin ':traordinaria
-l artculo ?se refiere e:clusivamente a la prescripcin ordinaria o se aplica tambi.n
a la e:traordinaria@. 5a1 ! teoras:
1. - Solo se aplica a la Ordinaria. /on Ruperto Oa"amonde 1 =uan -steban Fontero. Ln inmueble
inscrito se puede aduirir por prescripci.n e,traordinaria sin necesidad de titulo inscrito. 3eg2n
esta doctrina, el individuo ue se apodera materialmente de un inmueble inscrito, 1 lo posee
durante 1E a6os sin violencia, clandestinidad ni interrupci.n, se "ace due6o de *l por la
prescripci.n e,traordinaria. 5a1 Algunas consideraciones:
a' -l mensaje dice ue el lapso de 9E a6os #lapso antiguo de prescripci.n e,traordinaria'
consolida todos los derec"os 1 e,tingue todas las obligaciones, de tal manera ue nadie
puede reclamar despu*s de este espacie de tiempo un derec"o ue no "a ejercido.
b' -l artculo !.B1E ue rige la prescripci.n e,traordinaria, no e,ige titulo alguno.
c' ;ara la prescripci.n e,traordinaria basta la posesi.n irregular, 1 ue es tal la ue carece de
uno o m8s de los reuisitos se6alados en el artculo $E!.
d' Lno de los reuisitos es la tradici.n, la cual en el caso de los inmuebles se veri+ica por medio
de la inscripci.n, de tal manera ue si +alta la inscripci.n, uiere decir, ue +alta la tradici.n,
lo ue "ace ue la posesi.n sea irregular 1 s.lo sirva para aduirir por prescripci.n
e,traordinaria.
e' /e no aceptarse esta doctrina, jam8s "abra prescripci.n e,traordinaria contra titulo inscrito
1 se llegara al absurdo de ue la le1 protege al propietario negligente, en perjuicio del ue
trabaja en el inmueble.
!. - En contra de un titulo inscrito no ha! prescripcin ordinaria ni etraordinaria, sino en virtud
de un titulo inscrito. -sta es la opini.n ue cuenta con la ma1ora de los tratadistas 1 "a triun+ado
en la jurisprudencia, as Fabres, Aguirre @argas, Claro 3olar, Oarros, -rr8zuriz, Alessandri. (as
razones:
9
3ostenedores de esta Ceora: oscar /8vila, (eopoldo Lrrutia, (uis Claro 3olar, Fanuel 3omarriva,
=orge 5errera 3ilva, =os* Claro @ial, etc.
!$!
a' -l artculo !.BEB ue no establece distinci.n alguna entre prescripci.n ordinaria 1
e,traordinaria, a di+erencia de otros artculos en ue se "abla especialmente de una u otra
especie de prescripci.n. -s m8s el legislador lo coloc. antes del artculo !.BED, ue divide
entre prescripci.n ordinaria 1 e,traordinaria.
b' -n el pro1ecto, el artculo !.BEB actual, estaba colocado entre las reglas aplicables solo a la
prescripci.n ordinaria, a continuaci.n del ue lleva actualmente el artculo !.BED.
c' (a regla del artculo !.B1E ue regula la prescripci.n e,traordinaria es de car8cter general,
porue se re+iere a la aduisici.n por ese medio de toda clase de cosas, muebles e
inmuebles. -l artculo !.BEB es especial, porue s.lo se re+iere a los inmuebles, 1 es
doblemente especial, porue entre los inmuebles s.lo se re+iere a os ue "an entrado
de+initivamente bajo el r*gimen de la propiedad inscrita7 1 en con+ormidad al artculo 19,
deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas 1 otras
"a1a oposici.n.
d' -s una regla de "ermen*utica establecida en el artculo !!, ue el conte,to de la le1 servir8
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera ue "a1a entre todas ellas la
debida correspondencia 1 armona. As, la 2nica conclusi.n l.gica del estudio de todas las
disposiciones ue regulan la posesi.n inscrita, llevan a sostener esta posici.n.
e' (os artculos $!D 1 $!A, utilizados por la tesis contraria, no tienen aplicaci.n en este caso,
porue en ellos se trata de inmuebles no inscritos.
+' )o es e+ectivo, como se sostienen, ue dentro de esta teora no "abra nunca lugar a la
prescripci.n e,traordinaria contra titulo inscrito, porue la "abr8 cada vez ue la posesi.n
sea irregular, cuando el titulo no sea justo, cuando "a1a sido aduirida de mala +e7 1 1a
vimos ue los ttulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripci.n anterior 1 con+erir la
posesi.n7 1 en este caso, siendo la posesi.n irregular, por el titulo injusto, la prescripci.n a
ue d* origen ser8 e,traordinaria.
g' (os antecedentes ue sirvieron de +uente a estas disposiciones del C.digo Civil, como el
artculo !.BEB, +ueron el C.digo Civil prusiano 1 el pro1ecto del C.digo Civil -spa6ol de
Garca Go1ena, 1 en ambos se establece la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos
cuando no se invoca un titulo inscrito.
"' -l argumento ue se "ace de ue la le1 protege al due6o ue no trabaja, en desmedro del
ue trabaja en el inmueble, no es argumento jurdico7 podr8 ser una crtica estimable para
modi+icar la le1, pero no para interpretarla.
i' -n su inmensa ma1ora los +allos de los tribunales declaran ue contra titulo inscrito no "a1
lugar a prescripci.n ordinaria ni e,traordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito7 1 ue el
simple apoderamiento no da posesi.n, 1, por lo tanto, no puede conducir a la prescripci.n.
5#tulos de Dominio
Cuando se pretende aduirir una cosa de manos de otro o ue se constitu1a por *l un
derec"o real, resulta necesario e,aminar sus derec"os #si es o no due6o del objeto', siguiendo el
principio de ue nadie puede traspasar m8s derec"os de los ue tiene.
Al tener el tema una intensa aplicaci.n en la trans+erencia de inmuebles, la pr8ctica
pro+esional "a desarrollado bastante algunos aspectos de este captulo. -n otro sentido se trata de una
consecuencia de los ue "asta au "emos e,puesto.
3e "a dic"o ue la e,presi.n GtituloH tiene una doble acepci.n: antecedente juridico
ue justi+ica un derec"o, 1 documento en ue ese antecedente consta. -n esta materia, se emplea en
ambos sentidos7 cuando se reuieren los GttulosH de un bien, se alude a los documentos respectivos,
pero presentados *stos, se e,amina all no s.lo el aspecto instrumental o +ormal, sino tambi*n la
juridicidad del acto del ue dan cuenta.
!$9
;or otra parte, en el lenguaje jurdico "abitual de esta materia, en el termino GtituloH se
inclu1e no s.lo el acto ue recibe t*cnicamente ese nombre, sino tambi*n lo ue en /erec"o se
denomina modo #as, al e,igirse los ttulos de tal inmueble, se est8 pidiendo tanto la e,"ibici.n de la
escritura de compra, como la constancia de la inscripci.n conservatoria correspondiente'
Con las observaciones +ormuladas, 1 para el solo e+ecto de este p8rra+o, pueden
entenderse por ttulos de dominio los antecedentes jurdicos ue justi+ican o +undan el derec"o de
dominio ue tiene una persona sobre determinado objeto.
;ara saber en u* consisten 1 continuar en el an8lisis +ormal, es necesario distinguir
entre bienes muebles e inmuebles. (a distinci.n es necesaria principalmente porue mientras los actos
sobre muebles son consensuales, respecto de os inmuebles son solemnes. ;or las distintas +ormas de
e+ectuar la tradici.n7 la de los muebles por alguna de las +ormas indicadas en el artculo D%& 1 la de los
inmuebles por inscripci.n conservatoria.
1. - 8tulos de dominio sobre bienes muebles. Al ser consensuales por regla general los actos sobre
bienes muebles, documentalmente o no e,isten o consisten en instrumentos privados #un
instrumento privado +irmado por los contratantes, a veces con testigos, en ue se escritura el
contrato, por ejemplo, la compraventa7 u otros instrumentos ue pueden constituir principio de
prueba escrita del contrato, como las boletas o +acturas'. /ebe recordarse ue en cuanto a ala
tradici.n, las varias +ormas en ue puede e+ectuarse, seg2n el artculo D%& no e,isten constancia
documental. 3i se aduiere por sucesi.n por causa de muerte, puede "aber constancia en un
testamento o inventario.
Respecto de los ve"culos motorizados es aplicable lo 1a dic"o.
-sta +alta de instrumentos origina di+icultades, sobre todo teniendo presentes las limitaciones
de prueba para los actos ue no constan por escrito, artculos 1.$E% 1 siguientes7 en la
pr8ctica entre otras situaciones, se aprecia en los embargos de bienes muebles, ue,
supuestamente, no pertenecen al deudor.
!. - 8tulos de dominio sobre inmuebles. /esde un punto de vista documental, generalmente
consisten en instrumentos p2blicos. Como los actos correspondientes constan en matrices ue
constitu1en los protocolos o registros, ue permanecen en las o+icinas respectivas, para el e,amen
lo ue circulan son las copias, autorizadas o simples, de au*llas.
Cuales son los instrumentos ue constitu1en los ttulos de un inmueble, depender8 tambi*n
del modo por el cual se le "a aduirido. 3i se "a aduirido por tradici.n, estar8n constituidos
por copias de la escritura p2blica del contrato 1 copia de la inscripci.n. 3i "a operado la
sucesi.n por causa de muerte, estar8n constituidos por una copia del testamento, si la
sucesi.n +ue testada7 copia de la resoluci.n ue concedi. la posesi.n e+ectiva, 1 copia de las
inscripciones e,igidas en el artculo D%%. 3i se aduiri. por prescripci.n, e,istir8 una copia
de la sentencia ue la "a declarado 1 de su inscripci.n en el Registro.
-s usual tambi*n ue se reuieran certi+icados de dominio vigente, de "ipotecas 1
grav8menes 1 de interdicciones 1 pro"ibiciones de enajenar, e,pedidos por el respectivo
Conservador.
'l 'studio de 5#tulos
Es el an(lisis de los antecedentes jurdicos que se han mencionado, para
determinar si est(n o no ajustados a derecho.
;ara estimarlos o no con+ormes, "abr8 ue estarse al modo por el ue se aduiri., a la
clase de acto o titulo ue caus. el modo 1 al estado de las partes ue intervinieron. -l e,amen aborda
los aspectos +ormales de los respectivos instrumentos 1 los substantivos del acto de ue se trata.
!$&
-,presado en t*rminos gen*ricos, "abitualmente se veri+ica la posible e,istencia de
causales de nulidad, :noponibilidad o resoluci.n #debido a esto ultimo a obligaciones pendientes, como
saldos de precios', 1 cumplimiento de obligaciones tributarias. Retrospectivamente, el e,amen se e+ect2a
teniendo en cuenta el m8s largo plazo de prescripci.n, ue en nuestro r*gimen patrimonial aparece como
el antecedentes m8s seguro.
-l resultado del estudio de ttulos puede consignarse en un informe. -l contenido del
in+orme depende de las e,igencias 1 del criterio del in+ormante.
Lsualmente se inicia con una secci.n e,positita, en ue se describen los antecedentes,
luego se +ormulan observaciones, si es del caso, 1 se termina con una conclusi.n, en ue se tienen o no
por aprobados, agreg8ndose, si procede alguna sugerencia.
!$B
(imitaciones al Derecho de Dominio
Concepto
(as restricciones gen*ricas 1 las legales de la propiedad, analizadas, no constitu1en en
verdad una disminuci.n de las +acultades ue del dominio otorga7 son m8s bien supuestos o condiciones
normales de la e,istencia 1 el ejercicio de la propiedad, ue se imponen por el solo "ec"o de ue *sta
viva 1 se desenvuelva, como toda instituci.n jurdica, en el seno de la agrupaci.n social. Ln dominio
totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible7 no "a e,istido ni e,istir8 jam8s.
;ero +uera de estas restricciones ue constitu1en un r*gimen normal u ordinario de la
propiedad, "a1 otras ue importan una disminuci.n en las +acultades de tal derec"o, ue 1a no son las
llamadas limitaciones ordinarias del dominio. ;or esto, el legislador, se ocupa al tratar del derec"o de
propiedad mismo7 en cambio, de las limitaciones ue implican una reducci.n del contenido del dominio,
el legislador se ocupa en otros ttulos.
Derechos >eales (imitados
(os derec"os reales limitados o restringidos son auellos, ue, comparados con el
derec"o real patr.n, el donminio, presentan un contenido m8s limitado o reducido. -l usu+ructo por
ejemplo, otorga al usu+ructuario las +acultades de uso 1 goce, pero no la de consumo o destrucci.n de la
cosa.
Como se6ala la doctrina, los derec"os reales limitados se inspiran en un principio de
solidaridad social: las cosas objeto del dominio son 2tiles en primer lugar al propietario, 1 por su
mediaci.n, a la economa nacional7 pero en ciertos casos pueden 1 deben prestar utilidad a otras
personas aunue en menor medida ue la ue da el dominio pleno.
Clasificacin de los derechos reales limitados
3e clasi+ican en ! categoras:
1. - Derechos reales limitados de "oce. 3on auellos ue permiten el uso directo de la cosa. -llos
son:
a' 'l 4ideicomiso.
b' 'l /sufructo.
c' 'l derecho de uso y habitacin
d' (as 8ervidumbres Prediales o simplemente 8ervidumbre.
!. - Derechos reales limitados de "aranta. Facultan la utilizaci.n indirecta de la cosa, es decir, su
valor de cambio, para el caso de ue no se cumpla la obligaci.n cu1a ejecuci.n garantizan. -llos
son:
a' (a Prenda.
b' (a Hipoteca.
c' 'l Censo. Aunue no lo nombre el C.digo Civil.
!$D
5a1 autores ue sostienen ue los derec"os reales de garanta no son en verdad
derec"os reales, porue, en algunos casos, con en la "ipoteca, el acreedores no tiene un
poder directo sobre la cosa. -s +8cil de re+utar, 1a ue todo depende del concepto ue se
tenga sobre ese poder: si se mira en una relaci.n material, claro ue no es un derec"o real7
pero eso es err.neo, 1a ue nos llevara al absurdo de cali+icar al dep.sito como un derec"o
real, por el solo "ec"o ue la cosa se coloca en manos del depositario. =urdicamente por
poder directo "a1 ue entender todo poder ue puede ejercer sobre ella el titular del derec"o
sin mediaci.n de otra persona7 la e,istencia o ine,istencia de actos materiales de apre"ensi.n
es indi+erente.
Concepciones sobre los derechos reales limitados
1. - )a concepcin cl(sica. A+irma ue el dominio es una suma de derec"os parciales, aut.nomos
pero encerrados dentro del dominio7 los derec"os reales limitados son +raccionamientos o
desmembramientos de la propiedad: se separan de ella 1 la dejan con uno o m8s miembros o
+racciones de menos. Al constituirse un derec"o real limitado, se sustrae del dominio un derec"o
parcial para ue viva +uera de *ste7 por ejemplo, al establecerse un usu+ructo, lo ue se "ace, en
buen romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derec"o de usu+ructo contenido en ella,
atribu1*ndose a persona distinta del due6o. A *ste lo sucedera en la +acultad de ue se trate el
titular del derec"o real limitado7 el ultimo de los nombrados aduirira por tradici.n el respectivo
derec"o.
!. - )a concepcin moderna. 3ostiene ue el derec"o de dominio est8 lejos de ser la suma de una
serie de +acultades7 es un derec"o nico ue comprende todos los poderes posibles de goce 1
disposici.n7 los derec"os reales limitados no son +acultades desgajadas o desprendidas del
dominio, ue, e,istiendo con +isonoma propia dentro de *ste, se sacan al e,terior. )ada de eso.
(as +acultades ue +orman el contenido del dominio no tienen, dentro de .ste, autonoma de los
derec"os reales limitados s.lo e,iste cuando ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar
ue no nacen desprendi*ndose de *ste7 surgen originariamente, e: novo: no son derec"os
desmembrados de la propiedad, ue antes vivan dentro de su contenido, sino ue son derec"os
nuevos, ue, las m8s de las veces, vienen a limitar el dominio. ;or tanto, el titular del derec"o real
limitado no sucede al propietario 1 *ste no traspasa su +acultad7 el titular del derec"o real limitado
no aduiere su titularizad por tradici.n o transmisi.n del propietario, sino por constituci.n del
derec"o a su +avor.
3eg2n esta concepci.n es absurdo decir, ue el propietario tiene dentro de su derec"o
de dominio, como parte de *ste #pars dominii1, el derec"o de usu+ructo sobre sus bienes7 as
lo prueba la circunstancia de ue cuando la propiedad 1 el usu+ructo se re2nen en una misma
persona, no se dice ue el 2ltimo se agrega o junta a la primera, sino ue el derec"o de
usu+ructo se e,tingue por con+usi.n o consolidaci.n. F8s todava, si los derec"os reales
limitados +ueran +acultades ue "ubieran salido del dominio, al desaparecer o e,tinguirse
ellos, la propiedad no recobrara, como recobra, por virtud de su elasticidad, en +orma
autom8tica su plenitud, sino ue sera necesario un acto del titular del derec"o real limitado
ue reintegrara la +acultad al dominio del cual sali., o se desmembr.. ;or +in, "a1 derec"os
reales limitados ue no pueden "aberse separado de la propiedad, 1 esto por la mu1 sencilla
raz.n de ue la contradicen7 tal, la servidumbre de no construir m8s arriba de cierta altura:
dentro de las +acultades del propietario est8 la de elevar su construcci.n "asta donde le
pueda ser 2til, 1 la +acultad del titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce
en poder e,igir al due6o precisamente lo contrato de lo ue *ste puede "acer: ue no
constru1a m8s all8 de cierta altura.
!$$
?Cu7l es la concepcin que inspira al Cdigo Civil@
;arece ue la cl8sica, seg2n +lu1e de algunas disposiciones. As por ejemplo, se6ala
como regla para proceder a la distribuci.n de los e+ectos "ereditarios, la de ue si dos o m8s personas
+ueren coasignatarios de un predio, podr8 el partidor con el legtimo consentimiento de los interesados
separar de la propiedad el usu+ructo, "abitaci.n o uso para darlos por cuenta de la asignaci.n. Artculo
1.99$ regla Dc . Re+iri*ndose a la constituci.n de la servidumbre, "abla de la tradicin de ella, artculo
DA%, o sea el C.digo Civil parte de la base de ue la +acultad ue otorga el derec"o de servidumbre 1a
e,ista dentro del domino 1 ue se traspasa al due6o del +undo dominante.
3in embargo el reglamento del registro conservador, entiende claramente ue la
constituci.n de un derec"o representa el dar origen a un derec"o nuevo, ue por lo mismo, por no
e,istir antes, no se atribu1e a un sujeto mediante la tradici.n. -n e+ecto, en una disposici.n dice ue
deben inscribirse los ttulos traslaticios del derec"o de usu+ructo, censo, "ipoteca, etc., constituidos en
inmuebles, es decir, alude a derec"os 1a constituidos a +avor de un tercero 1 ue *ste traspasa despu*s, 1
en otra disposici.n aparte "abla de la constituci.n de esos mismos derec"os #artculo B! )Q !', o sea, se
re+iere a derec"os nuevos, no e,istentes antes dentro del dominio ni +uera de *l.
(os derechos reales limitativos del dominio
(os derec"os reales limitados son los ue comparados con el derec"o real patr.n, el
dominio, presentan un contenido m8s restringido. (a ma1or parte de estos derec"os son tambi*n
limitativos de la propiedad, porue restringen las +acultades ue ella otorga. As, el usu+ructo, es un
derec"o limitado, porue s.lo con+iere la +acultad de uso 1 goce de la cosa, 1 a la vez, es un derec"o
limitativos del domino, porue restringe las +acultades del propietario, le impide el ejercicio de las
+acultades de uso 1 goce. -n cambio, la propiedad +iduciaria, es un derec"o real limitado, pero no es
limitativos porue mientras e,iste el +ideicomiso no "a1 sino la propiedad +iduciaria, no "a1 otro
derec"o de propiedad al cual la +iduciaria venga a limitar. -n una palabra, la propiedad +iduciaria es un
dominio limitado, pero no una limitaci.n del dominio.
5erminolog#a
(os derec"os limitados o restringidos se conocen tambi*n con otros nombres:
+racciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derec"o de dominio 1 derec"os reales
sobre cosa ajena.
1. - Derechos limitativos del dominio de las restricciones normales de la propiedad. -sto para las
personas ue consideran ue los derec"os limitados nacen e: novo.
!. - -l nombre limitaciones del dominio, no abarca a todos los derec"os limitados, porue como
dijimos, si bien producen ese e+ecto, "a1 casos en ue no sucede esto, como con la propiedad
+iduciaria. ;or otro lado, puede ue un derec"o real limitado, no limite nada, como cuando el ue
tiene un usu+ructo sobre una cosa, la tiene en su poder, porue el propietario la abandon., au no
"a1 limitaci.n.
9. - (a denominaci.n derechos sobre cosa ajena, es correcta, porue normalmente los derec"os
limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno.
!$%
Propiedad 4iduciaria
Definicin
Se llama propiedad fiduciaria la que est( sujeta al "ravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin. Artculo $99 inciso 1^.
(a constituci.n de la propiedad +iduciaria se llama +ideicomiso. -ste nombre se da
tambi*n a la cosa constituida en propiedad +iduciaria. Artculo $99 inciso ! 1 9.
Personas que intervienen en el fideicomiso
1. - #onstitu!ente: -s la persona ue dispone de una cosa su1a en +avor de otra a uien grava con la
obligaci.n de restituirla a una tercera si se veri+ica una condici.n. ;or restitucin entendemos, la
traslaci.n de la propiedad a la persona en cu1o +avor se "a constituido el +ideicomiso, artculo $99
inciso +inal.
!. - +iduciario: -s la persona ue recibe la cosa con la carga de restituci.n.
9. - +ideicomisario: -s la persona a uien, si se cumple la condici.n, debe "acerse la restituci.n, el
traslado de la propiedad ue recibi. primeramente el +iduciario.
-jemplo, =uan #constitu1ente' deja una casa a ;edro #+iduciario' para ue la aduiera
Fanuel #+ideicomisario' cuando *ste se reciba de abogado.
(a condicin resolutiva en el fideicomiso
-l artculo $9! dice: G'l dominio puede ser limitado de varios modos) ;. Por haber
de pasar a otra persona en virtud de una condicin.H -n +orma amplia uedan comprendidos todos los
casos en ue la propiedad se limita a una condici.n. As, tendra un dominio resoluble el comprador de
una casa ue ued. adeudando parte del precio7 si no cumple esta obligaci.n, se resuelve el titulo, el
contrato 1 consecuentemente la tradici.n.
':istencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria
-l +ideicomiso, supone la e,istencia de un solo derec"o, ue es el de la propiedad, ue
se ejerce por el propietario +iduciario 1 ue puede ejercerla el +ideicomisario si se cumple la condici.n.
(os otros derec"os reales ue constitu1en limitaciones suponen la coe,istencia de dos derec"os de
distinto car8cter jurdico. As en el usu+ructo, dos derec"os se ejercen concurrentemente: el del nudo
propietario como se6or 1 due6o de la cosa 1 el del usu+ructuario ue tiene el mero goce de ella.
8ustitucin 4ideicomisaria
-n general, sustituci.n "ereditaria es la designaci.n de una persona par ue reciba la
"erencia o legado en de+ecto o despu*s del primer llamado. /e a" ue "a1 dos clases de sustituci.n: la
vulgar y la fideicomisaria.
1. - 8ustitucin 3ulgar$ Directa o 8ubsidiaria. (a sustituci.n vulgar es auella en ue se nombra un
asignatario para ue ocupe el lugar de otro ue no acepte, o ue, antes de de+errsele la
asignaci.n, llegue a +altar por +allecimiento, o por otra causa ue e,tinga su derec"o eventual.
Artculo 1.1BD.
!. - 8ustitucin 4ideicomisaria$ indirecta u &blicua. 3ustituci.n +ideicomisaria es auella en ue se
llama a un +ideicomisario, ue en el evento de una condici.n se "ace due6o absoluto de lo ue otra
persona posea en propiedad +iduciaria. Artculo 1.1D&. -l sustituto recibe la "erencia o el legado
despu*s del primer +avorecido ue dis+rut. de la liberalidad durante cierto tiempo.
!$A
(a verdadera sustituci.n es la vulgar7 sin embargo, en la +ideicomisaria se considera
ue "a1 sustitucin porue, cumplida la condici.n, el +ideicomisario para a ocupar el lugar del primer
llamado a recibir la cosa asignada, el +iduciario: el +ideicomisario sustituye al +iduciario.
Historia del 4ideicomiso
)aci. en Roma como un medio para eludir las incapacidades de suceder, de ue
adolecan, entre otro, los peregrinos. -l causante o +ideicomitente "aca un ruego al +iduciario para
traspasara los bienes al +ideicomisario, el incapaz. Al comienzo no se conceda acci.n judicial para e,igir
su cumplimiento7 *ste dependa por completo de la buena +e 1 conciencia de la persona a uien se "aca
el ruego #fides'. /e este "ec"o 1 de la +ormula ue se sola usar, lleva la instituci.n el nombre de fidei
tuae comito #encomiendo a tu conciencia'.
;osteriormente Augusto, comienza a alterara el car8cter *tico del +ideicomiso 1 a
convertirlo en una instituci.n jurdica, encarg8ndole a ciertos c.nsules para ue le dieran e+ectividad.
3inculaciones) ayora-gos$ obras p#as$ patronatos y capellan#as
-n la -dad Fedia se desarrollaron la subinstituciones +ideicomisarias bajo la +orma de
vinculaciones. -s un nombre gen*rico ue designa una serie de grav8menes e instituciones jurdicas ue
se caracterizan por sujetar un conjunto de bienes, unidos e ntegros, al dominio perpetuo de una serie de
sucesores, en el orden establecido por el +undador, con determinadas cargas u obligaciones 1 con
pro"ibici.n de enajenar.
(a especie m8s importante de vinculaci.n era el mayora-go, palabra ue tiene 9
ascensiones: -n un e,ceso el derecho del primog*nito m8s pr.,imo para suceder en los bienes sujetos al
perpetuo dominio de su +amilia7 en otra se6ala el conjunto de bienes vinculados, 1, en una ultima
signi+ica la persona ue los posee o "a de "eredarlos. Algunos "an observado ue los ma1orazgos en
ue no sucede un primog*nito 1 ue tambi*n los "a1 ue no son perpetuos7 pero se "a contestado ue
tales casos no son ma1orazgos o lo son impropios.
(os vnculos se establecen generalmente en +orma de obras p#as, como patronatos,
capellanas. ;or obra p#a entendemos toda +undaci.n dirigida a +ines de bene+icencia, entendi*ndose en
general por +undaci.n en este caso la a+ectaci.n de bienes o la renta ue ellos producen al +in previsto
por el institu1ente o +undador.
Patronato es el conjunto de derec"os ue tiene la persona designada en la respectiva
+undaci.n sobre los bienes vinculados a la obra pa. -l termino obra p#a, se re+iere a los +ines ue
persigue la +undaci.n7 1 la denominaci.n de patronato se da en atenci.n a los derec"os de los
administradores, llamados patronos.
Capellan#a es una obra pa o +undacion de bene+icencia "ec"a por una persona, el
+undador, a+ectando ciertos bienes, o las rentas ue ellos producen, al pago de los servicios religiosos
ue au*lla "a tenido en vista #generalmente celebraci.n misas en cierta capilla, iglesia o altar'. (a
persona ue recibe los bienes 1 a cu1a propiedad pasan con la mencionada carga, es el titular de la
capellana, su poseedor o patrono. (a cosa gravada se llama finca capell7nica.
'l fideicomiso y las vinculaciones en la historia del derecho chileno
Fientras rigi. la legislaci.n espa6ola, los +ideicomisos 1 las vinculaciones tuvieron
plena e+icacia en C"ile. ;ero en el a6o 1%1% 0d5iggins suprimi. los ma1orazgos7 pero "ubo de dejar sin
e+ecto el decreto. (a Constituci.n ;oltica de !%!% declar. abolidos para siempre los ma1orazgos 1
todas las vinculaciones ue implicaba la libre enajenaci.n de los +undos. ;ero tales preceptos no tuvieron
ninguna aplicaci.n.
(uego el C.digo Civil, en su artculo $&$ tambi*n derog. los ma1orazgos,
+ideicomisos perpetuos 1 vinculaciones, las ue las trans+orm. en capitales acensuados.
!%E
(a colocacin del fideicomiso en el Cdigo Civil
/on =acinto C"ac.n, considera ue aun cuando no se puede reproc"ar de impropia la
colocaci.n de los +ideicomisos en el (ibro del C.digo Civil ue trata de la propiedad, porue entra6a
una limitaci.n a *ste se puede criticar, se6alando ue de +alta de +iloso+a en el m*todo por "aber basado
en un accidente m8s bien ue en la esencia del asunto la ubicaci.n de los +ideicomisos. -l accidente es
ue limite el dominio. 3in embargo esta critica no "a encontrado eco, es m8s, se considera in+undada.
;arece l.gico tratar el +ideicomiso en el mismo lugar de la propiedad, 1a ue el
C.digo Civil cali+ica de propiedad limitada: el dominio, como dice el Fensaje, est8 limitado por una
condici.n ue, veri+icada, lo "ace para a otra persona, la cual lo aduiere irresoluble 1 absoluto. ;or
otra parte los +ideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos. (o esencial, para os e+ectos de la
ubicaci.n, es la naturaleza del derec"o 1 no la manera de constituirlo. -st8 bien puesto en el (ibro de la
;ropiedad.
Constitucin de la Propiedad 4iduciaria
8olemnidad en la constitucin del fideicomiso.
(os +ideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento p2blico, o por acto testamentario. Artculo $9B inciso 1. 3ea mueble o inmueble la cosa.
Generalmente el instrumento p2blico ser8 una escritura pblica.
Inscripcin en el >egistro si la cosa es inmueble
(a constituci.n de todo +ideicomiso ue comprenda o a+ecte un inmueble, deber8
inscribirse en el competente Registro ue es el de 5ipotecas 1 Grav8menes. Artculos $9B inciso ! del
C.digo Civil7 B! )Q ! 1 9! inciso ! del Reglamento del Registro Conservador.
-n cuanto al rol de la inscripci.n es discutido. )adie duda ue si se constitu1e por
testamento no envuelve la tradici.n porue en ese caso opera el modo de aduirir sucesi.n por causa de
muerte. Alessandri, dice ue la inscripci.n del +ideicomiso constituido por acto testamentario involucra
una solemnidad7 Claro 3olar dice ue es para dar continuidad a la propiedad 1 de dar amplia
publicidad.
-n el +ideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripci.n
representa la tradicin de la propiedad +iduciaria del constitu1ente al +iduciario. ;ero seg2n otros,
adem8s, de tradici.n involucrara una solemnidad del acto constitutivo, de tal manera ue si no se
realiza no "abra aduisici.n del dominio ni +ideicomiso, pues el acto constitutivo adolecera de nulidad
absoluta por +alta de un reuisito e,igido en atenci.n a la naturaleza del acto, artculo 1.D%!. (a Corte
3uprema, "a establecido ue si no se inscribe, no trae consigo la nulidad.
?Puede el fideicomiso adquirirse por prescripcin@
1. - 8esis ne"ativa. 3e basa en disposici.n ue establece ue los +ideicomisos no pueden constituirse
sino por medios ue indica el artculo $9B 1 entre ellos no est8 la prescripci.n. -s m8s, en cuanto
al usu+ructo, e,presamente se establece la posibilidad de aduirirlo por prescripci.n, artculo $DD
)Q &.
!. - 8esis positiva. 3e a+irman en el inciso ! del artculo !.&A%: 3e ganan #por prescripci.n aduisitiva'
de la misma manera los otros derec"os reales ue no est8n especialmente e,ceptuados. (a
propiedad +iduciaria no est8 e,presamente e,ceptuada.
Fanuel 3omarriva ense6aba ue es di+erente la adquisicin 1 la constitucin. A su
juicio, nada se opone a la adquisicin del +ideicomiso sobre cosas ajenas por medio de prescripci.n7
pero no se "able de constitucin del +ideicomiso por prescripci.n, porue la constituci.n no la +orja el
recurso del tiempo.
!%1
Alessandri no est8 de acuerdo con esta soluci.n, 1a ue sostiene ue no "a1 ninguna
raz.n basada en la naturaleza de las cosas ue induzca a e,cluir el +ideicomiso de los derec"os ue se
pueden ganar por prescripci.n.
>equisitos
1. - <ue los bienes sobre los cuales se constitu1e la propiedad +iduciaria sean susceptibles de
constituirse en +ideicomiso.
!. - <ue se constitu1a a +avor de dos personas, el +iduciario 1 el +ideicomisario. /aniel ;e6ailillo, cree
ue deben e,istir 9 personas, agreg8ndose a los indicados el propietario +iduciario.
9. - <ue la traslaci.n de la propiedad del primero al segundo dependa de una condici.n.
;. O Cosas que pueden constituirse en fideicomiso
2o puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre
una cuota determinada de ella$ o sobre uno o m7s cuerpos ciertos. Artculo $9&. (a +rase no puede
constituirse sino... demuestra ue la enumeraci.n es ta,ativa. As no puede recaer el +ideicomiso sobre:
1. - #osas Cen6ricas. -s as porue el +iduciario debe restituir la misma cosa ue constitu1e el
+ideicomiso, la cual est8 obligado a conservar en su integridad 1 valor.
!. - )as cosas consumibles. -s l.gico, si se considera ue en las cosas consumibles aparece de
mani+iesto ue sobre este tipo de cosas recae el usu+ructo. Artculo $D&.
9. - ?o puede versar sobre dinero. -s una cosa jurdicamente consumible, pero s del +ideicomiso
pueden provenir dineros, como, por ejemplo, cuando el +ideicomiso recae sobre una "erencia o
sobre una cuota determinada de ella, casos en ue puede contener dinero7 1 en estas "ip.tesis el
objeto sobre ue recae el +ideicomiso no es el dinero, sino la "erencia ola cuota determinada de
ella.
-n consecuencia solo recae sobre:
1. - (a 5otalidad de una herencia.
!. - /na cuota determinada de la herencia.
9. - 8obre uno o m7s cuerpos ciertos.
<. O ':istencia de < personas
;uesto ue la propiedad +iduciaria es la ue est8 sujeta al gravamen de pasar a otras
manos por el "ec"o de veri+icarse una condici.n, es l.gico ue para ue opera deba "aber dos personas:
una ue tenga la propiedad mientras pende la condici.n 1 otra ue la reciba cuando la condici.n se "a1a
cumplido.
(a persona ue aduiere la propiedad al constituirse el +ideicomiso, con el gravamen
de restituirla a otra cuando se cumpla la condici.n, se llama fiduciario, 1 la persona ue aduiere la
propiedad cuando se cumple la condici.n se llama fideicomisario.
Adem8s, en el +ideicomiso "a1 ue distinguir el constituyente o fideicomitente, ue es
la persona ue constitu1e el +ideicomiso.
-l +iduciario es el primero ue goza de la cosa, pues dis+ruta de ella desde el momento
de la constituci.n del +ideicomiso "asta el momento en ue se cumple la condici.n.
-l derec"o del +iduciario es el mismo derec"o de propiedad, pero a este derec"o le
+alta, seg2n la opini.n tradicional, una de sus caractersticas, la perpetuidad: est8 e,puesto a e,tinguirse
!%!
por realizarse una condici.n ue es resolutoria para el +iduciario, porue pone +in al derec"o en sus
manos. (a condici.n es suspensiva, mientras est8 en suspenso el derec"o.
'n el fideicomiso no hay sino un derecho) el de propiedad
(a e,istencia de ! personas en el +ideicomiso es indispensable porue es de su esencia,
pero no signi+ica ue el +ideicomiso "a1a dos derec"os7 no "a1 m8s ue uno solo, el de propiedad, ue
es ejercido sucesivamente por el +iduciario 1 el +ideicomisario.
>equisitos de 4iduciarios y 4ideicomisarios
5a1 varias situaciones ue se pueden dar:
1. - El fiduciario debe ser una persona cierta ! determinada que eista en el momento de
constituirse el fideicomiso. -s un principio +undamental ue para aduirir derec"os se debe
e,istir. Claro ejemplo es el artculo $$, ue establece ue los derec"os ue se de+eriran a la
criatura ue est8 en el vientre materno, si "ubiese nacido 1 viviese, estar8n suspensos "asta ue el
nacimiento se e+ect2e. As, aplicando el principio al +ideicomiso, tenemos ue llegar a la conclusi.n
de ue el +iduciario debe ser persona, 1 debe e,istir en el momento de constituirse el +ideicomiso.
!. - )os fiduciarios ! fideicomisarios pueden ser varios, pero no sucesivos. -l ue constitu1e un
+ideicomiso, puede nombrar no s.lo uno, sino dos o m8s +iduciarios, 1 dos o m8s +ideicomisarios.
Artculo $&!. ;ero no pueden nunca ser *stos sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce
de la cosa uno en pos de otro7 todos los nombrados deben gozar de la cosa conjunta 1
simult8neamente 1 todos deben aduirirla de la misma +orma.
9. - Silencio respecto del fiduciario en la constitucin del fideicomiso. Cuando en la constituci.n del
+ideicomiso no se designe e,presamente el +iduciario, o cuando +alte por cualuiera causa el
+iduciario designado, estando todava pendiente la condici.n, "o&ar( fiduciariamente de la
propiedad el mismo constitu!ente, si viviere, o sus herederos. Artculo $&%. As puede darse en
una disposici.n testamentaria dejo mi casa a Pedro una ve- que se reciba de abogado. ;edro es
+ideicomisario, porue aduirir8 una casa cumplida la condici.n, pero nada dice del +iduciario. -n
este caso el mismo constitu1ente es +iduciario.
&. - +alta del fiduciario0 Derecho de Acrecer. 5a1 ue distinguir seg2n ue +alte antes o despu*s ue
se le de+iera el derec"o:
a' Si falta antes. (a le1 no regula los subdititos del +iduciarios, pero si la de los
+ideicomisarios. ;ero no "a1 inconveniente en ue el constitu1ente "a1a nombrado un
substituto al +iduciario. A"ora, si se nombr. un substituto 1 +alta por cualuier causa el
+iduciario, pasar8 la propiedad al +iduciario substituto. As una disposici.n testamentaria
dira: Dejo tal casa a Pedro$ y si Pedro no e:iste a mi fallecimiento$ a "uan$ para que pase
a Diego cuando se case.
3i +alta del +iduciario 1 no "a1 substitutos, se aplica el artculo $&% ue vimos. ;ero si
"a1 varios +iduciarios, seg2n el artculo $BE siendo dos o m8s los propietarios
+iduciarios, "abr8 entre ellos derec"o de acrecer, seg2n lo dispuesto para el usu+ructo
en el artculo $%E, inciso 1Q. -sto uiere decir ue si "a1 varios +iduciarios 1 +alta uno,
la porci.n del ue +alta se junta con las dem8s. As si se establece: dejo esta casa a
Pedro$ "uan y Diego$ para que pase a !ntonio cuando se reciba de abogado. Fallece
el testador, pero antes "aba +allecido ;edro. -ntonces, la porci.n de ;edro acrece a
=uan 1 a /iego, es decir, se junta a las cuotas de *stos.
!%9
b' Si falta despu6s. 3i +alta despu*s 1 la condici.n aun no se cumple, la propiedad no puede
pasar al +ideicomisario. -jemplo: dice el testado: dejo esta casa a Pedro para que la
adquiera "uan cuando se reciba de abogado. Fallece el testado 1 ;edro aduiere la casa, en
tanto ue =uan no se recibe a2n. /espu*s +allece ;edro. Cuando +allece el +iduciario, 1a
trans+erido el derec"o, como la propiedad +iduciaria es transmisible, artculo $B1, pasa el
derec"o a sus "erederos.
B. - ;omento en que debe eistir el fideicomisario. Al igual ue el +iduciario, el +ideicomisario puede
ser tanto una persona natural como una persona jurdica, pues *sta tiene la misma capacidad ue la
persona natural. 3in embargo entre ambos "a1 una di+erencia, 1 ella dice relaci.n con el momento
en ue deben e,istir ambos. @imos poco m8s arriba ue el +iduciario debe e,istir al momento en
ue se constituye el fideicomiso7 en cambio, en lo ue respecta al +ideicomisario, no es necesario
ue *l e,iste en un ese momento: basta ue e,ista el momento de cumplirse la condici.n, porue
s.lo entonces aduiere el derec"o7 antes no tiene ninguno.
-l +ideicomisario puede ser persona ue al tiempo de de+erirse la propiedad +iduciaria
no e,iste, pero se espera ue e,ista. Artculo $9$. /ebe e,istir si, en todo caso, antes ue
pasen m8s de B a6os desde la delaci.n de la propiedad +iduciaria, artculos $9$ 1 $9% en
relaci.n con el artculo $9A.
D. - +alta de nombramiento del fideicomisario. -sta "ip.tesis no est8 resuelta por el legislador. ;ero
seg2n algunos no "abra inconveniente en aplicar por analoga lo ue el artculo $&% dispone para
el +iduciario. As, aplicando este artculo anal.gicamente tendramos ue el +ideicomisario sera el
propio constitu1ente o en caso de +altar *ste sus "erederos. (a Corte de Apelaciones de 3antiago
estim. ue esta posibilidad est8 desec"ada en nuestro C.digo Civil, pues no contempla dic"a
posibilidad. A"ora, de aceptarse esta posici.n, podra darse el absurdo ue el mismo constitu1ente
sea adem8s +iduciario, en caso de ue +alte *ste 1 luego sea igualmente +ideicomisario, lo ue
pugna con la naturaleza del +ideicomiso.
Alessandri no comparte esta posesi.n. /ice ue el "ec"o de ue una situaci.n est*
reglamentada no signi+ica ue otra ue no lo est8 deba necesariamente considerarse
inadmisible. ;uede ue solo constitu1a un olvido del legislador. ;or otra parte, sostienen
ue el "ec"o de ue en determinados supuestos pudieran reunirse en una misma persona las
calidades de constitu1ente, +iduciario 1 +ideicomisario no atenta contra la naturaleza del
+ideicomiso si al momento de constituirse *ste no "a1 identidad s.lo signi+ica ue el
+ideicomiso se e,tingue por con+undirse la calidad de 2nico +ideicomisario con la de 2nico
+iduciario. Artculo $9D )Q D.
$. - Efectos que produce la falta del fideicomisario.
a' El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin. As por ejemplo dice el
testador: dejo esta casa a Pedro hasta que "uan se reciba de !bogado7 pero +allece antes de
recibir el titulo. -n este caso, el +ideicomisario +alta antes de ue se cumpla la condici.n.
3i el constitu1ente estableci. un substituto *ste pasara a ocupar el lugar del
+ideicomisario. ;ero si no hay sustituto el +ideicomisario ue +alta, como lo establece
e,presamente el artculo $D!, no transmite a sus "erederos ni siuiera la e,pectativa de
llegar a ser due6o alguna vez de la cosa: porue, como 1a lo "emos dic"o, "a1 una
condici.n ue t8cita o e,presamente siempre e,iste en el +ideicomiso, 1 ella es la de
ue e,ista la persona del +ideicomisario al momento de cumplirse la condici.n. ;or
ello, en este caso, se consolidarara la propiedad en manos del +iduciario.
b' +alta el fideicomiso una ve& verificada la condicin. -ste caso no presenta ninguna
di+icultad: si +alta el +ideicomisario una vez veri+icada la condici.n, uiere decir ue la cosa
pasa a sus "erederos, de acuerdo con las reglas generales de la sucesi.n por causa de
muerte.
!%&
%. - )os substitutos de los fideicomisarios. 3on sustitutos auellas personas a uienes, por disposici.n
del constituciones, pasan los derec"os si el +ideicomisario deja de e,istir antes de la restituci.n, es
decir, antes de ue se traslade la propiedad en su +avor.
A. - *rincipios que ri"en las sustituciones.
a' (as sustituciones se entiende vulgares, es decir, s.lo operan cuando el +ideicomisario o el
+iduciario +altan antes de ue se de+iera su derec"o, es decir, antes de ue se cumpla la
condici.n7 pero si +altan despu*s ue la condici.n se "a cumplido, el sustituto no tiene
derec"o alguno, porue el +ideicomisario 1a "a aduirido la propiedad absoluta de la cosa 1
a su muerte se transmite a sus "erederos. Artculo $D!
b' )o "a1 m8s sustitutos ue los ue e:presamente "a1a designado el constitu1ente7 no "a1
sustituciones subentendidas, 1, adem8s, pueden nombrase varios sustitutos ue sean
llamados sucesivamente uno a +alta de otro. Artculos $&9 1 $&&. )o se reconocer8n otros
substitutos ue los designados e,presamente en el respectivo acto entre vivos o testamento.
1E. - *rohibicin de los +ideicomisos Sucesivos. 3e pro"be constituir dos o m8s +ideicomisos
sucesivos, de manera ue restituido el +ideicomiso a una persona, lo aduiera *sta con el gravamen
de restituirlo eventualmente a otra. Artculo $&B inciso 1. en el mensaje se establece ue ellos
embarazan la circulaci.n de los bienes 1 entibian el espritu de conservaci.n 1 mejora, ue da vida
1 movimiento a la industria.
(a sanci.n seg2n el artculo 1E del C.digo Civil debera ser la )ulidad Absoluta, sin
embargo el artculo $&B inciso ! da otra sanci.n. 3i de "ec"o se constitu1eren, aduirido el
+ideicomiso por uno de los +ideicomisarios nombrados, se e,tinguir8 para siempre la
e,pectativa de los otros. (a le1 establece al caso de ue se se6alen varios +ideicomisarios, el
car8cter de sustitutos, de manera ue cuando uno de ellos, en el orden de precedencia
se6alado por el constitu1ente, aduiere el +ideicomiso, pone +in a la e,pectativa de los
restantes.
11. - #onstitucin a la ve& de un usufructo ! de un fideicomiso. Lna misma propiedad puede
constituirse a la vez en usu+ructo a +avor de una persona 1 en +ideicomiso a +avor de otra. Artculo
$9D. ;or ejemplo, dice Andr*s Oello, se deja el usu+ructo de una cosa a O por 1E a6os, 1 se
dispone al mismo tiempo ue pase la misma cosa a C, con tal ue se reciba de abogado. ;ero
mientras no se cumpla la condici.n ?a quien toca la propiedad de la cosa@. )o a O, porue se
supone ue la intenci.n del testador es concederle un mero usu+ructo7 ni muc"o menos a C, ue,
mientras pende la condici.n, no tiene derec"o alguno actual, sino eventual, esto es, una simple
e,pectativa. 3e trata de saber uien es respecto del +ideicomiso el propietario +iduciario, ue
mientras dura el usu+ructo es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa +ructuaria. (a respuesta
es obvia: la persona ue debe uedarse con dic"a cosa si el +ideicomisario no cumple la condici.n.
3i el testador no "a designado otra persona, la propiedad +iduciaria pertenece a los "erederos del
testador, el constitu1ente. 3upongamos, en e+ecto, ue a la e,piraci.n de los 1E a6os, est* todava
pendiente la condici.n, el usu+ructo se consolida entonces con la propiedad, los "erederos gozan
+iduciariamente de ella mientras pende la condici.n7 si *sta se cumple restitu1en la cosa al
+ideicomisario7 si +alla, la aduieren en propiedad absoluta. /ado el caso ue se cumpla la
condici.n mientras, dura el usu+ructo, aduirira el +ideicomisario la nuda propiedad 1 continuar8
el usu+ructo "asta la e,piraci.n de los 1E a6os7 a menos ue el testado "a1a dispuesto otra cosa.
*. O ':istencia de una Condicin
3abemos ue la condici.n es todo hecho futuro e incierto del cual depende la
adquisicin o la e:tincin de un derecho. (o ue caracteriza a una condici.n es la incertidumbre de su
realizaci.n. Codo +ideicomiso lleva en s una incertidumbre, 1 esta la m8s +undamental di+erencia entre el
usu+ructo 1 el +ideicomiso, porue el usu+ructo siempre termina, mientras ue la terminaci.n del
+ideicomiso es eventual: puede ue se veri+iue la restituci.n 1 puede ue no.
;or eso las disposiciones a da, ue no euivalgan a condici.n seg2n las reglas del
ttulo /e las asignaciones testamentarias, 9, no constitu1en +ideicomiso. Artculo $&1.
!%B
-l da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condici.n, 1 se sujeta a las
reglas de las condiciones. Artculo 1.E%9.
/e manera ue cuando se "ace una asignaci.n a da incierto, se constitu1e un
+ideicomiso7 igualmente, las asignaciones a este da incierto, sea determinado o no, son siempre
condicionales7 1, +inalmente, la asignaci.n desde cierto da por indeterminado es condicional, 1 envuelve
la condici.n de e,istir el asignatario en ese da, como lo dice el inciso 1Q del artculo 1.E%B, ue en su
inciso ! agrega: 3i se sabe ue "a de e,istir el asignatario en ese da, como cuando la asignaci.n es a
+avor de un establecimiento permanente, tendr8 lugar lo prevenido en el inciso 1. del artculo precedente,
el ue dice ue la asignaci.n desde da cierto 1 determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada 1 el derec"o de enajenarla 1 transmitirla7 pero no el
de reclamarla antes ue llegue el da.
/eterminar si una asignaci.n es usu+ructo o +ideicomiso, resulta, a veces, di+cil. Cada
caso ueda entregado a lo ue resuelvan los jueces uienes para "acerlo deber8n tomar en cuenta la
intenci.n del testador.
?De qu. naturale-a es la condicin de que pende la restitucin de un fideicomiso@
;uede decirse ue es una condicin resolutoria ! suspensiva a la ve&. -s resolutoria
respecto del +iduciario, puesto ue su cumplimiento va a e,igir su derec"o7 1 es suspensiva para el
+ideicomisario, 1a ue mientras la condici.n est8 pendiente, su derec"o est8 en suspenso.
(a condici.n no opera retroactivamente para el +ideicomiso, por tanto, subsisten
todos los actos ejecutados por el +iduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su poder.
(a Condicin "ur#dica o legal del fideicomiso
Al lado de las condiciones ue las partes pueden o no insertar en los Actos =urdicos,
seg2n lo determine su arbitrio, "a1 otras ue +orman parte de la constituci.n o esuema mismo de
dic"os actos 1 ue el legislado impone como reuisito o presupuesto. /e ellos, no pudiendo en
consecuencia, las partes prescindir de esas condiciones. (as primeras se llaman de hecho o voluntarias
#condiciones facti17 las segundas se designan con los nombre de legales$ t7citas o de derecho
#condicione iuris'.
(as legales, suelen de+inirse, pues como auellas en ue el "ec"o +uturo e incierto
constitu1e, por disposici.n de la le1, un presupuesto o reuisito de la e+icacia de un Acto =urdico. 3on
imposiciones o e,igencias de la le1 derivadas de la misma +inalidad objetiva del acto7 son "ec"os ue
tipi+ican a *ste 1 +orman parte de su esuema caracterstico e inamovible. (a incertidumbre es una
consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en ue debe concurrir la condicio iuris7 por ende, la
menci.n e,presa de ella no agrega ni uita nada a dic"o acto. Finalmente las condiciones jurdicas o
legales, al menos en principio, producen s.lo e+ectos para el +uturo #e: nunc' 1 no obran "acia atr8s, con
e+ecto retroactivo #e: tunc'
A"ora, el +ideicomiso tiene una condici.n jurdica: la e,istencia del +ideicomisario a la
*poca en ue corresponde trasladarle a *l la propiedad desde las manos del +iduciario. -l +ideicomiso
supone siempre la condici.n e,presa o t8cita de e,istir el +ideicomisario, o su substituto, a la *poca de la
restituci.n, artculo $9% inciso 1.
!%D
-l +ideicomisario puede ser persona ue al tiempo de de+erirse la propiedad +iduciaria
no e,iste, pero se espera ue e,ista. Artculo $9$. )o importa ue +alte el +ideicomisario en el momento
en ue es llamado al goce del derec"o el +iduciario, porue en ese entonces s.lo "a1 para el primero una
e,pectativa, de manera ue basta ue su e,istencia misma sea tambi*n una e,pectativa. As el artculo
AD! establece ;ara ser capaz de suceder es necesario e,istir al tiempo de abrirse la sucesi.n7 salvo ue
se suceda por derec"o de transmisi.n, seg2n el artculo AB$, pues entonces bastar8 e,istir al abrirse la
sucesi.n de la persona por uien se transmite la "erencia o legado. 3i la "erencia o legado se deja bajo
condici.n suspensiva, ser8 tambi*n preciso e,istir en el momento de cumplirse la condici.n. Con todo,
las asignaciones a personas ue al tiempo de abrirse la sucesi.n no e,isten, pero se espera ue e,istan,
no se invalidar8n por esta causa si e,istieren dic"as personas antes de e,pirar los 1E a6os subsiguientes a
la apertura de la sucesi.n.
8i el fideicomisario falta antes de la restitucin de la cosa$ el fideicomiso se e:tingue
-l +ideicomisario ue +allece antes de la restituci.n, no transmite por testamento o
abintestato derec"o alguno sobre el +ideicomiso, ni aun la simple e,pectativa, ue pasa ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constitu1ente, si los "ubiere. Artculo $D!. 3i el +ideicomisario
+allece antes de ue se cumpla la condici.n, *sta +alla 1 se consolida el dominio en manos del +iduciario.
Incertidumbre de la e:istencia del fideicomisario a la .poca de la restitucin
;or su naturaleza, los actos sujetos a condici.n jurdica o legal envuelven
necesariamente una incertidumbre, 1 en el +ideicomiso esta incertidumbre esencial es la e,istencia del
+ideicomiso o su sustituto a la *poca de la restituci.n. 0tras incertidumbres pueden o no determinar la
e+icacia de la propiedad +iduciaria7 pero s.lo como agregados a la b8sica de la e,istencia del
+ideicomisario. -sta es la e,plicaci.n del inciso ! del artculo $9%.
/e la circunstancia de ue la e,istencia del +ideicomisario sea una condici.n, un "ec"o
incierto +undamental, resulta ue si es segura la e,istencia del +ideicomiso a la *poca de la restituci.n, no
"a1 condici.n ni por ende +ideicomiso. )o "a1 +ideicomiso si no cabe duda de ue el llamado
+ideicomisario pasar8 a ser titular de la propiedad, due6o, desde el da en ue la persona a la cual se le
de+iri. el goce de la cosa deber8 restituirla. -jemplo: dejo a !ntonio 5orres Heredia$ hasta su muerte
mi quinta T'l CamborioU% y despu.s de los d#as de !ntonio$ pase dicha quinta a la municipalidad
dentro de cuyos limites jurisdiccionales est7 situada. 3iendo la Funicipalidad una persona jurdica de
e,istencia permanente, se sabe ue e,istir8 1 ue tarde o temprano recoger8 la propiedad. (a asignaci.n
del ejemplo es un usu+ructo. -n cambio, si el asignatario +uera una persona natural se tratar8 de un
+ideicomiso, porue nacer o morir antes de la *poca de la restituci.n es un "ec"o incierto. )adie sabe si
el ue se espera, vendr8, 1 tampoco se sabe cu8ndo el ue 1a vino bajar8 "acia el polvo.
Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la e:istencia del fideicomisario
1. - #opulativas. 3on copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de tal manera
ue si una de ellas +alla, no tiene lugar la restituci.n7 cuando se "an agregado varias condiciones
copulativamente, es necesario ue todas ellas se cumplan para ue el +ideicomisario pueda
reclamar la cosa. -jemplo, lego un automvil a Pedro para que lo entregue a "uan si se recibe de
abogado y se casa. 5a1 9 condiciones ue debe cumplirse copulativamente.
Con todo, "a1 ue recordar ue estos "ec"os deben realizarse dentro de los B a6os
subsiguientes a la delaci.n de la propiedad +iduciaria, de manera ue si se casa o si se recibe
de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene derec"o.
!. - Dis!untivas. 3on dis1untivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra7 pero
entendi*ndose ue siempre deber8 cumplirse la condici.n tacita ue indica el artculo $9%.
ejemplo, lego un automvil a Pedro para que lo entregue a "uan si se casa o si se recibe de
abogado. 5a1 ! condiciones dis1untivas. Oasta ue cumpla una de ellas para ue se "aga e+ectiva
la condici.n.
!%$
5iempo en que caduca la condicin en el fideicomiso
Coda condici.n de ue penda la restituci.n de un +ideicomiso, 1 ue tarde m8s de B
a6os en cumplirse, se tendr8 por +allida, a menos ue la muerte del +iduciario sea el evento de ue penda
la restituci.n. -stos cinco B se contar8n desde la delaci.n de la propiedad +iduciaria. Artculo $9A.
5a1 una e,cepci.n a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del +iduciario el
evento de ue pende la restituci.n, o sea, la traslaci.n de la propiedad al +ideicomisario, no se entiende
+allar la condici.n aunue el +iduciario sobreviva por m8s de B a6os. /e "aberse tambi*n abarcado este
caso, "ubiese despertado tentaciones macabras.
Determinacin de la condicin cuando es la muerte del fiduciario la que fija la fecha de la restitucin
/e la simple lectura del artculo $9A podra "acer creer ue la muerte de una persona
es condici.n, puesto ue da reglas para el caso de ue la muerte del +iduciario sea el evento de ue
penda la restituci.n del +ideicomiso7 pero la muerte de una persona no puede ser, no es condici.n,
porue lo ue caracteriza a *sta es su incertidumbre, 1 la muerte es un "ec"o cierto. As lo "a entendido
en artculo 1.E%1.
;ero entonces, ?dnde est7 la condicin@. (a condici.n est8 en la e,istencia del
+ideicomisario en el da de la muerte del +iduciario7 ue au*l e,ista o no en el in+austo da es,
evidentemente, un "ec"o incierto. (a asignaci.n desde da cierto pero indeterminado, es condicional 1
envuelve la condici.n de e,istir el asignatario en ese da, artculo 1.E%B inciso 1.
;or tanto, si en la constituci.n del +ideicomiso se dice ue la cosa ue se deja a uno
deber8 restituirse a otro el da de la muerte del primero, por ese solo "ec"o se entiende la condici.n de
e,istir el mismo da el segundo, 1 "a1 +ideicomiso.
Cuando no es la muerte del +iduciario el evento de ue pende la restituci.n, el
+ideicomisario, si no e,iste al momento de constituirse el gravamen deber8 e,istir antes de ue pase B
a6os, pues de lo contrario esa condici.n de e,istencia se tiene por +allida. Artculos $9% 1 $9A. 3im
embargo el C.digo Civil admite ue las personas ue al tiempo de abrirse la sucesi.n no e,isten, pero se
espera ue e,istan, aduieran la asignaci.n si llegan a e,istir antes de e,pirar los 1E a6os subsiguientes a
la apertura de la sucesi.n, artculo AD! inciso 9. Resulta pues ue el +ideicomiso tiene B a6os para
cumplirse 1 1E trat8ndose de las asignaciones testamentarias, ?cu7l prima si el fideicomiso se constituye
por acto testamentario@. A juicio de Alessandri, prima el artculo $9A es decir, los B a6os, porue es una
norma especial o particular del +ideicomiso.
Pla-o de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado por ley
3eg2n algunos, cuando la le1 no "a +ijado un plazo m8,imo para ue la condici.n se
cumpla, las partes pueden +ijar uno cualuiera, aunue sobrepase los 1E, !E o m8s a6os 1 si no +ijan
ning2n plazo, la condici.n puede cumplirse en cualuier tiempo, 1 no se tiene por +allida sino cuando es
cierto ue el acontecimiento no suceder8.
0tros a+irman ue toda condici.n caduca en el plazo m8,imo se6alado para la
prescripci.n e,traordinaria #1E a6os'. -l mensaje 1 otras disposiciones "aran presumir ue es *ste el
espritu del legislador.
!%%
Derechos y &bligaciones del 4iduciario
;. + Derechos
1. - )a propiedad fiduciaria puede traspasarse. Artculo $B1. (a propiedad +iduciaria puede
enajenarse entre vivos 1 transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de
mantenerla indivisa, 1 sujeta al gravamen de restituci.n bajo las mismas condiciones ue antes.
)o ser8, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando:
a' -l constitu1ente haya prohibido la enajenacin7
b' )i transmisible por testamento o abintestato, cuando el da pre+ijado para la restituci.n es el
de la muerte del +iduciario7 1 en este segundo caso si el +iduciario la enajena en vida, ser8
siempre su muerte la ue determine el da de la restituci.n. 3i la condici.n resolutoria del
derec"o del +iduciario es su muerte, uiere decir ue +allecido el +iduciario, pasa la propiedad
al +ideicomisario, 1, por lo tanto, cesa el derec"o del +iduciario 1 mal puede transmitirlo a sus
"erederos.
-s evidente ue la trans+erencia o transmisi.n del +iduciario no puede ser id*ntica a la
trans+erencia o transmisi.n ue "ace un propietario absoluto: el legislador +orzosamente "a
debido considerar la situaci.n del +ideicomisario, ue si bien mientras pende la condici.n
carece de derec"o, tiene, sin embargo, una e,pectativa de llegar a ser due6o de la cosa
cuando se cumpla la condici.n. ;recisamente en virtud de esta e,pectativa del +ideicomisario
es ue el legislador en el artculo $B1 establece la propiedad +iduciaria puede trans+erirse 1
transmitirse, pero con cargo de mantenerla indivisa. -sta disposici.n concuerda
per+ectamente con el artculo 1.91$.
!. - El fiduciario puede "ravar su propiedad. Artculo $B$ 1 $D1. <uien puede lo m8s puede lo
menos. -n cuanto a la imposici.n de "ipotecas, censos, servidumbres, 1 cualuiera otro gravamen,
los bienes ue +iduciariamente se posean se asimilar8n a los bienes de la persona ue vive bajo
tutela o curadura, 1 las +acultades del +iduciario a las del tutor o curador. 3in embargo, para
poder "acerlo debe reunir ciertos reuisitos:
a' )ecesita autorizaci.n judicial con conocimiento de causa.
b' Con audiencia de los ue seg2n el artculo $D1 tengan derec"o para impetrar providencias
conservatorias. -s el +ideicomisario o si no los ascendientes del +ideicomisario ue todava
no e,iste 1 cu1a e,istencia se espera7 los personeros de las corporaciones 1 +undaciones
interesadas7 1 el de+ensor de obras pas, si el +ideicomiso +uere a +avor de un establecimiento
de bene+icencia.
3i no se cumplen estos reuisitos simplemente no est8 obligado el +ideicomisario a
reconocer este acto del +iduciario.
5a1 ue tener presente ue con+orme al artculo 1.D1% )Q % del C.digo Civil 1 &&B )Q
1& del C.digo de ;rocedimiento Civil, la cosa constituida en +ideicomiso es inembargable
mientras se "alla en manos del +iduciario. ;ero 2nicamente se abarca la propiedad misma, o
derec"o redominio, mas no los +rutos ue ella produzca, los cuales pueden embargarse.

9. - )ibre Administracin. Artculo $B%^ inciso 1^. ;or lo dem8s, el +iduciario tiene la libre
administraci.n de las especies comprendidas en el +ideicomiso, 1 podr8 mudar su +orma7 pero
conservando su integridad 1 valor.
&. - Coce de +rutos. -l +iduciario tiene derec"o a gozar de los +rutos. /e esto no cabe duda por !
razones:
!%A
a' -s due6o principal de 1 por lo tanto de lo accesorio.
b' /e acuerdo al artculo $B& el propietario +iduciario tiene sobre las especies ue puede ser
obligado a restituir, los derec"os 1 cargas del usu+ructuario 1 el usu+ructuario, de acuerdo con
los artculos $%A 1 $AE tiene derec"o a los +rutos naturales 1 civiles de la cosa +ructuaria.
<. + &bligaciones
1. - #onservacin de la #osa. Artculo $B%. b8sicamente las obligaciones son !: la de conservar la
cosa 1 de restituirla al momento del cumplimiento de la condici.n. 3er8 responsable de los
menoscabos 1 deterioros ue provengan de su "ec"o o culpa. :nciso ! del artculo $B%. responde
como un buen padre de +amilia.
!. - +ormacin de .nventario. Artculo $B& 1 $BB. 3olo por sentencia puede estar obligado a rendir
cauci.n. ;ara determinar la e,tensi.n de la obligaci.n de restituir ue puede tener el +iduciario 1 la
de responder por los menoscabos 1 deterioros, la le1 lo obliga a +ormar un inventario solemne
igual ue el usu+ructuario, seg2n el artculo $B&.
3in embargo, no es obligado a prestar cauci.n de conservaci.n 1 restituci.n, sino en virtud
de sentencia de juez, ue as lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en
con+ormidad al artculo $D1.
9. - *a"o de epensas. Canto de las )ecesarias -,traordinarias o @oluptuarias. Artculos $B&^, $AB^,
$A%^, $BD^, AEA^ inciso !^, A11^ inciso !^. @eamos:
a' ':pensas 2ecesarias. Reciben este nombre porue su omisi.n producira el deterioro,
menoscabo o perdida de la cosa. ;ueden ser ordinarias o e,traordinarias.
i' ':pensas ordinarias de conservacin y cultivo. 3on los gastos m8s o menos
peri.dicos ue e,ige el uso natural de la cosa 1 ue son indispensables para
conservarla, cultivarla 1 "acerla producir. Corresponden al +iduciario ue goza de
todos los +rutos sin ue nada pueda e,igir por ellas al +ideicomisario. Artculos $B& 1
$AB. igualmente son de cuenta del +iduciario las pensiones, c8nones 1 en general las
cargas peri.dicas con ue de antemano "a1a sido gravada la cosa constituida en
+ideicomiso. As debe pagar los impuestos ue correspondan.
ii' ':pensas e:traordinarias de conservacin. 3e llaman tambi*n obras de re+acci.n
ma1or. 3on las ue ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, 1 ue
conciernen a la conservaci.n permanente utilidad de la cosa. Artculo $A%. 3i bien
gravan al +iduciario, como sus bene+icios se e,tienden al +ideicomisario, por ser obras
de car8cter permanente, la le1 considera euitativo ponderar los intereses de uno 1
otro para disponer al e+ecto ciertos reembolsos del segundo al primero. Artculo $BD.
-s obligado a todas las e,pensas e,traordinarias para la conservaci.n de la cosa,
incluso el pago de las deudas 1 de las "ipotecas a ue estuviere a+ecta7 pero llegado el
caso de la restituci.n, tendr8 derec"o a ue previamente se le reembolsen por el
+ideicomisario dic"as e,pensas, reducidas a lo ue con mediana inteligencia 1 cuidado
debieron costar, 1 con las rebajas ue van a e,presarse:
1. 3i se "an invertido en obras materiales, como diues, puentes, paredes, no se le
reembolsar8 en raz.n de estas obras, sino lo ue valgan al tiempo de la
restituci.n7
!. 3i se "an invertido en objetos inmateriales, como el pago de una "ipoteca, o las
costas de un pleito ue no "ubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer
los derec"os del +ideicomisario, se rebajar8 de lo ue "a1an costado estos
objetos una !Ec parte por cada a6o de los ue desde entonces "ubieren
transcurrido "asta el da de la restituci.n7 1 si "ubieren transcurrido m8s de !E,
nada se deber8 por esta causa.
b' ':pensas no necesarias. Reciben este nombre porue si omisi.n no produce el deterioro,
menoscabo o perdida de la cosa. ;ueden ser:
!AE
i' Stiles. 3e entender8n por mejoras 2tiles las ue "a1an aumentado el valor venal de la
cosa. Artculo AEA inciso !. -n otras palabras, son e,pensas 2tiles auellas ue, si no
se "acen, no menoscaban la cosa7 pero ue, "ec"as, aumentan la productividad de *sta
o su valor comercial.
ii' 3oluptuarias. 3e entienden por mejoras voluptuarias las ue s.lo consisten en objetos
de lujo 1 recreo, como jardines, miradores, +uentes, cascadas arti+iciales, 1
generalmente auellas ue no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado
general, o s.lo lo aumentan en una proporci.n insigni+icante. Artculo A11 inciso !.
-l +iduciario no tendr8 derec"o a reclamar cosa alguna en raz.n de mejoras no
necesarias, salvo en cuanto lo "a1a pactado con el +ideicomisario a uien se "aga la
restituci.n7 pero podr8 oponer en compensaci.n el aumento de valor ue las mejoras
"a1an producido en las especies, "asta concurrencia de la indemnizaci.n ue debiere.
Artculo $BA.
?5iene el fiduciario derecho a llevarse las obras no necesarias si el fideicomisario no se
allana a pagarlas@. 3i. ;uede ue el +iduciario no deba indemnizaci.n alguna, caso en ue
parte de la doctrina no ve inconvenientes a ue se lleve los materiales ue pueda separa sin
detrimento de la cosa, si el propietario no se allana a abandonarle lo ue despu*s de la
separaci.n valdran. -n materia de usu+ructo e,presamente se establece esta posibilidad.
&. - $estitucin de la cosa. 3i la condici.n +alla o no se cumple dentro de los B a6os siguientes a la
delaci.n de la propiedad +iduciaria, se e,tingue el +ideicomiso, seg2n el artculo $D9 )Q B.
-,tinguido el +ideicomiso, se consolida el derec"o de propiedad en el +iduciario 1 desaparecen las
limitaciones al dominio. -s por esto ue no se a+irma ue el +iduciario deba restituir la cosa, sino
ue puede dar la situaci.n en ue deba "acerlo.
3i la condici.n se cumple se e,tingue el derec"o del +iduciario 1 nace el del +ideicomisario, 1
"abr8 llegado el momento de ue el +iduciario cumpla la segunda de las obligaciones ue la
le1 le impone ue es la de restituir la cosa. -s el artculo $99 inciso +inal el ue de+ine lo ue
es restituci.n: 's la translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso$ se llama restitucin.
(a condici.n ue opera la restituci.n es para el +ideicomisario suspensiva 1 resolutoria para
el +iduciario. Con+orme a los principios de la condici.n jurdica, no "a1 e+ectos retroactivos:
subsisten todos los actos ejecutados por el +iduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su
poder.
@eamos otras obligaciones 1 derec"os del +iduciario:
a' .ndemni&aciones. 3e deben indemnizar los menoscabos 1 deterioros su+ridos por la
cosa ue provengan de su "ec"o o culpa. Artculo $B%.
b' Derechos de $etencin. Cuando el +iduciario tiene derec"o a reembolso o
indemnizaciones por parte del +ideicomisario, puede "acer uso del derec"o legal de
retenci.n en contra de este ultimo. -n otros t*rminos, no le restitu1e la propiedad al
+ideicomisario, se la retiene mientras no le pague, por ejemplo, lo ue le corresponde
como e,pensas e,traordinarias. -l legislador no le reconoce este derec"o al +iduciario,
pero en virtud del artculo $B&, en relaci.n con el artculo %EE se puede.
!A1
':cepciones a las >eglas de los Derechos y &bligaciones del 4iduciario
-st8n en los artculos $&A^ 1 $DE^:
1. - 8enedor +iduciario. Artculo $&A^. 3i se dispusiere ue mientras pende la condici.n se reserven
los +rutos para la persona ue en virtud de cumplirse o de +altar la condici.n, aduiera la
propiedad absoluta, el ue "a1a de administrar los bienes ser8 un tenedor +iduciario, ue s.lo
tendr8 las +acultades de los curadores de bienes. (os derec"os de los curadores de bienes, est8
establecidos en los artculos &$9 1 siguientes del C.digo Civil, especialmente el artculo &%$.
!dministracin por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. 3eg2n el artculo %D
del /.F.(. )Q 9 los bancos podr8n desempe6ar las siguientes comisiones de con+ianza: )Q %
3er administradores de bienes constituidos en +ideicomiso, cuando as se "a1a dispuesto en
el acto constitutivo. )i el propietario +iduciario ni el +ideicomisario, ni ambos de consuno,
podr8n privar al banco de la administraci.n. 3i no se determinaren los derec"os,
obligaciones 1 responsabilidades del banco, tendr8 *ste las del curador de bienes.
!. - +iduciario con derecho a "o&ar de la propiedad a su arbitrio. Artculo $DE inciso 1. 3i por la
constituci.n del +ideicomiso se concede e,presamente al +iduciario el derec"o de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no ser8 responsable de ning2n deterioro. -l constitu1ente da al +iduciario
el libre goce de la propiedad. As el +iduciario puede cambiar la estructura o destino econ.mico de
la cosa, como trans+ormar una vi6a en un olivar7 1 no es responsable de los deterioros ue de ellos
provengan.
)o puede, sin embargo, considerarse ue esta e,enci.n llegue a comprender el dolo,
destrucci.n voluntaria de la cosa dada en +ideicomiso en vista de la restituci.n 1a pr.,ima7
ni tampoco la culpa grave, ue se asimila al dolo. -n caso de dolo seg2n el inciso ! del
artculo $D1 podr8, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias ue le convengan,
si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del +iduciario.
9. - )ibre disposicin de la *ropiedad por el +iduciario. Fideicomiso de Residuo. Artculo $DE^
inciso !^. 3i se le concede, adem8s, la libre disposici.n de la propiedad, el +ideicomisario tendr8
s.lo el derec"o a reclamar lo ue e,ista al tiempo de la restituci.n. -l +iduciario puede enajenar los
bienes comprendidos en el +ideicomiso, sin ue estas enajenaciones ueden sujetas al gravamen de
la resoluci.n en el evento de cumplirse la condici.n.
(a Corte de Apelaciones de 3antiago "a establecido ue no hay fideicomiso si se
autori-a al sucesor para enajenar la propiedad transferida o transmitida y sustituirla por otra.
Derechos y &bligaciones del 4ideicomisario
;. + Derechos
Fientras est* pendiente la condici.n, el +ideicomisario solo tiene una mera e,pectativa
de aduirir el dominio. -l +ideicomisario, mientras pende la condici.n, no tiene derec"o ninguno sobre el
+ideicomiso, sino la simple e,pectativa de aduirirlo, artculo $D1 inciso 1.
1. - El fideicomisario tiene derecho a vender la epectativa de adquirir el fideicomiso. Aun en
contra de la disposici.n del artculo $D1, esa misma disposici.n le reconoce la +acultad de
impetrar, cuando la propiedad +iduciaria pudiese peligrar, providencias conservativas. -sto
signi+ica otorgarle protecci.n a un verdadero derec"o eventual. -ste derec"o junto a ue tiene
derec"o a ser odo cuando el +iduciario imponga grav8menes a los bienes del +ideicomiso #artculo
$B$', evidencia ue los +ideicomisarios pueden contratar sobre la e,pectativa o, mejor, el derec"o
eventual, para el caso de llegar a la restituci.n.
!A!
!. - Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin, nada transmite a sus herederos.
Artculo $D!. -l +ideicomisario ue +allece antes de la restituci.n, no transmite por testamento o
abintestato derec"o alguno sobre el +ideicomiso, ni aun la simple e,pectativa, ue pasa ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constitu1ente, si los "ubiere. -n el +ideicomiso "a1 una
condici.n subentendida al momento de cumplirse la condici.n. A"ora bien, si +allece el
+ideicomisario antes de cumplirla la condici.n, 1a +alla la primera condici.n, +alla la condici.n sine
qua non, es decir, la indispensable.
9. - El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas. Artculo $D1^ inciso !^. ;odr8, sin
embargo, impetrar las providencias conservatorias ue le convengan, si la propiedad pareciere
peligrar o deteriorarse en manos del +iduciario. -sta norma se basa tambi*n en la misma raz.n del
artculo 1.&A! ue se da para el acreedor condicional.
(o curioso es ue se da una representacin legal. -n caso ue el +ideicomisario, como bien
puede acontecer, sea una persona cu1a e,istencia se espera pero ue no e,iste actualmente,
la le1 +aculta para impetrar estas medidas conservativas a los ascendientes del +uturo
+ideicomisario. -sta representaci.n est8 en el inciso +inal: 5endr7n el mismo derecho los
ascendientes del fideicomisario que todav#a no e:iste y cuya e:istencia se espera% los
personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas% y el defensor de obras p#as$ si
el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
&. - 8iene el derecho a ser odo cuando se quiere "ravar la cosa fiduciaria. Artculo $B$ 1 $D1.
-ste derec"o lo ejerce cada vez ue el +iduciario uiera gravar la cosa. 3u sanci.n es ue no
obliga posteriormente al gravamen ue el +iduciario constitu1. sobre la cosa.
B. - +acultad para solicitar que el fiduciario rinda caucin. Artculo $BB. /ebe "acerlo
judicialmente. )o es obligado a prestar cauci.n de conservaci.n 1 restituci.n, sino en virtud de
sentencia de juez, ue as lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en con+ormidad al
artculo $D1.
D. - Derecho de reclamo del fideicomisario. ;uede reclamar una vez cumplida la condici.n, porue
entonces, cesa el derec"o del +iduciario7 1a ue *ste es un propietario condicional.
$. - Derecho a solicitar indemni&acin de perjuicios. Artculo $B%. -l +ideicomisario tiene derec"o a
solicitar indemnizaci.n de perjuicios por los menoscabos o deterioros ue provengan de un "ec"o
o culpa del +iduciario.
'fectos de la condicin cumplida y de la fallida con respecto al fiduciario
3i +alla la condici.n o demora m8s de B a6os en cumplirse, caso en ue tambi*n se
entiende +allida, el derec"o del +iduciario, de condicional ue era, por estar sometido a condici.n
resolutoria, se convierte en un derec"o puro 1 simple, en una propiedad absoluta7 1, por lo tanto, al +allar
la condici.n se e,tingue en +orma de+initiva la e,pectativa ue tena el +ideicomisario de llegar a ser
due6o de la cosa dada en +ideicomiso.
;or el contrario, si se cumple la condici.n, el +ideicomisario pasa a ser due6o7 el
derec"o del +iduciario se e,tingue de+initivamente. (a propiedad del +ideicomisario ueda como plena,
pura 1 simple, a menos ue el constitu1ente al mismo tiempo ue un +ideicomiso "ubiere constituido
sobre la cosa un usu+ructo, caso en ue el +ideicomisario estara obligado, naturalmente, a respetar dic"o
usu+ructo. ;ero eso es e,cepcional.
<. + &bligaciones
3e reduce al reembolso al +iduciario de las e,pensas e,traordinarias. Artculo $BD.
!A9
':tincin del 4ideicomiso
1. - *or la $estitucin. Artculo $99 inciso +inal. (a translaci.n de la propiedad a la persona en cu1o
+avor se "a constituido el +ideicomiso, se llama restituci.n.
!. - *or la $esolucin del derecho de su autor. Como cuando se "a constituido +ideicomiso sobre
una cosa ue se "a comprado con pacto de retroventa 1 se veri+ica la retroventa.
9. - *or la destruccin de la cosa dada en fideicomiso. Artculo %E$^. -l legislador se remite a las
reglas del usu+ructo, ue luego veremos.
&. - *or la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin. Artculo 1!^. ;ero esta
renuncia es sin perjuicio de los derec"os del substituto si "a1.
B. - *or faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo h(bil. F8s de B a6os.
D. - *or confundirse la calidad de 'nico fideicomisario con la de 'nico fiduciario. As dice el
testador: dejo esta casa a Pedro y cuando su hijo ario se reciba de abogado pasar7 a .l. -l
+allecido ;edro, ue es +iduciario, como el +ideicomiso, de acuerdo al artculo $B1, es transmisible,
1 como el "eredero de ;edro es su 5ijo, resulta ue *sta pasa a ser, a la vez, +iduciario 1
+ideicomisario.
!A&
Derecho >eal de /sufructo
Introduccin
Derechos de 6oce
(o normal es ue las +acultades del dominio sean ejercidas por una sola persona, pero
puede ocurrir ue el uso 1 goce se ejerzan por un solo sujeto 1 la +acultad de disponer por otro.
-l derec"o personal de goce e,iste en virtud de un vinculo jurdico ue une al titular
con el due6o de la cosa7 1 *ste, cumpliendo su obligaci.n, pone el bien a disposici.n del primero para su
dis+rute. -jemplo, el arrendamiento 1 el comodato. -l arrendatario 1 comodatario son meros tenedores
de la cosa 1 la dis+rutan en virtud del respectivo contrato.
-l derec"o real de goce no implica ning2n vinculo jurdico entre su titular 1 el due6o
de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derec"o, ue lo coloca en relaci.n directa con el bien.
;or tanto, el propietario no est8 obligado a realizar ning2n acto para poner la cosa a disposici.n del
titular del derec"o de goce.
8ervidumbres personales
-l artculo $9! establece ue el dominio puede ser limitado de varios modos: !. ;or el
gravamen de un usu+ructo, uso o "abitaci.n, a ue una persona tenga derec"o en las cosas ue
pertenecen a otra.
-n el /erec"o romano en la *poca de =ustiniano estos derec"os reales limitados, se
agruparon, bajo la com2n denominaci.n de servidumbres personales en contraposici.n a las
servidumbres prediales. (as primeras van en inter*s de una persona 1 las segundas en el inter*s de un
+undo o predio.
8on servidumbres personales los derechos reales establecidos sobre la cosa ajena en
inter.s de una persona.
-l C.digo Civil Franc*s repudi. esta clasi+icaci.n, al igual ue nuestro C.digo Civil.
3olo conservaron el concepto de servidumbres prediales. Con todo los C.digo Civil Alem8n 1 3uizo
retomaron esta clasi+icaci.n, sosteniendo ue "a1 muc"os puntos de contacto entre ambos.
3in embargo, los autores anotan pro+undas di+erencias entre las servidumbres
personales 1 reales:
1. - (as servidumbres reales o prediales constitu1en relaciones jurdicas perpetuas, en tanto ue los
derec"os de usu+ructo, uso 1 "abitaci.n son temporales.
!. - -l usu+ructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras ue las servidumbres
siempre tienen por objeto estos 2ltimos.
9. - -l usu+ructo da sobre la cosa la totalidad del derec"o al dis+rute, no as las servidumbres, ue s.lo
limitan la propiedad en un sentido determinado 1 parcial.
8ervidumbres Personales Irregulares
-sta designaci.n no se re+iere al usu+ructo, uso 1 "abitaci.n, sino al derec"o real ue
determinada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial ue un +undo o predio es susceptible
de proporcionar. -jemplo, las servidumbres de pastos, le6a 1 dem8s productos de los montes de
propiedad particular, el derec"o a cazar en derec"o ajeno.
!AB
Alessandri sostienen ue en C"ile no pueden constituirse este tipo de servidumbres.
(os derec"os reales son limitados en su numero7 s.lo e,isten los ue el legislador reconoce.
-ventualmente podran ser derec"os personales ue ligan a personas. As, si el propietario de 1 un
bosue se compromete a dejarme cazar durante toda mi vida en ese lugar, no podra 1o, por ese solo
"ec"o, e,igir al comprador o nuevo propietario del bosue ue respete la estipulaci.n suscrita con su
antecesor, el antiguo due6o o vendedor.
6eneralidades sobre el /sufructo
4uente legal
-st8 en el C.digo Civil en el Citulo :M del (ibro ::, artculos $D& a %1E.
Definicin
-l derec"o de usu+ructo es un derec"o real ue consiste en la +acultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su +orma 1 substancia, 1 de restituirla a su due6o, si la cosa no es +ungible7
o con cargo de volver igual cantidad 1 calidad del mismo g*nero, o de pagar su valor, si la cosa es
+ungible. Artculo $D&.
'lementos personales del usufructo
Al igual ue el +ideicomiso, supone necesariamente dos personas: usufructuario, ue
tiene las +acultades de uso 1 goce de la cosa, 1 el nudo propietario, ue si bien est8 desnudo del uso 1
goce, tiene la +acultad de disposici.n.
(a persona ue lo crea se llama constitu!ente. -sta persona puede estar totalmente al
margen del derec"o o pasar a ser uno de los elementos personales. )inguna intervenci.n tendr8 si pasa
el uso 1 goce a una persona 1 la nuda propiedad a otro. ;ero puede desprenderse solo del uso 1 goce, o
de la nuda propiedad.
/sufructo simple y usufructo mltiple
3eg2n las personas a uienes se concede 1 las +orman como a ellas se les atribu1e el
usu+ructo puede ser:
1. - Simple. 3e concede a una sola persona.
!. - ;'ltiple. 3e concede a varias personas, 1 puede a su vez ser:
a' Simult(neo. Con+iere el goce actual a todos los usu+ructuarios 1 constitu1e una especie de
comunidad de usu+ructo.
b' Sucesivo. /a el goce a los titulares del derec"o a uno en pos de otro. )uestra legislaci.n
pro"be el usu+ructo sucesivo.
Caracter#sticas
1. - Es un derecho de "oce. Comprende el uso 1 goce de la cosa, el aprovec"amiento de sus +rutos.
!. - Es un derecho real. 3e ejerce sobre la cosa sin respecto de una determinada persona. Artculos
B$$ 1 $D&. As es posible de+enderlo mediante una acci.n reivindicatoria 1 si recae sobre
inmuebles puede de+enderse por acciones posesorias.
9. - Es un derecho de "oce completo. ;ermite gozar de todos los +rutos naturales 1 civiles de la cosa.
&. - Es una limitacin del dominio. :mpide al titular de *ste el ejercicio del uso 1 goce.
B. - Es un derecho temporal. A di+erencia del dominio ue es perpetuo. Ciene por consiguiente una
duraci.n limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, 1 se consolida con la propiedad.
Artculo $DB inciso !. A di+erencia del +ideicomiso, en el cual no necesariamente la cosa debe pasar
!AD
a manos del +ideicomisario, pues si no se cumple la condici.n se consolida el dominio en manos
del +iduciario. -n cambio en el usu+ructo, +atalmente debe terminar.
D. - Es un derecho intransmisible. -l usu+ructo es intransmisible por testamento o abintestato. ;ero
esta limitaci.n solo a+ecta al usu+ructo, pero respecto de la nuda propiedad cambia. (a nuda
propiedad puede trans+erirse por acto entre vivos, 1 transmitirse por causa de muerte. Artculo $$9
$. - Es un derecho sujeto a pla&o. Gran di+erencia con el +ideicomiso. Au aparece uno de los casos
en ue resulta importante distinguir entre el plazo 1 la condici.n: una asignaci.n testamentaria
sujeta a plazo, nunca ser8 +ideicomiso, pero si un usu+ructo7 1 a la inversa, una asignaci.n
testamentaria sujeta a condici.n, jam8s ser8 usu+ructo, pero s +ideicomiso.
%. - Es un derecho sobre cosa ajena. )adie puede limitar su derec"o en bene+icio propio, 1 de a" ue
el usu+ructo no pueda ser ejercido sobre una cosa propia 1 ue sea esencial ue las calidades de
nudo propietario 1 de usu+ructuario se encuentren separadas.
'l usufructo supone dos derechos coe:istentes
-l +ideicomiso supone un solo derec"o el de dominio ue est8 en manos del +iduciario.
;ero el usu+ructo envuelve dos derec"os actuales coe,istentes: el del usufructuario y el del nudo
propietario. Artculo $DB inciso 1.
-l derec"o de dominio 1 la posesi.n la tiene el nudo propietario. -n cambio el
usu+ructuario es solo mero tenedor. 3e llama mera tenencia la ue se ejerce sobre una cosa, no como
due6o, sino en lugar o a nombre del due6o. -l acreedor prendario, el secuestre, el usu+ructuario, el
usuario, el ue tiene el derec"o de "abitaci.n, son meros tenedores de la cosa empe6ada, secuestrada, o
cu1o usu+ructo, uso o "abitaci.n les pertenece. Artculo $1& inciso 1. ;ero ojo, es due:o ! poseedor de
su derecho de usufructo.
'lementos reales y objeto del usufructo
-l legislador, a di+erencia del +ideicomiso, nada dijo respecto a sobre u* bienes recae
el usu+ructo. ;or lo tanto, debe concluirse ue pueden ser objeto de usu+ructo todas las cosas, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, 1 tanto los bienes en su unidad total o una de sus partes.
(a doctrina cient+ica clasi+ica el usu+ructo por raz.n de su objeto en:
1. - Esufructo propiamente tal. -s el ue recae sobre cosas no consumibles.
a' Esufructo 8otal ! *arcial. 3i recae el todo o parte de los +rutos de la cosa.
b' Esufructo Sin"ular o Eniversal. 3eg2n si recae sobre la cosa o derec"os determinados o
sobre un patrimonio, como una "erencia.
!. - #uasiusufructo o usufructo impropio o anormal. -s el ue recae sobre bienes consumibles.
Constitucin de usufructo sobre un inmueble hipotecado
-l artculo !&1B es categ.rico: 'l dueCo de los bienes gravados con hipoteca podr7
siempre enajenarlos o hipotecarlos$ no obstante cualquiera estipulacin en contrario. ;ero nada dice,
en cambio si despu*s de "ipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un usu+ructo o una
servidumbre.
!A$
)o es nada e,tra6o ue los bienes "ipotecados pueden enajenarse, porue la
enajenaci.n no menoscaba el bien, ni menos la acci.n del acreedor "ipotecario uien goza de una acci.n
real. Campoco le a+ecta si se establece otra "ipoteca porue seg2n el artculo !.&$$ las "ipotecas de una
misma +ec"a ue gravan una misma +inca pre+erir8n unas a otras en el orden de su inscripci.n.
;ero se dice ue el usu+ructo, merma la garanta "ipotecaria, 1a ue *sta, al
constituirse, abarc. la propiedad plena, reduci*ndose a la nuda propiedad con la constituci.n posterior
del usu+ructo. As, partiendo de la base de ue el deudor no puede ir en desmedro del derec"o del
acreedor "ipotecario, no sera licito constituir usu+ructo sobre la +inca "ipotecada. ;ero tal pro"ibici.n
no e,iste, as ue el interprete no puede establecerla por s 1 ante s. (o 2nico ue +lu1e de las
disposiciones del C.digo Civil, es ue al acreedor "ipotecario no se a+ectan, no le es oponible el
usu+ructo posterior.
Aceptando como acepta la ma1ora de los autores nacionales 1 jurisprudencia, ue el
usu+ructo constituido con posterioridad a una "ipoteca no a+ecta a *sta, la misma ma1ora est8 de
acuerdo en el acreedor "ipotecario s.lo puede solicitar la :noponibilidad del usu+ructo en el momento
que vea amagado su derecho$ no antes. -s decir, al momento en ue se persiga 1 enajene la cosa
+ructuaria, corresponde alzar el usu+ructo 1 cancelar la respectiva inscripci.n conservatoria.
A"ora, ?qu. accin debe entablarse contra el usufructuario@. Algunos "an credo ue
la acci.n de desposeimiento. (a acci.n de desposeimiento es la ue tiene el acreedor contra el tercer
poseedor de la +inca "ipotecada, para obtener la realizaci.n de la misma 1 pagarse su cr*dito. ;or
tercero poseedor, debe entenderse a todo sujeto ue, sin obligarse personalmente al pago de la deuda,
aduiere, a cualuier titulo, el dominio de la +inca "ipotecada. -l tercero posee como due6o7 por lo
tanto, no procede tal acci.n, 1a ue el usu+ructo presupone solo el uso 1 goce 1 no el dominio.
Claramente el artculo $1& dice ue el usu+ructuario es mero tenedor. 3in embargo una sentencia ue da
lugar a la acci.n de desposeimiento a+irma ue el c.digo cali+ica de poseedor al usu+ructuario en el
artculo !.&1% pues *ste, advierte ue la "ipoteca solo podr8 tener lugar sino sobre bienes ue se posean
en propiedad o usufructo. -n contra solo cabe decir ue la palabra GposeanH no se utiliz. en el sentido
jurdico conocido sino como sin.nimo de GtenganH
0tra opci.n sera, cuando "a1 juicios separados contra el nudo propietario 1 el
usu+ructuario, pedir la acumulaci.n de autos a +in de lograr un remate simult8neo de la nuda propiedad 1
el usu+ructo. -sta simultaneidad es necesaria, porue si el acreedor se adjudica primero la nuda
propiedad, se e,tingue la "ipoteca por con+undirse 1 consolidarse con el dominio, 1 en tal caso no cabe
proceder despu*s contra el usu+ructuario.
0tra +orma es a trav*s del embargo en un solo =uicio -jecutivo de la nuda propiedad 1
el usu+ructo, cuidando de solicitar al tribunal ue ordene al Conservador inscribir el embargo de au*lla
1 *ste. 3i bien el deudor ejecutado es el ue ostenta la propiedad nuda, no "a1 obst8culo para ue el
embargo se inscriba sobre la propiedad plena, cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un
titulo distinto ue el de due6o, seg2n se desprende del artculo &B& del C.digo de ;rocedimiento Civil.
As se "a +allado.
/sufructo fijado por el jue- como pensin alimenticia
(a le1 sobre abandono de +amilia 1 ;ago de ;ensiones Alimenticias, prescribe ue el
juez podr8 tambi*n +ijar o aprobar ue la pensi.n alimenticia se impute total o parcialmente a un derec"o
de usu+ructo, uso o "abitaci.n sobre bienes del alimentante, uien no podr8 enajenarlos ni gravarlos sin
autorizaci.n del juez.
3i se tratare de un bien raz, la resoluci.n judicial servir8 de ttulo para inscribir los
derec"os reales 1 la pro"ibici.n de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador
de Oienes Races. ;odr8 reuerir estas inscripciones el propio alimentario. Artculo A de la le1 1&.AE%.
Cuando este usu+ructo recae sobre un inmueble "ipotecado con anterioridad, la
jurisprudencia de la Corte 3uprema permite al acreedor "ipotecario comparecer al juicio de alimentos,
en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del usu+ructo. -ste acreedor "ipotecario acudira
como tercero independiente.
!A%
Cuasiusufructo
3eg2n la teora cl8sica, el usu+ructo sobre cosas consumibles es un usu+ructo impropio
o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de conservar la +orma 1 subsistencia de la cosa, 1 tal
no puede suceder con los bienes consumibles porue su uso normal consiste en su destrucci.n material
o civil. ;or ello los romanos determinaron ue cuando una persona legal el usu+ructo del conjunto de sus
bienes, el usu+ructuario no tiene derec"o sobre los consumibles. ;ero en la *poca imperial, un
senadoconsulto permiti. llegar el usu+ructo a toda clase de bienes.
As el usu+ructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la propiedad
con la obligaci.n de restituir a su due6o igual cantidad 1 calidad del mismo genero, o de pagar su valor
al +in del usu+ructo. -l cuasiusu+ructuario no sera, pues, usu+ructuario, sino propietario, pudiendo en
esta calidad disponer de la cosa7 solo contraera una obligaci.n de g*nero.
(as razones con ue se justi+ica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusu+ructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas$ cuyo uso implica destruccin$ con la
propiedad de otro$ y la necesidad$ como condicin sine qua non$ de ser propietario para poder
consumirlas leg#timamente.
0tra concepci.n a+irma ue el cuasiusu+ructo encaja per+ectamente dentro del
concepto t*cnico de usu+ructo 1 niega la necesidad imprescindible de ser propietario para poder
consumir legtimamente las cosas objeto del cuasiusu+ructo. Al cuasiusu+ructuario como al usu+ructuario
se concede el derec"o de servirse de las cosas 1 apropiarse, no de las mismas, sino de la utilidad ue
ellas procuran, 1 si bien es verdad ue el cuasiusu+ructuario debe destruir o disponer de la cosa
consumible para procurarse su utilidad, tal "ec"o no uiere decir ue aduiera jurdicamente el dominio
de ella, del mismo modo ue el ladr.n ue consume ilegtimamente +rutos ajenos no aduiere la
propiedad por la consumaci.n, sino ue la destru1e7 e+ect2a una apropiaci.n en sentido econ.mico,
pero no jurdico. -l cuasiusu+ructuario no aduiere propiedad alguna sino el derec"o a servirse de la
cosa, la cual, al rev*s del ladr.n, puede destruir legtimamente, merced al consentimiento del due6o o
nudo propietario. 5asta el momento de la consumici.n "a1 un derec"o de goce en la cosa consumible
ajena, subsistiendo el derec"o de propiedad en el nudo propietario7 consumida la cosa, se pierden al
mismo tiempo la propiedad 1 el derec"o en cosa ajena. 5asta el momento mismo de la consumici.n es
per+ectamente compatible el derec"o del cuasiusu+ructuario con el derec"o de propiedad del nudo
propietario. (o incompatible, seg2n =uan =ordano Oarea, es el ejercicio del primero con la subsistencia
de la propiedad. Fas esto no impide ue se pueda "ablar de goce de una cosa consumible ajena, porue
all donde termina la propiedad de otro acaba tambi*n el propio dis+rute, con la consumici.n del objeto
com2n a ambos derec"os.
(a no subsistencia de la propiedad despu*s del goce es una consecuencia impuesta por
la naturaleza del objeto, ue en nada a+ecta a la naturaleza del derec"o.
(a consumaci.n es una consecuencia del dis+rute 1 si *ste, por la naturaleza de las
cosas, conduce a la destrucci.n de las mismas, resulta l.gico el deber ue en virtud de la le1
corresponde al cuasiusu+ructuario de restituir el tantoundem #otro tanto de las especies recibidas' o el
valor, el cual restablece el euilibrio roto por la consumaci.n.
/iversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusu+ructo 1 de la
ue encuentra en el concepto t*cnico del usu+ructo, especialmente en lo relacionado con la perdida de la
cosa 1 la uiebra del cuasiusu+ructuario. 3abemos ue las cosas perecen para su dueCo 1 lo es, seg2n la
tesis cl8sica, a partir de la tradici.n, el cuasiusu+ructuario7 si las cosas, antes de ser consumidas, se
destru1en por caso +ortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusu+ructuario. -n cambio, de acuerdo
con la otra concepci.n, la p*rdida de la cosa por caso +ortuito, la soporta el nudo propietario, porue su
derec"o de dominio subsiste "asta la consumaci.n de las especies.
!AA
-n caso de uiebra del cuasiusu+ructuario, como las cosas consumibles le "an sido
traspasadas en propiedad seg2n la concepci.n tradicional' caen ellas en la masa de la uiebra en
bene+icio de los acreedores, de au*l7 el nudo propietario ueda como un simple acreedor ordinario7 por
el cr*dito personal, a la restituci.n del valor o de las cosas. (a soluci.n es diversa si se sigue la otra
tesis: como la propiedad de las especies consumibles la conserva el constitu1ente, lo 2nico ue ingresa a
la masa es el derec"o de goce del cuasiusu+ructuario.
'l cuasiusufructo en el Cdigo Civil Chileno
)uestro c.digo no emplea la terminologa de cuasiusu+ructo, pero establece la
instituci.n en el artculo $%A ue dice: 8i el usufructo se constituye sobre cosas fungibles$ el
usufructuario se hace dueCo de ellas$ y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de
otras especies de igual cantidad y calidad$ o del valor que .stas tengan al tiempo de terminarse el
usufructo.
(a le1 al "ablar de cosas fungibles se re+iere a las consumibles, pues s.lo ellas, de
acuerdo con la concepci.n tradicional seguida, e,igen la atribuci.n del dominio al cuasiusu+ructuario
para su dis+rute7 no se justi+icara esa atribuci.n respecto de las cosas +ungibles si al mismo tiempo no
son consumibles, como uiera ue pueden prestar una utilidad reiterada sin ue se destru1a o altere su
sustancia.
Diferencias en la legislacin chilena entre el usufructo y el cuasiusufructo
1. - -l usu+ructuario es mero tenedor7 el cuasiusu+ructuario es due6o de las especies. Artculos $1& 1
$%A.
!. - -l usu+ructuario est8 obligado a restituir la misma cosa ue recibi.7 su obligaci.n es de especie o
cuerpo cierto, el cuasiusu+ructuario s.lo tiene la obligaci.n de restituir otro tanto de la misma
especie o el valor estimado en dinero: su obligaci.n es de genero. (a obligaci.n del
cuasiusu+ructuario no tiene por objeto los bienes mismos ue se le entregan, sino una cantidad de
cosas de la misma especie 1 calidad o la suma representativa de su valor.
9. - Consecuencia de ue el usu+ructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto 1 el
cuasiusu+ructuario deudor de genero, es ue en el primer caso soporta los riesgos el nudo
propietario 1 en el segundo, el cuasiusu+ructuario. 3i la cosa se pierde o destru1e por caso
+ortuito, el usu+ructuario nada deber8 al nudo propietario: *ste carga con la p*rdida, pues las cosas
perecen para su due6o. ;or el contrario, el cuasiusu+ructuario responde siempre del caso +ortuito,
porue es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un
determinado g*nero, 1 el genero no perece.
Cuasiusufructo y utuo
(os ue siguen la corriente tradicional ue inspira nuestro C.digo Civil declaran
imposible establecer di+erencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre cuasiusu+ructo 1 mutuo
pr*stamo de consumo, porue *ste ultimo da tambi*n al mutuario la propiedad de la cosa mutuaza, 1 el
mutuante no tiene sino el derec"o ree,igir la restituci.n de igual cantidad de cosas del mismo g*nero 1
calidad ue las prestadas. Artculo !.1A$ 1 !.1A%. 3in embargo, se aducen di+erencias entre una 1 otra:
1. - -l titulo constitutivo es di+erente en uno 1 otro caso7 el cuasiusu+ructo puede constituirse por le1,
testamento o contrato 1 el mutuo solo por contrato.
!. - -l deber de prestar cauci.n 1 "acer inventario solemne s.lo e,iste para el cuasiusu+ructuario.
9. - (as causas de e,tinci.n no son comunes a ambas +iguras jurdicas. Como se ve, las otras
di+erenciales no son de esencia, sino accidentales.
9EE
Criticas al /sufructo
-l usu+ructo "a sido criticado porue no es +avorable para la buena administraci.n de
los bienes. -l usu+ructuario tiende a abusar, a sacar el ma1or provec"o posible de la cosa ue debe
despu*s restituir, sin ue le importe el menoscabo ue ella su+ra. 3i los bienes dados en usu+ructo e,igen
grandes reparaciones o gastos importantes ser8 di+cil ue el usu+ructuario los "aga, pues tendr8 temor
de ue la compensaci.n econ.mico la aprovec"e el nudo propietario. `ste, por su parte tampoco est8
llano a "ace sacri+icios, temeros, de ue si el usu+ructo se prolonga por muc"o tiempo el ganancioso ser8
el usu+ructuario. Codas estas di+icultades tratan de superarse con una adecuada reglamentaci.n legal.
3in desconocer los inconvenientes, la e,istencia del usu+ructo en los c.digos es
de+endida porue presta una positiva utilidad social, como es la de Gasegurar a una persona recursos
seguros durante su vida sin uitar la propiedad de los bienes a los "erederos consanguneos.H
Constitucin del /sufructo
-l artculo $DD establece: -l derec"o de usu+ructo se puede constituir de varios
modos:
1. - ;or la le17
!. - ;or testamento7
9. - ;or donaci.n, venta u otro acto entre vivos7
&. - 3e puede tambi*n aduirir un usu+ructo por prescripci.n.
(a doctrina los clasi+ica de una manera m8s sistem8tica:
1. - Esufructo )e"al. (o es cuando lo +ija el juez.
!. - Esufructo %oluntario. -s el constituido por la voluntad del "ombre, sea por acto entre vivos o
por testamento.
9. - Esufructo ;ito. -s el aduirido por prescripci.n.
&. - Esufructo Judicial. 3era el ue se +ijan como pensi.n alimenticia, de la le1 1&.AE%.
;. O /sufructo (egal
-l artculo %1E del C.digo Civil cali+ica como usu+ructos legales el usu+ructo legal del
padre o madre de +amilia sobre ciertos bienes del "ijo, 1 el del marido, como administrador de la
sociedad con1ugal, en los bienes de la mujer, est8n sujetos a las reglas especiales del ttulo /e la patria
potestad 1 del ttulo /e la sociedad con1ugal. Algunos agregan el del los poseedores GprovisoriosH de
los bienes del desaparecido sobre el patrimonio presunto de *ste, pues aunue el C.digo Civil no se6ala
este caso como usu+ructo, concurriran los reuisitos ue dan +isonoma a tal derec"o.
>eglas 'speciales
-l mismo artculo %1E establece ue tanto el usu+ructo ue tiene el padre sobre los
"ijos 1 el usu+ructo del marido sobre los bienes de su mujer casados en el sociedad con1ugal, tienen su
tratamiento en los p8rra+os correspondientes.
-sta a+irmaci.n es en parte realidad, 1a ue el usu+ructo del padre #o madre', de
+amilia est8 reglamentado en los artculos !BE al !BA7 pero el del marido sobre los bienes de la mujer
ninguna le1 lo establece, ning2n precepto del Citulo GDe la 8ociedad ConyugalH los reglamenta o
siuiera lo nombra.
!. O /sufructo (egal del Padre sobre los bienes del hijo de familia
9E1
-l padre, 1 en su de+ecto la madre, en los casos ue e,presa la le1, tiene un usu+ructo
legal sobre todos los bienes del "ijo de +amilia, salvo ciertas e,cepciones.
-l artculo !B! en su inciso 1^ de+ine el derec"o legal de goce, ue nos dice G'l
derecho legal de goce es un derecho personal#simo que consiste en la facultad de usar los bienes del
hijo y percibir sus frutos$ con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos$ si no son fungibles% o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo g.nero$ o de
pagar su valor$ si son fungibles.U
3i analizamos la de+inici.n ue el c.digo civil da del derec"o legal de goce veremos
ue es mu1 similar a la ue da del usu+ructo en el artculo $D&.
Artculo MJD. 'l derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad
de go-ar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia$ y de restituirla a su dueCo$ si la
cosa no es fungible% o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo g.nero$ o de pagar su
valor$ si la cosa es fungible.
/e tal manera ue las de+iniciones son mu1 similares, pero no iguales.
Caracter#sticas del derecho legal de goce
-l derec"o legal de goce presenta los siguientes caracteres:
1. - En primer lu"ar, es un derecho personalsimo, como lo establece la de+inici.n ue de *l da el
artculo !B!. ;or consiguiente, es irrenunciable$ intransferible e intransmisible.
Corresponde al padre o madre ue ejerce la patria potestad 1 si la patria potestad la ejerce
conjuntamente el padre 1 la madre se divide entre ellos en partes iguales a menos ue ellos
establezcan una divisi.n distinta. /e manera ue la le1 permite, cuando el padre o la madre
ejercen conjuntamente la patria potestad, establecer o estipular una divisi.n distinta. As lo
establece el artculo !B! en su inciso &^ al decir G8i la patria potestad se ejerce
conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin$ el derecho legal
de goce se dividir7 entre ellos por iguales partes.H
!. - Ense"uida, el titular de este derecho le"al de "oce, no "o&a del derecho de persecucin, o sea,
el derec"o legal de goce se ejerce mientras los bienes est8n en el patrimonio del "ijo, pero si los
bienes salen del patrimonio del "ijo, el padre o la madre ue ejerce la patria potestad, no puede
perseguirlos, porue no es un derec"o real.
9. - En tercer t6rmino es inembar"able.
&. - En cuarto lu"ar otor"a la administracin de los bienes del hijo, porue de acuerdo al artculo
!B9, auel de los padres ue ejerza el derec"o legal de goce tendr8 tambi*n la administraci.n 1 si
+uere privado de la administraci.n ser8 privado del derec"o legal de goce.
B. - ?o obli"a al padre o madre a rendir fian&a o caucin de conservacin o restitucin. Campoco
obliga al padre o madre a la +acci.n de inventario solemne, pero el titular de la patria potestad
debe llevar una relaci.n circunstanciada de los bienes desde ue entre a gozar de ellos. 0 sea, s.lo
est8 obligado a llevar una relaci.n circunstanciada de los bienes antes de ue entre a gozar de
ellos. ;ero el padre ue tuviere "ijos bajo su patria potestad uisiera volver a casarse estamos
+rente al impedimento de las segundas nupcias, ue como se vio, debe proceder a la +acci.n de
inventario solemne de los bienes del "ijo ue est8 administrando 1 para estos e+ectos se le nombra
al "ijo a un curador especial. (a sanci.n si se vulnera el impedimento de las segundas nupcias, es
la perdida del derec"o a suceder abintestato 1 pierde su calidad de legitimario.
9E!
3i el titular del derec"o legal de goce es una mujer casada bajo el r*gimen de sociedad
con1ugal, se considera como separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio de este
derec"o 1 de lo ue su ejercicio obtenga. -sta separaci.n se rige por las reglas del artculo
1BE, o sea, nos encontramos +rente a otro caso de separaci.n legal parcial. Cenemos
entonces, ue si el titular del derec"o legal de goce, es una mujer casada bajo el r*gimen de
sociedad con1ugal, se la considera separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio del
derec"o del derec"o legal de goce 1 de lo ue de *l obtenga. -sta separaci.n se rige por el
artculo 1BE 1 es otro caso de separaci.n legal parcial.
(a raz.n de ser de esta separaci.n legal parcial, seg2n ued. establecido en la Comisi.n de
Constituci.n, legislaci.n, justicia 1 reglamento del 3enado, es ue en caso contrario, esto es
en el caso de ue no "ubiera separaci.n parcial legal, los +rutos ingresaran al "aber social
absoluto, 1 como el marido administra la sociedad con1ugal, entrara a aprovec"ar de los
+rutos "aciendo ilusorio el derec"o legal de goce ue corresponde a la madre. ;or eso, la le1
establece ue si uien ejerce el derec"o legal de goce es una mujer casada bajo el r*gimen de
sociedad con1ugal, se considera respecto del ejercicio de este derec"o 1 de lo ue de *l
obtenga, separada parcialmente de bienes.
D. - El derecho le"al de "oce es, por ultimo, un derecho temporal. As lo establece el artculo !B!
ue de+ine 1 se6ala los caracteres del derec"o legal de goce.
8obre qu. bienes recae el usufructo legal
(a patria potestad con+iere el derec"o legal de goce sobre todos los bienes del "ijo,
e,ceptuados los siguientes:
1. - (os bienes aduiridos por el "ijo en el ejercicio de todo empleo, o+icio, pro+esi.n o industria. (os
bienes comprendidos en este n2mero +orman su peculio pro+esional o industrial7
!. - (os bienes aduiridos por el "ijo a Ctulo de donaci.n, "erencia o legado, cuando el donante o
testador "a estipulado ue no tenga el goce o la administraci.n uien ejerza la patria potestad7 "a
impuesto la condici.n de obtener la emancipaci.n, o "a dispuesto e,presamente ue tenga el goce
de estos bienes el "ijo, 1
9. - (as "erencias o legados ue "a1an pasado al "ijo por incapacidad, indignidad o des"eredamiento
del padre o madre ue tiene la patria potestad.
-n estos casos, el goce corresponder8 al "ijo o al otro padre, en con+ormidad con los
artculos !B1 1 !B9. -l goce sobre las minas del "ijo se limitar8 a la mitad de los productos 1 el padre
ue ejerza la patria potestad responder8 al "ijo de la otra mitad. Artculo !BE.
-n cuanto a las minas, los "ijos de +amilia pueden "acer sedimentos, como todo menor
adulto, pueden "acer pedimento o mani+estaciones sin necesidad del consentimiento o autorizaci.n de
sus representantes legales. (os derec"os as aduiridos uedan incorporados a su peculio industrial.
Artculos !& 1 !B del C.digo de Finera.
Artculo <D. (os menores adultos$ las mujeres casadas en r.gimen de sociedad
conyugal y los disipadores sujetos a interdiccin podr7n hacer pedimentos o manifestaciones sin
necesidad del consentimiento o autori-acin de sus respectivos representantes legales.
Artculo <E. (os derechos adquiridos en virtud del art#culo anterior por los menores
adultos quedar7n incorporados a su peculio industrial. (os adquiridos por las mujeres casadas en
r.gimen de sociedad conyugal ingresar7n al haber social$ a menos que sea aplicable el art#culo ;EK
del Cdigo Civil.
9E9
Diferencias entre el usufructo derecho real y el mal llamado usufructo legal del padre o madre del hijo
de familia.
-l c.digo civil "ablaba del usu+ructo legal del padre o madre de +amilia. -n realidad
este llamado usu+ructo legal no es tal, por ue el usu+ructo legal del padre o madre tiene notables
di+erencias con el usu+ructo derec"o real.
1. - -n primer t*rmino, el usufructo es un derecho real, 1, por consiguiente, concede la acci.n de
persecuci.n como todo derec"o real, en cambio el usu+ructo del padre de +amilia se ejerce sobre
los bienes del "ijo mientras los bienes se encuentran en el patrimonio del "ijo, pero, si los bienes
salen del patrimonio del "ijo el padre o madre ue ostenta la patria potestad no tiene derec"o de
persecuci.n, por consiguiente, el usufructo legal del padre o madre de familia no es un derecho
real.
!. - -nseguida, el usu+ructo es per+ectamente embargable, en tanto ue el usu+ructo general es
inembargable.
9. - 'l usufructuario$ como se vio al tratar del usufructo$ debe rendir caucin de conservacin y de
restitucin. 'l padre de familia no est7 obligado a rendir caucin de conservacin o de
restitucin$ solo tiene ue llevar una relaci.n circunstanciada de los bienes del "ijo ue est8
administrando.
&. - 'l usufructuario debe efectuar inventario solemne entes de entrar al goce de las cosas. 'l padre
o la madre que ejerce la patria potestad no est7 obligado a faccin de inventario solemne$ sino
slo debe llevar una relacin circunstanciada de los bienes.
B. - 'l usufructuario est7 obligado a rendir cuenta. 'l padre o la madre que ostenta la patria
potestad no est7 obligado a rendir cuenta.
D. - ;or 2ltimo, el usufructo del padre de familia tiene causales propias de e:tincin. -sto "a llevado
a la doctrina un8nimemente a sostener ue el mal llamado usu+ructo del padre de +amilia no es sino
un derec"o legal de goce.
'l derecho legal de goce
-l c.digo civil con la re+orma "abla de derec"o legal de goce, sin embargo, en el
artculo !B! inciso +inal se6ala ue el derec"o legal de goce recibe tambi*n la denominaci.n de usu+ructo
legal del padre o madre sobre los bienes del "ijo 1 en cuanto convenga a su naturaleza se regir8
supletoriamente por las normas del Ctulo :M del (ibro ::. ;or lo tanto, no obstante ue el c.digo civil
"abla de derec"o legal de goce este tambi*n recibe la denominaci.n de usu+ructo legal del padre o madre
sobre los bienes del "ijo, 1 en cuanto convenga a su naturaleza se rige supletoriamente por las reglas del
Ctulo :M del (ibro ::, es decir, por auellas reglas ue reglamentan el derec"o real de usu+ructo.
Campoco la le1 modi+ic. el artculo %1E ue "abla del usu+ructo legal del padre o madre de +amilia 1
tampoco modi+ic. el inciso +inal del artculo !.&DD.
Artculo L;K. 'l usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo$ y el del marido$ como administrador de la sociedad conyugal$ en los bienes de la mujer$ est7n
sujetos a las reglas especiales del t#tulo De la patria potestad y del t#tulo De la sociedad conyugal.
Artculo <DJJ inciso final. 8in embargo$ no ser7 embargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer$ ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad$
ni los derechos reales de uso o de habitacin.
9E&
0. + ?/sufructo o simple derecho legal del goce ejercido por el marido sobre los bienes
de la mujer@
A pesar de ue algunas disposiciones legales cali+ican de usu+ructo el derec"o de goce
ue tiene el marido, como administrador de la 3ociedad Con1ugal, en los bienes de la mujer #artculos
%1E 1 !.&DD7 (e1 de <uiebras, artculo D&', ciertos autores le niegan ese car8cter 1 lo consideran
simplemente un derec"o legal de goce. A+irman ue no es un usu+ructo legal porue ninguna le1 lo "a
establecido, 1 no se puede concebir un derec"o legal sin le1 ue lo establezca7 1 si es verdad ue el
artculo %1E lo nombra es para mani+estar ue est8 sujeto a las reglas especiales del Citulo GDe la
8ociedad ConyugalH, pero en dic"o titulo nada se dice al respecto. Adem8s, se agrega, ese pretendido
usu+ructo no participa de ninguno de los caracteres de tal: no e,iste respecto de terceros ni se ejerce en
la cosa +ruct+era misma sino sobre los +rutos de ciertos bienes, mientras *stos pertenecen a la mujer7
enajenados, como 1a no son propios de la mujer, el marido no podra pretender ejercer este derec"o con
respecto al nuevo propietario.
-l derec"o a los +rutos de los bienes de la mujer es un derec"o de goce ue compete a
la 3ociedad Con1ugal. 3i lo ejerce el marido es porue le est8 con+iada la administraci.n de los bienes
de la mujer 1 de los sociales entre los cuales se comprenden los +rutos de esos bienes, artculo 1.$!B )Q
!. el car8cter de administrador es el ue "abilita al marido para percibir los +rutos7 su percepci.n es uno
de los actos administrativos ue puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales 1 de los
de su mujer.
-sto se e,plica, sin la necesidad de recurrir a la noci.n del usu+ructo personalsimo,
por u* el marido no necesita rendir cauci.n, no "acer inventario para tomar la administraci.n de los
bienes de la mujer, porue no puede ceder, arrendar o "ipotecar este derec"o 1 porue sus acreedores
no pueden subrogarse en *l.
(a le1 declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, artculo !.&DD inciso +inal. (os frutos de esos bienes son cosa distinta del usu+ructo, o sea, del
derec"o del marido como administrador de los bienes de la mujer7 por tanto, son ellos inembargables,
artculos 1.$!B )Q !, 1.$&E 1 1.$BE. ;ero como los +rutos de los bienes de los c.n1uges tienen una
misma a+ectaci.n +amiliar #est8n destinados a soportar las cargas del matrimonio, artculo 1.$B9', los
acreedores s.lo pueden embargarlos en cuanto e,cedan de lo necesario para subvenir a las cargas de
+amilia.
-sta limitaci.n apareca reiterada por el artculo 1.9D9 del C.digo de Comercio,
ubicado dentro del (ibro :@ del este c.digo, libro totalmente derogado 1 sustituido por la (e1 de
<uiebras. -sta misma limitaci.n aparece en tal le1 en el artculo D&. )o es una soluci.n e,cepcional de
esos cuerpos legales, sino de la con+irmaci.n de un principio ue +lu1e de la legislaci.n com2n.
C. O /sufructo de los Poseedores TprovisoriosU de los bienes del desaparecido.
Algunos autores sostienen ue los "erederos presuntivos poseen los bienes del
desaparecido a titulo de usu+ructo. -ste sera legal, pues dic"a posesi.n la con+iere el legislador. -stara
sometido a las reglas generales del derec"o de usu+ructo por no "aberse establecido normas especiales
para su regulaci.n. As se e,plicara ue el artculo %1E no "aga re+erencia a ese usu+ructo legal.
0tros autores, dicen ue no es un usu+ructo. (os poseedores GprovisoriosH seran
due6os de los bienes bajo la condici.n resolutoria de ue el desaparecido reaparezca o se prueba la
+ec"a de su muerte real, ue motive la distribuci.n de los bienes seg2n las reglas generales.
<. O /sufructo 3oluntario
-l usu+ructo constituido por la voluntad de las partes, puede ser por:
1. - Ln Acto =urdico entre vivos o por testamento.
!. - A titulo gratuito u oneroso.
!. O /sufructo Constituido por !cto entre vivos
9EB
1. - Acto #onstitutito. -l contrato constitutivo es generalmente a titulo gratuito: una donaci.n. -s
raro ue se a titulo oneroso #venta, permuta, transacci.n', pues el usu+ructo se e,tingue por la
muerte del usu+ructuario, aunue ocurra antes del da o condici.n pre+ijada para su terminaci.n
#artculo %ED inciso !', 1 tal circunstancia, seg2n =osserand, imprime al negocio el car8cter
aleatorio, al menos desde el punto de vista econ.mico. Al momento de celebrarse el contrato no
puede determinarse la euivalencia de las prestaciones, pues la muerte del usu+ructuario puede
inclinar la balanza a uno u otro lado: si muere joven el usu+ructuario se ver8 bene+iciado el nudo
propietario, pero si llega a avanzada edad, ser8 lo contrario.
Cambi*n en la partici.n puede constituirse un usu+ructo. 3i dos o m8s personas +ueren
coasignatarios de un predio, podr8 el partidor con el legtimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usu+ructo, "abitaci.n o uso para darlos por cuenta de
la asignaci.n, artculo 1.99$ regla Dc. Algunos autores dicen ue el usu+ructo au, se
constitu1e por sentencia judicial, 1a ue el arbitro es un juez 1 resuelve por sentencia. ;ero
otros autores dicen ue no, 1a ue sigue siendo un acto voluntario, pues el consentimiento
de *stos es la noticia decisiva7 el partidor simplemente comprueba o veri+ica el acuerdo.
!. - %as por las que puede constituirse el usufructo por contrato. 3e puede "acer de dos +ormas:
a' Por v#a de enajenacin. -l usu+ructo es directamente el objeto del contrato: se crea a +avor
de una persona ue antes no tena el goce.
b' Por v#a de retencin. (a constituci.n no es sino el resultado indirecto del contrato: el
propietario enajenada la nuda propiedad de la cosa, se reserva el usu+ructo. )o se desplaza
el uso 1 goce de la cosa: ueda en poder del ue anteriormente la tena.
9. - #ar(cter consensual o solemne del acto constitutivo. -s consensual si recae sobre bienes
muebles, pero solemne si recae sobre inmuebles, artculo $D$. -l usu+ructo ue "a1a de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr8 si no se otorgare por instrumento p2blico inscrito
#escritura p2blica'.
&. - *apel de la inscripcin conservatoria. 5a1 varias opiniones:
a' >ol de tradicin. 5a1 autores ue dicen ue la 2nica solemnidad en la constituci.n del
usu+ructo es la escritura p2blica. As la inscripci.n, solo sera el modo de aduirir la +orma
de otorgar el derec"o real ue tiene por causa remota el contrato. (a palabra GinscritoH del
artculo $D$ nada agrega al artculo D%D.
b' >ol de solemnidad. (as solemnidades de la constituci.n del usu+ructo son dos: la escritura
pblica y la inscripcin, desempe6ando esta 2ltima un doble papel: el de solemnidad y de
modo de adquirir.
-n un comienzo la jurisprudencia de inclin. por esta segunda tesis7 pero los +allos m8s
recientes de la Corte 3uprema se inclinan por la primera. Alessandri cree ue la inscripci.n
no es solemnidad.
Como se ve la importancia de ue se discurra por una o por otra tesis importa para el
nacimiento del derec"o personal del usu+ructuario de e,igir la cosa, o precisamente, e,igir la
tradici.n del derec"o real. 3i se estima ue es solemnidad, no tendra tal derec"o, pues con
la inscripci.n bastara.
Con todo, la inscripci.n debe realizarse en el Registro de 5ipotecas 1 Grav8menes, artculo
9! del Reglamento7 si se "ace en el de ;ropiedades, la inscripci.n carece de valor.
9ED
0. O /sufructo Constituido por 5estamento
-s el modo m8s +recuentemente utilizado. Cualuier testamento, solemne o
privilegiado, es apto para establecer el usu+ructo. -n este caso, ninguna inscripci.n es necesaria, porue
la le1 en los artculos $D$ del C.digo Civil 1 B! )Q ! del reglamento, solo e,ige la inscripci.n para actos
entre vivos.
3eg2n Claro 3olar, no reuiere inscripci.n porue el derec"o lo aduiere mediante el
modo sucesi.n por causa de muerte. ;ero esto no signi+ica ue no deba inscribirse por parte del
"eredero, el ue deber8 "acerlo en +orma separada la nuda propiedad del usu+ructo ue comprime el
dominio ue le transmiti. el testado con esa limitaci.n 1 adem8s, "abr8 de inscribir el testamento al
inscribir el decreto de posesi.n e+ectiva.
*. O /sufructo i:to
3eg2n el C.digo Civil tambi*n se puede aduirir un usu+ructo por prescripci.n.
Artculo $D$ )Q &. -n este caso el usu+ructo se denomina mi:to porue la prescripci.n aduisitiva es un
modo de constituir ue resulta a la vez de la le1 1 de un "ec"o del "ombre.
-l "ec"o ue se pueda aduirir por prescripci.n, es una con+irmaci.n de la regla
general con+orme a la cual se ganan por prescripci.n los derec"os reales ue no est*n especialmente
e,ceptuado, artculo !.&A%.
-n la pr8ctica, la prescripci.n del usu+ructo se presenta rara vez, Gpues generalmente
la prescripci.n se re+erir8 a la totalidad de la propiedad7 pero tendr8 per+ecta cabida cuando el usu+ructo
emana de una persona ue no tena el dominio de la cosa +ructuaria 1 constitu1e, por lo mismo, sin
derec"o el usu+ructoH: el usu+ructuario ue goza de la cosa por el tiempo 1 en las condiciones ue
determina la le1, lo aduiere por prescripci.n.
5iempo requerido para la prescripcin del usufructo
Como el C.digo Civil no establece ninguna regla e,cepcional respecto del usu+ructo,
*ste se aduiere por la prescripci.n de la misma manera ue el dominio, artculo !.B1!. ;or tanto, si el
usu+ructuario es poseedor regular, aduirir8 el usu+ructo por la prescripci.n ordinaria de ! a6os si la
cosa +ructuaria es mueble, 1 de B a6os si es inmueble. Artculo !.BE%. 3i el usu+ructuario es poseedor
irregular, aduirir8 el usu+ructo por la prescripci.n e,traordinaria de 1E a6os. Artculo !.B11.
D. O /sufructo Constituido por 8entencia "udicial
-l inciso !Q del artculo A de la le1 1&.AE%, indica: G'l jue- podr7 tambi.n fijar o
aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo$ uso o
habitacin sobre bienes del alimentante$ quien no podr7 enajenarlos ni gravarlos sin autori-acin del
jue-. 8i se tratare de un bien ra#-$ la resolucin judicial servir7 de t#tulo para inscribir los derechos
reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de
0ienes >a#ces. Podr7 requerir estas inscripciones el propio alimentario.H
-s decir, el juez puede constituir un usu+ructo, uso o "abitaci.n sobre los bienes del
alimentante 1 ue la pensi.n alimenticia se impute a este derec"o. Adem8s, la le1 priva al alimentante de
las +acultades de enajenarlo o gravarlo. (os bienes uedan destinados a ese +in.
3i se tratare de una resoluci.n ue recae sobre inmuebles, ser8 titulo su+iciente para
inscribir tanto en:
1. - (os derec"os reales.
!. - (a pro"ibici.n de enajenar 1 gravar.
9E$
(a le1 +aculta ue incluso el propio alimentario pudiera reuerir la inscripci.n. 3e "a
+allado ue el =uez de Fenores, puede decretar el usu+ructo incluso sobre un inmueble ue est8
embargado, pero debe obtener la autorizaci.n del tribunal ue decret. el embargo o el consentimiento
del acreedor, artculo 1.&D& )Q 9 del C.digo Civil.
;or otro lado el usu+ructo puede recaer sobre bienes muebles, como por ejemplo si el
alimentante tiene una +lota de camiones.
A"ora estos derec"os reales ue se constitu1e, no a+ectan a los derec"os de los
acreedores del alimentante ue estaban constituidos con anterioridad al derec"o ue se establece.
Artculo A inciso 9Q: G(a constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar7 a los
acreedores del alimentante cuyos cr.ditos tengan una causa anterior a su inscripcin.H -sto importa,
porue si "a1 una "ipoteca sobre los bienes inmuebles, los acreedores "ipotecarios pueden rematar si su
gravamen tiene una causa anterior a la inscripci.n de los derec"os reales de usu+ructo, uso o "abitaci.n
1 en este caso, cesa o se e,tingue el usu+ructo por una causa lega, lo ue obliga a establecer otro modo
de pago.
-l alimentario ue goce de estos derec"os, est8n e,entos de las obligaciones de
prestar caucin 1 solo est8n obligados a con+eccionar un inventario simple #en el derec"o normal se les
e,ige un inventario solemne'. ;or otro lado los derec"os de uso 1 "abitaci.n son personalsimos 1 el
usu+ructo es inembar"able. Artculo A inciso &Q: G'n estos casos$ el usufructuario$ el usuario y el que
goce del derecho de habitacin estar7n e:entos de las obligaciones que para ellos establecen los
art#culos MME y L;* del Cdigo Civil$ respectivamente$ estando slo obligados a confeccionar un
inventario simple. 8e aplicar7n al usufructuario las normas de los art#culos L;B$ inciso primero$ y
<DJJ$ inciso tercero$ del Cdigo Civil.H
5a1 ue tener presente ue el alimentario pasa a ser titular del derec"o de usu+ructo,
uso o "abitaci.n 1 debe obtener un bene+icio de ello. As puede arrendarlo, irse a vivir all8, por ejemplo,
etc., 1a es cuesti.n del alimentario determinar el uso 1 la +orma de c.mo le saca provec"o. -l
alimentante cumple entreg8ndole la cosa al alimentario.
Cuando sea el c.n1uge uien tenga el derec"o a pedir la constituci.n de un usu+ructo,
no podr8 pedir ue se declare el bien +amiliar, una u otra. Artculo A inciso DQ: GCuando el cnyuge
alimentario tenga derecho a solicitar$ para s# o para sus hijos menores$ la constitucin de un
usufructo$ uso o habitacin en conformidad a este art#culo$ no podr7 pedir la que establece el art#culo
;DM del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes.H
(a inobservancia de este artculo "ar8 aplicables las sanciones 1 apremios establecidos
en la le1. Artculo A inciso $Q: G'l no pago de la pensin as# decretada o acordada har7 incurrir al
alimentante en los apremios establecidos en esta ley y$ en el caso del derecho de habitacin o
usufructo reca#do sobre inmuebles$ se incurrir7 en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la
inscripcin a que se refiere el inciso segundo.H
E. O (imitacin a la Constitucin del /sufructo
Al comienzo dijimos ue el usu+ructo es simple si se concede a una sola persona, 1
mltiple si a varias. -ste ultimo se subdivide en simult7neo 1 sucesivo: el primero con+iere un goce
actual a todos los usu+ructuarios 1 constitu1e una especie de comunidad de usu+ructo7 el segundo da el
goce a los titulares del derec"o a uno en pos de otro.
!ceptacin del /sufructo 8imult7neo
8e puede constituir un usufructo a favor de dos o m7s personas$ que lo tengan
simult7neamente$ por igual$ o segn las cuotas determinadas por el constituyente% y podr7n en este
caso los usufructuarios dividir entre s# el usufructo$ de cualquier modo que de comn acuerdo les
pareciere. Artculo $$!.
9E%
Cuando "a1 dos o m8s usu+ructuarios, la le1 reconoce el derecho de acrecer, o sea,
ue se aumente o agregue el derec"o. 8iendo dos o m7s los usufructuarios$ habr7 entre ellos derecho
de acrecer$ y durar7 la totalidad del usufructo hasta la e:piracin del derecho del ltimo de los
usufructuarios. Artculo $%E inciso 1. ;or ejemplo, si se deja en usu+ructo una casa a =uan por ! a6os, a
;edro por & 1 a Fario por D a6os, una vez cumplido el plazo de =uan, la parte ue gozaba *ste la sigue
gozando ;edro 1 Fario7 cumplido el plazo de ;edro, contin2a gozando la totalidad del usu+ructo Fario,
1 s.lo una vez e,pirado el derec"o de *ste se consolida la propiedad.
3iendo dos o m8s los usu+ructuarios, "abr8 entre ellos derec"o de acrecer, 1 durar8 la
totalidad del usu+ructo "asta la e,piraci.n del derec"o del 2ltimo de los usu+ructuarios. (o cual se
entiende$ si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con
la propiedad. Artculo $%E inciso !. As el constitu1ente puede establecer ue, cumplido el plazo de uno
de los usu+ructuarios, se consolide su cuota con el dominio.
Prohibicin de constituir usufructos sucesivos o alternativos
8e proh#be constituir dos o m7s usufructos sucesivos o alternativos. Artculo $DA
inciso 1. ;orue como deca el mensaje Gunos 1 otros embarazan la circulaci.n 1 entibian el espritu de
conservaci.n 1 mejora, ue da vida 1 movimiento a la industria.H
1. - /sufructo 8ucesivo. -s el concedido a varias personas una despu*s de la otra.
!. - /sufructo !lternativo. -s el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo ue al
terminar el tiempo ultimo de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, 1
despu*s el segundo, etc. -s un usu+ructo sucesivo 1 circular.
(a sanci.n est8 establecida en los incisos ! 1 9. 8i de hecho se constituyeren$ los
usufructuarios posteriores se considerar7n como substitutos$ para el caso de faltar los anteriores antes
de deferirse el primer usufructo. 'l primer usufructo que tenga efecto har7 caducar los otros% pero no
durar7 sino por el tiempo que le estuviere designado. -jemplo, se deja un +undo a =uan por 1B a6os,
para ue pase despu*s a ;edro tambi*n por 1B a6os7 el usu+ructo no es nulo, sino ue se considera ue
;edro es sustituto de =uan, 1 au*l s.lo podr8 aduirir el usu+ructo si *ste por cualuier causa llega a
+altar al momento de de+erirse el usu+ructo7 si tal no acontece, =uan recibe su usu+ructo, caducando el
derec"o de ;edro7 el usu+ructo de =uan durar8 s.lo por el tiempo ue el constitu1ente le design., o sea,
no aprovec"ar8 el tiempo del usu+ructo caducado.
8ubstitutos
)ada se opone a ue el constitu1ente designe sustitutos del nudo propietario o del
usu+ructuario7 pero se entiende ue la sustituci.n es vulgar, o sea, ue el designado en segundo o
ulterior lugar es s.lo para el caso de ue +alta el primeramente llamados antes de de+erirse el usu+ructo.
Prohibicin de constituir usufructo bajo una condicin o a un pla-o que suspenda su ejercicio
8e proh#be constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un pla-o cualquiera
que suspenda su ejercicio. 8i de hecho se constituyere$ no tendr7 valor alguno. Artculo $D% inciso 1. -l
plazo 1 la condici.n, solo se admiten para poner termino a la duraci.n del usu+ructo7 pero no para
suspender su iniciaci.n. (a pro"ibici.n trata de evitar usu+ructos sucesivos simulados, 1a ue mientras
penda la condici.n gozara de la cosa una persona 1, cumplida la condici.n entrara al goce otra, el
usu+ructuario.
Ecepcionalmente, la le1 reconoce valor al usu+ructo bajo una condici.n o a un plazo
ue suspende su ejercicio, cuando se constitu1e por testamento, 1 la condici.n se "a cumplido, o el
plazo "a e,pirado antes del +allecimiento del testador. Artculo $D% inciso !. -n esta "ip.tesis, desde el
momento en ue el usu+ructo puede ejercerse, al +allecimiento del testador, aparece como puro 1 simple.
Cal no ocurre en el usu+ructo constituido por acto entre vivos, por escritura p2blica, 1a ue en este caso
el usu+ructo debera ejercerse desde a +ec"a misma de la escritura constitutita 1 a esta +ec"a la iniciaci.n
del ejercicio esta suspendida.
J. O Duracin del /sufructo
9EA
Duracin (imitada
-l usu+ructo tiene una duraci.n limitada, al cado de la cual pasa al nudo propietario, 1
se consolida con la propiedad. Artculo $DB inciso !.
-l usu+ructo podr8 constituirse:
1. - *or tiempo determinadoF
!. - *or toda la vida del usufructuario. Cuando en la constituci.n del usu+ructo no se +ija tiempo
alguno para su duraci.n, se entender8 constituido por toda la vida del usu+ructuario. -l usu+ructo
constituido a +avor de una corporaci.n o +undaci.n cualuiera, no podr8 pasar de treinta a6os.
3i el usu+ructo es por tiempo determinado 1 el usu+ructuario muere antes, el
usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Artculo $$9 inciso !. (a muerte del
usu+ructuario pone siempre +in al usu+ructo.
'l termino del usufructo puede someterse a condicin
3i bien la iniciaci.n del usu+ructo no puede sujetarse a condici.n, el termino de *ste si.
;ero esta condici.n, no suprime la e,istencia del plazo, 1a ue todo usu+ructo es por esencia temporal7
el e+ecto ue puede producir la condici.n es s.lo anticipar la etincin del usufructo, poni*ndole +in
antes de la llegada del plazo: nunca puede retardar la e,tinci.n por m8s de la e,piraci.n del plazo.
Al usu+ructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usu+ructuario,
seg2n los artculos precedentes, podr8 agregarse una condici.n, veri+icada la cual se consolide con la
propiedad. 8i la condicin no es cumplida antes de la e:piracin de dicho tiempo$ o antes de la muerte
del usufructuario$ segn los casos$ se mirar7 como no escrita. Artculo $$1. -ntonces, l.gicamente, el
usu+ructo terminar8 con la e,piraci.n del plazo o con la muerte del usu+ructuario.
Derechos del /sufructuario
-n el usu+ructo coe,isten dos derec"os reales: el de propiedad, en manos del nudo
propietario, 1 el derec"o de usu+ructo, en manos del usu+ructuario. ;ero ambos tienen una vida
independiente, trat8ndose de dos derec"os diferentes ue recaen sobre una misma cosa.
1. - Derecho de Eso ! Coce. Artculo $%! 1 $%B. -l usu+ructuario tiene derec"o de usar 1 gozar de la
cosa +ructuaria. 'l usufructuario de una heredad go-a de todas las servidumbres activas
constituidas a favor de ella$ y est7 sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.
Artculo $%!
-l usu+ructo de una "eredad se e,tiende a los aumentos ue ella reciba por aluvi.n o por
otras accesiones naturales. Artculo $%B.
!. - Derecho de *ercibir los +rutos. -l usu+ructuario tiene derec"o a percibir los +rutos civiles 1
naturales. ;ero ?qu. pasa con los frutos naturales pendientes al momento de la delacin del
usufructo@ -l artculo $%1 se6ala el usu+ructuario de una cosa inmueble tiene el derec"o de
percibir todos los +rutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo de de+erirse el usu+ructo.
-n cuanto a los +rutos civiles pertenecen al usu+ructuario da por da. Artculo $AE. -jemplo,
;edro deja en usu+ructo a =uan una casa, pero la casa estaba arrendada, dignamos por B
a6os7 si al momento de la delaci.n del usu+ructo iban corridos ! a6os 1 medio 1 se "aban
pagado al propietario los B a6os de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario
entregar al usu+ructuario los ! a6os 1 medio de renta ue caen en el plazo en ue =uan ser8
usu+ructuario.
(o contrario sucede en la e,tinci.n. -jemplo: el usu+ructuario "aba arrendado el bien dado
en usu+ructo por B a6os, percibiendo por adelantado la renta de los B a6os7 pasa un a6o 1 se
91E
e,tingue el usu+ructo: debe devolver al nudo propietario los & a6os ue "aba percibido por
adelantado, porue lo +rutos civiles pertenecen al usu+ructuario da a da.
-n cuanto a los frutos de cosas incorporales, como es el caso de usu+ructo de acciones de
sociedades, sabemos ue el legislador ninguna limitaci.n impuso, sobre los bienes
incorporales, un cr*dito. -l usu+ructuario del cr*dito tiene derec"o a percibir los intereses,
1a ue *stos constitu1en una especie de +ruto civil. -s mas, una vez e,pirado el cr*dito,
podra el usu+ructuario cobrarlo, reteniendo el capital "asta el termino del usu+ructo.
9. - Derechos a ciertos productos. -l usu+ructuario, por regla general, solo tiene derec"o a los +rutos,
pero no a los productos. F8s el legislador, e,presamente, concede al usu+ructuario derec"o a
ciertos productos ue participan de algunos caracteres de los +rutos: bosues 1 arbolados, minas 1
canteras, ganados o reba6os:
a' 6oce de minas y canteras en el actual laboreo. 3eg2n se "a dic"o, el usu+ructo supone el
goce de la cosa +ructuaria dejando a salvo su sustancia7 por tanto, si *sta con el uso 1 goce
se agota o mella pro+undamente, en rigor no debe ni puede ser objeto de usu+ructo. ;ero el
artculo $%& "a establecido ue si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual
laboreo$ podr7 el usufructuario aprovecharse de ellas$ y no ser7 responsable de la
disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga$ con tal que haya observado las
disposiciones de la ordenan-a respectiva, es decir, el C.digo de minera. Como el
usu+ructuario debe respetar la +orma de la cosa +ructuaria, la le1 no lo autoriza para e,plotar
nuevas minas o canteras, sino s.lo las en actual laboreo, o sea, las ue lo est8n al de+erirse el
usu+ructo. 3abemos ue de acuerdo a las disposiciones constitucionales se establecen las
sustancias ue pueden ser objeto de concesi.n 1 cuales no. (uego, puede dar en usu+ructo la
concesi.n sobre la mina, salvo disposici.n legal e,presa en contrario.
b' 6oce de ganados o rebaCos. 5a1 ue distinguir la situaci.n en ue se da el usu+ructo de
uno o varios animales considerados individualmente, 1 auella en ue se da en usu+ructo un
ganado, considerado como una universalidad.
i' Animales individuales. 'l usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse
de ella segn su naturale-a y destino% y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle$ respondiendo solamente de aquellas
p.rdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. Artculo $%$. -l
usu+ructuario debe restituir los mismos animales en el estado en ue se encuentren, sin
responder por la natural disminuci.n de +uerzas por el trabajo 1 la vejez, "aciendo
su1os los esti*rcol, las astas, la lana, la lec"e 1 las cras, es decir, todos los +rutos de
los animales.
-,cepcionalmente, puede aplicarse la regla del artculo $%A cuando los animales
son destinados a la venta o abasto, como si se constitu1e un usu+ructo sobre
novillos de engorda. /ice: 8i el usufructo se constituye sobre cosas fungibles$ el
usufructuario se hace dueCo de ellas$ y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad$ o del valor
que .stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
ii' Animales como Eniversalidad. 'l usufructuario de ganados o rebaCos es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden$ pero slo con el incremento natural
de los mismos ganados o rebaCos% salvo que la muerte o p.rdida fueren imputables a
su hecho o culpa$ pues en este caso deber7 indemni-ar al propietario. 8i el ganado o
rebaCo perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso
fortuito$ el usufructuario no estar7 obligado a reponer los animales perdidos$ y
cumplir7 con entregar los despojos que hayan podido salvarse. Artculo $%%
911
(os derec"os del usu+ructuario individual son m8s amplios 1a ue no s.lo "ace
su1os los +rutos de animales, sino ue puede disponer de todos los ue considera
in"8biles para la reproducci.n, de los animales de engorda 1 de las cras7 su
obligaci.n est8 limitada en cuanto al numero, de modo ue debe restituir igual
cantidad. 3i "a1 e,ceso, puede disponer de los animales sobrantes7 pero si +altan,
s.lo est8 obligado a reponer con las mismas cras.
)as re"las del derecho de "oce del usufructo pueden dero"arse. -sto porue
son supletorias. (o dicho en los art#culos precedentes se entender7 sin perjuicio de
las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el
usufructuario$ o de las ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan
concedido e:presamente al nudo propietario o al usufructuario. Artculo $A1. Con
todo, trat8ndose de bancos como administradores de bienes. -stas no pueden ser
privados de la administraci.n de bienes.
&. - Derecho a administrar la cosa fructuaria. Artculo $$$. -s evidente ue tienen el usu+ructuario
derec"o a administrar la cosa +ructuario, porue para poder gozar de una cosa es necesario
administrarla. G8i el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado$ dentro de un pla-o
equitativo$ seCalado por el jue- a instancia del propietario$ se adjudicar7 la administracin a
.ste$ con cargo de pagar al usufructuario el valor l#quido de los frutos$ deducida la suma que el
jue- prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin.H
;odr8 en el mismo caso tomar en arriendo la cosa +ructuaria, o tomar prestados
a inter*s los dineros +ructuarios, de acuerdo con el usu+ructuario. As, si se me deja una casa
en usu+ructo, tengo derec"o a arrendar la casa7 porue, como vimos en su oportunidad, la
+orma de ejercer esta +acultad de percibir los +rutos en el derec"o de dominio, puede "acerse
por actos materiales o por Actos =urdicos, 1 el arrendamiento es uno de *stos.
B. - Derecho a Hipotecar el Esufructo. Artculo !.&1%^. /ice el artculo: (a "ipoteca no podr8 tener
lugar sino sobre bienes races ue se posean en propiedad o usu+ructo, o sobre naves. (a "ipoteca
no signi+ica ue el acreedor "ipotecario va1a a percibir los +rutos7 *stos los sigue percibiendo el
usu+ructuario. -l derec"o del acreedor "ipotecario se reduce a poder embargar 1 sacar a remante
el goce, con e,clusi.n de la nuda propiedad, si el usu+ructuario no paga la obligaci.n principal ue
est8 garantizada con la "ipoteca.
D. - Derecho a Arrendar ! #eder el usufructo. Artculo $A9^ inciso 1^, 9^ 1 &^. /ice el inciso 1Q: 'l
usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a t#tulo oneroso o
gratuito. A pesar de ue los t*rminos de la disposici.n legal aluden al usufructo, se discute si el
objeto de la cesi.n es propiamente el usu+ructo o su ejercicio, el emolumento del derec"o de
usu+ructo.
(a cuesti.n tiene importancia pr8ctica, porue si el cesionario aduiere el derec"o de
usu+ructo #inmueble', puede "ipotecarlo, artculo !.&1%7 pro el contrario si el cesionario no
aduiere sino el emolumento del derec"o del usu+ructo, uiere decir, ue *ste ueda en
poder del cedente 1 s.lo *l, en calidad de titular del derec"o de usu+ructo, podr8
"ipotecarlo. -molumento denota la idea de ganancia.
/iversos preceptos inducen a pensar ue el objeto de la cesi.n del usu+ructo no es el
usu+ructo mismo, sino ue su ejercicio, el monumento del derec"o. As:
a' Artculo $A9 inciso !. Cedido el usu+ructo a un tercero, el cedente permanece siempre
directamente responsable al propietario.
b' Artculo $A9 incisos 9 1 &. ;ero no podr8 el usu+ructuario arrendar ni ceder su
usu+ructo, si se lo "ubiese pro"ibido el constitu1ente7 a menos ue el propietario le
releve de la pro"ibici.n. -l usu+ructuario ue contraviniere a esta disposici.n, perder8
el derec"o de usu+ructo.
-stos mismos incisos 9 1 & establecen la sanci.n de la pro"ibici.n de arrendar 1
ceder el usu+ructo. -l usu+ructuario ue viola estas disposiciones, pierde su derec"o de
usu+ructo. ;ero ?qu. suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario
91!
cedente$ infractor de la prohibicin de arrendar o ceder el usufructo@. (a respuesta es
compleja. Algunos estiman, discutiblemente, ue el acto adolece de nulidad absoluta, pues
cuando la le1 permite e,presamente a los particulares establecer la cl8usula de no enajenar o
de no celebrar un contrato sobre determinada cosa, "ace su1a la pro"ibici.n de la cl8usula,
comunic8ndole el e+ecto de las pro"ibiciones legales. Cendra aplicaci.n el artculo 1.&D& )Q
! . el artculo 1.&DD del C.digo Civil.
$. - Si es cuasiusufructuario, puede disponer de la cosa. -l cuasiusu+ructuario puede disponer d la
cosa misma, enajenando no 1a su derec"o de usu+ructo, sino tambi*n la cosa misma dada en
usu+ructo, porue en el caso del cuasiusu+ructo, el cuasiusu+ructuario se trans+orma en propietario
de la cosa dada en usu+ructo, seg2n la e,plicaci.n ue dimos.
!cciones para defender el derecho de usufructo
-l usu+ructuario est8 provisto de las acciones reivindicatoria 1 acciones posesorias7
tiene estas ultimas siempre ue el usu+ructo recaiga sobre un inmueble.
'l derecho de usufructo es embargable
-l usu+ructo es un derec"o patrimonial ue s.lo participa del car8cter de
personalsimo en cuanto es intransmisible. /e a" ue los acreedores del usu+ructuario pueden pedir el
embargo del usu+ructo 1 se les pague con *l "asta la concurrencia de sus cr*ditos, prestando la
competente cauci.n de conservaci.n 1 restituci.n a uien corresponda. ;ueden por consiguiente
oponerse a toda cesi.n o renuncia del usu+ructo "ec"a en +raude de sus derec"os. Artculo %E9.
;ero los usu+ructos legales, dado el +in social ue mueve su constituci.n no son
embargables7 no lo es el usu+ructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni del padre sobre los bienes
del "ijo. Artculo !.&DD inciso +inal. Campoco el usu+ructo constituido por sentencia judicial como
pensi.n alimenticia, pues las pensiones alimenticias son inembargables.
).tese ue cuando procede el embargo, lo ue se embarga no es el derec"o mismo de
usu+ructo, sino su ejercicio, la +acultad de percibir los +rutos para pagarse con ellos: los acreedores se
subrogan al usu+ructuario en el ejercicio del derec"o Artculo !.&DD inciso 1
&bligaciones del /sufructuario
1. - 0bligaciones ue tiene antes de entrar en el goce de la cosa.
!. - 0bligaciones ue tiene durante el usu+ructo.
9. - 0bligaciones ue tiene una vez e,tinguido el usu+ructo.
;. + &bligaciones !ntes de entrar en goce de la cosa
Inventario y Caucin
-stas obligaciones establecidas por el legislador, lo est8n en consideraci.n a los
derec"os del nudo propietario. -ste debe cubrirse de la mala +e del usu+ructo. ;ara ello 1 evitar ue el
usu+ructuario niegue ue "a recibido los bienes, el legislador, "a establecido la obligaci.n de "acer un
inventario solemne.
919
4accin de Inventario 8olemne
-l usu+ructuario no podr8 tener la cosa +ructuaria sin "aber prestado cauci.n su+iciente
de conservaci.n 1 restituci.n, 1 sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes. Artculo $$B inciso 1. Es inventario solemne, el que se hace previo decreto judicial, ante un
ministro de fe ! 3 testi"os, con los requisitos que epresa la le!. Artculos %B% 1 %BA del C.digo de
1. - )os usufructuarios le"ales no tienen esta obli"acin. Recordemos ue estos usu+ructos est8n en
el artculo %1E del C.digo Civil. -ste mismo artculo se remite a los ttulos correspondientes los
ue no establecen regla alguna para la con+ecci.n del inventario previo.
!. - Eoneracin de la obli"acin de hacer inventarios. Fuera de los usu+ructuarios legales todos los
dem8s, tienen la obligaci.n de "acer inventario previo a la tenencia de los bienes constituidos en
usu+ructo. 3e "a discutido si el constitu1ente puede dispensar al usu+ructuario de esta obligaci.n:
a' (os ue opinan por la negativa apo1an su pensamiento en la circunstancia de ue la le1
e,presamente dice ue tanto el ue constitu1e el usu+ructo como el propietario podr8n
e,onerar de la cauci.n al usu+ructuario. Artculo $$B inciso !. -n cambio el inventario, en
abierto contraste, la le1 guarda absoluto silencio.
b' 0tros sostienen ue puede, en la constituci.n del usu+ructo, dispensarse al usu+ructuario de
la obligaci.n de "acer inventario, siempre ue *ste no sea un reuisito del titulo mismo. -s
lo ue el usu+ructo constituido por acto entre vivos a titulo gratuito sobre la totalidad de los
bienes de una persona o de una cuota de esa totalidad, porue ese usu+ructo debe sujetarse a
las reglas de la donaci.n ue el C.digo Civil llama a titulo universal, 1 esta especie de
donaci.n e,ige como solemnidades inventario de los bienes, artculo 1.&E$. /el mismo
modo, se precisa de inventario cuando la donaci.n entre vivos reuiere insinuaci.n, porue
deben particularizarse tambi*n en este caso los bienes donados.
3i el inventario no es un reuisito del titulo del usu+ructo, no "a1 motivo legal
para no dar valor a la dispensa de la obligaci.n aludida, 1a ue cuando la le1 "a
estimado ue no puede e,imirse del deber jurdico de "acer inventario, lo "a dic"o
e,presamente, como en el caso de los tutores 1 curadores. Artculo 9$A. Corresponde
aplicar el principio de ue en derec"o privado puede "acerse todo lo ue la le1 no
pro"be. ;or tanto, en el usu+ructo constituido a titulo oneroso las partes podran
convenir en no practicar un inventario del estado de los bienes.
;or +in, el argumento de la tesis contraria de ue la le1 solo +aculta al
constitu1ente para e,onerar de la caucin al usu+ructuario, 1 no de la +acci.n de
inventario, tiene una e,plicaci.n "ist.rica 1 no el alcance ue se le atribu1e: la le1 se
re+iri. e,presamente a la dispensa de la cauci.n en raz.n de ue con+orme a la antigua
legislaci.n, el testador no poda liberar de la cauci.n al usu+ructuario7 para patentizar
el cambio de criterio se "izo esa re+erencia e,presa en el C.digo Civil. /e la
responsabilidad de e,imir de la obligaci.n de "acer inventario nada se dijo porue, en
la antigua legislaci.n, esa obligaci.n no se impona, 1 el "ec"o de ue a"ora se e,ija
no es motivo para darle car8cter de ineludible. F8s todava: el "aber autorizado la le1
la dispensa de la cauci.n, modi+icando en esto el antiguo derec"o civil, sera una raz.n
para admitir ue tambi*n puede e,onerarse al usu+ructuario de la obligaci.n de "acer
inventario.
Caucin de conservacin y restitucin% dispensa de la caucin
3eg2n el artculo &D caucin signi+ica generalmente cualuiera obligaci.n ue se
contrae para la seguridad de otra obligaci.n propia o ajena. 3on especies de cauci.n la +ianza, la
"ipoteca 1 la prenda.
91&
-l legislador no "a establecido au una cauci.n especial 1 puede rendirse cualuiera.
Campoco se "a pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente ue deben +ijarla de acuerdo el nudo
propietario 1 el usu+ructuario. -n caso de discusi.n, el juez determinar8 el monto de la cauci.n,
tomando para ello en cuenta el valor de los bienes dados en usu+ructo.
A"ora, debemos analizar los usu+ructuarios ue no est8n obligados a rendir cauci.n:
1. - (os usu+ructuarios legales, vale decir, el padre o madre de +amilia 1 el marido sobre los bienes del
"ijo 1 de la mujer, respectivamente.
!. - -l constitu1ente del usu+ructo por donaci.n ue retiene precisamente el usu+ructo. 3i en +orma
gratuita el donante se "a desprendido de la propiedad, es l.gico no e,igirle cauci.n.
9. - -l usu+ructuario obligado a rendir cauci.n e,imido e,presamente de ella por el propietario. (a
cauci.n est8 establecida en inter*s del nudo propietario 1 si *ste tiene con+ianza en el
usu+ructuario, per+ectamente puede renunciar a su derec"o.
&. - (as personas a uienes el constitu1ente "ubiere e,imido de rendir cauci.n.
B. - -l alimentario ue tiene +ijada una pensi.n alimenticia el usu+ructo de alg2n bien del alimentante
est8 e,ento de la obligaci.n de cauci.n.
D. - 3eg2n el /.F.(. )Q 9, *stos, por medio de sus departamentos especiales de comisiones de
con+ianza, pueden ser administradores de bienes gravados con usu+ructo, cuando as se "a1a
establecido en el acto constitutivo.
8ancin que acarrea la omisin del inventario y de la caucin
(a omisi.n del inventario 1 de la cauci.n no trae consigo la perdida del derec"os del
usu+ructuario. -l artculo $$D establece ue mientras el usu+ructuario no rinda la cauci.n a ue es
obligado, 1 se termine el inventario, tendr8 el propietario la administraci.n con cargo de dar el valor
luido de los +rutos al usu+ructuario.
3i transcurre un plazo 1 aun el usu+ructuario no rinde la cauci.n a ue es obligado,
dentro de un plazo euitativo, se6alado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar8 la
administraci.n a *ste, con cargo de pagar al usu+ructuario el valor luido de los +rutos, deducida la
suma ue el juez pre+ijare por el trabajo 1 cuidados de la administraci.n. Au 1a tienen el nudo
propietario derec"o a una remuneraci.n.
-n caso de ue no se rinda cauci.n, de com2n acuerdo el nudo propietario 1 el
usu+ructuario pueden tomar diversas determinaciones, ue establece el mismo artculo $$$ en los incisos
!, 9 1 &.
GPodr7 en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria$ o tomar prestados a
inter.s los dineros fructuarios$ de acuerdo con el usufructuario.
Podr7 tambi.n$ de acuerdo con el usufructuario$ arrendar la cosa fructuaria$ y dar
los dineros a inter.s.
Podr7 tambi.n$ de acuerdo con el usufructuario$ comprar o vender las cosas
fungibles y tomar o dar prestados a inter.s los dineros que de ello provengan.H
(lama la atenci.n la di+erencia ue "a "ec"o el legislador entre el nudo propietario 1 el
usu+ructuario7 *ste, para tomar la administraci.n 1 goce de la cosa, debe rendir cauci.n 1 "acer
inventario el nudo propietario est8 e,ento de ambas obligaciones cuando se le adjudica la
administraci.n.
91B
Caucin "uratoria
-,cepcionalmente, puede el usu+ructo comprender ciertos bienes muebles necesarios
para el uso personal del usu+ructuario o de la +amilia. (os muebles comprendidos en el usu+ructo, ue
+ueren necesarios para el uso personal del usu+ructuario 1 de su +amilia, le ser8n entregados bajo
juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tom8ndose en cuenta el deterioro
proveniente del tiempo 1 del uso legtimo. Artculo $$$ inciso B.
Derecho imprescriptible de reclamar la administracin
-l usu+ructuario podr8 en todo tiempo reclamar la administraci.n prestando la cauci.n
a ue es obligado. Artculo $$$ inciso +inal. -ste derec"o es imprescriptible.
&bjeto de la caucin en el usufructo y en el cuasiusufructo
-n el usu+ructo, la cauci.n tiene por objeto garanti-ar la conservacin y restitucin
de la cosa en el momento oportuno7 en el cuasiusu+ructo, al restituci.n de otras tantas especies del
mismo genero 1 calidad ue las recibidas, o el valor ue tuvieren al tiempo de la restituci.n.
-n el primer caso, la cauci.n garantiza una obligaci.n de especie o cuerpo cierto7 1 en
el segundo se garantiza una obligaci.n de g*nero.
&bligacin del Propietario
-l propietario cuidar8 de ue se "aga el inventario con la debida especi+icaci.n, 1 no
podr8 despu*s tac"arlo de ine,acto o de incompleto. Artculo $$%.
(imitaciones del /sufructuario
1. - )os Arriendos. Artculo $A!^ inciso 1^ 1 1.AD!^. -l usu+ructuario es obligado a respetar los
arriendos de la cosa +ructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usu+ructo
por acto entre vivos, o de +allecer la persona ue lo "a constituido por testamento. ;ero sucede
en la percepci.n de la renta o pensi.n desde ue principia el usu+ructo, artculo $A!.
3eg2n el artculo 1.AD! cuando se sucede en la cosa dada en arrendamiento a titulo oneroso,
para ue est* obligado a respetar el arrendamiento la persona a uien se le cede a titulo
oneroso, debe arrendamiento constar por escritura p2blica. 3i se "a constituido un usu+ructo
a titulo oneroso, pareciera ue la le1 no e,ige la escritura p2blica, 1a ue el $A! es
e,cepcional.
!. - )a recepcin de la cosa en el estado en que se encuentren. Artculo $$&^. -l usu+ructuario es
obligado a recibir la cosa +ructuaria en el estado en ue al tiempo de la delaci.n se encuentre, 1
tendr8 derec"o para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro ue la cosa "a1a su+rido
desde entonces en poder 1 por culpa del propietario.
<. + &bligaciones durante el goce de la cosa fructuaria
1. - Coce de la cosa sin alterar su forma ! sustancia. Artculo $D&. -l derec"o de usu+ructo es un
derec"o real ue consiste en la +acultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia, 1 de restituirla a su due6o, si la cosa no es +ungible.
Salva rerum substantia. Ta en el /erec"o romano la doctrina universal "a tratado de
e,plicar u* se entiende por conservar la +orma 1 la substancia de la cosa +ructuaria #8alva
rerum substantia' Al respecto se6alaremos algunas doctrinas modernas:
91D
a' Ciertos autores dicen ue la +rase signi+ica ue el usu+ructuario debe respetar la
estructura e:terna y el destino econmico de la cosa e,istente al momento de la
delaci.n del usu+ructo. )o puede cambiarla aun ue sea mas ventajo para el
usu+ructuario. /e modo ue el usu+ructuario no puede cambiar una vi6a en un olivar.
-sto implica ue el usufructuario no puede mejorar la cosa si ello signi+ica ue
alterar8 su sustancia.
b' 0tra teora re+unde la sustancia con el valor de las cosas, pues *stas no son sino un
valor socialmente apreciable. ;or tanto, conservar la subsistencia es conservar el valor
de la cosa, lo ue implica no s.lo conservar su rendimiento normal, sino su potencial
permanente7 1 as como una merma de la productividad norma es un ataue a su
subsistencia, tambi*n lo es un aumento de esa productividad a costa del potencial
+uturo.
c' Algunos autores creen ue esta materia "a sido enturbiada por sutilezas +ilos.+icas o
sicol.gicas, 1 propugnan un criterio pr8ctico. -stiman ue en el +ondo lo ue la le1
pretende es armonizar los intereses del usu+ructuario 1 del propietario7 por ende, en la
interpretaci.n de la regla salva rerum subtantia debe adoptarse un criterio pr8ctico
ue, en t*rminos generales, se traduce en a+irmar ue la conservaci.n de la sustancia
supone mantener la cosa en el estado m8s semejante, ue su dis+rute racional permite,
al ue tena ella en el momento de constituirse el usu+ructo.
!. - Coce de la cosa como buen padre de familia. Responde de culpa leve. Artculos $%$^, $%$^,
%E!^. -l C.digo Civil no lo dice e,presamente pero se desprende de diversas disposiciones.
Recordemos el artculo && inciso 9: Culpa leve$ descuido leve$ descuido ligero$ es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido$ sin otra calificacin$ significa culpa o descuido leve. 'sta especie de culpa se
opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. Algunas disposiciones ue se re+ieren a la
responsabilidad del usu+ructuario:
a' !rt#culo MLM. -l usu+ructuario de cosa mueble tiene el derec"o de servirse de ella seg2n su
naturaleza 1 destino7 1 al +in del usu+ructo no es obligado a restituirla sino en el estado en
ue se "alle, respondiendo solamente de auellas p*rdidas o deterioros ue provengan de su
dolo o culpa.
b' !rt#culo MLL. -l usu+ructuario de ganados o reba6os es obligado a reponer los animales ue
mueren o se pierden, pero s.lo con el incremento natural de los mismos ganados o reba6os7
salvo ue la muerte o p*rdida +ueren imputables a su "ec"o o culpa, pues en este caso
deber8 indemnizar al propietario.
c' !rt#culo LK<. -l usu+ructuario es responsable no s.lo de sus propios "ec"os u omisiones,
sino de los "ec"os ajenos a ue su negligencia "a1a dado lugar. ;or consiguiente, es
responsable de las servidumbres ue por su tolerancia "a1a dejado aduirir sobre el predio
+ructuario, 1 del perjuicio ue las usurpaciones cometidas en la cosa +ructuaria "a1an
in+erido al due6o, si no las "a denunciado al propietario oportunamente pudiendo.
-l goce de la cosa +ructuaria empleando la diligencia del buen padre de familia es la ue se
le e,ige al usu+ructuario 1 no al propietario. (a diligencia del usu+ructuario no consiste en
comportarse como lo "ara el propietario en el goce de las cosas propias. -l propietario tiene
intereses ue no tiene el usu+ructuario como sacri+icar el goce para acrecentar m8s adelante
un capital. /e au se desprende ue la diligencia del buen padre de +amilia no implica para
el usu+ructuario la obligaci.n de asegurar la cosa, como lo "ace por lo com2n el buen
propietario.
9. - #ar"as +ructuarias. 3on las indispensables para ue la cosa produzca +rutos 1 ue el
usu+ructuario debe satis+acer. -ntran en esta categora las siguientes:
a' Epensas ordinarias de conservacin ! cultivo. Artculo $AB. Corresponden al
usu+ructuario todas las e,pensas ordinarias de conservaci.n 1 cultivo.
91$
b' #ar"as anuales ! peridicas. Artculo $AD. 3er8n de cargo del usu+ructuario las pensiones,
c8nones 1 en general las cargas peri.dicas con ue de antemano "a1a sido gravada la cosa
+ructuaria 1 ue durante el usufructo se devenguen. )o es lcito al nudo propietario imponer
nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usu+ructo. Artculo $AD inciso 1.
Corresponde asimismo al usu+ructuario el pago de los impuestos peri.dicos +iscales 1
municipales, ue la graven durante el usufructo, en cualuier tiempo ue se "a1a
establecido. Artculo $AD inciso !.
3i por no "acer el usu+ructuario estos pagos los "iciere el propietario, o se enajenare o

embargare la cosa +ructuaria, deber8 el primero indemnizar de todo perjuicio al
segundo. Artculo $AD inciso +inal.
&. - .ntereses de los capitales invertidos por el propietario en las obras o refacciones ma!ores de la
cosa. Artculo $A$ 1 $A%. 3e entienden por obras o re+acciones ma1ores las ue ocurran por una
vez o a largos intervalos de tiempo 1 ue conciernen a la conservaci.n 1 permanente utilidad de la
cosa +ructuaria. Artculo $A%. A"ora, las obras o re+acciones ma1ores necesarias para la
conservaci.n de la cosa +ructuaria, ser8n de cargo del propietario, pag8ndole el usu+ructuario,
mientras dure el usu+ructo, el inter*s legal de los dineros invertidos en ellas. Artculo $A$ inciso 1.
-l pago de este inter*s se justi+ica7 representa la compensaci.n de los +rutos ue obtiene el
usu+ructuario gracias a la ejecuci.n de dic"as obras. (a le1 1%.E1E, ue establece las normas
para las operaciones de cr*dito 1 otras obligaciones en dinero, establece en su artculo 1A
ue se aplicar8 el inter*s corriente en todos los casos en ue las le1es u otras disposiciones
se re+ieran al inter*s legal o al m8,imo bancario.
B. - #ontribucin a las deudas hereditarias ! testamentarias. Crat8ndose del usu+ructo constituido
por testamento, el propietario 1 el usu+ructuario se consideran como una sola persona para la
distribuci.n de las obligaciones "ereditarias 1 testamentarias ue cupieren a la cosa +ructuaria, 1
las obligaciones ue unidamente les uepan, se dividen entre ellos seg2n las reglas ue establece el
artculo 1.9D%, ue se estudia en las obras relativas al /erec"o 3ucesorio.
*. + &bligaciones una ve- e:tinguido el usufructo
>estitucin de la cosa fructuaria
(a le1 al de+inir el usu+ructo e,presamente dice: G-l derec"o de usu+ructo es un
derec"o real ue consiste en la +acultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su +orma 1
sustancia, ! de restituirla a su due:o, si la cosa no es +ungible.H -l artculo $%$ lo repite: G'l
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturale-a y destino% y al
fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle$ respondiendo solamente
de aquellas p.rdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.H -sta disposici.n esta re+erida a
los muebles, pero es per+ectamente aplicable a los bienes inmuebles.
3i se trata del cuasiusu+ructo, la obligaci.n cambia, porue el cuasiusu+ructuario est8
obligado a restituir otras tantas cosas de i"ual cantidad ! calidad, o su valor. Artculo $%A.
Con respecto al cuasiusu+ructo, se presenta una cuesti.n: ?qui.n tiene derecho a
elegir entre la devolucin de otras cosas del mismo g.nero y cantidad$ o su valor@. -l artculo $%A es
medianamente claro: 8i el usufructo se constituye sobre cosas fungibles$ el usufructuario se hace dueCo
de ellas$ y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad
y calidad$ o del valor que .stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. As el derec"o a decidir es
del nudo propietario, 1 no del constitu1ente.
91%
Derecho (egal de retencin
-l artculo %EE es claro. -l usu+ructuario podr8 retener la cosa +ructuaria "asta el pago
de los reembolsos e indemnizaciones a ue, seg2n los artculos precedentes, es obligado el propietario.
Derechos del 2udo Propietario
1. - Derecho a enajenar la nuda propiedad. -l nudo propietario es due6o, 1 como tal, tiene derec"o
a enajenar su nuda propiedad. -videntemente ue el aduirente est8 obligado a respetar el
usu+ructo e,istente sobre la cosa.
!. - Derecho a hipotecar la nuda propiedad. Artculo !.&1D. -l ue s.lo tiene sobre la cosa ue se
"ipoteca un derec"o eventual, limitado o rescindible #ejemplo, el usu+ructo', no se entiende
"ipotecarla sino con las condiciones 1 limitaciones a ue est8 sujeto el derec"o7 aunue as no lo
e,prese. -s decir, la "ipoteca no a+ecta al usu+ructo, sino ue 2nicamente a la nuda propiedad.
9. - 8ransmisin de la nuda propiedad. Artculo $$9. (a nuda propiedad puede trans+erirse por acto
entre vivos, 1 transmitirse por causa de muerte. ;ero el usufructo es intransmisible por testamento
o abintestato. Artculo $$9
3i trans+iere o transmite la propiedad, ser8 con la carga del usu+ructo constituido en ella,
aunue no lo e,prese. Artculo $$A inciso +inal.
&. - Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin. -l usu+ructuario de una cosa
inmueble tiene el derec"o de percibir todos los +rutos naturales, inclusos los pendientes al tiempo
de de+erirse el usu+ructo. Recprocamente, los +rutos ue a2n est*n pendientes a la terminaci.n del
usu+ructo, pertenecer8n al propietario. Artculo $%1.
B. - Derecho a .ndemni&aciones. -l nudo propietario tiene derec"o a e,igir del usu+ructuario las
indemnizaciones correspondientes por los deterioros ue la cosa "a1a su+rido por su culpa durante
el usu+ructo. 5a1 ue recordar ue el usu+ructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de
+amilia, respondiendo de la culpa leve. Artculos $%$^, $%%^ 1 %E!^.
D. - #obro de intereses del dinero invertido en obras ma!ores necesarias. -l propietario tiene
derec"o a cobrar al usu+ructuario el inter*s corriente del dinero ue "a invertido en las obras o
re+acciones ma1ores necesarias para la conservaci.n de la cosa +ructuaria. Artculo $A$ del C.digo
Civil 1 1A de la (e1 1%.E1E.
$. - Derecho al tesoro. Artculo $%D.-l usu+ructuario no tiene sobre los tesoros ue se descubran en
el suelo ue usu+ruct2a, el derec"o ue la le1 concede al propietario del suelo.
%. - Derecho a pedir la terminacin del usufructo. Artculo %EA. -l usu+ructo termina, en +in, por
sentencia de juez ue a instancia del propietario lo declara e,tinguido, por "aber +altado el
usu+ructuario a sus obligaciones en materia grave, o por "aber causado da6os o deterioros
considerables a la cosa +ructuaria.
-l juez, seg2n la gravedad del caso, podr8 ordenar, o ue cese absolutamente el usu+ructo, o
ue vuelva al propietario la cosa +ructuaria, con cargo de pagar al +ructuario una pensi.n
anual determinada, "asta la terminaci.n del usu+ructo.
A. - Acciones reales. Frente al usu+ructuario 1 a cualuiera persona, el nudo propietario puede, para
de+ender su derec"o, ejercer las acciones reivindicatorias 1 posesorias, estas ultimas cuando la
nuda propiedad tiene por objeto bienes inmuebles.
91A
1E. - Accin personal de restitucin en contra del usufructuario. Cradicionalmente se reconoce
tambi*n al nudo propietario una accin personal de restituci.n, ue encuentra su base o
+undamento en el acto constitutivo, 1 en caso del usu+ructo legal, en una larga tradici.n
relacionada con la cautio usufructuaria del /erec"o romano. -sta era una promesa, garantizada
con cauci.n, por la cual el usu+ructuario se comprometa a gozar como buen padre de +amilia 1 a
devolver la cosa al +in del usu+ructo.
(a acci.n persona de restituci.n tiene sobre la acci.n reivindicatoria la ventaja de ue no
e,ige, por parte del demandante, la prueba del derec"o de propiedad de la cosa7 al nudo
propietario le basta e,"ibir el acto ue dio origen al usu+ructo.
&bligaciones del 2udo Propietario
':pensas ':traordinarias ayores
(a 2nica obligaci.n ue tiene es la pagar la -,pensas -,traordinarias Fa1ores. 3on
de conservaci.n 1 cultivo. Artculo $A% 1 $AD. (as e,pensas ordinarias de conservaci.n 1 cultivo
corresponden al usu+ructuario.
3e entienden por obras o re+acciones ma1ores las ue ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo 1 ue conciernen a la conservaci.n 1 permanente utilidad de la cosa +ructuaria.
Artculo $A%. -jemplo, "acer el tec"o, reconstituir una muralla, etc., el usu+ructuario debe pagar, como
sabemos, el inter*s corriente durante todo el tiempo del usu+ructo.
;rocede cali+icar de obra ma1or la de+ensa de un juicio. 3i el juicio s.lo se re+iere al
usu+ructo, el usu+ructuario debe pagar7 si se re+iere a la nuda propiedad, est8 obligado a pagar el nudo
propietario.
3i la cosa +ructuaria est8 a+ecta a una hipoteca, los intereses de la deuda "ipotecaria
est8 obligado a solventarlos el usu+ructuario, de acuerdo con el artculo $AD7 1 lo ue corresponde a la
amorti-acin corre de cuenta del nudo propietario. /e tal modo ue si la deuda es de un $] 1 1], el
usu+ructuario paga el $], en tanto ue el 1] lo pagar8 el propietario.
?Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores@
/ice el artculo $A$: G(as obras o refacciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa fructuaria$ ser7n de cargo del propietario$ pag7ndole el usufructuario$
mientras dure el usufructo$ el inter.s legal de los dineros invertidos en ellas. 'l usufructuario har7
saber al propietario las obras y refacciones mayores que e:ija la conservacin de la cosa fructuaria.
8i el propietario rehsa o retarda el desempeCo de estas cargas$ podr7 el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo$ hacerlas a su costa$ y el propietario se las reembolsar7 sin
inter.s.H
(a doctrina ma1oritaria, tanto nacional como +rancesa, sostiene ue el usu+ructuario
no puede +orzar al nudo propietario a ejecutar las obras o re+acciones ma1ores porue:
1. - -l principio de ue el nudo propietario no est8 sujeto a ninguna obligaci.n respecto al
usu+ructuario7 au*l s.lo tiene el deber pasivo 1 negativo ue corresponde a todo el mundo +rente
a un derec"o real: respetarlo$ abstenerse de perturbarlo. -l nudo propietario nada est8 obligado a
"acer, sino s.lo a dejar "acer, ue el usu+ructuario goce tranuilamente de su derec"o, en el caso
de la le1 lo establece especialmente al decir ue G2o es l#cito al propietario hacer cosa alguna
que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos% a no ser con el consentimiento
formal del usufructuario.H Artculo $$A inciso 1.
As la di+erencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo propietario no tiene
obligaci.n positiva alguna de "acer gozar al usu+ructuario, 1a ue *ste tiene un derec"o real,
directo, sobre la cosa 1 no un derec"o de cr*dito contra el nudo propietario.
!. - Cambi*n probara ue el usu+ructuario no puede e,igir al nudo propietario ue "aga las obras o
re+acciones ma1ores necesarias, invirtiendo inmediatamente en su peculio los gastos ue demande
9!E
las e,pensas, la di+erencia de redacci.n de los artculos $AB 1 $A$. 3eg2n Claro 3olar, el primero
dice ue corresponde al usu+ructuario las e,pensas ordinarias dando as por establecido ue deben
ser en todo caso ejecutadas7 el segundo dice ue ser7n de cargo del propietario las obras o
re+acciones ma1ores necesarias, no sus e,pensas inmediatas. -sta di+erencia de redacci.n tiene
ma1or signi+icaci.n si se tiene presente ue en el artculo A&A del pro1ecto :n*dito se deca ue el
propietario es obligado a las reparaciones mayores necesarias, no sus e:pensas inmediatas por
la negligencias del usufructuario$ que las har7$ en tal caso$ a su costa. Al cambiar la +rase es
obligado por ser7n de cargo, se uiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. (a le1 se
coloca precisamente en el caso de re"usar o retardar inde+inidamente el nudo propietario las obras
o re+acciones ma1ores necesarias de ue tiene conocimiento o ue le "a denunciado el
usu+ructuario, 1 en lugar de +acultad al usu+ructuario para demandar al nudo propietario la
ejecuci.n de dic"as obras o re+acciones, autoriza al usu+ructuario ue uiere libertar de ruina la
cosa +ructuaria, 1 poder usu+ructuarla convenientemente, para ue la "aga *l a su costa con
derec"o de reembolso.
Ine:istencia de la obligacin de rembolsar las mejoras voluntarias
-l usu+ructuario no tiene derec"o a pedir cosa alguna por las mejoras ue
voluntariamente "a1a "ec"o en la cosa +ructuaria7 pero le ser8 lcito alegarlas en compensaci.n por el
valor de los deterioros ue se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin
detrimento de la cosa +ructuaria, 1 el propietario no le abona lo ue despu*s de separados valdran.
(o cual se entiende sin perjuicio de las convenciones ue "a1an intervenido entre el
usu+ructuario 1 el propietario relativamente a mejoras, o de lo ue sobre esta materia se "a1a previsto en
la constituci.n del usu+ructo. Artculo %E1.
Ine:istencia de la obligacin de reponer un edificio que se todo a tierra
3i un edi+icio viene todo a tierra por vetustez o por caso +ortuito, ni el propietario ni el
usu+ructuario son obligados a reponerlo. Artculo $AA
':tincin del /sufructo
1. - )le"ada del da o del evento de la condicin prefijado para la terminacin del usufructo.
Artculo %EB: -n la duraci.n legal del usu+ructo se cuenta aun el tiempo en ue el usu+ructuario no
"a gozado de *l, por ignorancia o despojo o cualuiera otra causa.
-s la causal general de e,tinci.n 1 se entiende ue opera siempre ue la condici.n o el
plazo llegue antes de la muerte del usu+ructuario. 3i el usu+ructo se constitu1e "asta ue una
persona distinta del usu+ructuario llegue "asta determinada edad, 1 esa persona +allece antes
de cumplir dic"a edad, el usu+ructo durar8 "asta el da en ue esa persona "ubiere cumplido
la edad pre+ijada. Cal se desprende del artculo %E&. ;or ejemplo, se constitu1e
!. - Se etin"ue el usufructo por la muerte del usufructuario. Artculo %ED^. Aunue ocurra antes
del da o condici.n pre+ijada para su terminaci.n, salvo ue "a1a varios usu+ructuarios 1 el
constitu1ente no "ubiere modi+icado el derec"o de acrecer.
9. - Se etin"ue por la resolucin del derecho del constitu!ente. Artculo %ED^ caso !^. Como
cuando se "a constituido sobre una cosa ue se posee +iduciariamente, 1 llega el caso de la
restituci.n.
&. - *or la consolidacin del usufructo con la propiedad. Artculo %ED^ caso 9^. 3e entiende
consolidaci.n el "ec"o de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario 1
usu+ructuario, como si el usu+ructuario "eredera del nudo propietario. -l usu+ructuario ue
contraviniere a esta disposici.n, perder8 el derec"o de usu+ructo, artculo $A9 inciso +inal.
B. - Se etin"ue por la renuncia del usufructuario. Artculo %ED^ caso B^. 3e trata en este caso de
un derec"o ue s.lo mira al inter*s particular de su titular, 1 su renuncia no est8 pro"ibida.
3uper+luamente, el artculo citado la permite, 1a ue puede renunciarse, de con+ormidad con el
principio general contenido en el artculo 1!.
9!1
D. - Se etin"ue por prescripcin. Artculo %ED^ caso D^. )o "a1 duda de ue el usu+ructo se e,tingue
por la prescripci.n adquisitiva de un tercero ue aduiere el derec"o de usu+ructo, o ue aduiere
la propiedad plena de la cosa en ue el usu+ructo se "alla constituido. ;ero ?se e:tingue el
usufructo por la prescripcin e:tintita$ por el simple no ejercicio$ por parte del usufructuario$ de
su derecho durante cierto tiempo@.
(uis Claro 3olar dice ue el derec"o de propiedad es perpetuo por su propia naturaleza 1 no
se pierde por el no uso del propietario, pues la acci.n reivindicatoria de *ste no se e,tingue
por el simple lapso, sino por la prescripci.n aduisitiva del mismo derec"o por el actual
poseedor de la cosa7 el usu+ructo, al contrario, es esencialmente de duraci.n limitada, 1
como constitu1e una grave limitaci.n del libre 1 pleno ejercicio de los derec"os del
propietario, si el usu+ructuario no lo ejercita, lo natural es ue sea consolidado con la
propiedad.
Arturo Alessandri Rodrguez, en cambio, estima ue para ue prescriba el derec"o de
usu+ructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derec"o se e,tinguen
por la prescripci.n aduisitiva del mismo derec"o. Artculo !.B1$. Adem8s, dentro de las
concepciones de nuestro C.digo Civil, el usu+ructuario tiene el derec"o de dominio sobre su
derec"o de usu+ructo, dominio ue no pierde mientras otra persona no lo "a1a ganado por
prescripci.n aduisitiva. (a jurisprudencia no "a tenido ocasi.n de pronunciarse al respecto.
$. - *or la destruccin completa de la cosa fructuaria. Artculo %E$^, %E%^ 1 %EA^.-l usu+ructo se
e,tingue por la destrucci.n completa de la cosa +ructuaria: si s.lo se destru1e una parte, subsiste
el usu+ructo en lo restante.
3i todo el usu+ructo est8 reducido a un edi+icio, cesar8 para siempre por la destrucci.n
completa de *ste, 1 el usu+ructuario no conservar8 derec"o alguno sobre el suelo. ;ero si el
edi+icio destruido pertenece a una "eredad, el usu+ructuario de *sta conservar8 su derec"o
sobre toda ella. Artculo %E$.
Esufructo de heredad que se inunda. 3i una "eredad dada en usu+ructo se inunda, ?qu.
suerte corre el usufructo@. ?8e e:tingue o subsiste@. -l artculo %E% da la respuesta: 3i una
"eredad +ructuaria es inundada, 1 se retiran despu*s las aguas, revivir8 el usu+ructo por el
tiempo ue +alta para su terminaci.n. Con todo, debemos armonizar esta norma con el
artculo DB9 ue dice ue si la "eredad ueda inundada por B a6os, el propietario pierde su
dominio. (o evidente es ue cesar8 el derec"o del nudo propietario 1 la raz.n es sencilla: si
el artculo DB9 establece ue pierde el dominio el propietario, poni*ndose en el caso del
propietario pleno de la cosa, no se ve por u* no aplicar igual disposici.n al caso del nudo
propietario.
-n sntesis, en virtud del artculo %E% conserva su derec"o el usu+ructuario7 1, por el
contrario, en virtud del artculo DB9, se e,tingue el derec"o del nudo propietario, pasando a
ocupar el lugar del nudo propietario las personas a uienes el terreno corresponde de
acuerdo con las reglas del aluvi.n7 dic"as personas est8n obligadas a respetar el derec"o del
usu+ructo "asta su e,tinci.n.
%. - Etincin del usufructo por sentencia judicial. Artculo %EA^. -l usu+ructo termina, en +in, por
sentencia de juez ue a instancia del propietario lo declara e,tinguido, por "aber +altado el
usu+ructuario a sus obligaciones en materia grave, o por "aber causado da6os o deterioros
considerables a la cosa +ructuaria.
9!!
-l juez, seg2n la gravedad del caso, podr8 ordenar, o ue cese absolutamente el usu+ructo, o
ue vuelva al propietario la cosa +ructuaria, con cargo de pagar al +ructuario una pensi.n
anual determinada, "asta la terminaci.n del usu+ructo.
A. - Etincin del usufructo por epropiacin del predio r'stico sobre el que recaa.
Diferencias entre el /sufructo y el 4ideicomiso
1. - Diferencias en cuanto a la naturale&a de ambas instituciones.
a' -n el usu+ructo coe,isten dos derec"os reales7 en el +ideicomiso "a1 un solo derec"o, el del
dominio.
b' -l +ideicomiso es una instituci.n +undamentalmente condicional: jam8s puede +altar la
condici.n7 el usu+ructo es una instituci.n sometida siempre a plazo 1 si nada se dice por toda
la vida del usu+ructuario.
c' -n el +ideicomiso la restituci.n del +iduciario al +ideicomisario puede tener lugar o no, es
algo incierto ue dependedle cumplimiento de la condici.n7 en el usu+ructo es +atal la
restituci.n del usu+ructuario al nudo propietario: porue el plazo siempre llega.
!. - Diferencias en cuanto a su constitucin.
a' -l +ideicomiso s.lo puede recaer sobre la universalidad de una "erencia o sobre una cuota de
ella, o sobre una especie o cuerpo cierto7: pero no puede recaer sobre cosas consumibles o
sobre cosas gen*ricas. -l usu+ructo, puede recaer sobre estas cosas, 1 cuando tiene por
objeto cosas consumibles, toma el nombre de cuasiusu+ructo.
b' -n las +ormalidades, el usu+ructo constituido por acto entre vivos, sobre muebles es un acto
consensual ue se per+ecciona por el solo consentimiento de las partes. -n cambio, en el
+ideicomiso constituido por actos entre vivos ue comprende s.lo bienes muebles, siempre
reuiere instrumento p2blico, mejor dic"o, escritura p2blica: es un acto solemne.
c' -l +ideicomiso no puede constituirse por le17 pero si "a1 usu+ructos legales, o por lo menos
as los llama el C.digo Civil.
9. - Diferencias en cuanto a sus efectos:
a' -n el usu+ructo debe "acerse inventario 1 otorgarse cauci.n7 el propietario +iduciario debe
"acer inventario, pero no est8 obligado a rendir cauci.n, salvo ue una sentencia lo obligue.
b' -l usu+ructo es embargable por los acreedores, en los t*rminos e,plicados7 el +ideicomiso es
inembargable.
c' (a propiedad +iduciaria es transmisible, pasa a los "erederos7 el derec"o de usu+ructo es
intransmisible.
d' Cambi*n "a1 di+erencias en cuanto a las e,pensas e,traordinarias ma1ores. -n el caso del
+ideicomiso est8 obligado a "acerlas el propietario +iduciario7 pero si *stas consisten en obras
materiales, el +ideicomisario s.lo est8 obligado a pagarle lo ue valgan ellas al momento de
la restituci.n, 1 si se trata de obras inmateriales, estar8 obligado a pagarle el +ideicomisario
lo ue "ubiere invertido el propietario +iduciario, con la deducci.n de una veintava parte por
cada a6o ue el +iduciario "ubiere gozado de las obras ma1ores. -n cambio, en el usu+ructo,
estas obras ma1ores o re+acciones ma1ores est8 obligada a pagarlas el nudo propietario7
pero el usu+ructuario deber8 satis+acele, mientras dure el usu+ructo, el inter*s legal de los
dineros invertidos en ellas.
9!9
&. - Diferencias en cuanto a su terminacin.
a' -n la propiedad +iduciaria no termina el derec"o del +iduciario por su muerte, sino ue pasa
sus "erederos, en cambio el usu+ructo se e,tingue por el +allecimiento del usu+ructuario, 1a
ue el usu+ructuario es intransmisible.
b' -l +ideicomiso jam8s puede terminar por sentencia judicial7 pero si el usu+ructo, en el caso
del artculo %EA, 1 en el ue ase estableci. como pensi.n alimenticia.
9!&
Derecho de /so y Habitacin
Derecho de /so
3eguido el usu+ructo el C.digo Civil reglament. los derec"os ue son diminutivos del
usu+ructo: uso y habitacin.
-s el artculo %11 el ue de+ine al derec"o de uso: G'l derecho de uso es un derecho
real que consiste$ generalmente$ en la facultad de go-ar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.
8i se refiere a una casa$ y a la utilidad de morar en ella$ se llama derecho de
habitacin.H
Derecho de /sufructo y Derecho de /so
-l derec"o de uso es, como usu+ructo, un derec"o real, temporal e intransmisible, 1
constitu1e como *l una limitaci.n del dominio7 presenta las mismas caractersticas del usu+ructo, pero a
di+erencia de *ste, no es un derec"o completo.
Constitucin del derecho de uso
-n el uso "a1 dos derec"os coe,istentes: el del nudo propietario y del usurario. ;or
esto el artculo %1! es claro en la constituci.n: G(os derechos de uso y habitacin se constituyen y
pierden de la misma manera que el usufructo.H
Contenido del Derecho >eal de /so
-n la *poca cl8sica del /erec"o romano el derec"o real de uso atribua s.lo la +acultad
de usar de una cosa ajena, pero no la de go-ar, esto es, de apropiarse de sus +rutos: uti potest frui non
potest. ;ero con =ustiniano el contenido del derec"o +ue ampliado7 se permiti. al usuario una peue6a
participaci.n en los +rutos, limitada a las necesidades del usuario 1 de su +amilia.
-stas consideraciones e basaron en ue "a1 cosas como los predios no edi+icados, ue
no rinden utilidad verdadera si no se tiene sobre ellas al menos un goce parcial.
)uestro C.digo Civil sigui. la tendencia, 1 permite ue el usuario se sirva de la cosa,
usarla, en su sentido estricto, con+orme a su destino, 1 adem7s, apropiarse de los frutos.
Determinacin de la e:tensin en que se concede el derecho de uso
;ara determinar la e,tensi.n en ue se concede el derec"o de uso, es decir, para ver
u* +acultades otorga al usuario, es preciso atenerse al titulo con ue se constitu1e el derec"o de uso.
(a e,tensi.n en ue se concede el derec"o de uso o de "abitaci.n se determina por el
ttulo ue lo constitu1e, 1 a +alta de esta determinaci.n en el ttulo, se regla por la le1. Artculo %1&.
Con+orme a *sta, el uso se limitan a las necesidades personales del usuario. -n las necesidades
personales del usuario se comprenden las de su +amilia. Artculo %1B incisos 1 1 !.
2ecesidades personales del usuario y del habitador
-l usuario no puede percibir m8s utilidades de la cosa ue las ue sean necesarias para
sus necesidades personales 1 las de su +amilia, no en su sentido natural 1 obvio, sino en el sentido ue la
le1 le da. -l artculo %1B le da un sentido diverso a lo ue entendemos por familia.
9!B
3e entiende por +amilia:
1. - (a +amilia comprende al c.n1uge 1 los "ijos7 tanto los ue e,isten al momento de la constituci.n,
como los ue sobrevienen despu*s, 1 esto aun cuando el usuario o el "abitador no est* casado, ni
"a1a reconocido "ijo alguno a la +ec"a de la constituci.n.
!. - Comprende asimismo el n2mero de sirvientes necesarios para la +amilia.
9. - Comprende, adem8s, las personas ue a la misma +ec"a vivan con el "abitador o usuario 1 a costa
de *stos7 1 las personas a uienes *stos deben alimentos.
;ero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su +amilia, no se
comprenden las de su industria o comercio, salvo la e,cepci.n ue la le1 indica en el artculo %1D. G'n
las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o tr7fico
en que se ocupa. !s# el usuario de animales no podr7 emplearlos en el acarreo de los objetos en que
trafica$ ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. ! menos que la cosa en que se
concede el derecho$ por su naturale-a y uso ordinario y por su relacin con la profesin o industria
del que ha de ejercerlo$ apare-ca destinada a servirle en ellas.H
Derecho del usuario de una heredad
-l usuario de una "eredad tiene solamente derec"o a los objetos comunes de
alimentaci.n 1 combustible, no a los de una calidad superior7 1 est8 obligado a recibirlos del due6o o a
tomarlos con su permiso. Artculo %1$.
&bligaciones del /suario
3on las mismas del usu+ructuario, sin m8s modi+icaciones ue las siguientes: el
usuario no est7 obligado a rendir caucin, porue el artculo %19 lo releva e,presamente de esta
obligaci.n. G2i el usuario ni el habitador estar7n obligados a prestar caucinH
-n cuanto a la +acci.n del inventario, la regla general es ue no est8 obligado a
practicarlo7 pero lo est8 cuando el uso se constitu1e sobre cosas ue deben restituirse en especie.
Artculo %19 inciso ! segunda parte.
-l usuario debe usar de los objetos comprendidos en su respectivo derec"o con la
moderaci.n 1 cuidado propios de un buen padre de +amilia, 1 est8 obligado a contribuir a las e,pensas
ordinarias de conservaci.n 1 cultivo, a prorrata del bene+icio ue reporte. -sta 2ltima obligaci.n no se
e,tiende al uso ue se dan caritativamente a personas necesitadas.
Caracter#sticas
-l derec"o de uso es esencialmente personal#simo, a di+erencia del usu+ructo, ue
puede trans+erirse. ;resenta todas las caractersticas del derec"o personalsimo, es intrans+erible. As lo
e,presa el artculo %1A G(os derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos$ y no
pueden cederse a ningn t#tulo$ prestarse ni arrendarseH
-l derec"o de uso, a di+erencia del usu+ructo es inembargable, artculo !.&DD inciso 9
1 artculo &&B )Q 1B del C.digo de ;rocedimiento Civil.
Derecho de Habitacin
(a "abitaci.n no es sino un derec"o de uso constituido sobre una casa "abitaci.n 1
re+erente a la utilidad de morar en ella. Artculo %11.
9!D
!plicacin de las reglas del derecho de uso
Al derec"o de "abitaci.n se le aplican igualmente las reglas del derec"o de uso. 5a1
una sola observaci.n ue "acer: el "abitador est8 siempre obligado a practicar inventario, obligaci.n ue
el usuario s.lo tienen cuado se trata de cosas ue debe restituir en especie. Artculo %19. G...el
habitador es obligado a inventario...H
Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitacin
1. - -l usu+ructo es un derec"o completo, porue otorga a su titular la +acultad de uso 1 toda de goce,
es decir, el usu+ructuario, junto con el derec"o de servirse de la cos con+orme a su naturaleza,
tiene tambi*n la +acultad de percibir los +rutos de la cosa7 por la inversa, el uso 1 la "abitaci.n no
son derec"os completos. 3i bien el usuario 1 el "abitador tienen la +acultad de uso, o sea, la de
servirse de la cosa con+orme a su naturaleza, no tienen toda la +acultad de goce, porue, como
dice el artculo %11, s.lo pueden percibir una parte limitada de las utilidades 1 productos de la
cosa.
!. - -l usu+ructo debe rendir cauci.n de conservaci.n 1 restituci.n de la cosa +ructuaria, obligaci.n
ue no pesa ni sobre el usuario ni sobre el "abitador, porue el artculo %19 inciso 1, lo releva
e,presamente de ella.
9. - -l usu+ructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio de la le17 no "a1 uso o
"abitaci.n legales.
&. - -l usu+ructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo ue el "abitador7 pero el
usuario s.lo tiene esta obligaci.n cuando recae el uso en cosas ue deben restituirse en especie.
B. - -l usu+ructo es embargable, con las solas e,cepciones ue vimos7 el uso 1 la "abitaci.n son
inembargables.
D. - -l usu+ructuario debe soportar el total de las cargas +ructuarias, mientras ue el usuario 1 el
"abitador deben concurrir a ellas a prorrata del bene+icio ue la cosa les reporta.
$. - -l usu+ructo es intransmisible, pero trans+erible7 los derec"os de uso 1 "abitaci.n son
intransmisibles e intrans+eribles.
-n todo lo dem8s, el usu+ructo 1 los derec"os de uso 1 "abitaci.n se rigen por las
mismas reglas, en con+ormidad con lo ue dispone el artculo %1!, ue consideramos oportunamente.

9!$
Derecho >eal de 8ervidumbre
6eneralidades
2ocin$ funcin econmica e importancia de las servidumbres
Ciertos inmuebles por su ubicaci.n, naturaleza o estructura est8n desprovistos de
ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o e,plotaci.n. (a le1, con un +in
social, permite ue e,ista un concurso de inmuebles ajenos, para ue se superen esas di+icultades 1 para
ello establece la instituci.n de las servidumbres.
(as servidumbres son una limitaci.n de la propiedad de un inmueble de una persona a
+avor de la propiedad inmueble de otra7 1 su funcin econom#a es procurar alg2n recurso o ventaja a los
+undos ue carecen de ellos 1 cu1a +alta impide a sus due6os un uso o e,plotaci.n adecuados.
;or lo general, la carga ue imponen las servidumbres al +undo ue la soporta es
mnima, comparada con la utilidad ue proporcionan al predio ue bene+ician. (a importancia es
evidente. Fuc"os +undos no podran ser e,plotados o lo seran con gran di+icultad s no tuvieran a su
+avor una servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos p2blicos, etc.
Definiciones
3ervidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto due6o. Artculo %!E.
3e llama predio sirviente el ue su+re el gravamen, 1 predio dominante el ue reporta
la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, 1 con respecto al predio
sirviente, pasiva. Artculo %!1.
?Por qu. se llaman 8ervidumbres TPredialesU@
(a palabra predial tiene su originen "ist.rico. -l /erec"o romano agrupaba en una
categora unitaria, bajo el titulo de servidumbres, las prediales 1 las personales. (as primeras
establecidas a +avor de un predio 1 las segundas en bene+icio de una persona #usu+ructo, uso 1
"abitaci.n'.
)uestro C.digo Civil siguiendo al C.digo Civil Franc*s, s.lo denomin. servidumbres
las prediales7 los derec"os reales ue se conocan como servidumbres personales, los trat.
separadamente, design8ndolos del nombre com2n de servidumbres. ;or ello el legislador c"ileno al decir
G3ervidumbre predial, o simplemente servidumbreH uiso resaltar ue toda servidumbre es predial.
Predialidad de las 8ervidumbres
(a e,istencia de una servidumbre est8 sujeta a un gravamen impuesto sobre un predio
1 no sobre una persona. -l gravamen debe pesar sobre un predio 1 bene+iciar a otro predio.
-n la de+inici.n lega de las servidumbres se presenta a *stas como relaciones directas
de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. -sto no signi+ica ue no intervengan personas, sino
ue pone de relieve una relaci.n para el bene+icio de un predio, gravando a otro predio. -l bene+icio no
tan solo lo recibe el predio, sino ue tambi*n su due6o o uien soporte el gravamen. -n esto consiste la
predialidad de las servidumbres. 5a1 por ejemplo, una ventaja para el +undo dominante cuando el due6o
del predio sirviente se compromete a no elevar sus paredes sino "asta cierta altura o cuando se obliga
dejar pasar por su +undo a todos los due6os del predio sirviente. -n estos casos, la ventaja vincula al
fundo dominante mismo, porue cualuiera sean los due6os de *ste, el bene+icio subsistir8. (as personas
ue se vean bene+iciadas por el gravamen, no gozar8n por ser ellas personas, sino ue por ser due6as.
-n general, ?cu7ndo la ventaja es para un predio y no para una persona@. Cuando el
predio obtiene un incremento, ue se traduce en un ma1or valor o, al menos, en una ma1or comodidad.
9!%
Inteligencia de la palabra TPrediosU
(as casas y heredades se llaman predios o fundos, artculo BD%. As, los inmuebles
por destinacin no pueden estar gravados ni bene+iciados con las servidumbres. ;ero nuestra Corte
3uprema, "a decidido dos veces en contrario7 en cambio la Corte de Apelaciones de santiago "a dic"o
ue la palabra predio empleada en los artculos de la servidumbre se encuentra de+inida en el artculo
BD%.
Finalmente el "ec"o de ue un inmueble est* dentro de los limites de otro, no obsta a
la constituci.n de la servidumbre. (a Corte de Apelaciones de santiago declar. ue constitu1en predios
tanto el inmueble como el molino construido en *l por su due6o primitivo, sin ue pueda pretenderse
ue por estar dentro de au*l no son predios di+erentes.
2aturale-a del 6ravamen que impone la servidumbre
-l gravamen de la servidumbre, consiste en el deber ue tiene el due6o del +undo
sirviente de su+rir de parte del due6o del +undo dominante, ciertos actos de uso, o de abstenci.n, por su
lado, de ejercer ciertos derec"os in"erentes a la propiedad. -n otras palabras el gravamen puede
consistir en una de esas dos obligaciones:
1. - 0bligaci.n del due6o del +undo sirviente de tolerar o soportar #pati' en su propiedad ciertos actos
del due6o del +undo dominante.
!. - 0bligaci.n del due6o del +undo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa #non facere' ue, a
no mediar la servidumbre, podra realizar en virtud de su derec"o de propiedad.
(a servidumbre no puede crear para el due6o del +undo sirviente la obligaci.n de "acer
algo: servitus in faciendo consistere nequit. -sto por dos razones:
1. - (as servidumbres procuran comunicar directamente entre +undo 1 +undo ciertas ventajas, 1 tal no
ocurrira si la ventaja del predio dominante dependiera de la prestaci.n de una persona: la
servidumbre es un derec"o real, debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella,
1 no debe reuerir la colaboraci.n de terceras personas7 el propietario del +undo sirviente s.lo
puede estar obligado implcitamente a "acer lo indispensable por su arte para ue sea posible el
ejercicio de la servidumbre.
!. - (as servidumbres son generalmente perpetuas 1 seran insoportables si eternamente impusieran,
sin posibilidad de desligarse, la obligaci.n de ejecutar o dar algo7 lo m8s ue puede aceptarse es
ue obliguen a no "acer o tolerar. 3in embargo, nuestro C.digo Civil dice e,presamente ue
ciertas servidumbres, las ue imponen al due6o del predio sirviente la obligaci.n de dejar "acer
#servidumbres positivas' e,igen a veces a ese due6o la obligaci.n de "acer algo, como ocurre con
la servidumbre de demarcaci.n. Con todo se "a observado ue la demarcaci.n no es jurdicamente
una servidumbre, sino una obligaci.n derivada de las relaciones de vecindad.
8upuestos de la relacin de servidumbre
(a relaci.n de servidumbre presupone:
1. - (a e,istencia de dos predios.
!. - <ue *stos pertenezcas a di+erentes due6os 17
9. - <ue entre los predios e,ista la posibilidad de la comunicaci.n de la utilidad del +undo sirviente al
dominante.
(as servidumbres son derec"os reales limitados sobre la cosa ajena7 no puede
concebirse ue un propietario tenga servidumbre sobre un predio ue le pertenece en utilidad de otro
ue tambi*n le pertenece, pues cualuiera utilidad ue el due6o de dos predios saca de uno en pro de
otro deriva del derec"o de propiedad. 3obre cosa propia nadie puede tener servidumbre.
9!A
Cuando el due6o de dos predios establece entre ellos un servicio, no "a1 servidumbre,
sino relaciones de "ec"o o servicios 2tiles ue encuentran su +undamento 1 causa en la libre voluntad o
determinaci.n del propietario7 *ste ejerce los bene+icios resultantes en virtud, no del derec"o real de
servidumbre, sino del derec"o de propiedad. -s m8s, cuando "a1 una servidumbre en dos predios de
di+erente due6o 1 uno de ellos aduiere el dominio del otro predio, la servidumbre se e,tingue por
con+usi.n. Artculo %%B )Q 9
(a contigPidad o vecindad no es un supuesto genera de las servidumbres7 pero si la
posibilidad de comunicaci.n de la utilidad del +undo sirviente al dominante. As, por ejemplo, las
servidumbres de paso 1 de acueducto puede ejercitarse entre dos +undos separados. Claro ue a veces se
reuiere la contigPidad como en el caso de la servidumbre de apo1o, donde se reuiere un contacto
material con el edi+icio vecino uien proporciona la utilidad.
(egislacin aplicable
-l C.digo Civil establece las reglas generales 1 sus principales tipos, en el Citulo M:
del (ibro ::, artculos %!E a %%%7 pero otros c.digos como el Finera o de Aguas, o le1es 1 ordenanzas
contienen tipos o normas especiales o reglamentaci.n de alg2n punto de detalle sobre esta materia. ;or
este motivo el artculo %9! advierte: G(as disposiciones de este t#tulo se entender7n sin perjuicio de las
ordenan-as generales o locales sobre las servidumbres.H
Caracter#sticas del Derecho de 8ervidumbre
(a servidumbre, para el predio ue la soporta, es un gravamen7 constitu1e una
limitaci.n de la +acultad de goce del propietario del +undo sirviente7 en cambio para el predio cu1o
bene+icio se establece, es una utilidad, constitu1e un derec"o del due6o del +undo dominante.
-l derec"o de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
1. - Es un derecho real. -l artculo B$$ establece ue la servidumbres un derec"o real. /e a" ue
aunue cambie el due6o del +undo sirviente, el gravamen sigue pasando 1 no podr8 ser levantado o
rescatado por el nuevo due6o sin el consentimiento del propietario del +undo dominante.
3e "a sostenido ue por el lado activo, es un derec"o subjetivamente real, porue la
determinaci.n de su titular depende, no de la cualidad estrictamente personal de un sujeto,
sino del "ec"o de ser propietario de una cosa, el predio dominante.
!. - Es un derecho inmueble. Artculo B%E. -l derec"o de servidumbre es inmueble, pues se ejerce
sobre una cosa de esta naturaleza.
9. - Es un derecho accesorio. -s accesorio de la propiedad inmueble7 es una relaci.n establecida para
bene+icio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por tanto seg2n el decir de los
romanos, como una verdadera cualidad de los +undos7 cualidad activa para el +undo dominate, 1
pasiva para el +undo sirviente. /ice el artculo %!B G(as servidumbres son inseparables del predio
a que activa o pasivamente pertenecen.H /e a" se desprende:
a' -l derec"o de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el +undo a ue activa o
pasivamente pertenece.
b' )o es necesario, para ue una servidumbre se trans+iera o transmita, mencionar
e,presamente la e,istencia de la servidumbre en el acto jurdico ue versa sobre la
enajenaci.n o transmisi.n del predio dominante o del predio sirviente.
c' (a servidumbre es inembargable sin el +undo dominante.
d' )o puede "ipotecarse independientemente del +undo dominante.
e' (a servidumbre +orma parte del derec"o de goce ue el propietario acuerda a un tercero.
;or ello dice el artculo $%! ue el usu+ructuario de una "eredad goza de todas las
99E
servidumbres activas constituidas a +avor de ella, 1 est8 sujeto a todas las servidumbres
pasivas constituidas en ella.
&. - Es un derecho perpetuo. -n principio son perpetuas, pues se establecen para una utilidad o
necesidad inde+inida o perpetua como la e,istencia del predio dominante mismo. -ste car8cter de
las servidumbres, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de su esencia7 nada impide
establecer una servidumbre por tiempo determinado o sujeta a condici.n. ;recisamente lo
e,presan as el artculo %%B )Qs ! 1 B. G2G < Por la llegada del d#a o de la condicin$ si se ha
establecido de uno de estos modos% 2G * Por haberse dejado de go-ar durante tres aCos.H
B. - Derecho indivisible. -llas no pueden aduirirse, ejercerse ni perderse por partes. -ste car8cter de
las servidumbres muestra su valor pr8ctico cuando los predios dominantes o sirvientes pertenecen,
sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la constituci.n, a varios propietarios.
@eamos algunas consecuencias:
a' 3obre un +undo ue pertenece indivisamente a varios copropietarios, una servidumbre pasiva
no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los comuneros7 no podra uno de
*stos establecerla por su cuota o parte del dominio.
b' Al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre ue estaba constituida en *l, 1 deben
su+rirla auel o auellos a uienes toue la parte en ue se ejerca. Artculo %!D. A contrario
sensu, dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos due6os tiene la +acultad de
gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.
c' 3i el predio dominante pertenece a muc"os pro indiviso, el goce de uno de ellos interrumpe
la prescripci.n respecto de todos7 1 si contra uno de ellos no puede correr la prescripci.n,
no puede correr contra ninguno. Artculo %%D. -l ejercicio del derec"o por uno solo de los
copropietarios conserva la servidumbre a +avor de todos los otros. As, supongamos ue en
utilidad de un +undo e,iste una servidumbre de tr8nsito a trav*s de otro +undo. 3i m8s tarde
a la muerte del propietario, el +undo dominante es partido entre los 9 "erederos del causante,
A. O. 1 C., el tr8nsito ejercido s.lo por A. basta para conservarlo en pro de O. 1 C.
-n materia de suspensi.n de la prescripci.n, vimos ue solo aprovec"a a las personas en
cu1o bene+icio se encuentra establecida, pues bien, au su+re una e,cepci.n, dado el
car8cter indivisible de *stas. As lo establece el artculo %%D.
Clasificacin
-,isten diversos criterios para poder clasi+icar a las servidumbres.
1. - *or el car(cter de la sujecin a que se encuentra sometido el due:o del predio sirviente. 3on:
a' *ositiva. 's la servidumbre que slo impone al dueCo del predio sirviente la obligacin de
dejar hacer$ como la de acueducto y la de tr7nsito. Artculo %!9. el due6o del predio
dominante est8 +acultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno, solo
tolerar.
b' ?e"ativa. 's la que impone al dueCo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo$ que
sin la servidumbre le ser#a l#cito$ como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta
altura. Artculo %!9. -l due6o del predio dominante est8 +acultado del poder de privar al
propietario del +undo sirviente de ue "aga algo7 la sujeci.n de este 2ltimo consiste en el
deber de abstenerse de "acer alguna cosa en el propio +undo, como no edi+icar, no construir
m8s arriba, etc.
-l ue su+re la servidumbre debe dejar "acer o abstenerse de "acer, pero *l nada est8
obligado a "acer en raz.n del gravamen real del mismo. (a actividad debe desplegarla el
due6o del predio dominante, el titular del derec"o de servidumbre, 1 la carga se objetiviza
materialmente en el predio ue la soporta, sea a trav*s de un acueducto, o de una senda, o
de un muro ue soporta una construcci.n ajena o ue no puede elevarse m8s en bene+icio de
*sta, etc.
991
3in embargo, parece ue el artculo %!9, admitiera e,cepciones a la regla ue no se e,ige
acci.n al due6o del predio sirviente. -sto porue luego de se6alar ue G3ervidumbre
positiva es, en general, la ue s.lo impone al due6o del predio sirviente la obligaci.n de
dejar "acer...H agrega en el inciso !Q G)as servidumbres positivas imponen a veces al
due:o del predio sirviente la obli"acin de hacer al"o, como la del artculo L93.H -l
artculo %&! se re+iere a la servidumbre de demarcaci.n.
3in embargo, los tipos ue se miran como obligaciones de "acer constitutitas de
servidumbre, en realidad, seg2n se ver8 en el an8lisis especial de la demarcaci.n 1 el
cerramiento, no son servidumbres, sino obli"aciones le"ales basadas en las relaciones de
vecindad. As puede establecerse voluntariamente ue el due6o del predio sirviente estar8
obligado a remover *l, cada vez ue se presenten, los obst8culos como tierra, piedras,
basuras, etc., ue impiden el libre curso de las aguas por el acueducto.
-stas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en ue el deudor lo es
por ser due6o de la cosa por cu1a causa se le impone la obligaci.n: en este caso, due6o del
predio sirviente7 cambia de due6o la cosa, autom8ticamente cambia el deudor de la
obligaci.n, pasa a serlo el nuevo due6o de au*lla.
!. - *or las se:ales de su eistencia.
a' Servidumbres Aparentes. 8ervidumbre aparente es la que est7 continuamente a la vista$
como la de tr7nsito$ cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente
destinada a .l. Artculo %!&.
b' Servidumbres .naparentes. 8ervidumbre inaparente$ es la que no se conoce por una seCal
e:terior$ como la misma de tr7nsito$ cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
an7logas. Artculo %!&.
5a1 ue observar:
i' (a apariencia de ue se trata no se re+iere al derec"o mismo, sino al estado material
del predio en ue se ejerce la servidumbre, ue debe revelar por obras o signos visibles
1 permanentes la e,istencia de *sta.
ii' (a noci.n de apariencia no es un verdadero criterio de clasi+icaci.n de las
servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de *stas sino de un "ec"o
accidental, la e,istencia o ine,istencia de las obras visibles 1 permanentes destinadas al
ejercicio del derec"o. (a servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el
canal est8 a la vista, 1 ser8 inaparente cuando el agua se lleva por ca6eras o por tubos
subterr8neos.
9. - *or ra&n del ejercicio.
a' Servidumbre #ontinua. 8ervidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente$ sin necesidad de un hecho actual del hombre$ como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. Artculo %!!
b' Servidumbre Discontinua. 8ervidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos m7s o
menos largos de tiempo$ y supone un hecho actual del hombre$ como la servidumbre de
tr7nsito. Artculo %!!.
-l car8cter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus elementos
constitutivos. ;or eso una servidumbre no puede ser indi+erentemente continua o
discontinua7 una misma servidumbre no puede tener sino uno de estos dos caracteres.
;ara poder determinar si una servidumbre es continua o discontinua se atiende a la manera
como se ejerce. 3i para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre, si reuiere de la
actividad "umana, es discontinua. 3i se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre,
es decir, si se ejerce por si sola por +actores e,tra6os a la actividad del "ombre, es continua.
99!
As la servidumbre de acueducto es continua, porue una vez constituido el canal, el agua
corre o puede ocurrir sin intervenci.n del "ombre.
)o es el "ec"o de ue una servidumbre se ejerza continuamente y sin intermitencia.
;er+ectamente puede darse el caso de una servidumbre continua ue se ejerza con
intermitencia. ;or ejemplo un acueducto por el cual solo pasa agua en ciertas *pocas del
a6o. -n cambio, las servidumbres discontinuas no pierden el car8cter de tales aunue se
ejerza sin intermitencia alguna. As, una servidumbre de tr8nsito ser8 discontinua, aunue se
transite continuamente por el predio sirviente.
As el modelo ue sigui. el C.digo de Oello, puede inducir a error. 3olo bastara decir ue
son servidumbres continuas o discontinuas dependiendo si necesitan de la intervenci.n del
"ombre o no. )o es ue las discontinuas se ejerzan a intervalos de tiempo o ue las
continuas reuieren de continuidad.
(a importancia de esta clasi+icaci.n, es porue sirve para saber c.mo se constitu1en, c.mo
se aduieren por prescripci.n 1 cu8ndo comienza a correr el plazo para su e,tinci.n por el
no uso. 3olo las servidumbres continuas aparentes puede aduirirse por prescripci.n o por
destinaci.n del padre de +amilia. (as servidumbres continuas inaparentes 1 las discontinuas
de toda clase, no pueden aduirirse por prescripci.n. :gualmente el plazo de 9 a6os para ue
se e,tinga por el no uso, se cuenta de di+erente +orma si es una servidumbre continua o
discontinua. -n la continua se cuenta desde ue se realice un acto o "ec"o contrario a la
servidumbre, por ejemplo, como si se llenare de tierra una servidumbre de acueducto. -n las
servidumbres discontinuas, este plazo se cuenta desde la +ec"a del 2ltimo acto de goce de la
servidumbre. As, en la servidumbre de tr8nsito se contar8 desde la ultima vez ue el
propietario del predio dominante pas. por el predio sirviente.
&. - *or su ori"en. Artculo %91.
a' Servidumbres ?aturales. 8on aquellas que provienen de la situacin de los lugares. 3e
caracterizan por ser una consecuencia de la situaci.n natural de los predios, sin ue en su
constituci.n intervengan para nada la le1 ni la voluntad del "ombre. (a carga est8 escrita en
el suelo mismo.
Ciertos autores "an pretendido ue las llamadas servidumbres naturales son en
realidad establecidas por la le1. ;ero esta a+irmaci.n carece de +undamento, 1a ue las
naturales e,istiran aun cuando los c.digos no las establecieran, porue depende de la
con+iguraci.n natural del lugar. As las servidumbre de recibir las aguas ue corren del
predio superior "acia el predio in+erior.
b' Servidumbres )e"ales. 8on aquellas que son impuestas por la ley. /e manera ue el
propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad.
(as servidumbres legales, dan derec"o a indemnizaciones, en cambio las naturales no.
c' Servidumbres %oluntarias. 8on aquellas que se constituyen por un hecho del hombre.
999
#ritica a esta clasificacin. 3e dice ue esta clasi+icaci.n no es e,acta 1 por ende,
resulta cient+icamente inadmisible. 3e argumenta ue las servidumbres naturales 1 legales,
no constitu1en verdaderas servidumbres, sino limitaciones al derecho de propiedad. (a
verdadera servidumbre implica una e:cepcin al derec"o com2n de la propiedad 1 esta
e,cepci.n no e,iste trat8ndose de las servidumbres naturales 1 legales, pues unas 1 otras
representan limitaciones generales al derec"o de propiedad en circunstancias previstas por
la le1, determinado el derec"o com2n de la propiedad raz, para todos los inmuebles ue se
encuentren en semejantes condiciones o circunstancias. 3e conclu1e ue las 2nicas
servidumbres ue merecen ser llamadas as, son las establecidas por un "ec"o del "ombre.
Con todo "a1 autores ue tratan de justi+icar su inclusi.n en el C.digo Civil, 1
justi+ican la inclusi.n de todas ellas por el deseo del legislador de presentar un cuadro
conjunto de la rogaci.n de las relaciones de vecindad, cualuier ue sea la naturaleza de
ellas. Adem8s, la idea de gravamen #servidumbre' no est8 ajeno a este tipo de servidumbres.
Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia
(a continuidad o discontinuidad nada tienen ue ver con la apariencia o inapariencia, 1
de a" ue tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser aparente o inaparentes. -sto se
e,plica porue cada servidumbre tiene elementos e,clu1entes. Al combinarse uedan:
1. - Servidumbres continuas aparentes. 8on aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho
actual del hombre$ y que est7n continuamente a la vista$ como la de acueducto$ cuando consiste
en un canal que est7 al descubierto.
!. - Servidumbres continuas inaparentes. 8on aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho
actual del hombre$ y que no se conocen por una seCal e:terior$ como la misma del acueducto
cuando va por caCer#as o tubos subterr7neos.
9. - Servidumbres discontinuas aparentes. 8on aquellas que para su ejercicio requieren un hecho
actual del hombre y que est7n continuamente a la vista$ como la de tr7nsito que se manifiesta
por una senda o comino.
&. - Servidumbres discontinuas inaparentes. 8on aquellas que necesitan para su ejercicio un hecho
actual del hombre$ y que no se conocen por una seCal e:terior$ como la misma del tr7nsito
cuando no hay ninguna seCal e:terna que la manifieste.
'jercicio del Derecho de 8ervidumbre
;ara determinar el ejercicio 1 e,tensi.n de la servidumbre, "a1 ue atenerse a su
+uente originaria, o sea, para saber cu8les son los derec"os del due6o del predio dominante 1 las
obligaciones del due6o del predio sirviente, "a1 ue atender a la le1 si la servidumbre es natural o legal,
1 al contrato o a la posesi.n, si la servidumbre es voluntaria. ;or eso el artculo %%& dice: G'l t#tulo$ o la
posesin de la servidumbre por el tiempo seCalado en el art#culo LL<$ determina los derechos del
predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.H
>eglas 6enerales
Cualuiera ue sea el derec"o +orma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones
estipuladas en el acto constitutivo, tienen e+ecto las reglas generales ue a continuaci.n se indican:
1. - El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene i"ualmente a los medios necesarios para
ejercerla. As, el ue tiene derec"o de sacar agua de una +uente situada en la "eredad vecina, tiene
el derec"o de tr8nsito para ir a ella, aunue no se "a1a establecido e,presamente en el ttulo.
Artculo %!%.
99&
!. - )as obras indispensables para ejercer la servidumbre son de car"o del que la "o&a. -l ue goza
de una servidumbre puede "acer las obras indispensables para ejercerla7 pero ser8n a su costa, si
no se "a establecido lo contrario7 1 aun cuando el due6o del predio sirviente se "a1a obligado a
"acerlas o repararlas, le ser8 lcito e,onerarse de la obligaci.n abandonando la parte del predio en
ue deban "acerse o conservarse las obras. Artculo %!A.
9. - .nalterabilidad de la servidumbre. -l due6o del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni
"acer m8s inc.moda para el predio dominante la servidumbre con ue est8 gravado el su1o. Con
todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle m8s oneroso el modo primitivo de la
servidumbre, podr8 proponer ue se vare a su costa7 1 si las variaciones no perjudican al predio
dominante, deber8n ser aceptadas. Artculo %9E
Comportamiento TCiviliterU
Con+orme a la tradici.n jurdica romana, el ejercicio del derec"o de servidumbre debe
encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio del derec"o debe mantenerse dentro de
los limites de la estricta necesidad #civiliter uti', para perjudicar lo menos posible al due6o del +undo
gravado con la servidumbre. -ste criterio general in+orma muc"as disposiciones de nuestro C.digo
Civil. As, las variaciones ue no perjudican al predio dominante, deben ser aceptadas, artculo %9E7 en el
predio servil no se puede "acer cosa alguna ue estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante, ue la grave. Artculo %99 inciso. 9.
(a regla civiliter tiene gran importancia para determinar la e:tensin 1 el modo de
ejercicio de la servidumbre cuando dic"os e,tremos no aparecen regulados en la +uente originaria del
gravamen #le1, contrato, testamento' o se prestan a dudas o con+usi.n.
;. O 8ervidumbres 2aturales
8ervidumbres naturales son las impuestas por la naturale-a. -,istiran aun sin le1 ue
las reconociera. ;or esto 1 a di+erencia de las servidumbres legales 1 voluntarias, el due6o del predio
sirviente no tiene derec"o a indemni-acin alguna7 debe soportar el gravamen como una +atalidad.
8ervidumbre de (ibre Descenso y 'scurrimiento de las !guas
-st8 regulada en el ;8rra+o 1 del Citulo M: del (ibro :: 1 solo se contempla un solo
caso de este tipo de servidumbre.
-l artculo %99 inciso 1 dice G'l predio inferior est7 sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente$ es decir$ sin que la mano del hombre contribuya a ello.H
(a servidumbre es respecto de las aguas ue corren naturalmente. 5a1 una verdadera
servidumbre, porue un predio dominante 1 un predio sirviente #el ue recibe las aguas'7 el gravamen
consiste precisamente, en recibir las aguas. (a servidumbre e,istir8 por ejemplo, con respecto a las
aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.
Aunue no se diga es evidente ue las aguas acarrean piedras arenas, etc.
Prohibicin de hacer cualquiera obra que para que as aguas desciendan
G2o se puede por consiguiente dirigir un albaCal o acequia sobre el predio vecino$ si
no se ha constituido esta servidumbre especial.H Artculo %99 inciso !. )o se puede "acer ninguna obra
con el objeto de ue las aguas desciendan. ;ero si "a1 consentimiento de ambos due6os no "abr8
inconveniente en ue se constitu1a una servidumbre a +in de recibir las aguas ue caen de un molino.
Prohibicin de estorbar y gravar la servidumbre
G'n el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre
natural$ ni en el predio dominante$ que la grave.H Artculo %99 inciso 9.
99B
&bras que se pueden hacer
Con+orme al inciso +inal del artculo %99 las servidumbres establecidas en este artculo
se regir8n por el C.digo de Aguas. -s decir, con todo, el due6o del predio in+erior tiene derec"o a "acer
dentro de *l prediles, malecones, paredes u otras obras ue, sin impedir el normal descenso de las aguas,
sirvan para regularizarlas o aprovec"arlas, seg2n el caso. Cambi*n tiene el mismo derec"o el due6o del
predio superior dentro de *ste, pero sin "acer m8s gravosa la servidumbre ue puede soportar el predio
in+erior. C.digo de Aguas, artculos $& 1 $B.
<. O 8ervidumbres (egales
Definicin
(as servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley$ es decir$ aquellas
que la ley autori-a o impone$ aun contra la voluntad del dueCo del predio sirviente.
Clasificacin
3eg2n el artculo %9A, esas servidumbres ue clasi+ican en relativas al uso p'blico o
establecidas en raz.n de utilidad p2blica, 1 otras relativas a la utilidad de los particulares.
!. O 8ervidumbres de Inter.s Pblico
Clases
3eg2n el artculo %9A las servidumbres legales de inter*s p2blico son de ! clases:
1. - 'l uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote$ que se regir7 por el Cdigo
de !guas7
!. - H las dem7s determinadas por los reglamentos u ordenan-as respectivas.
;. /so de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegacin
-n realidad no son verdaderas servidumbres, porue no "a1 predio sirviente, sino de
restricciones legales del dominio en bene+icio general.
-l artculo 1E9 del C.digo de Aguas establece: G(os dueCos de las riberas ser7n
obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a sirga.H
-l artculo 1E& dice ue G'l Director 6eneral de !guas clasificar7 los r#os
navegables y flotables$ y determinar7 al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde haya
de llevarse el camino de sirga. 8lo en estos r#os podr7 imponerse la servidumbre de que trata este
p7rrafo. 8i el camino abarcare m7s de la -ona seCalada$ se abonar7 a los dueCos de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe.H
Agrega el artculo 1EB: GCuando un r#o navegable o flotable deje de serlo
permanentemente$ cesar7 tambi.n la servidumbre del camino de sirga$ sin que los dueCos de los
predios tengan que devolver las indemni-aciones recibidas.H
G(a servidumbre de camino de sirga es e:clusiva para las necesidades de la
navegacin o flotacin. 2o podr7 emplearse en otros usosH. Artculo 1ED.
99D
<. 8ervidumbres establecidas por reglamentos u ordenan-as especiales
-ste tipo de servidumbres son propiamente 8ervidumbres !dministrativas 1 no
servidumbres privadas. 3on restricciones del dominio por raz.n de inter*s social ue oportunamente se
trataron al ver las limitaciones al dominio por inter*s social.
0. O 8ervidumbres de Inter.s Privado
-l artculo %&1 ue trata de las servidumbres legales relativas a la utilidad de los
particulares, son determinadas por las ordenanzas de polica rural. Au se trata especialmente de las de
demarcacin$ cerramiento$ tr7nsito$ medianer#a$ acueducto$ lu- y vista.
(a re+erencia a las le1es de polica rural podra "acer creer ue estas servidumbres s.lo
se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusi.n sera err.nea: nada impide ue
puedan presentarse con respecto a esta segunda clase de predios. F8s aun: si bien "a1 servidumbres ue
ser8n casi siempre rurales, como las de demarcaci.n, cerramiento, tr8nsito 1 acueducto, las otras, las de
medianera 1 de luz 1 vista, son caso siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo 1 de ue trata el c.digo
diversas le1es especiales "an impuesto otras servidumbres legales de inter*s privado ue s.lo
mencionaremos porue son materia de otras ramas jurdicas: servidumbres de +uerza motriz7
servidumbres establecidas en bene+icio de los servicios el*ctricos7 servidumbres se6aladas en la
legislaci.n, sobre navegaci.n a*rea, las establecidas en bene+icio de los +errocarriles por la le1
respectiva7 servidumbres en inter*s de la minera, etc.
;. (a Demarcacin
(a demarcacin es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la l#nea de
separacin de dos predios colindantes de distintos dueCos$ y seCalarla por medio de signos materiales.
Comprende dos +ases:
1. - +ase Jurdica. (a delimitaci.n, tendiente a +ijar o reconocer la lnea separativa.
!. - +ase ;aterial. -s el amojonamiento, dirigida a se6alar esta lnea sobre el suelo por medio de
signos apropiados, llamados "itos o mojones.
;uede e+ectuarse en +orma amigable por los vecinos interesados o se judicialmente
impuesta a *stos.
2aturale-a "ur#dica
-l C.digo Civil no de+ine la demarcaci.n, pero trata de ella en el p8rra+o de las
servidumbres legales 1 dice: G5odo dueCo de un predio tiene derecho a que se fijen los l#mites que lo
separan de los predios colindantes$ y podr7 e:igir a los respectivos dueCos que concurran a ello$
haci.ndose la demarcacin a e:pensas comunes.H Artculo %&!.
(a doctrina niega ue se trate de una servidumbre, pues *sta es un derecho ue
permite al propietario de un +undo, el dominante, servirse de otro +undo, el sirviente, para las
necesidades del primero, 1 en la demarcaci.n no "a1 ning2n aprovec"amiento de un +undo para
bene+icio de otro. (a Corte 3uprema "a seguido este pensamiento.
-n el aspecto activo, de derec"o, la demarcaci.n es una de las +acultades materiales
del dominio ue se traduce en el poder ue tiene todo propietario de un inmueble, por el solo "ec"o de
serlo, para +ijar la e,tensi.n e,acta de su derec"o 1 para individualizar, por medio de signos materiales,
la cosa sobre ue *ste recae.
-n el aspecto pasivo, de obligaci.n de concurrir a la demarcaci.n, se trata de una
obligaci.n o deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.
99$
Derecho y accin reales
-ste derec"o a pedir ue se +ijen los limites ue separan el propio +undo de los
colindantes es real, sea ue se le mire como servidumbre activa o como +acultad del dominio. As la
acci.n ue deriva es real. (a Corte 3uprema "a dic"o ue carece de importancia la persona del due6o de
cada predio, 1a ue se persigue solo +ijar la lnea 1 levantar el deslinde. Como solo se busca +ijar la lnea
1 levantar el deslinde, la acci.n tiene los caracteres de sumaria encaminada a resguardar lo ue cada uno
est8 pose1endo seg2n el respectivo titulo, en relaci.n a re+erencias a puntos de terreno.
!ccin de demarcacin y accin reivindicatoria
-stas dos acciones son reales pero se di+erencian por su objeto: la de demarcaci.n
persigue +ijar judicialmente los limites dentro de los cuales se e,tiende una propiedad 1 la separan de
otras7 la reivindicatoria tiende a obtener la restituci.n de un terreno cu1o dominio pretende el
demandante 1 ue est8 en posesi.n del demandado.
;uede suceder ue para "acer la delimitaci.n 1 se6alar los linderos sea preciso
recti+icar los deslindes ue se atribu1en los di+erentes colindantes entreg8ndose a uno cierto retazo de
terreno detentado por otro. ?,u. accin compete@. (a Corte 3uprema "a resuelto ue procede la
acci.n de demarcaci.n si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuesti.n con animo de se6or 1 due6o7
de lo contrario, para obtener ue se prive a uno de la posesi.n 1 se entregue a otro, "a1 ue recurrir
necesariamente a la acci.n reivindicatoria.
-n la reivindicaci.n se pretende tener derec"o a una determinada e,tensi.n de terreno7
en la acci.n de demarcaci.n no se pretende una e,tensi.n de terreno de+inida, sino ue se argu1e ue los
limites resultantes del titulo o de la posesi.n son otros ue los ue a+irma la parte contraria. As la
demarcaci.n no autoriza a devolver terreno, aunue igualmente puede "acerse alguna restituci.n.
(a Corte 3uprema "a dic"o ue no se desnaturaliza la acci.n de demarcaci.n
incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos #como consecuencia de la +ijaci.n
justa 1 legal de los limites ue separan a los predios colindantes' es uno de sus +ines, siempre ue no se
los individualice 1 ue su objeto principal sea la +ijaci.n de la lnea divisoria, con las restituciones
consiguientes, pero inciertamente su cantidad 1 destino.
(a distinci.n entre acci.n de demarcaci.n 1 la reivindicatoria resulta muc"as veces
di+cil7 en la pr8ctica, +recuentemente, bajo apariencia del ejercicio de los derec"os de demarcaci.n 1
cerramiento se pretende en realidad reivindicar alg2n trozo de terreno. (a Corte 3uprema "a dic"o ue
aunue no se precise la e,tensi.n de los terrenos ue se reclaman, implcitamente se e,ige el e,ceso de
la cabida ue se6alan los ttulos, si se pide ue se declaren estos limites.
4orma material de hacer la limitacin y el amojonamiento
-l objeto de la acci.n de demarcaci.n es, como lo "emos indicado, la limitaci.n 1 el
amojonamiento. -ste se e+ect2a generalmente con piedras 1 obras s.lidas de alguna elevaci.n colocadas
en los puntos en ue "ace 8ngulos la lnea divisoria de ambos predios, de manera ue baste trazar con la
vista lneas rectas de "ito en "ito para saber los limites de ambos predios7 los limites pueden tambi*n
marcarse con 8rboles, cercas vivas, o muertas, +osos, etc.
99%
Condiciones del derecho de demarcacin
(a demarcaci.n es un derec"o ue supone dos condiciones:
1. - Dos propietarios distintos. 0bviamente no procede si el due6o de los dos +undos es el mismo. 3e
comprende ue cuando un +undo pertenece en copropiedad a dos o m8s personas, ninguna de
*stas puede solicitar la demarcaci.n de acuerdo con su porci.n indivisa7 mientras e,iste la
indivisi.n los comuneros no tienen una parte determinada 1 distinta del predio, aunue
materialmente est*n usando de una parte determinada cada uno: la demarcaci.n s.lo podr8
solicitarse despu*s de la partici.n, cuando por virtud de *sta surjan propietarios singulares
distintos.
!. - Dos fundos conti"uos. ;recisamente los "itos divisorios deben colocarse en predios ue se tocan.
As, la acci.n de demarcaci.n no cabe entre dos due6os de +undos separados por la interposici.n
de otro +undo de un tercero due6o o por un inmueble bien nacional de uso p2blico.
':cepcin a la demarcacin
3i los predios est8n demarcados, no "a1 nada ue demarcar, sea ue los predios est*n
deslindados por acuerdo de los dos vecinos, o por resoluci.n judicial.
(a prueba de ue la delimitaci.n 1a e,iste corresponde al demandado ue se opone a
la petici.n de demarcaci.n. )o es su+iciente acreditar ue e,iste un cerramiento, 1a ue es posible, ue
*ste ocupe un terreno ue no es el de la lnea separativa de los +undos contiguos.
(a alteraci.n de los limites no puede perseguirse por la acci.n de demarcaci.n, es
previa la acci.n reivindicatoria para reclamar dic"os terrenos. 3olo una vez reconocido este derec"o se
puede demarcar.
(a demarcacin procede respecto de predios rsticos y de predios urbanos
-l C.digo Civil no distingue sobre ue tipo de predios procede. A"ora, rara vez "abr8
ue deslindar predios urbanos, 1a ue ellos generalmente est8n deslindados 1 separados por cierros
completos ue los individualizan7 pero si por partici.n o enajenaci.n se con+undiesen, solo entonces
procedera la demarcaci.n.
!. O Demarcacin !migable
's una convencin entre vecinos encaminados simplemente a constatar la e:istencia
y e:tensin de sus respectivos derechos. Como todo acto jurdico, puede ser e,presa o t8cita.
/emarcaci.n t8cita sera por ejemplo, la plantaci.n 1 el mantenimiento de unos setos medianos.
-ste tipo de demarcaci.n puede anularse por error u otro vicio del consentimiento.
(a capacidad 1 poder necesario para celebrar la demarcaci.n amigable, son los de los
actos de administraci.n, 1a ue se trata de reconocer derec"os pree,istentes 1 conservarlos. As el "ijo
menor de edad puede convenir libremente en la demarcaci.n respecto de un inmueble de su peculio
pro+esional 1 el marido respecto de los predios de la 3ociedad Con1ugal.
;ero si en la demarcaci.n se interponen cuestiones del dominio, como permutas o
transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad 1 el poder necesario son los ue e,igen
los actos de enajenaci.n inmobiliaria.
0. O Demarcacin "udicial
3i no "a1 acuerdo entre las partes, la le1 le reconoce a cada uno la acci.n judicial de
demarcaci.n. -sta acci.n es real e inmobiliaria.
(a capacidad 1 el poder para ejercerla uedan determinados por estas caractersticas 1
la circunstancia de ue se agreguen o no cuestiones de domino.
99A
?,ui.n puede ejercer la accin de demarcacin@
(a jurisprudencia "a dic"o ue solo puede ejercer la acci.n el ue acredite ser
propietario o al menos, poseedor del predio ue se trata de deslindar. -l poseedor puede ser regular o
irregular, en virtud del artculo $EE inciso !.
(a acci.n de demarcaci.n puede ser ejercida por cualuiera persona ue tenga un
derec"o real en la cosa, como el usu+ructuario, el usuario, etc. -sta conclusi.n est8 basada en el artculo
%&! del C.digo Civil. -ste artculo dice: G5odo dueCo de un predio tiene derecho a que se fijen los
l#mites que lo separan de los predios colindantes$ y podr7 e:igir a los respectivos dueCos que
concurran a ello$ haci.ndose la demarcacin a e:pensas comunes.H -ste artculo se re+iere a todo
due:o, es decir, todo propietario, redacci.n ue no e,clu1e a otros derec"os reales.
Cuando un derec"o real pertenece a una comunidad, se reconoce a cada uno de los
comuneros el derec"o de ejercer la acci.n de demarcaci.n sin necesidad de pedir el consentimiento de
los otros comuneros. (a Corte 3uprema "a dic"o ue esta acci.n al igual ue la de cerramiento, son
acciones de conservaci.n, 1 por esto no se reuiere autorizaci.n. Artculos !.E$% 1 !.19!
(a acci.n de demarcaci.n no puede ser ejercida por el arrendatario7 *ste como no
tiene ning2n derec"o real, debe recurrir al propietario para ue entable esa acci.n.
Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la demarcacin
Cuando coe,isten varios derec"os reales sobre el mismo predio, el due6o del predio
vecino demandado de demarcaci.n tiene un inter*s evidente en ue sean llamados a juicio los titulares
de esos derec"os para ue la sentencia tambi*n los a+ecte. As el usu+ructuario llamar8 al nudo
propietario, porue si no lo "acer, la sentencia tendr8 e+ecto provisional con e+ectos limitados a la
duraci.n del usu+ructo 1 sera inoponible al nudo propietario.
?Contra quien puede ejercerse la accin de demarcacin@
;ueden ser demandadas todas las personas ue pueden ser demandantes. (a
jurisprudencia "a dic"o ue si el demandante, por medio de la demarcaci.n, uiere separar su predio de
otro ue pertenece en com2n a varias personas, todos los comuneros a uienes pueda perjudicar la
demarcaci.n o a+ectar sus derec"o, deben ser comprendidos en la causa 1 noti+ic8rselas la demanda.
(a accin de demarcacin es doble) carga de la prueba
-s una acci.n doble en ue cada uno de los propietarios vecinos desempe6a
te.ricamente el papel de demandante 1 demandado7 ambas partes est8n en una situaci.n igual 1, por
tanto, cada una de ellas tiene el peso de la prueba de sus respectivas pretensiones. -sto di+erencia al
juicio de demarcaci.n del juicio reivindicatorio.
Car7cter declarativo de la accin de demarcacin
(a acci.n de demarcaci.n es declarativa de los derec"os pree,istentes de los
propietarios vecinos. 3e pretende obtener del juez la simple constataci.n de una situaci.n jurdica. )o es
una acci.n constitutita por la cual se pretende la traslaci.n de la propiedad.
Imprescriptibilidad
Fientras e,ista la indeterminaci.n de los linderos, cualuiera de los propietarios puede
pedir la demarcaci.n, sin ue sea posible objetar ue se trata de una servidumbre ue se e,tingue por el
no uso #artculo %%B )Q B', ni ue se trata de una acci.n ue se e,tinga por los plazos de los artculos
!.B1B . !.B!E. 3abemos ue no es una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, 1, como tal, no
puede perderse por el no uso, as como el dominio mismo tampoco se pierde por el no uso.
Adem8s, se trata de la omisi.n de un acto de mera +acultad, de los ue no sirven de
base a una prescripci.n, seg2n el artculo !.&AA. -n una situaci.n an8loga a la de la acci.n para pedir la
divisi.n de una comunidad, ue es tambi*n imprescriptible.
9&E
-sta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a ue el propietario demandado pueda
"aber estado pose1endo las porciones en ue la duda recae, 1 en tal caso, si se re2nen los reuisitos
legales, especialmente el de ue la posesi.n "a1a sido p2blica 1 se re+iere a porciones per+ectamente
determinadas de terreno, podr8 el demandado "aber llegado a aduirilas por prescripci.n. -sto no
signi+ica ue la acci.n de demarcaci.n "a1a prescrito7 lo 2nico ue ocurre es ue los lmites ue se van a
+ijar ser8n distintos de los ue "ubieran +ijado si la prescripci.n aduisitiva no se "ubiera cumplido.
(a demarcacin debe hacerse a e:pensas comunes
3e re+iere a los gastos de construcci.n de los "itos 1 a las operaciones t*cnicas
necesarias para +ijar su ubicaci.n7 no se re+iere a los gastos del juicio de deslindes, porue en esta
materia rigen las reglas del C.digo de ;rocedimiento Civil, ue permiten condenar en costas a la
persona ue litig. de mala +e o temerariamente.
Irrevocabilidad de la demarcacin) reposicin de mojones
-+ectuada la demarcaci.n es de+initiva. (os due6os de los predios colindantes est8n
obligados a respetarlos.
1. - 3i uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposici.n debe "acerse por ambos
propietarios a e,pensas comunes.
!. - 3i alguno de los "itos es removido o destruido intencionalmente por uno de los due6os de los
predios vecinos, dice el artculo %&9 G8i se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que
deslindan predios vecinos$ el dueCo del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que
lo ha quitado lo reponga a su costa$ y le indemnice de los daCos que de la remocin se le
hubieren originado$ sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito.H -l artculo
&D! del C.digo ;enal sanciona con presidio menor en su grado mnimo 1 multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, al ue destru1ere o alterare t*rminos o lmites de propiedades
p2blicas o particulares con 8nimo de lucrarse.
9. - 3i el ue "a removido o destruido el "ito divisorio es un tercero, el propietario perjudicado tiene
contra *ste las ! acciones anteriormente se6aladas: las civiles ue se +undar8 en los artculos !.91&
1 !.9!A 1 la penal.
8anciones de la Demarcacin
(a remoci.n voluntaria 1 la alteraci.n intencional de los "itos, +uera de las acciones
indemnizatorias 1 penal vistas, pueden dar lugar a las acciones posesorias ue correspondan.
<. Cerramiento
'l cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su
predio$ y de hacer que contribuyan a esta operacin los dueCos de los predios colindantes.
-s una +acultad in"erente a todo propietario.
Canto la demarcaci.n como el cerramiento tienen similitudes, pero se di+erencias en
ue la demarcaci.n es un acto previo al cerramiento. Lna vez ue el due6o sabe "asta donde abarca
*ste, proceder8 al cerramiento, operaci.n netamente material.
(as municipalidades, seg2n su (e1 org8nica Constituci.n, tienen la +acultad para e,igir
el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los lugares de uso p2blico.
3eg2n el artculo %&& inciso +inal G'l cerramiento podr7 consistir en paredes$ fosos$
cercas vivas o muertas.H
Dominio de las cercas
9&1
;ueden presentarse respecto al cerramiento dos situaciones:
1. - -l due6o de una "eredad procede por su propia cuenta 1 riesgo a e+ectuar el cerramiento en
terreno propio. -s obvio ue pueda "acerlo cuando le plazca. -l propietario del otro predio no
tiene ning2n derec"o sobre esta muralla o en este cerco. ;or lo tanto no puede servirse de este
cerramiento para ning2n uso, salvo el caso de ue "a1a aduirido derec"o por prescripci.n de B
a6os o por titulo despu*s de e+ectuado el cerramiento. Artculo %&D
!. - /e la de+inici.n de cerramiento se deduce ue tambi*n tiene derec"o el due6o de un predio a
"acer ue el due6o del predio vecino concurra a e+ectuar el cerramiento, es decir, tome tambi*n
parte en la cuota de los gastos ue va a originar la ejecuci.n de los cierros comunes. 3i no "a1
acuerdo sobre la +orma de e+ectuar el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez
determinar. -ste procedimiento sera un juicio sumario. Artculo D%E )Q !.
(a cerca divisoria construida a e,pensas comunes estar8 sujeta a la servidumbre de
medianera. Artculo %&D.
'l cerramiento no constituye servidumbre
Au no "a1 predio dominante ni predio sirviente, adem8s, no e,iste el gravamen con
las caractersticas ue le encontramos en el caso de las servidumbres. /esde ;ot"ier pasando por
muc"os autores +ranceses, el cerramiento no es una servidumbre, sino obli"aciones impuestas por las
relaciones de vecindad.
(a contribuci.n a la demarcaci.n 1 el cerramiento es obligaci.n legal impuesta por la
le1 a los due6os de los predios colindantes. -s adem8s, real: se impone al propietario de un +undo por el
"ec"o de serlo.
Imprescriptibilidad
-l derec"o a cerrar el +undo propio es una +acultad del dominio, 1 como *ste,
imprescriptible si no se "ace uso de ellas7 constitu1e un acto de mera +acultad ue no da lugar a
prescripci.n alguna.
;or otra parte, el derec"o de reuerir al vecino a ue concurra a la construcci.n 1
reparaci.n de los cierros comunes, como +acultad ue deriva de la le1 1 de la cual cada uno puede usar
libremente o no, tampoco es susceptible de prescripci.n7 por tanto, no podra pretenderse su e,tinci.n
por el "ec"o de no "aber sido ejercida durante un tiempo m8s o menos largo.
*. (a edianer#a
!. 6eneralidades$ 'stablecimiento y Prueba
'l cerramiento 9pared$ cerca$ muro1 que separa dos predios contiguos se llama
divisorio. -l cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, 1 medianero si a
ambos.
(a medianera es consecuencia del "ec"o de ue el cerramiento divisorio pertenezca
en com2n a los due6os de los predios contiguos.
9&!
2aturale-a "ur#dica
?,u. es jur#dicamente la medianer#a@
1. - Es una Servidumbre. Algunos creen ue es una servidumbre por la circunstancia de ue cada uno
de los predios ue tienen un cerramiento com2n est8 sujeto, en cierta medida, a las necesidades de
otro.
-l artculo %B1 de+ine a la medianera: G(a medianer#a es una servidumbre legal en virtud
de la cual los dueCos de dos predios vecinos que tienen paredes$ fosos o cercas divisorias
comunes$ est7n sujetos a las obligaciones rec#procas que van a e:presarse.H
(os ue niegan el car8cter de 3ervidumbre, dicen ue *sta no cabe distinguir el predio
dominante del predio sirviente 1 ue la reciprocidad de las obligaciones de los due6os de dos
predios contiguos es contraria a la unilateralidad del gravamen ue caracteriza al concepto
gen*rico de servidumbre. 3in embargo, "a1 ue observar ue si bien la carga es
virtualmente recproca, desde el punto de vista pr8ctico ella entra en juego de manera
unilateral, en provec"o de uno solo de los dos +undos 1 en contra del otro, pues el due6o
del predio ue desea cerrarlo tiene acci.n para obligar a los colindantes a ue concurran a la
construcci.n de cercas divisorias comunes. Artculo %&D. ;or tanto, ese due6o puede
imponer la carga a los propietarios de los otros +undos, 1 en ese sentido el su1o sera predio
dominante. 3in embargo, para Alessandri, "a1 ue atender no a la iniciativa para imponer la
carga, sino a la e,istencia de *sta 1 el bene+icio, 1 ambos, en de+initiva, resultan rec#procos 1
no unilaterales.
!. - Es una relacin de vecindad. -stara regulada por las disposiciones espec+icas en el
ordenamiento jurdico.
9. - Es una copropiedad accesoria ! for&ada. /e ue se trata de una copropiedad, nadie lo puede
negar7 la misma le1 lo dice en todas sus letras, al "ablar reiteradamente de los condueCos #artculos
%BB, %B$, etc.' <ue sea +orzada, la le1 no lo dice, pero s lo da a entender7 basta leer el artculo
%B% del C.digo Civil. Cualuiera copropietario de un cerramiento medianero puede e,onerarse del
cago de contribuir a su conservaci.n 1 reparaci.n abandonando su derec"o de medianera7 pues
bien, la soluci.n m8s simple, sera la partici.n de la cosa indivisa, lo ue est8 e,cluido. 3e
preguntan ?cmo partir un muro sin destruirlo@.
Condiciones de e:istencia de la medianer#a
3on b8sicamente dos:
1. - 2ue se constru!a sobre el limite de dos predios conti"uos.
!. - 2ue los vecinos lo ha!an hecho construir a epensas comunes, o si lo ha hecho a epensas de
uno solo, que el otro ha!a adquirido en 6l la medianera.
odos de constituir la medianer#a
(a medianera como la propiedad, puede aduirirse por modos:
1. - ;odos ori"inarios. Fediante la construcci.n a e,pensas comunes 1 la prescripci.n.
!. - ;odos derivativos. 3on la tradici.n 1 la sucesi.n por causa de muerte.
;. O (a Construccin a ':pensas Comunes
Comando en cuenta la identidad de los intereses de los vecinos, la medianera resultar8
generalmente de la construcci.n a e,pensas comunes del cerco divisorio sobre el limite de los ! predios.
9&9
-sta construcci.n puede "acerse por una convicci.n voluntaria de las partes o por
e,igencia +orzada de uno de los due6os de los predios contiguos, ue puede obligar al otro a ue
concurra a la construcci.n de la cerca divisoria com2n, correspondiente al juez, en caso de desacuerdo
de los interesados, reglar el modo 1 +orma de la concurrencia7 de manera ue no se imponga a ning2n
propietario un gravamen ruinoso. Artculo %&D.
<. O Prescripcin
Al igual ue la propiedad, la copropiedad tambi*n puede aduirirse por prescripci.n.
(a copropiedad se aduiere por actos de posesi.n com2n. 5abr8 posesi.n de la medianera en todos los
casos en ue uno de los vecinos se sirve p2blicamente de un cerco divisorio como si +uera copropietario,
cuidadoso de respetar la destinaci.n del cerco 1 el igual derec"o de otro vecino.
3eran actos de copropietario, por ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno para el
edi+icio propio, o servirse de au*l como muro de +ondo, o "acerlo soportar parte de un tec"ado propio,
etc.
(a di+icultad puede presentarse en la pr8ctica en distinguir los actos de verdadera
posesi.n de auellos ue no lo son. 3er8 el juez uien decida.
(as servidumbres continuas 1 aparentes pueden aduirirse por ttulo, o por
prescripci.n de B a6os. Artculo %%! inciso +inal.
*. O 5radicin y 8ucesin por Causa de uerte
(a tradici.n de la medianera puede tener por antecedente:
1. - En acto voluntario. Como la compraventa, permuta, donaci.n.
!. - Eno for&ado. -s el caso del artculo %B&: G'n todos los casos$ y aun cuando conste que una
cerca o pared divisoria pertenece e:clusivamente a uno de los predios contiguos$ el dueCo del
otro predio tendr7 el derecho de hacerla medianera en todo o parte$ aun sin el consentimiento de
su vecino$ pag7ndole la mitad del valor del terreno en que est7 hecho el cerramiento$ y la mitad
del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianer#a pretende.H
/ebe e+ectuarse por escritura pblica en ue el tradente e,prese constituir la medianera 1
el aduirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. Artculo DA%.
(a aduisici.n por testamento no reuiere e,plicaci.n.
Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa
3i el due6o "ace el cerramiento del predio a su costa 1 en su propio terreno, podr8
"acerlo de la calidad 1 dimensiones ue uiera, 1 el propietario colindante no podr8 servirse de la pared,
+oso o cerca para ning2n objeto, a no ser ue "a1a aduirido este derec"o por ttulo o por prescripci.n
de cinco a6os contados como para la aduisici.n del dominio. Artculo %&B.
;ero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el due6o contiguo tiene derec"o a
"acerlo medianero. -n todos los casos, 1 aun cuando conste ue una cerca o pared divisoria pertenece
e,clusivamente a uno de los predios contiguos, el due6o del otro predio tendr8 el derec"o de "acerla
medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pag8ndole la mitad del valor del
terreno en ue est8 "ec"o el cerramiento, 1 la mitad del valor actual de la porci.n de cerramiento cu1a
medianera pretende. Artculo %B&.
/ebe observarse ue el derec"o de "acer medianera la cerca o pared divisoria es
imprescriptible7 lo mismo ue el derec"o de domino, del cual es una +acultad, no se pierde por el no uso.
-n cuanto a la naturale&a jurdica de la operaci.n:
9&&
1. - Algunos estiman ue es una e:propiacin, +undada en el inter*s general de evitar una p*rdida de
terreno, de obra de mano 1 de materiales, p*rdida ue e,istira si el vecino del due6o de la pared
divisoria privativa se viera obligado a "acer otra en sus terrenos. ;ero se "a replicado ue en este
caso el inter*s general no es de la misma especie ue el ue consulta la Constituci.n ;oltica para
la procedencia de la e,propiaci.n por causa de utilidad p2blica.
!. - 0tros piensa ue la operaci.n ue se produce cuando el vecino "ace uso de su derec"o de "acer
medianera la ceca o parte divisoria es simplemente una venta7
a' @oluntaria, si el propietario del muro consiente en la cesi.n7
b' Forzosa en caso contrario.
-sta venta por re+erirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse por
escritura p2blica e inscribirse en el Conservador de Oienes Races, e+ectu8ndose en esta
+orma la tradici.n.
Prueba de edianer#a% Presunciones
-l C.digo Civil admite pruebas directas e indirectas. 3on de la primera especie el
titulo 1 la prescripci.n, 1 de la segunda las presunciones.
1. - El titulo. 3e debe entender en un sentido amplio. ;uede ser una escritura p2blica o una privada
reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o traslaticia de derec"os.
a' 5itulo declarativo. (o "abr8 por ejemplo, si del escrito consta ue los ! propietarios
colindantes "icieron el cerramiento de acuerdo 1 a e,pensas comunes.
b' 5itulo traslaticio. 3er8 as, por ejemplo, si el propietario de ! terrenos vende uno 1 en la
escritura p2blica se dice ue el contrato comprende la medianera de la pared o cerca
divisoria.
;ara ue el titulo "aga prueba absoluta de la medianera o no medianera, es preciso ue
emane de los dos propietarios contiguos o de un autor com2n7 si emana de uno solo, solo
puede basarse en presunci.n. -s el caso de las escrituras de compraventa en ue se e,presa
ue el +undo vendido est8 limitado de tal lado por un muro medianero. 3i este acto emana de
un tercero, el vendedor no puede obligar al vecino, 1a ue *l es un e,tra6o al acto 1 el
vendedor pudo atribuirse un derec"o ue no tena.
!. - *rescripcin. 3i el titulo se "a perdido, o nunca e,isti., puede recurrirse a la prescripci.n par
acreditar la medianera. 3i por B a6os o m8s el muro es posedo en com2n por los ! vecinos, el
muro ser8 medianero.
9. - *resunciones. -stas son simplemente legales, 1 admiten la prueba en contrario.
a' (a primera presunci.n la establece el artculo %B!: G':iste el derecho de medianer#a para
cada uno de los dos dueCos colindantes$ cuando consta o por alguna seCal aparece que
han hecho el cerramiento de acuerdo y a e:pensas comunes.H: apo1o de los edi+icios
vecinos en una misma muralla separativa7 salientes #cornisas, repisas 1 similares' construidas
con el muro 1 ue se presentan de los dos lados opuestos7 albardilla o caballete del muro
inclinados a los ! lados de *ste para de+ender de la lluvia ambos paramentos.
)o "abra lugar para presumir medianera una pared ue sostiene uno solo de los
edi+icios vecinos 1 sin ue "a1a vestigio alguno de ue el propietario del otro la
"ubiera utilizado en alguna +orma. Campoco podra considerarse medianero un muro
en ue aparezcan construidos con *l salientes de un edi+icio ue se adentran "asta m8s
de la mitad del grueso del muro, etc.
b' -l artculo %B9 inciso establece otra: G5oda pared de separacin entre dos edificios se
presume medianera$ pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos.H -s
9&B
decir,. (a pared de la pared de separaci.n ue sirve de apo1o o como base de construcci.n a
uno 1 otro edi+icio.
c' -l inciso ! del artculo %B9 establece la ultima: G8e presume medianero todo cerramiento
entre corrales$ jardines y campos$ cuando cada una de las superficies contiguas est.
cerrada por todos lados) si una sola est7 cerrada de este modo$ se presume que el
cerramiento le pertenece e:clusivamente.H
0. Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera
1. - Derecho de edificar sobre la pared medianera. Cualuiera de los dos condue6os ue uiera
servirse de la pared medianera para edi+icar sobre ella, o "acerla sostener el peso de una
construcci.n nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, 1 si *ste lo re"2sa,
provocar8 un juicio pr8ctico en ue se dicten las medidas necesarias para ue la nueva
construcci.n no da6e al vecino. Artculo %BB inciso 1.
a' 42u6 se entiende por juicio pr(ctico5. -stos eran una +orma de resolver por peritos las
contiendas ue versaban sobre materias ue e,igan conocimientos especiales 1 e,amen
ocular del objeto disputado. /ic"os peritos actuaban como 8rbitros. -stos juicios +ueron
abolidos por el C.digo de ;rocedimiento Civil. /ice el artculo: GCuando la ley ordene que
se resuelva un asunto en juicio pr7ctico o previo informe de peritos$ se entender7n
cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en
conformidad a las reglas de este p7rrafo$ al procedimiento que corresponda usar$ segn la
naturale-a de la accin deducida.H
A esta disposici.n "a1 ue agregar el artculo D%E del C.digo de ;rocedimiento Civil,
seg2n el cual, todas las cuestiones de servidumbres legales, se aplicar8 el
procedimiento sumario, tenemos ue esta cuesti.n sobre el uso de la pared medianera
se discutir8 en juicio sumario, en el cual deber8 orse el in+orme de un perito, con lo
ue se entiende satis+ec"a la e,presi.n del artculo %BB.
b' +acultad para recortar los maderos del vecino. -n circunstancias ordinarias se entender8
ue cualuiera de los condue6os de una pared medianera puede edi+icar sobre ella,
introduciendo maderos "asta la distancia de un decmetro de la super+icie opuesta7 pero bien
pudiera acontecer ue el otro propietario colindante tambi*n uiera introducir maderos en el
mismo paraje o "acer una c"imenea. -n este caso, tendr8 el derec"o de recortar los maderos
de su vecino "asta el medio de la pared, sin dislocarlos. Artculo %BB.
!. - Derecho de elevar la pared medianera. Artculo %B$. Cualuiera de los condue6os tiene el
derec"o de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales7 la
contraparte no podr8 oponerse, aunue debe d8rsele aviso, porue s.lo se trata de un caso
particular comprendido en la regla general del artculo %BB. Con todo debe sujetarse a las reglas
siguientes:
a' (a nueva obra ser7 enteramente a su costa. -s obvia.
b' Pagar7 al vecino$ a t#tulo de indemni-acin por el aumento de peso que va a cargar sobre
la pared medianera$ la se:ta parte de lo que valga la obra nueva. -s una indemnizaci.n
justa, pues el ma1or peso va a provocar reparaciones con m8s +recuencia 1 puede aun
acelerar la destrucci.n de la pared com2n.
c' Pagar7 la misma indemni-acin todas las veces que se trate de reconstruir la pared
medianera. -s una consecuencia de la regla anterior.
9&D
d' 8er7 obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera.
-s una consecuencia de la de cada medianero de respetar el derec"o del otro condue6o, ue
se "ar8 ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las c"imeneas ciegas e inservibles.
e' 8i la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso$ la
reconstruir7 a su costa$ indemni-ando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo
que por el lado de .ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. -sta regla supone
una situaci.n especial, a di+erencia de las anteriores ue son generales. 3upone la situaci.n
en ue la pared medianera no sea lo bastante s.lida como para soportar el aumento de peso.
+' 8i reconstituyendo la pared medianera$ fuere necesario aumentar su espesor$ se tomar7
este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. -s la misma anterior,
cuando es adem8s necesario aumentar el espesor de la muralla, 1 ue resulta del "ec"o de
ue sea este propietario uien se bene+icie con la elevaci.n de la muralla ue desea "acer.
g' 'l vecino podr7 en todo tiempo adquirir la medianer#a de la parte nuevamente levantada$
pagando la mitad del costo total de .sta$ y el valor de la mitad del terreno sobre que se
haya e:tendido la pared medianera$ segn el inciso anterior. Regla a la ue 1a "icimos
alusi.n 1 ue no es m8s ue una aplicaci.n especial de a regla del artculo %B&.
C. &bligaciones rec#procas de los colindantes
':pensas relativas al cerramiento comn
-l artculo %B% inciso establece: (as e,pensas de construcci.n, conservaci.n 1
reparaci.n del cerramiento ser8n a cargo de todos los ue tengan derec"o de propiedad en *l, a prorrata
de los respectivos derec"os.
-ste artculo no "ace sino aplicar la regla del artculo !.9EA, el ue e,presa ue cada
comunero debe contribuir a las obras 1 reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.
!bandono del derecho de medianer#a para librarse de sus cargas
Agrega el inciso ! del artculo %B%: 3in embargo, podr8 cualuiera de ellos e,onerarse
de este cargo, abandonando su derec"o de medianera, pero s.lo cuando el cerramiento no consista en
una pared ue sostenga un edi+icio de su pertenencia.
D. Prboles medianeros
?,u. 7rboles son medianeros@
(os 8rboles ue se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros, 1 lo
mismo se e,tiende a los 8rboles cu1o tronco est8 en la lnea divisoria de dos "eredades, aunue no "a1a
cerramiento intermedio. Artculo %BA inciso 1.
Derecho a e:igir que se derriben los 7rboles medianeros
Cualuiera de los dos condue6os puede e,igir ue se derriben dic"os 8rboles,
probando ue de alg2n modo le da6an7 1 si por alg2n accidente se destru1en, no se repondr8n sin su
consentimiento. Artculo %BA inciso !.
'. edidas para proteger las construcciones
Prohibicin de plantar a cierta distancia de la muralla
(a le1 protege a los propietarios, no solo reglamentando la medianera, sino ue
tambi*n estableciendo derec"os 1 obligaciones de los propietarios.
9&$
-l due6o de una casa tiene derec"o para impedir ue cerca de sus paredes "a1a
dep.sitos o corrientes de agua, o materias "2medas ue puedan da6arla.
Ciene asimismo derec"o para impedir ue se planten 8rboles a menos distancia ue la
de 1B decmetros, ni "ortalizas o +lores a menos distancia ue la de B decmetros.
3i los 8rboles +ueren de auellos ue e,tienden a gran distancia sus races, podr8 el
juez ordenar ue se planten a la ue convenga para ue no da6en a los edi+icios vecinos: el m8,imum de
la distancia se6alada por el juez ser8 de cinco metros.
(os derec"os concedidos en este artculo subsistir8n contra los 8rboles, +lores u
"ortalizas plantadas, a menos ue la plantaci.n "a1a precedido a la construcci.n de las paredes. Artculo
A&1
5a1 una verdadera servidumbre, porue el propietario del predio sirviente ve limitado
su dominio en bene+icio de otro predio, en el sentido de ue no puede plantar 8rboles a menos de cierta
distancia de la muralla. -s una servidumbre negativa legal. 3in embargo, la le1 lo "a tratado dentro de
las acciones posesorias especiales, por lo ue si uiere protegerlo debe ejercer una acci.n posesoria.
Derecho a e:igir el corte deramas de 7rboles y facultad de cortar las ra#ces
-ste es una consecuencia del artculo A&1. /ice el artculo A&!. 3i un 8rbol e,tiende
sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en *l con sus races, podr8 el due6o del suelo e,igir ue se corte
la parte e,cedente de las ramas, 1 cortar *l mismo las races.
(o cual se entiende aun cuando el 8rbol est* plantado a la distancia debida.
&bligacin de observar las ordenan-as en las obras de que pueda resultad daCo a los edificios o
heredades vecinas
3i se trata de pozos, letrinas, caballerizas, c"imeneas, "ogares, +raguas, "ornos u otras
obras de ue pueda resultar da6o a los edi+icios o "eredades vecinas, deber8n observarse las reglas
prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. (o mismo se
aplica a los dep.sitos de p.lvora, de materias "2medas o in+ectas, 1 de todo lo ue pueda da6ar a la
solidez, seguridad 1 salubridad de los edi+icios. Artculo %BD.
(a (0C de Funicipalidades, el C.digo 3anitario 1 le1es especiales contienen
disposiciones relacionadas con esta materia.
D. 8ervidumbre de 5r7nsito
's el derecho concedido por la ley al dueCo de un fundo que se halla destituido de
toda comunicacin con el camino pblico por a interposicin de otros predios$ para e:igir paso por
alguno de .stos$ en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo$ previa la
correspondiente indemni-acin. -s una de+inici.n e,trada del artculo %&$.
2aturale-a "ur#dica
-sta si es una verdadera servidumbre, pues "a1 un predio dominante, ue es el ue
est8 desprovisto de salida al camino p2blico7 1 "a1 un predio sirviente, ue es el ue va a atravesar el
due6o del predio dominante7 1 "a1 tambi*n un gravamen: dejar pasar al due6o del predio dominante, sus
ve"culos, etc.
1. - -sta es una servidumbre discontinua, porue para ejercerla se reuiere un "ec"o actual del
"ombre.
!. - -s una servidumbre positiva, porue el due6o del predio sirviente debe dejar de "acer al due6o del
predio dominante.
9. - ;uede ser una servidumbre aparente o inaparente, pero lo com2n es ue tenga el primer car8cter.
9&%
!dquisicin
/ado ue es discontinua, s.lo puede aduirirse por un titulo7 jam8s por la prescripci.n
ni por la destinaci.n del padre de +amilia.
2o hay servidumbre sobre un camino pblico
-s evidente ue esta servidumbre de tr8nsito o , mejor dic"o, el papel del predio
sirviente, no puede recae sobre un camino ue es un bien nacional de uso p2blico.
>equisitos de la servidumbre
1. - El predio que trata de impone la servidumbre debe estar desprovisto de toda comunicacin con
el camino p'blico. ;or lo tanto, si el predio dominante tiene salida o comunicaci.n con el camino
p2blico, pero ella es larga 1 costosa, no tiene su due6o derec"o a imponer esta servidumbre.
(a jurisprudencia "a interpretado con criterio realista o +le,ible ue tiene derec"o a
servidumbre de tr8nsito, por "allarse en el "ec"o destituido de toda comunicaci.n con el
camino p2blico, el predio ue s.lo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la
topogra+a del terreno o ue por "abilitarla, e,ija gastos e,cesivos 1 desproporcionados en
relaci.n con el valor del predio 1 del terreno necesario para la servidumbre 1 resarcimiento
de todo otro perjuicio.
!. - )a comunicacin debe ser indispensable para el uso ! beneficio del predio.
9. - Debe indemni&arse previamente al due:o del predio servil. (a regla general es ue esta
indemnizaci.n sea +ijada por las partes, pero si las partes no se convienen, se reglar8 por peritos,
tanto el importe de la indemnizaci.n, como el ejercicio de la servidumbre. Artculo %&%. -l
procedimiento es un juicio sumario.
8ervidumbre voluntaria de tr7nsito
(a servidumbre legal de transito supone ue el predio dominante est* desprovisto de
toda comunicaci.n con el camino p2blico, 1 ue *sta sea necesaria para el uso 1 e,plotaci.n del predio.
;uede suceder ue uno de los predios tenga un acceso al camino p2blico7 pero largo 1 di+icultoso: no
puede impon*rsele una servidumbre legal de tr8nsito, porue +alta un reuisito7 pero no "a1 ning2n
inconveniente para ue se constitu1a una servidumbre voluntaria de tr8nsito, debiendo concurrir para
ello el consentimiento del due6o del predio sirviente.
Derecho del dueCo del predio sirviente para pedir que se le e:onere de la servidumbre
3i concedida la servidumbre de tr8nsito, llega a no ser indispensable para el predio
dominante, por la aduisici.n de terrenos ue le dan un acceso c.modo al camino, o por otro medio, el
due6o del predio sirviente tendr8 derec"o para pedir ue se le e,onere de la servidumbre, restitu1endo
lo ue, al establecerse *sta, se le "ubiere pagado por el valor del terreno. Artculo %&A.
Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de comunicacin al camino pblico
-l artculo %BE considera la "ip.tesis de ue un predio ue era uno se divida en lotes 1
uede trans+ormado en diversas "ijuelas, de las cuales una o m8s resultan desprovistas de comunicaci.n
con el camino p2blico. ;or ejemplo, un +undo se divide en la partici.n de la "erencia en 9 "ijuelas,
toc8ndole a cada uno de los "erederos de una "ijuela. (a "ijuela )Q 1, digamos, ueda desprovista de
comunicaci.n con el camino p2blico. -n este caso, se entender8 por le1 constituida a +avor de ella
servidumbre de tr8nsito, sin necesidad de indemni-acin alguna.
-sta disposici.n, m8s ue todo, tiene por objeto de+ender los derec"os de los otros
propietarios vecinos, a uienes por la le1 el due6o del predio sin comunicaci.n podra obligar a soportar
la servidumbre de tr8nsito.
9&A
E. !cueducto
Codas las aguas del territorio nacional, son bienes nacionales de uso pblico. Artculo
BAB del C.digo Civil 1 B del C.digo de Aguas. (as aguas son bienes nacionales de uso p2blico 1 se
otorga a los particulares el derec"o de aprovec"amiento de ellas, en con+ormidad a las disposiciones del
presente C.digo, artculo B del C.digo de Aguas.
-l derecho de aprovechamiento es un derec"o real ue recae sobre las aguas 1
consiste en el uso 1 goce de ellas, con los reuisitos 1 en con+ormidad a las reglas ue prescribe el
C.digo de Aguas. -l derec"o de aprovec"amiento sobre las aguas es de dominio de su titular, uien
podr8 usar, gozar 1 disponer de *l en con+ormidad a la le1. Artculo D del C.digo de Aguas.
(a Constituci.n ;oltica dice e,presamente ue Glos derechos de los particulares
sobre las aguas$ reconocidos o constituidos conforme a la ley$ otorgar7n a sus titulares la propiedad
sobre ellosH Artculo 1A )Q !& inciso +inal. -s importante tener presente ue la propiedad se con+iere
sobre los derechos sobre las a"uas 1 no sobre las a"uas mismas.
;or lo general, el necesitado de aguas para la e,plotaci.n de su predio no las
encuentra a la vera de *ste. 3e ve, pues, obligado a conducirlas desde la +uente a trav*s de uno o m8s
predios ajenos e intermedios.
-n la realidad, el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto ue, en este caso, se
constru1e o est8 construido en +undo ajeno. !cueducto etimol.gicamente signi+ica conducto de agua.
(a servidumbre de acueducto la tom. nuestro C.digo Civil de Cerde6a7 el C.digo
Civil Franc*s no la trat. 1 +ue objeto de le1es posteriores.
Actualmente la servidumbre de acueducto est8 reglamentada en el C.digo de Aguas
#artculos $D a A9 inclusive'. As, nosotros daremos algunas nociones sobre ella7 el estudio completo de
ella corresponde al derec"o agrario o agrcola.
Definicin
(a servidumbre de acueducto es aquella que autori-a a conducir aguas por un predio
ajeno a e:pensas del interesado. Artculo $D inciso 1.
Caracter#sticas
1. - Es continua. ;ara su ejercicio no reuiere un "ec"o actual del "ombre.
!. - *ositiva. ;orue impone al due6o del predio sirviente la obligaci.n de dejar "acer algo.
9. - *uede ser aparente o inaparente. 3er8 aparente cuando corra por un cauce ue se mani+iesta por
se6as e,teriores, de lo contrario, ser8 inaparente. Generalmente es aparente.
Predios Dominantes
Coda "eredad est8 sujeta a la servidumbre de acueducto en +avor de un pueblo,
industria, mina u otra "eredad ue necesite conducir aguas para cualuier +in. Artculo $$ del C.digo de
Aguas. -s decir, todo predio o entidad ue necesite agua para cualuier +in puede ser predio dominante.
9BE
Predios 8irvientes
Codo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto, salvo los
mencionados en el artculo %E del C.digo de Aguas. (os edi+icios, instalaciones industriales 1
agropecuarias, estadios, canc"as de aterrizaje 1 las dependencias de cada uno de ellos, no est8n sujetos a
la servidumbre de acueducto.
?'n qu. consiste el gravamen@
-sta servidumbre consiste en ue puedan conducirse las aguas por la "eredad sirviente
a e,pensas del interesado7 1 est8 sujeta a las reglas ue prescribe el C.digo de Aguas. Artculo %D1
inciso ! del C.digo Civil 1 artculo $D inciso 1 del C.digo de Aguas.
(a servidumbre comprende el derec"o de construir obras de arte en el cauce 1
desagPes para ue las aguas se descarguen en cauces naturales. Artculo $D inciso ! del C.digo de
Aguas.
Condiciones necesarias para su establecimiento
3on 9 las condiciones o reuisitos:
1. - ?ecesidad de conducir a"uas. -s para cualuier +in.
!. - Eistencia del derecho de disponer de las a"uas que se pretenden conducir. 5a1 ue probar el
derec"o.
9. - *a"o de las indemni&aciones que correspondan al due:o del predio sirviente. -l due6o del
predio sirviente tendr8 derec"o a ue se le pague, por concepto de indemnizaci.n, el precio de
todo el terreno ue +uere ocupado 1 las mejoras a+ectadas por la construcci.n del acueducto.
Artculo %! primera parte.
Procedimiento
(os juicios sobre constituci.n, ejercicio 1 perdida de los derec"os de aprovec"amiento
de aguas 1 todas las dem8s cuestiones relacionadas con ellos, ue no tengan un procedimiento especial,
se tramitan con+orme al ;rocedimiento 3umario establecido en el Citulo M: del (ibro ::: del C.digo de
;rocedimiento Civil artculos D%E a DA!. Artculo 1$$ del C.digo de Aguas.
-n estos juicios se podr8 decretar de o+icio la inspecci.n personal del Cribunal, el
nombramiento de peritos 1 el in+orme de la /irecci.n General de Aguas. Artculo 1$A.
/n predio puede soportar varias servidumbres de acueducto
-l ue tiene a bene+icio su1o un acueducto en su "eredad, puede oponerse a ue se
constru1a otro en ella, o+reciendo paso por el su1o a las aguas ue otra persona uiera conducir, con tal
ue de ello no se siga perjuicio notable al ue uiera abrir el nuevo acueducto. -n las mismas
condiciones podr8 oponerse a la constituci.n de una nueva servidumbre de acueducto cuando su predio
est* gravado con otra ue "aga innecesaria la construcci.n de un nuevo acueducto.
Con todo, si con motivo de la utilizaci.n de los canales e,istentes debieren e+ectuarse
ensanc"es, ampliaciones o modi+icaciones en el cauce, se proceder8 en la +orma se6alada en el artculo
%B. Artculo %& del C.digo de Aguas.
-l ue tuviere un derec"o de aprovec"amiento en un cauce natural de uso p2blico
podr8 utilizar la bocatoma de un canal e,istente, ue se derive del mismo cauce, para captar sus aguas.
;odr8 adem8s, utilizar el canal en la e,tensi.n indispensable para conducir las aguas "asta el punto en
ue pueda derivarlas independientemente "acia el lugar de aprovec"amiento.
9B1
3i el canal 1 sus obras complementarias tuvieran capacidad su+iciente para conducir las
nuevas aguas, el interesado deber8 pagar, en todo caso, al propietario del acueducto una indemnizaci.n
euivalente al valor de los terrenos ocupados por *l 1 de las obras e,istentes en la parte ue
e+ectivamente utilice a prorrata de su derec"o.
-n caso ue para el ejercicio de un derec"o de aprovec"amiento no consuntivo +uere
innecesario introducir m8s aguas al canal, porue se usa parte o el total de las ue por *l escurren, la
indemnizaci.n se determinar8 de com2n acuerdo entre las partes o a +alta de *ste, por el =uez.
-l interesado, en caso necesario, ensanc"ar8 el acueducto a su costa 1 pagar8, a uien
corresponda, el valor del nuevo terreno 1 el del espacio lateral ocupado por el ensanc"e.
3i se tratare de una bocatoma, ser8n de su e,clusivo cargo todas las obras de re+orma
o de cualuier otra naturaleza, necesarias para e,traer el nuevo volumen de agua.
Codo otro perjuicio ser8 tambi*n de cargo del interesado, uien, adem8s, deber8
concurrir a los gastos de mantenci.n 1 operaci.n de las obras en la +orma prevista en el artculo A1.
Artculo %B del C.digo de Aguas.
Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo
(a servidumbre comprende el derec"o de llevar el acueducto por un rumbo ue
permita el libre descenso de las aguas 1 ue, por la naturaleza del suelo, no "aga e,cesivamente
dispendiosa la obra.
@eri+icadas estas condiciones, se llevar8 el cauce por el rumbo ue menos perjuicio
ocasione al predio o "eredad sirviente.
-l rumbo m8s corto se mirar8 como el menos perjudicial a la "eredad sirviente 1 el
menos costoso al interesado, si no se probare lo contrario.
-l =uez conciliar8, en lo posible, los intereses de las partes 1 en los puntos dudosos
decidir8 a +avor de las "eredades sirvientes. Artculo $A del C.digo de Aguas.
(a construccin del acueducto no debe perjudicar al predio sirviente
(a conducci.n de las aguas se "ar8 por un acueducto ue no permita +iltraciones,
derrames ni desbordes ue perjudiuen a la "eredad sirviente. Artculo $% parte primera del inciso 1 del
C.digo de Aguas.
8ervidumbre de derrame y drenaje
(as reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se e,tienden a los cauces ue
se constru1an para dar salida o direcci.n a las aguas sobrantes 1 derrames de predios 1 minas, 1 para
desecar pantanos, bajos, vegas 1 +iltraciones naturales, por medio de zanjas o canales de desagPe.
Artculo A& del C.digo de Aguas.
1. - Servidumbre de derrames. -s una ampliaci.n de la servidumbre natural de recibir las aguas ue
corran desde el predio superior sin intervenci.n de la mano del "ombre, al caso en ue "a
intervenido la mano del "ombre. -sta constituci.n puede ser voluntaria o judicial #en el caso de
ue el due6o del predio sirviente no uiera'.
!. - Servidumbre de Drenaje. 3e justi+ica pro el inter*s general, ue en este caso consiste en el
aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad de una regi.n como
consecuencia de la desecaci.n de los pantanos. -sta servidumbre se rige por la de acueducto as
ue se sigue el mismo procedimiento establecido para las indemnizaciones. -l drenaje puede
"acerse a tajo abierto, ue es la +orma usual en C"ile, o por alcantarillas subterr8neas.
9B!
(os Derrames
Constitu1en derrames las aguas ue uedan abandonadas despu*s de su uso, a la salida
del predio. 3e presume el abandono de estas aguas desde ue el due6o del derec"o de aprovec"amiento
"ace dejaci.n de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovec"arlas. Artculo &9 del
C.digo de Aguas.
(os derrames ue escurren en +orma natural a predios vecinos podr8n ser usados
dentro de *stos, sin necesidad de obtener un derec"o de aprovec"amiento. Artculo && del C.digo de
Aguas.
8ervidumbre de !guas (luvias
(as mismas reglas se aplicar8n a las aguas provenientes de las lluvias o +iltraciones ue
se recojan en los +osos de los caminos para darles salida a cauces vecinos. ;ara este +in, los predios
intermedios uedan sujetos a servidumbre. Artculo AB del C.digo de Aguas.
J. 8ervidumbres de (u- y 3ista
)uces son ventanas o "uecos destinados a dar luz 1 aire a los espacios cerrados 1
tec"ados7 vista son "uecos o ventanas ue, adem8s del paso de luz 1 el aire, permiten asomarse al predio
vecino o, como deca una costumbre +rancesa, dirigir Gmiradas penetrantesH sobre *l.
>estricciones del dueCo de la pared a su facultad de abrir ventanas
)o se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, ue den vista a las
"abitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no7 a menos ue intervenga una distancia
de tres metros. Artculo %$% inciso 1. 3i la distancia es ma1or a los 9 metros, el due6o de la pared
medianera puede "acer lo ue le plazca.
(a le1 no impide construir ventanas de luces7 pero concilia su inter*s, "asta donde es
posible, con el del vecino, ue tiene derec"o a vivir libre de molestias, provocadas por miradas
+iscalizadoras u objetos ue caen en tierra por negligencia o malignidad de los moradores del edi+icio en
ue est8 la ventana.
1. - *aredes privativas no sujetas a restricciones. (as paredes privativas colocadas a 9 o m8s metros
de la lnea divisoria admiten sin restricci.n alguna la construcci.n de ventanas, tanto de luces
como de vista. As resulta a contrario sensu del artculo %$% ue dice: G2o se pueden tener
ventanas$ balcones$ miradores o a-oteas$ que den vista a las habitaciones$ patios o corrales de
un predio vecino$ cerrado o no% a menos que intervenga una distancia de tres metros. (a
distancia se medir7 entre el plano vertical de la l#nea m7s sobresaliente de la ventana$ balcn$
etc.$ y el plano vertical de la l#nea divisoria de los dos predios$ siendo ambos planos paralelos.
2o siendo paralelos los dos planos$ se aplicar7 la misma medida a la menor distancia entre
ellos.H
!. - *aredes privativas sujetas a restricciones. (as paredes privativas divisorias, es decir, las
colocadas en la lnea de separaci.n de los dos predios 1 las paredes ue sin estar en la lnea de
separaci.n de los dos predios se "allan a menos de 9 metros de dic"a lnea no admiten ventanas de
vista, seg2n +lu1e del artculo %$%. ;ero admiten ventanas de luces, aunue solo en las condiciones
ue +ija la le1. (as condiciones de estas ventanas de luces, son las siguientes 1 est8n en el artculo
%$B:
a' (a ventana estar8 guarnecida de rejas de "ierro, 1 de una red de alambre, cu1as mallas
tengan tres centmetros de abertura o menos.
b' (a parte in+erior de la ventana distar8 del suelo de la vivienda a ue da luz, tres metros a lo
menos.
9. - *aredes medianeras. )o se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared
medianera, sin consentimiento del condue6o. Artculo %$& inciso 1. -s l.gico porue la pared
9B9
medianera es comunidad 1 los comuneros tienen el mismo derec"o para servirse de la cosa com2n
1 si uno la abre, puede perjudicar el derec"o de los otros. ;or otro lado, la pared debe recibir el
uso ue le corresponde, as la pared medianera tiene por objeto separar 1 permitir el apo1o de
partes de la casa de cada condue6o, pero no recibir ventanas ue den luz a la cada de uno de los
comuneros.
;uede suceder ue una pared divisoria privativa llegue a ser despu*s medianera7 en tal caso,
el ue constru1. la ventana debe clausurarla, a menos ue se deje subsistir voluntariamente,
por mutuo consentimiento de ambos due6os. Artculo %$$.
&. - *aredes en parte privativas ! en parte medianeras. 3i la pared no es medianera sino en una parte
de su altura, el due6o de la parte no medianera goza de igual derec"o ue el due6o de una pared
totalmente privativa. Artculo %$& inciso 9. es decir, puede abrir en esa parte ventanas o troneras
en el numero 1 dimensiones ue uiera, sujet8ndose a las condiciones legales.
Derechos del vecino
Aunue las luces se practiuen en la +orma establecida en la le1, el vecino conserva sus
+acultades del dominio.
1. - As, puede aduirir la medianer#a de la pared divisoria privativa, contigua a su +undo, artculo
%B&.
!. - Adem8s, el ue goza de la servidumbre de luz no tendr8 derec"o para impedir ue en el suelo
vecino se levante una pared ue le uite la luz. Artculo %$D. -ste artculo solo rige la servidumbre
legal de luz7 pero no se aplica trat8ndose de una servidumbre voluntaria, en ue una persona se
compromete a no privar en alguna +orma de luz al predio vecino.
9. - 3i la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, 1 s.lo tiene cabida la
voluntaria determinada por mutuo consentimiento de ambos due6os. Artculo %$$.
Calificacin jur#dica de las restricciones a la facultad de abrir luces y ventanas en pared propia
1. - ?o son servidumbres. (a servidumbre e,istira si los "uecos se abrieran en pared ajena. As, se
trata solo de restricciones del dominio impuestas por la le1 1 basadas en las relaciones de
vecindad.
!. - Es una servidumbre. 5a1 autores ue sostienen esta posici.n, pero el asunto no lo resuelven en
+orma contradictoria:
a' Algunos autores entre ellos Alessandri, dicen ue si, ajust8ndose al C.digo Civil "a1 ue
cali+icar de servidumbre la restricci.n en estudio, debe concluirse ue ella se impone al
due6o de la pared en bene+icio del predio vecino: el gravamen consiste en ue los "uecos
deben practicarse de acuerdo con las condiciones +ijadas por la le1, en consecuencia, predio
dominante es el vecino al de la pared privativa, 1 su bene+icio o utilidad consiste en la
libertad 1 tranuilidad ue, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores7 predio
sirviente es el predio de ue +orma parte la pared en ue se abren las luces sometidas a las
condiciones legales, o en ue no pueden abrirse las vistas.
)uestro C.digo Civil "abla de servidumbre legal de lu-. ;ero sus disposiciones
confunden cu8l es el predio dominante 1 cu8l es el sirviente. /iversos artculos dan a
entender ue el predio dominante, es el ue tiene la ventana a trav*s de la cual recibe
luz, 1 ue el predio sirviente es el vecino. -stos preceptos son:
9B&
i' !rt#culo LM*. (a servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio
cualuiera cerrado 1 tec"ado7 pero no se dirige a darle vista sobre el predio
vecino, est* cerrado o no.
ii' !rt#culo LMD inciso final. )o se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigPidad de la pared al predio vecino.
iii' !rt#culo LMM. 3i la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre
legal de luz, 1 s.lo tiene cabida la voluntaria determinada por mutuo
consentimiento de ambos due6os.
iv' !rt#culo LMJ. -l ue goza de la servidumbre de luz no tendr8 derec"o para
impedir ue en el suelo vecino se levante una pared ue le uite la luz.
;recisamente esta disposici.n a pesar, de la +orma en ue est8 redactada,
demuestra ue la servidumbre grava al edi+icio a ue se uiere dar luz, 1 no al
predio vecino7 si as no +uera, el due6o de *ste no podra, como puede, levantar
una pared ue uite luz al edi+icio ue tiene la ventana. -l predio dominate, no
es, pues este ultimo, sino el predio vecino.
b' 0tros autores sostienen ue el predio dominante es el de la pared privativa 1 predio sirviente
el vecino a *sta, porue, con+orme a las relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en
principio, libre de toda molestia, 1 si se permite ue la pared de un edi+icio pueda tener
"uecos, el derec"o a vivir tranuilo ueda cercenado, aunue sea en una peue6a parte
como ocurre con las luces, 1a ue *stas siempre dan margen para ue se pueda mirar,
aunue no sea en +orma penetrante, al +undo vecino. As las disposiciones del C.digo Civil
son e,actas 1 no incurren en con+usi.n alguna.
Caracteres de las luces como servidumbre legal
1. - (os ue sostienen el predio gravado es el de la pared ue tiene ventanas, l.gicamente conclu1en
ue es una servidumbre negativa: el due6o del muro tiene la pro"ibici.n de "acer las ventanas
como le plazca. ;or el contrario, los ue a+irman ue el predio gravado es el vecino, conclu1en
ue es una servidumbre positiva: el due6o del predio vecino debe dejar al due6o de la pared "acer
las ventanas en la +orma prescrita por la le1.
!. - -s una servidumbre aparente: est8 continuamente a la vista, se mani+iesta por se6ales e,teriores
#ventanas, troneras'.
9. - -s continua: se ejerce sin necesidad de un "ec"o actual del "ombre.
Caracteres de las vistas como servidumbre legal
1. - -s una servidumbre negativa, pues el due6o de un edi+icio no puede tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, ue den vista a las "abitaciones, patios o corrales de un predio vecino,
cerrado o no7 a menos ue intervenga una distancia de tres metros. Artculo %$% inciso 1.
!. - -s aparente, porue se mani+iesta por se6ales e,teriores: la ausencia de balcones, miradores, etc.
9. - -s continua, porue se ejerce sin necesidad de un "ec"o actual del "ombre.
(os ue, trat8ndose de servidumbres de luz, piensan ue *sta grava al predio vecino al
de la pared ue tiene ventana, opinan ue la pro"ibici.n de 9 metros no es servidumbre, sino ue un
limite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.
9BB
(as disposiciones sobre las servidumbres de luces
Cales disposiciones no son de orden p2blico, pues s.lo protegen intereses privados #la
discreci.n entre los vecinos'. -n consecuencia, *stos pueden derogarlas. T, as, podr8n convenir ue el
due6o de la muralla la constru1a sin rejas o m8s abajo ue a la altura legal7 ue el due6o de un edi+icio
tenga vista sobre el predio vecino, etc.
M. !guas (luvias y DesagRes de los 5echos
)o e,iste la servidumbre legal de aguas lluvias. (os tec"os de todo edi+icio deben
verter sus aguas lluvias sobre el predio a ue pertenecen, o sobre la calle o camino p2blico o vecinal, 1
no sobre otro predio, sino con voluntad de su due6o. Artculo %$A.
-sta servidumbre, solo puede establecerse por la voluntad de las partes. (a
jurisprudencia "a establecido ue incluso puede aduirirse por prescripci.n, pues es una servidumbre
aparente y continua: est8 a la vista por medio del tec"o ue recibe 1 vierte las aguas 1 se ejerce sin
necesidad de un "ec"o actual del "ombre.
-l due6o de un predio puede servirse, de acuerdo con las le1es 1 ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias ue corren por un camino p2blico 1 torcer su curso para utilizarlas.
)inguna prescripci.n puede privarle de este uso. Artculo 11 del C.digo de Aguas.
*. O 8ervidumbres 3oluntarias
!utonom#a de la voluntad% numero ilimitado de las servidumbres voluntarias
-n virtud de la autonoma de la voluntad, cada cual podr8 sujetar su predio a las
servidumbres ue uiera, 1 aduirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus due6os, con tal
ue no se da6e con ellas al orden p2blico, ni se contravenga a las le1es. Artculo %%E inciso 1.
Como dependen de la voluntad del "ombre, las servidumbres voluntarias no pueden
enumerarse, determinarse ni clasi+icarse, "abr8 tantas cuantas sean las convenciones ue los due6os de
los predios celebren: cada vez ue ellos impongan un gravamen sobre un predio en bene+icio de otro de
distinto due6o, surgir8 una servidumbre voluntaria.
0bviamente ue la libertad de los "ombres para establecer servidumbres prediales
supone la concurrencia de elementos ue tipi+ican el instituto. )o se puede llamar servidumbre a una
carga ue objetivamente no lo es. Fuc"as veces no son tan solo las partes, sino ue los propios
tribunales los ue establecen servidumbres voluntarias siendo ue no lo son.
(as servidumbres que no pueden imponerse como legales pueden establecerse como voluntarias
Cuando una servidumbre no puede e,igirse o imponerse como legal por +altar uno o
m8s de los reuisitos ue la "acen procedente en ese car8cter, nada obsta para ue se establezca como
voluntaria. As, por ejemplo, para la servidumbre de tr8nsito se reuiere ue el predio dominante, est*
totalmente desprovisto de comunicaci.n con el camino p2blico7 puede suceder en un caso concreto ue
determinado +undo tenga comunicaci.n, aunue larga 1 costosa: el inconveniente se podra subsanar con
una servidumbre de tr8nsito voluntaria, establecida de com2n acuerdo entre el due6o del predio ue ser8
sirviente 1 el del ue lo ser8 dominante.
3abemos ue la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al predio
vecino7 pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva con el car8cter de
voluntaria. ;or ejemplo, el due6o de un "ermoso jardn podra convenir voluntariamente con el due6o
del predio vecino, situado a menos de 9 metros, ue este ultimo abriera ventanas con vista a las rosas 1
los al"eles. -n este caso, predio dominate sera el de las ventanas, 1 sirviente el del jardn.
9BD
odos de 'stablecer las 8ervidumbres 3oluntarias
-l C.digo Civil establece & +ormas de establecerlas.
!dquisicin de la servidumbre por sentencia del jue-
(as servidumbres de esta especie pueden tambi*n aduirirse por sentencia de juez en
los casos previstos por las le1es. Artculo %%E inciso !.
3alvo una e,cepci.n #la del partidor', las le1es no prev*n el establecimiento de
servidumbres por sentencias judiciales, pues *stas son s.lo declarativas de derec"os 1 no atributivas de
los mismos. ;arece ue al redactarse la disposici.n en comento se tuvo presente la regla dada al partidor
de ue en la divisi.n de +undos se establecer8n las servidumbres necesarias para su c.moda
administraci.n 1 goce. Artculo 1.99$ regla Bc. 3era el 2nico caso en ue el juez crea un derec"o.
!. 5itulo
Cuando la le1 dice ue se pueden aduirir por titulo, toma esta palabra en el sentido
de acto jurdico generador de un derec"o, 1 no en el sentido de escrito o medio probatorio.
'sfera de aplicacin
;or prescripci.n 1 por destinaci.n del padre de +amilia, s.lo se pueden aduirir las
servidumbres ue son, a la vez, continuas 1 aparentes. Artculos %%1 1 %%! inciso !. (as servidumbres
discontinuas de todas clases 1 las servidumbres continuas inaparentes s.lo pueden aduirirse por medio
de un ttulo, ni aun el goce inmemorial bastar8 para constituirlas. Artculo %%1 inciso 1.
Capacidad
1. - *ara el due:o del predio sirviente. (a constituci.n de una servidumbre importa un acto de
disposici.n de un derec"o real inmueble 1, por tanto, debe tener capacidad para enajenar
semejante derec"o.
a' >epresentantes legales de los incapaces. ;ara gravar con servidumbre los bienes races de
sus representados, deben ajustarse a los reuisitos legales, para la enajenaci.n de los
inmuebles de los incapaces. As, el tutor o curador debe obtener previamente decreto
judicial, 1 el juez s.lo puede autorizar la constituci.n de la servidumbre por causa de
utilidad o necesidad mani+iesta. Artculo 9A9.
b' Poder para gravar. -n principio una servidumbre no puede establecerse sino por el dueCo
de la "eredad ue ser8 sirviente.
i' 3i *sta pertenece en comn a varias personas, los copropietarios deben proceder de
com2n acuerdo7 pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la "eredad pro
indiviso, la constituci.n de la servidumbre no produce e+ecto con respecto a los otros
copropietarios mientras dura la indivisi.n: terminada *sta, si el comunero ue la
constitu1. la servidumbre sin el consentimiento de los dem8s, llega a ser due6o
e,clusivo por cualuier causa de toda la "eredad gravada o de una parte de ella, la
servidumbre aduiere e+icacia sobre toda la "eredad o sobre la parte obtenida por el
constitu1ente seg2n el caso.
9B$
ii' /sufructuario. `l como no tiene poder para disponer de la propiedad, no puede
imponer sobre el predio una servidumbre ue tenga ue respetar el nudo propietario, a
menos ue act2e de acuerdo con *ste. ;ero como las servidumbres admiten
modalidades, pueden sujetarse a plazo o condici.n, por el tiempo ue dure su derec"o
de usu+ructo. ;or su parte, el nudo propietario puede constituir servidumbre siempre
ue no lesione los derec"os del usu+ructuario, Gno es l#cito al propietario hacer cosa
alguna que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos% a no ser con
el consentimiento formal del usufructuario.H Artculo $$A inciso 1.
iii' Propietario fiduciario. ;ara colocar al +ideicomisario en la obligaci.n de reconocer la
servidumbre ue impone, necesita previamente a la constituci.n del gravamen obtener
autorizaci.n judicial con conocimiento de causa, 1 con audiencia del +ideicomisario,
artculo $B$. -n caso contrario, *ste no es obligado a reconocer la servidumbre
impuesta por el +iduciario.
!. - *ara el adquirente de la servidumbre. -l titular del derec"o sobre el predio ue la gozar8
activamente, debe tener la calidad de due6o. (a tienen, no s.lo el propietario absoluto, sino ue
tambi*n el +iduciario, trat8ndose del +ideicomiso, 1 el nudo propietario, cuando e,iste usu+ructo.
3i el ue tiene un derec"o condicional o resoluble sobre el predio, aduiere la servidumbre
s.lo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derec"o7 pero si la aduiere para el
predio, el propietario actual puede mantener o no la servidumbre activa. Generalmente la
mantendr8, puesto ue es un acto ue produce resultados +avorables para uien sea due6o
de dic"o predio7 rati+icar8 lo "ec"o como una gesti.n 2til.
-l aduirente debe tener la capacidad de aduirir a titulo gratuito, si la servidumbre es
constituida a este titulo, 1 la capacidad de celebrar contratos oneroso, si la servidumbre es
constituida a este titulo. 3in embargo, varios autores ue Oello tuvo a la vista en el curso de
su labor a+irman ue tanto para consentir una servidumbre como para aduirirla es preciso
tener la disposici.n de sus bienes 1 no "acen distinci.n alguna entre la aduisici.n a titulo
gratuito 1 a titulo oneroso.
Carencia de solemnidades especiales
(a constituci.n de una servidumbre no est8 sujeta a ninguna solemnidad especial. -n
general se rige por las reglas del acto ue la contiene:
1. - ! titulo oneroso. 3e aplican las normas de la compraventa. G(a venta de los bienes ra#ces$
servidumbre y censos$ y la de una sucesin hereditaria$ no se reputan perfectas ante la ley$
mientras no se ha otorgado escritura pblica.H Artculo 1.%E1 inciso !.
!. - ! titulo gratuito. 3e aplican las normas de las donaciones o del testamento seg2n el caso. 3i es por
testamento, se rige por las normas establecidas para ellos. 3i es por donaci.n entre vivos, no
valdr8 la donaci.n entre vivos de cualuiera especie de bienes races, si no es otorgada por
escritura p2blica e inscrita en el competente Registro. Artculo 1.&EE.
8upletorio del titulo
-l ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento e,preso del
due6o del predio sirviente. Artculo %%9 inciso 1. -l reconocimiento puede emanar de un documento
escrito o de la confesin judicial. )o es otra cosa ue una declaraci.n categ.rica del due6o del predio
sirviente, ue mani+iesta su voluntad de establecer la servidumbre.
-l reconocimiento importa en el "ec"o una constituci.n de servidumbre 1 por ello
deben uedar claros los elementos de la servidumbre. ;or ello, no puede considerarse reconocimiento
e,preso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto 1 sin detalles ue para ello dada el due6o del
predio ue correspondera cali+icar de sirviente.
9B%
5radicin de las servidumbres
(a tradici.n de un derec"o de servidumbre se e+ectuar8 por escritura p2blica en ue el
tradente e,prese constituirlo, 1 el aduirente aceptarlo: esta escritura podr8 ser la misma del acto o
contrato. Artculo DA%. -sto uiere decir, ue nos se e+ect2a la tradici.n mediante la inscripcin. -sto
ueda de mani+iesto en el artculo B! )Q ! del Reglamento del Conservador el cual enumera los ttulos
ue deben inscribirse, dentro de los cuales no se encuentra la servidumbre.
(a e,presi.n G...esta escritura podr7 ser la misma del acto o contrato.H, no uiere
decir ue la constituci.n de la servidumbre necesariamente reuiere escritura p2blica. (a le1 solo
permite el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del titulo 1 la realizaci.n del modo de
aduirir7 pero no impone la escritura p2blica como +ormalidad especial para la constituci.n.
3i la escritura p2blica +uere una solemnidad de la constituci.n, su +alta no podra
suplirse por medio alguno, 1 esto no sucede, pues la misma le1 no podra suplirse por medio alguno, 1
esto no sucede, pues la misma le1 dice ue el titulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento e,preso del due6o del predio sirviente. Artculo %%9 inciso 1.
0. (a Destinacin del padre de familia
Lna persona cuanto tiene dos o m8s predios puede comunicar las utilidades de alguno
de ellos a otro. As, puede constituir un acueducto en un +undo para llevar aguas a otras tierras su1as.
-n este caso no "a1 servidumbre, pues *sta, por de+inici.n, no cabe en cosa propia. (a destinaci.n del
predio al servicio de otro del mismo due6o es un acto ue emana del derec"o de propiedad, 1 se llama
tradicionalmente destinacin del padre de familia. -ste es, pues, el acto por el cual el due6o de dos
predios establece entre ellos un servicio o relaci.n ue constituira servidumbre si los predios +ueran de
distintos due6os.
3i m8s tarde, por cualuier causa #enajenaci.n, partici.n', los +undos pasan a ser de
distintos propietarios, nace del pleno derec"o la servidumbre, o sea, el servicio establecido por el
propietario 2nico subsiste con el car8cter de servidumbre, siempre ue en el acto por el cual se produce
la di+erenciaci.n del dominio #enajenaci.n, partici.n' no se estipule e,presamente otra cosa. Artculo
%%1.
(a destinaci.n anterior, seg2n el artculo %%1, puede tambi*n servir de ttulo. Artculo
%%9 inciso !.
>equisitos
1. - 2ue los dos fundos actualmente separados ha!an pertenecido al mismo propietario. Artculo
%%1. ;ero tambi*n tiene lugar la destinaci.n del padre de +amilia cuando el due6o de un solo
predio establece entre dos partes o secciones del mismo un servicio 1 despu*s esas partes
constitu1en propiedades de distintos due6os.
!. - 2ue el servicio sea obra del propietario de los dos prediosF el titular de nin"'n otro derecho,
personal o real, puede hacer destinacin del padre de familia. (a de+inici.n misma de *sta
implica un "ec"o del propietario. As no "a1 destinaci.n del padre de +amilia si el estado del cual
se pretende "acer derivar la servidumbre "a sido creado por otra persona ue el due6o7 no tienen
poder para ello el usu+ructuario, el usuario, 1 muc"o menos el arrendatario o un tercero.
9BA
-strictamente la destinaci.n del padre de +amilia e,ige ue el servicio lo "a1 establecido
entre los ! predios "o1 separados el ue era antes propietario de ambos7 pero la le1 acepta
ese modo de constituir servidumbres voluntarias tambi*n cuando dos +undos entre los cuales
"a1 una relaci.n de servidumbre pasan al dominio de un solo due6o 1 *ste mantiene este
estado de cosas, es decir, cuando deja de subsistir la servidumbre con el car8cter de servicio
+undado a"ora en el derec"o de propiedad 2nico. 3i posteriormente vuelve a producirse la
di+erenciaci.n del dominio, o sea, si los dos predio pasan a ser otra vez de distintos due6os,
la servidumbres revive, siempre ue la separaci.n del dominio de los predios #artculo %%B
)Q 9'. -n este caso se considera ue tambi*n "a1 constituci.n de la servidumbre por
destinaci.n del padre de +amilia: porue mantener el estado de cosas e,istente al momento
de pasar los dos predios a poder de un solo due6o euivale a establecerlo.
9. - 2ue se trate de un servicio continuo ! aparente. Artculo %%1.3olo un servicio de este car8cter
permite suponer un consentimiento, presunto o t8cito, de los nuevos due6os de mantener el estado
de cosas establecido por el propietario 2nico: la apariencia impide ue las partes ignoren la
e,istencia del servicio 1 la continuidad obsta a ue ellas lo consideren como una situaci.n precaria
1 transitoria. 3i ante "ec"os tan notorio, las partes nada dicen, es porue "an uerido mantener el
estado de las cosas e,istentes.
&. - 2ue se produ&ca la diferenciacin del dominio de los dos fundos o partes de un fundo,
cualquiera que sea la causa- particin o enajenacin. )o importa ue esta 2ltima sea voluntaria
o +orzada, pues la le1 no distingue.
B. - 2ue el acto que causa la diferenciacin jurdica nada di"an epresamente las partes respecto
del servicio establecido por el propietario 'nico. 3i en el acto de enajenaci.n o partici.n las
partes se e,plican sobre la e,istencia del servicio como servidumbre o sobre la manera de ejercer
*sta, 1a no se puede "abar de constituci.n por destinaci.n del padre de +amilia., como uiera ue
la voluntad presunta o t8cita en ue ella se +unda no e,iste, sino, por el contrario, aparece una
voluntad e,presa, 1 en este caso la servidumbre ueda constituida por titulo.
C. Prescripcin
(a regla es ue todo derec"o subjetivo puede aduirirse por prescripci.n, pero "a1
una e,cepci.n en materia de servidumbres: solo permite aduirir por prescripci.n las servidumbres
continuas ! aparentes. )i aun el goce inmemorial bastar8 para constituir las servidumbres discontinuas
de todas clases 1 las servidumbres continuas inaparentes7 unas 1 otras s.lo pueden aduirirse por medio
de titulo. Artculo %%!.
?Por qu. la ley restringe el modo prescripcin@
3e dice ue el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos ue el due6o del
predio ue los su+re puede tomar como +undados en su tolerancia, 1 no en una pretensi.n del ue los
realiza, 1 es regla general ue la mera tolerancia de actos de ue no resulta gravamen, no con+ieren ellos
posesi.n, ni dan +undamento a prescripci.n alguna. Artculo !.&AA inciso 1. -sta sera la raz.n por la
ue no se pueden aduirir servidumbres discontinuas por la prescripci.n.
-n cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles aduisitivamente
porue no se prestan a la posesi.n p2blica, a la vista 1 paciencia del propietario, ue es necesario para la
prescripci.n. 0tros autores no encuentran valedera esta posici.n 1 dicen ue la e,igencia de la
continuidad 1 apariencia de las servidumbres para admitir su aduisici.n por la prescripci.n carece de
todo +undamento racional o jurdico. Conclu1en ue la le1 debiera permitir la usucapi.n de cualuier
clase de servidumbre siempre ue el ejercicio +uera p2blico 1 su+icientemente +recuente para constituir
posesi.n continua, 1 ue debiera negarla cuando los actos de posesi.n +ueran clandestinos o se
demostrase ue se llevaron a cabo por simple tolerancia del due6o. -n dos palabras, la prescripci.n
aduisitiva debera uedar sometida a los principios generales.
9DE
Pla-o de prescripcin
-s el artculo %%! el ue establece el plazo: E aCos (a e,cepci.n consiste en ue el
plazo de B a6os se aplica cualuiera sea la clase de posesi.n de ue se trate, regular o irregular. /ic"o
de otro modo: para aduirir por prescripci.n las servidumbres continuas 1 aparentes no son necesarios
ttulos ni buena +e7 basta la posesi.n de B a6os.
(a +ec"a iniciar del plazo de B a6os de prescripci.n es auella en ue se "an terminado
las obras ue denotan la e,istencia de la servidumbre, pues desde entonces las personas ue pudieran
sentirse perjudicadas tienen un signo ostensible de la pretensi.n ajena 1 est8n en condiciones de
interrumpir la prescripci.n.
/espu*s de construidas las obras aparentes, la posesi.n prosigue sin necesidad de un
"ec"o actual del "ombre: Gla servidumbre se ejercita por s# mismaH
Derechos y &bligaciones de los 5itulares activo y pasivo de las servidumbres
voluntarias
edios de Determinacin
(as servidumbres voluntarias, en cuanto a su e,tensi.n 1 a la +orma como deben
usarse, se determinan por los modos ue "an servido para establecerlas: titulo$ prescripcin o
destinacin del padre de familia. As lo e,presa el artculo %%&: G'l t#tulo$ o la posesin de la
servidumbre por el tiempo seCalado en el art#culo LL<$ determina los derechos del predio dominante y
las obligaciones del predio sirviente.H
!dquisicin y p.rdida por prescripcin de un modo particular de ejercer la servidumbre
1. - 3e puede aduirir 1 perder por la prescripci.n un modo particular de ejercer la servidumbre, de la
misma manera ue podra aduirirse o perderse la servidumbre misma. Artculo %%%. -l modo
particular de ejercer la servidumbre es la manera en ue pr8cticamente "a sido usada el derec"o,
esto es, posedo.
!. - Crat8ndose de servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de todas clases, el modo
particular de ejercerlas puede ser aduirido por prescripci.n, pues, a este respecto, la le1 no
distingue entre las diversas especies de servidumbres7 pero como son cosas distintas la
constitucin y la manera de ejercerlas .stas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparentes
1 el de las discontinuas de todas clases suponen la constituci.n de ellas por titulo: sin e,istencia de
*ste, tales servidumbres no pueden aduirirse 1 menos lo pueden para su ejercicio.
9. - -l modo particular de ejercer la servidumbre tambi*n puede perderse como la servidumbre
mismas. ;or "aberse dejado de gozar durante tres a6os, artculo %%B )Q B. 3e pierde por la
prescripci.n e,tintita de 9 a6os. (a perdida del modo particular de ejercer la servidumbre se
traduce en el no uso parcial de ella, en un uso m8s restringido ue al ue se tiene derec"o.
&. - -l C.digo Civil no contiene en la letra de su disposici.n ninguna distinci.n ni aclaraci.n sobre la
p*rdida del modo particular de ejercer la servidumbre7 pero la doctrina un8nimemente considera
ue el espritu de la disposici.n est8 limitado por consideraciones de euidad 1 de raz.n. 3e
conclu1e ue si el titular activo de la servidumbre la "a usado con+orme a su titulo en la medida de
sus necesidades o conveniencia, debe entenderse ue au*lla se conserva ntegramente, aunue el
titulo no "a1a "ec"o todo lo ue le permite su titulo. ;or ejemplo, si el due6o del predio
dominante est8 autorizado por su titulo a pasar a pie o a caballo por el +undo sirviente, 1 no "a
tenido necesidad durate 9 a6os de usar caballo para transitar, conserva, no obstante, todo su
derec"o, porue no puede estimarse ue pierde uno de los modos de ejercerlo por el "ec"o de
limitar el ejercicio de sus +acultades a las necesidades de su predio.
9D1
;or el contrario, la doctrina resuelve ue cuando el ejercicio parcial de la servidumbre "a
sido determinado por un obst8culo material ue dura m8s de 9 a6os 1 ue "ace imposible el
uso completo de la servidumbre, *sta ueda reducida a los lmites en ue se "a ejercido
durante el tiempo se6alado para la prescripci.n7 el mismo criterio se aplica cuando el no
ejercicio total es el resultado de la oposici.n del due6o del predio sirviente, sin protesta
+ormal del due6o del predio dominante. ;or ejemplo, si el titulo +aculta para pasar a pie o en
carruaje por la "eredad ajena, 1 el camino es impracticable para el ve"culo, el ejercicio de la
servidumbre de este modo se pierde al cabo de 9 a6os 1 ueda reducido al tr8nsito a pie7 en
igual +orma, si se tiene derec"o a pasar de da o de noc"e 1 durante *sta el due6o del predio
sirviente cierra la puerta ue da acceso al camino, 1 el due6o del predio dominante no
reclama judicialmente durante 9 a6os, el ejercicio de la servidumbre ueda reducido al paso
de da.
':tincin de las 8ervidumbre
Causas de ':tincin
Como las servidumbres son servicio ue un predio rinde a otro, ellas son, en principio,
perpetuas como los predios mismos. 3i ellas se e,tinguen aun cuando los +undos subsistan es por
accidente.
(as servidumbres se e,tinguen: Artculo %%B
1. - ;or la resoluci.n del derec"o del ue las "a constituido7
!. - ;or la llegada del da o de la condici.n, si se "a establecido de uno de estos modos7
9. - ;or la con+usi.n, o sea la reuni.n per+ecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
due6o.
As, cuando el due6o de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, 1 si por una
nueva venta se separan, no revive salvo el caso del artculo %%1: por el contrario, si la
sociedad con1ugal aduiere una "eredad ue debe servidumbre a otra "eredad de uno de los
dos c.n1uges, no "abr8 con+usi.n sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiuen ambas
"eredades a una misma persona7
&. - ;or la renuncia del due6o del predio dominante7
B. - ;or "aberse dejado de gozar durante tres a6os.
D. - -n las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde ue "an dejado de gozarse7 en las
continuas, desde ue se "a1a ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
A estas causas pueden agregarse otras, como la e:propiacin del predio sirviente.
Algunas de las causales mencionadas son aplicables a todas las servidumbres, pero otras s.lo a las
voluntarias.
;. O >esolucin del derecho del constituyente
-sta causal es e,plicaci.n del principio general 1 com2n de ue resuelto el derec"o del
ue da, ueda resuelto el derec"o del ue recibe. -ste tipo de terminaci.n, cabe solo en las
servidumbres voluntarias, pues en las naturales 1 legales es indi+erente el car8cter del derec"o del
propietario del +undo gravado.
9D!
<. O (legada del D#a o de la Condicin
Aunue las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los predios
mismos a uienes bene+ician, la libertad de las convenciones pueden sujetar su duraci.n a un plazo o a
una condici.n7 cumplido el plazo o la condici.n, la servidumbre se e,tingue, con los e+ectos de su titulo
o acuerdo posterior de las partes establezcan.
(as servidumbres naturales no pueden someterse a esta causal, 1a ue ellas son
creadas por las circunstancias de la naturaleza. (o mismo sucede con las servidumbres le"ales ue son
creadas en atenci.n a determinadas circunstancias 1 mientras ellas subsisten.
*. O (a Confusin
(as 3ervidumbres se e,tinguen por la con+usi.n, o sea la reuni.n per+ecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo due6o. As, cuando el due6o de uno de ellos
compra el otro, perece la servidumbre. Artculo %%B )Q 9.
(a desaparici.n resulta del la e,tinci.n del primer supuesto de la servidumbre, el ue
"a1a dos predios de distintos due6os.
>equisitos
1. - (a reunin del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos de un mismo dueCo.
-sta integraci.n persona no se produce si el propietario de uno de los predio s.lo aduiere la
copropiedad del otro, o si, la sociedad con1ugal aduiere una "eredad ue debe servidumbre a
otra "eredad de uno de los dos c.n1uges, no "abr8 con+usi.n sino cuando, disuelta la sociedad, se
adjudiuen ambas "eredades a una misma persona. Artculo %%B )Q 9 inciso !.
!. - (a reunin de ambos predios en manos de n mismo dueCo debe abarcar la totalidad de .stos$ el
predio que se adquiere debe serlo en su totalidad. 3i s.lo se aduiere una parte determinada 1
divisa, subiste la servidumbre activa 1 pasivamente, en la medida de lo posible, en la parte no
reunida.
9. - 's preciso que la reunin de ambos predios en manos de un mismo dueCo sea perfecta e
irrevocable. )o lo es si la aduisici.n de la "eredad ue caus. la reuni.n en una persona de los
dos predios cesa en virtud de una causa con e+ecto retroactivo. ;or ejemplo, la nulidad o
resoluci.n del titulo aduisitivo, evicci.n de uno de los +undos.
>enacimiento de la servidumbre
3abemos ue cuando el due6o de uno de los predios, dominante o sirviente, aduiere
el otro, parece la servidumbre por con+usi.n. 3i despu*s, por una nueva venta o por un legado a un
tercero los predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive. ;ara ue renaciera
sera necesario constituirla de nuevo en el instrumento de enajenaci.n o en otro posterior.
;ero "a1 un caso de e,cepci.n en ue la servidumbre revive autom8ticamente, es el
caso de la destinaci.n del padre de +amilia, artculo %%B )Q 9 inciso !: si el due6o de uno de los +undos
relacionados por la servidumbres aduiere el otro 1 deja subsistente el servicio ue au*lla prestaba,
enajenando despu*s uno de los predios, el servicio renace como servidumbre, a menos ue en el titulo
constitutivo de la enajenaci.n se "a1a establecido otra cosa. (a le1 considera ue el "ec"o de "aberse
mantenido la servidumbre como mero servicio mientras estuvieron los predios en manos de un due6o
2nico, euivale al establecimiento del servicio por parte de *ste 1 ue el "ec"o de no decidirse nada
e,presamente en el titulo constitutivo de la enajenaci.n o de la partici.n signi+ica la voluntad de las
partes de dejar subsistente el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado primitivo ue
tenan cuando los dos predios, como a"ora, pertenecan a distintos due6os: la e,cepci.n del
renacimiento de la servidumbre est8 restringida a los servicios continuos 1 aparentes.
9D9
D. O >enuncia del dueCo del predio dominante
-sta norma es una aplicaci.n del artculo 1! del C.digo Civil. (a renuncia puede ser
e,presa o t8cita. (a tacita e,ige ue los actos de ue se deduce sean conclu1entes, incompatibles con la
voluntad de mantener la servidumbre. -n caso de duda debe decidirse ue no "a1 renuncia.
;or ejemplo, sera una renuncia t8cita si el due6o del predio dominante ue tiene sobre
el predio vecino la servidumbre de tr8nsito autorizara al due6o de este 2ltimo para cortar el camino con
una construcci.n in+ranueable7 pero no "abra renuncia si le permitiera cerrarlo con una puerta, siempre
ue le entregara una llave de la misma.
E. O 2o /so
;or "aberse dejado de gozar durante tres a6os, o sea, por el no uso, ue, a di+erencia
de los dem8s derec"os reales, conduce a la p*rdida del derec"o por la prescripci.n e,tintiva.
-l fundamento de esta causa e,tintiva radica en ue, como la imposici.n de la
servidumbre s.lo se justi+ica por la utilidad ue presta, la ausencia del uso demuestra la inutilidad de la
carga. (a raz.n de ser de la servidumbre desaparece 1, por tanto, es l.gico ue se e,tinga ella misma.
A di+erencia de la prescripci.n como modo aduisitivo de las servidumbres, ue s.lo
se aplica a las continuas 1 aparentes #artculo %%!', la prescripci.n como causa de e,tinci.n "ace perder
toda clase de servidumbres #continuas 1 discontinuas, aparentes e inaparentes', pues la le1 no distingue.
;ero la divisi.n de las servidumbres en continuas 1 discontinuas tiene importancia para
la fijacin del momento en que empie-a a correr la prescripcin e:tintiva:
1. - -n las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde ue "an dejado de gozarse7
!. - -n las continuas, desde ue se "a1a ejecutado un acto contrario a las servidumbres. Artculo %%B
)Q B inciso !.
(a di+erencia del momento inicial del plazo de prescripci.n se e,plica por el modo de
ejercer una 1 otra servidumbre: la discontinua necesita un "ec"o actual del "ombre7 la continua o no.
1. - En las servidumbres discontinuas, corre el tiempo desde el ultimo acto de ejercicio de ellas, o
sea, desde ue "an dejado de gozarse por cualuiera persona ue act2e en raz.n del +undo
dominante. )o es necesario, pues, ue el ultimo acto de goce sea del propietario. As, aunue *ste
no pase jam8s por el +undo sirviente sobre el cu8l se tiene servidumbre de tr8nsito, *sta se
conserva a +avor del titular activo si pasan los obreros del +undo dominante: el plazo de
prescripci.n de la servidumbre de tr8nsito se contar8 desde la ultima vez ue pas. el propietario o
cualuier otra persona ue lo a1a "ec"o en raz.n del +undo dominante. 3i la servidumbre
discontinua no se ejerce sino en +orma intermitente, a intervalos peri.dicos, el plazo se cuenta, no
desde el ultimo acto de uso, sino a partir del perodo en ue el derec"o deba ejercerse, pues el no
uso carece de sentido si no se opone a lo ue "abra podido "acerse.
!. - En las servidumbres continuas, el plazo de prescripci.n e,tintiva se cuenta a partir desde ue se
"a1a ejecutado un acto contrario a la servidumbre, 1 por tal se entiende un acto material ue
impida el ejercicio de la servidumbre, un "ec"o ue el due6o del +undo dominante no puede
eliminar. (a +alta de utilizaci.n de la servidumbre deriva de la presencia del obst8culo7 de a" ue
sea indi+erente ue *ste sea causado por el "ec"o del propietario del +undo sirviente o de un
tercero cualuiera, ue act2e o no en el inter*s del propietario del +undo sirviente. Campoco es
preciso ue el acto contrario a la servidumbre est* totalmente consumado: por ejemplo, el ue est8
gravado con la servidumbre de no edi+icar, desde ue comienza a construir incurre en un acto
contrario a la servidumbre, 1 al due6o del +undo dominante le corre en contra el plazo.
9D&
Interrupcin de la Prescripcin
(a servidumbre sirve al predio 1 no a la persona del due6o del +undo dominante7 de a"
ue cualuiera ue goce de la servidumbre por raz.n o causa del predio dominante la goza en inter*s de
*ste e interrumpe la prescripci.n ue pudiera estar corriendo: no "a1 necesidad de ue el acto de goce o
interruptivo lo realice el propietario del +undo dominante.
3i el predio dominante pertenece a muc"os proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripci.n respecto de todos7 1 si contra uno de ellos no puede correr la prescripci.n, no
puede correr contra ninguno. Artculo %%D.
Respecto de la interrupcin de la prescripci.n, no "a1 ninguna novedad, reciben
aplicaci.n las reglas generales7 *stas dicen ue si la propiedad pertenece en com2n a varias personas,
todo lo ue interrumpe la prescripci.n respecto de una de ellas, la interrumpe tambi*n respecto de las
otras. Artculo !.BE&.
;ero "a1 una modi+icaci.n en torno a la suspensin de la prescripci.n, porue en
virtud de ella la prescripci.n detiene su curso s.lo en bene+icio de las personas +avorecidas7 sin embargo,
trat8ndose de las servidumbres, la causa de la suspensi.n a +avor de uno de los propietarios dominantes,
aprovec"a a todos: Gy si contra uno de ellos #contra uno de los copropietarios del +undo dominante' no
puede correr la prescripcin$ no puede correr contra ningunoH -sta norma e,cepcional deriva de la
consideraci.n de ue la servidumbre se da m8s a +avor del +undo mismo ue de tal o cual persona 1 de la
circunstancia de ue la servidumbre es un derec"o indivisible, ue no puede e,tinguirse por partes.
J. O Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas
3i cesa la servidumbre por "allarse las cosas en tal estado ue no sea posible usar de
ellas, revivir8 desde ue deje de e,istir la imposibilidad con tal ue esto suceda antes de "aber
transcurrido tres a6os. Artculo %%$.
(a redacci.n del artculo precepta dos "ip.tesis:
1. - (as cosas se "allan en tal estado ue no es posible usar de ellas de+initivamente, en raz.n de ue el
"ec"o ue causa la imposibilidad es irreparable, siempre subsistir8, no dejar8 de e,istir. (a
servidumbre misma se e,tingue de+initivamente. ;or ejemplo, cuando la casa ue gozaba de una
servidumbre voluntaria de vista es demolida7 cuando en la servidumbre de tr8nsito el +undo
dominante es separado del +undo sirviente por un inmueble ue no da ning2n paso7 cuado uno de
los dos predios, dominante o sirviente, es arrebatado 1 destruido por una avenida.
!. - (as cosas se "allan en tal estado ue no es posible usar de ellas, pero solo transitoriamente, pues el
"ec"o ue causa la imposibilidad es reparable, puede dejar de e,istir7 las cosas pueden
restablecerse al estado ue permite el uso de la servidumbre. -n este caso, la servidumbre no se
e,tingue7 simplemente cesa su ejercicio por oponerse el estado en ue se "allan las cosas, como
cuando el predio sirviente se inunda. (a determinaci.n de ue las cosas se encuentran en tal
estado ue no es posible usar de ellas es una cuesti.n de apreciaci.n seg2n las circunstancias de
cada caso concreto7 tal determinaci.n corresponde al juez de la causa.
(a le1 dice ue la servidumbre revivir7 desde ue deja de e,istir la imposibilidad7 en
realidad, cuando esto ocurre, lo ue revive es el ejercicio de la servidumbre 1 no *sta, ue "a
continuado e,istiendo 1 s.lo "a su+rido interrupci.n su ejercicio.
(a imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en ue se "allan las cosas trae
la e,tinci.n de la servidumbre si se prolonga 9 a6os7 si la imposibilidad no desaparece antes de "aber
trascurrido ese lapso, la servidumbre se e,tingue.
9DB
(a ':propiacin por causa de utilidad pblica
Como dice un autor, la e,propiaci.n del +undo dominante no provoca di+icultad
alguna: las servidumbres ue, como cualidades del +undo, aumentaban su valor, simplemente "ar8n
mejorar la indemnizaci.n debida al propietario. 3i por el contrario, el e,propiado es el +undo sirviente 1
la carga de la servidumbre es incompatible con la destinaci.n de utilidad p2blica o de inter*s social ue
uiere d8rsela, la servidumbre se e,tingue 1 el propietario del +undo dominante tiene derec"o a una
indemnizaci.n por intermedio del propietario del +undo sirviente e,propiado, supuesto ue la
servidumbre aumentaba el valor venla de au*l.
9DD
':istencia de &tros Derechos >eales
1. - *osibilidad de los particulares de crear derechos reales. (os derec"os reales enumerados por el
C.digo Civil no son ta,ativos. 0tras le1es pueden agregar otros derec"os reales. ;ero ?puede el
hombre crear derechos reales@. (a pregunta ue los juristas se "acen, empleando t*rminos ue
resaltan la gravedad es la siguiente: ?pueden los particulares crear derechos que importen un
poder inmediato sobre las cosas y de car7cter absoluto$ o sea$ sin respecto a determinada
persona$ oponible a todo el mundo@.
!. - Sistema del numero cerrado o de la tipicidad de los derechos reales. (a gran ma1ora de los
juristas 1 la doctrina en general, rec"aza la idea de ue los particulares puedan crear derec"os
reales: se dice con energa son cerrados, no "a1 otros ue los establecidos por la le1. 3on t#picos,
es decir, son los ue est8n estructurados por la le1, 1 las partes solo pueden poner en movimiento
estas estructuras, nada mas.
A di+erencia de ue lo ue pasa con los derec"os reales, los derec"os personales son
at#picos. Adem8s de las +iguras tpicas ue establece la le1, como la compraventa,
arrendamiento, etc. las partes pueden crear otros, en virtud de la libertad ue, con ciertas
limitaciones, reconoce el derec"o objetivo a la autonoma de la voluntad. (as obligaciones
admiten +iguras a tpicas.
3e les niega esta posibilidad a los particulares, porue si se parte de la base ue el dominio
es el derec"o patrimonial +undamental de los individuos 1 ue lo mismo interesa a la
sociedad entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los sujeto ue lo modi+iuen pues el
resto de los derec"os reales no son sino limitaciones grav8menes o cargad del dominio ue
de un modo u otro atentan contra su plenitud.
9. - Sistema del numero abierto. 3eg2n este sistema, la le1 no reduce el numero de derec"os reales a
los ue ella prev* 1 tipi+ica.
&. - Sistema del ordenamiento jurdico chileno.
a' 5esis del Tnumerus apertus H. Lna minora de la doctrina piensa ue en el ordenamiento
jurdico c"ileno, se admite el sistema del numero abierto. )o "a1 una raz.n para negarle esta
posibilidad a los particulares. 3ostienen ue no "a1 ninguna disposici.n ue niegue esta
posibilidad, a los particulares, es mas, la enumeraci.n del artculo B$$ inciso ! es solo
enunciativa. Adem8s, el reglamento del Registro Conservatorio permite inscribir cualuier
gravamen impuesto en los inmuebles ue no sea de los ue necesariamente deben ser.
b' 5esis del Tnumerus claususU. (a autonoma de la voluntad es impotente para crear derec"os
reales7 s.lo puede actuar, poner en movimiento, a los tipos ue la le1 establece. -n nuestra
legislaci.n, como en otras, la propiedad es el derec"o patrimonial b8sico de los individuos, 1
precisamente por esta condici.n se resiste a las limitaciones del puro arbitrio privado, ue
o+recen el riesgo de perturbar un elemento econ.mico 1 jurdico mu1 ligado al correcto
+uncionamiento social. (os argumentos de los partidarios del numerus apertus en la
legislaci.n c"ilena, son respetables 1 merecen ser desvirtuados con primor.
)adie duda ue la enumeraci.n del artculo B$$ inciso ! del C.digo Civil no es
ta,ativa, pero eso no permite deducir ue las partes pueden crear otros derec"os
reales. 3olo signi+ica ue no descarta la e,istencia de otros derec"os reales, sin
pronunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser con+igurados por le1 o si tambi*n
pueden serlo por los particulares. Con todo, el metido ue sigui. Oello, parece ue
uiso dejar cerrado el circulo civilista de los derec"os reales. )o los enunci. todos
porue "aba uno el censo ue presenta un aspecto real y personal 1 "aba ue dejar
sentado ue es un derecho personal. As, primero de+ini. los derec"os reales #artculo
B$$' luego los derec"os personales #artculo B$%', 1 por ultimo, se ocup. del censo,
ue es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, 1 real en cuanto se
persiga la inca acensuada #artculo B$A'.
9D$
Con los artculos B$$ 1 B$A, se agota la enunciaci.n de los derec"os reales de la orbita
civilista nacional.
;or otro lado en contra del argumento ue se6ala ue ninguna disposici.n pro"be
crear derec"os reales 1 ue seg2n el principio ue dice ue en derec"o privado puede
"acerse todo auellos ue no est8 e,presamente pro"ibido, se responde ue los
principios, de la misma manera ue las normas legales, no se dan en el vaco ni viven
aislados en el empreo. Frente al principio de la !utonom#a de la 3oluntad se alza otro
ue lo limita como es el ue los particulares no pueden comprometer con sus hechos
y actos la organi-acin social. Como dice Farcel ;laniol, las le1es ue determinan el
derec"o de propiedad, sus e+ectos 1 lmites, sobre todo cuando ata6en a la propiedad
inmobiliaria, a+ectan al correcto +uncionamiento de la sociedad 1 su organizaci.n, por
ende, la aplicaci.n de esas le1es no puede uedar a merced del arbitrio privado.
B. - Derechos reales considerados en al"unas le"islaciones etranjeras ! no en la nuestra. ;or
ejemplo, los derec"os de enfiteusis y de superficie. -stos derec"os no est8n considerados en la
legislaci.n c"ilena. @eamos al menos sus signi+icados:
a' 'nfiteusis. -sta palabra deriva del latn emphyteusis ue proviene de la palabra griega ue
signi+ica Plantar. As uerra decir dar en arrendamiento una tierra por un pla-o que
permita plantarla. -n C"ile, aparentemente "a1 una norma ue implcitamente e,clu1e este
derec"o 1 est8 en el /.(. )Q AA9, artculo 1A.
b' Derecho de superficie. -n un sentido objetivo la palabra super+icie designa todo lo e,istente
sobre el suelo 1 ad"erido al mismo en +orma m8s o menos permanente e intima,
e,clu1*ndose el suelo mismo: plantaciones, edi+icios, lneas +*rreas, etc. /esde un punto
subjetivo se llama super+icie al derec"o real ue algunas legislaciones reconocen 1 en virtud
del cual el titular, llamado super+iciario, tiene a perpetuidad o por largo tiempo sobre la
super+icie objetiva, independientemente del dominio del suelo, cu1o titular es otro sujeto. -l
derec"o del super+iciario puede ser su amplio uso 1 goce.
D. - *osibilidades de que, conforme al ordenamiento jurdico chileno, los particulares pudieran
crear el derecho real de superficie. )uestro C.digo Civil no establece este derec"o real.
0bviamente para suponer ue las partes pueden crearlo, "a1 ue estarse a la postura ue cree ue
los derec"os reales no son cerrados. (os argumentos son e,tensos, 1 est8n tratados en el Cratado
de /erec"os reales de Alessandri, 3omarriva 1 @odanovic.
$. - #onclusiones.
a' (a legislaci.n c"ilena no admite ue los particulares por su sola voluntad establezcan un
derec"o de super+icie de car8cter real.
b' (o anterior no impide reconocer ue algunas concesiones administrativas, minuciosamente
reguladas por la le1, puedan contener relaciones super+iciales.
c' 3era 2til un estatuto de derec"o de super+icie.
9D%
(a !ccin >eivindicatoria
6eneralidades
(as !cciones de defensa de la propiedad
(a doctrina generalmente clasi+ica en ! estas acciones:
1. - Acciones dominicales propiamente tal. -llas protegen en +orma directa al dominio. Algunas de
ellas reprimen violaciones o perturbaciones del derec"o de propiedad 1a consumadas. -jemplo,
tpicos son la reivindicacin 1 la acci.n negatoria.
a' (a reivindicatoria es la acci.n dirigida al reconocimiento del dominio 1 a la restituci.n de la
cosa a su due6o por el tercero ue la posee.
b' (a accin negatoria persigue ue se reconozca ue una cosa no est8 gravada con alg2n
derec"o real ue el demandado pretende tener7 se contrapone a la accin confesoria ue
tiende a ue se declare a +avor del demandante la e,istencia de una servidumbre, o de un
usu+ructo o de un derec"o de uso o "abitaci.n sobre la cosa de ue es propietario el
demandado. -n nuestro C.digo Civil no e,isten autnomamente la acci.n negatoria ni la
con+esoria. Ambas uedan re+undidas en la reivindicatoria.
c' Interdictos de obra nueva y obra ruinosa. -llas previenen el da6o o peligro ue puede
temerse. Ambas protegen tanto la propiedad o dominio 1 la posesi.n. Aunue nuestro
C.digo Civil no las regula, pueden ser contradictorias, pues no tienen por +in conservar o
recuperar la posesi.n, 1 tampoco petitorios, pues no entra6an una cuesti.n de propiedad.
d' (a accin de demarcacin. (a Corte 3uprema "a e,presado ue no obstante estar regulada
dentro de las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una acci.n de
servidumbre, 1a ue por el "ec"o de darse acogida a la demanda, ninguno de los predios, ni
el del acto ni el del demandado m, pasa a convertirse en predio sirviente con respecto al
otro. =unto a la acci.n de cerramiento solo tienen por objeto conservar la cosa.
!. - Acciones que prote"en el dominio solo en forma indirecta. 3u misi.n es atender otras
situaciones jurdicas. -specialmente son de este car8cter las acciones posesorias y la publiciana.
-n cuanto a las posesorias, protegen, precisamente la posesi.n, por ello se protege indirectamente
la propiedad.
Definicin y 8upuestos de la !ccin >eivindicatoria
)a reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el due:o de una cosa
sin"ular, de que no est( en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
Artculo %%A.
3on 3upuestos:
1. - 2ue el actor ten"a el derecho de propiedad sobre la cosa.
!. - 2ue est6 privado o destituido de la posesin de 6sta.
9. - 2ue se trate de una cosa sin"ular.
9DA
(egitimados activa y pasivamente en la causa reivindicatoria
(egitimacin en o para la causa es la vinculaci.n ue tienen las partes de un proceso
concreto con la relaci.n jurdica substantiva sobre ue *ste recae 1 ue "abilita #la vinculaci.n' a una de
ellas para sumir la posici.n de demandante 1 coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser
demandado. (a legitimaci.n en causa revela si el demandante es el sujeto ue tienen el derec"o a serlo
en el proceso de ue se trata 1 el demandado es la persona ue debe soportarla.
-n el juicio reivindicatorio, le"itimado en causa activo es el propietario de la cosa, 1
le"itimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella.
)o "a1 ue con+undir la legitimacin en causa #ue denota simplemente los titulares
del derec"o relaci.n jurdica ue se cuestione' con la legitimacin en proceso, ue es la aptitud o
+acultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o protecci.n de un derec"o. ;or ejemplo, si el
reivindicador es un menor de edad, la demanda reivindicatoria la deber8 interponer si representate legal:
el menor de es el legitimado en causa, 1 el representante legal, el legitimado en el proceso.
4undamento de la !ccin >eivindicatoria
-l +undamento de la Acci.n Reivindicatoria no es otro ue el poder de persecuci.n 1
la in"erencia del derec"o de la cosa, propios de todo derec"o real 1 mu1 en particular del derec"o de
propiedad.
!lcance y 'fectos "ur#dicos
-l actor pretende ue el juez "aga reconocer o constar 1 como consecuencia ordene la
restituci.n de la cosa a su poder por el ue la posee. )o busca ue se le reconozca su derec"o de
dominio, puesto ue alega tenerlo.
(os e+ectos de la Acci.n Reivindicatoria es la restituci.n de la cosa con sus accesorios
1 los abonos por raz.n de +rutos, impensas, mejoras o menoscabos, ue deben "acerse entre s el
reivindicador 1 el poseedor vencido.
!ccin >eivindicatoria y !cciones Personales
)o olvidemos ue la Acci.n Reivindicatoria es una acci.n real, 1a ue emana de un
derec"o real como lo es el dominio. Artculo B$$. ;or esto la acci.n de reivindicaci.n se di+erencia de
otras acciones personas ue pueden buscar tambi*n la restituci.n. As, por ejemplo, las acciones del
arrendatario 1 comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones personales,
1a ue el demandante "ace valer un derec"o de cr*dito 1 no un derec"o real, como el reivindicador, ue
a+irma ante la justicia su derec"o de propiedad.
(a Acci.n ;ersonal, emana de una relaci.n contractual, sea o no due6o de la cosa
cu1a restituci.n se persigue. -stas acciones personales de restituci.n s.lo pueden entablarse cuando el
demandado est8 ligado por una relaci.n personal o de cr*dito con el demandante. Oasta acreditar el
vinculo de la obligaci.n entre demandante 1 demandado: la prueba del dominio es innecesaria. ;or
ejemplo, puede arrendarse una cosa ajena7 el arrendador, aunue no sea propietario, siempre obtendr8 la
restituci.n de la cosa si prueba su derec"o personal o de cr*dito.
Como se puede aprecia, la prueba de la obligaci.n contractual, es muc"o m8s +8cil ue
probar el dominio. 3e "a preguntado si cuando el demandante es due6o 1 est8 ligado con el demandado
por una relaci.n creditoria, debe necesariamente entablar contra *ste la acci.n personal. ?Podr#a hacer
uso de la accin reivindicatoria@. (a Corte 3uprema "a dic"o ue si, porue la le1 no precept2a lo
contrario7 jurdicamente nada obliga a eliminar la acci.n reivindicatoria. As, despu*s del contrato de
compraventa 1 e+ectuada la inscripci.n a +avor del cobrador en el registro correspondiente, el vendedor
no "ace la entrega material del inmueble vendido, dic"o comprador puede e,igir la entrega mediante la
acci.n reivindicatoria, artculo 1.%!&. (a circunstancia de ue la le1 en el artculo 1.%!& con+iera al
comprador acciones personales derivadas del contrato para e,igir la entrega de la cosa, no signi+ica ue
lo prive de las acciones reales ue puedan corresponderle.
9$E
(as acciones personales de restituci.n solo pueden entablarse cuando el demandado
est8 ligado por una relaci.n personal o de cr*dito con el demandante. As si se pide la restituci.n de
parte de un tercero ue la posee, es +orzoso intentar la acci.n reivindicatoria. Au la acci.n puede o no
estar subordinada a una relaci.n persona, dependiendo si "a1 o no una relaci.n personal entre ambos.
;or ejemplo, si el comprador, ue aun adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero 1 au*l se
constitu1e en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes de proceder contra el tercero, deber8
entablar la acci.n resolutoria ue es personal, contra el primitivo comprador7 declarada la resoluci.n si
el demandante de *sta era due6o, revive su titulo de tal ue "a1a procedente la acci.n reivindicatoria
contra el tercero. (o mismo pasa en la acci.n personal de nulidad ue debe dirigirse contra el
cocontratante: declarada la nulidad, procede la acci.n reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la
nulidad pronunciada en sentencia ue tiene +uerza de cosa juzgada, restitu1e a las partes al mismo estado
en ue se "allaran si no se "ubiese celebrado el contrato nulo7 el titulo de dominio del demandado
desaparece 1 subsiste el del demandante, 1 en su virtud *ste puede reivindicar la cosa del tercero
poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no "a estado ligado por ninguna relaci.n
obligatoria con el reivindicador, la acci.n reivindicatoria procede sin depender de ninguna acci.n
personal previa. As la venta de cosa ajena es v8lida, pero como no a+ecta al due6o, puede *ste dirigirse
de inmediato contra el actual poseedor con la acci.n reivindicatoria.
'jercicio Conjunto de la reivindicacin y las acciones de nulidad
;or un tema de economa procesal, el artculo 1% del C.digo de ;rocedimiento Civil,
permite ue se deduzcan dos acciones conjuntamente en un mismo juicio. :ntervienen como
demandantes 1 demandados varias personas, siempre ue e deduzca la misma acci.n. (a acci.n de
nulidad 1 la de reivindicaci.n, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo "ec"o, la nulidad7
*sta permite, por un lado la destrucci.n del acto o contrato nulo 1, por otro, la restituci.n de lo ue se
dio o pag. en virtud de ese mismo acto o contrato.
(a acci.n de nulidad, ue es personal, se dirigir8 contra los ue celebraron el acto o
contrato nulo, 1 la Acci.n Reivindicatoria, ue es real, contra el actual poseedor de la cosa material del
acto o contrato nulo.
Cambi*n la acci.n resolutoria puede entablarse junto a la reivindicatoria en un mismo
juicio, puesto ue ambas emanan directa e inmediatamente de un mismo "ec"o: el incumplimiento de
una obligaci.n pactada en el contrato, ue autoriza, por un lado, la destrucci.n del contrato, 1 por, otro,
la restituci.n de lo ue dio o pag. el contratante ue cumpli. sus obligaciones. (a acci.n resolutoria
ue es personal se dirigir8 contra el contratante ue no cumpli., 1 la reivindicatoria, ue es real, contra
el actual poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. /eclarada la resoluci.n del contrato,
el due6o ue vendi. una cosa se reputa ue nunca "a dejado de serlo 1, por lo mismo, est8 legitimado
para recuperar la posesi.n de la cosa. )aturalmente, el buen suceso de la acci.n reivindicatoria ueda
subordinado a la declaraci.n de la resoluci.n del acto o contrato en juicio seguido con legtimos
contradictores. Con todo, la reivindicaci.n no procede contra terceros poseedores de buena +e.
Artculos 1.&AE 1 1.&A1.
(a inoponibilidad no es una accin y menos previa a la accin de reivindicacin
Cuando "a mediado una relaci.n jurdica personal del reivindicador con el actual
poseedor de la cosa o su causante, el acogimiento de la reivindicaci.n est8 subordinado a la aceptaci.n
previa de la acci.n persona, como la de nulidad o de resoluci.n del acto o contrato. ;ero si una persona
"a sido privada del dominio de una cosa por un acto o contrato ue le es inoponible, no "a1
subordinaci.n de la acci.n reivindicatoria a una acci.n personal previa: *sta procede directamente. ;or
ejemplo, en la venta de cosa ajena o en cualuier acto ue conduce a la enajenaci.n celebrado por un
+also representante del due6o del bien objeto del tal acto. )o "a1 acci.n de inoponibilidad. -ste e+ecto
del acto o contrato inoponible ue alegue el reivindicador no es una acci.n, 1 menos una ue deban ser
acogida previamente para aceptar la petici.n de restituci.n de la cosa. (a inoponibilidad es solo un
efecto del acto o contrato de restitucin de la cosa.
(a !ccin >eivindicatoria y !cciones Posesorias
9$1
(as acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesi.n de bienes
races o de derec"os reales constituidos en ellos. Artculo A1D^ 1 artculo B&A^ )^ !^ del C.digo de
;rocedimiento Civil. 3eg2n la jurisprudencia, es compatible la acci.n reivindicatoria con la accin
posesoria de restitucin, 1a ue ambas persiguen el mismo +in.
Con todo "a1 pro+undas di+erencias:
1. - -n las posesorias solo se invoca la posesi.n7 en la reivindicaci.n, la propiedad misma.
!. - (a reivindicaci.n tendr8 *,ito si se prueba el dominio, pero en las posesorias basta la posesi.n.
9. - (a reivindicatoria procede tanto respecto de bienes muebles o inmuebles, pero las posesorias solo
respecto de los inmuebles.
&. - (a acci.n reivindicatoria no prescribe7 pero si las posesorias.
Casos en que 2& P>&C'D' la reivindicacin
1. - *a"o de lo no debido. -l ue pag. lo ue no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un
tercero de buena fe, a ttulo oneroso. Artculo !.9E9, inciso 1^. -so si, en el caso de ue el tercero
est* de mala +e a ttulo oneroso, si procede, 1 tambi*n cuando el tercero ue la tiene por cualuier
ttulo lucrativo, se la restitu1a, si la especie es reivindicable 1 e,iste en su poder.
!. - $esolucin de contrato. Artculos 1.&AE^ 1 1.&A1^. Cuando se "a declarado resuelto un contrato
no procede la acci.n reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena +e.
Procedimiento y Competencia "udicial
-l juicio reivindicatorio es de lato conocimiento 1 se tramita de acuerdo al
procedimiento ordinario. 8e aplicar7 el procedimiento ordinario en todas las gestiones$ tr7mites y
actuaciones que no est.n sometidos a una regla especial diversa$ cualquiera que sea su naturale-a.
Artculo 9 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
-n cuanto a la competencia el artculo 19B del C.digo 0rg8nico de Cribunales es
en+8tico: 8i la accin entablada fuere inmueble$ ser7 competente para conocer del juicio el jue- del
lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convencin. ! falta de estipulacin ser7
competente$ a eleccin del demandante)
;. 'l jue- del lugar donde se contrajo la obligacin% o
<. 'l del lugar donde se encontrare la especie reclamada.
8i el inmueble o inmuebles que son objeto de la accin estuvieren situados en
distintos territorios jurisdiccionales$ ser7 competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o
agrupacin de comunas estuvieren situados.
3i por el contrario la acci.n +uere mueble, dispone el artculo 19& del C.digo 0rg8nico
de Cribunales: 'n general$ es jue- competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en
un acto no contencioso el del domicilio del demandado o interesado$ sin perjuicio de las reglas
establecidas en los art#culos siguientes y de las dem7s e:cepciones legales.
9$!
<. + Cosas que Pueden >eivindicarse
Cosas Corporales e Incorporales
3i consideramos ue esta acci.n emana del dominio, siguiendo el c.digo, e,iste
tambi*n una propiedad sobre cosas incorporales, como los derec"os. ;or ello, procede la reivindicaci.n
contra las cosas corporales e incorporales.
Cosas corporales ra#ces y muebles
Canto las cosas corporales races como las muebles pueden reivindicarse. Artculo %AE
inciso 1.
':cepcin
-l propio c.digo dice ue se e,cept2an de la reivindicaci.n, las cosas muebles cu1o
poseedor las "a1a comprado en una +eria, tienda, almac*n, u otro establecimiento industrial en ue se
vendan cosas muebles de la misma clase. =usti+icada esta circunstancia, no estar8 el poseedor obligado a
restituir la cosa, si no se le reembolsa lo ue "a1a dado por ella 1 lo ue "a1a gastado en repararla 1
mejorarla. Artculo %AE inciso ! 1 9.
-l conte,to mismo de la norma establece ue no es una e,cepci.n: dichas cosas no
escapan a la reivindicacin. (a e,cepci.n est8 en ue el reivindicador no puede e,igir lisa 1 llanamente
la entrega de au*llas, sino ue debe rembolsar al poseedor lo ue "a1a dado por ella 1 lo ue "a1a
gastado en repararla 1 mejorarla. )aturalmente el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el
ue se apoder. de la cosa 1 la llev. a la +eria o la entreg. para su venta al due6o de la tienda, almac*n o
establecimiento en ue la compr. el poseedor vencido.
>estitucin de las cosas >obadas o Hurtadas adquiridas en los lugares mencionados
-stas cosas "urtadas o robadas aduiridas en +erias, almac*n u otro establecimiento
industrial, seg2n el artculo 11B del C.digo de ;rocedimiento ;enal, dispone ue se deben entregar al
due6o de ellas en cualuier estado del juicio, una vez probado el dominio de *ste. ;ero esto ?significa
que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueCo por el que la mantiene en su poder$ sin
ningn reembolso del primero$ aun cuando el ultimo la hubiera comprado@.
Lna posici.n plantea ue al ser el C.digo de ;rocedimiento ;enal posterior al C.digo
Civil, nada debera rembolsar a su legtimo due6o.
;ero, otra posici.n sostiene ue el poseedor ue aduiri. la cosa "urtada por la
compra en una +eria, no est8 obligado a restituir mientras no se "agan los reembolsos a ue alude la
disposici.n civil. (a norma del C.digo de ;rocedimiento ;enal, establece solo la oportunidad en ue
deben restituirse las cosas, luego de cumplidas las +ormalidades procesales de la comprobaci.n del
dominio 1 la avaluaci.n legal7 pero esto no se opone a la obligaci.n de rembolsar ue prescribe el
C.digo Civil 1 no puede, como tal, entenderse derogada esta disposici.n. )o "a1 incompatibilidad entre
los artculos 11B del ;rocedimiento ;enal 1 el artculo %AE del C.digo Civil.
-sta ultima es la interpretaci.n certera.
-l artculo %AE^ inciso !^ 1 9^, tambi*n es aplicable a las cosas compradas en Oolsas de
Comercio 1 en remates judiciales, 1a ue se "a estimado ue no es ta,ativo 1 es s.lo a modo ejemplar o
al menos, una enumeraci.n cu1os miembros no son gen*ricos.
8ingularidad de la Cosa
3olo pueden reivindicarse cosas singulares, artculo %%A. 3e consideran cosas
singulares tambi*n las universalidades de "ec"o: reba6o, bibliotecas, colecci.n de cajetillas, etc.
9$9
;ero la Lniversalidad =urdica no es susceptible de Acci.n Reivindicatoria, por eso la
"erencia, es amparada por la Acci.n de ;etici.n de 5erencia, del artculo 1.!D&.
!ccin de peticin de herencia y accin reivindicatoria
(a acci.n de petici.n de "erencia es la acci.n judicial ue corresponde al "eredero
para reclamar el reconocimiento de esta calidad 1, como consecuencia, la entrega de todos los bienes
ue +orman la "erencia, o una parte de ellos, o uno solo de los mismo, ue en "ec"o detenta otra
persona pretendiendo tambi*n ser "eredero.
-l "eredero podr8 tambi*n "acer uso de la acci.n reivindicatoria sobre cosas
"ereditarias reivindicables, ue "a1an pasado a terceros, 1 no "a1an sido prescritas por ellos. Artculo
1.!D% inciso 1. -s decir, la circunstancia de ue la "erencia est* protegida por la acci.n especial, no
signi+ica ue el "eredero no pueda entablar la acci.n reivindicatoria.
?Cu7ndo procede una y otra@.
-l artculo 1.!D& delimita el alcance de la petici.n de "erencia. -l ue probare su
derec"o a una "erencia, ocupada por otra persona en calidad de "eredero tendr8 acci.n para ue se le
adjudiue la "erencia, 1 se le restitu1an las cosas "ereditarias, tanto corporales como incorporales7 1 aun
auellas de ue el di+unto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., 1 ue no "ubieren vuelto legtimamente a sus due6os.
;or el contrario compete entablar la acci.n reivindicatoria cuando el demandando no
dice ser "eredero, sino ue los bienes ue *l posee no +orman parte de la "erencia, sea porue el di+unto
jam8s "a sido due6o de ellos, sea porue se los enajen. en vida. )o se discute en este caso el titulo de
"eredero del demandante, 1 *ste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de due6o, sino,
adem8s, ue la cosa perteneca al di+unto cuando el demandado la aduiri. de otra persona o ue la
enajenaci.n es nula, si la obtuvo del di+unto. (a prueba es m8s di+cil au ue en la petici.n de "erencia.
(as principales di+erencias son:
1. - -l objeto de la controversia en la reivindicaci.n es la calidad de propietario, ue el demandado
discute al actor sobre las cosas ue *ste reivindica7 en la petici.n de "erencia se contraviene el
titulo de "eredero, 1 no el dominio de los bienes ue componen la sucesi.n.
!. - -n la reivindicaci.n la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante
debe presentar la prueba de su propiedad7 en la petici.n de "erencia no es necesario probar el
dominio de las cosas ue integran el "aber "ereditario, sino el titulo de "eredero, porue probado
*ste, cualuiera ue "a1a sido el derec"o #real o personal' del di+unto sobre los bienes
"ereditarios, se entiende transmitido con los mismos caracteres al ue demuestre su calidad de
"eredero.
-l derec"o de petici.n de "erencia e,pira en diez a6os. ;ero el "eredero putativo, en
el caso del inciso +inal del Artculo $E&, podr8 oponer a esta acci.n la prescripci.n de cinco a6os.
Artculo 1.!DA. ;or otro lado, el artculo !.B1$ establece: Coda acci.n por la cual se reclama un
derec"o se e,tingue por la prescripci.n aduisitiva del mismo derec"o.
Cosas Incorporales
-l artculo B%9 del C.digo Civil establece ue sobre las cosas incorporales "a1
tambi*n una especie de propiedad. As, el usu+ructuario tiene la propiedad de su derec"o de usu+ructo.
/e a" ue los otros derec"os reales pueden reivindicarse como el dominio7 e,cepto el derec"o de
"erencia. Artculo %A1.
9$&
-l ue reivindica su derec"o de usu+ructo, por ejemplo, pide ue le sea reconocido por
el poseedor 1 ue *ste sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su derec"o, esto es, para
poder usu+ructuar la cosa. /el mismo modo, como lo "a dic"o la Corte 3uprema, el titular de un
derec"o de "abitaci.n puede reivindicarlo de su poseedor actual, 1 en consecuencia, e,igir las piezas
sobre ue recae su derec"o.
>eivindicacin de Cuotas
-l artculo %A! se6ala ue se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de
una cosa singular. -s preciso, eso s, ue la cosa singular est* indivisa a2n, ue no se "a1a e+ectuado la
partici.n a2n. 3i 1a "a precedido partici.n, la cosa 1a no es en cuotas, sino ue singular en manos de
cada adjudicatario.
3e reuiere adem8s, ue la cosa pro indiviso ue se reivindica sea determinada. /e
modo contrario, el juez no sabra como ordenar la restituci.n.
(a reivindicaci.n de cuotas "a dado lugar a una controversia. )adie duda ue se
puede reivindicar una cuota pro indiviso, de una cosa singular cuando *sta constitu1e el 2nico bien de la
comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto simple. )o "a1 discusi.n porue e,istiendo un
solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa tambi*n la cuota en el objeto de *sta, en el bien
mismo. 3i un comunero tiene la mitad de los derec"os en la comunidad, uiere decir ue le pertenece la
mitad del bien mismo.
-l problema se suscita respecto de la reivindicaci.n de cuota de una cosa singular ue
+orma parte de una parte de comunidad universal.
1. - Algunos sostienen ue en la comunidad universal, como una "erencia, cada comunero es due6o
s.lo de una cuota en la comunidad total 1 abstracta7 pero carece de cualuier derec"o sobre los
bienes individualmente considerados: respecto de ellos s.lo tiene una e,pectativa de dominio, si se
le llegan a adjudicar. Antes de la adjudicaci.n, ning2n comunero puede decir, trat8ndose de una
comunidad universal, ue es due6o de una cuota determinada en un bien singular, 1 no pudiendo
invocar la calidad de due6o, mal puede entablar la acci.n reivindicatoria ue, por de+inici.n
supone esa calidad.
(a disposici.n ue permite reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa
singular #artculo %A!' se re+iere a cuotas indivisas de una cosa singular ue desde un
comienzo "a sido objeto 2nico de una comunidad o ue lo "a sido despu*s de "aber
+ormado parte de una comunidad universal, una vez salida de *sta por "aberse adjudicado
singularmente a dos o m8s personas.
!. - 0tros a+irman ue se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular,
sea ue *sta constitu1a el bien com2n 2nico o s.lo e,ige ue la cuota ue se trata de reivindicar se
re+iera a una cosa singular 1 no a la universalidad jurdica dentro de la cual pueda estar
comprendida. ;or otra parte, negar la acci.n reivindicatoria de una cuota determinada pro indiviso
de una cosa singular ue +orma parte de una universalidad jurdica, sera dejar pr8cticamente en la
inde+ensi.n al comunero ue no se tom. en cuenta para e+ectuar la enajenaci.n de esa cosa. -n
e+ecto, ese comunero para reivindicar debera, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el
consentimiento de los otros, de los ue enajenaron, los ue, indudablemente, se negar8n, m8,ime
si contra ellos el aduirente puede entablar la acci.n de evicci.n. 5a1 m8s: mientras dura la
comunidad, todo comunero tiene inter*s 1 derec"o a ue se reconozca su coparticipaci.n 1 se le
ponga en la coposesi.n de la cosa com2n7 ninguna le1 subordina el ejercicio de ese derec"o a la
partici.n7 a la realizaci.n de *sta para determinar ue la cosa salida de la comunidad universal por
la enajenaci.n de los otros comuneros le pertenece o no en alguna medida.
(a jurisprudencia ultima se inclina a esta tesis, seg2n puede verse en el repertorio de
legislacin y jurisprudencia chilena.
;or ejemplo, se "a declarado ue Gel comunero de una comunidad universal puede,
durante la indivisi.n, reivindicar su cuota en 1 un cosa singular, 1 no necesita para ello el consentimiento
de los dem8s comunerosH.
9$B
Determinacin de las cosas que se reivindican
(a cosa ue se reivindica debe determinarse e identi+icarse en tal +orma ue no uepa
duda alguna ue la cosa cu1a restituci.n se reclama es la misma ue el reivindicado posee. Respecto de
los inmuebles, es necesario +ijar de manera precisa la situaci.n cabida 1 linderos de los predios.
Crat8ndose de la reivindicaci.n de cuota, ella debe igualmente determinarse7 no puede acogerse una
acci.n reivindicatoria ue se +unda en una inscripci.n ue no se6ala la cuota determinada pro indiviso
ue el demandante pretende reivindicar.
>eivindicacin de t#tulos al portador
1. - #oncepto de titulo de cr6dito. 3e llama titulo de cr.dito o mejor dic"o titulo valor, el documento
escrito, destinado a una larga 1 e,pedita circulaci.n, ue consigna un derec"o privado cu1o
ejercicio est8 subordinado a la posesi.n del documento. -n otras palabras, titulo de cr*dito es un
documento escrito del ue deriva la promesa de una prestaci.n a +avor del ue lo posee 1
presenta, en condiciones legales, al deudor ue o "a emitido o suscrito.
-ntre titulo 1 el derec"o a *l incorporado "a1 comunidad de destino7 el segundo es accesorio
del primero7 el poseedor del titulo es titular del derec"o. Como el derec"o est8 incorporado
al titulo, au*l no puede ser ejercido son la posesi.n de *ste 1 la trans+erencia del
documento importa tambi*n la del derec"o en *l incorporado.
Codo esto es en principio, pues "a1 casos de e,cepci.n #como los de "urto o e,travo' en
ue, sin tener la posesi.n del titulo, el acreedor puede e,igir el cumplimiento de la
prestaci.n.
-l titulo de cr*dito es una cosa corporal mueble, sometido al r*gimen jurdico de *sta "asta
donde lo permiten sus peculiaridades. Considerase como objeto de derec"o porue el
documento subsume, incorpora en s, el derec"o.
-jemplos de titulo de cr*dito, son los c"eues, letras de cambio, pagar*s billetes de banco,
los ttulos representativos de mercadera, llamados por la doctrina ttulos de participaci.n,
etc.
!. - Destinacin de los ttulos de cr6dito. (a destinaci.n m8s importante de los ttulos de cr*dito se
re+iere a las diversas maneras en ue el titulo puede ser trans+erido 1, por consiguiente, a las
diversas maneras en ue se indica en el titulo la persona del poseedor, esto es, la persona ue est8
legitimada como acreedor para obrar contra el deudor.
Ctulos nominativos o personales son auellos ue se e,tienden a nombre de una
determinada persona. (a cesi.n de un cr*dito personal, a cualuier ttulo ue se "aga, no
tendr8 e+ecto entre el cedente 1 el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. Artculo
1.AE1 del C.digo Civil. (a cesi.n no produce e+ecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no "a sido noti+icada por el cesionario al deudor o aceptada por *ste. Artculo
1.AE! del C.digo Civil.
Ctulos a la orden son auellos ue se e,tienden a nombre de una determinada persona,
anteponi*ndose al nombre la e,presi.n Ga la ordenH u otra euivalente. (a cesi.n de estos
ttulos se per+ecciona en general por la entrega del titulo 1 el endoso.
Ctulos al portador son auellos ue no contienen la designaci.n del acreedor 1, si indican el
nombre de *ste, agregan despu*s la e,presi.n Go al portadorH. (a cesi.n o trans+erencia se
e+ect2a por la simple entrega del titulo. C.digo de Comercio , artculo 1D&.
Cualuiera ue presente el documento puede e,igir el pago, a menos ue el deudor pruebe
ue el tenedor no es su poseedor legtimo, sea porue lo "a robado o por cualuiera otra
causa.
9. - $eivindicacin de ttulos al portador. 3e comprender8 ue cuando un titulo de cr*dito al
portador se pierde o por otra raz.n pasa ilegtimamente al poder de un tercero, el propietario
9$D
puede verse en la necesidad de reivindicarlo. ;ara ello no "a1 inconveniente, si se acredita su
dominio 1 la identidad del documento. )uestra Corte 3uprema "a declarado ue los ttulos al
portador son per+ectamente reivindicables si pueden identi+icarse7 son cosas singulares no a+ectas a
ninguna e,cepci.n legal relativa al derec"o de sus propietarios para reclamarlos del injusto
poseedor o detentador. )o obsta a la identi+icaci.n 1 reivindicaci.n de bonos la circunstancia de
ue las le1es distingan los documentos al portado de los nominativos 1 de los a la orden, porue
tal distinci.n tiene por objeto especial determinar la +orma en ue se trans+iere o cede el bono o
titulo 1 no el prop.sito de modi+icar las normas legales relativas a las acciones 1 derec"os del
propietario de alguna de esta clase de bienes.
*. + ,uien Puede >eivindicar
-n ;rincipio s.lo puede reivindicar el propietario. Artculo %%A. ;or de+inici.n, la
reivindicaci.n es la acci.n ue tiene el due6o de una cosa singular, 1 s.lo por *l puede intentarse.
/e a" ue el comprador de una cosa al ue a2n no se le "a "ec"o tradici.n de la
misma no tiene acci.n para reivindicarla, pues no es due6o, en raz.n de ue el dominio s.lo lo aduiere
una vez e+ectuada la tradici.n en +orma legal.
Cualquier clase de propietario puede reivindicar
Cualuier clase de propietario puede reivindicar. 3e puede ser ;ropietario absoluto 1
completo o tener s.lo la nuda propiedad. Cambi*n si solo se tiene la propiedad fiduciaria Artculo %A9.
:ncluso el copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinadas
ue le corresponde. Artculo %A!.
!ccin Publiciana
Corresponde a los casos en ue puede reivindicar un no due6o.
'n el derecho romano
-l pretor romano conceda una acci.n persecutoria an8loga a la reivindicacin
#publiciana' al poseedor de buena +e ue se "aba perdido la posesi.n antes de ganar el dominio de la
cosa por usucapi.n. Fediante una +icci.n se consideraba ue el poseedor "aba cumplido el tiempo
necesario para ue operara este modo de aduirir, 1 as podra reclamar la restituci.n de la cosa contra
cualuiera persona, e,cepto contra el propietario civil 1 contra un tercero ue pose1era con mejor
derec"o ue el demandante. 3in embargo, si el propietario civil era el mismo ue "aba enajenado al
poseedor prescribiente, contra la e,cepci.n de dominio de auel, *ste poda triun+ar replicando ue el
propietario le vendi. 1 le "izo tradici.n de ella o, si la causa de la aduisici.n del poseedor no era la
compra, ue "ubo dolo del demandado.
Con el tiempo, la acci.n publiciana ued. reducida a proteger al poseedor de buena +e
ue "aba aduirido una cosa de un no propietario. ;ero, por otro lado, aunue la publiciana naci. para
proteger la posesi.n o +ormas civilmente imper+ectas del dominio, los verdaderos propietarios la
ejercitaban en lugar de la reivindicatoria, porue les resultaba muc"o m8s +8cil probar la posesi.n de
buena +e 1 con justo titulo ue demostrar la e,istencia del dominio, 1 el e+ecto pr8ctico ue obtenan en
el juicio era el mismo: la devoluci.n de la cosa.
(a acci.n de ue "ablamos recibi. el nombre de publiciana #publiciana in rem actio'
porue +ue creada por un pretor llamado Publicio. (a +ec"a de su creaci.n des controvertida, pues "ubo
9 pretores de distintas *pocas con el nombre de ;ublicio.
(a accin publiciana en el Cdigo Civil Chileno
-n el c.digo est8 en artculo %A&^. G8e concede la misma accin reivindicatoria$
aunque no se pruebe dominio$ al que ha perdido la posesin regular de la cosa$ y se hallaba en el caso
9$$
de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr7 ni contra el verdadero dueCo$ no contra el que
posea igual o mejor derecho.H
4undamento
(as razones son de euidad 1 presunci.n de dominio. -s dictado de la euidad pre+erir
en la posesi.n al ue ostenta un mejor derec"o a la misma, 1 una posesi.n avalorada por el justo titulo 1
la buena +e, se erige en una presunci.n de dominio de gran +uerza.
8upuestos
1. - Haber perdido la posesin de la cosa.
!. - )a posesin p6rdida debe ser re"ular, es decir, proceder justo ttulo, ! haberse adquirido de
buena be, mediando tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. Artculo $E! del C.digo
Civil.
9. - Haberse hallado en el caso de poder "anar la cosa por prescripcin. ;ero ?cu7ndo se ha estado
en este caso@. Algunos sostienen ue cuando "a transcurrido ntegramente el plazo de prescripci.n
1 *sta todava no se "a alegado no, por consiguiente, declarado judicialmente7 mientras el
poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la publiciana, pues si otro se apodera antes
de la cosa, se produce la interrupci.n natural 1 la consecuente p*rdida de todo el tiempo
transcurrido con anterioridad: el poseedor deja de estar en vas de usucapir.
A juicio de otros el transcurso del plazo de prescripci.n no es necesario para "acer valer la
publiciana del C.digo Civil C"ileno. (as razones son:
a' (a "istoria de la le1. 3eg2n anotaciones de Oello, la +uente del artculo %A& es la
legislaci.n romana 1 *sta conceda justamente la publiciana al poseedor de justo titulo
1 buena +e ue no "aba cumplido el plazo para usucapir.
b' (a letra del precepto legal concede la publiciana, no al ue se "allaba en el caso de
poder alegar la prescripcin, sino al ue estaba en vas de ganar la cosa por dic"o
modo de aduirir, 1 es indudable ue en ese camino se encontraba el poseedor ue
s.lo tena alg2n tiempo de posesi.n.
c' (a +alta de necesidad de la publiciana cuando se "a completado el plazo de
prescripci.n: si "a transcurrido todo el plazo, el poseedor tienen la acci.n
reivindicatoria, pues alegar8 la prescripci.n como +undamento de su dominio.
d' (a negaci.n de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derec"o ue el
poseedor demandante. -l inciso ! del artculo %A& e,presa ue no valdr8 ni contra el
verdadero due6o, ni contra el ue posea con igual o mejor derec"o. -sto demuestra
ue no se reuiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripci.n7 si +uera as, la
"ip.tesis del verdadero due6o jam8s podra ocurrir, pues, cumplido el plazo 1 alegada
la prescripci.n por el precribiente, *ste sera el 2nico due6o, 1 menos podra
presentarse el caso del ue posee con igual o mejor derec"o.
9$%
e' -n contra de ue el apoderamiento de la cosa por un tercero antes de ue se cumpla el
plazo de prescripci.n produce la interrupci.n natural de *sta 1 la consiguiente perdida
de todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vas de
usucapir, no tiene valor alguno, pues la le1 dice ue si se recobra legalmente la
posesi.n no se entiende "aber "abido interrupci.n para el desposedo. Artculo !.BE!
inciso +inal. ;odra decirse, todava, ue la le1 no considera el ue el poseedor ue
perdi. la posesi.n se halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripci.n, sino
ue se re+iere al poseedor ue se hallaba en este caso, es decir, al ue lo estaba en el
momento de perder la posesi.n.
(a publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior al del demandante
Artculo %A&^ inciso !^: GPero no valdr7 ni contra el verdadero dueCo$ ni contra el
que posea con igual o mejor derecho.H (a acci.n publiciana no tiene una e+icacia general, no permite al
demandante ue perdi. su posesi.n regular triun+ar contra cualuier otro poseedor, sino solo contra
auellos ue tienen como poseedores, una condici.n in+erior. -s un derec"o a poseer m8s d*bil.
1. - )a accin publiciana no vale contra el verdadero due:o: aunue el demandante poseedor
regular no "ubiere perdido la posesi.n "abra tenido ue devolver la cosa una vez probado el
dominio7 +rente al due6o, el poseedor no puede pretender ue le sea entregada la cosa. (a acci.n
publiciana, como decan los romanos, no se introdujo para uitarle al due6o o se6or lo ue es
su1o.
!. - )a accin publiciana no vale contra el que posee con i"ual derecho que el demandante
poseedor re"ular que perdi la posesin0 ;orue en igualdad de causa prevalece la posesi.n
actual.
Diferencia entre la reivindicatoria y la publiciana
1. - -l ue entable la acci.n reivindicatoria debe probar el dominio, mientras ue el ue demande la
publiciana solo debe acreditar "aber aduirido una posesi.n regular "8bil para ganar la cosa por
prescripci.n.
!. - -n cuanto a la e+icacia de la acci.n. (a reivindicatoria puede ejercitarse contra cualuier poseedor7
la publiciana solo contra los terceros cu1a posesi.n es de alg2n modo in+erior a la ue sirve de
base al demandante.
/tilidad de la accin publiciana
-sta acci.n resulta 2til no solo para de+ender directamente la posesi.n regular de la
cosa, sino indirectamente el dominio, 1a ue el propietario ejerciendo la acci.n publiciana, puede
alivianar su carga probatoria, limit8ndose a invocar 1 demostrar su mejor derec"o a poseer +rente al
adversario. -n de+initiva tiene el mismo e+ecto pr8ctico de la acci.n reivindicatoria.
-l actor ue "ace uso de la acci.n reivindicatoria debe estimar ue implcitamente
invoca tambi*n la acci.n publiciana, seg2n lo establecen los tribunales c"ilenos. As si no logra probar el
dominio, puede probar el mejor derec"o a poseer ue el contendor.
'l actor no debe poseer la cosa para entablar la reivindicatoria
(a acci.n reivindicatoria es el ue tiene el due6o de una cosa singular, de ue no est8
en posesi.n, para ue el poseedor de ella, sea condenado a restitursela, siendo el +in obtener la
posesi.n. Artculo %%A.
-l due6o puede no estar en posesi.n de la cosa ue le pertenece:
9$A
1. - Por haberla perdido.
!. - Por no haberla adquirido todav#a. ;or ejemplo, el "eredero ue "ereda una cosa de propiedad del
causante, pero ue en vida de *ste posea un tercero ue continua en la posesi.n despu*s de la
muerte de au*l.
>eivindicacin de los Inmuebles Inscritos
Con relaci.n a reivindicaci.n de :nmuebles :nscritos, "a1 ue tomar en cuenta la
posici.n:
1. - )os que sostienen que posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la
inscripcin. -llos sostienen ue si un tercero se apodera del inmueble, no procede la
reivindicatoria, porue para perder la posesi.n, es necesario ue se inscriba a otro nombre la
propiedad7 *ste ultimo no aduiere la posesi.n ni pone +in a la e,istente posesi.n. As el due6o no
cumple con el reuisito para interponer la acci.n, no est8 desposedo.
(o ue procedera sera una acci.n de precario. (a inscripci.n representa la posesi.n.
;recario es la detentaci.n de una cosa ajena, singular 1 determinada ue se ejerce sin previo
contrato, 1 por ignorancia o mera tolerancia del due6o. Artculo !.1AB^ inciso !^.
!. - )os que sostienen que la inscripcin ei"ida para adquirir la posesin de los derechos reales
sujetos al r6"imen de la posesin inscrita no basta, por si sola, para dar dicha posesin si no
va acompa:ada de la tenencia con (nimo de se:or ! due:o7 ellos conclu1en ue el due6o del
inmueble inscrito, pero sin tenencia material de *ste, podra entablar la Acci.n Reivindicatoria
contra el ue lo pose1era, pues el due6o no tendra la posesi.n por +altarle uno de sus elementos:
la tenencia.
9. - Al"unos autores se fundamentan en al"'n viejo fallo de la #orte Suprema. 3ostienen ue el
demandante podra ampararse en el artculo A1B ue dice ue las reglas de este ttulo #de la
reivindicaci.n' se aplicar8n contra el ue pose1endo a nombre ajeno retenga indebidamente una
cosa raz o mueble, aunue lo "aga sin 8nimo de se6or. 3in embargo, la disposici.n no parece
comprender el caso, porue parte del supuesto ue el demandado es un mero tenedor, es decir, un
Gposeedor a nombre ajenoH,seg2n la criticada terminologa del C.digo Civil, 1 el poseedor
material del inmueble inscrito ser8 lo ue se uiera, menos un poseedor a nombre ajeno o mero
tenedor.
D. + Prueba del Dominio
8ujeto sobre el cual recae la carga de la prueba
-n general, el demandante debe probar los supuestos de la acci.n ue entabla 1 el
demandado los de la e,cepci.n ue "ace valer. Corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de
la acci.n reivindicatoria.
Principales puntos que debe probar el reivindicado
1. - El dominio. /ebe probar el derec"o de dominio sobre la cosa ue pide le sea restituida. )o
debemos olvidar ue el artculo $EE inciso !^ establece una presunci.n de dominio, ue est8 a
+avor del poseedor. Cuando es el Fisco uien reclama tierras ue no tienen due6o, la 3uprema "a
se6alado ue es el demandado uien probar su dominio, 1a ue el +isco tiene una presunci.n legal
del artculo BAE: G8on bienes del 'stado todas las tierras que$ estando situadas dentro de los
l#mites territoriales$ carecen de otro dueCo.H
;ero, la discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es la carencia
de otro due6o:
9%E
a' Algunos sostienen ue el +isco carga con la prueba de este punto porue toca al actor,
con+orme a los principios probar los supuestos de su acci.n, a este e+ecto, el +isco
podra presentar como prueba ue esas tierras carecen de otro due6o:
i' Presunciones ue derivan de actos o "ec"os emanados del mismo demandante,
del demandado o de otras circunstancias. -jemplo, el arrendamiento ue el +isco
"ace a los particulares de esas tierras.
ii' Ine:istencia de actos posesorios anteriores a la posesin del demandado.
iii' >econocimiento en alguna forma por parte del demandado del dominio del
fisco.
iv' 4alta del inscripcin del predio en el registro del conservador respectivo.
v' 'l no pago de impuestos, etc.
b' (a Corte 3uprema resuelve ue cuando el +isco reivindica, tierras situadas dentro de
los limites territoriales, alegando ue carece de otro due6o, la prueba corresponde al
demandado, 1a ue el +isco demandante "ace valer en su +avor un derec"o de
propiedad reconocido en la le1, el cual no puede ser separado mientras no se
establezca otro posteriormente constituido. -stas palabras no se e,plican ni justi+ican,
a la luz de los principios porue el +isco cuando reivindica las tierras a la ue se re+iere
el artculo BAE, escapa a la regla de ue corresponda al actor probar todos los
supuesto de su acci.n, "aciendo as, recaer la prueba la prueba del dominio, sobre el
demandado, dejando sin e,plicaci.n, la norma ue establece el artculo $EE inciso !
del C.digo Civil. 3in embargo, la euidad 1 el buen sentido concurren a apo1ar la
norma.
-n sntesis, si se trata de un juicio reivindicatorio en ue el +isco alega ue las tierras ue
reclama carecen de otro due6o, le bastar8 invocar como titulo de dominio la le1 #artculo
BAE' 1 a la parte contraria, le corresponder8 destruir la pretensi.n ue esta alega. 3i el +isco
alega otro dominio, respecto de otro bien, a" le corresponder8 probar a *l el dominio.
!. - *osesin de la cosa por el demandado. -l supuesto de la acci.n reivindicatoria es la privaci.n de
la posesi.n ue su+re el due6o por tener la otra. -sta nace en la necesidad de probar ue el
demandado es el actual poseedor de la cosa ue pretende reivindicar, sin importar si es poseedor
regular o irregular o si uno 1 otro son poseedores. -l reivindicador est8 e,ento de la carga de la
prueba negativa #el demandado no "a aduirido la cosa por prescripci.n', porue ninguna norma
establece la presunci.n legal de ue el poseedor se reputa aduirente del dominio por
prescripci.n. ;or tanto, el reivindicador puede a"orrarse el es+uerzo probatorio en cuanto a ue la
posesi.n de la cosa la tiene el demandado, si este ultimo acepta o reconoce, e,presa o t8citamente,
ser poseedor.
9. - .dentificacin de la cosa reivindicada. 3e debe demostrar ue la cosa ue se reivindica es la
misma ue el demandado posee, porue precisamente la posesi.n de esta cosa determinada e
identi+icada, es la +unda la legitimaci.n pasiva del demandado 1 el desposeimiento de la misma, la
legitimaci.n activa del demandante.
?Cmo se prueba el dominio@
(o primero ue se debe distinguir es la prueba de la e,istencia del derec"o de dominio
ue proviene de un modo originario 1 la ue proviene de un modo derivativo.
9%1
1. - *rueba de las %as Ori"inarias. (os modos originarios son la ocupaci.n, acci.n 1 prescripci.n.
-stos modos son simples "ec"os por lo ue pueden acreditarse por todos los medios probatorios
ue establezca la le1, incluso los testigos, 1a ue las restricciones establecidas por el C.digo Civil
a la prueba testimonial se re+iere 2nicamente a las obligaciones ue nacen en los actos 1
declaraciones de voluntad, artculos 1.$E% 1 1.$11.
a' Dominio Adquirido por Ocupacin. 3e prueba estableciendo ue:
i' ,ue hubo aprehensin de una cosa mueble.
ii' que dicha cosa mueble no pertenece a nadie.
iii' ,ue e:ista el animo de hacerla propia.
b' Dominio Adquirido por Accesin. 3e prueba acreditando ue:
i' (a cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra.
ii' ,ue se tiene en propiedad o que se ha adjuntado a .sta bajo la concurrencia de
supuestos que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto que es dueCo de la
cosa principal$ el reivindicador.
c' Dominio Adquirido por *rescripcin. 3olo e,ige al actor probar ue "a posedo
ininterrumpidamente la cosa o por si mismo o con a1uda de sus antecesores #uni.n de
posesiones' durante el tiempo necesario para prescribir.
!. - *rueba de las %as Derivativas. (os modos derivativos, por virtud del riguroso principio de ue:
ningn sujeto puede transferir m7s derechos de los que tiene, condicionan o subordinan la
e,istencia del dominio del aduiriente a la del de su causante. Consecuentemente la prueba del
domino aduirido derivativamente supone:
a' (a adquisicin valida del actual titular.
b' 'l derecho del causante que se lo transfiri o transmiti.
c' 'l derecho del causante$ de .ste causante$ hasta llegar al antecesor que adquiri el
dominio por un modo originario.
-sto es sumamente largo, di+cil 1 "asta imposible, es una labor tan complicada la de probar
la escala de los sucesivos titulares, ue desde la edad media se llama Gprobatio diablicaH.
Casi siempre no se puede tomar toda la escala probatoria 1 ueda por probar el dominio o
por prescripci.n o presunci.n judicial.
!. + Prueba por la Prescripcin del dominio !dquirida Derivativamente
Cuando se alega la prueba del dominio por tradici.n o por sucesi.n por causa de
muerte, la prueba completa de ese derec"o, +orzara demostrar ue el actual titular lo tiene legalmente 1
ue tambi*n lo tienen sus antecesores en la propiedad7 basta ue cualuiera de esas personas, aun el
causante m8s remoto, no "ubiere sido due6o para ue tampoco lo +uera el ultimo 1 m8s nuevo de los
aduirentes, la escala se desmonorara desde arriba "asta el ultimo pelda6o. ;ero el derec"o no puede
vivir de imaginaci.n jurdica 1 e,igir una demostraci.n per+ecta de punta a punta, amold8ndose a una
realidad +actible, se contenta con una prueba ue abarue sea los limites de la prescripci.n, sea ordinaria
o e,traordinaria. 3i se prueba ue se "a posedo por si mismo o sus causantes durante el tiempo e,igido
para prescribir se "abr8 demostrado en +orma absoluta el derec"o de dominio.
(a prescripci.n mitiga enormemente el es+uerzo probatorio, 1a ue cuando la
prescripci.n se invoca por un sujeto ue legtimamente "a aduirido por medios derivativos, en realidad
act2a como medio de prueba 1 no como modo de aduirir. -ste ultimo papel lo desempe6a la tradici.n o
sucesi.n por causa de muerte seg2n sea el caso.
9%!
(a prescripci.n cumple su +unci.n aduisitiva solo cuando se aprovec"a de ella, un
usurpador para convertirse en due6o. (a reivindicaci.n permite la prueba de la propiedad 1 gracias a
ella, se escapa a reivindicaciones ue son lejanas e impredecibles.
0. + Prueba por las Presunciones "udiciales del dominio adquirido derivativamente
3i no se puede invocar la prueba absoluta de la prescripci.n, por "aber e,istido
interrupciones o suspensiones, es posible ue los ttulos no sean claros 1 precisos, e,istiendo de+ectos
ue impiden encadenar las diversas trans+erencias 1 transmisiones, 1 por ende la continuidad de la
posesi.n inscrita en el caso de los inmuebles7 en +in, la perturbaci.n para la prueba del dominio en esta
clase de bienes, puede tener su causa en la doble cadena de inscripciones ue "ace posible el imper+ecto
sistema c"ileno de la posesi.n inscrita, 1 ue trae por resultado el ue un inmueble aparezca inscrito a
nombre de dos personas di+erentes.
(a doctrina 1 la jurisprudencia "an planteado ue cuando no se puede probar el
dominio mediante la prescripci.n aduisitiva, e,iste la posibilidad de admitir *sta por medio de
presunciones judiciales 1 se pregunta ?puede destruirse por esta especie de presuncin la legal de que
el poseedor es reputado dueCo$ mientras otra persona no justifica serlo #artculo $EE inciso !'@ Canto
la doctrina como la jurisprudencia "an dic"o ue si, porue toda presunci.n simplemente legal, pueden
desvanecerse por otra prueba, a menos ue esta, sea e,presamente rec"azada por la le1. Artculo &$
inciso 9.
;or una parte encontramos ue la le1, permite ue se justi+iue ue el poseedor no es
due6o 1 por otro, no "a1 ning2n precepto ue establezca en esta materia, la repugnancia de la
presunci.n judicial.
(as presunciones se deducen:
1. - /e los ttulos de dominio.
!. - /e las respectivas 1 de las sucesivas posesiones de los contendores.
9. - /e otros indicios materiales.
Con+rontando dic"os antecedentes, alegados por las partes, los jueces toman en cuenta
la presunci.n, 1a ue los antecedentes "acen m8s verosmil la presunci.n.
(a cuesti.n ue se plantea es la de la prueba del derec"o 1 no la de la regularidad de la
trans+erencia. /e a" ue en esta materia se entiende por titulo todo acto jur#dico que hace veros#mil la
pretensin dominial que induce a suponer dueCo a determinada persona. ;or esto, para los e+ectos de
la prueba del dominio, el titulo no necesita ser +orzosamente traslaticio7 ttulos ue no tienen este
car8cter, como las sentencias, las transacciones 1 las particiones, sirven tambi*n para administrar dic"a
prueba.
)uestros tribunales no "an plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones
de dominio, de manera ue en cada caso, la soluci.n no est8 pre+abricada 1 ue "a1 ue construirla paso
a paso 1 caminando con pies de plomo.
(a prueba testimonial del dominio
(os testigos no pueden acreditar el dominio7 ejemplo, no pueden acreditar ue una
persona es due6a, porue ese derec"o es un concepto jurdico ue solo puede ser apreciado por el juez.
3in embargo, tanto la posesi.n como el dominio, se traducen en "ec"os materiales 1 visibles7 estos
"ec"os "acen suponer la calidad de due6o en uien los realiza, 1 nada se opone a ue puedan ser
probados por testigos, pues este medio probatorio se rec"aza solo respecto de obligaciones ue "a1an
debido consignarse por escrito, artculo 1.$E%, los "ec"os ue traducen el dominio, en cuanto tales, no
tienen ese car8cter.
-jemplo, una persona se ve en la necesidad de probar ue era due6o la persona ue le
trans+iri. el dominio, per+ectamente podra recurrir a los testigos para demostrar ue su causante
9%9
ejecutaba "ec"os a ue +aculta el dominio: venta de productos de la tierra ue se le trans+iri.,
arrendamiento de esta, otras obras, etc. -l juez, puede deducir la presunci.n, 1a ue es normal 1
corriente ue uien es due6o, arriende su predio, venda sus productos o "aga obras.
':cepciones que puede oponer el demandado de reivindicacin
;uede alegar:
1. - +alta de le"itimacin activa por parte del actor.
!. - +alta de prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada.
9. - )a prescripcin adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores.
&. - )a "aranta o saneamiento de eviccin0 -vicci.n es la privaci.n o desposeimiento ue, por
sentencia judicial 1 en virtud de una causa anterior a la compra su+re el comprador de todo o parte
de la cosa comprada #artculos 1.%9% 1 1.%9A' -l vendedor tiene la obligaci.n de saneamiento de
evicci.n, esto es, amparar al comprador en el dominio 1 posesi.n pac+ica de la cosa 1 de
indemnizarle los da6os 1 perjuicios si ese amparo no tiene buen *,ito.
-l comprador demandado por el vendedor o sus sucesores puede paralizar la reivindicaci.n
de *stos oponi*ndoles la e,cepci.n de garanta o saneamiento de la evicci.n, 1 es l.gico:
resulta inconciliable con la obligaci.n del vendedor 1 de sus sucesores de de+ender al
comprador de toda turbaci.n, el ejercicio por parte de auellos de la acci.n reivindicatoria o
de cualuier otra dirigida a privar o perturbar al comprador en el dominio o posesi.n
paci+ica de la cosa.
B. - )a cosa ju&"ada. Artculo 1.%9%. -,ige ue entre la nueva demanda 1 la anteriormente resuelta
"a1a identidad de la causa a pedir, esto es, el +undamento inmediato del derec"o deducido en el
juicio, artculo 1$$ del C.digo de ;rocedimiento Civil. ;or lo tanto, esta e,cepci.n no podr8
oponerse a una reivindicaci.n, sino si *sta invoca el mismo modo de aduirir "ec"o valer en una
reivindicaci.n anteriormente rec"azada. 3i en la primera reivindicaci.n se dijo ue era due6o por
"aber aduirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tradici.n, el demandado
no podr8 oponer la cosa juzgada si en la segunda reivindicaci.n ue le entabla la misma persona se
e,presa por *sta ue la cosa se aduiri. por sucesi.n por causa de muerte.
E. + Contra qui.n se puede >eivindicar
;or regla general s.lo el actual poseedor de la cosa puede ser sujeto pasivo de la
acci.n reivindicatoria, pero, en determinados casos, *sta procede en contra el ue +ue poseedor 1 dej.
de serlo. 3eg2n algunos, dic"a acci.n tambi*n es posible "acerla valer contra el injusto detentador ue
nunca tuvo la calidad de poseedor.
1. - El Actual *oseedor. Con+orme a los artculos %%A 1 %AB del C.digo Civil la acci.n de dominio se
dirige contra el actual poseedor. )ada importa ue este sea regular o irregular, con o sin titulo, de
buena o mala +e, la le1 no distingue, porue cualuier posesi.n de un tercero lesiona en la misma
+orma el derec"o protegido, el dominio.
a' Determinacin de la persona del poseedor. ;uede suceder ue el ue tiene la cosa en su
poder sea mero tenedor de la cosa 1 no se sepa uien es el poseedor. -l due6o tiene la
necesidad de determinar al poseedor, porue es contra *l uien "a de entablar la acci.n
reivindicatoria.
9%&
i' ;edida *rejudicial. -l due6o entonces, est8 +acultado para "acer comparecer al mero
tenedor de la cosa ue se reivindica, 1 *ste tiene la obligaci.n de declarar el nombre 1
residencia a cu1o nombre lo tiene, artculo %AD. (a gesti.n se lleva a e+ecto por una
medida ;rejudicial ;reparatoria. (a le1 procesal establece especialmente una de estas
medidas a +avor del ue se propone entablar la acci.n reivindicatoria, para obligar al
ue tenga en su poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor.
ii' Juramento. ;uede tambi*n oblig8rsele decir bajo juramento el nombre 1 residencia de
la persona en cu1o nombre tiene la cosa 1 a e,"ibir el titulo de su tenencia, 1 si
e,presa no tener titulo escrito, a declarar bajo juramento ue carece de *l.
-n el caso de negativa para practicar cualuiera de las diligencias mencionadas se le
puede apremiar con: multas$ arrestos hasta < meses determinados prudencialmente
por el tribunal7 sin perjuicio de repetir la orden 1 el apercibimiento, artculo !%! del
C.digo de ;rocedimiento Civil en relaci.n con el artculo !$& del mismo cuerpo legal.
b' *oseedor +icto. 3i el mero tenedor o cualuier otro tercero, de mala +e, se da por poseedor
de la cosa ue se reivindica sin serlo, ser8 condenado a la indemnizaci.n de todo perjuicio
ue de este enga6o "a1a resultado al actor. Artculo %A$. ;or ejemplo, los gastos de un
proceso in2til seguido contra un proceso in2til no legitimado pasivamente, la perdida del
derec"o de propiedad por no "aber podido interrumpir la prescripci.n contra el verdadero
poseedor, etc.
c' )os #oposeedores. (a reivindicaci.n de una cosa poseda por varios en com2n debe
dirigirse contra todos los comuneros, 1a ue uno de *stos no representa a los dem8s.
d' $eivindicacin contra los herederos del poseedor. (a Acci.n Reivindicatoria, en cuanto
persigue reintegrar al due6o en la posesi.n, debe dirigirse solo contra *l o los "erederos ue
posean la cosa 1 por la parte ue en ellos posean. Artculo %AA. -sto porue es este "ec"o,
1 en la medida de ue cada cual lo produce, el ue da margen a la acci.n real de dominio.
-n cambio, de las prestaciones a ue estaba obligado el poseedor +allecido por raz.n de los
+rutos o de los deterioros ue le eran imputables, responden todos los "erederos 1 en la
proporci.n de sus cuotas "ereditarias #artculo %AA, segunda parte'. Cales prestaciones,
constitu1en obligaciones del di+unto ue se traspasan a los "erederos: son deudas
"ereditarias ue, con+orme a las reglas generales, se dividen entre los "erederos a prorrata de
sus cuotas en la "erencia, artculo 1.9B&.
(a norma ue rige la relaci.n entre el reivindicador 1 los "erederos del poseedor
di+unto nada tienen ue ver con las relaciones puertas adentro de los "erederos entre
si. ;or lo tanto, si el "eredero se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa
ue le +ue adjudicada en la partici.n, tiene derec"o a ue sus co"erederos le saneen la
evicci.n a prorrata de sus cuotas "ereditarias #artculo 1.9&B 1 1.9&$', deben
compensarle en esa proporci.n la privaci.n del bien.
!. - *oseedor que dej de serlo. Cambi*n puede ejercerse la acci.n reivindicatoria contra el ue
"abiendo sido poseedor "a dejado de serlo. A este respecto "a1 ue distinguir entre el poseedor
de buena 1 mala +e. Artculo %A% 1 AEE.
a' *oseedor de Duena +e. 3e distinguen dos "ip.tesis de la acci.n de dominio contra el
poseedor de buena +e ue dej. de poseer:
i' 'l poseedor que de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad
de restituir la cosa por su culpa: ueda sujeto a la norma del poseedor de mala +e ue
por "ec"o o culpa su1a "a dejado de poseer. Artculo AEE inciso &.
9%B
ii' 'l poseedor de buena fe que$ antes de trabada la litis$ en la creencia de que es suya
la cosa$ la enajena$ haci.ndose por esta causa imposible o dif#cil su persecucin.
-jemplo, la enajenaci.n de una cosa mueble a un desconocido. (a acci.n de dominio,
procede en contra de uien enajen. la cosa, para la restituci.n de lo ue "a1a recibido
por ella. Artculo %A% inciso 1. -n consecuencia si la enajenaci.n no "a sido "ec"a a
titulo oneroso, esta acci.n no procede. 3i el poseedor de buena +e dona una cosa su1a
cre1endo ue es su1a, nada debe restituir.
$equisitos para que proceda la accin de dominio:
1. ;erdida de la posesi.n por el poseedor a consecuencia de la enajenaci.n
ue "izo 1 no por otra causa, como robo, "urto o usurpaci.n.
!. /i+icultad o imposibilidad de la persecuci.n en otras manos. ;or lo tanto si
el actor "a entablado acci.n reivindicatoria contra los actuales poseedores
aduirientes del primitivo ue enajen., no puede accionar tambi*n de
reivindicaci.n contra *ste ultimo.
9. (a /i+icultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales
poseedores debe provenir de la enajenaci.n del primitivo poseedor 1 no de
otra causa. ;or ejemplo, la destrucci.n de la cosa por auellos.
(a Corte 3uprema sostiene ue esta acci.n procede contra bienes muebles solamente
porue en contra de los inmuebles no tiene el car8cter de di+cil o imposible7 pero la
doctrina dice ue la le1 no distingue, por lo tanto procede contra bienes muebles o
inmueble, por ejemplo, cuando el demandado coad1uv. en la e,propiaci.n del predio,
acto ue por su naturaleza u objeto #dividir en lotes el terreno' "ace imposible la
recuperaci.n del mismo por su legtimo due6o.
#onfirmacin de la enajenacin por el reivindicador. -l reivindicador ue recibe del
enajenador lo ue se le "a dado a *ste por la cosa, con+irma por el mismo "ec"o la
enajenaci.n#artculo %A% inciso !Q'. -l dominio se entiende ue "izo el
enajenador#artculo D%!, inciso !Q 1 1%1A del C.digo Civil.
Etensin de la accin reivindicatoria al embar"o de lo adeudado por el tercero al
poseedor que enajen la cosa0 Cuando el tercero a uien el poseedor enajen. la cosa
debe a *ste todo o parte del precio, o la cosa ue se oblig. a permutar, el reivindicador
ue demanda al poseedor puede, para garanta de sus derec"os, pedir la retenci.n o
embargo, en manos del tercero, de lo ue *ste adeuda al enajenador demandado de
reivindicaci.n. 3eg2n el c.digo civil, esta petici.n es una etensin de la accin
reivindicatoria a dic"o embargo#artculo AE9', pero, como se "a observado, en el
+ondo se trata m8s bien de una medida precautoria de la misma acci.n.
b' *oseedor de ;ala +e. Contra el poseedor de buena +e solo procede la acci.n de dominio
en el caso de ue la "a1a enajenado la cosa 1 por esta enajenaci.n se "ace imposible o di+cil
su persecuci.n. -n cambio, en contra del ue posea de mala +e la acci.n de dominio
procede cuando "a dejado de poseer por culpa o por cualuier "ec"o su1o#enajenaci.n,
destrucci.n, p*rdida, abandono de la cosa', sin ue importe, adem8s, la e,istencia o
ine,istencia de obst8culos para perseguir la cosa.
(a acci.n se dirige en contra como si actualmente pose!ese #artculo AEE inciso 1Q',
es decir, se le demanda la restituci.n de la cosa misma, con todos sus accesorios,
+rutos 1 dem8s, prestaciones por deterioros de *sta.
9%D
-n consecuencia, si el poseedor de mala +e es vencido en juicio, deber8 recuperar la
cosa, para restituirla al reivindicador, 1 si no lo puede lograr, deber8 pagarle el valor
de ella, adem8s de todas las prestaciones antedic"as. 3i el poseedor enajen. a
sabiendas ue la cosa era ajena 1 por dic"a enajenaci.n se "a "ec"o imposible o di+cil
la persecuci.n de *sta, deber8 indemnizar al reivindicador de todo perjuicio. Artculo
%A%.
Efectos del pa"o del valor de la cosa. 3i el poseedor de mala +e paga el valor de la
cosa 1 el reivindicador la acepta, au*l sucede en los derec"os sobre la cosa. Artculo
AEE inciso 9. ;or lo ue si la enajen. a terceros esos derec"os tambi*n ser8n
trans+eridos al aduirente desde la tradici.n, pero el reivindicador no es obligado al
saneamiento. -l 2nico responsable de ello es el poseedor.
Derechos ! obli"aciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa su!a dej
de poseer. 3on auellos ue se6ala el titulo de la reivindicaci.n 1 ue corresponde a
los poseedores de mala +e en raz.n de: frutos$ deterioros y e:pensas. Artculo AEE
inciso !.
Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el
juicio se han puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Codas las
reglas del poseedor de mala +e se aplican al poseedor de buena +e cuando se "ace
imposible iniciar el juicio reivindicatorio por el poseedor de buena +e, pero solo en el
caso ue dic"a imposibilidad de restituir la cosa sea por culpa del poseedor de buena
+e, lo ue "ace cesar la buena +e. Artculo AEE inciso &.
2aturale-a de la accin por la que se persigue lo que el poseedor recibi por ella o
su valor. Cuando el due6o de una cosa reclama lo ue el poseedor recibi. por ella o su
valor, la le1 dice e,presamente ue le otorga la acci.n real de dominio, pero
jurdicamente Ues asN.
a' ?o. -n este caso, la acci.n real se convierte en personal. Razones:
i' 3e tiende a obtener la entrega de ciertos valores a ue est8 obligada
determinada persona en virtud de un "ec"o voluntario su1o al ue la le1
"ace nacer la obligaci.n.
ii' 3e sostiene ue el precio de una cosa puede sustituirla en tal +orma "asta
el punto de ue sobre *l se ejercite la acci.n reivindicatoria con la misma
+isonoma jurdica ue cuando recae sobre cosa determinada.
iii' -s decir, el valor ue se traduce en dinero puede ser perseguido por la
acci.n de dominio como si +uese una cosa singular.
b' Si. A juicio de otros la acci.n mantiene su car8cter de real porue entra en juego
la subrogaci.n real, es decir, la sustituci.n en virtud de una +icci.n de la le1, de
una cosa por otra, como objeto del derec"o.
i' -l precio o valor de la cosa remplaza a *sta en la restituci.n 1 nada m8s
ue para estos e+ectos.
ii' )o se puede deducir ue en estos casos la naturaleza real de la acci.n, 1a
ue lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la acci.n reivindicatoria de
una cosa gen*rica como lo es el dinero.
9%$
c' #orte Suprema. (a jurisprudencia "a dic"o ue la acci.n del artculo %A% es una
acci.n reivindicatoria +icta porue tiene como 2nico objeto solicitar la
restituci.n del precio recibido 1 la indemnizaci.n de perjuicio en su caso. /e a"
ue el interesado ue la "ace valer acepta o con+irma la enajenaci.n cu1o precio
pide se le entregue 1 su voluntad implcita es desprenderse del dominio ue tena
1 dejar en vigor las nuevas inscripciones.
9. - .njusto detentador. /ice el artculo A1B: G(as reglas de este t#tulo se aplicar7n contra el que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa ra#- o mueble$ aunque lo haga sin
7nimo de seCorH 3on supuestos de esta norma:
a' (a calidad de mero tenedor del demandado. -s este uien posee a nombre ajeno. (a
posesi.n puede ser a nombre del actor o de un tercero 1a ue la le1 no distingue.
b' 'l car7cter de indebido de la retencin. -s decir, el persistimiento de la cosa en poder del
mero tenedor, debe carecer de causa legal ue lo justi+iue. ;or ejemplo, no es indebido la
retenci.n declarada judicialmente a +avor del mero tenedor. -s indi+erente ue concurra el
reuisito de animo de se6or 1 due6o. 3iempre es indebida, si concurren estos supuestos.
#asos en que se puede hacer valer el artculo B/H. 3e puede aplicar este artculo en contra
del acreedor prendario del demandante, si una vez cumplido el contrato de prenda o
declarado nulo o resuelto *ste, se resiste auel a devolver la cosa sin motivo legal a ue
autorice la retenci.n.
*roblema con el artculo. (a disposici.n del artculo A1B ?significa conceder la accin de
dominio contra el mero tenedor$ el llamado injusto detentador@. (a doctrina "a concluido
ue contra el injusto poseedor se aplican las reglas del titulo de la reivindicaci.n 1 como no
e,clu1e a ninguna deben aplicarse todas, lo cual euivale a otorgar la acci.n de dominio
contra ese mero tenedor. 3in embargo, otros escritores 1 una ue otra sentencia, sostienen
ue este no puede ser sujeto pasivo de la acci.n, 1a ue contra *l no "a1 acci.n
reivindicatoria, bas8ndose en la redacci.n del artculo A1B, e,presando:
a' 3i "ubiere el C.digo Civil uerido dar esta acci.n contra el injusto detentador, la
"abra e,presado derec"amente en el artculo A1B o "abra prescrito ue lo ue se
entiende aplicable al actual poseedor tambi*n se entiende aplicable al mero tenedor,
cosa ue no indica la norma.
b' Adem8s, se aplicar8n las reglas del titulo de la reivindicaci.n ue concilien con la
acci.n ejercitada 1 no todas. ;or regla general estas ser8n las ue en este titulo se
re+ieren a prestaci.n por: deterioros$ frutos y mejoras. A menos ue seg2n la voluntad
de las partes o disposiciones especiales de la le1, corresponda aplicar otras.
c' 3i se estimara ue el artculo A1B envuelve la acci.n reivindicatoria 1 por consiguiente
la aplicaci.n de todas sus reglas, se llegara al absurdo de imponer la prueba de
dominio al actor #due6o' +rente a su mero tenedor, carga a ue no est8 sometido por la
sola interposici.n de la acci.n personal.
-l injusto detentador puede "aber entrado en la tenencia de la cosa en un virtud de un acto o
contrato celebrado no con el demandante sino con un tercero, o como "eredero o legatario
de *ste, estando obligado a entregar al demandante la cosa despu*s de cierto tiempo o en el
evento de una condici.n. -n tal caso, el demandante pedir8 la restituci.n de la cosa de
acuerdo con este acto o disposici.n testamentaria7 el demandado se le aplicaran las reglas
sobre deterioros 1 mejoras, en los mismos t*rminos vistos para el injusto detentador ue
entr. en la tenencia, de la cosa merced a un acto celebrado con el demandante.
9%%
edidas Precautorias durante el "uicio
6oce de la cosa durante el juicio
(a demanda reivindicatoria legalmente noti+icada al poseedor, interrumpe la
prescripci.n. Artculo !.BE9. ;ero por regla general, en todo lo dem8s el estado de "ec"o no vara
durante la instancia 1 la cosa sigue en poder del demandado.
edidas Precautorias
-l poseedor sabiendo ue est8 e,puesto a restituir la cosa, puede abusar de su
situaci.n 1 ejecutar actos ue va1an en desmedro de ella, al punto de permitir ue se pierda o deteriore.
;ara evitar esto, la le1 concede al actor medidas precautorias ue en general son las ue tienden a
asegurar el resultado de la acci.n, impedir ue se +rustre la e+ectividad de la ejecuci.n en el momento
oportuno. /istinguimos:
1. - #osas ;uebles. 3e puede pedir el secuestro. Artculo AE1 1 !.!&A 1 artculos !A1, !A! 1 &%9 del
C.digo de ;rocedimiento Civil. 3i reivindic8ndose una cosa corporal mueble, "ubiere motivo de
temer ue se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr8 el actor pedir su secuestro7 1 el
poseedor, ser8 obligado a consentir en *l, o a dar seguridad su+iciente de restituci.n, para el caso
de ser condenado a restituir.
-l secuestro es el dep.sito de una cosa ue se disputan dos o m8s individuos, en manos de
otro ue debe restituirla al ue obtenga una decisi.n a su +avor. Artculo !.!&A. -l poseedor
demandado podr8 impedir el secuestro dando seguridad su+iciente de restituir la cosa en el
evento de ue sea vencido. -sta seguridad se mani+iesta en una fian-a o caucin.
!. - #osas .nmuebles. /urante el =uicio, el poseedor est8 +acultado para seguir gozando de la cosa,
"asta ue e,ista una sentencia. ;ero el demandante tiene derec"o a provocar las providencias
necesarias para evitar un deterioro de la cosa. Artculo AE!. 3e debe solicitar el interventor
judicial. Artculo !.!B1 del C.digo Civil7 !A1 1 !A& del C.digo de ;rocedimiento Civil.
*rohibicin de celebrar actos ! contratos. 3obre:
a' 0ienes que son materia del "uicio
b' >especto de otros bienes determinados del demandado. Artculo !AD del C.digo de
;rocedimiento Civil. (a interpretaci.n m8s justa 1 racional de este artculo 1 ue
armoniza la le1 civil 1 procesal parece ser la ue estima ue esa +alta de su+iciente
garanta de las +acultades del demandado es condici.n s.lo de la pro"ibici.n de
celebrar actos 1 contratos respecto de determinados bienes del demandado ue no son
materias del juicio7 respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida
pro"ibitiva cabe si se prueba ue "a1 un justo motivo de creer ue esos bienes corren
peligro de deteriorarse o perderse sin ue importe ue las +acultades del demandado
o+rezcan su+iciente o no garanta, porue en este caso lo ue interesa al demandante
son los mismos bienes del juicio con prescindencia de las +acultades del demandado
para asegurar los resultados de la acci.n. -jemplo, el demandado ue litiga con
privilegio de pobreza no o+rece su+iciente garanta 1 proceden en su contra medida
conservativas.
9%A
Secuestro judicial de inmuebles. -,iste una controversia:
a' ;or una parte e,isten autores ue se6alan ue el secuestro judicial no tiene lugar
respecto de bienes races, porue si bien el C.digo Civil #artculo !.!B1' declara ue
pueden oponerse al secuestro no solo cosas muebles, sino bienes races, el C.digo de
;rocedimiento Civil introdujo una modi+icaci.n al conceder esa medida solo en cuanto
a los muebles, artculo !A1, dejando constancia en la "istoria de la le1 auel
pensamiento 1 agreg8ndose ue el nombramiento de interventores basta para
resguardar los derec"os ejercitados sobre un bien raz. Adem8s, el C.digo Civil se
re+iere en el artculo AE1 al secuestro de bienes muebles, pero guarda un elocuente
silencio con relaci.n a los bienes inmuebles en el artculo AE!.
b' 0tra opini.n indudablemente minoritaria sostiene ue cualuiera ue +uere la "istoria
de la le1 e,isten disposiciones ue no e,clu1en a los bienes races del secuestro
judicial, estos son los artculos !.!B1, !A& 1 AE! del C.digo Civil 1 !AE, del C.digo de
;rocedimiento Civil. -n consecuencia, el secuestro judicial procedera al menos
cuando no obstante la intervenci.n judicial "a1 abusos o actos de malversaci.n del
demandado ue "acen temer +undadamente ue el inmueble se deteriore en sus manos
o se destru1a las cosas ane,as al mismo o comprendidas en la acci.n entablada.
Prestaciones utuas
Cerminado el juicio reivindicatorio 1 vencido el demandado, tienen lugar las
prestaciones mutuas ue son los hechos ! pa"os que recprocamente deben reali&ar, uno en favor de
otro, reivindicador ! poseedor vencido.
-stas reglas no s.lo se aplican a la Reivindicaci.n, sino ue tambi*n a la )ulidad, o en
todos auellos casos, en ue no "a1a reglas especiales. -jemplo, artculo 1.D%$.
I.+ Prestaciones del poseedor vencido en favor del >eivindicador
-l poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador, 1 adem8s, puede estar
obligado a realiza las siguientes prestaciones cu1a procedencia o medida, caso en ue "a1a lugar a
dic"as prestaciones, dependen de su buena o mala +e: indemni-acin de los deterioros de la cosa que
provengan de su hecho o culpa% restitucin de los frutos% reembolso del pago de los gastos de
conservacin y custodia al secuestre$ costas del juicio.
;.+ >estitucin de la cosa >eivindicada
-n primer lugar, el poseedor vencido debe restituir la cosa reivindicada. (o debe
"acer en el plazo ue el juez +ije. Artculo AE&. este es uno de los pocos casos en ue el juez puede +ijar
plazo para el cumplimiento de una obligaci.n, porue, por regla general, solo puede interpretar el
concebido en t*rminos vagos u oscuros, sobre cu1a inteligencia 1 aplicaci.n discuerden las partes.
Artculo 1.&A&.
;ara ue el reivindicador obtenga la cosa, no es necesario un =uicio -jecutivo
destinado a ejecutar la sentencia del =uicio 0rdinario, pues *sta no ordena el cumplimiento de una
deuda, obligaci.n e,igible u obligaci.n de dar7 si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta poner
la +uerza p2blica a disposici.n del reivindicador para ue entre en posesi.n de la cosa.
Cosas que comprende la restitucin
-n la restituci.n de una heredad se comprenden las cosas ue +orman parte de ella, o
ue se reputan inmuebles por su cone,i.n con ella. (as cosas ue no se inclu1eron en la demanda 1
posterior sentencian no se devuelven, pero pueden reivindicarse separadamente. Artculo AEB inciso 1^.
-n la restituci.n de un edi+ica se comprenden sus llaves. Artculo AEB inciso !^.
9AE
-n la restituci.n de toda cosa, sea mueble o inmueble, pues la le1 no distingue, se
comprenden los ttulos ue concierne a ella, si se "allan en manos del poseedor. Artculo AEB inciso 9^.
-n natural la entrega de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio
a +avor del reivindicador.
odo de efectuar la >estitucin de un Inmueble
3e e+ect2a dej8ndolo desocupado 1 en +orma ue el reivindicante pueda entrar en su
posesi.n. Generalmente se e+ect2a ante un ministro de +e 1 las partes o sus representantes, porue es
corriente dejar constancia +idedigna del estado en ue el inmueble se encuentra, de sus mejoras 1
deterioros, para los +ines de las prestaciones a ue "a1a lugar por esas causas.
(ugar para entregarse los 0ienes uebles
-l c.digo nada dice. ;or analoga se aplica la regla sobre el lugar en ue deban
cumplirse las obligaciones: la restituci.n de la cosa reivindicada "abra ue "acerla en el lugar en ue la
cosa se "allaba al tiempo de la contestaci.n de la demanda. Artculo 1.B%% 1 1.B%A. 3i el demandado la
"ubiera transportado a otra parte, debera ponerla a disposici.n del reivindicador en el lugar en ue
estaba en auella +ec"a, siendo de su cuenta #del demandado' los gastos de transporte.
8uerte de los actos de administracin ejecutados por el demandado
(os actos de administraci.n, por ejemplo, los arrendamientos, ejecutados por el
poseedor vencido, caducan. -l ue obtuvo el derec"o personal de *ste puede "acer valer en contra del
poseedor las acciones ue procedan, a su vez, el poseedor, si est8 de buena +e, puede dirigirse contra
auel ue le trans+iri. la cosa.
<. + Indemni-aciones por deterioro que ha sufrido la cosa
3e distingue si el poseedor estaba de buena o mala +e.
1. - ala 4e. -s responsable este poseedor de los deterioros ue por su "ec"o o culpa "a su+rido la
cosa. Artculo AED. )o responde del caso fortuito, salvo ue se "a1a constituido en mora de
restituir, de acuerdo con la sentencia ue acogi. la demanda reivindicatoria. Artculos 1.B&$ 1
1.D$!.
!. - 0uena 4e. Fientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros ue por su "ec"o o
culpa "a su+rido la cosa, sino cuanto se "ubiere aprovec"ado de ellos, por ejemplo, destru1endo un
bosue o arbolado, 1 vendiendo la madera o le6a, o emple8ndola en bene+icio su1o. Artculo AED
inciso !^.
-l poseedor de buena +e inicial permanece en ella, "asta la contestaci.n de la demanda, pues
desde ue conoce los ttulos invocados en *sta, aunue pueda seguir con+iando en los
propios, 1a no puede tener la convicci.n absoluta de ue est8 de buena +e. Respecto de las
anteriores a la contestaci.n de la demanda, la le1 lo liberta de la carga de indemnizar porue
"a obrado en la creencia de ser due6o.
*. + (a >estitucin de los 4rutos
1. - Cambi*n tiene injerencia la buena o mala +e 1 *sta, se re+iere relativamente a los +rutos, al tiempo
de la percepci.n. Artculo A19. -jemplo al poseedor ue siembra de buena +e, pero cosec"a de
mala +e, se le juzga, en cuanto a la restituci.n de los +rutos, en este 2ltimo car8cter.
9A1
!. - -l ;oseedor de ;ala +e, es obligado a restituir los +rutos naturales 1 civiles de la cosa 1 no s.lo
los percibidos, sino los ue el due6o "ubiera podido percibir con mediana inteligencia 1 actividad,
teniendo la cosa en su poder. 3i no e,isten los +rutos debe pagar el valor ue tenan o "ubieren
tenido al tiempo de la percepci.n. Artculo AE$ inciso 1^ 1 !^.
9. - -l ;oseedor de Duena +e, no es obligado a la restituci.n de los +rutos percibidos antes de la
contestaci.n de la demanda: en cuanto a los percibidos despu*s est8 sujeto a las reglas del
poseedor de mala +e. Artculo AE$ inciso 9^. (a Corte 3uprema "a subra1ado ue la +ec"a inicial
para la restituci.n de los +rutos por el poseedor de buena +e es la de la contestacin de la
demanda, ue es posterior a la noti+icaci.n de *sta.
?Por qu. el poseedor de buena fe hace suyos los frutos$ o sea$ est7 dispensado de
restituirlos@ ?Por qu. este favor@. ;orue la aplicaci.n de la regla de la restituci.n
conducira a una injusticia. -n e+ecto, los +rutos, como productos peri.dicos, est8s
destinados a gastarse, 1 seguramente el poseedor de buena +e as lo "a "ec"o. 5a ajustado su
tren de vida a las rentas ue crea tener. 3era arruinarlo obligarlo a rembolsar una suma
euivalente tal vez a los gastos diarios ue "a "ec"o durante numerosos a6os 1 ue no
podra pagar sino sustra1*ndosela a su capital, precisamente porue los +rutos se "an
gastado. )o "a1 ue olvidar, por otra parte, ue el poseedor de buena +e tena, por
de+inici.n, motivos plausibles para creerse propietario. -l no tienen nada ue reproc"arse.
&. - (a restituci.n se re+iere a los +rutos lquidos, pues la le1 dispone ue en toda restituci.n de +rutos
se abonar8n al ue la "ace los gastos ordinarios ue "a invertido en producirlos. Artculo AE$
inciso +inal. -stos gastos deben abonarse a todo poseedor que restituya frutos, pues cualuiera
persona para producir *stos "abra debido incurrir en au*llos. 3e abonan los gastos ordinarios,
entendi*ndose por tales los ue responden a una e,plotaci.n normal de la cosa 1 no e,ceden del
valor de los +rutos. -s el concepto de gasto ordinario ue establece el C.digo Civil Alem8n 1 ue
no "a1 inconveniente en adoptar entre nosotros. Finalmente se inclu1en entre los gastos
ordinarios los impuestos 1 contribuciones ue "a tenido ue pagar el poseedor vencido as como
las dem8s cargas +ructuarias ue pesen sobre la "eredar.
D. + 6astos del pleito y de conservacin y custodia
1. - 3i la cosa +ue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia 1 conservaci.n7
pero el poseedor vencido de mala +e est8 obligado a reembolsarlos. Artculo AE&: el poseedor de
buena +e est8 libre de esta responsabilidad.
!. - -n cuanto a las costas del juicio, se estar8 a lo ue disponga en la sentencia el tribunal de la causa,
de acuerdo con las normas del C.digo de ;rocedimiento Civil.
II.+ Prestaciones del >eivindicador en favor del Poseedor 3encido
3olo son dos:
1. - 'l !bono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los frutos.
!. - 'l !bono de las e:pensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Respecto de las primeras 1a nos "emos re+erido en relaci.n a la producci.n de +rutos.
Concepto de e:pensas o mejoras
/urante el tiempo de su posesi.n el demandado vencido en juicio pudo "acer gastos
en la cosa a +in de procurar su conservaci.n 1 mejoramiento.
(as impensas, epensas o mejoras son los gastos "ec"os para una cosa.
9A!
;ueden ser:
1. - ?ecesarias.: 3on
a' &rdinarias.
b' ':traordinarias.
!. - ?o ?ecesarias. -stas a su vez son:
a' Stiles.
b' 3oluptuarias.
;.+ ':pensas 2ecesarias
1. - 3on epensas necesarias las que aseguran la conservacin de la cosa$ las que de no reali-arse
producen su deterioro$ menoscabo o p.rdida. ;ueden ser ordinarias o e,traordinarias.
a' Ordinarias. 8on los gastos m7s o menos peridicos que e:ige el uso natural de la cosa y
que son indispensables para conservarla y cultivarla.
b' Etraordinarias. 8on las que ocurren por una ve- o a largos intervalos de tiempo$ y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa. Artculo $A%.
!. - -l principio es ue todo poseedor de buena o mala +e tiene derec"o a ue se le indemnicen las
mejoras necesarias. Artculo AE% inciso 1^. -sto porue el reivindicador tambi*n "abra tenido ue
"acerlas si la cosa "ubiera estado en u poder. -stas e,pensas pueden re+erirse a obras materiales
permanentes o a obras inmateriales.
9. - 3i las mejoras necesarias se invirtieron en obras permanentes #como una cerca para impedir las
depredaciones o un diue para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edi+icio arruinado por
un terremoto', deben abonarse al poseedor dic"as mejoras, en cuanto "ubieren sido realmente
necesarias7 pero reducidas a lo ue valgan las obras al tiempo de la restituci.n. Artculo AE%
inciso !^.
-stas obras permanentes, ue el C.digo Civil llama tambi*n en otra parte #usu+ructo,
artculo $A$', obras o re+acciones ma1ores, son e,pensas e:traordinarias. )o se trata, pues,
de las e,pensas ordinarias de conservaci.n 1 cultivo, ue se imputan a los gastos ordinarios
"ec"os para la producci.n de los +rutos. Artculo AE$^ inciso +inal.
(as e,pensas necesarias invertidas en obras permanentes debe abonarlas el reivindicador al
poseedor, en cuanto "ubieren sido realmente necesarias, porue pueden ser s.lo tiles7 1 en
tal caso el reivindicador puede no estar obligado a abonarlas, como luego veremos. (a le1
agrega ue no est8 obligado el reivindicador a abonar los gastos e+ectivos ue las mejoras
necesarias "a1an demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo ue valgan las obras al
tiempo de la restituci.n: el poseedor "a aprovec"ado de esas obras 1 en el tiempo
transcurrido desde ue +ueron ejecutadas "an podido deteriorarse7 abona, por lo tanto, el
reivindicador lo ue e+ectivamente recibe7 1 lo ue el reivindicador recibe es el valor ue
e+ectivamente tienen las obras en el momento en ue se e+ect2a la restituci.n de la cosa en
ue tales obras est8n "ec"as.
&. - 3i las mejoras necesarias se invirtieron en cosas ue por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, como la de+ensa judicial de la +inca, deben ser abonadas al poseedor en
cuanto aprovec"en al reivindicador, 1 se "a1an ejecutado con mediana inteligencia 1 economa.
Artculo AE% inciso +inal.
9A9
<. + ':pensas 2o 2ecesarias
Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produ&ca el deterioro,
menoscabo o p6rdida de la cosa. 3e clasi+ican en:
1. - Mtiles. 3on las ue aumentan el valor venal de la cosa. Artculo AEA inciso !^.
!. - %oluptuarias. 8on las que slo consisten en objetos de lujo y recreo$ como jardines$ miradores$
fuentes$ cascadas artificiales$ y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa$ en el mercado general$ o slo lo aumentan en una proporcin insignificante. Artculo A11
inciso !^.
':pensas 2o 2ecesarias Stiles
;ara e+ectos de determinar el abono de esta clase de mejoras, se distingue entre
poseedores de buena 1 mala +e. Artculo A19.
1. - -l poseedor de Duena +e, vencido tiene derecho a que se abonen las mejoras tiles$ hechas
antes de contestarse la demanda. Artculo AEA inciso 1^. 5asta este momento impera la
presunci.n de buena +e, pero como la le1 determina ue la buena +e debe e,istir al tiempo en que
las mejoras se hacen, podra probarse por el reivindicador, ue el poseedor perdi. su buena +e
antes de la contestaci.n de la demanda 1 en este caso no tendra derec"o al abono de las mejoras
2tiles realizadas a partir del momento en ue perdi. la buena +e.
Aunue el poseedor de buena +e vencido, tiene derec"o a ue se le abonen las mejoras utiles,
"ec"as antes de contestarse la demanda #o de perder su buena +e', como lo ue se persigue
es ue el propietario no se enriuezca sin causa a costa ajena, el reivindicador no est8
obligado a pagar al mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las e,pensas no
necesarias 2tiles, sino ue tiene un derec"o de opci.n. -n e+ecto, el reivindicado puede
elegir entre el pago de lo ue valgan al tiempo de la restituci.n las obras en ue consisten las
mejoras, o el pago de lo ue en virtud de dic"as mejoras valiere m8s la cosa en dic"o tiempo
#artculo AEA inciso 9'. -n el primer e,tremo paga la suma euivalente al provec"o ue
obtiene del peculio del poseedor al momento de la restituci.n, 1 en el segundo #al ue
acudir8 solo cuando le resulte m8s econ.mico' paga lo ue realmente aprovec"a para si del
es+uerzo del poseedor.
Respecto de las obras "ec"as despu*s de contestada la demanda, el poseedor de buena +e
tiene solamente los derec"os ue se conceden al de mala +e. Artculo AEA^ inciso +inal.
!. - -l ;oseedor de ;ala +e, no tiene derec"o a ue se le abonen las mejoras 2tiles. ;ero puede
llevarse los materiales de dic"as mejoras, siempre ue pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada 1 ue el propietario se re"2se pagarle el precio ue tendran dic"os materiales
despu*s de separados. Artculo A1E
3e entiende ue la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada,
cuando "ubiere de dejarla en pero estado ue antes de ejecutarse las mejoras7 salvo en
cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior, 1 se
allanare a ello. Artculo A1!.
-l tratamiento poco benigno ue se da al poseedor de mala +e se basa en ue no puede
invocar la realizaci.n de las mejoras como un propietario, ue s.lo persigue el incremento o
per+eccionamiento de su bien7 por el contrario, sus inversiones, en raz.n de ue tiene la
conciencia de no ser due6o, "acen nacer la sospec"a de ue pretende di+icultar al verdadero
propietario la reivindicaci.n por los desembolsos ue deba compensar.
9A&
':pensas 3oluptuarias
-l propietario no est( obli"ado a pa"ar las mejoras voluptuarias al poseedor de
mala fe ni de buena fe7 *ste s.lo tiene con respecto de ellas el derec"o ue se concede al poseedor de
mala +e respecto de las mejoras 2tiles. Artculo A11 inciso 1^.
(iquidacin de las Prestaciones
Con+orme a las reglas estudiadas, deben "acerse las prestaciones entre reivindicador 1
poseedor vencido. -sto da lugar a una liuidaci.n en ue, despu*s de e+ectuadas las compensaciones
una de las dos partes resultar8 con un saldo en contra. Cal saldo es, en de+initiva, la 2nica suma ue
deber8 pagar el reivindicador o el demandado, seg2n el caso.
(a determinaci.n 1 liuidaci.n de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el
mismo juicio reivindicatorio, en la ejecuci.n del +allo o en otro juicio diverso. Artculo 1$9 del C.digo
de ;rocedimiento Civil.
Derecho de >etencin del Poseedor 3encido
-l c.digo e,presa ue cuando el poseedor vencido tuviere un saldo ue reclamar en
raz.n de e,pensas 1 mejoras puede retener la cosa "asta ue se veri+iue el pago, o se le asegure su
satis+acci.n puede retener la cosa "asta ue se veri+iue el pago, o se le asegure su satis+acci.n. Artculo
A1&.
-ste derec"o lo tiene tanto el poseedor de buena +e como el de mala +e, la le1 no
distingue.
-l ue se asegure el pago a satis+acci.n del poseedor no signi+ica ue la garanta ue
pueda o+recerse por el reivindicador ueda librada al capric"o de au*l, pues de ser as, el derec"o del
deudor para poner termino a la retenci.n uedara anulado: la obligaci.n correlativa no e,istira por
depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la garanta propuesta, por mu1 s.lida 1 e+icaz ue
+uera. Corresponde, por tanto, al juez cali+icar en cada caso la garanta ue se o+rece para asegurar el
pago al poseedor vencido.
-l derec"o de retenci.n no surte e+ectos si su procedencia no es declarada
judicialmente a petici.n del poseedor vencido. -l decreto judicial ue declare procedente la retenci.n de
inmuebles deber8 inscribirse en el Registro de 5ipotecas. Artculo B&B 1 B&D del C.digo de
;odr8 el juez, atendidas las circunstancias 1 la cuanta del cr*dito, restringir la
retenci.n a una parte de los bienes muebles ue se pretenda retener, ue basten para garantizar el cr*dito
mismo 1 sus accesorios. Artculo B&% del C.digo de ;rocedimiento Civil.
(os bienes retenidos por resoluci.n ejecutoriada ser8n considerados, seg2n su
naturaleza, como "ipotecados o constituidos en prenda para los e+ectos de su realizaci.n 1 de la
pre+erencia a +avor de los cr*ditos ue garantizan. Artculo B&D del C.digo de ;rocedimiento Civil.
':tensin de la norma al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que despu.s se
declara nulo
(as prestaciones mutuas son aplicables a la nulidad, seg2n el artculo 1.D%$. /ice la
Corte 3uprema ue declarado nulo el contrato de promesa de venta, al promitente comprador le asiste el
derec"o para retener el predio ue ocupa en raz.n de ese contrato mientras no se le reembolse lo ue
entreg. a cuenta del precio 1 se le paguen las mejoras, seg2n se le considere poseedor de buena o mala
+e, o se le asegure a su satis+acci.n el pago.
9AB
(as !cciones Posesorias
Concepto
-l artculo A1D^ se6ala ue las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
;or regla general, tutelan la posesi.n propiamente dic"a, 1 por e,cepci.n, la mera
tenencia, cuando *sta es violentamente arrebatada a una persona #artculo A!D'. ;ero como veremos se
discute el car8cter de posesoria de la acci.n.
5erminolog#a
3e les llama tambi*n interdictos, palabra ue tiene adem8s otros signi+icados. 3e la
emplea para designar el juicio o proceso en ue se debate, en +orma sumaria, precisa 1 e,clusivamente el
"ec"o de la posesi.n.
(a demanda en ue se interpone una acci.n posesoria recibe el nombre de ,uerella7 el
actor se llama querellante 1 el demandado querellado.
'nunciacin de las !cciones Posesorias
-stas son:
1. - 2uerella de Amparo: -s la ue tiende a conservar la posesi.n de bienes races o de derec"os
reales constituidos en ellos. Artculo B&A )^ 1^ del C.digo de ;rocedimiento Civil.
!. - 2uerella de $estitucin: -s la ue se dirige a recuperar esta misma posesi.n. Artculo B&A )^ !^
e inciso +inal del C.digo de ;rocedimiento Civil.
9. - 2uerella de $establecimiento: -s la ue se encamina a obtener el restablecimiento en la posesi.n
o mera tenencia de los mismo bienes, cuando dic"a posesi.n o mera tenencia "a1an sido
violentamente arrebatadas. Artculo B&A )^ 9^ e inciso +inal del C.digo de ;rocedimiento Civil.
&. - Denuncia de Obra ?ueva: -s la acci.n ue la le1 da para impedir una obra nueva. Artculo B&A
)^ &^ e inciso +inal del C.digo de ;rocedimiento Civil.
B. - Denuncia de Obra $uinosa: -s la acci.n otorgada por la le1 para impedir ue una obra ruinosa o
peligros cause da6o. Artculo B&A^ )^ B^ e inciso +inal del C.digo de ;rocedimiento Civil.
D. - .nterdictos Especiales: 3on los ue tiene por objeto "acer e+ectivas las dem8s acciones posesorias
especiales establecidas en el C.digo Civil. Artculo A&1 del C.digo Civil. ;or ejemplo, en relaci.n
a las acciones de los particulares en relaci.n con el uso de las aguas, 1 ciertas acciones
establecidas en el titulo GDe las servidumbresH
/e todas las mencionadas, tiene el car8cter de posesorias jurdicamente las de amparo
! de restitucin. (as otras seg2n el caso, miran m8s a la mera tenencia, al ejercicio del derec"o de
propiedad o a otros +ines. 3in embargo, todas se denominan Acciones ;osesorias.
-l C.digo Civil c"ileno no reconoce ninguna acciones para adquirir la posesi.n, ue
el /erec"o romano si estableca: adispiscendae poseessionis. -n C"ile, solo el ue "a posedo puede
ejercer estas acciones.
9AD
4undamento y /tilidad de las acciones posesorias
1. - +undamento. -l +undamento b8sico es mantener la *a& Social. :mpiden ue los particulares, con
prescindencia de la autoridad del estado, se "agan justicia por si mismos 1 alteren, por obra de sus
solos medios, la situaci.n de "ec"o e,istente relativa a los inmuebles.
0tro +undamento ue casi siempre concurre es el derecho probable ue indirectamente
garantizan. Fuc"as veces la posesi.n no representa sino el ejercicio legitimo de un derec"o,
1 por ello, adem8s de proteger un "ec"o como lo es la posesi.n, indirectamente pueden
proteger otro derec"o.
!. - Etilidad. (as ue protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no s.lo la
situacin material o de hecho que go-aba, sino sobre todo mantener inclume el curso de la
prescripcin adquisitiva, ue el despojo o la turbaci.n su+rida amagaba interrumpir. -stas
acciones protegen la prescripci.n aduisitiva 1 son de inter*s privado. (a uerella de
restablecimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como no de+iendo la usucapi.n, no
puede tener por +in garantizarla7 solo protege al mero tenedor de las vas de "ec"o ejercidas contra
*l 1 es de inter*s p2blico.
':plicacin de la denominacin de TInterdictoU
1. - Etimolo"a. (a palabra GinterdictoH es discutida.
a' Algunos dice ue viene del latn interim dicta, porue la orden ue dictaba el magistrado
romano era interina, subsista "asta ue en el procedimiento judicial posterior se resolva
sobre su procedencia o improcedencia.
b' 0tros dicen ue arranca de interdicere, pro"ibir, porue, si el caso m8s importante 1
+recuente era auel en ue pro"ibian "acer algo #como pro"ibir la violencia para obtener la
posesi.n de una cosa'.
c' Algunos sostienen ue el nombre de interdicto se e,plica por el "ec"o de ser la orden del
magistrado una decisi.n particular #en oposici.n al edicto general' tomada respecto de dos
personas ue disputan7 interdicto provendra as de la e,presi.n quia inter duos dicitur.
!. - (a denominaci.n de interdicto ue nuestro C.digo de ;rocedimiento Civil da a los juicios
posesorios, no tiene raz.n de ser7 presenta solo una imitaci.n de la (e1 de -njuiciamiento Civil
espa6ola, ue tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura romana.
2aturale-a real e inmueble de las acciones posesorias
1. - (os ue como ;ot"ier "acen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasidelito civil,
conclu1en ue dic"as acciones son personales. 0tros dicen ue al resguardar la posesi.n ue es
un "ec"o, no podran ser ni reales ni personales, porue no nacen de ninguna clase de esos
derec"os. Con todo, prevalece la tendencia a catalogarlas dentro de las acciones reales, tal vez
porue, al igual ue *stas protegen una situaci.n directa sobre las cosas 1 se pueden "acer valer
contra cualuiera persona ue perturbe o viole la situaci.n e,istente, o, como dice 5*braud,
porue tienen car8cter real las relaciones jurdicas con ocasi.n de las cuales proceden dic"as
acciones posesorias.
!. - (as acciones posesorias son de naturale&a inmueble. -s claro, pues resguardan la posesi.n de
bienes de esa clase o de derec"os reales constituidos sobre ellos. Artculos B%E 1 A1D.
=urdicamente no "a1 raz.n alguna para e,cluir a los bienes muebles de las acciones
posesorias, 1 algunas legislaciones e,tranjeras como la alemana, los abarcan. ;ero nuestro
C.digo Civil no. ;arece ue, en de+initiva, juzg. innecesarias tales acciones respecto de los
muebles por ser muc"o m8s +8cil la prueba del dominio de ellos, por manera ue la acci.n
reivindicatoria 1 la de "urto o robo, cuanto procede, llenan las necesidades tutelares del
legtimo poseedor.
Caracter#sticas Procesales
9A$
1. - 3u procedimiento es breve, sumario, concentrado porue protegen la paz social, impidiendo la
justicia por si mismo. (a tramitaci.n se reduce en la ma1or parte de los casos a la demanda 1 a un
comparendo para or a las partes 1 recibirles sus pruebas.
!. - (as sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las partes el ejercicio de las
acciones ordinarias ue les correspondan con arreglo a derec"o. Artculo BD9 del C.digo de
;rocedimiento Civil. ;or esto el poseedor vencido puede posteriormente entablar la acci.n
reivindicatoria para recuperar la cosa ue anteriormente "aba perdido.
(os juicios posesorios y la cosa ju-gada
(a circunstancia de ue la ma1or parte de los interdictos dejen a salvo las acciones
ordinarias, "a "ec"o decir ue las sentencias de los juicios posesorios no producen cosa juzgada
material. ;ero un ma1or an8lisis revela lo contrario, porue las acciones ordinarias ue uedan a salvo
promueven una cuesti.n diversa de la planteada 1 resuelta en el interdicto, 1 siendo as, mal puede
a+irmarse ue *ste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio posesorio es irrevocable en
cualuier otro juicio posterior. -jemplo, si se entabla una acci.n de restituci.n, el objeto pedido es la
entrega de la posesi.n, 1 la causa de pedir es la posesi.n ue se tena. 3i m8s tarde el perdidoso "ace
valer la acci.n reivindicatoria 1 gana el pleito, no uiere decir ue la uerella de restituci.n no produjo
autoridad de cosa juzgada, pues la cuesti.n resuelta por el segundo juicio es di+erente: aunue el objeto
pedido es el mismo, la entrega o restituci.n de la posesi.n, no lo es la causa de pedir, ue en la uerella
de restituci.n est8 constituida por la posesi.n ue se tena antes del despojo, 1 en el proceso de
reivindicaci.n por el derec"o de dominio.
;or e,cepci.n produce cosa juzgada +ormal 1 no material, pudiendo ser revocadas en
juicio ordinario posterior, la sentencia ue +alla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensi.n de la
obra 1 la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa ue desec"a la demanda.
!lcance provisional o interino de las sentencias de los juicios posesorios
-l ue las sentencias produzcan cosa juzgada no signi+ica, sin embargo, ue sus
e+ectos no puedan ser neutralizados por un +allo ue recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un
proceso en ue se discuta la titularizad del dominio o de otro derec"o real de goce. As, puede ue la
posesi.n ue ued. en unas manos por la sentencia del juicio posesorio va1a a parar a otras por la
sentencia del juicio petitorio. A"ora, esto puede ue suceda o no: el juez es uien decide.
Importancia del fallo del juicio posesorio
(a sentencia ue decide el juicio posesorio 1 reconoce a una de las partes la posesi.n,
le con+iere la calidad 1 las ventajas del poseedor actual. As, si mas tarde se plantea un juicio petitorio,
ella se bene+icia con la posesi.n del demandado7 corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la
acci.n petitoria 1 asumir la carga de la prueba7 la parte +avorecida en el juicio posesorio aduirir8 los
+rutos percibidos "asta antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se le prueba mala +e.
?':iste una accin posesoria &rdinaria@
-n la legislaci.n espa6ola ue se aplicaba con anterioridad a la vigencia del C.digo
Civil 1 C.digo de ;rocedimiento Civil, si e,ista. (a accin posesoria interdictal se conceda en un
juicio sumadsimo para decidir sobre la posesi.n actual o moment8nea. )o iba m8s all8 del mero hecho
de la posesi.n. -n cambio la accin posesoria ordinaria se diriga a tutelar el derecho de la posesin o
la posesi.n permanente o perpetua 1 se substanciaba con+orme al procedimiento ordinaria. Como se ve
se di+erenciaban en cuanto al procedimiento 1 en cuanto al objeto.
?8ubsisten estas acciones@. (a importancia radica en el plazo de prescripci.n, 1a ue
las acciones posesorias interdictales prescriben en el plazo de / a:o #artculo A!E'7 pero la acci.n
ordinaria prescribe en el plazo de H a:os.
Algunos sostienen ue e,iste al dejar a salvo al vencido en un interdicto el derec"o a
ejercer todas las acciones ordinarias. Figuel (uis @ald*s, procesalista, sostiene ue el artculo B&A del
C.digo de ;rocedimiento Civil, establece ue G(os interdictos o juicios posesorios sumarios...H lo ue
9A%
deja en evidencia ue e,isten otros juicios posesorios. Actualmente se sostiene ue solo se uiso
precisar el signi+icado o alcance t*cnico de la palabra interdicto.
;or otro lado, sostiene ue el artculo BD9 ue dice: GCualquiera que sea la
sentencia$ queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la accin ordinaria...H
sera claro. -l pro1ecto del C.digo de ;rocedimiento Civil, estableca la e,presi.n Gacci.n de dominioH,
pero +ue cambiada para dar ma1or amplitud 1 no circunscribirla a la acci.n reivindicatoria solamente,
sino ue tambian abarcara la acci.n posesoria ordinaria. @endra a precisar esta posesi.n el artculo BD&:
G(a sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes$ no slo el
ejercicio de la accin ordinaria en conformidad al art#culo EJ*$ sino tambi.n el de las acciones
posesorias que les correspondan.H
3in embargo, se "a sostenido ue esta norma, al igual ue el artculo ABE del C.digo
Civil, contrapone la acci.n ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo as, claramente en esta
materia, el alcance de la primera a la acci.n de dominio. ;ero el se6or @ald*s cree ue la disposici.n
procesal incurre en una omisi.n, la de la palabra GsumariasH7 la omisi.n sera evidente, pues el titulo del
C.digo de ;rocedimiento Civil trata de los interdictos 1 *stos, con+orme al mismo c.digo, son
sin.nimos de los juicios posesorios sumarios.
-stos argumentos se vienen al suelo si consideramos ue las acciones protegen un
derec"o o una situaci.n jurdica substantiva 1 el derec"o de posesi.n no est8 reconocido en nuestra
legislaci.n7 mal puede entonces el C.digo de ;rocedimiento Civil consagrar una acci.n respecto a un
derec"o o situaci.n jurdica ue legalmente no e,iste.
3in embargo, "a1 una acci.n espec+ica ue podra cali+icarse de acci.n posesoria
ordinaria: la publiciana7 *sta re2ne sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor derec"o a
poseer 1 se tramita con+orme al procedimiento ordinario. As lo "a declarada una vieja sentencia.
Posibilidad de tramitar la accin posesoria conforme al procedimiento ordinario
-l C.digo de ;rocedimiento Civil no lo "a establecido as, pero la pregunta es
legtima, pues el distinto procedimiento a ue puede ajustarse esa acci.n #publiciana' no altera la esencia
o naturaleza de *sta.
1. - Algunos dicen ue solo pueden tramitarse las acciones posesorias, con+orme al procedimiento
especial ue la le1 "a se6alado, porue las partes no pueden establecer un procedimiento especial.
Artculo 9 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
!. - 0tros por el contrario, a+irman ue no "a1 inconveniente en ue el actor renuncie al procedimiento
especial 1 deduzca su acci.n ajust8ndola al procedimiento ordinario, porue el procedimiento
breve 1 sumario de los interdictos se "a establecido en bene+icio e,clusivo del acto 1 no "a1
pro"ibici.n e,presa de esa renuncia7 1 porue no menoscaba ning2n inter*s social concurrente, ni
la amplitud de poderes del juicio.
(a citacin de eviccin en los juicios posesorios
3ucede ue las cosas ajenas, ue "an sido robadas o usurpadas, se vendan, permuten o
enajenen de otro modo sin noticia ni consentimiento del verdadero due6o, uien por lo tanto tiene
derec"o a reivindicarlas judicialmente 1 recobrarlas de cualuiera ue las tenga, con tal ue no "a1an
sido 1a prescritas, 1 esta recuperaci.n es la ue se llama eviccin. Como a consecuencia de tal evicci.n,
el vencido ue "aba aduirido la cosa mediante justo titulo, verbigracia de compra, permuta, pago de la
deuda u otro semejante, ueda privado de la cosa aunue justamente poseda, se establece ue el ue la
vendi. o permut. o se la dio en pago o por otra raz.n le sostenga 1 de+ienda en la posesi.n pac+ica de
ella, o le d* otra de igual valor, calidad 1 bondad, o le resarza la perdida 1 los da6os 1 perjuicios ue le
originaron, 1 esto es lo ue generalmente se denomina saneamiento de la evicci.n.
(a citaci.n procede no solo en el juicio ordinario, sino tambi*n en cualuiera otra
clase de juicio, incluso en el posesorio.
Prescindencia del Derecho de Dominio en los "uicios Posesorios
9AA
(as acciones posesorias tutelan el "ec"o de la posesi.n con independencia de la
propiedad 1, consecuencialmente, en los juicios posesorios no se debe tomar en cuenta el dominio ue
por una o por otra parte se alegue. Artculo A!9 inciso 1^.
;odr8n, con todo, e,"ibirse ttulos de dominio para comprobar la posesi.n, pero s.lo
auellos cu1a e,istencia pueda probarse sumariamente, ni valdr8 objetar contra ellos otros vicios o
de+ectos ue los ue puedan probarse de la misma manera. Artculo A!9 inciso !Q.
3i la e,istencia de los ttulos para comprobar la posesi.n importa una cuestion de lato
conocimiento, auellos no deben considerarse en el interdicto.
!cciones posesorias y accin reivindicatoria
1. - (a reivindicaci.n es una acci.n petitoria 1 como tal protege el domino u otro derec"o real7 las
posesorias protegen la posesi.n ue es un "ec"o.
!. - (a reivindicatoria puede ser mueble o inmueble7 las posesorias son solo muebles.
9. - (as posesorias 1 la reivindicatoria tienen s un mismo objeto cuando au*llas buscan recuperar la
posesi.n: obtener 6sta.
&. - (a causa de pedir en la reivindicatoria es el derecho de dominio7 en las acciones posesorias la
posesin misma. ;ero la publiciana #variante de la reivindicaci.n' tiene por causa de pedir la
posesin.
B. - (a discusi.n, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho dominio 1 la calidad de due:o7 en las
posesorias, el debate gira alrededor del hecho de la posesi.n 1 de la calidad de poseedor.
D. - (a reivindicaci.n se tramita en con+ormidad al procedimiento del juicio ordinario, 1 las acciones
posesorias, a un procedimiento sumario 1 r8pido, el especial de los interdictos.
$. - (a reivindicatoria no prescribe etintivamente, al igual ue el derec"o de propiedad ue ella
garantiza7 s.lo cuando otra persona aduiere el dominio, el antiguo due6o no puede, l.gicamente,
entablar la acci.n reivindicatoria. (as acci.n posesorias prescriben, por regla general en el plazo
de un a:o contado seg2n el caso, desde el acto de molestia o embarazo in+erido a la posesi.n o
desde ue el poseedor anterior la "a perdido, artculo A!E.
Cosas que pueden ser objeto de las !cciones Posesorias
;ueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes races 1 los derec"os reales
constituidos en ellos, siempre ue se trate de bienes 1 derec"os ue puedan ganarse por prescripci.n.
Artculos A1D 1 A1$.
1. - Dienes races. (a le1 no distingue, por ello en la e,presi.n bienes races caben todas las cosas ue
legalmente tienen ese car8cter, incluso auellos inmuebles ue no lo son por naturaleza.
!. - Derechos reales constituidos en bienes races. )o solo la posesi.n del dominio, sino la de todo
otro derec"o real inmueble, puede de+enderse con las acciones posesorias: usu+ructo, uso,
"abitaci.n, censo, "ipoteca, servidumbres continuas 1 aparentes: las inaparentes o discontinuas
uedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripci.n.
&EE
Cosas que no pueden ser objeto de acciones posesorias
-l C.digo Civil no autoriza esas acciones respecto de los bienes muebles, tal vez por
ser m8s +8cil la prueba de su dominio.
3obre las cosas ue no pueden ganarse por prescripci.n, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede "aber acci.n posesoria. Artculo A1$. -sto porue el +in de *sta no
es s.lo mantener al poseedor en la situaci.n material ue goza o "acerle recuperar la ue gozaba, sino
tambi*n permitirle continuar el curso de la usucapi.n: si no puede "aber posesi.n ni prescripci.n
aduisitiva, l.gica resulta la negaci.n de las acciones posesorias.
Derecho >eal de Herencia
Aunue comprende bienes races, el derec"o real de "erencia no tiene el car8cter de
inmueble. As su posesi.n no puede de+enderse por las acciones posesorias. ;ero nada impide ue el
ue posee un inmueble a titulo de "eredero, en cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias para
proteger su posesi.n.
/tili-acin de cosa ajena por mera tolerancia del dueCo o poseedor% aprovechamiento de la omisin
de actos de mera facultad u otro
1. - *rincipio. (a omisi.n de actos de mera +acultad, 1 la mera tolerancia de actos de ue no resulta
gravamen, no con+ieren posesi.n, ni dan +undamento a prescripci.n alguna. Artculo !.&AA inciso
1Q. As la persona ue se bene+icia con la omisi.n de actos de mera +acultad de otro, o ue utiliza
una cosa ajena por mera tolerancia del due6o o poseedor, no tiene acci.n posesoria contra ellos.
!. - Actos de mera tolerancia. (a le1 los menciona pero no los de+ine. /esde el punto de vista del ue
los tolera, son de mera tolerancia auellos actos ue para *l entra6an el ejercicio de un derec"o,
como es permitirlos o no, 1 a cu1a ejecuci.n no se opone por benevolencia 1 considerando ue no
atentan contra la integridad del contenido de su derec"o. ;ara el tercero ue los realiza son actos
de mera tolerancia los ue *l lleva a cabo sin la intenci.n de ejercitar un derec"o propio, sino
bas8ndose en la condescendencia del titular del derec"o ejercitado.
/eterminar si el "ec"o de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el contrario,
constitu1e una usurpaci.n capaz de con+erir una verdadera posesi.n, es un problema de cada
especie en particular7 la discriminaci.n corresponde al juez de la causa. As, por ejemplo, si
un propietario permite, sin protesta, ocupar intermitentemente algunos centmetros de su
+undo por materiales del vecino, lo m8s probable es ue se trate de un acto de mera
tolerancia7 pero no si deja continuamente ocupar todo el +undo: en este ultimo caso, el
vecino podra tener el corpus 1 el animus, 1, seg2n las circunstancias, invocar la posesi.n 1
la prescripci.n aduisitiva correspondiente. (a jurisprudencia "a resuelto ue es un acto de
mera tolerancia el ue una persona consienta la ocupaci.n gratuita de unos terrenos para la
ejecuci.n de ciertas obras, uedando au*llos siempre en su poder. ;ero "abr8 un acto de
posesi.n si el terreno ajeno se constru1e una obra s.lida sin protesta del, due6o del primero.
9. - Actos de mera facultad. 3e llaman actos de mera +acultad los ue cada cual puede ejecutar en lo
su1o, sin necesidad del consentimiento de otro. Artculo !.&AA inciso +inal. -s acto de mera
+acultad, por ejemplo, edi+icar o no en el suelo ue nos pertenece, aprovec"ar o no los sobrantes
de las aguas del propio +undo, etc.
&E1
/e la omisi.n de los actos de mera +acultad por parte del due6o o poseedor de una cosa
puede resultar para otro un bene+icio. -l ejemplo cl8sico en este sentido es el del due6o de
una casa ue, a trav*s del terreno no edi+icado del vecino, goza de una vista maravillosa
sobre el mar 1 sus rocas cautivas. 3i despu*s de 1B . m8s a6os el vecino decide a construir,
no podra el due6o de la casa tratar de impedrselo, alegando ue "a aduirido por
prescripci.n las ventajas ue procura una servidumbre de no edi+icar. ?Por qu.@.;orue
durante todo el tiempo en ue el terreno estuvo desnudo, el due6o de la casa se limit. a
sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de nada del vecino 1 sin mani+estar
tampoco el animo o intenci.n de restringir el derec"o de propiedad de *ste: no tuvo
posesi.n, le +altaron el corpus y el animus.
&. - Diferencia entre la omisin de los actos de mera facultad de otro ! los actos de mera
tolerancia0 (os actos de mera tolerancia, suponen una usurpaci.n, m8s o menos peue6a, de la
cosa ajena7 en cambio, el bene+icio ue en +orma indirecta puede resultad de la omisi.n de los
actos de mera +acultad de otro, no implica ninguna usurpaci.n: constitu1e una ventaja ue deriva
esencialmente de la propia situaci.n jurdica.
B. - *osesin precaria del que ejecuta los actos tolerados. -l ue por simple tolerancia ejerce un
derec"o real en la cosa ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad relativa, porue
s.lo reconoce la superioridad del derec"o o de la posesi.n del due6o o poseedor de esa cosa, mas
no la de otros terceros e,tra6os. Frente a estos 2ltimos, el ue ejerce un derec"o real por simple
tolerancia se comporta como un verdadero poseedor, 1a ue ejerce el derec"o en su propio
nombre 1 por su propia cuenta7 consiguientemente, puede "acer valer las acciones posesorias
contra todos, salvo contra el due6o o poseedor tolerante.
-sta tesis, no retrocede ante la norma ue declara ue la mera tolerancia de actos de ue no
resulta gravamen no con+iere posesi.n ni da +undamento a prescripci.n alguna #artculo
!.&AA inciso 1Q', porue cree evidente ue tal disposici.n s.lo "a tenido en vista las
relaciones del ue ejerce el derec"o real por simple tolerancia con el propietario o poseedor
ue tolera ese ejercicio, 1 no, tambi*n con los terceros e,tra6os.
3in embargo, una minora objeta ue la le1 declara en t*rminos absolutos, sin discriminar en
cuanto a los sujetos ue pueden ponerse en relaci.n, ue los actos tolerados de ue no
resulta gravamen no con+iere posesi.n 1, por ende, carecen de la tutela de las acciones
posesorias. (as sentencias c"ilenas, antiguas, se van por este camino, aunue "a1 una ue se
pronunci. por el otro.
0ienes nacionales de uso pblico
-llos no pueden ser objeto de propiedad privada, posesi.n ni prescripci.n7
consecuentemente la detentaci.n de ellos por un particular no es susceptible de de+enderse por estas
acciones.
;ero el uso privativo de un inmueble p2blico otorgado a un particular por una
concesin administrativa es un derec"o cu1a posesi.n ueda amparada por las acciones, +rente a todos,
1 seg2n algunos menos en contra del estado.
3eg2n la jurisprudencia, el derec"o del concesionario es real porue se ejerce sobre
una cosa sin respecto a determinada persona 1 como puede poseerse 1 prescribir puede de+enderse por
las acciones en contra de cualuier persona. ;ero algunos sosteniendo ue e,isten derechos reales
administrativos, di+erentes de los civiles, entienden ue este es precario contra el +isco, 1 por ello no
podran interponerse contra la administraci.n.
&E!
8ervidumbres discontinuas o inaparentes
1. - *rincipio. 3ervidumbre aparente es la ue est8 continuamente a la vista, como la de tr8nsito,
cuando se "ace por una senda o por una puerta especialmente destinada a *l7 e inaparente, la ue
no se conoce por una se6al e,terior, como la misma de tr8nsito, cuando carece de estas dos
circunstancias 1 de otras an8logas. Artculo %!&. 3ervidumbre continua es la ue se ejerce o se
puede ejercer continuamente, sin necesidad de un "ec"o actual del "ombre, como la servidumbre
de acueducto por un canal arti+icial ue pertenece al predio dominante7 1 servidumbre discontinua
la ue se ejerce a intervalos m8s o menos largos de tiempo, 1 supone un "ec"o actual del "ombre,
como la servidumbre de tr8nsito. Artculo %!!. (as servidumbres continuas 1 aparentes pueden
aduirirse por ttulo, o por prescripci.n de cinco a6os. Artculo %%!. 3obre las cosas ue no
pueden ganarse por prescripci.n, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
"aber acci.n posesoria. Artculo A1$.
3e "a uerido +undar la negaci.n de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes
en la circunstancia de ue por su +alta de signos e,teriores, dan lugar a una posesi.n viciosa,
oculta o clandestina, 1 la privaci.n de las mismas acciones respecto de las servidumbres
discontinuas se la pretende "acer descansar en la +alta de continuidad de la posesi.n. ;ero la
e,igencia de la continuidad 1 de la apariencia de las servidumbres no tiene relaci.n alguna
con las calidades de continuidad 1 de publicidad de la posesi.n.
-n e+ecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene ue ver con la condici.n de publicidad
ue debe llenar la posesi.n para no ser viciosa. ;or ejemplo, el derec"o de transito ser8 una
servidumbre no aparente si ninguna obra o se6al e,terior lo revela7 pero si el titular de esa
servidumbre, pasa ostensiblemente sobre el +undo vecino, ejerce su derec"o p2blicamente, 1
mal puede ser clandestina su posesi.n.
/el mismo modo, la continuidad de la posesi.n nada de com2n tiene con la continuidad de
la servidumbre. ;or ejemplo, toda servidumbre de tr8nsito es discontinua, puesto ue para
ser ejercida necesita, en general, el "ec"o actual del "ombre7 sin embargo, si se considera
ue posesi.n continua es la ue implica actos de ejercicio su+icientemente pr.,imos para
"acer suponer un uso normal, indudable resulta ue la posesi.n de la servidumbre de transito
debe cali+icarse de continua cuando el propietario del +undo dominante ejerce el paso a
intervalos regulares 1 normales, tan +recuentes como lo e,ige la e,plotaci.n del +undo.
;or eso, la norma legal ue autoriza la prescripci.n 1 las acciones posesorias s.lo respecto
de las servidumbres continuas 1 aparentes, gran parte de la doctrina moderna la encuentra
injusti+icada en el derec"o7 debera reconocerse a todas las servidumbres establecidas por el
"ec"o del "ombre 1 someterse a los principios generales. (a raz.n m8s bien sera "ist.rica.
3in embargo, otro sector de la doctrina piensa ue la regla de la imprescriptibilidad de las
servidumbres discontinuas o inaparentes 1 la negaci.n a las mismas de las acciones
posesorias, puede +undarse en razones de utilidad. 3e dice ue "a1 conveniencia en ue los
propietarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad, 1 esto no sera posible si el
ejercicio de "ec"os aislados pudiera llegar a constituir una servidumbre discontinua por
virtud de la posesi.n 1 de la prescripci.n7 los propietarios, ante ese temor, se resistiran a
tolerar el m8s insigni+icante acto de intromisi.n en sus predios. /e a" ue la le1 parte de la
base de ue tales "ec"os se realizan por mera tolerancia del due6o del +undo ue los
soporta, 1 declare ue la mera tolerancia del ue no resulta gravamen no con+iere posesi.n
ni da +undamento a prescripci.n alguna.
!. - Ecepciones. (a jurisprudencia +rancesa a establecido dos salidas:
a' Cuando estas servidumbres se +unden en un t#tulo convencional o legal, lo ue "ace
desaparecer la mera tolerancia, de omisi.n de actos de pura +acultad o de clandestinidad ue
determinan la negaci.n de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes o
discontinuas.
b' (a segunda, se produce cuando los actos de goce constitutivos de la posesi.n pueden
considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la cosa como fundados m7s bien sobre
un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidumbre, es decir, cuando el
&E9
propietario de un +undo "a posedo sobre otro +undo un terreno 2nicamente a+ectado al
ejercicio de una servidumbre discontinua o inaparente.
-n C"ile, no se puede eludir el artculo A1$ ue es categ.rico. Con todo, los inconvenientes
se salvan con el procedimiento sumario el ue se aplica a las cuestiones ue se susciten
sobre constituci.n, ejercicio, modi+icaci.n o e,tinci.n de servidumbres naturales o le"ales
1 sobre las prestaciones a ue ellas den lugar. As las servidumbres convencionales uedan
e,cluidas. ;ero no todas, 1a ue las ue no tengan un procedimiento especial uedan en el
inciso 1Q del artculo D%E del C.digo de ;rocedimiento Civil ue es general.
:ndudablemente, la cuesti.n sobre la constituci.n de una servidumbre voluntaria, sea
continua o discontinua, aparente o inaparente, no podr8 sustanciarse con+orme al
procedimiento sumario porue es de lato conocimiento. ;ero "a1 cuestiones ue deben ser
r8pidas como el caso en ue el due6o del predio sirviente de una servidumbre de transito
constituida por titulo voluntario, cierre el paso al due6o del +undo dominante: sera absurdo
llevarlo a juicio ordinario.
(egitimacin en Causa y 8upuestos de la !ccin Posesoria
;. O (egitimacin !ctiva
-n ciencia jurdica se llama legitimacin en causa o para la causa el concepto ue
determina Gsi el demandante es el sujeto ue tiene derec"o a serlo en el proceso de ue se trate, 1 el
demandado la persona ue "a1a de su+rir la carga de asumir tal postura en ese proceso.
Codo poseedor de una cosa ue puede ser objeto de una acci.n posesoria 1 ue "a
estado en posesi.n tranuila 1 no interrumpida durante un a6o completo est8 legitimado para entablar
dic"a acci.n. Artculos A1D 1 A1%.
;ueden valerse de ella el poseedor ue es titular del derec"o 1 el poseedor del derec"o
ue no es titular de *ste, 1 tanto el poseedor regular como el irregular, pues ninguna de estas
distinciones e,clu1entes establece la le1.
;ero el mero tenedor, como no es poseedor, no est8 legitimado para las acciones
posesorias, salvo para la de restablecimiento ue, a juicio de muc"os, no es propiamente una acci.n
posesoria, sino una medida de polica 1 acci.n personal dirigida a reparar el da6o ocasionado por el
despojo.
(a legitimacin del usufructuario$ usuario y habitador
-l usu+ructuario, el usuario 1 el "abitador no poseen la cosa sobre ue recae su
derec"o real limitado7 son meros tenedores de ella. As no pueden ejercer las acciones posesorias. -stas
acciones corresponden al nudo propietario o al ue tiene la posesi.n de la cosa usu+ructuada o sujeta al
derec"o real de uso o de "abitaci.n. ;ero si bien esos derec"os limitados no dan la posesi.n, autorizan
la posesi.n de los mismos, es decir, del derec"o de usu+ructo, de uso o de "abitaci.n. As el
usu+ructuario, el usuario 1 el ue tiene el derec"o de "abitaci.n, son "8biles para ejercer por s las
acciones 1 e,cepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derec"os, aun contra el propietario mismo. 5a1 m8s: *ste es obligado a au,iliarlos contra todo turbado
o usurpador e,tra6o, siendo reuerido por ellos al e+ecto. Artculo A!! inciso 1.
&E&
(as sentencias obtenidas contra el usu+ructuario, el usuario o el ue tiene derec"o de
"abitaci.n, obligan al propietario7 menos si las sentencias se pronuncian sobre la posesi.n del dominio
de la +inca o de derec"os ane,os a *l #como una servidumbre' 1 el propietario no "a intervenido en el
juicio: en este caso la sentencia no vale contra este ultimo #artculo A!! inciso !'. -s l.gico ue la
sentencia sea inoponible al due6o en la "ip.tesis considerada, porue el usu+ructuario, el usuario 1 el
"abitado est8n legitimados para contender sobre sus respectivos derec"os o la posesi.n de ellos7 pero no
sobre la posesi.n del dominio, por manera ue si en el juicio no "a participado el propietario, la
sentencia no le a+ecta en lo relativo a la posesi.n de su derec"o.
(egitimacin del Comunero
-l comunero, por s solo, sin necesidad de la concurrencia de los dem8s coposeedores,
puede entablar cualuier acci.n posesoria, 1a ue ella representa un acto de conservaci.n de su derec"o
1 del de todos, 1 sabido es ue los actos conservatorios pueden ejercitarlos cada comunero por si solo.
(egitimacin del Heredero del Poseedor
(a posesi.n es intrans+erible e intransmisible7 el sucesor a titulo universal o singular
tiene una posesi.n independiente de la de su antecesor. 3in embargo el "eredero tiene 1 est8 sujeto a las
mismas acciones posesorias ue tendra 1 a ue estara sujeto su autor, si viviese. Artculo A1A.
-sta norma est8 en pugna con el principio de la intransmisibilidad posesoria, seg2n lo
a+irma una posesi.n, porue ese precepto declara al "eredero sucesor en el derec"o a la acci.n ue tena
el causante para de+ender GsuH posesi.n, ue en vida le +ue arrebatada o perturbada, 1 en la carga de ser
demandado por la perturbaci.n o despojo ue, antes de morir, cometi. el causante respecto de la
posesi.n ajena. -l artculo A1A en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesi.n sera un
olvido del legislador del ;ro1ecto de 1%B9.
3eg2n otra interpretaci.n, el artculo A1A no contradice nada 1 debe aplicarse
ampliamente, sin limitaci.n o restricci.n alguna, ue no contiene en su letra ni en su +iloso+a. -sa norma
no establece la transmisibilidad de la posesi.n, sino la de sus ventajas 1 acciones procedentes, ue es
cosa distinta, seg2n e,plican claramente Aubr1 1 Rau.
Posesin tranquila y no interrumpida un aCo completo
1. - )o podr8 instaurar una acci.n posesoria sino el ue "a estado en posesi.n tranuila 1 no
interrumpida un a6o completo. Artculo A1%.
!. - 3e entiende por posesin tranquila la ue se ejerce p2blicamente 1 sin contradicci.n de e,tra6os
ue la disputen al poseedor.
)o es poseedor tranuilo el violento, mientras en este car8cter, ni el clandestino obligado a
ejercer su posesi.n ocult8ndola a los ue tienen derec"o para oponerse a ella, ni el poseedor
a uien se le disputa judicialmente la posesi.n.
9. - *osesin no interrumpida es la ue no "a su+rido interrupci.n natural ni civil.
&. - -l pla&o de un a:o completo de posesi.n tranuila 1 no interrumpida se cuenta "acia atr8s desde
la +ec"a del embarazo o despojo. -ste plazo de 1 a6o no es un capric"o: se estima ue en el
transcurso de ese tiempo "a1 margen para desmontar ue se tiene realmente una posesi.n 1 no una
simple tenencia u ocupaci.n moment8nea, a trav*s del periodo anual se realiza la ma1ora de los
"ec"os 1 actos ue, como la producci.n 1 cosec"a de los +rutos del inmueble, e,teriorizan una
posesi.n ineuvoca. 3i se considera ue de ese mismo plazo bene+icia, para interponer sus
uerellas, los ue pudieron "aber sido privado de la posesi.n por el actual poseedor, "a1
+undamento, si en todo ese tiempo nadie reclama, para pensar ue la actual posesi.n tiene visos de
ser legtima 1 ue merece la protecci.n interdictal.
B. - )o "a1 necesidad de ue el poseedor cumpla por si solo el plazo del a6o completo7 e,presamente
se le permite a:adir el tiempo de posesi.n de sus antecesores, con+orme a las reglas de la uni.n,
accesi.n o agregaci.n de posesiones. Artculo A!E inciso +inal.
&EB
D. - (a jurisprudencia "a precisado el termino o punto final del pla&o. 5a dic"o ue el a6o de
prescripci.n se6alado por la le1 se cuenta desde el acto de molestia o embarazo in+erido a la
posesi.n hasta el da de la presentaci.n de la uerella, 1 no el de la noti+icaci.n de *sta.
<. + 8upuestos de la !ccin Posesoria
1. - ;olestia o embara&o inferido a la posesin o despojo de la misma. Artculos A1D 1 A!E
a' Concepto de molestia o embara-o. -n las acciones posesorias la palabra Gturbaci.nH tiene
un sentido amplio 1 otra restringida. -n la primera comprende no solo la simple molestia o
embarazo in+erido a la posesi.n, sino tambi*n el despojo de la misma, en la segunda, e,clu1e
el concepto de despojo.
b' 5urbacin en el sentido estricto. -ntendemos ue se re+iere a la molestia o embarazo
in+erido a la posesi.n. 's todo acto o hecho voluntario$ reali-ado de buena o mala fe$ que$
sin despojar a otro de su posesin$ la contradice e implica disputar el derecho que
pretende tener el poseedor de ejercerla. As encontramos los siguientes caracteres:
i' %oluntariedad del hecho o acto perturbatorio. 3i no proviene de la voluntad "umana,
no puede contradecir la posesi.n ajena. As el derrumbe accidental no es una
turbaci.n.
ii' El acto no deben privar de la posesin al poseedor. 3i lo priva, no "a1 simple
molestia o embarazo, sino despojo. -sto importan porue si solo "a1 perturbaci.n,
proceder8 la acci.n de amparo, pero si "a1 despojo, "abr8 restituci.n.
iii' El hecho, para calificarse de molestia o embara&o, debe contradecir la posesin
ajena. )o perturba la posesi.n del due6o de un +undo el ue, a virtud de una
servidumbre de tr8nsito, pasa por *l7 tales "ec"os no contradicen la posesi.n del
derec"o de dominio.
iv' 8oda molestia o embara&o inferido a la posesin implica disputar el derecho que
pretende tener el poseedor a ejercer la posesin. ;or esto, el ladr.n ue es
sorprendido tratando de separar la puerta de la casa de ue +orma parte para llevarse
au*lla, no puede ser demandado de acci.n posesoria. 3u acto no signi+ica disputar el
derec"o del due6o a esa posesi.n. -l reuisito de disputar el derec"o a poseedor debe
juzgarse objetivamente apreciando el "ec"o perturbatorio en s mismo.
c' 'lementos que no integran el concepto de turbacin posesoria. (a buena o mala +e es
indi+erente7 la le1 no distingue. Campoco es elemento de la perturbaci.n posesoria el lugar
en ue se comete7 tanto da ue la perturbaci.n sea en el +undo del perturbador como en el
+undo del perturbado. -jemplo, si una tronadura de dinamita en una mina a+ecta uebrando
vidrios, si es perturbaci.n.
Campoco es elemento el perjuicio: e,ista o no, el interdicto procede si el "ec"o puede
cali+icarse de molestia o embarazo a la posesi.n. 3i no se cali+ica la perturbaci.n,
podra proceder una indemnizaci.n de todas +ormas. As si se cae una muralla sobre
predio ajeno 1 causa da6os, podra ser perseguido por la responsabilidad
e,tracontractual, pero no por las acciones posesorias.
&ED
d' 5urbaciones de hecho y de derecho:
i' 8urbacin de hecho. -s el ataue material cometido contra la posesi.n ajena.
-jemplo, la introducci.n de animales en el predio de un tercero.
ii' 8urbacin de derecho. 3on las declaraciones o actos jurdicos ue suponen
ineuvocamente una pretensi.n contraria a la posesi.n ajena: ejemplo, una gesti.n
encaminada a inscribir un titulo de dominio relativo aun inmueble ue posee otra
persona.
(a Corte 3uprema "a dic"o ue la perturbaci.n de derec"o puede resultar, sea
de una contienda judicial sobre la posesi.n, sea de un acto e,trajudicial #no lo
sera la venta de un inmueble ajeno' por el cual una persona se dice poseedor del
derec"o ue persigue conservar o recuperar, o mani+iesta una pretensi.n
contraria a su posesi.n. (a misma Corte 3uprema "a declarado ue no privan,
pero que si turban o molestan:
1. (a compra del inmueble respectivo a un tercero e,tra6o.
!. (a inscripci.n de esa compraventa. )o prueba posesi.n, solo acredita la
entrega del bien.
9. -l arrendamiento celebrado por el aduirente del tercero e,tra6o 1 otra
persona.
&. (a obtenci.n de este arrendatario de la entrega material del inmueble por
virtud de un =uicio -jecutivo de obligaci.n de "acer seguido contra el
arrendador.
B. -n un caso un poco e,tra6o, la Corte 3uprema sostuvo ue un /.3. de
reanudaci.n de +aenas en un +undo 1 los actos del interventor constitu1en
turbaci.n o embarazo de la posesi.n.
e' Conatos o amagos de turbacin y turbaciones reali-adas. (as acciones posesorias
proceden:
i' 3i se trata de turbar o molestar la posesi.n del uerellante.
ii' 3i en el hecho se le "a turbado o molestado o despojado de su posesi.n. -l despojo
consiste en privar al poseedor de la posesi.n de la cosa o en impedirle el ejercicio del
derec"o ue posee. -ste despojo se diferencia de la mera molestia o embarazo en ue
crea un obst8culo persistente, ue impide al poseedor recobrar libremente el uso de la
cosa ue posee o ue necesita para ejercer la posesi.n de un derec"o. Corresponde a
los jueces del +ondo determinar si en la especie "a e,istido simple turbaci.n o despojo.
iii' -l despojo puede ser total o parcial. (a parcial se traduce en limitar de una manera
permanente la posesi.n ajena.
iv' )o es reuisito del despojo ue el ue lo "ace tenga la intenci.n de sustituirse en la
posesi.n del despojado. (a regla ser8 ue tenga el animo, pero no es reuisito.
&E$
!. - *la&o en que deben interponerse las acciones posesorias.
a' (as acciones ue tienen por objeto conservar la posesi.n, deben interponerse antes de ue
se cumpla un a6o completo, contado desde el acto de molestia o embarazo in+erido a ella.
Artculo A!E inciso 1^. -ste a6o se cuenta desde el acto de molestia o embarazo in+erido a
ella hasta seg2n la jurisprudencia, el da de la presentaci.n de la uerella, 1 no el de la
noti+icaci.n de *sta.
b' (a +ijaci.n del punto de partida carece de di+icultades si el "ec"o es nico$ aislado y
definitivo. ;ero si la turbaci.n resulta de varios "ec"os se complica. )o "a1 duda ue ellos
constitu1en diversas molestias 1 por lo tanto, cada cual tendr8 su a6o 1 su caducidad al
termino de *ste. As si en una pared divisoria #no medianera' primero se apo1a 1 luego abre
una ventana 1 dejo pasar el plazo del "ec"o de apo1arse, 1a no podr* interponer mi acci.n
posesoria por ese "ec"o, pero si aun me ueda tiempo, podr* "acerlo por la ventana.
c' (as molestias pueden ser varias en numero, reiteradas, pero siempre las mismas. Alessandri,
3omarriva 1 @odanovic, sostienen ue el plazo se debe contar desde el primer acto
perturbatorio, pero Claro 3olar, sostiene ue debe contarse desde el ultimote ellos.
d' /eterminar cu8l es el acto o el primer acto ue contradice la posesi.n ajena 1 a partir del
cual debe contarse el plazo de un a6o ue se tiene para interponer la acci.n posesoria, es
atribuci.n de los jueces del +ondo.
e' (as acciones ue tienen por objeto recuperar la posesi.n e,piran al cabo de un a6o
completo desde ue el poseedor anterior la "a perdido. 3i la nueva posesi.n "a sido violenta
o clandestina, se cuenta este a6o desde el ultimo acto de violencia, o desde ue "a1a cesado
la clandestinidad. Artculo A!E incisos !Q 1 9Q.
+' -n la doctrina se "a cuestionado si el plazo para interponer las acciones posesorias es de
caducidad o de prescripcin especial. ;ero como sea, en C"ile, no se suspende, corre
contra toda persona. Artculo !.B!&.
*. O (egitimados Pasivos
!utor de la turbacin o despojo
(as acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la perturbaci.n o
del despojo, aunue *ste sea el propietario o el titular del derec"o posedo por el demandante. Como
autor, no solo es el ejecutor material de los "ec"os, sino tambi*n el autor moral o intelectual.
Herederos del autor de la turbacin o despojo
-l "eredero tiene 1 est8 sujeto a las mismas acciones posesorias ue tendra 1 a ue
estara sujeto su autor, si viviese. Artculo A1A. (a le1 no distingue, por ello la acci.n posesoria puede
dirigirse incluso contra el "eredero ue "a entrado en posesi.n de la "erencia de buena +e, ignorando los
actos perturbatorios cometidos por su causante.
3e justi+ica en la responsabilidad ue le corresponde al "eredero, como representante
de la persona del di+unto, de las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito de *ste.
!ctual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del usurpador
(a acci.n para la restituci.n puede dirigirse no s.lo contra el usurpador, sino contra
toda persona, cu1a posesi.n se derive de la del usurpador por cualuier ttulo. Artculo A!$ inciso 1.
;uede "aberlo aduirido a titulo oneroso #venta, permuta' o gratuito #donaci.n, legado'. -s tambi*n
indi+erente la buena o mala +e.
;ero no ser8n obligados a la indemnizaci.n de perjuicios sino el usurpador mismo, o el
tercero de mala +e7 1 "abiendo varias personas obligadas, todas lo ser8n ins.lidum. Artculo A!$ inciso !.
-s decir, la acci.n de indemnizaci.n es personal. 3i un delito o cuasidelito "a sido cometido por dos o
&E%
m8s personas, cada una de ellas ser8 solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito. Artculo !.91$.
!ccin criminal contra el usurpador
-l C.digo ;enal en los artculos &B$ a &D! regula el delito de usurpaci.n. (a
posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligaci.n de incoar primero el juicio
criminal. ;uede ser antes de incoar el procedimiento criminal. ;or su parte dice el artculo A!A: G(os
actos de violencia cometidos con armas o sin ellas$ ser7n adem7s castigados con las penas que por el
Cdigo Criminal correspondan.H
!cciones posesorias entre comuneros
-s mu1 discutido si proceden o no. 3eg2n la ultima doctrina, en principio, no se
podra, porue la posesi.n en ue se +unda la acci.n posesoria debe ser ineuvocamente e,clusiva, 1 la
de un comunero, con respecto a los otros, no lo es, pues posee la cosa com2n en su nombre 1 en el de
los dem8s copartcipes. ;or lo tanto e:cepcionalmente procede la acci.n posesoria entre comuneros:
cuando uno de *stos mediante un titulo ue lo desvincula de la comunidad 1 lo "abilita para poseer
e,clusivamente, lo "ace, desconociendo en esta +orma los derec"os de los otros copartcipes. -jemplo,
un copropietario ue se da por due6o absoluto, 1 no se limita a enajenar su cuota, sino todo el bien
com2n7 el aduirente no pasa a ser due6o absoluto, porue su tradente no lo era en realidad7 pero si
entre en una posesi.n e,clusiva 1 se mantiene un a6o en ella, podr8 ejercer las acciones posesorias
contra los dem8s comuneros ue pretenden perturbar dic"a posesi.n e,clusiva7 esos copartcipes son
comuneros su1os en el derec"o de propiedad, pero no en la posesi.n.
Cuando se le niega la acci.n a un comunero no se le deja en la inde+ensi.n: la
comunidad es un cuasicontrato, 1 como tal general obligaciones7 luego, si un comunero es privado del
uso 1 goce de la cosa com2n por los otros, puede entablar la acci.n persona correspondiente para "acer
respetar su derec"o.
(a jurisprudencia declara ue no "a1 acciones posesorias entre comuneros: declara
ue solo puede dirigirse en contra de terceros ajenos. (os tribunales +ranceses si lo aceptan.
(as autoridades pblicas como legitimados pasivos de las acciones posesorias
3e cuestionado si las autoridades publicas pueden ser demandadas por los actos ue
ordenen o ejecuten 1 ue perturben la posesi.n. -n C"ile, suelde de+enderse la inadmisibilidad de las
acciones posesorias contra las autoridades p2blicas, a+irmando ue dic"as acciones suponen "ec"os o
actos ejecutados por los particulares, ue los puedan obligar o constituir responsables, 1 no actos
emanados de autoridades7 respecto de los actos ilegales o arbitrarios proceden otros recursos judiciales,
constitucionales o administrativos.
;ero, en general, salvo e,cepciones la jurisprudencia "a aceptado estas uerellas
contra autoridades p2blicas 1 "a sostenido:
1. - <ue puede entablarse acci.n posesoria contra un subdelegado, por el acto de tal, sin perjuicio de
la acci.n de *ste contra el superior responsable.
!. - <ue procede la uerella de amparo contra el Fisco por la perturbaci.n ue causa al declarar
ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesi.n respecto de bienes nacionales.
9. - <ue corresponde a la justicia ordinaria conocer de una uerella de amparo contra un gobernador
por pretender abrir *ste un camino p2blico sobe un terreno particular7 ue no procede la uerella
contra la resoluci.n dictada por un juez 1a ue solo proceden recursos judiciales.
;or otro lado, la misma jurisprudencia "a dic"o ue no proceden las acciones
posesorias, declarando:
1. - <ue la autoridad p2blica, en los actos concernientes al ejercicio de +unciones, no pueden cometer
despojo en el sentido legal de esta palabra 1, por consiguiente, dic"os actos no pueden ser materia
de una uerella de este nombre.
&EA
!. - <ue sea cual +uere la responsabilidad ue a+ecte a un +uncionario p2blico por el ejercicio de una
+acultad administrativa ue tiene por e+ecto privar a un particular de la posesi.n de un inmueble,
no puede reclamarse de tales actos mediante una uerella de restituci.n.
'l Debate Posesorio
'l debate se restringe a la posesin y no al dominio
-n los juicios posesorios no se tomar8 en cuenta el dominio ue por una o por otra
parte se alegue. Artculo A!9 inciso 1.
Consideracin de ciertos t#tulos de dominio
;odr8n, con todo, e,"ibirse ttulos de dominio para comprobar la posesi.n, pero s.lo
auellos cu1a e,istencia pueda probarse sumariamente, ni valdr8 objetar contra ellos otros vicios o
de+ectos ue los ue puedan probarse de la misma manera. Artculo A!9 inciso !. ;or si solos, esos
ttulos, si no se tiene la posesi.n misma, no bastan para acreditarla, porue ellos no la dan7 pero pueden
servir para comprobarla, o sea, para con+irmar o corroborar la posesi.n ue se tiene. -jemplo, la
inscripci.n conservatoria, testigos, con+esi.n judicial, etc. estos ttulos establecen el fundamento !
alcance de la posesi.n.
-l juez debe valorar los ttulos de dominio desde el punto de vista posesorio,
solamente7 no indaga el derec"o, sino el +undamento 1 alcance de la posesi.n alegada. ;or ejemplo, los
ttulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si determinados "ec"os de pasaje o tr8nsito sobre
un camino "an sido realizadas a titulo de dominio o de servidumbre.
;ero no todos los ttulos pueden e,"ibirse. 3olo pueden presentare auellos ttulos de
dominio cu1a e,istencia pueda probarse sumariamente, es decir, no de lato conocimiento 1 ue, a la
recproca, no vale objetar contra ellos otro vicio o de+ecto ue los ue puedan probarse de la misma
manera.
'l estado no necesita acreditar la posesin de los bienes ra#ces que le pertenecen
As se desprende del /.(. ue estatu1e las normas sobre aduisici.n, administraci.n 1
disposici.n de los bienes del -stado. -s el /.(. 1.A9A de 1A$$, artculo 1A incisos pen2ltimo 1 +inal. -l
+isco no reuiere e,presar en la demanda de uerella posesoria "aber estado en posesi.n del derec"o ue
pretende ser amparado.
?Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria@
-l C.digo Civil reconoce ue el uerellante tiene derec"o a demandar los perjuicios
su+ridos por la perturbaci.n o despojo #artculos A!1, A!D 1 A!$' ;ero el C.digo de ;rocedimiento Civil
no "a reglamentado la acci.n de perjuicios, porue lo ue se "a discutido si puede o no discutirse los
perjuicios en el procedimiento posesorio.
&1E
(os ue sostienen ue si se puede, aducen la disposici.n procesal ue establece ue
cualuiera ue sea la sentencia recada en la uerella, ueda siempre a salvo a los ue resulten
condenados el ejercicio de la acci.n ordinaria ue corresponda con arreglo al derec"o, pudiendo
comprenderse en dic"a acci.n el resarcimiento de las costas 1 perjuicios que hayan pagado o ue se les
"a1a causado con la uerella. Artculo BD9 inciso 1 del C.digo de ;rocedimiento Civil. ;ero este
precepto solo establece ue el ue perdi. pudo ser obligado a indemnizar, pero no dice si +ue en el
mismo procedimiento.
;ero Alessandri, 3omarriva 1 @odanovic sostienen ue por "istoria +idedigna de las
actos de discusi.n del pro1ecto del C.digo de ;rocedimiento Civil, se sostuvo ue no es oportuno ue
en el interdicto se ventile en toda su e,tensi.n la cuesti.n de perjuicios ue puede resultar complicada
por su naturaleza.
(a ma1ora de los procesalistas como 5umberto Crucco, 5ugo ;ereira 1 Alberto
-c"avarra (orca ue sostienen ue las acciones posesorias son Gpostas de primeros au,iliosH, dicen ue
no se puede discutir los perjuicios.
(a jurisprudencia es contradictoria, aunue la m8s reciente establece ue se debe
discutir por la va ordinaria.
(a Prueba en las !cciones Posesorias
&nus Probandi y hechos que debe probar el querellante
Al actor le corresponde probar los "ec"os ue son supuestos de la protecci.n judicial
ue reclama, o sea, es el uerellante uien debe probar: #artculo BB1 del C.digo de ;rocedimiento
CivilH
1. - <ue personalmente o agregando la de sus antecesores, "a estado en posesi.n tranuila 1 no
interrumpida durante un a6o completo del derec"o en ue pretende ser amparado.
!. - <ue se le "a tratado de turbar o molestar su posesi.n o ue en el "ec"o se le "a turbado o
molestado por medio de actos ue e,presar8 circunstanciadamente, o ue se le "a despojado de la
posesi.n por medio de actos ue indicar8 clara 1 precisamente.
(a prueba no rige para el +isco respecto de sus bienes races, seg2n lo e,plicado.
;. + Prueba de la Posesin
Hechos que prueban la posesin
-l C.digo Civil establece dos "ec"os ue prueban la posesi.n de los bienes races o de
los derec"os reales constituidos en ellos:
1. - (a e,istencia de la inscripci.n en el registro del conservador de bienes races.
!. - (a e,istencia de "ec"os positivos a ue solo +aculta el dominio, ejecutados sin el consentimiento
del ue disputa la posesi.n. Artculos A!& 1 A!B.
/ice el artculo A!&: G(a posesi.n de los derec"os inscritos se prueba por la
inscripci.n 1 mientras *sta subsista, 1 con tal ue "a1a durado un a6o completo, no es admisible ninguna
prueba de posesi.n con ue se pretenda impugnarla.H
/ice el artculo A!B: G3e deber8 probar la posesi.n del suelo por "ec"os positivos, de
auellos a ue s.lo da derec"o el dominio, como el corte de maderas, la construcci.n de edi+icios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, 1 otros de igual signi+icaci.n, ejecutados sin el
consentimiento del ue disputa la posesi.n.H
As se "a resuelto ue la celebraci.n de procesiones en una plaza cerrada, pero
accesible al p2blico, no es de auellos "ec"os a ue solo +aculta el dominio.
&11
(os artculos se6alados tienen validez para todos los juicios en ue deba probarse la
posesi.n 1 no solo para los interdictos.
(a sola inscripcin del demandado opuesta al demandante no cierra el debate posesorio ni e:ime al
tribunal del estudio de las pruebas aducidas por las partes
-l artculo A!& no autoriza a cerrar el debate posesorio cuando el demandado e,"ibe
una inscripci.n de dominio, +rente a otra del demandante7 el "ec"o de ue la inscripci.n del primero
tenga m8s de un a6o completo no +uera a ampararlo, relegando el estudio de los ttulos para otro juicio,
uno de lato conocimiento, uno donde se discuta la cuesti.n de dominio. (os jueces est8n obligados a
analizar 1 comparar las pruebas aducidas por las partes 1 atenerse al merito del proceso para determinar
en su sentencia cual es el verdadero poseedor, digno de ser amparado en su derec"o.
-n consecuencia, debe acogerse la uerella de amparo del actor si es un "ec"o de la
causa ue si inscripci.n unida a la de sus antecesores tiene m8s de DE a6os 1 la del demandado solo tiene
de 9 a6os 1 +ue practicada por el procedimiento previo de los avisos 1 carteles como si se tratara de un
inmueble no inscrito.
(a controversia sobre la prueba de la posesin
-,isten interpretaciones contradictorias de los artculos A!& 1 A!B 1a ue si bien es
cierto aisladamente son de una claridad tranuila, al momento en ue se pretende interpretarlos arrastran
a la pol*mica cuando se pretenden aplicar al sistema legal posesorio de los bienes races.
-n e+ecto se "a discutido el e+ecto ue tiene la inscripci.n en cuanto prueba de la
posesi.n 1 el campo de aplicaci.n de los artculos se6alados:
1. - Lna teora interpretativa aplica el artculo A!& a la prueba de la posesi.n de todos los derec"os
reales inmuebles, menos a la de uno: el dominio7 1 el artculo A!B a la prueba de la posesi.n de ese
derec"o de los inmuebles mismos #en ue el dominio se materializa'. 0 sea, la inscripci.n en el
registro conservador solo servira para probar la posesi.n de los derec"os reales limitados
constituidos en los inmuebles7 1 los "ec"os positivos a ue solo +aculta el dominio, servira para
probar la posesi.n del dominio, de esos bienes, la de los inmuebles mismos, sea ue estos est*n
inscritos o no 1 sea ue se trate de la posesi.n regular e irregular.
!. - Ceora antag.nica declara ue:
a' -l artculo A!& se re+iere a la prueba de la posesi.n de los bienes races ue "a1an entrado al
r*gimen de la inscripci.n conservatoria, es decir, a la prueba de la posesi.n de los inmuebles
inscritos debe administrarse por la respectiva inscripci.n.
b' -l artculo A!B alude a la prueba de la posesi.n de los bienes races ue no "an entrado a ese
r*gimen, o sea, la de los no inscritos, por los "ec"os positivos a ue solo +aculta el dominio.
9. - F8s ue teora es una soluci.n pr8ctica: 3e6ala ue el artculo A!& rige la prueba de la posesi.n
de los derec"os reales constituidos sobre los inmuebles. -l artculo A!B, la prueba de la posesi.n
de los inmuebles no inscritos, 1 el conjunto de ambas disposiciones, la prueba de la posesi.n de los
inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la posesi.n del dominio materializado en ellos. -n este
ultimo caso, la prueba de la posesi.n se "ara mediante la inscripci.n conservatoria 1 los "ec"os
positivos ue solo +aculta el dominio.
&1!
;. O 5eor#a que distingue entre la posesin de la cosa corporal y la de los derechos
A. - 8esis. -l C.digo Civil distingue entre la posesi.n de los bienes races mismos, esto es, de las cosas
corporales, ue se identi+ican con el dominio, 1 la posesi.n de los otros derec"os reales
constituidos en los inmuebles, ue se cali+ican de posesi.n de cosas incorporales. Artculo $1B.
(a posesi.n del dominio se con+unde con la cosa misma al decir ue esta es la tenencia de
una cosa determinada con animo de se6or 1 due6o. Artculo $EE.
Adem8s, en una norma distinta se re+iere a la posesi.n de las cosas incorporales, es decir, a
los dem8s derec"os reales, artculo $1B. As. 3urge esta di+erenciaci.n en distintos conceptos
legales, ejemplo de ello son las acciones posesorias del artculo A1D.
O. - Dase. ;arece l.gico ue el C.digo Civil establezca a los bienes races el artculo A!B ue "abla de
la prueba de la posesi.n del suelo, del inmueble material, la ue debe producirse por "ec"os
positivos, sea ue la posesi.n est* inscrita o no 1 sea ue sea regular o no7 1 la prueba de los
derec"os reales la dediue al artculo A!&, comprendi*ndolos en la e,presi.n Gderec"os inscritosH,
la ue debe producirse por la inscripci.n conservatoria.
C. - #onclusin. (a posesi.n inscrita se re+iere a las cosas incorporales, es decir, a los derec"os reales,
ue no son el dominio7 la posesi.n del suelo es la posesi.n de los derec"os reales mismos,
considerados materialmente: es la posesi.n del dominio corpori+icado.
/. - #ritica. (os impugnadores de esta teora ue distingue entre la posesi.n de la cosa corporal 1 la
de los derec"os, e,presan ue el C.digo Civil establece la inscripci.n de *stos 1 no la de los
bienes mismos, materialmente considerados #artculos D%D 1 D%$', 1 en primera lnea mencionan el
dominio.
Resulta l.gico entonces, comprender en los derec"os inscritos a ue se re+iere el artculo
A!& todos los derec"os para cu1a tradici.n se e,ige la inscripci.n conservativa 1 no base,
por ende, para distinguir entre la posesi.n de los bienes races mismos 1 la posesi.n de los
dem8s derec"os reales.
3e agrega, si para aduirir 1 conservar la posesi.n de la cosa cu1a tradici.n debe "acerse
por inscripci.n en el registro del conservador es preciso ue esta inscripci.n se realice 1
subsista #artculos $!&, $!% 1 $9E' parece absurdo ue en contra de esta posesi.n inscrita se
admita la prueba material de los "ec"os positivos mencionados en el artculo A!B.
;or ultimo, nuestra jurisprudencia abandon. "ace m8s de 1EE a6os la teora criticada, sin
perjuicio de ue no +alta uien la considera respetable en sus +undamentos 1 conclusiones.
<. O 5eor#a que distingue entre bienes ra#ces inscritos y no inscritos
A. - 8esis. -l C.digo Civil establece un sistema legal para los bienes races inscritos 1 otro para los no
inscritos. (a inscripci.n conservatoria es reuisito de la conservaci.n 1 de la posesi.n de los
bienes races inscritos #artculos D%D, $!& 1 $!%'7 natural es entonces ue tambi*n constitu1a su
adecuada prueba #artculo A!&'. (a aduisici.n de la posesi.n de los bienes races no inscritos no
necesita de inscripci.n si se invoca el simple apoderamiento material de la cosa #artculo $!A' o un
titulo no traslaticio de dominio7 luego, resulta ue la posesi.n de estos inmuebles se pruebe por la
e,istencia de los "ec"os positivos a ue solo +aculta el dominio.
O. - #onclusin. Artculo A!&. Rige e,clusivamente la posesi.n de los bienes races inscritos7 la
posesi.n de cualuier derec"o real sobre ellos, se prueba por la inscripci.n ue "a durado un a6o
completo, ll8mese ese derec"o real dominio, usu+ructo, uso o "abitaci.n7 1 el artculo A!B rige
e,clusivamente la posesi.n de inmuebles no inscritos7 la posesi.n de cualuier derec"o real sobre
ellos se prueba por la e,istencia de los "ec"os positivos a ue solo +aculta el dominio, ejecutado
sin el consentimiento del ue disputa la posesi.n.
C. - #ritica. -n principio la distinci.n entre los bienes inmuebles inscritos 1 la de los no inscritos, es
per+ectamente l.gica, pues da al artculo A!& el car8cter ue tiene de consecuencia del sistema de
&19
la posesi.n inscrita. ;ero el absolutismo tajante es un pecado. (a oposici.n irreductible entre
ambos artculos no parece ser verdadera, "a1 casos en ue los dos preceptos se aplican al mismo
tiempo. ;resuntamente el artculo A!B se escribi. pensando en ue pudiera aplicarse tambi*n en
ciertas situaciones a los bienes races inscritos.
A"ora bien, si el artculo A!B se re+iriera solo a los bienes races no inscritos, resultara in2til,
cuando estos \con+orme a la previsi.n- desaparecieran7 parece e,tra6o entonces, ue se
estableciera como una disposici.n +irme 1 permanente, para una situaci.n ue, tarde o
temprano dejara de e,istir. -l lugar adecuado "abra sido el de las disposiciones transitorias.
3i el artculo A!B no se coloc. a", es m8s verosmil pensar ueso objeto no solo es
considerar la situaci.n de los inmuebles no inscritos, sino tambi*n los vacos de la
organizaci.n del registro conservatorio ue podran impedir la prueba de los bienes races
inscritos por la sola virtud de la e,istencia de la inscripci.n.
Casos en que se aplica el art#culo B<E a los bienes ra#ces inscritos
3e acepta generalmente ue el artculo A!B se aplica, son solo a los bienes races no
inscritos, sino ue tambi*n en algunos casos a los inscritos. ;or ejemplo:
1. - Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un aCo completo. (a inscripci.n ue tenga menos de un
a6o no es absoluta, pero es prueba. /ebe complementarse con los "ec"os positivos ue se6ale el
artculo A!B.
!. - Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un inmueble aparece con dos o m8s inscripciones
vigentes a nombre de dos o m8s personas distintas, seg2n varios autores se inutilizan entre si, 1 se
consider8 poseedor al ue por "ec"os positivos, ue s.lo +aculte el dominio, demuestre tener la
posesi.n. 3in embargo, los ue estiman ue la inscripci.n es una +icci.n de la posesi.n, a+irman,
ue el titular de la primera inscripci.n con+orme a la aplicaci.n rigurosa del artculo $!% es el
2nico poseedor7 pero los ue estiman ue cualuier posesi.n es 2til para aduirir la posesi.n,
aunue no emana del poseedor inscrito anterior, conclu1e ue el 2nico poseedor, es el titular, de la
2ltima inscripci.n.
9. - Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los t#tulos
inscritos. 3i no se aceptara la aplicaci.n del artculo A!B a este caso de los inmuebles inscritos,
concluiramos ue el titular de la inscripci.n carece de posesi.n porue la inscripci.n no la
establece su+icientemente. ;or ello, la jurisprudencia declara ue se pueden probar por "ec"os
positivos, los verdaderos deslindes 1 la posesi.n material de una parte discutida del mismo, ue no
aparece claramente +ormando parte del +undo, a ue la inscripci.n se re+iere. -sta prueba es
supletoria.
&. - Inscripciones de papel. (os ue sostienen ue la inscripci.n representa una posesi.n real, a+irman,
con eco en la jurisprudencia, ue, trat8ndose de inmuebles no inscritos, para ue la tradici.n
primera inscripci.n d* al aduirente la posesi.n, ue el tradente ue enajena como su1a la cosa
tenga la posesi.n material o, al menos, la mera tenencia, o bien ue el aduirente "aga esa
apre"ensi.n por s mismo.#Artculos D%9 1 $9E'. ;or tanto, si este 2ltimo inscribe esa propiedad
no poseda por su enajenante, pero sin lograr *l tampoco poseerla realmente, la inscripci.n
practicada a su +avor es de papel, es decir, una simple o mera anotaci.n registral ue no representa
posesi.n alguna. -l poseedor no inscrito podra probar ue continu8 en su posesi.n material por
los "ec"os materiales ue "abla el artculo A!B.
(a impugnaci.n de la inscripci.n de papel por los "ec"os positivos se "a pretendido no
circunscribirla a la primera inscripci.n, sino e,tenderla, adem8s, a las posteriores, a
cualuiera de ella, ue no representara una posesi.n real.
&1&
Prueba de la posesin de los inmuebles inscritos y adquiridos por un t#tulo no traslaticio de dominio
3eg2n algunos el artculo A!& s.lo se re+iere auellos bienes races inscritos cu1a
posesi.n, por derivar de un ttulo traslaticio de dominio, necesita, para aduirirse, la inscripci.n en el
registro conservador #Artculos D%D, DAD 1 $!&'. ;or tanto, aunue sean propiedades inscritas se aplica
el artculo A!B, si la posesi.n invocada no arranca de un ttulo traslaticio de dominio sino de uno
transmisivo, como la sucesi.n por causa de muerte, o de uno constitutivo como la accesi.n, del decir, de
la le1, la prescripci.n #artculo $E9'.
3eg2n otros en todos estos casos, rigen las reglas comunes con solo ciertas
modalidades in"erentes a la naturaleza del ttulo:
1. - (os ue piensan ue el artculo A!& se aplica s.lo a las propiedades inscritas cuando la posesi.n
alegada arranca de un ttulo traslaticio de dominio, a+irman ue la regla del artculo A!B, 1 no la
del artculo A!& tiene imperio sobre los bines races inscritos aduiridos por sucesi.n por causa de
muerte, a menos ue el "eredero "ubiese veri+icado las inscripciones del artculo D%%: s.lo en este
caso se podra probar la posesi.n de esos bienes por medio de la inscripci.n. Fientras no est*n
inscritos se probar8n por los actos positivos del artculo 9!B.
;ara otros, la conclusi.n anterior implica un error de apreciaci.n. -l "eredero debe probar la
posesi.n del bien inscrito, si no "a "ec"o todava las inscripciones a su nombre, por medio
de la inscripci.n ue tuvo ue el causante, 1a ue entrara en juego la regla de ue el
"eredero tiene 1 esta sujeto a las mismas acciones posesorias ue tendra 1 a ue estara
sujeto su autor, si viviese. Artculo A1A. As "abra ue probar la inscripci.n del causante 1
no otra cosa.
!. - Accesin0 ;ara los ue restringen la aplicaci.n del artculo A!& a las propiedades inscritas cu1a
posesi.n arranca de un ttulo traslaticio de dominio, la posesi.n de los aumentos ue por accesi.n
e,perimenta unos de los inmuebles debe probarse con+orme al artculo A!B, es decir, por "ec"os
positivos, sin perjuicio, de tener ue e,"ibir la inscripci.n relativa a la cosa principal, el bien raz
inscrito.
;ara otros, los aumentos ue un bien inmueble inscrito recibe por accesi.n uedan cubiertos
por la inscripci.n de la cosa principal, por ende con esa misma inscripci.n se prueba la
posesi.n de esos aumentos.
9. - *rescripcin adquisitiva0 A pesar de ue la le1 la consider8 como un justo ttulo #artculo $E9', la
verdad no es esa, porue, al rev*s, es la prescripci.n la ue deriva de la posesi.n prolongada ue
la le1 establece. As no puede "ablarse de la posesi.n ue arranca de un ttulo constituido por la
prescripci.n porue *sta, no es ttulo de au*lla.
;ara probar la posesi.n ue condujo a la prescripci.n se aplican las reglas generales: si el
inmueble aduirido no esta inscrito se probar8 por los "ec"os positivos del artculo A!B, 1 si
esta inscrito por la inscripci.n con la ue se aduiri. la posesi.n, con+orme al artculo A!&
Presuncin del art#culo B<D
-l artculo A!&^ supone una presunci.n de derec"o, con relaci.n a ue mientras
subsista la inscripci.n, 1 con tal ue "a1a durado un a6o completo, no es admisible ninguna prueba de
posesi.n con ue se pretenda impugnarla.
Algunos autores sostienen ue es una presunci.n absoluta, porue, seg2n sus
t*rminos, ue no distinguen, se rec"aza la prueba de toda posesi.n ue se contraponga a la de la
inscripci.n, sea la posesi.n contrapuesta material u otra inscripci.n sobre el mismo bien raz. /ic"o de
otra +orma el ttulo inscrito no admite en contra la prueba ue emana de los "ec"os positivos del artculo
A!B, 1 tampoco de otra inscripci.n relativa al mismo inmueble.
&1B
Lna segunda opini.n a+irma ue la presunci.n del artculo A!& es relativa, pues
parece evidente ue la repulsa es contra de prueba de posesi.n distinta de la inscripci.n7 la prueba de la
inscripci.n no admite ue se le contrapongas la de los "ec"os positivos se6aladas en el artculo A!B,
pero no e,clu1e ue se le contraponga, la prueba de posesi.n constituida por otra inscripci.n del mismo
bien raz.
(a jurisprudencia se "a inclinado por esta 2ltima posici.n. 5a resuelto ue declarar el
artculo A!& ue no es admisible ninguna otra prueba con ue se pretenda impugnar la posesi.n inscrita,
se re+iere a la admisibilidad de la prueba de la posesi.n material ue contempla el artculo siguiente, el
A!B. ;or tanto, si dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio, una 1 otra podr8n
oponerse sus respectivas inscripciones de m8s de un a6o7 1 debera ser protegido en el juicio posesorio
el ue "ubiere inscrito primero, seg2n algunos, o el ue tuviera el inmueble en su poder, seg2n otros.
>estriccin de la aplicacin del art#culo B<D a los derechos para cuya tradicin es necesaria la
inscripcin
-l artculo A!& dispone: G(a posesi.n de los derec"os inscritos se prueba por la
inscripci.n...H)o distingue entre los derec"os ue para trans+erirse necesitan inscripci.n 1 auellos ue,
aun cuando no la necesiten, "an sido voluntariamente inscritos. ;ero la Corte 3uprema restringi. la
aplicaci.n del artculo A!& solo a los derechos que para transferirse necesitan inscripcin, porue solo
la posesi.n de ellos e,ige para aduirirse #artculo $!&' 1 conservarse #artculo $!%' la e,istencia de la
inscripci.n en el registro conservador. As la servidumbre como no reuiere inscripci.n, su posesi.n no
puede justi+icarse por el artculo A!&.
(a jurisprudencia. Codas las teoras, al tiempo, son reconocidas por la jurisprudencia7
pero en el ultimo tiempo la 2nica ue se recoge es la distinci.n entre bienes inmuebles inscritos 1 los ue
no, rigi*ndose los inscritos por el artculo A!& 1 los no inscritos por el artculo A!B. ;or e,cepci.n se
sujetan los inscritos al artculo A!B, algunas "ip.tesis relacionadas con la con+usi.n de deslindes por
+alta de precisi.n de los ttulos, etc.
(a jurisprudencia mu1 a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel.
)o son pocos los sujetos ue se dedican a buscar inmuebles no inscritos en los campos para inscribirlos
a su nombre. ;ero la jurisprudencia, "aciendo una buena labor interpretativa del artculo 1E del /.(.
1.A9A "a se6alado ue no se pueden inscribir bienes races en con+ormidad con lo dispuesto en el
artculo B% del reglamento sin in+orme +avorable de la /irecci.n de Oienes )acionales. -l Conservador
remitir8 oportunamente las respectivas solicitudes para este tr8mite. -ste in+orme deber8 emitirse dentro
del plazo de 9E das, contado desde la recepci.n del o+icio del Conservador. 3i no se evacuare la
diligencia en dic"o plazo, podr8 prescindirse de ella. 3i no se pide la autorizaci.n o si +uere *sta
negativa, la inscripci.n ser8 nula. /el in+orme negativo se puede alegar dentro de BQ da "8bil ante la
Corte de Apelaciones la ue +allar8 en 2nica instancia.
(a jurisprudencia "a tratado de evitar las inscripci.n de papel o inscripciones vacas
ue nada envuelven. Carecen de todo signi+icado. 3on meras anotaciones en el registro conservatorio
ue no responden a la realidad posesoria alguna. (a inscripci.n es un smbolo de posesi.n, pero no
puede, por el solo "ec"o de otorgarse, crear una posesi.n ue nunca "a e,istido.
Crat8ndose de inmuebles ue todava no han entrado al r.gimen de la inscripcin
conservatoria, 1 por ende s.lo se poseen materialmente, la nueva inscripci.n ue a ellos se re+iere, para
ue no sea de papel, ha de poner fin a la posesin no inscrita ue sobre el inmueble se ejerca. 3i la
nueva inscripci.n deja subsistente la posesi.n no inscrita anterior, carece de valor ante la le1. ;or si
misma no es posesi.n, como uiera ue, a pesar su1o, continuara en posesi.n del inmueble el poseedor
no inscrito, 1 dos poseedores e:clusivos sobre el mismo bien no caben. -videntemente.
3i alguien vende una cosa raz ajena no inscrita 1 cu1a posesi.n tampoco tiene el
comprador por el solo "ec"o de inscribir, no aduiere la posesi.n del inmueble mientras no sea capaz de
"acer cesar la posesi.n anterior ue se sigue ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripci.n. -sta
no basta para coronar poseedor al aduirente del inmueble. 3e necesita ue dic"a inscripci.n va1a
acompa6ada de la tenencia material7 s.lo as se entendera ue el antiguo poseedor #no inscrito' "a
dejado de poseer.
&1D
;ara llegar a esta conclusi.n, es preciso no olvidar ue el artculo D%! del C.digo Civil
sienta el principio de ue la tradici.n no con+iere al aduirente otros derec"os ue los ue tena el
tradente sobre la cosa tradida 1 ue de los artculos D%9 1 $9E se desprende ue, en cuanto a cosas
races no inscritas, para ue la inscripci.n-tradici.n d* al aduirente la posesi.n es necesario ue el
tradente ue enajena la cosa como su1a tenga la tenencia material o bien ue el aduirente "aga esa
apre"ensi.n por s mismo.
<. O Prueba de la 5urbacin o el Despojo
-l actor o uerellante debe probar no s.lo su posesi.n, sino tambi*n los conatos o
"ec"os de turbaci.n 1 molestia, o el despojo de ue "a sido victima. -s necesario probar en u*
consisten esos "ec"os 1 la +ec"a en ue ocurrieron. Artculo BB1 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
edios de prueba
(os medios de prueba no tienen restricci.n. ;ero generalmente se acreditar8n por
testigos 1 raramente por documentos como cuando el poseedor inscrito se uerelle por las publicaciones
ue "ace un tercero en el diario para inscribir el mismo inmueble como si no estuviera 1a inscrito.
-n el caso de la denuncia de obra ruinosa, presentada la uerella el tribunal
practicar7$ a la mayor brevedad asociado de un perito nombrado por .l mismo y con notificacin de
las partes y asistencia de la que concurra$ una inspeccin personal de la construccin o 7rboles
denunciados. Artculo B$1 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
(as !cciones Posesorias comunes en Particular
;. O ,uerellas de !mparo y de >estitucin
2omenclatura de las acciones posesorias
-ntendemos por acciones posesorias comunes las ue el C.digo Civil trata en el
Citulo M::: del (ibro :: bajo el epgra+e G/e las acciones posesoriasH 1 ue el C.digo de ;rocedimiento
Civil trata como uerellas de amparo, restituci.n 1 restablecimiento. Aunue la 2ltima no es considerada
una acci.n posesoria.
Algunos cali+ican de acciones posesorias ordinarias, en contraposici.n a las especiales,
a las ue nosotros llamamos comunes. Oueno, la e,istencia o no de estas acciones 1a lo analizamos.
Concepto y caracteri-acin de las querellas de amparo y restitucin
1. - 2uerella de Amparo. -s la ue se tiene para conservar la posesin de bienes ra#ces o de
derechos reales constituidos en ellos. Artculos B&A )Q 1 del C.digo de ;rocedimiento Civil 1 A1D
del C.digo Civil. ;rocede cuando se le ha tratado de turbar o molestar su posesin. Artculo BB1
)Q ! del C.digo de ;rocedimiento Civil.
!. - 2uerella de $estitucin. #llamada de despojo' -s para recuperar esta misma posesin de bienes
inmuebles o derec"os reales constituidos sobre ellos, ue "an sido injustamente privados al
poseedor. Artculos A1D del C.digo Civil 1 B&A del C.digo de ;rocedimiento Civil.
-l conato o intento de despojo, es decir, si *ste no "a sido consumado, representa una
turbaci.n o molestia de la posesi.n, ue s.lo autoriza la uerella de amparo 1 no la de restituci.n.
&1$
&bjeto comn de las querellas
-l objeto en com2n es defender la posesin. 3e di+erencian s.lo en cuanto a la
naturaleza 1 e+ectos de los "ec"os o actos ue atentan contra la posesi.n.
1. - 3i turban o amena&an, se con+igura la uerella de amparo a +in de conservarla libre de molestias.
!. - 3i los "ec"os producen despojo injusto de la posesi.n, se con+igura la uerella de restituci.n para
recobrarla.
;ero no son di+erencias pro+undas, por ello, el C.digo Civil en la ma1or parte de sus
disposiciones las trat. juntas, como los mismos reuisitos, e id*ntica tramitaci.n.
Deduccin simult7nea de ambas querellas
3i al objeto com2n se le agrega ue de unos mismos "ec"os o actos pueden ser8, a la
vez de despojo de una parte 1 de mera turbaci.n o embarazo en la posesi.n, il.gico resulta ue tales
"ec"os puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las dos uerellas. (a Corte 3uprema "a estimado ue
si as sucede pueden deducirse juntas, con+orme a lo establecido en el artculo 1$ del C.digo de
Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de amparo y el de restitucin
1. - 2uerella de Amparo. -l poseedor tiene derec"o para pedir ue no se le turbe o embarace su
posesi.n o se le despoje de ella, ue se le indemnice del da6o ue "a recibido, 1 ue se le d*
seguridad contra el ue +undadamente teme. Artculo A!1 del C.digo Civil.
!. - 2uerella de $estitucin. -l ue injustamente "a sido privado de la posesi.n, tendr8 derec"o para
pedir ue se le restitu1a, con indemnizaci.n de perjuicios. Artculo A!D del C.digo Civil.
Circunstancias que deben e:presarse en las querellas de amparo y de restitucin
Adem8s de los reuisitos comunes a todas demanda se debe cumplir con el artculo
BB1 del C.digo de ;rocedimiento Civil:
1. - ,ue personalmente o agregando la de sus antecesores$ ha estado en posesin tranquila y no
interrumpida durante un aCo completo del derecho en que pretende ser amparado. Artculo BB1
)Q 1 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
!. - ,ue se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se le ha turbado o
molestado por medio de actos que e:presar7 circunstanciadamente. Artculo BB1 )Q !. 8i pide
seguridades contra el daCo que fundadamente teme especificar7 las medidas o garant#as que
solicite contra el perturbador.
9. - Deber7n tambi.n e:presarse en la querella los medios probatorios de que intente valerse el
querellante% y$ si son declaraciones de testigos$ el nombre$ profesin u oficio y residencia de
.stos. Artculo BB1 inciso 9Q.
(egitimados pasivos
(a acci.n para la restitucin puede dirigirse no s.lo contra el usurpador, sino contra
toda persona, cu1a posesi.n se derive de la del usurpador por cualuier ttulo. Artculo A!$ inciso 1. ;or
usurpador se entiende no solo al autor material del despojo, sino tambi*n al autor intelectual o moral del
mismo.
(a querella de amparo naturalmente se dirige contra el ue turba o trata de turbar o
embarazar la posesi.n.
&1%
Personas obligadas a indemni-ar los perjuicios causados por el despojo
;ero no ser8n obligados a la indemnizaci.n de perjuicios sino el usurpador mismo, o el
tercero de mala +e7 1 "abiendo varias personas obligadas, todas lo ser8n ins.lidum. -s decir, a pesar ue
a restituci.n puede pedirse en contra de cualuier persona, est* de buena o mala +e, la indemnizaci.n no,
solo al usurpador o en contra del tercero de mala fe.
'fecto fundamental perseguido por las acciones posesorias
-l e+ecto +undamental es devolver o reintegrar la posesin al mismo estado que ten#a
antes de la turbacin o despojo.
>eserva de acciones ordinarias
Cualuiera ue sea la sentencia, ueda siempre a salvo a los ue resulten condenados
el ejercicio de la acci.n ordinaria ue corresponda con arreglo a derec"o, pudiendo comprenderse en
dic"a acci.n el resarcimiento de las costas 1 perjuicios ue "a1an pagado o ue se les "a1an causado
con la uerella. )o ser8 admisible ninguna otra demanda ue tienda a enervar lo resuelto en el
interdicto. Artculo BD9 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
<. O (a ,uerella de >establecimiento
Concepto
-sta acci.n est8 establecida para obtener el restablecimiento en la posesin o mera
tenencia de los mismos bienes$ cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente
arrebatadas. Artculos A!% del C.digo Civil 1 B&A )Q 9 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
3u nombre se e,plica, por el restablecimiento o reintegro ue tiene. Al igual ue todas
las legislaciones, concede la acci.n de reintegraci.n o reestablecimiento no s.lo al poseedor, sino
tambi*n al mero tenedor.
4undamento
-l +undamento capital de todas las acciones posesorias es evitar la justicia privada,
pero es au donde cobra ma1or relevancia. Con sus caracteres propios, descansa sobre los principios
conservadores del orden social 1 la paz p2blica.
2aturale-a "ur#dica
3us particularidades "an trado discusiones en cuanto a su naturaleza jurdica:
1. - 3eg2n algunos no es una verdadera acci.n posesoria, real, inmobiliaria, sino de una acci.n
personal$ delictual, destinada a garantizar la paz social, a sancionar el principio de ue nadie
puede "acerse justicia por si mismo7 es simplemente una medida de polica 1 una acci.n persona
dirigida a reparar el da6o. 3u +in no es asegurar la prescripci.n, sino la paz p2blica en general.
!. - -n opini.n de otros, es una verdadera accin posesoria, porue sus peculiaridades no "acen
desaparecer el "ec"o +undamental de ue se protege la situaci.n de un sujeto +rente a un inmueble
determinado. (a inclusi.n de la mera tenencia dentro de su tutela no es una morigeraci.n de la
estrec"ez de la concepci.n cl8sica de la posesi.n ue e,clu1e a au*lla de esta 2ltima. ;ero a
pesar de ser di+erentes, la naturaleza jurdica de la mera tenencia es parecida a la de la posesi.n.
Adem8s, la acci.n de restablecimiento debe considerar como de accin real, porue el car8cter
real de las acciones posesorias no se justi+ica por la naturaleza del derec"o puesto en ejecuci.n,
sino por el genero de relaciones jurdicas con ocasi.n de las cuales ellas intervienen.
Alessandri, 3omarriva 1 @odanovic son partidarios de ue no es una acci.n posesoria,
porue lo decisivo de la uerella es proteger la pa- social7 eso e,plica ue se ponga en manos tanto del
poseedor 1 del mero tenedor.
&1A
-l "ec"o de ue la uerella est* tratada junto con las dem8s posesorias no es una
buena justi+icaci.n, 1a ue ello no determina su naturaleza jurdica. -s mas el artculo A!% concede la
uerella de restablecimiento al ue, en general Gno pudiere instaurar accin posesoriaH, 1 esto importa
decir ue au*lla no es una de *stas. -l inciso +inal lo rea+irma al disponer ue Grestablecidas las cosas$
y asegurado el resarcimiento de daCos$ podr7n intentarse por una u otra parte las acciones posesorias
que correspondan.H7 claramente se mani+iesta as ue la uerella de restablecimiento no es una de estas
acciones.
(egitimados !ctivos
Codo el ue violentamente "a sido despojado, sea de la posesi.n, sea de la mera
tenencia, 1 ue por poseer a nombre de otro, o por no "aber posedo bastante tiempo, o por otra causa
cualuiera, no pudiere instaurar acci.n posesoria, tendr8 sin embargo derec"o para ue se restablezcan
las cosas en el estado ue antes se "allaban, sin ue para esto necesite probar m8s ue el despojo
violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. -ste derec"o prescribe en seis meses.
Artculo A!% inciso 1.
:ncluso est8 legitimado el ue adquiri la cosa como despojador violento, o poseedor
o tenedor clandestino, pues el C.digo Civil dice e,presamente ue para usar de esta uerella s.lo es
necesario probar el despojo violento, no pudiendo objetarse la clandestinidad o despojo anterior.
(a redacci.n del inciso 1, "a llevado a tener con+lictos. 3e sostiene ue no podra
intentarse la acci.n si el actor est7 en condiciones de instaurar accin posesoria, como por ejemplo, el
poseedor ue tiene un a6o completo de posesi.n. ;ero lo ue la le1 uiere decir es ue a pesar de las
causas ue menciona, no pueda entablarse acci.n posesoria, es posible emplear la de restablecimiento,
pero no porue est* vedado usar de au*llas.
8upuestos de la querella de restablecimiento
1. - Haber tenido$ al momento del despojo$ la posesin o la mera tenencia de un bien ra#-.
!. - Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin.
9. - 'l despojo debe haber sido violento.
)o es reuisito de la uerella ning2n tiempo de posesi.n o mera tenencia.
(a 3iolencia del despojo
1. - (a violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del uerellante o
en una intimidaci.n su+iciente para co"ibirla o evitarla. As la sola presencia de personas armadas
constitu1e violencia en el despojo.
!. - ;ero las amenazas ue no envuelvan peligro inminente 1 serio no puede +undar una uerella de
restablecimiento.
9. - (a +uerza o violencia ue "abla la le1, debe ser ejercida injustamente contra derec"o, a la arbitraria
e ilcito, ue constitu1e o puede constituir delito. As no procede la uerella si una persona es
despojado por un receptor judicial en el uso de sus +acultades. ;ero si en el juicio el poseedor o
mero tenedor no "an intervenido, si constituira despojo violento.
&. - (a violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o mero
tenedor, pues la disposici.n del artculo A!% no distingue entre la +uerza contra las cosas #rotura
de candados, etc.' 1 la violencia o intimidaci.n contra las personas.
&!E
>equisitos de la querella
1. - (os reuisitos comunes a toda demanda.
!. - 5aber tenido, al momento del despojo, la mera tenencia o posesi.n.
9. - 5aber sido despojado de esa pera tenencia o posesi.n.
&. - (a violencia con ue "a sido despojado de una de estas situaciones en ue pretende ser
restablecido.
B. - (os medios de prueba.
D. - 3i la prueba es la testimonial, el nombre, pro+esi.n u o+icio 1 residencia de los testigos.
(egitimado Pasivo
1. - ;uede dirigirse contra el autor de la violencia, porue *l es responsable de su "ec"o personal, 1
contra la persona por cu1a cuenta el autor del despojo se reputa "aberlo cometido. ;ero no podra
entablarse contra el detentador o el causa"abiente a titulo particular del usurpador, a menos ue
ellos est*n de mala +e. -sto ultimo porue esencialmente esta es una accin personal, 1 no puede
ser ejercida contra un tercero detentador sino en cuanto podra consider8rsele como c.mplice de
esta va de "ec"o, por "aber sucedido de mala +e al autor del despojo violento. As si la victima de
la violencia es un poseedor, para recuperar la posesi.n del tercero de buena +e, tendra ue utilizar
la acci.n de restituci.n 1 no la de restablecimiento.
/ada la raz.n de ser de la uerella de despojo violento, ella procede incluso contra el due6o
del inmueble en cu1a posesi.n o tenencia el uerellante persigue ser restablecido. ;or lo
dem8s la le1 aclara toda duda aun en casos ue podran o+recerla, trat8ndose de uerellas de
amparo 1 de restituci.n7 G'l usufructuario$ el usuario$ y el que tiene derecho de habitacin$
son h7biles para ejercer por s# las acciones y e:cepciones posesorias$ dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos$ aun contra el propietario
mismo...H artculo A!!.
!. - (a uerella de restablecimiento no puede "acerse valer contra la autoridad administrativa, si *sta
obra en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo una parte del ;oder -jecutivo, como
cuando a virtud de un reglamento sanitario desaloja, con la +uerza p2blica, a las moradores de una
casa de tolerancia. ;ero dic"a uerella puede dirigirse contra la autoridad administrativa ue,
como cualuier particular, movi*ndose en la es+era del /erec"o privado, despoja violentamente a
una persona de la posesi.n o tenencia de un inmueble. (a Corte 3uprema "a establecido ue debe
acogerse la uerella de restablecimiento contra el Fisco ue, despu*s de "aber dado en
arrendamiento o concesi.n ciertos bienes +iscales, desaloja de ellos, con el au,ilio de la +uerza
p2blica a los concesionarios o arrendatarios.
Procedencia de la querella de restablecimiento entre comuneros
Aunue, como vimos oportunamente, es mu1 discutida la procedencias de las acciones
posesorias entre los comuneros, por el +in 1 la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia
acepta ue *sta pueda interponerse entre ellos.
Cosas que pueden ser objeto de la querella de restableciendo
1. - -l artculo A!% es amplsimo, 1 parece ue por la uerella de restablecimiento se pueden de+ender
la tenencia 1 la posesi.n de los bienes muebles7 pero el C.digo de ;rocedimiento Civil aclara toda
duda, 1a ue e,presamente se6ala ue los interdictos posesorios pueden intentarse Gpara obtener
el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los mismos bienes 9races'$ cuando dicha
posesin o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas.H Artculo B!A )Q 9 del C.digo
de ;rocedimiento Civil.
&!1
!. - ;ero como es natural, esa acci.n puede tener por objeto las cosas muebles ue se consideran
inmuebles por destinaci.n. As lo "a resuelto la Corte 3uprema, en el caso de la uerella
interpuesta para recuperar animales.
9. - Como se reuiere tener la posesi.n 1 como por otra parte dic"a uerella se considerante todo una
medida de orden 1 de paz p2blica, se conclu1e ue los inmuebles no susceptibles de posesi.n ni de
ganarse por prescripci.n #ejemplo los inmuebles de dominio p2blico' pueden de+enderse con la
uerella de restablecimiento, si son violentamente arrebatados a su detentador. ;rocedera no solo
contra los particulares, sino contra la administraci.n p2blica.
;ero en el C.digo Civil es dudoso. 3e podra decir ue como la acci.n de restablecimiento
est8 establecida en el titulo G/e las acciones posesoriasH debera considerarse como una de
ellas 1 as les alcanza el artculo A1$ ue dice ue sobre las cosas ue no pueden ganarse por
prescripci.n, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede "aber acci.n
posesoria. T como los bienes de dominio p2blico no pueden ganarse por prescripci.n no
procedera la acci.n. A +avor podra mencionarse los amplios t*rminos en ue est8 redactado
el artculo A!%.
&. - (as servidumbres de cualuier clase ue sea no pueden ser objeto de la uerella de
restablecimiento. (a uerella supone ser detentador de la cosa, pero dic"a detentaci.n ue es la
tenencia material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae. )o se concibe ue el
poseedor de un derec"o real de servidumbre pueda ser +sicamente desposedo o e,pulsado con
violencia de su derec"o, pues el no tienen la detentacin material de la cosa sobre la cual recae la
servidumbre.
;ro "a1 una e,cepci.n al principio de ue las servidumbres no pueden ser objeto de una
uerella de restablecimiento, 1 se re+iere a las obras aparentes e+ectuadas con el +in de
+acilitar el ejercicio de la servidumbre. (a destrucci.n de tales trabajos supondra el despojo
violento o e,pulsi.n violenta 1a ue en este caso, la detectaci.n se aplica a los signos
materiales de la servidumbre. -jemplo, cerrar la ventaja con la cual tengo la servidumbre de
luz.
Pla-o para interponer la querella de restablecimiento
-ste derec"o prescribe en seis meses, contado desde la +ec"a del despojo. Artculo
A!%.
8anciones
-l juez ue +alla la uerella debe ordenar ue las cosas se restablezcan por el
uerellado vencido en el estado ue se "allaban antes de cometida la violencia.
(os actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, ser8n adem8s castigados con
las penas ue por el C.digo Criminal correspondan. Artculo A!A.
Indemni-acin de daCos y perjuicios
/ada su naturaleza, en la uerella de restablecimiento no procede ordenar el pago de
los da6os, pero s asegurar su resarcimiento #artculo A!% inciso +inal', el cual podr8 demandarse
posteriormente por la va ordinaria.
3e "a discutido si solo puede pedirse el aseguramiento de los da6os propiamente tales,
esto es, el da6o emergente, o tambi*n el lucro cesante. (a Corte 3uprema sostienen ue la palabra
Gda6osH est8 tomada en su sentido amplio, comprensivo del da6o emergente 1 lucro cesante. A la especie
es aplicable tambi*n el artculo 1.BBD
&!!
>eserva de acciones
Restablecidas las cosas, 1 asegurado el resarcimiento de da6os, podr8n intentarse por
una u otra parte las acciones posesorias ue correspondan. Artculo A!% inciso +inal. (a sentencia
pronunciada en la uerella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no s.lo el ejercicio de la acci.n
ordinaria en con+ormidad al artculo BD9, sino tambi*n el de las acciones posesorias ue les
correspondan. Artculo BD& del C.digo de ;rocedimiento Civil.
Cosa "u-gada
(a posibilidad de entablar sucesivamente 9 acciones distintas no atenta contra el
principio de la cosa juzgada material o substancial. Claro, 1a ue en la uerella de restablecimiento se
puede invocar la mera tenencia 1 despu*s se instaura la acci.n de amparo o restituci.n 1 la
reivindicatoria, resulta innegable ue la cuesti.n posterior trada a juicio es di+erente.
;uede ue se pierda la uerella de restablecimiento por no "aberse acreditado la
posesi.n 1 luego se presenta la de restituci.n: au no se atenta otra la cosa juzgada sustancial, porue
"aber causas de pedir di+erentes. -n la primera demanda se pide el restablecimiento en virtud del
despojo violento, 1 en la segunda la restituci.n por una causa di+erente.
As, la sentencia +irme del juicio posesorio de restablecimiento produce cosa juzgada
substancial +rente a todo juicio posterior, incluso cualuiera uerella posesoria. 2o ser7 admisible
ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto. Artculo BD9 inciso !.
Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente tales
1. - (as acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse s.lo por el poseedor7 la uerella de
restablecimiento, tambi*n por el mero tenedor.
!. - (as primera tienen como supuesto la posesi.n por un a6o completo7 la segunda no e,ige tiempo,
basta un instante.
9. - -l despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones posesorias propiamente
tales7 pero no a la uerella de restablecimiento.
&. - Auellas acciones prescriben al cado de un a6o completo, contado desde los "ec"os ue las
motivas7 la uerella de restablecimiento prescribe en D meses contados desde el despojo violento.
(as acciones posesorias en relacin con los bienes ra#ces Inscritos y
los 2o Inscritos
1. - Dienes $aces ?o .nscritos. ;ara determinar u* acci.n posesoria procede, es necesario distinguir
diversas "ip.tesis +undamentales.
a' En tercero efect'a actos materiales de turbacin o embara&o. )o "a1 problema: puede
entablar la uerella de amparo, si cumple los dem8s reuisitos legales. Artculo A!1 del
C.digo Civil 1 B&A )Q 1 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
b' El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero no la inscribe a su nombre.
Campoco "a1 problema: el poseedor material pierde la posesi.n #artculos $!D 1 $!A', pero
si se encuentra en los supuestos generales de las acciones posesorias, podr8 entablar la
uerella de restituci.n. Artculo A!D del C.digo Civil7 1 B&A inciso ! del C.digo de
;rocedimiento Civil. (a de restablecimiento procede si "a1 un despojo violento. Artculo
A!% del C.digo Civil 1 B&A )Q 9 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
&!9
c' El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende reali&ar la primera inscripcin del
bien ra& no inscrito. ;ara dar a la inscripci.n m*rito de reuisito, garanta 1 prueba de la
posesi.n, es l.gico ue la primera inscripci.n de un bien raz no inscrito corresponda a uien
tiene la posesi.n material del mismo. 3i otra persona pretende inscribirlo a su nombre, 1 al
e+ecto realiza las diligencias 1 publicaciones pertinentes, comete una turbaci.n de la
posesi.n material, un intento o conato de despojo, porue mediante esa inscripci.n procura
aduirir la posesi.n de la cosa a ue se re+iere a titulo. -l poseedor material est8 legitimado
para oponerse a la diligencia de inscripci.n en un juicio posesorio, deduciendo la uerella de
amparo, pues el ue pugna por inscribir le perturba su posesi.n.
d' El tercero reali&a la inscripcin, pero no lo"ra despojar de la tenencia al poseedor no
inscrito. -n esta "ip.tesis, el poseedor material no pierde su posesi.n, porue la primera
inscripci.n debe "acerse siempre a su nombre 1 porue la inscripci.n, por s sola, no puede
constituir una posesi.n ue no se tiene, como uiera ue su +unci.n no es la de la +icci.n
enga6osa, sino la de solemnizar "ec"os reales. -n consecuencia, el poseedor material, por la
inscripci.n del tercero, no pierde su posesi.n7 pero como la ve turbada, +ranca le est8 la
uerella de amparo para destruir el embarazo, esto es, la inscripci.n.
3eg2n la teora contraria, si se inscribe un titulo traslaticio de dominio relativo a un
bien raz antes no inscrito, la mera posesi.n material de *ste desaparece o se pierde 1
el titular de la inscripci.n aduiere la posesi.n de la cosa #artculo $!&'. Con+orme a
esta jurisprudencia minoritaria Ginscrito un titulo de dominio por una persona, procede
dar la posesi.n material 1 lanzar al actual poseedor, reserv8ndole sus derec"os. /esde
la +ec"a de inscripci.n se interrumpe la posesi.n natural de una persona por "aber
entrado en ella el ue inscribi. el titulo con los derec"os ue le dan los artculos D%D,
$!& 1 $!%. As si el poseedor material "a sido injustamente privado de su posesi.n,
debera, para recuperarla, entablar la uerella de restituci.n #artculo A!D'7 1 esto
podra "acerlo s.lo antes de ue la inscripci.n del tercero cumpliera un a6o completo
de duraci.n #artculo A!&': cumplido dic"o plazo, ninguna uerella posesoria sera
valedera.
e' El tercero reali&a la inscripcin !, adem(s, lo"ra la tenencia material del inmueble no
inscrito. 3i el tercero une al "ec"o de la tenencia con animo de se6or 1 due6o la inscripci.n
conservatoria a su nombre, el poseedor material ue "a sido privado injustamente de su
posesi.n, deber8 entablar la uerella de restituci.n #artculo A!D', pidiendo le sea devuelta la
posesi.n material 1 se mande cancelar la inscripci.n "ec"a a nombre del tercero. 3i lo logra
con *,ito se entiende ue jam8s dej. de poseer.
!. - Dienes $aces .nscritos. 3e resuelve de acuerdo a la teora ue se adopte. @ale la pena detenerse
en este lugar en la posesi.n del poseedor inscrito a otra inscripci.n ue sobre el mismo inmueble
pretende realizar un tercero 1 en la p*rdida del poder material sobre el inmueble inscrito.
a' Oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende
reali&ar un terceroF juicios en que puede producirse. (a jurisprudencia dice ue la
oposici.n debe plantearla en un juicio posesorio. Corresponde ejercer una uerella de
amparo, pues con la nueva inscripci.n se perturba la posesi.n del otro. -l poseedor inscrito
debe probar su posesi.n con+orme al artculo A!&, por medio de la inscripci.n.
3in embargo, "a1 uienes sostienes ue si bien, la oposici.n puede realizarla en un
juicio posesorio, sostienen ue tambi*n puede ejercerla en un juicio innominado ue
no tenga ese car8cter. -l solo "ec"o de tener inscripci.n legitimara cualuier juicio.
;or va de este juicio innominado podra obtenerse lo ue no se obtuvo por va del
juicio posesorio.
b' *erdida del poder material sobre el inmueble inscritoF acciones procedentes. 3i una
persona tiene un inmueble inscrito, conserva la posesi.n mientras subsista *sta, aunue un
tercero se apodere de esa cosa #artculo $!% inciso !'. (a perdida de la materialidad no "ace
perder la posesi.n inscrita. ;ero el apoderamiento del tercero ?constituye perturbacin@.
i' >espuesta 2egativa. (o es para uienes sostienen ue la inscripci.n es una +icci.n
legal, ue por si sola simboliza la posesi.n. ;or tanto a juicio de ellos, por el "ec"o de
&!&
perder la posesi.n material no puede entablar una acci.n de amparo contra el ue se
apoder. del bien. Fientras tenga la inscripci.n a su +avor tiene una posesi.n
imperturbable. -sto no signi+ica privarlo de otras acciones al poseedor inscrito. ;or
ejemplo, podra interponer la uerella de restablecimiento si el despojo es violento u
otras acciones innominadas o nominadas civiles si no "a1 violencia o "an transcurrido
m8s de D meses del despojo, en especial la de precario del artculo !.1AB o la criminal
de usurpaci.n #artculo &B$ del C.digo ;enal' 3olo "a1 turbacin si se pretende
inscribir el inmueble ue est8 inscrito a +avor de otro 1 despojo si lo logr. inscribir.
ii' >espuesta Positiva. -s lo ue sostienen ue la inscripci.n es solo una garanta del
"ec"o real de la tenencia con animo de se6or o due6o. 3ostienen ue el apoderamiento
del bien raz por parte de un tercero, si bien no produce la perdida de la posesi.n, si la
perturba. ;or ello, el titular puede entablar la acci.n de amparo.
3e "a declarado ue el poseedor inscrito no puede uerellarse por despojo, pues
los derec"os inscritos se prueba con la inscripci.n 1 no puede el uerellante
perderla, no obstante el atropello del uerellado, sino en los t*rminos del artculo
$!%, o sea, cancel8ndola por voluntad de las partes, o por una nueva inscripci.n
en ue el poseedor inscrito trans+iere su derec"o, o por decreto judicial: mientras
subsista la inscripci.n el ue se apodera del bien raz, no aduiere posesi.n ni
"acer perder la anterior. As, se "a resuelto ue los actos materiales de posesi.n
no constitu1en despojo sino solo perturbaci.n.
iii' ;ero se "a juzgado tambi*n ue la tenencia material es uno de los elementos de la
posesi.n inscrita, autorizando la perdida o despojo de au*lla posesi.n, autorizando la
restituci.n. As "a resuelto la Corte 3uprema. 3ostuvo ue la perdida de la tenencia,
implica la perdida parcial de la posesi.n, por ello, "ace procedente la uerella del
artculo A!D #restituci.n'
(a uerella de restablecimiento procede solo si antes se "a tenido la posesi.n
material del predio, "8llese *ste inscrito o no. 3era absurdo concebir un
despojo de la pura 1 simple inscripci.n por medio de la +uerza. Contra las
alegoras nada puede la violencia.
!cciones Posesorias 'speciales
;. O 6eneralidades
(a nomenclatura del Cdigo Civil
-st8n en el mismo Citulo M:@ del (ibro :: se enumeran algunas acciones ue se llaman
posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, 1 otras acciones especiales.
Con el nombre de interdictos especiales el C.digo de ;rocedimiento Civil trata precisamente a estas
acciones. 3in embargo, las denuncias de obra nueva 1 obra ruinosa, las trata en un p8rra+o aparte.
3erdadero car7cter de algunas acciones posesorias especiales
Fuc"as de las acciones posesorias especiales, en realidad no lo son, pues miran al
ejercicio del derec"o de propiedad, estableciendo restricciones o limitaciones a este ejercicio, a +in de
evitar da6os o con+lictos ue a la posesi.n.
&!B
>eglas comunes a todas las acciones posesorias especiales
5a1 9 reglas comunes:
1. - Con+orme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario tiempo alguno de
posesi.n anterior7 basta la posesi.n actual.
!. - (as acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de la servidumbre
legtimamente constituida. Artculo A&$.
9. - A todas las acciones se les aplica la norma sobre pluralidad de sujetos actos 1 pasivos de la
denuncia o uerella ue se6ala el artculo A&D del C.digo Civil.
Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales
(as normas de las acciones comunes, entre las cuales est8 el "aber posedo la cosa
durante un a6o interrumpido #artculo A1%' no son aplicables, por cuanto as no lo orden. el legislador, 1
por la divisi.n ue el propio legislador "izo de las materias, considerando las acciones comunes 1 las
especiales en ttulos especiales 1 separados.
;or ello, 1 considerando el +in diverso de las acciones especiales #conservaci.n
provisional de un orden e,istente' para entablarlas no es necesario tiempo alguno de posesi.n anterior.
-sto no signi+ica ue no se aplica el artculo A!9 ue manda e,cluir toda discusi.n
sobre el dominio.
(as acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer contra una servidumbre
(as acciones concedidas en este ttulo #acciones especiales' no tendr8n lugar contra el
ejercicio de servidumbre legtimamente constituida. Artculo A&$. -s l.gico, toda vez ue el ejercicio 1
posesi.n de las servidumbres est8 amparado por la le17 sera absurdo conceder al propietario del +undo
sirviente acci.n para oponerse a la ejecuci.n de los actos ue importan el ejercicio de la servidumbre.
-l titular de la servidumbre contra el cual se "a interpuesto una acci.n, debe
demostrar, no el derec"o en s, constitutivo de la servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea, su
posesi.n.
Pluralidad de sujetos activos o pasivos
1. - *luralidad de sujetos pasivos. 3iempre ue "a1a de pro"ibirse, destruirse o enmendarse una obra
perteneciente a muc"os, puede intentarse la denuncia o uerella contra todos juntos o contra
cualuiera de ellos. Artculo A&D inciso 1Q primera parte. Oasta intentar la querella contra una de
las personas a que pertenece la obra, porue lo ue importa es el riego ue *sta crea 1 no la
pluralidad de sujetos a ue pertenece.
;ero en cuanto a la indemnizaci.n de perjuicios ue de ella provenga deben responder por
partes iguales los due6os de la obra, 1a ue se trata de una deuda divisible. -sto sin
perjuicio de ue los gravados con esta indemnizaci.n la dividan entre s a prorrata de la
parte ue tenga cada uno en la obra. Artculo A&D inciso 1 segunda parte.
A"ora, si luego de ordenada la suspensi.n de la obra, un solo due6o continua con ella, si "a1
lugar a la indemnizaci.n de perjuicios, pero *sta ser8 de cargo e,clusivamente del in+ractor
de la pro"ibici.n.
!. - *luralidad de sujetos activos. 3i el da6o su+rido o temido perteneciere a muc"os, cada uno tendr8
derec"o para intentar la denuncia o uerella por s solo, en cuanto se dirija a la pro"ibici.n,
destrucci.n o enmienda de la obra. Artculo A&D inciso ! primera parte. (a acci.n es indivisible.
;ero en cuanto a la indemnizaci.n ninguno podr8 pedirla, sino por el da6o ue *l mismo
"a1a su+rido, a menos ue legitime su personera relativamente a los otros. Artculo A&D
inciso ! segunda parte.
&!D
<. O Denuncia de &bra 2ueva
Concepto (egal
Si"nifica toda cosa hecha que antes no eista, o que si eista, resulta distinta o
diferente por la naturale&a de las modificaciones a que fue sometida. )uestro C.digo Civil
contrapone las obras nuevas a las 1a "ec"as o concluidas.
(a obra puede ser de varias clases:
1. - )o solo puede consistir en un edi+icio, sino ue en toda construcci.n con cu1a erecci.n se
perjudiue la propiedad, posesi.n o el derec"o del demandante. )o tan solo tienen ue se con
elementos +ijos al sue6o, sino ue elementos movibles o piezas desmontables.
!. - -s obra no solo el trabajo de lo ue se entiende por construcci.n o edi+icaci.n, sino ue se
considera como tal tambi*n la e,cavaci.n o per+oraci.n o aun la demolici.n. -n resumen, debe
entenderse por *sta todo trabajo ue cambia o puede cambiar esencialmente el estado del lugar 1
ue a2n no est8 terminado. )o "a1 obra nueva si con derec"o, se ejecuta un trabajo ue se reduce
a reparar, mejorar o arreglar lo e,istente.
Definicin y caracteres de la denuncia de obra nueva
1. - Es la accin judicial que, a fin de prevenir un da:o, se diri"e a lo"rar la suspensin de los
trabajos de una obra nueva, comen&ados o a punto de comen&arse, hasta que en el juicio
correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
!. - (a acci.n supone trabajos no concluidos, pues tiene por objeto suspender la obra 1 no destruirla.
9. - 2o es preciso que los trabajos se hayan comen-ado a ejecutar. Oasta ue est*n a punto de
comenzarse. As lo dice el artculo A9E inciso 1: G...toda obra nueva que se trate de construir...H.
la le1 procesal dice ue sirve para impedir una obra nueva 1 una cosa se puede impedir desde
cualuier momento antes ue ella se "aga.
&. - :gualmente, nada obsta a ue los trabajos est*n mu1 avanzados7 lo 2nico decisivo es ue no est*n
concluidos. (a denuncia no puede subordinarse al ma1or o menor grado de avance de la obra.
B. - -n nuestra legislaci.n no se e,ige ue la turbaci.n de "ec"o a la posesi.n no se "a1a realizado.
;rocede "81ase o no producido la perturbaci.n de la posesi.n del denunciante.
D. - (a turbaci.n producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra nueva7 si la causa
de au*llas es otra distinta, las acciones procedentes ser8n tambi*n otras, como una uerella de
amparo o un interdicto especial.
/tilidad y ventaja de la denuncia
-sta denuncia o+rece ventajas para ambas partes: -l poseedor o denunciante evita, en
+orma r8pida, una perturbaci.n o la e,tensi.n o agravaci.n de la 1a consumada por la obra no
concluida, 1 el autor de los trabajos s.lo se e,pone a suspenderlos, en lugar de derribarlos. Adem8s, si
no e,istiera, ante la sola oposici.n del poseedor, el autor de los trabajos estara obligado a detenerlos,
debiendo empelar una acci.n ordinaria.
&!$
Predios en que puede estar la obra nueva denunciable
(a obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo del ue est8 en
posesi.n el denunciante #artculo A9E inciso 1' o en el predio del denunciado #artculo A91', como si en
el predio sirviente de *ste se constru1e una obra ue embaraza el goce de una servidumbre constituida
en *l.
(a di+erenciaci.n tiene importancia. -n el primer caso, basta construir en cualuier
terreno del poseedor para ue *ste pueda denunciarlo. ;ero no es su+iciente ejecutar una obra en el
predio sirviente para ue ella sea denunciable7 es necesario, adem8s, ue esa obra embarace el goce de la
servidumbre en *l constituida.
&bras denunciables
1. - Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est( en posesin. -l poseedor
tiene derec"o para pedir ue se pro"ba toda obra nueva ue se trate de construir sobre el suelo de
ue est8 en posesi.n. ;ero no tendr8 el derec"o de denunciar con este +in las obras necesarias para
precaver la ruina de un edi+icio, acueducto, canal, puente, aceuia, etc., con tal ue en lo ue
puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, 1 ue, terminadas, se restitu1an las
cosas al estado anterior, a costa del due6o de las obras. Campoco tendr8 derec"o para embarazar
los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, aceuias, ca6eras, etc.
Artculo A9E del C.digo Civil.
;ara ue sea denunciable la obra nueva ue se trata de construir sobre el suelo ue otro est8
en posesi.n, basta justi+icar e ue no "a1 e,cepci.n improcedente. )o "a1 necesidad de
probar inc.modo alguno.
!. - Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embara&an el "oce de una servidumbre
constituida en 6l. 3on obras nuevas denunciables las ue construidas en el predio sirviente
embarazan el goce de una servidumbre constituida en *l. Artculo A91 inciso 1Q. 3e "a pretendido
ue es denunciable, la obra 1a construida, 1a ue la propia disposici.n lo e,presa as: au el
perjudicado se dio cuenta al momento en ue se termino la obra, lo ue normalmente ocurre.
3in embargo, esta posibilidad se contrapone a la concepci.n del C.digo Civil de no permitir
la denuncia contra obras construidas. -s m8s el mismo C.digo de ;rocedimiento Civil ue
es interpretaci.n aut*ntica del C.digo Civil se pone en el caso de ue est* terminada. )o
"a1 disposici.n procesal ue ponga en el caso de una obra terminada. ;or ello, debe
sostenerse ue esto es imposible.
Servidumbres discontinuas o inaparentes. -l artculo A1$ es claro en cuanto a las acciones
posesorias comunes: sobre las cosas ue no pueden ganarse por prescripci.n, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede "aber acci.n posesoria, a pesar de ue
est*n constituidas por un titulo convencional, antecedente ue "ace desaparecer la mera
tolerancia, de omisi.n de actos de pura +acultad, o de clandestinidad ue niegan esa acci.n.
;ero considerando la peculiar naturale-a de esta denuncia 1 ue el artculo A91 inciso 1Q es
una disposici.n especial ue no distingue como el artculo A1$, se "a concluido ue procede
contra toda clase de servidumbres.
9. - #onstrucciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal servidumbre. 3on
igualmente denunciables las construcciones ue se trata de sustentar en edi+icio ajeno, ue no est*
sujeto a tal servidumbre. Artculo A91 inciso !.
&. - Obra voladi&a que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios. 3e declara
especialmente denunciable toda obra voladiza ue atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de
dos predios, aunue no se apo1e sobre el predio ajeno, ni d* vista, ni vierta aguas lluvias sobre *l.
Artculo A91 inciso 9.
&!%
Car7cter de la enumeracin de las obras denunciables
(a enumeraci.n de los artculos A9E 1 A91 del C.digo Civil no es taativa7 se6ala solo
algunos casos. -jemplo, la le1 )Q 9.199 sobre neutralizaci.n de los residuos provenientes de
establecimientos industriales 1 la le1 )Q 11.&E! ue establece normas para la de+ensa de riberas 1 cauces
de los ros, lagunas 1 esteros, ue se realicen con participaci.n +iscal.
2aturale-a "ur#dica de la denuncia de obra nueva
-sto es discutido. Algunos dicen ue es una verdadera accin posesoria, cu1a
particularidad consiste en ue se puede proteger una turbaci.n no realizada, simplemente eventual.
3eg2n otros, aun cuando la denuncia solo protege un "ec"o #posesi.n', se di+erencia
por su +inalidad, ue es tpicamente cautelar en cuanto busca prevenir un da6o o un perjuicio ue puede
derivar de una obra nueva. -sta cautela se ve claramente en el juicio, donde el juez provisoriamente
puede suspender la obra.
(egitimacin !ctiva
-l poseedor tiene derec"o para pedir ue se pro"ba toda obra nueva ue se trate de
construir sobre el suelo de ue est8 en posesi.n. Artculo A9E inciso 1Q. -n cuanto a las obras
denunciables, no se establece uien puede, pero la doctrina "a dic"o:
1. - (os due6os o poseedores de los edi+icios o "eredades perjudicados con la obra nueva. Artculos
A9E inciso 1Q, A91 inciso !Q 1 9Q, A&% inciso 1Q.
!. - (os titulares activos de la servidumbre cu1o goce embaraza la obra nueva construida en el predio
sirviente. Artculo A91 inciso 1Q.
9. - (os ue tengan en los edi+icios o "eredades perjudicados los derec"os de usu+ructo, uso o
"abitaci.n. -s dudoso por no "aber reproducido la norma del ;ro1ecto el C.digo Civil.
(egitimacin Pasiva
(a denuncia debe dirigirse contra el due6o de la obra nueva. ;ero no es necesaria la
noti+icaci.n del denunciado para llevar a e+ecto la suspensi.n decretada. Oastar8 para esta suspensi.n la
noti+icaci.n del ue est* dirigiendo o ejecutando la obra. Artculo BDD del C.digo de ;rocedimiento
Civil.
(a denuncia de obra nueva entre comuneros
(a jurisprudencia "a resuelto ue solo puede entablarse contra terceros 1 no contra
condue6os coposeedores. 3us actos no perturban ni amenguan la posesi.n de la comunidad ni la de los
otros comuneros.
8upuestos de la Denuncia de &bra 2ueva
1. - (as acciones concedidas en este ttulo para la indemnizaci.n de un da6o su+rido, prescriben para
siempre al cabo de un a6o completo. Artculo ABE inciso 1. -l plazo debe contarse desde la +ec"a
en ue la obra principi. a ejecutarse 1 no desde auella en ue se termin., porue de lo contrario
no "abra obra nueva, sino una 1a "ec"a o concluida 1 el objeto #detener la obra' no e,istira.
3i las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del a6o, los denunciados o
uerellados ser8n amparados en el juicio posesorio, 1 el denunciante o uerellante podr8
solamente perseguir su derec"o por la va ordinaria. ;ero ni aun esta acci.n tendr8 lugar,
cuando, seg2n las reglas dadas para las servidumbres, "a1a prescrito el derec"o. Artculo
ABE incisos 9Q 1 &Q.
&!A
!. - Intento de construir una obra nueva denunciable y la posesin del predio o del derecho de goce
limitado que aqu.lla viene a afectar. Oasta probar la posesi.n actual 1 no la de un a6o completo
o de cualuier tiempo de duraci.n.
9. - (a jurisprudencia "a declarado ue la uerella no debe acogerse si, antes de la iniciaci.n del juicio,
se des"ace la obra nueva comenzada a construir, arregl8ndose los desper+ectos causados.
&. - -l poseedor tiene derec"o para pedir ue se pro"ba toda obra nueva ue se trate de construir
sobre el suelo de ue est8 en posesi.n. Artculo A9E inciso 1. 3i el inmueble no est8 inscrito,
deber8 probarse la posesi.n actual de car8cter material, 2nica ue e,iste en este caso. ;ero si est8
inscrita... ?se prueba con la inscripcin@ ?hay que probar la tenencia material@ ? y si el tenedor
material y el poseedor inscrito son personas diferentes@
3eg2n algunos el problema se resuelve con la teora de la posesi.n inscrita. 3eg2n otros solo
vale la posesi.n material. ;ero para otros debe acreditarse por la inscripci.n. (a
jurisprudencia es contradictoria.
*. O Denuncia de &bra >uinosa
Definicin
Es la accin judicial que tienden a evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la
entabla, se diri"e a obtener la enmienda, reparacin o demolicin de un edificio o cualquiera otra
construccin vecina que amena&a caerse, o el afian&amiento o etraccin de (rboles mal arrai"ados
o epuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Artculos A9! 1 A9B del C.digo Civil
1 B$1 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
4inalidades
1. - (a reparacin inmediata del edificio o construccin que$ con la amena-a de su ca#da$ infunde
temor de daCo$
!. - 'l afian-amiento de 7rboles que$ por el estado en que se encuentran$ provocan la misma
amena-a y temor.
9. - (a demolicin de esos edificios o construcciones$ o la e:traccin de esos 7rboles.
-l ue tema ue la ruina de un edi+icio vecino le pare perjuicio, tiene derec"o de
uerellarse al juez para ue se mande al due6o de tal edi+icio derribarlo, si estuviere tan deteriorado ue
no admita reparaci.n7 o para ue, si la admite, se le ordene "acerla inmediatamente7 1 si el uerellado no
procediere a cumplir el +allo judicial, se derribar8 el edi+icio o se "ar8 la reparaci.n a su costa. Artculo
A9! inciso 1. (a disposici.n se e,tienden al peligro ue se tema de cualesuiera construcciones7 o de
8rboles mal arraigados, o e,puestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Artculo A9B.
-l ue presenta la obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas, una en
subsidio de otro. ;uede pedir como petici.n principal ue se derribe el edi+icio ruinoso, si no admite
reparaci.n, 1 si la admite, puede pedir en +orma subsidiaria ue se ordene "acer de inmediato la
reparaci.n.
3i el da6o ue se teme del edi+icio no fuere grave, bastar8 ue el uerellado rinda
caucin de resarcir todo perjuicio ue por el mal estado del edi+icio sobrevenga. Artculo A9! inciso !Q 1
1.A9B. Algunos sostienen ue la cauci.n no puede ser materia del interdicto, pero otros sostienen ue ni
el C.digo Civil ni el C.digo de ;rocedimiento Civil lo "acen improcedente. (o m8s obvio parece ue es
pedir en lo principal de la demanda de la reparaci.n o demolici.n de la cosa ruinosa, 1 en un otros, el
otorgamiento de cauci.n para el caso de ue se declare por el juez ue el da6o ue se teme no es grave.
&9E
2aturale-a "ur#dica
(a denuncia de obra ruinosa no es una verdadera acci.n posesoria. /esde luego, no
tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbaci.n de la posesi.n, conceptos ue t*cnicamente,
implican disputar el derec"o a ejercerla: el due6o de la obra ruinosa no controvierte ese derec"o al
propietario o poseedor del inmueble vecino ue corre el riesgo de ser da6ado con la eventual cada de
au*lla. -nseguida la acci.n de obra ruinosa no protege el curso de la prescripci.n porue el "ec"o ue
protege es incapaz de interrumpirlo.
-n realidad la denuncia de obra ruinosa, protege la integridad de las personas 1 de los
bienes, amenazada por la eventual cada del edi+icio, construcci.n o 8rbol vecinos7 1 +rente a los
propietarios de *stos, s.lo representa una va para "acer e+ectiva la obligaci.n de todo due6o de no
poner en peligro con sus bienes la vida o las propiedades ajenas.
8upuestos de la accin
1. - )a causa del da:o temido debe ser la ruina. (a le1 supone el perjuicio ue se teme provenga de
la cada del 8rbol, edi+icio o construcci.n. ;or ello, no "a1 lugar a la acci.n si el temor proviene de
otro de+ecto de las mismas ue las e,pone a destruirse 1 causar con esta destrucci.n un da6o. ;or
ejemplo, la acci.n destinada a conjurar el peligro ue pueda sobrevenir una parte del cerro situado
sobre *sta.
(a ruina puede ser total o parcial, la le1 no distingue. ;ero si es esencial ue el da6o
provenga de la ca#da de los materiales incorporados al edificio, de los materiales ue lo
+orman o constitu1en7 s.lo entonces "a1 ruina. As la cada de una teja, mampostera,
balc.n, cornisa, etc., por insigni+icante ue sea constitu1e ruina. ;ero no dan lugar a la
acci.n elementos ue no est*n incorporados al edi+icio, como un macetero, cu1o da6o
podra ser perseguido por las disposiciones de los artculos !.9!% 1 siguientes.
3olo autoriza el interdicto la ruina de car8cter inminente, es decir, ue amenaza o est8 para
suceder prontamente7 de lo contrario, no se justi+icara la petici.n de derribo o de reparaci.n
inmediata a ue alude la le1.
!. - )a cosa que amena&a ruina, se"'n la letra de la le!, debe ser un edificio, construccin, o un
(rbol. (a Corte de Apelaciones de @alparaso consider. inaceptable la denuncia en contra de la
cada de un cerro. 3i un 8rbol "ubiere amenazado con caerse, procedera.
9. - El inmueble que amena&a ruina debe ser vecino al del denunciante. Artculos A9! 1 A9&
&. - Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produ&ca un perjuicio para el
denunciante.
B. - )a cada del edificio, construccin o (rbol no debe haber ocurrido al momento de notificarse
la demanda- si en ese momento !a se ha consumado, carece de objeto la peticin de
enmienda, afian&amiento, demolicin o etraccin de al"una de esas cosas.
(egitimacin !ctiva
(o ue legitima la acci.n es el perjuicio temido por la ruina del inmueble del vecino.
;or eso tiene derec"o a uerellarse todo el que tema ese perjuicio. Artculo A9!. )o "a1 necesidad de
ser due6o o poseedor, incluso un arrendatario podra uerellarse.
;ara deducir la uerela es necesario ser vecino del edi+icio ruinoso. -s vecino todo el
que posea$ ocupe o habite un predio cercano, pr.,imo o inmediato al ue caus. el da6o, sea ue se
"alle contiguo, al +rente o en cualuier otra direcci.n.
-l artculo !.9!9 sostiene ue el due6o de un edi+icio es responsable a terceros #ue
no se "allen en el caso del artculo A9&', de los da6os ue ocasione su ruina acaecida por "aber omitido
las necesarias reparaciones, o por "aber +altado de otra manera al cuidado de un buen padre de +amilia.
&91
A"ora bien, si la victima es vecino del edi+icio causante del da6o, podr8 invocar la
responsabilidad del artculo !.9!9 si la ruina acaece despu.s ue el due6o +ue noti+icado legalmente de la
uerella de obra ruinosa. -,presamente lo dice el inciso del artculo A9&: G2o habr7 lugar a
indemni-acin$ si no hubiere precedido notificacin de la querella.H -sta norma prevalece sobre el
artculo !.9!9, disposici.n ue declara e,presamente ue no se aplica a los terceros ue se "allen en el
caso del artculo A9&.
3i la victima no es vecino, puede invocar en todo caso la responsabilidad del artculo
!.9!9 1 no sera aplicable la disposici.n del inciso !Q del artculo A9&.
(egitimacin Pasiva
(a uerella debe dirigirse contra el due6o #o el poseedor ue se reputa due6o,
mientras alguien m8s no justi+ica serlo' del edi+icio, construcci.n o 8rbol ue amenaza caerse #artculo
A9!'.
Denuncia de obra ruinosa entre comuneros
(a jurisprudencia "a se6alado ue no procede la denuncia de obra ruinosa entre
comuneros del inmueble denunciado7 solo puede instaurarse contra el due6o del bien ajeno.
!plicacin estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa
(as disposiciones ue establecen los casos en ue procede la denuncia de obra ruinosa
1 los sujetos ue la pueden ejercitar #artculo A9!, A9B 1 A&%', no son aplicables a situaciones ue no "an
sido e,presamente contempladas, en raz.n de ue son e,cepcionales por implicar limitaciones al
derec"o de dominio.
Cumplimiento del fallo
Firme la sentencia judicial, si el uerellado no procediere a cumplirla, se derribar8 el
edi+icio o se "ar8 la reparaci.n a su costa. Artculo A9! inciso 1, !Q parte.
Caso en que la reparacin se hace por otra persona que el querellado
-n el caso de "acerse por otro ue el uerellado la reparaci.n, el ue se encargue de
"acerla conservar8 la +orma 1 dimensiones del antiguo edi+icio en todas sus partes, salvo si +uere
necesario alterarlas para precaver el peligro. (as alteraciones se ajustar8n a la voluntad del due6o del
edi+icio, en cuanto sea compatible con el objeto de la uerella. Artculo A99
Indemni-acin
;ara determinar su procede o no a +avor del denunciante, se di+erencia si la cada de la
cosa denunciada se produce una vez noti+icada la uerella o antes.
3i notificada la querella, ca1ere el edi+icio por e+ecto de su mala condici.n, se
indemnizar8 de todo perjuicio a los vecinos7 pero si ca1ere por caso +ortuito, como avenida, ra1o o
terremoto, no "abr8 lugar a indemnizaci.n7 a menos de probarse ue el caso +ortuito, sin el mal estado
del edi+icio, no lo "ubiera derribado. (as disposiciones precedentes se e,tender8n al peligro ue se tema
de cualesuiera construcciones7 o de 8rboles mal arraigados, o e,puestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia. Artculos A9& inciso 1 1 A9B.
)o "abr8 lugar a indemnizaci.n, si no hubiere precedido notificacin de la querella.
(as disposiciones precedentes se e,tender8n al peligro ue se tema de cualesuiera construcciones7 o de
8rboles mal arraigados, o e,puestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Artculo A9&
inciso !Q 1 A9B. -s una sanciona la negligencia de los vecinos por no "aber entablado la acci.n de
denuncia ruinosa. (a Corte 3uprema "a dic"o ue los vecinos no puede e,igir indemnizaci.n si no se "a
ejercido la denuncia de obra ruinosa.
3i no son vecinos, se aplica el artculo !.9!9.
&9!
Ine:istencia de la reserva de la accin ordinaria
Cuando se d* lugar al interdicto, no se entender8 reservado el derec"o de ejercer en
va ordinaria ninguna acci.n ue tienda a dejar sin e+ecto lo resuelto. Artculo B$D del C.digo de
Cosa "u-gada
(a sentencia ue acoge la demanda produce cosa ju-gada sustancial, pues no se
puede revocar por otra va jurisdiccional ordinaria, ni menos sumaria. ;ero si se acoge, produce cosa
juzgada formal.
Prescripcin
1. - (a acci.n de obra ruinosa, no prescribe mientras "a1a justo motivo de temer el da6o ue tiende a
precaver. Artculo ABE inciso !Q.
!. - ;ero la acci.n concedida para la indemni-acin del da6o su+rido, prescribe para siempre al cabo
de un a6o completo. Artculo ABE inciso 1Q. 3e cuenta desde ue el da6o se produjo.
D. O &tras !cciones Posesorias 'speciales
Denominacin 6en.rica
-l C.digo Civil en el Citulo G/e alguna acciones posesorias especialesH, trata adem8s
de ambas denuncias, varias otras, ue el C.digo de ;rocedimiento Civil agrup. bajo en nombre de
:nterdictos -speciales. -llas tiene por objeto "acer e+ectiva otras acciones ue establece el C.digo Civil
#en las servidumbres' 1 el C.digo de Aguas.
!cciones en relacin al /so de !guas
1. - Acciones contra labores que tuercen la direccin de las a"uas corrientes. -l ue "ace obras
para impedir la entrada de aguas ue no est8 obligado a recibir, no es responsable de los da6os
ue, atajadas de esa manera 1 sin intenci.n de ocasionarlos, puedan causar en las tierras o edi+icios
ajenos. Artculo 1!B del C.digo de Aguas. ;ero si se "icieren estacadas, paredes u otras labores
ue tuerzan la direcci.n de las aguas corrientes, de manera ue se derramen sobre el suelo ajeno, o
estanc8ndose lo "umedezcan o priven de su bene+icio a los predios ue tienen derec"o a
aprovec"arse de ellas, mandar8 el =uez, a petici.n de los interesados, ue tales obras se des"agan
o modi+iuen 1 se resarzan los perjuicios. (o dispuesto se aplica no s.lo a las obras nuevas, sino a
las 1a "ec"as, mientras no "a1a transcurrido tiempo bastante para constituir un derec"o de
servidumbre. 3in embargo, ninguna prescripci.n se admitir8 a +avor de las obras ue corrompan el
aire 1 lo "agan conocidamente da6oso. Artculos 1!9 1 1!& del C.digo de Aguas.
3e tramita en general en la misma +orma ue la uerella de obra ruinosa. Artculo B$$ del
C.digo de ;rocedimiento Civil. ;ero la sentencia deja a salvo su derec"o a las partes a
deducir su acci.n ordinaria. Artculo B%1 del C.digo de ;rocedimiento Civil.
!. - Accin por el estancamiento del a"ua o desviacin de su curso determinados por las materias
que acarrea. 3i corriendo el agua por una "eredad se estancare o torciere su curso, embarazada
por el cieno, piedras, palos u otras materias ue acarrea 1 deposita, los due6os de las "eredades en
ue esta alteraci.n del curso del agua cause perjuicio, tendr8n derec"o para obligar al due6o de la
"eredad en ue "a sobrevenido el embarazo, a removerlo o les permita a ellos "acerlo, de manera
ue se restitu1an las cosas al estado anterior. -l costo de la limpia o desembarazo se repartir8
entre los due6os de todos los predios a prorrata del bene+icio ue reporten del agua. Artculo 1!D
del C.digo de Aguas.
-sta no es una acci.n posesoria, porue no "a1 ning2n acto "umano de perturbaci.n
posesoria. ;ero el C.digo de ;rocedimiento Civil reglamenta su tramitaci.n, en general,
con+orme al procedimiento establecido para la obra ruinosa. Artculo B$A del C.digo de
&99
;rocedimiento Civil. 3e aplica igualmente el artculo B%1, ue deja a salvo la acci.n
ordinaria.
2egligencia daCosa en dar salida a las aguas de que se sirve un predio
3iempre ue las aguas de ue se sirve un predio, por negligencia del due6o en darles
salida sin da6o de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el due6o de *ste tendr8 derec"o para ue
se le resarza el perjuicio su+rido 1 para ue en el caso de reincidencia se le pague el doble de lo ue el
perjuicio importare. Artculo 1!$ del C.digo de Aguas.
-sta no es una acci.n posesoria, porue no le desconoce la posesi.n. ;or ello el
C.digo de ;rocedimiento Civil no lo menciona como interdicto. 3e trata simplemente de una acci.n
indemnizatoria del da6o proveniente de un cuasidelito.
!plicacin de normas del Cdigo Civil sobre acciones posesorias
Codo lo ue no est8 regulado en el C.digo de Aguas relativamente a las acciones
posesorias sobre las aguas, ueda sujeto a las normas contenidas en los artculos A9E a ABE del C.digo
Civil. Artculo 1!% del C.digo de Aguas.
!cciones para impedir depsitos o corrientes de agua$ o materias hmedas o plantaciones
1. - -l due6o de una casa tiene derec"o para impedir ue cerca de sus paredes "a1a dep.sitos o
corrientes de agua, o materias "2medas ue puedan da6arla. Artculo A&1 inciso 1.
!. - Ciene asimismo derec"o para impedir ue se planten 8rboles a menos distancia ue la de uince
decmetros, ni "ortalizas o +lores a menos distancia ue la de cinco decmetros. Artculo A&1 inciso
!Q.
3i los 8rboles +ueren de auellos ue e,tienden a gran distancia sus races, podr8 el juez
ordenar ue se planten a la ue convenga para ue no da6en a los edi+icios vecinos: el
m8,imum de la distancia se6alada por el juez ser8 de cinco metros. Artculo A&1 inciso 9Q
(os derec"os concedidos en este artculo subsistir8n contra los 8rboles, +lores u "ortalizas
plantadas, a menos ue la plantaci.n "a1a precedido a la construcci.n de las paredes.
Artculo A&1 inciso +inal.
Aunue el C.digo de ;rocedimiento Civil los establece como interdictos, 1 los tramita
como denuncia de obra ruinosa #artculo B$A', no son acciones posesorias. 3on acciones ue "acen
e+ectiva las restricciones del dominio, establecidas para evitar las in+luencias e,tra6as ue, directa o
indirectamente, puedan perjudicar, en +orma m8s o menos considerable, la propiedad ajena.
!ccin y justicia privada para las inmisiones derivadas de las ramas o ra#ces de 7rbol ajeno
3i un 8rbol e,tiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en *l con sus races, podr8
el due6o del suelo e,igir #mediante un interdicto especial ue se tramita como la obra ruinosa' ue se
corte la parte e,cedente de las ramas, 1 cortar *l mismo las races. (o cual se entiende aun cuando el
8rbol est* plantado a la distancia debida. Artculo A&!.
-l corte de las races de un 8rbol ajeno es un caso tpico de justicia privada.
&9&
Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a coger los frutos que dan las ramas tendidas
sobre .l
(os +rutos ue dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al due6o del
8rbol7 el cual, sin embargo, no podr8 entrar a cogerlos sino con permiso del due6o del suelo, estando
cerrado el terreno. -l due6o del terreno ser8 obligado a conceder este permiso7 pero s.lo en das 1 "oras
oportunas, de ue no le resulte da6o. Artculo A&9.
Au evidentemente no "a1 una acci.n posesoria: seguramente lo ue el C.digo Civil
uiso +ue "acer valer este derec"o como interdicto.
!cciones establecidas en el titulo de las servidumbres que deben tramitarse como la denuncia de obra
nueva
1. - )o se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condue6o. 3e pide ue se le ordene suspende la construcci.n de dic"a ventana. Artculos %$&
inciso 1 1 B%E del C.digo de ;rocedimiento Civil.
!. - Acci.n del due6o de un predio para pedir la suspensi.n de la obra destinada a dar lu- a una
propiedad vecina, si no cumple con las condiciones a ue est8 sujeta dic"a servidumbre legal.
Artculo %$B del C.digo Civil 1 B%E del C.digo de ;rocedimiento Civil. (as condiciones son:
a' <ue la ventana est* guarnecida de rejas de "ierro, 1 de una red de alambre, cu1as mallas
tengan 9 centmetros de abertura o menos.
b' <ue la parte in+erior de la ventana diste del suelo de la vivienda a ue da luz, 9 metros a lo
menos. Artculo %$B.
9. - Acci.n del propietario de un predio para pedir la suspensi.n de la obra destinada a dar vista a un
predio vecino en contravenci.n al precepto ue declara no poder tenerse ventanas, balcones,
miradores o azoteas, ue den vista a las "abitaciones, patios o corrales de un predio vecino,
cerrado o no7 a menos ue intervenga una distancia de 9 metros. Artculo %$% del C.digo Civil 1
B%E del C.digo de ;rocedimiento Civil.
E. O !ccin Popular
Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera persona para
la defensa de un inter6s p'blico, ! sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene,
tambi6n han sufrido o pueden sufrir un da:o en su inter6s privado.
!ccin Popular con respecto a los lugares de uso pblico
(a municipalidad 1 cualuiera persona del pueblo tendr8, en +avor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso p2blico, 1 para la seguridad de los ue transitan por ellos, los derec"os
concedidos a los due6os de "eredades o edi+icios privados. Artculo A!% inciso 1Q.
-l primer problema es saber si la seguridad de los ue transitan por caminos, plazas,
calles, etc., es una condici.n de la acci.n popular. F8s de un +allo as lo declarado, pero prevalece la
interpretaci.n contrarios, es decir, ue la municipalidad 1 cualuier persona del pueblo tienen, a +avor de
los caminos, plazas 1 otros lugares de uso p2blico, como la seguridad de los ue transitan por ellos, las
mismas acciones concedidas a los due6os de las "eredades o edi+icios privados.
3eg2n Alessandri, 3omarriva 1 @odanovic el artculo A&% busca proteger los lugares de
uso p2blico 1 la seguridad de los ue transitan por ellos7 la acci.n popular puede tender a cualuiera de
esos dos +ines, a uno u otro, 1 con ma1or raz.n, a ambos en los casos en ue concurra a la vez.
&9B
3e atenta contra las calles, plazas 1 dem8s lugares de uso p2blico, sin a+ectar la
seguridad de los transe2ntes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesuiera otros sujetos se apropian
de una calle, cerr8ndola, o la ocupen en parte con alguna construcci.n sin permiso alguno del poder
administrador.
;erjudica la seguridad de los transe2ntes de lugares de uso p2blico no s.lo en acto
ilcito ue menoscaba o deteriora esos lugares en +orma de "acerlos peligrosos, sino tambi*n el estado
de un edi+icio ue amenaza con desplomarse 1 da6ar calles 1 a las personas ue por a" circulan.
(amentablemente en ocasiones la jurisprudencia, err.neamente, a desestimado esta
acci.n popular, por considerar ue el bien es fiscal 1 no de uso pblico como lo e,ige la norma del
artculo A&%, lo cual obviamente no atiene al sentido de la norma, ue busca la protecci.n de las
personas.
-n sentencia parecida, la Corte 3uprema "a rec"azado esta acci.n por no ser vecinos
los uerellantes, lo cual no es l.gico, porue la norma otorga esta acci.n a cualuier persona del pueblo.
;or otro lado, la Corte 3uprema entiende ue el da6o debe amenazar a personas
indeterminadas 1 no a las espec+icas ue se se6alan en la uerella. (o cual es evidentemente subjetivo
tomando en consideraci.n cada redacci.n.
-l segundo problema de la norma es saber si pueden deducirse como populares todas
las acciones posesorias o s.lo las ue el C.digo Civil trata en el Citulo de las especiales. Lna
interpretaci.n restringida, restringe tambi*n la acci.n popular a las mismas acciones especiales. ;ero la
interpretaci.n amplia, sustentada, esta vez si, acertadamente por la Corte 3uprema, sostiene ue abarca
tanto las acciones comunes como las especiales.
>ecompensa al acto de la accin popular
3iempre ue a consecuencia de una acci.n popular "a1a de demolerse o enmendarse
una construcci.n, o de resarcirse un da6o su+rido, se recompensar8 al actor, a costa del uerellado, con
una suma ue no baje de la d*cima, ni e,ceda a la tercera parte de lo ue cueste la demolici.n o
enmienda, o el resarcimiento del da6o7 sin perjuicio de ue si se castiga el delito o negligencia con una
pena pecuniaria, se adjudiue al actor la mitad. Artculo A&% inciso !.
(a accin popular no obsta a las que puedan intentarse en el solo inter.s privado
(as acciones municipales o populares se entender8n sin perjuicio de las ue competan
a los inmediatos interesados. Artculo A&A.
Disposiciones unicipales y !dministrativas
1. - (as municipales deben aplicar las disposiciones sobre construcciones 1 urbanizaci.n, en la +orma
ue determinen las le1es, sujet8ndose a las normas t*cnicas de car8cter general ue dicte el
Finisterio respectivo.
!. - Cualuiera persona podr8 denunciar a la Funicipalidad las obras ue amenacen ruina o ue, por el
mal estado de ciertas partes de ella, pudieren originar la cada de materiales o elementos de la
construcci.n, sin perjuicio de la obligaci.n de la /irecci.n de 0bras Funicipales de solicitar del
Alcalde ue ordene la demolici.n del todo o parte de dic"as obras. Artculo 1&A de la (e1 general
de urbanismo 1 construcciones.
&9D
9. - Cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella +uere inminente, la Alcalda podr8
adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el peligro, incluso la de demoler
sin m8s tr8mite, total o parcialmente la obra, todo por cuenta del propietario del inmueble. -n este
caso, deber8n "acerse constar en un acta los trabajos ue se ejecuten, los gastos ue *stos originen
1 los dem8s antecedentes e in+ormaciones ue procedan. -sta acta ser8 +irmada por el /irector de
0bras Funicipales, el je+e de carabineros del sector 1 un actuario o ministro de +e, ue designar8
el Alcalde. Artculo 1BD de la (e1 general de Lrbanismo 1 Construcciones.
J. O Prescripcin de las !cciones Posesorias 'speciales
(as acciones concedidas en este ttulo para la indemnizaci.n de un da6o su+rido,
prescriben para siempre al cabo de un a6o completo.
(as dirigidas a precaver un da6o no prescriben mientras "a1a justo motivo de temerlo.
3i las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del a6o, los
denunciados o uerellados ser8n amparados en el juicio posesorio, 1 el denunciante o uerellante podr8
solamente perseguir su derec"o por la va ordinaria.
;ero ni aun esta acci.n tendr8 lugar, cuando, seg2n las reglas dadas para las
servidumbres, "a1a prescrito el derec"o. Artculo ABE del C.digo Civil.
&9$

Derecho Civil I Mejorado

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Derecho Civil I Mejorado

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Gonzalo Fernando Ramrez Aguila

3i por no "acer el usu+ructuario estos pagos los "iciere el propietario, o se enajenare o

S-ar putea să vă placă și