Introduccin al Derecho

22.08.11

Funciones y fines del Derecho.

Se puede definir en aspectos diferentes, no hay definicin nica absolutamente acertada
respecto de lo que es Derecho, en este sentido es importante ver cul es la perspectiva que se
utilizar para definir Derecho.
Perspectiva descriptiva, se fija en las caractersticas externas, se reportan y comunican.
Perspectiva funcional, se toman en cuenta las utilidades, para qu sirve el elemento.
Perspectiva finalista, indaga, identifica los propsitos que se persiguen con un objeto
que se trata de definir.
Estas tres perspectivas de ninguna manera no son compatibles, son perfectamente
conciliables.
Se buscar que es lo que hace y para qu, estas son las funciones y fines del Derecho
Funcin: aquello que algo hace, su actividad principal.
Fin: Propsito para lo cual algo se hace o se utiliza.

Se pueden identificar 5 funciones y 3 fines que se le asignan al Derecho.

Funciones:

1. Orientacin de comportamiento.
Orienta las conductas de las personas entregando pautas o estndares del comportamiento.
En este sentido el Derecho puede ser interpretado como un mensaje dirigido a cada una de las
personas con la intencin de influir en l estas, en este sentido el Derecho es un medio de
control social, de fijar lmites para las conductas. Pese a esto hay slo ciertas esferas de la vida
humana que estn reguladas por el derecho, pero hay otros mbitos que estn al margen.
Normalmente el Derecho intenta regular el comportamiento en aquellos segmentos de la vida
social que generan alguna clase de conflicto, esferas o planos de conflicto Estos se pueden
generar por intereses importantes comprometidos, bienes que a la Soc. Le interesa proteger.
De esta definicin surge el concepto de Relevancia jurdica, con este concepto se alude a
aquellas conductas que estn efectivamente regulados por el Derecho y por tanto para este
resultan relevantes. En cambio en aquellos espacios donde no hay normas que el Derecho no
regule se habla de cuestiones que NO tienen relevancia jurdica.

2. Resolucin de conflictos.
El conflicto es entendido como una interaccin en que dos o ms partes, (es decir dos o ms
sujetos con intereses generalmente contrapuestos) se obstaculizan mutuamente (supone que
la satisfaccin del inters de uno no es compatible con el inters del otro) y no es posible
satisfacer ambos intereses al mismo tiempo.
El Derecho ante la existencia de estos conflictos propone una manera de resolver cul de los
intereses debe resultar satisfecho, cul de los dos se va a beneficiar o privilegiar.
Esta resolucin de conflictos suele operar cuando de alguna manera ha fracasado la
Orientacin de comportamientos.





En general el Derecho opera a travs de 4 vas para resolver los conflictos. Estas son vas
genricas que en el Derecho positivo se puede encontrar con nombres distintos. Estas son:
Mediacin
Arbitraje
Conciliacin
Adjudicacin

Mediacin: Se caracteriza porque las partes son asistidas por un tercero imparcial que recibe el
nombre de mediador, cuya funcin es colaborar para que estas personas con intereses
contrapuestos resuelvan su problema a travs de un acuerdo. El mediador es un facilitador de
los acuerdos. La caracterstica esencial es que este tercero imparcial NO tiene facultades
jurisdiccionales (no es un juez), es un tercero ajeno a la funcin jurisdiccional, y puede ser un
particular, privado o un rgano de Estado, pero no tiene las atribuciones de un juez. Siempre
ocurre fuera de un juicio, y el propsito final es evitar que se llegue a este.

Adjudicacin: Es la forma de resolucin de conflictos en cuya virtud un tercero con facultades
jurisdiccionales dirime el conflicto (decide quien tiene la razn) aplicando las normas
establecidas por el ordenamiento jurdico, su decisin resulta obligatoria. Ya no se busca llegar
a un acuerdo, sino que se dirime, a partir de las reglas seala quien tiene la razn.
*Facultades jurisdiccionales: facultad de decidir cul es el Derecho aplicable

Conciliacin: Se encuentra un tercero imparcial cuya misin es acercar a las partes para que
logren un acuerdo, se diferencia de la mediacin en que este tercero imparcial que va a
proponer, a guiar a las partes con la expectativa de que logren un acuerdo, s tiene facultades
jurisdiccionales. El conciliador es normalmente un juez, que durante esa gestin no
acta aplicando sus facultades jurisdiccionales, sino que previo a hacerlo insta a las partes para
que logren un acuerdo. La conciliacin siempre ocurre al interior de un juicio, para evitar que
este contine.

Arbitraje: Forma de resolucin de un juicio en la cual interviene un tercero imparcial que va a
dirimir el conflicto, al igual que en la adjudicacin, pero se diferencia porque en este caso el
sujeto imparcial es un particular, normalmente nombrado por las mismas partes, igualmente
con facultades jurisdiccionales. Las partes llegan voluntariamente al acuerdo.
En la adjudicacin la forma de conflicto NO es facultativa (su alternativa nica es acudir al
rgano jurisdiccional con facultades, llamado tribunal) Mientras que en el arbitraje, los
ordenamientos jurdicos en Derecho contemplan la posibilidad de que las partes antes de un
conflicto o luego de ocurrido este decidan que ese asunto va a ser dirimido por un tercero
imparcial distinto a un tribunal (posibilidad entregada por el ordenamiento jurdico) Para que
esto ocurra ambos deben estar de acuerdo.

23.08.2011

La misin del arbitraje es la dimisin del rbitro, la decisin que ste adopta tiene el mismo
valor que si fuese adoptada por un juez. Hay dos razones para hacer a una persona optar a un
arbitraje ms que a una adjudicacin:
Por una cosa de tiempo, pues en promedio un juicio civil demora al menos dos aos.
Factor especializacin, pues los jueces no necesariamente conocen todos los asuntos
civiles, a las partes les interesar ms contar con un tercero imparcial especialista en el
tema.
Al arbitraje se llega generalmente voluntariamente, se puede optar por este acuerdo antes o
despus de ocurrido el conflicto.
Antes: dos partes que tienen un vnculo jurdico entre s, anticipando un conflicto pueden
acordar mediante un contrato que todo conflicto que surja entre las partes va a ser resuelto
por intermedio de un arbitraje, normalmente se concentra en un contrato o clausula.

Despus: Las partes voluntariamente luego de que existe concretamente el conflicto, o ya se
celebr el contrato, deciden asistir a un arbitraje.

Hay casos en que la Ley ordena los arbitrajes, arbitrajes forzosos y otros en que la nica
alternativa ser la adjudicacin. El criterio para distinguir entre lo uno y lo otro es como se
llega al arbitraje.
Hay casos en donde a toda la sociedad le interesa la resolucin de cierto conflicto, como por
ejemplo casos penales, familia, Derecho de trabajo y los ambientales. Por tanto normalmente
cuando en el conflicto hay un inters pblico, el ordenamiento jurdico tiende a prohibir que se
resuelvan mediante arbitraje.

Tipos de arbitraje:
rbitros de Derecho
rbitros arbitradores
rbitros mixtos

El criterio para separar o distinguir es la manera en que ellos desarrollan su cargo, la manera
en que ellos van a dirimir el conflicto.

rbitros de Derecho. Dirimen el conflicto aplicando el ordenamiento jurdico, las leyes vigentes
y el mismo procedimiento que aplicara un juez. Por tanto sera igual a una adjudicacin, lo
nico que cambia es la cabeza del rbitro.

rbitros arbitradores. Se caracterizan por no aplicar el mismo procedimiento que los
adjudicadores, sino que el procedimiento que las partes acuerdan. Y adems a diferencia del
adjudicador, el juez no va a aplicar la ley, sino que va a fallar en equidad, buscar la solucin
que a l le parece justa.

rbitros mixtos. Utiliza el procedimiento que las partes acuerdan pero fallar aplicando
Derecho.

Para escoger al rbitro hay dos alternativas:
Las partes pueden estar de acuerdo y decidir quin va a ser el rbitro, o pueden establecer que
un juez nombre la persona del rbitro.

La diferencia sustantiva que siempre va a haber entre un arbitraje y la adjudicacin es que slo
los adjudicadores tienen la facultad de impartir rdenes directas a la fuerza pblica para hacer
cumplir sus decisiones.

3. Funcin Promocional.
El Derecho identifica ciertas conductas que son positivas, y estimula a las personas para que
desarrollen estas conductas, a travs de beneficios o premios para quienes las desarrolle.
Ejemplo, franquicia de capacitacin.





05.09.2011

4. Funcin distributiva o redistributiva.
En los Estados de Derecho, el Derecho habilita la reformulacin de la distribucin del capital y
el ingreso.
*E de D. El ordenamiento jurdico resulta igualmente aplicable a gobernantes y gobernados.
En el Estado de D, el Derecho es omnipresente, lo abarca todo. Dentro se incluye la
distribucin de los bienes en la sociedad, la manera en que las personas adquieren estos
bienes, el rol que tienen las personas en la sociedad, la separacin entre quienes mandan y
quienes obedecen en una sociedad. El Derecho adems distribuye, regula y organiza los bienes
y las posiciones de las sociedades, como se accede, como se hace dueo y como se ubica en
ciertos espacios de poder y obediencia.

La funcin distributiva consiste en la distribucin de los bienes, posiciones y del poder en las
sociedades que organiza el Derecho. De la misma manera en que el D organiza esto, puede re
distribuir.

5. Organizacin y legitimacin del poder social.
Hay ciertas funciones que se le encargan al Estado, hay poderes pblicos y poderes privados. El
Derecho tambin se encarga de organizar y legitimar funciones que se encargan al Estado. Por
ende:
El Derecho organiza y legitima los distintos rganos de Estado.

El Derecho a travs del poder estatal siempre dice:
1) cules son los rganos de Estado.
2) Quienes desempean funciones en los rganos del Estado, como se eligen y nombran.
3) Atribuciones de los poderes del Estado.
4) Dice cmo deben actuar o desarrollar sus competencias los poderes u rganos del
Estado.
5) Establece lmites a las actuaciones de los rganos de Estado, que barreras no puede
sobrepasar. (Derechos fundamentales)

Fines:

1. La Paz.
La paz como fin del Derecho es la ausencia de violencia en la solucin de conflictos entre
personas. El Derecho procura descartar la violencia para dar solucin a los conflictos, sino que
pacficamente, para eso se crea un sistema, el cualefecta una prohibicin relativa del uso de
la violencia. Relativa porque se permite un monopolio estatal del uso de la fuerza, los
llamados rganos coactivos jurdicamente legitimados. Es decir, entidades especficas a los
cuales el propio ordenamiento jurdico le permite slo a ellos utilizar la fuerza para resolver o
dirimir un conflicto. Slo pueden usar la fuerza para hacer cumplir el Derecho.

2. La certeza jurdica.
Es ante todo confianza:
1) En Saber que hay ciertas normas que rigen nuestra vida.
2) Confianza en que esas normas no slo existen sino que tambin son respetadas.
3) Las normas que existen y son respetadas producen ciertos efectos.
Para que se produzca esta confianza deben existir ciertas condiciones, sin ellas la confianza no
se va a producir.
Condiciones:
Existencia de normas jurdicas.
La preexistencia de las normas antes de las conductas reguladas.
Objetividad de las normas.
Impersonalidad de las normas.
Publicidad.
Respaldo del poder pblico.
Justicia material de las normas.

Existencia de las normas jurdicas. Deben existir normas jurdicas que han sido producidas
por el Estado.

La preexistencia de las normas antes de las conductas reguladas. No slo basta que
existan normas, sino que esas reglas deben haber sido creadas antes de que ocurran las
conductas o los actos que se quieren regular.
Las normas slo pueden ser obligatorias, vinculantes para los hechos que ocurren con
posterioridad a la creacin de esa norma.
La idea de la preexistencia de las normas est estrechamente vinculada con la orientacin de
conductas. Por ende las normas slo rigen hacia el futuro y no hacia el pasado. (Principio
general del Derecho llamado irretroactividad de la Ley) Sin embargo hay ciertos casos en los
cuales nuevas normas creadas con posterioridad a los hechos que pueden regular resultan
beneficiosas para las personas, en esos casos excepcionalmente se permite que una ley
posterior se aplique a situaciones pasadas, estos casos se producen en materia penal.

13.09.2011

Objetividad de las normas. Las normas deben ser conocidas por todos, estas deben estar en
un lenguaje comn.

Impersonalidad de las normas. Las normas han de tener como destinatarios a todas las
personas.

Publicidad. Las normas jurdicas deben estar al alcance de cualquiera que desee conocerla,
est a disposicin de las personas. Publicidad significa que no existan barreras que les impidan
a personas el conocimiento de las normas jurdicas. Publicidad es sinnimo de acceso abierto.

Respaldo del poder pblico. Para que exista cierto nivel de certeza jurdica se necesita el
respaldo del poder pblico, sin este respaldo no habra certeza.
Una condicin de la certeza jurdica es que las normas sean justas (segn iusnaturalistas)

Adems hay ciertas instituciones a travs de las cuales se expresa la certeza jurdica.
Estas son:
1. Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley.
2. Principio de legalidad.
3. Irretroactividad de la ley.
4. Concepto de derechos adquiridos.
5. La cosa juzgada.
6. La prescripcin.
7. Garantas concretas y abstractas.
Presuncin (o ficcin) de conocimiento de la ley. Normalmente los ordenamientos jurdicos
contienen una norma similar a la siguiente, La ley o las normas jurdicas se entendern
conocidas por todos desde el momento de su publicacin oficial, con esto se busca que nadie
pueda alegar ignorancia de la ley para no cumplirla. Los ordenamientos jurdicos cuentan con
un trmite que se denomina la publicacin oficial que consiste en dar a conocer a la sociedad
una ley que ha sido completamente tramitada, despus de esto se presume que todos la
conocen. Esto se conoce con dos nombres: Presuncin de conocimiento de la ley o ficcin de
conocimiento de la ley.

Principio de legalidad. El principio de legalidad sin apellido es un principio que pertenece
fundamentalmente al mbito del Derecho pblico y consiste en que toda la decisin de una
autoridad pblica debe tener fundamento en una norma jurdica. No hay ms derechos que las
que no reconozcan la norma jurdica.

Irretroactividad de la ley. Significa que la ley y las normas jurdicas slo producen efectos
respecto de los actos o hechos ocurridos con posterioridad a su entrada en vigencia. La
entrada en vigencia es el momento en que la ley se activa, normalmente la ley entra en
vigencia en el momento en que son publicadas en el diario oficial. Sin embargo las mismas
leyes o normas pueden contemplar que entrarn en vigencia en una fecha posterior, en esos
casos su entrada en vigencia se producir en aquella fecha que indique la ley.
Por qu algunas entran en vigencia ms tarde?
Por dos razones:
1) Se trata de una ley que establece un cambio radical y para asegurar que sea cumplida se
necesita educar a los destinatarios.
2) Para que esa ley se aplique se necesitan hacer reformas anexas. (por ejemplo la reforma
procesal penal)
El perodo de tiempo que media entre la publicacin de la norma y su entrada en vigencia
cuando esta ha sido diferida se denomina Vacancia

Derechos adquiridos. Son aquellos que jurdicamente ya han ingresado al patrimonio de la
persona, en virtud de la norma jurdica se puede decir que un derecho equis le pertenece a
una persona determinada. Una vez que los derechos han ingresado al patrimonio de la
persona no le pueden ser despojados, desconocidos, solamente van a dejar el patrimonio de
esa persona por las formas establecidas por el Derecho. El Derecho no slo dice como uno se
convierte en titular de Derecho, sino que adems como se pierden, como se deja de ser dueo
de un patrimonio. El Derecho adquirido s se puede transferir, slo pueden salir del patrimonio
de una persona a travs de las normas establecidas.

La cosa juzgada. Es una institucin que busca evitar que luego de que haya operado un
mecanismo de resolucin de conflictos, las partes involucradas vuelvan nuevamente a discutir
ese conflicto. Esta institucin se expresa a travs de dos vas: La que se llama accin de cosa
juzgada y la que se denomina excepcin de cosa juzgada.
La accin de cosa juzgada es el derecho que tiene una persona que fue parte de un conflicto
que ya ha sido resuelto para pedir que lo resuelto en ese conflicto sea cumplido.
La excepcin de cosa juzgada es la garanta que tiene una parte que ha resuelto un conflicto
para oponerse a que el asunto vuelva a ser debatido o discutido ante otra instancia y otro
mecanismo de resolucin de conflicto. Va a surgir slo en el momento en que el mecanismo de
resolucin de conflicto que se ha utilizado haya concluido definitivamente, no antes.




20.09.2011

La Prescripcin. Es una institucin que combinando el transcurso del tiempo y la inactividad de
un titular de un derecho produce dos clases de efectos:
1.- La extincin de acciones.Llamada Prescripcin Extintiva. Consiste en que si una persona no
ha reclamado por el cumplimiento de un Derecho durante un perodo de tiempo prolongado
establecido por la ley, pierde el derecho a reclamar por ese derecho.(ejemplo 5 aos para las
acciones de cobro de una deuda)
La regla general es que todas las acciones suelen prescribir. No todas prescriben en el mismo
tiempo, hay acciones que prescriben en ms aos y otras que en corto tiempo. (Ejemplo de
esta ltima son las remuneraciones impagas en un contrato de trabajo)

2.- La adquisicin de bienes. Llamada prescripcin adquisitiva. Funciona a travs de tres
factores, llamados transcurso del tiempo, inactividad y posesin. Esta ltima es la institucin
jurdica en virtud de la cual una persona que no es dueo de un bien o de una cosa la tiene en
su poder por nimo de seor y dueo, no es el dueo pero acta como si lo fuera. El poseedor
si logra tener la cosa en su poder durante un perodo de tiempo prolongado, establecido por la
ley, se convierte en dueo de la cosa. Los plazos y condiciones estn establecidos en el
ordenamiento positivo.

Accin o acciones es el nombre con el que jurdicamente se conocen las vas para acercarse
ante las autoridades competentes para reclamar por el cumplimiento o satisfaccin de un
derecho.

Certeza jurdica a travs de la prescripcin es considerar situaciones precarias.

Garantas. Mecanismos institucionales que nos permiten asegurar el cumplimiento de los
Derechos.

3.- La Justicia.
El Derecho busca resolver los conflictos, aportar soluciones pero siempre persiguiendo el ideal
de que esas soluciones sean justas. Esto no quiere decir que todo lo que haga sea justo.


Luego de saber qu hace el Derecho, se debe revisar el contexto de este, en dnde se
ubica.

Contexto.

El Derecho es algo esencialmente humano, por lo tanto el Derecho existe en un contexto, este
es la humanidad, los seres humanos y el mundo. Normalmente se denomina a aquello que
est antes que la humanidad como la naturaleza, en esta hay una serie de factores por los que
coexistimos, este contexto llamado naturaleza es algo que se trata de comprender,
observamos y extraemos conclusiones de cmo funciona el mundo, conclusiones que
describen su funcionamiento. A estas conclusiones que describen como funciona el mundo, se
le pone el nombre de leyes de la naturaleza As por ejemplo se identific la ley de la
gravedad, leyes de la fsica
Sin embargo estas leyes son completamente distintas a lo que se entiende por leyes.
De partida estas leyes son esencialmente prescriptivas, dan cuenta de cmo suceden las cosas
en el mundo, explican que pasa.
En segundo lugar, estas leyes de la naturaleza son completamente amorales, es decir no
tienen ninguna relevancia desde el punto de vista moral. No es bueno ni malo, irrelevante
desde el punto de vista de la bondad.

En tercer lugar, las leyes de la naturaleza proceden de razonamientos inductivos, a travs de
un ejemplo especfico se extrae una consecuencia de validez general.

Cuando nos damos cuenta de que hay una contradiccin (dicotoma) entre una ley de la
naturaleza y lo que efectivamente acontece en la realidad lo que se debe hacer es redefinir
esa descripcin. La ley de la naturaleza debe ser reformulada.

La sociedad tambin se basa, se rige por leyes o normas, las cuales funcionan con una
dinmica o lgica muy distinta a las leyes de la naturaleza.
En la sociedad estas leyes emanan de una autoridad.
En segundo lugar estas leyes no son amorales, siempre tienen un contenido moral, siempre
hay una evaluacin de lo bueno y de lo malo, tienden a buscar lo que estiman bueno.
En tercer lugar, las leyes o normas en la sociedad estn pensadas a partir de la generalidad de
los casos, poseen razonamientos deductivos.
Cuando hay un conflicto, estas leyes sociales no producen una reformulacin, sino que una
sancin para el infractor.


27.09.2011

Multiplicidad de normas en sociedad.
Por el solo hecho de convivir en la sociedad, estamos sometidos a distintas normas.

Caso cotidiano.
Normas tcnicas: que procedimiento se debe realizar para que se produzca un efecto
vinculado con la tecnologa o la realidad fsica.
Normas religiosas: Prescriben u ordenan ciertas conductas vinculadas o asociadas con
la trascendencia, con la explicacin trascendente del mundo.
Normas jurdicas:
Normas de conducta: Normas o usos sociales de conductas.
Cada uno de esos conjuntos de normas, rdenes o sistemas normativos, tienen caractersticas
diferentes. Van a diferir en primer lugar en su origen, adems en sus propsitos, en sus
sistemas de reaccin (que pasa cuando uno no cumple)

Las normas tcnicas tienen su origen en la lgica descriptiva de los fenmenos y operaciones,
se basan siempre en el principio causa-efecto. Su propsito es permitir que se cumpla el
objetivo, se desarrolle la accin, y en caso de una vulneracin el resultado es que no se
producir el efecto.

Las normas religiosas tienen su origen en las instituciones representativas de cada religin o
credo en particular, su propsito est ligado al concepto de trascendencia, estas establecen
pautas que dicen que si uno se comporta de tal manera, va a trascender. La reaccin en caso
de incumplimiento de estas normas est dada por ciertas sanciones, ciertos actos de repudio
que de una u otra forma dan cuenta que el infractor se est alejando de este objetivo que es la
trascendencia.

Las normas de conducta tienen su origen en las sociedades, pero no es un origen institucional,
no hay institucin que genere las normas de conductas, sino que son usos adoptados por
grupos humanos para facilitar la convivencia, para hacerla ms agradable. Este es justamente
el propsito de las normas sociales: facilitar la convivencia y hacerla ms cordial. Mientras que
la sancin es que la sociedad reaccione en contra de quien no cumple con esta conducta; Sin
embargo esta sancin no es institucional, la sociedad reacciona con los ms cercanos, estas
pueden ser verbalizadas (como reproche), o exteriorizadas por medio de la indiferencia.

Las normas jurdicas tienen un origen eminentemente institucional de una institucin en
particular, esta es el Estado. Su propsito es la paz, la certeza jurdica y la justicia; Ante el
cumplimiento de estas normas hay una reaccin institucionalizada, estos son los rganos
Coactivos Jurdicamente Legitimados.

El Derecho es algo que ocurre al interior de las sociedades pero no es el nico orden normativo
que opera al interior de estas, hay varios que operan al mismo tiempo, con los cuales todos
nos regimos al mismo tiempo. La gracia del Derecho es que es un orden normativo con
caractersticas especiales: Procede del Estado, tiene tres fines y est respaldado por los
rganos jurdicamente legitimados.El Derecho es algo humano, procede de gente que toma
decisiones con libertad, crea normas por la sociedad, las cuales ellas mismas van a elegir tesis
de las fuentes sociales del derecho


04.10.2011

Junto a los 4 rdenes normativos, se tiene un quinto, que es la que genera mayor cantidad de
conflictos. Esta es la norma Moral.

Normas morales v/s Normas Jurdicas
Iusnaturalismo Iuspositivismo

Las normas morales son aquellas normas basadas en la cultura y en las creencias de una
sociedad que distinguen entre lo aceptable y lo no aceptable, lo bueno y lo malo, son normas
que al igual que en las funciones del derecho, buscan organizar las conductas de las personas,
orientar comportamientos, estimular ciertos actos, en el mbito de las funciones tiene
similitudes importantes, incluso fundamentan el poder. Pero hay una diferencia sustancial en
el plano de los fines, busca la justicia, la paz pero no en el sentido del derecho, esta es
entendida como una realizacin del individuo Si ud cumple con estas normas morales, ser
una mejor persona y considerando el alto contenido religioso o de creencias que tienen las
normas morales. Adems, las normas morales no vienen de seres humanos, tienen un origen
trascendente o metafsico, la versin ms radical del iusnaturalismos dice que estas normas
morales proceden en sus bases de revelaciones de algunos que han sido elegidos. Por
intermedio de la razn, cualquier ser humano observando la naturaleza puede darse cuenta de
que hay ciertas leyes por las que nos regimos.


Hay casos de Iusnaturalismo en que las normas no provienen del hombre, vienen de afuera:

Iusnaturalismo teolgico. Es Dios el ser supremo que ha reglado, la ley por la que nos
regimos. Viene de un ser supremo.
Iusnaturalismo racionalista. A travs de la razn se identifican las leyes de la
naturaleza. Provienen las leyes de la naturaleza.

El problema que surge a partir de la pugna de estos dos rdenes normativos (moral y jurdica)
es la validez del derecho. Son obligatorias, vlidas las normas jurdicas moralmente injustas?

11.10.2011

Iusnaturalismo.

La relacin entre lo moral y el Derecho se basa en que el Derecho es una parte de la moral. Por
ende hay que cumplir las normas morales y el derecho.
Para un iusnaturalista el derecho no es ms que la moral puesta por escrito resumida en
cdigos.

Si el Derecho es una parte de la moral, todas las normas jurdicas
deben ser moralmente buenas, si esto no sucede, la ley sera invlida
por contravenir la moral.


El Derecho jurdico es vlido en tanto se avenga a la moral.


Iuspositivismo.

Dos conjuntos separados pero que en algunos puntos se conectan y comparten cosas, pues el
Derecho no est contenido en la moral, sino que est al lado, y por tanto comparten algunas
cosas.

Una norma jurdica puede ser contraria a la moral, la moral no es un
factor, las normas no necesariamente deben ser moralmente buenas.

Hay normas que son irrelevantes desde el punto de vista moral, no son ni buenas ni malas.
Las normas jurdicas no tienen la obligacin de cumplir con la moral, son independientes cada
una, sin perjuicio de ello, en ciertos casos pueden coincidir. Por ejemplo, el homicidio.

Tanto el iusnaturalismo como el iuspositivismo se descompone en lo que se llama variante
terica, metodolgica e ideolgica.

Segn Norberto Bobbio:

Positivismo terico.

1. Legicentrismo (Ley) El Derecho, las normas, estn principalmente contenidas en leyes,
que las otras fuentes del derecho son secundarias.
2. Reglas. El Derecho est principalmente integrado por reglas. Estas reglas son un tipo
de normas con una caracterstica especial, se suele decir que son binarias, o sea
ofrecen dos posibilidades, cumplir con las reglas o no cumplir. Son normas cerradas.




3. Pleno. Las normas jurdicas pueden ofrecer soluciones para todos los casos o
controversias imaginables. Cualquier conflicto, discrepancia, disputa, puede ser
resuelta mediante una norma jurdica. La plenitud del ordenamiento se produce a
travs de la autorregeneracin del derecho, utilizando una tcnica que ellos llaman a
Analoga Puede ser que un caso no est con nombre y apellido resuelto en una
norma jurdica escrita, pero siempre habr un caso similar, es aqu en donde el juez
estima que esos casos son anlogos, similares y debe resolver conforme a las reglas de
los casos similares que s estn resueltos.
4. Coherente. No hay contradicciones entre el, no se van a encontrar dentro del Derecho
escrito una norma que diga blanco respecto de un caso y otra que respecto del mismo
caso diga negro. En este sentido el derecho jams ofrecer resoluciones incompatibles.

Estas 4 ideas son drsticas y excntricas, y obedecen a un contexto histrico. El positivismo
terico surgi en un momento especial de la historia, en el renacimiento, donde la filosofa
que inspiraba a todos los pensadores era la ilustracin. Exista un factor: revoluciones liberales.
Se crea un derecho escrito, seguro que todos puedan conocer, este ser a travs de leyes, las
cuales van a contener un tipo especfico de normas, las reglas, la cuales regularan todo, como
el ser humano est en el centro, el derecho va a ser coherente, no tendr contradicciones.


Positivismo metodolgico

1. Producto social. El derecho no viene de afuera, sino que de la sociedad, es soberana
popular, el mismo pueblo reunido en una asamblea toma decisiones o escoge
representantes para que tomen decisiones. El derecho es democracia. Tiene como
consecuencia:
El Derecho siempre va a provenir de la sociedad.
Si el Derecho proviene de la sociedad es moralmente neutro.
Discrecionalidad. Si el Derecho es producto de la sociedad, los seres humanos
somos seres finitos, incompletos, imperfectos, por tanto todo lo que se haga
tiene lmites, nunca podr abarcarlo todo, para el positivismo metodolgico el
positivismo no es pleno. Cuando haya algo que no existe escrito, el juez no
aplicar la analoga, sino que actuar como legislador, acta
discrecionalmente.


Positivismo ideolgico

La nica moral posible, existente es la que se expresa a travs de las normas jurdicas, toda
otra moral es un acto de fe y por lo tanto no se puede exigir a nadie que no comparta esa fe.
La nica moral que se le puede exigir a todos es la moral contenida en el Derecho. Se le conoce
bajo el nombre de Legalismo tico

Crticas y disputas entre el iusnaturalismo y Iuspositivismo.
Derecho y Cambio Social
Se entiende por cambio social a una transformacin de la cultura, las estructuras
sociales y los comportamientos sociales.
La cultura es el modo de actuar de un grupo social. No tiene que ver con las Bellas
Artes.
Las estructuras sociales tienen relacin con la manera en la que se organiza la
sociedad, y cmo se vinculan los grupos sociales.
Los comportamientos sociales es el modo de actuar diariamente.
Relacin entre el derecho y cambio social:
1. Escptica. El Derecho es un obstculo a los cambios sociales.
2. El derecho favorece los cambios sociales. Positiva.
3. El derecho no obstaculiza ni impide el cambio, slo refleja los cambios sociales.
Factores del cambio social
1. Tecnolgico: Avances en el conocimiento aplicado. Nos hace comportarnos distinto.
[globalizacin]
2. Econmico: Resultados econmicos positivos o negativos influyen en la cultura.
3. Polticos: Relaciones polticas. No es lo mismo una dictadura que una democracia.
4. Cientficos: Avances en saludad y calidad de vida.
5. Demogrficos: Aumento en la cantidad de poblacin, diversidad cultural.


Relacin Derecho-Cambio Social. 3 Propuestas de explicacin de esta relacin:
1. El derecho es un obstculo al cambio social.
Es represivo a los cambios.
Institucionaliza los rasgos sociales.
El Derecho ha sido empleado como herramienta de dominacin [Marx]
La transmisin de conocimientos jurdicos perpeta las jerarquas sociales. (Kennedy)
[La educacin legal como preparacin de la jerarqua social].
Los grupos poderosos tienden a protegerse [R. Mitchels]. Ley de hierro de la
oligarqua. Es una constante que se da en la sociedad, para conservacin de los que
poseen el poder.
2. El derecho favorece el cambio social.
Las instituciones del sistema jurdico podran favorecer la produccin de cambios
sociales.
Ello se producir a travs de cambios jurdicos destinados a producir cambios sociales
[Funcin de promocin del derecho]
Los agentes que tienen la aptitud de producir estos cambios seran las autoridades
normativas. Por ej: Legislador y rganos jurisdiccionales, Tribunal Constitucional,
Ejecutivo.
3. El derecho refleja los cambios sociales [no los produce]
Los procedimientos de produccin de normas jurdicas [formalismo] producen como
efecto que stas se distancien cronolgicamente de los cambios sociales.
La sociedad al cambiar, luego cambian las leyes.

Puede el Derecho producir por s slo cambios sociales?
Factores que influyen en la eficacia de las normas de intervencin.
Destacan dos factores que influyen en el cumplimiento de unaley, el temor a una
sancin y la identificacin entre los valores de la sociedad y los valores contenidos en
la norma. El cumplimiento de las normas no slo depende del temor a su
incumplimiento, depende de muchos otros factores. Tambin tanto por factores
personales internos, o por moralidad.
El derecho pese a ser coactivo, las normas que contiene, semejan y funcionan por lo
que la sociedad estima correcto o bueno.
No se puede transformar una sociedad slo a punta de la ley, porque no se puede
controlar su total cumplimiento.
Puede asegurarse la produccin de los objetivos perseguidos por una norma que espera un
cambio social? [Propsito particular]
Teora del efecto perverso de la ley: cada norma tiene una finalidad especfica, pero
nada asegura que el efecto deseado por quienes la elaboran efectivamente sea el que
ocurra. EJ: Posnatal, y la primera ley indgena.

Las Normas Prescriptivas
1. La autoridad normativa: Es el agente que emite la prescripcin. Normas autnomas y
heternomas.
2. El sujeto normativo: Es el destinatario de la norma. General o particular.
3. La ocasin: Corresponde al lugar o momento en que debe cumplirse el contenido de la
prescripcin; la orden de la norma.
De manera excepcional, algunos ordenamientos jurdicos como el chileno; permite que
a personas de la misma nacionalidad, pero que se encuentren fuera del pas-territorio;
esas personas quedan sometidas de igual forma al derecho chileno. EJ: Familia, ius
sanguinis.
Entrada en vigencia: Periodo del tiempo y espacio temporal, en donde esa ley es
obligatoria desde el momento de la publicacin; slo de forma ocasional con el caso de
vacancia.
Una norma permanece vigente, hasta que sea derogada. La derogacin es una
institucin en virtud el cual una ley pierde vigencia.
Tipos de Vacancia
1. Expresa: Manifestacin directa de la voluntad de la autoridad normativa, de dejar sin
efecto una ley.
2. Tcita: No hay una manifestacin directa de la autoridad normativa, sino que produce
una ley con el cual resulta incompatible con la ley anterior, resultando eliminada.
[norma derogada; norma derogatoria, independiente si es tcita o no].
La norma derogatoria, puede ser:
1. Igual jerarqua que la derogada. Es el requisito mnimo. [ley;Ley, pero no Ley
a Constitucin]
2. De mayor jerarqua que la derogada. [constitucinley simple; ley orgnica
Ley simple]
3. Jams una norma inferior puede derogar una superior.
Hay otra forma de prdida de vigencia: ley con plazo. La propia ley indica
expresamente cundo termina su vigencia.
Un tercer caso de prdida de vigencia; declaracin de inconstitucionalidad, Art 93
N7 de la constitucin. Art 94, seala que una ley declarada inconstitucional, se
declara derogada.
Fenmenos de las leyes Prescriptivas:
1. Promulgacin: Es la certificacin de la existencia de la norma por la autoridad
normativa. Ha pasado por todos los procedimientos.
2. Sancin: Es el efecto asociado al incumplimiento de la norma.
Validez, Vigencia y Eficacia de la Norma.
El derecho no est formado nicamente por normas que confieren derechos e
imponen obligaciones.
El derecho est compuesto por una multiplicidad de normas, contenidas en fuentes
diferentes de distinto valor jerarqua.
Tambin forman parte del derecho, normas que establecen las relaciones entre las
diferentes fuentes del derecho y sus normas y adems permiten distinguir que normas
forman parte de l.
Fuentes Formales: Constitucin, Tratado internacionales, leyes.
Tipos de que no son leyes pero se les considera como tal:
1. DFL: Presidente de la repblica.
2. DL: Gobierno facto.
Las sentencias tambin se consideran fuentes formales del derecho. Art 3 C.C
Tambin se consideran fuente los actos jurdicos. Actos celebrados por partes.
Cada una de estas fuentes formales, poseen un procedimiento particular.

Premisas de la concepcin Kelseniana del orden jurdico:
1. El derecho no consiste en una nica norma, sino en un conjunto de normas
que puede y debe concebirse como integrantes de una unidad.
2. Lo que hace que todas las normas formen parte de esas unidad que tienen en
un mismo fundamento de validez.
3. Las distintas normas no se yuxtaponen, sin que se distribuyen en grados y
roles, subordinadas unas a otras.
Las normas que indican cmo producir normas, se llaman normas fundantes. Las
normas nacidas de stas, se llaman normas fundadas. Toda norma jurdica para ser
vlida, debe respetar lo dispuesto por la norma fundante. [Kelsen]
Kelsen propone que hay que fijarse en que la norma fundada, sea fiel en los principios
a la norma fundante.
Si la norma fundada no cumple con el procedimiento establecido por la fundante, la
norma fundada es invlida. [la principal norma fundante es la Constitucin]



Squella:
1. Determinacin de la autoridad en que en que se delega la facultad normativa.
2. Definicin del procedimiento para ejercer la facultad.
3. Establecimiento de los lmites materiales al contenido de la norma. [DD.HH, los
de la constitucin]
Toda norma fundada debe respetar estos tres elementos. Si falta uno, la norma
fundada es invlida.
No es necesario que un mismo cdigo, contenga los tres elementos en s mismo.
Puede estar en la Constitucin, o en tratados, etc.
Una norma fundada, perfectamente puede ser al mismo tiempo, norma fundante de
otra.

Hart y el Sistema Jurdico
Para Hart el derecho slo puede ser concebido como un ordenamiento jurdico si lo
concebimos como la unin entre las normas primarias y secundarias.
Reglas Primarias: Son aquellas que se ocupan de las acciones de los individuos deben o
no hacer. Los destinatarios de ellos son los particulares.
Reglas secundarias: Son aquellas que no se ocupan de los individuos.
sta a su vez se distingue en tres:
1. Reconocimiento: Determinan la validez de las normas jurdicas.
2. Cambio: Son aquellas que determinan cmo las normas primarias pueden ser
modificadas o eliminadas, adems de establecer cmo se puede introducir
nuevas.
3. Adjudicacin: Establecen cuando una norma primaria ha sido violada y
atribuyen competencia a entes para determinarlo.
Un sistema dinmico [derecho positivo], permite una regeneracin indefinida de sus
normas. Basta con que se respeten las normas de cambio. En cambio; el sistema
esttico [derecho natural] es rgido; no permite la inclusin de nuevas normas ni reglas
de cambio.
Fin.