Polica y poder de polica

Agustn gordillo

Es profesor titular en la Facultad de Derecho de la UBA; propuesto como profesor
Emrito. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional
(desde 1994) y del Tribunal Administrativo de la OEA. (Desde 2002). Es profesor
Honorario de diversas Universidades: Nacional de Cuyo, Nacional de La Plata,
Nacional Mayor de San Marcos, Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario,
Pontificia Universidad Javeriana, Externado de Colombia, y otras. Ha sido profesor
asociado de las Universidades de Pars I y Pars II; profesor visitante de las
Universidades de Bolonia, Atenas, Warwick, etc. Ha sido Presidente del Tribunal
Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo; Decano de las Facultades de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata.
Entre sus obras cabe enunciar las distintas ediciones y reimpresiones de su Tratado de
Derecho Administrativo en cuatro volmenes (Buenos Aires, FDA, 2003, tambin con
ediciones nacionales en Colombia, Venezuela, Per, Brasil y Mxico); Derechos
Humanos (1999, 4 ed.); An Introduction to Law (Londres, Esperia, 2003, con prefacio de
SPYRIDON FLOGAITIS, Director del Centro Europeo de Derecho pblico); Une
introduction au droit; The Future of Latin America: Can the EU Help? (Londres, Esperia,
2003, con prefacio de SPYRIDON FLOGAITIS); Despus de la reforma del Estado, Buenos
Aires, 1998, 2 ed.; La administracin paralela, Madrid, Civitas, 1982, cuarta
reimpresin 2001; Teora General del Derecho Administrativo, IEAL, Madrid, 1984;
Ladministrazione parallela. Il parasistema giuridicoadmministrativo, Miln, Giuffr,
1987; El mtodo en derecho, Marid, Civitas, 1988, cuarta reimpresin 2001; Principios
Gerais de Direito Pblico, San Pablo, Malheiros, 1978, con varias reimpresiones;
ALEJ ANDRO NIETO, AGUSTN GORDILLO, Las limitaciones del conocimiento jurdico,
Madrid, Trotta, 2003.
Agradezco primero al DR. J ULIO R. COMADIRA, a quien me une una larga amistad,
por su siempre cordial y generosa invitacin. Yo siempre me digo que el DR. COMADIRA
se va ganando el cielo, adems de con muchas otras cosas, con esto de invitarme a m:
Le propuse dar justamente un ttulo con el cual no coincido; le pareci divertido.
Bueno, vamos a ver qu sale, dijo.
El problema es que no slo no estoy de acuerdo con el ttulo, que yo mismo propuse,
tampoco estoy de acuerdo con la clasificacin que supone: Polica, Servicio Pblico y
Fomento.
Yo adhiero en general a la filosofa analtica y a POPPER. Los conceptos y las
definiciones tienen que tener una utilidad, tienen que ser funcionales para algo:
Clasificar porque s no tiene sentido; yo no encuentro cul es la razn jurdica por la
cual es conveniente o til tener esta triparticin. No es que no se pueda distinguir, se
puede distinguir perfectamente; la pregunta es: Ayuda distinguir? Yo no he sentido esa
necesidad y lo que se llama aqu fomento yo lo pongo en otro lado, por ejemplo Estado
de Bienestar, actividad econmica del Estado, regulacin, cualquier ttulo que no tenga
aspiraciones a presentarse como una categora jurdica.
En el ao 1960 publiqu un artculo que se llam La crisis de la nocin de Poder de
Polica.
1
Destaco que se trata a mi juicio de una crisis de la nocin; no habl de crisis
del rgimen y propuse la eliminacin de la nocin, no de las normas de Polica. Esta era
una idea que haba propuesto un autor austraco, WALTER ANTONIOLLI,
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quien explica
mucho antes lo que yo reitero en aquel momento. Pero dicho autor no se decide a dar el
paso final de efectuar la supresin; despus de decir esto no existe, empieza a explicar
cmo es lo que no existe. Yo arrib a una conclusin diferente sobre la base de su
propio planteo. Para m no vale la pena intentar disear una o ms nocin o nociones de
Polica y Poder de Polica. En el Tratado actualmente mantengo todava en un captulo,
con el viejo nombre La crisis de la nocin de Poder de Polica,
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el desarrollo antiguo
que est muy poco modificado e incorporo un captulo nuevo que es el de la
regulacin;
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la regulacin ahora tiene libros dedicada a ella:
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Pero la regulacin es la
polica otra vez, entonces una de dos, eliminen regulacin o eliminen Poder de Polica.
Esto demuestra, una vez ms, que la frase en s no es til sino que ms bien crea trabajo
superfluo.
Veamos: Polica sera la nocin referida a la potestad que tiene la administracin,
por supuesto que subordinada a la ley y a la Constitucin, para preservar el bien comn
en pro de ciertos objetivos que pueden ser seguridad, salubridad, moralidad. Incluso
pueden ser ms: La esttica pblica, la economa colectiva, el bienestar social, etc.
El Poder de Polica, por su parte, sera la nocin que describe la potestad que tiene el
Congreso, no la administracin, dentro del marco de la Constitucin y bajo el principio
de razonabilidad y por cierto bajo control judicial, de limitar los derechos de los
individuos en pro del bien comn, para satisfacer principios del bien general. De ese
modo la nocin que se caratula como Poder de Polica sera orgnica, puesta en cabeza
del Poder Legislativo, bajo control judicial y bajo supremaca constitucional y hoy en
da de los Tratados de derechos humanos y dems Tratados internacionales pero una
facultad legislativa: Del Congreso de la Nacin, claramente.
La nocin de Polica como facultad administrativa corresponde en este esquema al
Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes, sometida ya no slo a la Constitucin sino
tambin a la legislacin. Es actividad sublegal por excelencia.
El problema quizs empiece all, algunos se confunden por error o a propsito y
comienzan a hablar de estas frases suponiendo en un imperdible salto de lgica que
si se trata de cuestiones de Polica y de Poder de Polica que implican la preservacin
del bienestar general, moralidad, seguridad, salubridad, tica, todo se puede hacer
porque para eso estn el Estado, el Derecho y las normas. Pero es obvio que ello no
sera en absoluto un razonamiento vlido porque al Derecho hay que fundarlo mejor. No

1
Revista Argentina de Ciencia Poltica, 2: 227 y ss., Buenos Aires, 1960.

2
Tal como son las cosas en este pas, un par de autores citan a ANTONIOLLI, no a m, y dicen el autor
italiano. No, tiene apellido italiano pero es austraco lo digo para el que quiera otra vez citarlo sin
mencionarme, por lo menos no se equivoquen de nacionalidad al utilizar la cita prestada.

3
Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, Defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires,
FDA, 2003, 6 ed. y Mxico, D.F., UNAM, Porra y FDA, 2004, 7 ed. (y 1 ed. Mexicana), con prlogo
de J ORGE ALBERTO SENZ, cap. V, El Poder de Policia, 7.

4
Tratado, t. 2, op. cit., cap. VII, La regulacin econmica y social.

5
BIANCHI, ALBERTO, La regulacin econmica, Buenos Aires, baco, 2001.

puedo decir: Por razones de Poder de Polica voy a hacer tal cosa y creer que ya est
fundado: Tengo que fundarlo un poco ms. Y ese un poco ms es el fundamento de
siempre. Si yo quiero saber si puede haber una intervencin del Estado en alguna rama
posible de cualquier actividad humana: Econmica, productiva, industrial, personal, sea
pblica o privada, tengo que preguntarme primero si tengo un sustento normativo en la
Constitucin y en la ley, para que luego la accin de la administracin se encuadre en
ese sustento normativo. Necesito darle a esto algn nombre? Creo que no. Ayuda
darle algn nombre? Creo que tampoco; que incluso perjudica. Si uno lograra usar estas
palabras sin enredarse no habra problemas; as ocurre con la actividad de fomento, su
utilizacin no da lugar a equvoco alguno: no ayuda pero tampoco perjudica al
razonamiento jurdico prctico.
En cambio no es as con Polica y Poder de Polica, como tampoco lo es con
Servicio Pblico. En su momento propuse la supresin de la nocin
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porque en aquella
poca estaban todos en manos del Estado: No haba diferencia entre la nocin de
actividad estatal y la nocin de Servicio Pblico. Era el mismo rgimen jurdico el que
resultaba aplicable. Eso cambia con las privatizaciones, pues ya no es lo mismo el
rgimen jurdico de la actividad de la administracin pblica o del Estado en general
que el rgimen jurdico de los concesionarios y licenciatarios que prestan los Servicios
Pblicos por delegacin, concesin o permiso del Estado. Aqu las reglas jurdicas son
diferentes y por lo tanto vuelve a tener sentido hablar de una nocin de Servicio
Pblico. Ah empiezan otro tipo de discusiones como cul es la extensin que ha de
tener, cul ha de ser la nota distintiva, etc. Considero que all s la discusin tiene
utilidad, como lo demuestra la conferencia del Dr. ALBERTSEN, El monopolio como
dato esencial del servicio pblico.
En cambio el tema de Polica y Poder de Polica no est muy debatido en el mundo,
pues casi hay consenso en que no son palabras que presten utilidad al conocimiento
jurdico. Todos han desarrollado suficientemente la interpretacin y aplicacin del
Derecho sin equivocarse en el razonamiento, como record ms arriba. Hay libros
europeos que ni siquiera tienen un captulo sobre Poder de Polica; hay otros que lo
tienen pero le dedican pocas pginas. Algunos le dedican mucho espacio, pero uno ve
que la nocin en s no est jugando ningn rol en el desarrollo. Por eso es que hoy est
un poco ms de moda hablar de regulacin: Econmica y social, para evitar una nocin
que no slo es superflua e induce confusin sino que tambin no es del todo simptica:
El Estado de polica evoca un Estado autoritario, un estado demasiado presente. El
Estado gendarme evoca un Estado ausente: Tiene sentido recoger en Derecho positivo
una distincin entre gendarme y polica? Cualquiera de las dos figuras vale en tanto
manera de hablar. Si todos nos entendemos y nadie se confunde, no hay problema,
hablemos de Estado gendarme, Estado de polica, Polica, Poder de Polica, Fomento;
pero si alguien se toma esto en serio el problema se torna ms complicado. En
definitiva, es un problema de teora general: Para qu definimos y clasificamos, con qu
finalidad lo hacemos; tiene que ser una clasificacin til.
Aclarada la parte semntica quedara referirse algo ms al derecho de fondo. En
nuestro pas hace mucho tiempo que vivimos una creciente confusin entre la labor
administrativa y la labor legislativa. El esquema clsico, por cierto, es que la norma es
facultad del Congreso; la ejecucin de la norma es facultad de la Administracin. Pero

6
Reestructuracin del concepto y rgimen jurdico de los servicios pblicos, LL, t. 106, Buenos
Aires, 1962, p. 1187 y ss.

la reforma constitucional de 1994 introdujo la idea, a la postre ingenua, de intercambiar
una segunda reeleccin con una limitacin a las facultades del Poder Ejecutivo.
Aparecen as los decretos o reglamentos de necesidad y urgencia (Art. 99 inc. 3) con la
pretensin de que son una limitacin a las facultades del Ejecutivo; del mismo modo el
Art. 76 al prohibir la delegacin legislativa; as tambin la creacin de la figura del J efe
de Gabinete. Todo pareca ser un Approach constitucional para limitar la figura del
Ejecutivo, cuya reeleccin se permita. Pero las cosas no funcionaron as y de hecho ha
habido un creciente abuso de estos mecanismos cuasi legislativos del Poder Ejecutivo;
un retiro progresivo del Congreso en su facultad de control que podra haberlo
morigerado (no han querido nunca hacer la Comisin parlamentaria para que se ocupe
de esto), y un dejar las cosas en manos de la J usticia a ver qu resuelve, son sin las
debidas presiones de los otros Poderes. Con lo cual yo he escuchado a profesores de
Derecho administrativo decir, por supuesto charlando, que la verdad es que la gente lo
que necesita es una norma, de dnde venga no importa. A veces es cierto, hasta en los
fallos se lo puede ver: Hay una norma. Basta, no me crees ms problemas de si la
norma est bien as o si debiera ser de otro nivel normativo o jerrquico. Esto
implicara una suerte de piedra libre para todo el mundo y de hecho la Administracin
pblica con el tiempo va acrecentando exponencialmente el nmero de normas que
dicta. No solamente los reglamentos de necesidad y urgencia, son tambin las
delegaciones. Estamos entrando en un terreno de confusin normativa sumamente
importante.
Cuando venci el plazo de la clusula constitucional adicional complementaria 8 de
cinco aos, para la continuidad de las delegaciones preexistentes, el Congreso de la
Nacin constituy comisiones parlamentarias. Ah se descubri que no se saba cuntas
eran las leyes que delegaban facultades al Poder Ejecutivo y que su nmero oscilaba,
posiblemente, entre dos mil y tres mil. Esto implica un nivel de incertidumbre extremo.
En lugar de resolverlo lo postergaron, empeorndolo. As seguimos, de dos aos en dos
aos se va prorrogando algo que es manifiestamente inconstitucional porque est ms
que excedido el plazo constitucional.
Esta deliberada confusin entre actividad legislativa y ejecutiva implica tambin una
deliberada confusin en el funcionamiento de las supuestas categoras o palabras hechas
de Polica y Poder de Polica. Si uno poda decir, en un enfoque clsico, que la Polica
le compete a la Administracin y el Poder de Polica, o sea la limitacin de los
derechos, le compete al Congreso, ahora resulta que la Administracin ejerce muchas
actividades del Congreso incluso limitaciones a los derechos de los individuos, que
podran entrar dentro de lo que se llamaba Poder de Polica.
Las ltimas limitaciones que estamos viviendo en materia econmica son
sumamente severas y son todas por normas administrativas. La culpa no la tienen las
nociones de Polica y Poder de Polica, sino que el desequilibrio de poder en los hechos
se fortaleci en lugar de debilitares despus de la reforma del 94. Es una reforma que
tiene muchos mritos, pero en esto fracas: no logr mejorar el equilibrio hacia el
Congreso. As como CROISIER sealaba que no se cambia la realidad por decreto,
tampoco se cambia la realidad por una reforma constitucional. Tenemos cinco siglos de
historia y de tradicin de incumplir la ley, o de no cumplirla leal y fielmente. Eso es
demasiado fuerte.
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Lo explicamos en nuestro libro The Future of Latin America: Can the EU Help?, Londres, Esperia,
2003, con prlogo de SPYRIDON FLOGAITIS, Director del Centro Europeo de Derecho Pblico. Tambin
No insistamos los doctrinarios con las frases, las nociones y los conceptos creados
para entronizar el poder absoluto: No corrompamos ms el desequilibrio real con ideas
que ayuden a confundirlo y ensanchar la brecha entre el poder y el Derecho.

en nuestros libros La administracin paralela, Madrid, Civitas, 1982, cuarta reimpresin, 2001;
Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, Giuffr, Miln, 1987.