A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE BAFMETRO EST EM HARMONIA COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS?
Ararangu 2012
JONATAN DOS SANTOS DE LIMA
A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE BAFMETRO EST EM HARMONIA COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS?
Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Marcos Monteiro da Silva. Co-orientador: Adriano Barbosa Gonalves
Ararangu 2012
JONATAN DOS SANTOS DE LIMA
A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE BAFMETRO EST EM HARMONIA COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS?
Este Trabalho de Concluso de Curso foi julgado adequado obteno do titulo de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Ararangu, 6 de Julho de 2012.
___________________________________________________ Marcos Monteiro da Silva, Especialista. Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Geraldo Cota Junior, Especialista. Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Arnildo Steckert Junior, Especialista. Universidade do Sul de Santa Catarina
Dedico este trabalho primeiramente a Deus, fonte de toda fora do universo, aos meus pais Jailton e Nalu que por meio do carinho e dedicao me tornaram o Homem que sou hoje e, a minha esposa Letcia que sempre ficou ao meu lado em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS Gostaria de agradecer a UNISUL e a todos os professores que me auxiliaram nesta caminhada e que contriburam para que eu adquirisse conhecimento para poder concluir esse trabalho. Ao meu orientador Marcos Monteiro e Co-orientador e colega de profisso Adriano Barbosa Gonalves, que me deram o suporte tcnico e me orientaram nesta longa caminhada de poder concluir esse trabalho que se tornou fonte de grande orgulho para mim. Aos meus comandantes, Capito Fabio da Silva Lisboa e Tenente Diego Schartz, que flexibilizaram o meu horrio de trabalho para realizar essa pesquisa e sempre me apoiaram quando foi preciso e tambm ao meu ex comandante Major Espndola que sempre me apoio tambm. E por ultimo e no menos importante, gostaria de agradecer a toda a minha famlia que esteve ao meu lado nesta grande jornada e que ajudaram emocionalmente e financeiramente, e que sempre acreditaram em mim e em minha capacidade de realizar grandes feitos.
"O que me preocupa no nem o grito dos corruptos, dos violentos, dos desonestos, dos sem carter, dos sem tica... O que me preocupa o silncio dos bons. (Martin Luther King).
RESUMO O presente trabalho visa analisar se a obrigatoriedade do teste de bafmetro est de acordo com os princpios constitucionais. Para descobrir essa resposta, torna-se imprescindvel um estudo sobre os princpios constitucionais, sobre o trnsito brasileiro, sua legislao e suas peculiaridades. Ser demonstrado que, com o advento da lei 11.705/2008, o exame do bafmetro se tornou um grande aliado na conquista de um trnsito seguro e, que sua obrigatoriedade essencial para que a lei se torne eficaz. Por fim, provar-se- que, a vedao a no produo de provas contra si mesmo, no se aplica ao caso do teste de bafmetro, pois neste caso, deve ser aplicado o princpio da supremacia do interesse pblico, que visa defender valores muito maiores, principalmente, porque toda a sociedade tem direito de ser preservada e ser contemplada com um trnsito seguro e de qualidade, adjetivos conexos e elementares para a efetividade de princpios, como o da dignidade da pessoa humana; Logo, so por valores e princpios morais, sociais, culturais e constitucionais que o exame de bafmetro deve ser exigido, por no ferir nenhum destes princpios, ou melhor, o exame de bafmetro visa proteg-los, para o bem da coletividade, em detrimento de irresponsveis e justificativas amparadas por escusas econmicas particulares.
Palavras-chave: Bafmetro. Trnsito. No produo de provas contra si mesmo. Supremacia do interesse pblico.
ABSTRACT, RSUM OU RESUMEN
This paper aims to analyze IF the breathalyzer obligation is consistent with the constitutional principles. To find out this response it is essential a studies about the constitutionals principles, Brazilian traffic, its legislations and peculiarities. It will be shown that with the advent of the Law 11705/208 the breathalyzer became a large allied for the achievement of a safe traffic and its obligation is necessary to the Law gets become efficient. Finally it will be proved that the sealing of production evidence against himself could not be applied to the breathlayze exam case because it must be applied the supremacy of the public interest which claims to defend much greater values mostly because the society has the right of being protected and contempled with a safer and greater quality traffic, related adjectives for the effectiveness of the principles such as human dignity. Because of the values and moral, social cultural and constitutional principles the breathalyze should be required for not hurting any of these principles. This exam seeks to protect them for the good of the community over the irresponsible, private economics justifications for excuses.
Keywords: Breathalyzer. Traffic. Not produce evidence against himself. Public interest supremacy.
SUMRIO 1 INTRODUO................................................................................................................... 9 2 TRNSITO SEGURO UM DIREITO DE TODOS ...................................................... 11 2.1 DEFINIO DE TRNSITO E SUA ORIGEM ............................................................ 11 2.2 PARTICULARIEDADES DO TRNSITO BRASILEIRO ........................................... 13 2.3 DIREITOS E RESPONSABILIDADES DO CIDADO NO TRNSITO.................... 16 2.4 CONDUO DO VECULO AUTOMOTOR E O EXERCCIO DA CIDADANIA ... 17 3 A CONSTITUIO FEDERAL E A LEGISLAO DE TRNSITO ..................... 20 3.1 A CONSTITUIO FEDERAL E O DIREITO A UM TRNSITO SEGURO ............ 20 3.2 A LEGISLAO DE TRNSITO NO BRASIL E O PODER DE POLCIA ............... 22 3.3 OS CRIMES DE TRNSITO ......................................................................................... 26 4 A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE BAFMETRO EST EM HARMONIA COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS? ................................................................ 31 4.1 PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA .................................................................... 31 4.2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EM COLISO NA LEGISLAO DE TRNSITO .............................................................................................................................. 35 4.3 MEIOS DE PROVA NA EMBRIAGUES AO VOLANTE ............................................ 42 4.4 A CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE BAFMETRO ................................ 44 5 CONCLUSO ................................................................................................................... 49 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 51
9 1 INTRODUO Nos dias atuais, a vida em sociedade requer a mitigao de algumas liberdades individuais em prol da preservao dos direitos coletivos, pois, a ao de cada cidado tem relevante influncia na vida dos demais. Sendo assim, vislumbra-se que os direitos da coletividade necessitam cada dia mais, prevalecer sobre as liberdades e direitos individuais, nas mais diversas reas da vida e do direito, sendo que busca dessa convivncia harmoniosa e socialmente organizada dever do ente estatal. Diuturnamente a sociedade se depara com problemas ligados segurana, que ao longo dos ltimos anos tem sido objeto de grande preocupao dos gestores pblicos. Quando nos referimos segurana podemos elencar uma srie de reas as quais as pessoas so participes e detentoras de direitos e deveres, sendo que o trnsito esta inserido entre elas. No trnsito percebemos que, muitos problemas tm surgido gerando novos desafios, devido forma dinmica da vida moderna. Nesta sociedade moderna, as aes de cada cidado refletem na vida das demais pessoas e, exigem uma postura diferente por parte do Estado no tocante, a forma de legislar, fiscalizar e punir as pessoas que desrespeitam as ordens por ele impostas. As obrigaes, deveres e responsabilidades de cada cidado no trnsito, so medidas de acordo com a gravidade de suas aes. Tais atitudes vo desde as pessoas conduzindo veculos sem Carteira Nacional de Habilitao, at as mortes causadas por colises de trnsito. Nesse contexto, o autor percebeu a grande importncia que o trnsito brasileiro tem na vida das pessoas, pois cria direitos, deveres e envolve toda uma coletividade. De acordo com as pesquisas e, pelo que noticiado nos meio de comunicao, a maioria das mortes no trnsito tem como causa a ingesto de bebidas alcolicas pelo condutor do veiculo momento antes de conduzi-lo. Atualmente, o dispositivo legal mais eficaz para mudar essa postura por meio de uma sano penal o teste popularmente conhecido como bafmetro. No entanto a obrigatoriedade deste teste mesmo sendo imprescindvel colocada em cheque por alguns operadores do direito. Frente a essa necessidade de cessar as mortes no trnsito, causadas pela ingesto de lcool pelo condutor, e os posicionamentos contrrios ao teste de bafmetro, h o clamor da sociedade, que impe um desafio aos legisladores, membros do poder judicirio e
10 instituies policiais, que esto na linha de frente, e que precisam dar uma resposta a sociedade, que cansada de ser vtima, tm, em muitas oportunidades, colocado em descrdito a ao policial e a prpria justia. Destarte, o objetivo deste trabalho, demonstrar o quo necessrio o teste de bafmetro para detectar a ingesto de lcool pelo condutor, servindo a partir da, como prova cabal, para a competente ao penal e responsabilizao do condutor, frente a sua irresponsabilidade para o com o prximo e consigo mesmo, ao decidir beber e dirigir. A presente pesquisa bibliogrfica aborda ainda que, os argumentos contrrios ao teste de bafmetro significam uma reao de minoria, e que representam direitos individuais que no merecem prosperar, frente ao direito da coletividade, que clama por qualidade de vida tambm no trnsito. Por fim, abordar-se- e ficar demostrado que o teste de bafmetro no fere os princpios constitucionais, e mais que isso, tais princpios privilegiam o coletivo em detrimento do individual. Assim, no primeiro capitulo defenderemos que o trnsito seguro um direito de todos, discorrendo entre outros assuntos, sobre os deveres e direitos dos cidados no trnsito e, como o exerccio da cidadania esta inserido neste. O segundo captulo apresenta a constituio federal e a legislao de trnsito do ponto de vista que o trnsito seguro um dos objetivos da constituio e que os rgos estatais usam do poder de polcia para cumprir esses objetivos, analisando por fim os crimes de trnsito. Finalizando, o ultimo captulo demonstra quo importante a realizao do teste de bafmetro para a efetividade de todo o processo legal, de responsabilizao do condutor e, que os princpios constitucionais esto em harmonia com a obrigatoriedade do referido teste.
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2 TRNSITO SEGURO UM DIREITO DE TODOS 2.1 DEFINIO DE TRNSITO E SUA ORIGEM A circulao nas vias pblicas direito de todos, sendo que sua normatizao regulamentada pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), que define o trnsito como a [...] utilizao das vias por pessoas, veculos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou no, para fins de circulao, parada, estacionamento e operao de carga ou descarga. (BRASIL, CTB, 2012). De acordo com a definio descrita acima, est cristalino que o trnsito existe desde o surgimento das civilizaes, e o acompanha at os dias atuais, pois os povos sempre foram muito nmades, e as peregrinaes que realizavam, estabeleciam, mesmo que informalmente, caminhos o mais seguro possvel, e que normalmente estabeleciam sempre a menor distncia entre dois pontos. Ainda, de acordo com o historiador Faria (2012) 1 , o trnsito comeou a surgir de forma mais dinmica no momento em que pequenos vilarejos passaram a se tornar pequenas cidades, pois, onde antes eram usadas apenas trilhas de cho batido, que se formavam a partir da passagem constante de animais, passavam a partir da, a ser utilizada por carruagens e posteriormente pelos primeiros veculos automotores. A criao e o aperfeioamento dos veculos e das vias de circulao acompanharam sempre a tecnologia da poca, aliada a necessidade do homem de se locomover cada vez de modo mais rpido, o fez desenvolver mecanismos que o levaram a desenvolver em 4000 A.C, o tren, o primeiro meio de transporte e posteriormente a domesticao de animais no uso destes transportes.
1 Esta seo foi elaborada com base no artigo de Eloi Faria (2012).
12 No entanto conforme Faria (2012) 2 foi a Inveno da Roda o grande divisor de guas da historia dos transportes terrestres. Tal acessrio foi anexada em veculos tracionados por animais dando a estes, maior desempenho e velocidade e que contribuiu em muito tambm com a evoluo do comrcio que naquela poca j sentiam necessidade da construo de grandes estradas. E justamente foram os Romanos os percussores na construo de grandes estradas, recebendo destaque a construo em 312 A.C da Via pia, que ia at os portos, onde as tropas eram embarcadas para as guerras na sia e frica. No apogeu de seu imprio foram construdos mais de 350.000 km de estradas ligando Roma a outras partes do mundo. Da o porqu o velho ditado, todos os caminhos levam a Roma. (PAULA et al, 2012). Mesmo naquela poca, com os primeiros indicativos de aumento do uso das vias, tambm surgiu necessidade por parte do Estado de promover regulamentao das mesmas. As primeiras medidas para melhorar o trnsito que se tm notcia, ocorreram no Imprio Romano e visavam o bom uso das vias e a proteo da integridade do pedestre. J na Idade Moderna, por volta do sculo XIX se destaca o surgimento dos primeiros guardas de trnsito na Inglaterra, para orientar o trnsito de veculos na ponte de Londres. Foi tambm nesse pas, que surgiu s primeiras sinalizaes de trnsito e dispositivos de luzes coloridas, atualmente conhecidas, como semforos. No entanto, o trnsito como conhecemos atualmente comeou a tomar as suas primeiras formas aps a Revoluo Industrial que possibilitou a construo dos motores combusto, mudando totalmente o modo como se deslocavam de um lado para outro, trazendo muitos benefcios, mas tambm inmeros outros malefcios. Os veculos somente passaram a utilizar realmente os motores a combusto no final do sculo XIX e comeo do sculo XX, no entanto, os primeiros automveis desta natureza somente chegaram ao Brasil no ano de 1930, sendo que foi com a poltica de Juscelino Kubitschek, em 1956, que a produo de automveis alavancou. O primeiro acidente de trnsito que ocorreu no Brasil foi no ano de 1876 envolvendo uma figura ilustre. Olavo Bilac estava dirigindo um carro de Jos do Patrocnio e se chocou contra uma rvore. (ROZESTRATEN, 2005 apud PAULA, 2012). J o primeiro
2 Esta seo foi elaborada com base no artigo de Eloi Faria (2012).
13 acidente relatado envolvendo ingesto de bebidas alcolicas ocorreu no ano de 1897 quando George Smith, motorista de taxi, bateu seu veculo em um edifcio e assumiu estar sob a influncia de bebida alcolica. (SOCIETY, 2009 apud PAULA, 2012, p.21). Apesar de todos os malefcios que esse meio de transporte nos trouxe, atualmente impossvel visualizar uma sociedade sem veculos, devido a sua grande importncia na vida das pessoas e na economia do pas. O sonho da maioria dos brasileiros o de possuir seu prprio veculo, o que de certa forma lhe confere a condio de status e independncia frente s demais pessoas. Assim, as maravilhas das comodidades da utilizao de veculos no se restringem apenas s facilidades que o veculo nos proporciona, pois o trnsito sem regras eficientes torna o veculo um artifcio perigoso na mo de pessoas que no conhecem e no se submetem a legislao de trnsito. Ainda mais nos dias atuais, em que h uma quantidade enorme de veculos em circulao, onde a falta de percia da maioria dos motoristas pode resultar em danos fsicos difceis de reparar, quando no a morte dos condutores, assim como, dos demais personagens usurios da via, como pedestres, ciclistas, etc. Segundo Rozenstraten (2005) apud Paula (2012, p.22), o que vai reverter a nossa atual situao no trnsito [...] assegurar que o brasileiro coloque na cabea que as Leis de Trnsito no so imposies autoritrias. Elas possuem uma vigncia internacional e foram imaginadas para dar segurana a todos queles que participam do trnsito [...]. Na prxima seo discorreremos sobre as particularidades de nosso trnsito e como o respeito a essas leis, um forte aliado na conquista de um trnsito seguro que um direito de todos. 2.2 PARTICULARIEDADES DO TRNSITO BRASILEIRO Com a globalizao, muitos pases tm investido em diversas partes do mundo, sendo as naes em desenvolvimento, as mais procuradas para receberem estes investimentos, principalmente, por terem mo de obra barata. Os setores que mais recebem recursos so os seguimentos de bens durveis, tecnologia, metal mecnico e automobilstico.
14 Este ltimo em escala macro, onde a hegemonia das montadoras tradicionais aqui instaladas h dcadas, j sente a entrada dos novos modelos apresentados pelas concorrentes das mais diversas partes do mundo, que buscam absorver uma parcela do grande mercado brasileiro de veculos. O que no poderia ser diferente, pois a frota de veculos brasileira mais que dobrou nos ltimos 10 anos chegando ao patamar de 64,8 milhes de veculos, conforme dados do Departamento Nacional de Trnsito, doravante DENATRAN (BRASIL, DENATRAN, 2012). Tudo, porque no Brasil o sistema de transporte coletivo insuficiente, e o pouco que h, apresenta muitas deficincias e muito caro. O brasileiro embora encare de modo positivo o crescimento da indstria automobilstica, ainda suporta problemas bsicos no trnsito, como as ms condies das estradas e a falta de educao dos condutores, o que, se potencializado com o uso irresponsvel de bebidas alcolicas na direo, torna o trnsito brasileiro um dos mais caticos e perigosos do mundo, transformando as vias em populares matadouros. Segundo dados do Ministrio da Sade, publicados no portal de Seguro de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores Terrestres (DPVAT) as mortes no trnsito no Brasil aumentaram em 25%, se comparadas com o ano 2002, sendo registrada no ano passado a quantidade de 40.610 vitimas fatais, somente no local do acidente, isso sem levar em conta as que falecem em outra ocasio devido a tais acidentes. Com base nesses nmeros, a Organizao Mundial da Sade (OMS) classificou o Brasil como sendo o 5 pas do mundo em mortes no trnsito. (BRASIL, DPVAT, 2012). Conforme especialistas tal nmero passaria de 50 mil, sem contabilizar os vrios mutilados que perdem a sua capacidade laborativa aps esses acidentes. No ano de 2007, segundo Tawil (2007) as mortes anualmente j naquele ano passariam do nmero de 35 mil alm de 350 mil feridos, tendo um custo anual de 10 bilhes de reais, conforme dados da OMS. E conforme o Portal de Transito Brasileiro (2012) o fator lcool esta presente em 70 % dos casos de morte, o que leva as mortes decorridas de acidente de transito ser 3 causa de morte no pas. E o que mais impressiona nesses nmeros do Portal de Trnsito Brasileiro que metade das vitimas no estava no carro, o que demonstra uma total falta de respeito de nossos condutores com a vida alheia principalmente vida dos pedestres. Tais nmeros so lamentveis e nos deveriam levar a pensar sob quais medidas efetivas deveramos adotar para mudar esse quadro.
15 Outra estatstica lamentvel disponibilizada nesse portal que para cada 10.000 veculos morrem 7 pessoas no Brasil, enquanto essa mesma proporo no Japo de 1,5. O interessante que nesse pas os exames de alcoolemia so obrigatrios e as sanes para quem dirige embriagado so muito mais severas do que no Brasil. Para dar mais visibilidade ao que estamos falando apresentaremos uma tabela que mostra a quantidade de mortes em nosso pas a cada ano. Tabela 1: Quantidade de morte no trnsito brasileiro a cada ano. Quantidade de mortes Ano 66.838 2007 57.116 2008 53.052 2009 50.780 2010 58134 2011 FONTE: DPVAT (2012). De acordo com a tabela acima, notamos uma queda considervel nas mortes no trnsito do ano de 2007 para o ano de 2008. Em 2008 foi o ano que entrou em vigor a Lei 11.705/2008 tornando obrigatrio o uso de bafmetro e aumentando as punies dos que dirigem embriagado. Tais quedas nos nmeros continuaram nos anos seguintes, no entanto com a defesa acirrada de alguns, contra obrigatoriedade do exame de bafmetro nos anos seguintes a edio daquela lei, os motoristas passaram a se negar realizao deste teste e conforme nos mostra a tabela s mortes retornaram a aumentar no ano de 2011. Como visto, o trnsito Brasileiro mata muito mais do que em pases em guerra, muito mais que algumas espcies de cncer e outras doenas e, traz muitos prejuzos para a economia do pas. Destaca-se como a principal causa de acidentes: O excesso de velocidade causado pela ingesto de bebida alcolica que tira do condutor o seu senso de prudncia, onde as maiorias dos vitimados so pessoas jovens que esto em plena capacidade econmica. Isto tem resultado em gastos pblicos exorbitantes com internao hospitalar e com pagamento de penses, sem levar em conta, as demais despesas com o restante da mquina estatal, que acionada quando ocorre esse tipo de coliso no trnsito. Analisando todos esses fatores podemos notar muitas peculiaridades no trnsito brasileiro, como o desrespeito ao interesse pblico e a sociedade de forma geral, quando ocorrem tais eventos. Sendo assim, as regras de conduta no trnsito devem ser discutidas,
16 sempre analisando o interesse coletivo que o mais prejudicado em tais situaes, exigindo do Estado uma postura mais firme frente s liberdades individuais, com o intuito de preservar direitos muito acima destes. 2.3 DIREITOS E RESPONSABILIDADES DO CIDADO NO TRNSITO A vida em sociedade pressupe alguns sacrifcios individuais para o bem coletivo; at porque, ningum vive isolado e nossas atitudes tm que estar de acordo com as necessidades sociais. Tal assertiva tambm vale para o trnsito, que um local onde todos os cidados compartilham direitos e deveres, sejam eles, pedestres, ciclistas, condutores e etc. Sendo assim, tais pessoas tm que se submeter a certas regras para que o seu direito seja preservado, todavia, sem afetar o direito dos outros. Conforme o CTB (BRASIL, CTB, 2012), o trnsito seguro um direito de todos, cabendo aos rgos e entidades do sistema nacional de trnsito garantir esse direito, dando prioridade em suas aes, defesa da vida. Sendo assim, inclui na definio de trnsito seguro a preservao da vida, que , o principal objetivo e direito que todos os usurios de nosso trnsito possuem, cabendo ento ao poder pblico assegurar esse direito. Contudo, sabido que nenhum direito conquistado sem a contrapartida de deveres que devem ser observados por todos, para no afetar o direito dos outros, principalmente o maior de todos os direitos, o direito vida, direito esse, que sem nenhuma dvida deve ser prioridade tambm no trnsito. Nesse sentido, o CTB no seu capitulo III, no seu artigo 28, dispe que: O condutor dever, a todo o momento, ter domnio do seu veiculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis segurana do trnsito. (BRASIL, CTB, 2012). Tal postura como visto, necessria e imprescindvel por parte do condutor, pois a conduo de veculo automotor uma tarefa complexa, na qual o motorista age e interage com o meio a sua volta, recebendo estmulos e exteriorizando condutas. Portanto, quando ele age de determinado modo errneo, pode estar colocando em risco a sua vida e tambm a dos demais usurios da via, pois o veculo nas mos de pessoas irresponsveis pode ser mais letal
17 que uma arma de fogo, j que muito mais fcil causar a morte de algum na conduo de veculo automotor do que por portar uma arma de fogo. Nesse entendimento, o condutor do veculo deve ter total domnio sobre o mesmo, pois o trnsito exige que ele esteja em plenas condies de suas faculdades motoras e psicolgicas, o que no ocorre, quando o condutor do veculo est sob o efeito de alguma substncia entorpecente. Tendo em vista tal situao e visando a proteo da vida que o legislador tornou obrigatrio o uso do bafmetro, para a proteo de todos os usurios da via como tambm do prprio condutor que sabendo que o Estado pode lhe exigir que este prove a sua lucidez no ir ingerir bebida alcolica preservando ento a sua vida e integridade fsica. o carter preventivo da lei e obrigao de todo condutor se submeter a ela. 2.4 CONDUO DO VECULO AUTOMOTOR E O EXERCCIO DA CIDADANIA Como visto anteriormente, a conduo de veculo automotor uma tarefa complexa em que o indivduo interage a todo tempo com os outros ocupantes da via e podemos dizer tambm que, uma das formas de exerccio da cidadania. No entendimento de Crove (1996) podemos afirmar que cidadania a caracterstica que o cidado adquire quando detentor de direitos e deveres, e os exerce em benefcio de toda a comunidade onde est inserido. Analisando esta assertiva, podemos ento concluir que, as pessoas que esto envolvidas no trnsito, sendo elas pedestres ou condutores esto exercendo a sua cidadania. O que torna o trnsito peculiar e interessante, que todas as pessoas podem ser pedestres e ciclistas, porm nem todos podem ser condutores. H certos requisitos e caractersticas que as pessoas precisam preencher se desejarem ser condutoras, e ento poder receber a concesso estatal, na forma de documento de habilitao, para poder conduzir um veculo automotor. Muitas outras formas de regramentos so impostos aos cidados para que estes obtenham o direito de exercer sua cidadania. Inclusive se desejarem exercer determinados
18 cargos, necessitam preencher alguns requisitos e at mesmo ter alguns direitos suprimidos devido s suas peculiaridades, sem contudo, esta exigncia ferir a cidadania, pois as pessoas necessitam se adequar a certas regras para pertencerem a certos grupos. Sobre tal assunto, esclarecedor o pensamento de Hesse (1998) onde ele especifica o que chama de relao de poder especial. Tais relaes de poder fariam nascer deveres especiais que ultrapassariam os deveres gerais do cidado, como por exemplo, as relaes do funcionrio pblico, do militar, do aluno e etc. Nesse mesmo sentido, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou a favor da Lei da Ficha limpa. Tal lei exige que as pessoas que queiram se candidatar a algum cargo pblico no podero ter sido condenados por um colegiado, mesmo que ainda haja possibilidade de recurso, entre outros requisitos. Logo, muitos so os requisitos para que uma pessoa consiga exercer plenamente a sua cidadania e, tais requisitos muitas vezes atingem outros direitos que no caso concreto entram em coliso. Em relao lei da Ficha Limpa o direito que mais visivelmente atingido o da presuno da inocncia. Tal princpio, que base de qualquer democracia, garante aos cidados que estes somente sero considerados culpados aps o trnsito em julgado, no prepondera nesse caso. Isto se deve ao fato de que a vida pblica e daqueles que queiram entrar nela, tm que estar acima de qualquer suspeita. Conforme o Ministro Ayres Brito (BRASIL, STF, 2012) a palavra candidato, vem de Cndido, que significa, puro, limpo, sendo assim no pode pairar sobre o candidato suspeita de irregularidades. Outro caso no tocante a cidadania, a dos militares, cidados esses que, devido ao fato de poderem usar armas e serem os responsveis pela segurana pblica, tm outros direitos mitigados, para que o exerccio de sua cidadania esteja beneficio de toda a sociedade e, no s, deste grupo fechado. O mais conhecido direito restringido aos militares o direito a greve e, a liberdade de expresso; direitos esses que se fossem concedidos derrubariam os alicerces do militarismo, que hierarquia e disciplina e colocaria em risco toda a sociedade. Tambm a natureza do seu servio e suas peculiaridades no lhe garantido que sejam presos somente em flagrante delito ou por ordem judicial, sendo que se for transgresso militar cabe priso a qualquer momento e no cabe habeas corpus.
19 Portanto, diversos so os direitos suprimidos desta classe pelo fato de terem o poder das armas. Todavia, ningum os obrigou a serem militares, se assim o so, porque escolheram, e por isso devem se submeter s regras que lhe so impostas. Do mesmo modo, os condutores de veculos so condutores porque assim escolheram no momento em que se colocaram atrs do volante e, como vimos anteriormente, se no o conduzirem de modo prudente transformam os veculos em verdadeiras armas, sendo muito mais fcil eles cometerem homicdio do que um militar que vai para guerra com um fuzil na mo. Sendo assim, coerente que tais pessoas que voluntariamente se colocaram nessa posio de condutor de veculo, obedeam a certas regras que outras pessoas normalmente no tm que se submeter. O exerccio da cidadania neste ponto est na obrigatoriedade de o condutor se submeter a certos deveres, pois assim poder alcanar direitos, como o de dirigir. Mais frente far-se- um arrazoado sobre a necessidade de exigncia do exame de bafmetro, para que a conduo de veculo automotor seja um exerccio justo de cidadania e no de fomento anarquia.
20 3 A CONSTITUIO FEDERAL E A LEGISLAO DE TRNSITO 3.1 A CONSTITUIO FEDERAL E O DIREITO A UM TRNSITO SEGURO Antes de analisarmos nossa atual Carta Magna importante verificarmos o que Constituio e a importncia que tem esse diploma legal. Antes do surgimento deste documento jurdico o povo ficava a merc da vontade de seu rei, sendo que no havia critrios e limites para sujeio do povo perante a vontade do soberano. Com o passar do tempo de acordo com o jurista Ferreira Filho (2011), foi se criando a ideia coletiva de que o poder do rei teria que ser limitado por meio de um documento; documento este que selaria o pacto do soberano com os seus sditos. Tal pacto surgido na Idade Media fundamentava-se na ideia de que o povo se sujeitava a obedecer ao prncipe enquanto este se compromete a governar com justia. De acordo ainda com Ferreira Filho (2011), o mais importante dos pactos foi criado na Inglaterra com a Magna Carta de 1215, realizado entre o rei Joo sem Terra e seus sditos revoltados, estabelecendo-se assim os direitos a serem respeitados pela Coroa. considerado um dos primeiros pactos de Direitos Humanos da histria da humanidade e tambm considerada a primeira constituio. Dessas concepes verifica-se que o poder decorre da vontade do povo, e tem um estatuto fixado por estes que impe aos governantes e aos sditos limites, de um lado em relao ao exerccio do poder e de outro ao exerccio das liberdades. Nesse mesmo sentido, podemos observar o que nos ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, que conceitua Constituio como:
Constituio a organizao jurdica fundamental e suprema de um Estado. o conjunto de regras relativo forma de Estado, a forma de Governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, aos direitos e garantias fundamentais do indivduo, bem como quaisquer assuntos considerados relevantes para a sociedade. (2001, p. 37).
21 Destarte, a nossa atual constituio o documento jurdico mais importante de nossa sociedade, delimitando poderes, garantindo direitos e definindo objetivos a serem alcanados. Tanto que ela conhecida no meio jurdico como: Carta Magna, Lei Maior, Lei Fundamental dentre outros adjetivos. Tal constituio alm de ser a organizao jurdica do Estado como vimos, a expresso da vontade popular que de onde o seu poder emana. Desse modo quando uma constituio promulgada ela feita para alcanar certos objetivos. De acordo com seu artigo terceiro, um dos objetivos fundamentais dentre outros construir uma sociedade livre, justa e solidria. (BRASIL, CF, 2012). A busca da justia vai ao encontro de outros direitos fundamentais como o direito vida e a segurana, sendo estes direitos tambm clusulas ptreas e garantias fundamentais de todo o cidado. Nesse sentido conforme Marrone (1998) se pode inferir que o trnsito seguro um dos objetivos de nossa Constituio e deve ser por esta alcanada por meio da cooperao entre os governantes e seus sditos. Nesse sentido, o artigo 144 de nossa carta magna relata que a segurana pblica dever do Estado, direito e responsabilidade de todos. (BRASIL, CF, 2012). Sendo responsabilidade de todos, devemos nos submeter a certas regras para alcanar tal objetivo, at porque ai se enquadra outro objetivo de nossa constituio que a construo de uma sociedade solidria. H que se considerar ainda, que a segurana, que direito de todos, prevista na constituio, abrange o sentido macro, ou seja, ela relaciona no somente a segurana do prprio cidado em no ser violentado, mas sim, toda forma de locomoo, como o de ir e vir com segurana, onde est inserido o direito de todos a um trnsito seguro. No entanto tais regras tm limites, no podendo ficar a merc das vontades de nossos governantes. Tais limites garantem a liberdade do indivduo, pois sem lei e ordem no h liberdade e sim libertinagem. Com esse entendimento, o nosso constituinte consagrou no artigo 5, II a seguinte regra: Ningum ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (BRASIL, CF, 2012). A lei como vimos o grande limitador de direitos e de poderes. Ela o reflexo da vontade popular que de onde emana o poder de nossa constituio. As leis sendo frutos da vontade popular surgem para regular direito e necessidades sociais atuais ou futuras podendo ser revogadas ou modificadas para se adaptar s suas novas necessidades. Outro aspecto
22 tambm importante, que toda lei goza de presuno constitucional, sendo possvel somente retirar tal caracterstica por meio de uma ao de inconstitucionalidade e no por interpretao doutrinria. Sendo assim, a obrigatoriedade do exame de bafmetro ratificada pela lei 11705/2008 claramente constitucional, pois apesar deste procedimento ser limitador de direitos, est baseado na ferramenta disponvel para isso, ou seja, a lei. Alm disso, tal ferramenta utilizada pelo legislador est garantida na proteo do direito vida e a um trnsito seguro, pois sendo certo, a sua cobrana, o condutor do veculo no ir ingerir bebida alcolica preservando a sua vida e das demais pessoas, que como vimos, um dos objetivos de nossa constituio. 3.2 A LEGISLAO DE TRNSITO NO BRASIL E O PODER DE POLCIA Como vimos anteriormente, no de hoje que a sociedade e o Estado se preocupam com as normas relativas ao trnsito. Podemos afirmar que tal preocupao existe desde o surgimento das primeiras estradas e veculos. O objetivo de tais normas como qualquer outra, tutelar bens juridicamente relevantes para o convvio social, realizando isso para determinar comportamentos e delimitar atitudes para o bem de todos. A primeira norma regulamentando o trnsito em nosso ordenamento ptrio surgiu no ano de 1910. A partir da surgiram inmeros outros decretos regulamentando inmeras outras situaes medida que o nmero de veculos aumentava e se necessitava da criao de novas normas para atender as novas situaes que antes no existiam. Foi no ano de 1941, que surgiu o primeiro Cdigo de Trnsito Nacional, no entanto, tal diploma legal durou somente oito meses. Tal cdigo foi revogado pelo decreto 3651 do mesmo ano, decreto esse que declinava a competncia da legislao de trnsito para os Estados, desde que estes se adaptassem a legislao nacional. Finalmente, em 21 de setembro de 1966, pela Lei n 5.108, surgiu o antigo Cdigo Nacional de Trnsito (CNT), composto de 131 artigos, estabelecendo no Art. 2 que os
23 Estados poderiam adotar normas pertinentes s peculiaridades locais, complementares ou supletivas da legislao federal, e no Art. 3 a composio da administrao do trnsito:
Art. 3 Compem a administrao do trnsito como integrantes do sistema nacional de trnsito: a) o Conselho Nacional de Trnsito, rgo normativo e coordenador; b) os Conselhos Estaduais de Trnsito, rgos normativos; c) os Conselhos Territoriais de Trnsito, rgos normativos; d) os Conselhos Municipais de Trnsito, rgos normativos; e) os Departamentos de Trnsito e as Circunscries Regionais de Trnsito, nos Estados, territrios e Distrito federal, rgos executivos; f) os rgos rodovirios federal, estaduais e municipais, tambm rgos executivos. (BRASIL, CNT, 1966).
O CNT, apesar de ser uma revoluo legislativa para a poca com o passar dos anos e com o aumento da frota de veculos brasileira, comeou a se mostrar ineficiente para regular o trnsito. Isto se deu ao fato de no existirem punies criminais para os condutores de veculo que atentassem contra a segurana viria, ficando tais punies somente na esfera administrativa. Destarte, se mostrou imprescindvel por parte do legislador atualizar o antigo CNT, para que a legislao de trnsito atendesse as necessidades sociais atuais. Foi ento que na dcada de 1990 tal assunto comeou a ser amplamente discutido no Congresso Nacional, tendo como objetivo um projeto de lei que contemplasse as novas peculiaridades do trnsito brasileiro e que colocasse a defesa da vida como prioridade. Como fruto desta discusso nasce a lei 9.523/97, intitulado como Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), tendo como misso colocar em ordem o caos que vivia o trnsito naquela poca. O cumprimento das novas regras do CTB, para que atingissem seus objetivos naquela poca e na atual, necessita da fiscalizao por parte do Estado para que essas normas sejam cumpridas, j que infelizmente a sociedade no composta de cidados virtuosos que as cumpre pelo simples fato de querer fazer o que correto. Ao contrrio, o ser humano tem uma tendncia a fazer o que errado e necessita de sanes para que cumpra o que correto, j que de sua natureza, ser lobo dele prprio. Logo, para atingir seus objetivos, o Estado tem disposio alguns poderes e os usa por meio da Administrao Pblica. Esta, ento o instrumento que o Estado usa para atingir o seu objetivo, ou seja, a satisfao do interesse coletivo. Vale lembrar que esse o nico objetivo e razo de existir do Estado. Estado esse que surgiu atravs do pacto social, em
24 que ns como indivduos abrirmos mo de nossa liberdade total em troca de benefcios muito maiores. Conforme a doutrinadora, Di Pietro (2005), todos os poderes concedidos Administrao s se legitimam sob a gide da lei, sob o fundamento da preservao do interesse pblico. Do contrrio, restar configurado o abuso do poder acarretando a ilegalidade do ato. So poderes da Administrao de acordo com a mesma doutrinadora, o poder Discricionrio, Hierrquico, Disciplinar, Regulamentar e o de Polcia. Em relao legislao de trnsito, o poder que mais se relaciona com esta o poder de Polcia, que o poder mais usado pela Administrao Pblica para atingir seus objetivos e fazer com que se cumpra a legislao de trnsito. De acordo com o artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), o poder de Polcia pode ser definido como:
Considera Poder de Polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais coletivos.
Sendo assim, o Poder de Polcia aquele que dispe a Administrao para conduzir, restringir, frenar atividades e direitos de particulares para a preservao dos interesses da coletividade. O corolrio do Poder de Policia como visto, a supremacia do interesse pblico sobre o particular. (DI PIETRO, 2005). A fiscalizao de trnsito como qualquer outra, necessita do uso desse poder pelos agentes da Administrao para que se possa atingir tais objetivos. Tal ferramenta usada a todo o momento desde a expedio de uma Carteira Nacional de Habilitao (CNH) at o momento de uma abordagem realizada por um Policial Militar. O Policial Militar ento, quando no exerccio de sua funo e baseado em lei, determina que um condutor de veculo realize o teste de bafmetro, nada mais faz do que usar o poder de polcia para garantir aplicao desta. Nesse sentido vasta a jurisprudncia:
Se a norma objetiva determina que a autoridade mande, porque pessoa intimada tem que atender ao mando. Se no atender, comete delito de desobedincia, por ter sido a ordem legal e amparada na norma vigente. A ampla defesa nada mais faz do que assegurar aos acusados todos os meios legais para a defesa, inclusive, fornecendo defensores aos que no possuam. Ela, entretanto, no confere ao acusado
25 o direito de no atender determinaes legais pois, se assim fosse, estaria em conflito com o disposto no inc. II, do art. 5, da mesma Carta magna, que reza que todos os cidados so obrigados a fazer algo, desde que exista lei determinando, ao afirmar que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (SO PAULO, TACRIM, 1990).
No pode ento o cidado quando abordado se recusar a realizar tal teste alegando o duvidoso principio do Nemo Tenetur se Detegere, pois o objetivo realmente do Poder de polcia limitar direitos quando estes vo de encontro ao interesse de toda a coletividade. Mais a frente ser feito um arrazoado sobre o Nemo Tenetur se Detegere, demonstrando o porqu de sua incerteza jurdica. Desse modo ento, quando o cidado se recusa a se submeter ao teste de bafmetro, teste esse baseado em lei, estar incorrendo no crime de Desobedincia alm das outras sanes administrativas, como preconiza:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. [...] 3o Sero aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Cdigo ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. (BRASIL, CTB, 2012).
Como vimos tal procedimento baseado em lei e todas as consequncias de seu descumprimento tambm. Portanto quando o agente pblico usa de tais procedimentos est resguardando os interesses da coletividade e no infringindo direitos fundamentais. At porque o Nemo Tenetur se Detegere, se realmente tiver Status de princpio constitucional uma garantia processual para o cidado preso no podendo estender tal garantia para esfera administrativa na relao do cidado com o Estado. Imaginemos um agente pblico no exerccio de sua funo e baseado em lei que ir fiscalizar um supermercado. Para exercer a fiscalizao ter que ter acesso ao estoque deste. Imagine que dentro deste estoque h vrias irregularidades at mesmo substncias entorpecentes, armas e outros produtos ilcitos.
26 Imaginemos ainda que o dono do supermercado sabendo de tal fato se recuse a abri-lo, alegando que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo e o agente pblico respeitoso desse direito, fosse embora e no tomasse nenhuma atitude e, o dono do supermercado no sofresse nenhuma sano, pois est defendendo um direito seu. Absurdo! Mas isso que ocorre todos os dias quando algum se nega a realizar o teste de bafmetro e no sofre nenhuma sano penal e as administrativas ainda so colocadas em chegue. Na nossa vida diria podemos citar inmeros exemplos a respeito desse assunto: Como por exemplo, uma pessoa que traz consigo armas ou drogas em suas vestes e, se negue que o policial a reviste, pois no tem obrigao de produzir provas contra si mesmo e tal atitude do policial violaria sua intimidade. Ou no trnsito, se a pessoa negasse a se identificar para o policial, pois no tem habilitao e se tal fato fosse descoberto lhe acarretaria uma responsabilidade criminal. Percebemos que tais fatos so absurdos e no podem encontrar respaldo em nosso ordenamento jurdico. O poder de Polcia, usado pela polcia nesse sentido visa resguardar direitos fundamentais e ocorrem dentro do limite da lei e sobre certos critrios definidos por esta. Sendo assim no h ilegalidade ou abuso de poder, ou ofensa dignidade da pessoa humana quando tal teste exigido para a garantia da segurana de toda a coletividade. 3.3 OS CRIMES DE TRNSITO A legislao de trnsito anterior ao atual CTB, no tipificava nenhuma conduta no trnsito como crime, ficando as punies somente na esfera administrativa. No entanto, tais medidas estavam se mostrando ineficazes para garantir a efetiva segurana no trnsito. Portanto, antes da edio do CTB, somente eram enquadradas como crimes, algumas condutas tipificadas na Lei de Contravenes Penais e no Cdigo Penal, contudo, o legislador viu a necessidade de criar figuras tpicas prprias e novas figuras penais principalmente no tocante a de embriagues ao volante, j que tal conduta era um dos assuntos que mais preocupava sociedade, quando da elaborao do novo cdigo de trnsito.
27 Neste captulo iremos estudar os crimes de trnsito que foram modificados pela to comentada lei 11705/2008. Conforme Marco (2011), tais modificaes foram realizadas para aprimorar a matria penal no CTB, apresentando novos contornos aos crimes dos artigos 302, 303, 306 e 310 do CTB, visando atender os ensejos da sociedade na busca de um trnsito seguro. Com o intuito de diminuir o grande nmero de mortes causadas no trnsito, o CTB trouxe uma inovao legislativa, tipificando como crime no seu artigo 302 a conduta de: Praticar homicdio na conduo de veculo automotor. Penas-deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao de dirigir veculo automotor. (BRASIL, CTB, 2012). Podemos observar que o legislador agravou a pena do homicdio culposo do CTB em relao ao culposo praticado no Cdigo Penal. Com tal atitude, o legislador deixou claro que a responsabilidade do condutor em relao vida dos demais no trnsito maior do que em outras ocasies e, se no tiver os cuidados necessrios de preserv-la sofrer reprimendas maiores. De acordo com Marco (2011) o objeto jurdico da tutela penal do artigo 302 do CTB a vida humana, o que se amolda perfeitamente ao artigo 5 da CF que assegura a inviolabilidade do direito vida. Para Nucci (2006) o objeto jurdico primordialmente, a vida humana, mas, secundariamente, a segurana viria. No entanto a divergncia doutrinria em relao no ao objeto jurdico, mas sim sobre a constitucionalidade da norma, j que se pune com muito mais rigor esse delito do que aquele previsto no Cdigo Penal. Sobre tal assunto os tribunais j se posicionaram a favor da constitucionalidade da norma, conforme impe:
O artigo 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro descreve tipo derivado, em que a circunstncia modal na direo de veculo automotor atua como qualificadora embutida no tipo. A evidncia, no se trata do mesmo delito cometido no artigo 121, pargrafo 3, do CP, mas de tipo especfico, qualificado, por envolver infrao cometida na conduo de veculo automotor, inexistindo inconstitucionalidade em o legislador dispensar tratamento mais gravoso ao tipo derivado, diferente do genrico. (RIO GRANDE DO SUL, TJRS, 1999).
A ltima inovao legislativa em relao ao crime do artigo 302 foi a to comentada lei 11705/2008, pois tirou das agravantes do pargrafo nico deste artigo a direo de veculo automotor sob a influncia de lcool. Em uma anlise rpida e superficial
28 poderamos concluir que o legislador com tal atitude quis atenuar a conduta de praticar homicdio culposo sob a influncia de lcool ou evitar que ocorresse o Bis in idem, j que anteriormente a prtica do homicdio, j estaria consumado o crime de embriagues ao volante. Porm como de conhecimento de todos, to controvertida lei surgiu para punir mais severamente o condutor que conduz alcoolizado e no atenuar ainda mais a sua punio, j que no pargrafo nico no se exigia nenhuma comprovao tcnica do grau etlico do condutor enquanto no crime de embriagues ao volante se exige. O que podemos inferir ento que a prtica de homicdio na conduo de veculo automotor sob a influncia de lcool no se amolda ao tipo do artigo 302 do CTB, mas sim ao do artigo 121, pois com tal atitude o motorista alcoolizado estaria assumindo o risco de praticar o homicdio e o praticando assim na modalidade de dolo eventual. Sobre tal sentido j se manifestou o Superior Tribunal de Justia (STJ):
No se pode generalizar a excluso do dolo eventual em delitos praticados no trnsito. O dolo eventual na prtica, no extrado da mente do autor, mas das circunstncias. Nele, no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. (BRASIL, STJ, 2001).
Nada mais provvel do que praticar homicdio na conduo de veculo automotor, quando se est embriagado. Inmeros so os casos registrados e documentados de vidas que so ceifadas por motoristas sob a influncia de lcool. Todos os dias so noticiados pela mdia tais acontecimentos, o que leva qualquer pessoa a ter o conhecimento de que quando ingere bebida alcolica e aps dirige, est sim, assumindo o risco de praticar um homicdio. Sobre tal assunto Marco (2011) assevera que as posies dos tribunais so no sentido de considerar que o homicdio praticado na conduo de veiculo automotor sob a influncia de lcool no culpa consciente e sim dolo eventual, pois se interprestssemos de outra maneira estaramos indo contra a inteno do legislador.
Age com dolo eventual o agente que, aps ingerir bebida alcolica, imprime velocidade incompatvel com o local, apesar dos reclamos de ocupantes dos veculos que chamaram a sua ateno para o iminente risco de acidente, provocando a morte de duas pessoas e ferindo outras quatro. (ACRE, TJAC, 2006).
29 Tambm outros crimes do CTB foram afetados pela lei 11705/2008. Com exceo dos crimes dos artigos 302 e 306 do CTB, todos os outros crimes so de competncia do juizado especial por fora da lei 9099/95, j que a pena mxima inferior a dois anos. Sendo assim o crime tipificado no artigo 303 do CTB, leso corporal culposa na conduo de veculo automotor, quando constatado que foi cometido sob a influncia de lcool, no julgado pelo juizado especial, no tendo assim os benefcios a ele inerentes. (BRASIL, CTB, 2012). Como visto o legislador com a edio desta lei teve como objetivo apenar de modo muito mais gravoso os crimes praticados no trnsito sob a influncia de lcool diante dos reclamos da sociedade por um trnsito mais seguro que no compatvel com o uso de bebidas alcolicas. Ponto interessante tambm da lei que ela trouxe a responsabilidade da direo alcoolizada no somente para o motorista, mas tambm para aquele que permite, entrega ou confia direo de veculo automotor a pessoa que estiver embriagada, tipificando tal conduta no artigo 310 do CTB. (BRASIL, CTB, 2012). No entanto em relao aos crimes de trnsito o que a lei trouxe de mais controvertido foi mudana em relao ao crime do artigo 306 do CTB, pois suprimiu do caput do artigo a necessidade de comprovao de perigo de dano. Sendo assim, o legislador passou a entender simplesmente que a direo alcoolizada gera perigo suficiente ao bem jurdico tutelado no sendo necessria nenhuma comprovao de dano. (MARCO, 2011). Sobre tal assunto o STF j foi convocado a se manifestar em sede de um Habeas corpus impetrado pela defensoria pblica da unio:
Citando precedente da ministra Ellen Gracie, o relator do habeas corpus, ministro Ricardo Lewandowski, afirmou ser irrelevante indagar se o comportamento do motorista embriagado atingiu ou no algum bem juridicamente tutelado porque se trata de um crime de perigo abstrato, no qual no importa o resultado. como o porte de armas. No preciso que algum pratique efetivamente um ilcito com emprego da arma. O simples porte constitui crime de perigo abstrato porque outros bens esto em jogo. O artigo 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro foi uma opo legislativa legtima que tem como objetivo a proteo da segurana da coletividade, enfatizou Lewandowski. (BRASIL, STF, 2011).
No mesmo sentido o pensamento do doutor Fernando Capez, que em entrevista a um jornal, logo aps a edio da lei seca relatou que:
No caso da chamada Lei Seca, a criminalizao do mero comportamento de conduzir um veculo automotor sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia de efeitos psicotrpicos, no vulnera nenhum princpio constitucional,
30 mas, antes, confere adequada proteo vida humana, tutelando-a contra agresses ainda em estgio embrionrio. No coibir com rigor o condutor brio e inconsequente dar vazo a uma sequncia de atos capazes de se convolar em um homicdio culposo. Negar ao Direito Penal, neste caso, sua misso protetiva, deixando-a ao talante de sanes meramente administrativas, descumprir o comando emergente do art. 5, caput, da CF, que impe ao Estado a misso de proteger a vida. Sob esse aspecto a norma do art. 306 legtima. (2008).
No entanto, a controvrsia de tal mudana legislativa muito maior e no para simplesmente na classificao do delito. O fato mais controverso que de acordo com a nova redao dada pela lei 11705/08, se faz necessrio que o condutor esteja dirigindo alcoolizado com a quantidade de 6 decigramas de lcool por litro de sangue. Conforme Marco (2011) o dispositivo penal taxativo quando se refere a essa quantidade, no sendo possvel a constatao de tal ndice por meio de exame clinico ou prova testemunhal. J em relao s outras substncias psicoativas o exame tcnico pode ser suprimido j que o texto legal no especifica nenhuma quantidade. Apesar de haver doutrina e jurisprudncia divergente sobre como provar o crime de embriaguez ao volante em sua nova redao, pensamos ser imprescindvel o exame tcnico para prov-lo. Sendo assim, para que os motoristas que dirigem alcoolizados sejam responsabilizados pelas suas condutas, o legislador tornou obrigatrio o exame de bafmetro. No prximo captulo entraremos ainda mais nessa seara demonstrando ponto a ponto que os fundamentos dos que defendem a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do exame de bafmetro no passam de mera falcia. Provaremos que, a obrigatoriedade de tal exame alm de ser uma proteo para o prprio indivduo, est de acordo com o nosso ordenamento jurdico e com a conquista de uma sociedade justa e democrtica.
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4 A OBRIGATORIEDADE DO EXAME DE BAFMETRO EST EM HARMONIA COM OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS? 4.1 PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA Conforme Oliveira (2008) h na doutrina e no imaginrio popular a ideia de que o condutor do veiculo no obrigado a se submeter aos testes de alcoolemia, em especial o exame do bafmetro. Tal concluso nasceria do princpio de que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou Nemu Tenetur se Deterege, como conhecido. A mdia e a doutrina dominante o difundem de tal maneira que qualquer pessoa ir relatar que esse princpio consta no rol do artigo 5 da Constituio Federal. No entanto com uma breve leitura desse artigo constatamos que tal princpio no existe, no de forma explcita, pelo menos. Tal proteo constitucional derivaria conforme alguns doutrinadores de uma interpretao extensiva dos de trs incisos do artigo 5, listados a seguir:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Direito a Ampla Defesa LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Princpio da Presuno de Inocncia LIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Direito de Permanecer Calado . (BRASIL, CF, 2012, grifo nosso).
No entanto a Constituio Federal no a nica fonte jurdica que dispe sobre o assunto, sendo que a base do fundamento daqueles que defendem a inconstitucionalidade do exame de bafmetro tambm esta contida no Pacto de So Jos da Costa Rica. Para compreendermos melhor tal arcabouo jurdico se faz necessrio antes entendermos o significado de pactos e sua importncia jurdica em nosso direito interno. De acordo com Neves e Loyola (2011), pactos ou tratados seriam acordos internacionais celebrados por dois ou mais pases por escrito visando a determinado objetivo.
32 O Pacto de So Jos da Costa Rica ou Conveno Americana de Direitos Humanos foi celebrado no ano de 1969, e sendo assim necessitamos entender quais seriam os objetivos de criar um pacto naquele momento da humanidade. Se voltarmos ao tempo no ano de 1969 ser constatado que naquela poca vigorava nas Amricas regimes ditatoriais que oprimiam o povo e no respeitavam os direitos humanos. O direito penal era usado como instrumento de perseguio poltica e no raras vezes as pessoas eram obrigadas a confessarem crimes que no cometeram. Destarte foi imprescindvel que um pacto fosse selado para tentar reverter tal situao. O interessante que o Brasil somente o ratificou no ano de 1992 aps o trmino dos regimes ditatoriais. Mas voltando ao cerne da questo recorreremos ao prprio pacto selado naquele ano para entendermos melhor onde mora a razo de tal controvrsia. O Pacto de So Jos da Costa Rica em seu artigo 8, inciso 2 alnea g dispe que:
Artigo 8 - Garantias judiciais [...] 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: [...] g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; (BRASIL, Decreto 678, Pacto de So Jos da Costa Rica, 1992).
De acordo ento com o filsofo Marcos Valrio XR (2008) tal garantia prevista em tal alnea era para garantir que as pessoas no fossem torturadas e confessassem crimes que no cometeram, sendo assim o direito de no produzir prova que, aparentemente est implcito em tal artigo, s faria sentido, no fato da proibio de se obter provas forjadas, ou seja, de se produzir algo que no existe. Discorrendo mais sobre o assunto XR (2008) explica o sentido etimolgico do conceito produo de prova e a confuso dos conceitos que as pessoas fazem em relao detectar algo e produzir algo:
Ora, PRODUZIR claramente criar, dar origem, fazer vir existncia. Trata-se de passar do No-Existente para o Existente. Por outro lado, PROVA, nesse sentido, demonstrao, evidncia, mostrar o existente. Ou seja, a PROVA simplesmente evidencia algo que existente, e assim, no poderia, jamais evidenciar algo que no existe! A PROVA de um crime nada mais do que a evidncia de ligao entre o fato e o agente, no caso de uma prova pericial, trata-se de uma ligao MATERIAL, portanto, a NICA COISA que pode produzir de fato uma Prova Material de um crime, o crime em si! Assim, realizar um exame comparativo de DNA NO PRODUZIR UMA PROVA, simplesmente extrair algo que J
33 EXISTE. Da mesma forma, realizar um teste de alcoolemia no pode ser JAMAIS "Produzir uma Prova", porque a Prova em si j existe materialmente, e o exame em si nada mais faz do que colet-la. Analogamente, seria como afirmar que ao permitir que a polcia entre em uma residncia com o devido mandado judicial, o morador estaria sendo obrigado a depor ou produzir prova contra si mesmo, caso seja achado algum item incriminatrio. Ora, a NICA coisa que algum pode fazer no sentido de no produzir uma prova contra si mesmo, no cometer crime algum! (XR, 2008, grifo nosso).
Corroborando ainda mais o pensamento do autor que o objetivo de tal conveno era coibir as prticas ilegais de produo de prova forjada e no deixar a preservao da vida humana ao arbtrio de motoristas embriagado; discorreremos sobre importantes artigos que no so citados pelos que defendem a inconstitucionalidade da obrigao do exame de bafmetro baseado nessa prpria conveno. O direito vida, direito fundamental e pressuposto de todos os outros direitos alm de constar no rol do artigo 5 da CF, tambm citado no artigo 4 do Pacto de So Jos da Costa Rica ou Conveno Americana dos Direitos Humanos como tambm conhecido. [...] Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. (1992). Como vimos o direito vida um dos objetivos perseguidos por tal pacto e como veremos mais adiante deve preponderar quando em conflito com outros direitos fundamentais. O Estado deve proteger o direito vida de todo cidado no permitindo que sua vida seja tirada arbitrariamente tanto pelo Estado com pelos seus prprios cidados. No entanto o artigo que mais explica que a proteo constitucional de no produo de prova contra si mesmo era de proibir a produo de provas forjadas e no garantir que a pessoa no colabore com a deteco da prova o artigo 32 desse mesmo pacto:
Artigo 32 - Correlao entre deveres e direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica. (BRASIL, Decreto 678, Pacto de so Jos da costa rica, 1992).
latente, salta aos olhos os objetivos desse artigo. Conforme dispes o prprio artigo necessrio haver uma correlao entre os direitos das pessoas e seus deveres, e aqueles direitos so limitados pelos demais. Sendo assim, se realmente colaborar com a
34 extrao da prova, fosse considerado como produo de provas contra si mesmo tal direito seria limitado pelos direitos dos demais, que no caso da obrigatoriedade do exame de bafmetro o direto vida e a segurana, direitos esses tambm fundamentais. Tal artigo vai mais longe quando relata que toda pessoa tem deveres para com a comunidade e com a humanidade, nada mais coerente em relao exigncia da obrigatoriedade do exame de bafmetro na busca de um trnsito seguro. Dando mais clareza a tal sentena sobre a relatividade dos direitos fundamentais esclarecedor o pensamento de Carvalho:
No existe direito absoluto. Assim os direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados. Encontram limitaes na necessidade de se assegurar aos outros o exerccio desses direitos, como tm ainda limites externos, decorrentes da necessidade de sua conciliao com as exigncias da vida em sociedade, traduzidas na ordem pblica, tica e social, autoridade do Estado, etc..., resultando, da, restries dos direitos fundamentais em funo dos valores aceitos pela sociedade. (1996, grifo nosso).
Sobre o principio do Nemu Tenetur se Deterege, importante vermos a posio de outros pases em relao interpretao deste principio. Sobre tal assunto cristalina a pesquisa do autor Lenart (2008) em seu artigo O Direito de Dirigir Bbado:
At onde sei, nos Estados Unidos o nemo tenetur se detegere assegura ao Acusado apenas o direito de ficar calado ou de mentir, desde que no esteja depondo formalmente como testemunha. So corriqueiros os mandados judiciais autorizando a coleta de material orgnico para exame de DNA, e a ningum ocorre que a pessoa possa se opor ordem, sem motivo convincente. Na Alemanha, o princpio do nemo tenetur se ipsum accusare visto como derivao do direito personalidade (das allgemeine Persnlichkeitsrecht) e do princpio do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip) (art. 2 I GG e Art. 1 I GG). Impede que a pessoa seja forada a depor (Niemand wird gehalten, sich selbst anzuklagen), sem que isso valha como confisso de culpa (BVerfG StV 1995, 505 [506]; BGHSt 42, 139 [152]). Alm do direito ao silncio (Schweigerecht), o acusado pode mentir, sem o risco de ser punido (Urs Kindhuser, Strafprozessrecht, p. 63, rubricaDie Rechte des Beschuldigten - Os Direitos do Acusado:er kann sogar lgen, ohne eine Sanktion befrchen zu mssen).No parece que a jurisprudncia desses pases v to longe a ponto de dar ao Suspeito/Acusado o direito de eximir-se da coleta de material orgnico ou, menos ainda, de recusar um mero sopro no bafmetro. O motivo singelo: eles no esto fazendo prova contra si prprios; quem faz essa prova o Estado. O STF, contudo, parece conferir dimenso muitssimo mais ampla ao princpio do nemo tenetur: ainda que um fio de cabelo ou uma gota de saliva bastem investigao ou instruo processual, preciso que a polcia ou o juiz os catem no cho. No podem ser obtidos contra a vontade do Suspeito, pouco importando o direito de outra pessoa a conhecer sua origem gentica (exame de paternidade) ou o interesse da vtima e da sociedade em geral no esclarecimento de crimes (persecuo criminal). mais um exemplo eloqente da distoro que a
35 alfndega dos trpicos impe s doutrinas estrangeiras que aqui aportam [sic]. (grifo nosso).
Como visto tal conveno muitas vezes manipulada pelos operadores do Direito que no a interpretam em sua totalidade e nem levam em conta o momento histrico em que ela foi criada. A seguir relataremos quais bens jurdicos esto em jogo e, quais destes em uma sociedade democrtica que tem como objetivo a busca da paz social deve preponderar a ser efetiva. E ainda, que a interpretao pacto do Pacto de So Jos da Costa Rica, seja pelo basilar direito vida, direito fundamental e pressuposto de todos os outros direitos do condutor, h que se levar em conta, a todas as pessoas tem esse direito, inclusive os outros condutores e usurios da via, que tambm podem ainda invocar o rol do artigo 5 da CF, ou o disposto na Conveno Americana dos Direitos Humanos. Esse direito da coletividade de ver cada condutor dirigindo sobriamente, deve ser protegido pela lei e, no o contrrio, uma vez que o teste de bafmetro ser realizado por agente pblico preparado e com equipamento certificado por rgo tcnico, no havendo qualquer possibilidade de prejuzo ao condutor submetido ao exame, que inclusive, poder us-lo a seu favor, como prova, em caso de negativa de embriaguez. 4.2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EM COLISO NA LEGISLAO DE TRNSITO Como visto anteriormente h interesses colidentes na nossa legislao de trnsito atual. De um lado tem-se o cidado que quer ter a sua intimidade preservada e de outro a coletividade que teme por sua vida sabendo que h vrios motoristas embriagados colocando a sua vida e de outros em risco. Tais interesses so constitucionais, o do motorista de no querer ter a sua liberdade diminuda, ou como muitos defendem de no querer produzir prova contra si mesmo, e o da sociedade de ter respeitado o seu direito vida, sua segurana, integridade fsica e dentre outros como vistos anteriormente. Sendo assim mostraremos nesse
36 captulo que no caso em tela deve ver aplicado supremacia do interesse pblico sobre o particular. Entretanto antes de entrarmos na seara da coliso dos princpios constitucionais, necessrio sabermos alguns conceitos pertinentes, entre eles o significado de princpio. Assim primeiramente buscaremos definir o conceito de princpio de um modo geral, para depois podermos entender o conceito de Princpio Constitucional. Para isso buscaremos a definio de alguns doutrinadores que assim sentenciam:
Pode-se concluir que a idea de principio ou a sua conceituao, seja l qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestre, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam se reconduzem e/ou se subordinam [sic]. (ESPINDOLA, 2002, p. 53).
J de acordo com outro doutrinador, princpios de uma cincia so as proposies bsicas fundamentais, tpicas, que condicionam todas as estruturas subsequentes, sendo os alicerces, os fundamentos da cincia. (CARVALHO, 1996, p.16). Destarte, princpio fundamento, norte a ser seguido, razo de existir da norma. Outra caracterstica importante do princpio que esses se diferenciam das regras. Ao passo que as regras so aplicadas a maneira do tudo ou nada, os princpios admitem ponderao quando em conflito com outros princpios; tambm os princpios no ditam comportamento e sim pontos de partida ao contrrio das regras; e, por fim os princpios tem um peso relativo em cada caso enquanto as regras tm um peso fixo admitindo raras excees, explica Ferraz Junior (2007). Tendo como base os ensinamentos anteriores podemos verificar agora o que seriam Princpios Constitucionais. Espindola conceitua Princpios Constitucionais como sendo
[...] os contedos primrios diretores do sistema jurdico fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os contedos que formam o ordenamento constitucional, os valores formados pela sociedade so transformados pelo Direito em princpios. Adotados pelo constituinte, sedimentam- se nas normas, tornando-se, ento, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relaes jurdicas no estado. So eles, assim, as colunas mestras da grande construo do direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. (2002, p. 80- 81).
37 Sendo assim, percebemos a grande importncia que tal instituto jurdico tem no mundo do Direito. So eles, conforme o autor, os reflexos dos valores de uma sociedade. E sendo estes valores devem ser realizados em sua maior totalidade. No entanto, devendo estes ser realizados em sua maior totalidade, o que fazer quando dois desses valores, princpios, se colidem. De acordo com Cristovam A coliso entre principio se resolve no plano de valor, tendo em vista as circunstncias do caso, em uma relao de precedncia condicionada. Vinculam e norteiam tanto a atuao estatal como dos particulares. (2008, p. 231). Discorrendo ainda mais sobre a coliso de princpios Cristovam relata que:
Na resoluo da coliso entre princpios constitucionais devem ser consideradas as circunstncias que cercam o problema prtico, para que, pesados os aspectos especficos da situao, prepondere o princpio de maior importncia. A tenso se resolve mediante uma ponderao de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso no caso em concreto. (2008, p. 233- 234).
Dando mais clareza ainda ao assunto, Neves e Loyola (2011), relatam que na coliso de princpios, deve-se usar a ponderao de valores, ou seja, deve-se identificar qual bem jurdico deve ser tutelado na hiptese de coliso. Isso, conforme os autores dever ser realizado usando se no for possvel a conciliao dos princpios, os critrios da pertinncia, de peso ou valorao. Tambm essa ponderao, ocorre tambm via princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade, sendo que este ltimo se divide em: Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Ento, aps entendermos como se resolve a coliso de princpio, como devemos resolver a questo suscitada no primeiro pargrafo? Para isso, vamos entender melhor os princpios que esto em coliso, para depois, usando os critrios acimas dispostos concluirmos, quais valores, princpios, devem preponderar no caso da obrigatoriedade do exame de bafmetro. O princpio mais difundido que seria ferido na viso de alguns doutrinadores, como Marco (2011), Gomes apud Marco (2011), seria o da no produo de provas contra si mesmo, ou Nemo Tenetur se Detegere, o qual tambm incluiria o princpio da presuno de inocncia, da ampla defesa e o direito ao silncio. Esses princpios limitam o poder do Estado e garantem as liberdades civis de cada cidado. No entanto, como estamos analisando,
38 existem situaes jurdicas que princpios se colidem, e um ou mais desses devem ser afastados para preponderar o que mais se amolda, ou tem maior peso no caso em concreto. Isso decorre do entendimento que no existe princpio ou direito absoluto, pois sempre possvel a sua relatividade quando em conflito com outros princpios tambm relevantes. Nesse sentido vale destacar o arresto do Supremo Tribunal Federal:
Os direitos e garantias individuais no tem carter absoluto. No h no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do principio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico que estas esto sujeitas- e considerando o substrato tico que as informa- permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (BRASIL, STF, 2000, grifo nosso).
Nesse mesmo entendimento a opinio de Queijo que relata:
Admitir que o Nemo Tenetur se Detegere pudesse afastar a punibilidade de infraes penais subseqentes, praticadas para o encobrimento de delito anterior, sem que houvesse procedimento instaurado de natureza extrapenal, investigao criminal ou processo penal, gerando risco concreto de auto-incriminao e sem que o interessado fosse chamado a colaborar, fornecendo elementos probatrios, seria atribuir-lhe a condio de direito absoluto, que no encontraria qualquer limite no ordenamento jurdico, conduzindo a distores e, no raro, servindo mesmo de estmulo para a perpetuao de crimes [...] No esta a sua essncia, nem a sua ratio. Reconhecer ao Nemo Tenetur se Detegere tal amplitude subverteria o sistema e o prprio princpio, incentivando a violao de bens jurdicos tutelados pelo ordenamento jurdico [sic]. (2003, p.423, grifo nosso)
Discorrendo sobre o mesmo assunto esclarecedor ensinamentos do professor Antnio lvares da Silva apud Tassi (2012).
O princpio que probe a auto-incriminao faz referncia ao depoimento e testemunhos verbais do prprio ru. Ou seja, o direito de permanecer calado, inerente ao preso, no pode ser estendido ao cidado comum que se encontra em liberdade. Usar dessa prerrogativa o mesmo que fugir ao controle legtimo da autoridade policial e furtar-se s aplicaes das leis de trnsito. Na realizao do teste do bafmetro no h ru, no h processo e, portanto, no cabe o direito de calar, pois o cidado que for alvo da fiscalizao no est preso e nem o referido teste tem a finalidade de incrimin-lo, visto que pode, inclusive, isent-lo da suspeita de embriaguez que recai sobre ele.
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Ainda sobre o princpio da no produo de provas contra si mesmo interessante opinio de Silva:
O princpio de que ningum est obrigado a fazer prova contra si no pode esvaziar a efetividade da Lei n 11.705/2008. Um princpio que almeja natureza constitucional no deve propagar a indignidade, ainda que de forma oblqua, sob pena de caracterizar-se como sofisma. (2012).
E nos outros pases como tratado o direito de no produo de provas contra si mesmo? De acordo com Promotor de Justia Borges (2008) o direito norte-americano foi o primeiro a prever o direito ao silncio do preso, no entanto a obrigatoriedade do exame de bafmetro convive de maneira harmnica com tal princpio; isto se deve ao fato, de acordo com aquele membro do Ministrio Pblico que o ato de soprar o bafmetro apenas a coleta de um material para a amostra, no tendo nenhum cunho de confisso ou expresso de ideia. De acordo com Farias (2010), em Portugal admite-se a coao direta para a realizao do exame, j na Frana se pode extrair sangue para exame de alcoolemia. Enfim na Alemanha se a pessoa se nega a realizar o exame, esta levada a fora para que seja colhido o seu sangue. Como foi relatado, o princpio da produo de provas contra si mesmo uma garantia que o cidado tem contra o abuso de poder do Estado, mas tal garantia no pode ser absoluta, pois sem o poder do Estado o cidado tambm no tem liberdade. De contrapartida colidindo com tal princpio se tm os direitos fundamentais da coletividade, que nesse caso seriam vida, segurana entre outros que so respaldados pela supremacia do interesse pblico. Sobre a supremacia do interesse pblico esclarecedor a opinio de Di Pietro, dispondo que:
Depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos sculos) e o individualismo que tomou conta dos vrios setores da cincia, inclusive a do Direito, substituiu-se a idia do homem como fim nico do direito (prpria do individualismo) pelo princpio que hoje serve de fundamento para todo o direito pblico e que vincula a Administrao em todas as suas decises: o de que os interesses pblicos tm supremacia sobre o particular [sic]. (2005, p. 269, grifo nosso)
40 No caso em tela, tendo com fundamentos a sentena acima, podemos concluir que a obrigatoriedade do exame de bafmetro se respalda na proteo do direito vida, integridade fsica e segurana da coletividade, interesses esses que sendo pblicos devem preponderar sobre o particular. E de acordo com a mesma autora, o Direito deixou de ser apenas instrumento de garantias dos direitos do indivduo e passou a ser visto como meio para consecuo da justia social. (DI PIETRO, 2005). E nessa mesma linha de pensamento do desembargador Rui Fortes:
Se certo que na Constituio Federal h princpio que preceitua que "ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo" (art. 5, LXIII), tambm certo que na mesma Carta h preceito que assegura a todos o direito vida e integridade fsica. Ou seja, se de um lado ningum obrigado a assoprar no bafmetro para atestar o seu ndice de alcoolemia, por outro lado os transeuntes que circulam pelas caladas, bem como aqueles que trafegam pelas vias pblicas em seus automveis (motoristas e passageiros), tm o direito vida e integridade fsica preservadas. Em situaes como esta, em que h coliso de princpios constitucionais, deve-se coloc-los na balana e ver qual deles prepondera sobre o outro. E, na espcie, no h dvida de que a vida se sobrepe aos princpios universais consagrados pela Constituio Federal. (SANTA CATARINA, TJSC, 2008).
No entanto, somente na legislao de trnsito que existem colises de princpios entre os direitos da coletividade e os individuais? Claro que no, apesar de a controvrsia ser maior na legislao de trnsito, existem no sistema jurdico Brasileiro, vrios casos similares. Um deles que podemos citar o caso da priso cautelar, ou priso preventiva. Tal medida visa resguardar conforme o artigo 312 do Cdigo de Processo Penal (CPP) a garantia da ordem pblica, aplicao da lei penal, convenincia da instruo criminal entre outros direitos coletivos. (BRASIL, CPP, 2012). Por outro lado ela atinge em uma enorme proporo, o princpio da presuno de inocncia, pois adianta o cumprimento da pena, no sendo raros os casos de pessoas presas provisoriamente e declaradas inocentes depois. Conforme XR (2008) se dessem ao princpio da inocncia, o mesmo Status de princpio absoluto que alguns doutrinadores do ao da produo de provas contra si mesmo, seria impossvel ter em nosso ordenamento jurdico prises preventivas, em flagrante ou at mesmo intimaes. Esse mais um caso de ponderao de princpios em que prevaleceu o interesse pblico sobre o particular, apesar de o princpio afastado nesse caso sofrer muito mais limitao do que o de produo de provas.
41 Outro exemplo, que at mesmo se enquadraria melhor do que a obrigatoriedade do exame de bafmetro, na questo do princpio de no produzir provas contra si mesmo, so as escutas telefnicas autorizadas pela justia. Em tais casos a pessoa realmente depe contra si mesma, produzindo em todo momento elementos probatrios em seu desfavor. No entanto vemos poucas vozes declarando tal medida inconstitucional. Tambm interessante um julgamento do STJ, em que a defesa pedia o deferimento da nulidade da prova alegando ter sido desrespeitado o princpio de no produo de provas contra si mesmo, em uso de exame de raio X para detectar a prova:
Exame de raios X para comprovar ingesto de droga prova legal. Exame de raios X para detectar ingesto de cpsulas de cocana e aplicao de medicamento para que organismo expulse a droga no violam os princpios de proibio autoincriminao e de proteo dignidade da pessoa humana. A concluso da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia. (BRASIL, STJ, 2011).
Em seu relatrio o Ministro Og Fernandes (2011) relata que tal exame no invasivo, nem mesmo a aplicao de medicamentos para expulsar a droga o , pois tal procedimento estaria garantindo a preservao da vida do prprio ru. Situao semelhante podemos tambm observar na obrigatoriedade do exame de bafmetro que alm de garantir a segurana pblica tambm protege a vida do prprio condutor. Analisando ainda outros casos interessante um julgamento de Habeas Corpus realizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo:
No constitui constrangimento ilegal a intimao do acusado para fornecimento de material grfico para fins de percia caligrfica, pois trata-se de ato de interesse da Justia, na busca da verdade, podendo a prova tcnica servir tanto para condenar como para inocentar o ru. Engana-se o impetrante e paciente quando entende no estar obrigado a fornecer escritos para a percia porque, como j foi dito, se trata de prova que interessa a justia. (SO PAULO, TJSP, 2008).
Todos esses exemplos descritos acima nos mostram que no s no caso do exame de bafmetro que existem colises de princpios, sendo que todas essas medidas esto previstas em lei como o caso dos exames de alcoolemia. E tendo essas colises deve preponderar a supremacia do interesse pblico, sobre os interesses particulares, pois os direitos individuais s so garantidos quando antes so protegidos os direitos coletivos.
42 4.3 MEIOS DE PROVA NA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Para a punio de qualquer crime, antes se faz necessrio comprovar sua materialidade, ou seja, provar a materialidade do fato tpico descrito na norma. No caso do crime de embriaguez ao volante, onde o motorista consumiu bebidas alcolicas acima dos limites permitidos. Antes, se faz mister entender a materialidade desse crime, que no caso em estudo a embriaguez. Guimares dispe que: No que diz respeito embriaguez, tecnicamente o estado de intoxicao aguda e passageira, provocada pelo lcool ou substncia de efeitos similares, que reduz ou priva o sujeito da capacidade normal de discernimento. (2004, p. 283). No entanto qual qual a quantidade de lcool que tira a capacidade de discernimento e assim a possibilidade de dirigir; j que o CTB exige que o motorista esteja em todo momento que conduz o seu veiculo dentro de suas capacidades normais de habilidade e discernimento. Conforme esse diploma legal, a quantidade de 6 decigramas por litro de sangue. (BRASIL, CTB, 2008). Tal percentual est de acordo com estudos cientficos que apontam que antes mesmo deste limite legal, por volta de 0,5 gramas por litro de sangue a pessoa j tem as suas capacidades motoras diminudas e seu humor alterado, conforme Vasconcelos (2012). Apesar dos reclamos de pessoas que defendem que o lcool no age da mesma forma em todos os indivduos, Almeida (2012) responde que:
A lei existe para o homem mdio e nele encontra suas balizes, seus limites. Se para a maioria dos cidados 0,6g/l significam inaptido para guiar um carro, moto ou quaisquer outros automotores justo, lcito e exigvel que o cidado encontrado com ndices superiores ao supracitado seja considerado fora das condies mnimas para conduzir veculo automotor.
J que o limite legal de lcool no sangue j foi respondido, se faz necessrio agora sabermos como se pode comprovar se o condutor estava dirigindo acima daquele limite estabelecido pela lei. Porm, antes de entrar nessa seara, se faz oportuno estudarmos o conceito de prova em nosso ordenamento jurdico. De acordo com o jurista Mirabete o conceito de prova procurar:
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[...] produzir um estado de certeza, na conscincia e mente do juiz, para a sua convico, a respeito da existncia ou inexistncia de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmao sobre uma situao de fato, que se considera de interesse para uma deciso judicial ou a soluo de um processo. (2005, p.274).
Discorrendo ainda mais sobre prova no processo penal, Mirabete (2005) relata que no direito processual penal Brasileiro no h limitaes para a produo de provas atravs dos meios probatrios, desde que obtidos de forma lcita e legtima. O cdigo de processo civil (CPC), dentro do capitulo VI elenca algumas modalidades de prova como: Depoimento pessoal, percia, confisso, entre outras, que no se restringe somente s citadas em tal captulo, j que o prprio CPC dispe que todos os meios legais legtimos ainda que no especificados no cdigo so hbeis para provar a verdade. (BRASIL, CPC, 2012). Ainda o CPC ao tratar sob a prova relata que ningum se exime de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. (BRASIL, CPC, 2012). Sendo assim ningum pode se negar a atender intimaes do judicirio para depoimentos ou a realizao de percias, pois conforme j citado anteriormente pelo tribunal Paulista, a prova no da acusao nem da defesa da justia. No caso da embriaguez ao volante o CTB cita em seu artigo 277 que o condutor, [...] sob suspeita de dirigir sob influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame [...]. (BRASIL, CTB, 2012). Dito isto podemos observar que existem vrias formas de se provar a embriaguez ao volante, no entanto a doutrina diverge sobre tal assunto, pelo fato de estar descrito na norma o percentual de 6 decigramas por litro de sangue, alguns deles como Marco e Gomes apud Marco defendem que imprescindvel a prova tcnica. (2011). Por outro lado h os que defendem outros meios de prova para provar a embriaguez ao volante como o STJ que em vrios julgamentos j se posicionou nesse sentido:
Esta corte possui precedentes no sentido de que a ausncia do exame de alcoolemia no induz atipicidade do crime previsto no artigo 306 do CTB, desde que o estado de embriaguez possa ser aferido por outros elementos de prova em direitos admitidos, como na hiptese, em que, diante da recusa de fornecer a amostra de sangue para o exame pericial, o paciente foi submetido a exames clnicos que concluram pelo seu estado de embriaguez. (BRASIL, STJ, 2010).
44 Como foi observado existem posies divergentes em relao ao assunto. Ns, no entanto coadunamos da opinio dos que defendem que a prova pericial imprescindvel na maioria dos casos, sendo somente esta descartada na hiptese de recusa do cidado abordado, pois o teste de bafmetro tambm uma garantia deste contra o arbtrio dos agentes do Estado. Sendo assim, de mxima importncia o prximo subttulo que iremos analisar, pois somente com a obrigatoriedade do exame de bafmetro que se poder da maneira mais justa responsabilizar quem comete tal conduta. 4.4 A CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE BAFMETRO Em primeiro lugar necessrio analisar o que vem a ser a constitucionalidade de uma norma. Nos ensinamentos de Ferreira Filho (2011) uma norma dita constitucional quando esta compatvel com a CF, quando no afronta os valores por ela defendidos. Tal resultado de compatibilidade deve ser extrado por se analisar a constituio como um todo, e no apenas partes dela. Mas como saber quando uma norma inconstitucional ou no? Barroso (2008) ao discorrer sobre o controle de constitucionalidade dispe que o princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, notadamente das leis, uma decorrncia do princpio geral da separao dos Poderes. E sendo assim funciona como fator de autolimitao da atividade do Judicirio, que, em reverncia atuao dos demais Poderes, somente deve invalidar lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestvel. Portanto, no h que se falar em inconstitucionalidade da norma se o Poder Judicirio no se manifestou nesse sentido. Como de conhecimento das pessoas que estudam esse assunto, o STF ainda no se posicionou a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Tramita em tal tribunal uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) movida nada mais, nada menos, pela Associao Brasileira de Bares e Restaurantes (ABRASEL). Tal associao, sendo um pouco leviano de nossa parte, no nos parece, Data Venia, que esteja preocupada
45 com a segurana de seus concidados, mas sim preocupada com o impacto financeiro que tal lei possa causar em seus associados. Tambm no podemos esquecer que tal conduta tipificada no artigo 306 do CTB no discrimina ningum. Ao contrrio dos outros crimes que na maioria das vezes so praticados pelas classes menos desprovidas, tal conduta praticada por todas as classes sociais e atingem tambm, por exemplo, juzes, policiais, advogados, deputados, ministros, pessoas essas que no so acostumadas a ser processadas e muito menos gostam de ter o perigo de tal possibilidade. Dito isto, verificaremos a posio de alguns doutrinadores a respeito da constitucionalidade ou no da norma, lembrando que o rgo que tem essa responsabilidade ainda no se pronunciou. Marco (2011) um dos doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do teste de bafmetro, pois conforme ele a obrigatoriedade desrespeitaria o princpio da no produo de provas contra si mesmo. Relata tambm que tal obrigatoriedade feriria o princpio da inocncia e o da ampla defesa. Nessa mesma linha de pensamento Sylvia Helena de Figueiredo Steiner apud Marco ensina que:
O direito ao silncio, diz mais do que o direito de ficar calado. Os preceitos garantistas constitucional conduzem a certeza de que o acusado no pode ser, de qualquer forma, compelido a declarar contra si mesmo, ou colaborar para colheita de provas que possam incrimin-lo. (2011, p.170).
De opinio contrria, o doutrinador Mirabete entende que a exigncia de submeter-se ao bafmetro, por ser decorrente de lei, no inconstitucional. Ao contrrio se ajusta ao art. 5, II, da CF. Aduz ainda que a CF s prev o direito ao silncio e no a regra genrica do Nemo Tenetur se Detegere, que, levada a extremos, no permitiria sequer o exame clnico. Da mesma forma o procurador aposentado e professor de direito, Agamenon Bento do Amaral (1998) ao rebater os argumentos dos que defendem a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do exame de bafmetro relatou que:
[...] certo segmento da doutrina nacional, at com suporte em disposies legais de cdigos estrangeiros que, por sinal, nenhuma identidade tm com o nacional, tem
46 apregoado que o uso obrigatrio do referido aparelho estaria a ferir direitos fundamentais do indivduo, consistente na idia - at sedutora - de que ningum obrigado a fazer prova contra si mesmo e que a submisso do condutor ao referido exame do bafmetro conflitaria com o postulado constitucional do princpio do estado de inocncia. A meu ver, nada mais falacioso e inconsistente. Em primeiro lugar, porque o uso do bafmetro pelas autoridades de trnsito e tambm se for o caso, pela polcia civil, est alicerada em dispositivos legais autorizadores da providncia ento adotada e, em especial, est aquela obrigatoriedade alicerada na prpria Constituio Federal. Ora, segundo edita o art. 5, II, da lei magna "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Por outro lado, a alegao de ferimento ao princpio do estado de inocncia do indivduo, constitucionalmente assegurado, data venia, parece-me despropositada e at leviana, porque na verdade, tratando-se de procedimento com embasamento legal e instrutrio de uma futura e eventual ao penal (instaurao de inqurito policial), inexiste o princpio do contraditrio, somente indispensvel quando j deflagrada a ao penal correspondente. Ademais, por outro lado, tratando-se de prova indiciria preambular da ao penal, poder o condutor que se submeteu ao teste do bafmetro, logo depois (isto , quando estiver em seu estado normal) impugnar ou requerer providncias para se aferir da preciso do aparelho ao qual se submeteu [sic].
Continua relatando tambm que aquele que desobedece a ordem de se submeter ao exame de bafmetro alm das sanes administrativas cumulativamente deve responder pelo crime de Desobedincia. Esta tambm a opinio de Marrone (1998), que defende a obrigatoriedade do exame de bafmetro e sendo assim os que no se submetem a ela devem ser processados pelo crime de Desobedincia. Atualmente tambm vrios bacharis em direito tem se posicionado a favor da obrigatoriedade do exame de bafmetro, talvez com a nsia que alguns de nossos julgadores mudem o seu jeito de pensar. Entre eles oportuno citar o comentrio de Oliveira (2008):
A busca da verdade real encontra, sem dvida, limites decorrentes dos princpios constitucionais de proteo e garantia aos direitos individuais. Essa busca, logicamente, no pode aviltar a honra e a dignidade humana, o que no o caso do exame do etilmetro para identificar o consumo de bebida alcolica. O fato de comprovar que uma pessoa consumiu bebida alcolica no ir macular sua honra ou torn-la indigna por isso. Afinal o consumo decorreu de manifestao de vontade daquele que consumiu.
Este tambm o parecer da Advocacia Geral da Unio (2009), assinado por sua advogada Maria de Lourdes de Oliveira em que na consulta jurdica dada ao departamento da Policia Rodoviria Federal (PRF) se posicionou pela obrigatoriedade do etilmetro e consequentemente sua constitucionalidade. Do mesmo modo Almeida (2012) relata que:
47 No nos parece que possvel sacrificar o direito vida e integridade fsica de toda uma sociedade de condutores e de transeuntes para beneficiar o direito de no ser constrangido de um condutor que suspeito de estar alm dos limites alcolicos versados na lei. Dito isto, parece que o argumento de inconstitucionalidade no se sustenta.
Outros operadores do direito defendem que o ato de soprar no bafmetro alm de estar resguardando princpios coletivos acima dos individuais, tambm no seria produo de prova, pois o ato de dirigir uma concesso do Estado e no um direito. Corroborando esta afirmao o inspetor da PRF Castilho (2008) relatou que:
Na verdade, ningum tem o direito de dirigir. As pessoas tm o direito de ir e vir, vida, propriedade, manifestao intelectual, mas ningum nasce com o direito de dirigir. As pessoas buscam do Estado uma permisso para dirigir, e essa permisso um ttulo temporrio, precrio e que pode ser cassado a qualquer momento. E quando esse ttulo cassado? No momento em que o motorista nega ou questiona os critrios utilizados para o oferecimento da permisso. Ento a pessoa que se recusa a soprar o bafmetro est negando esses critrios.
Ressalta tambm que o ato de soprar o bafmetro, sempre que um condutor for submetido fiscalizao ou quando envolvido em acidente de trnsito, no significa produo de prova contra si mesmo, mas um dever imposto pela concesso de dirigir afirma Castilho (2008). (grifo nosso). Outro fator importante que, queles que defendem a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do exame de bafmetro no mencionam o bem jurdico que esta sendo mitigado em favor do direito individual. Nem poderiam, pois so sabedores de que a supremacia do interesse pblico sempre prevalece sobre o particular. De pensamento oposto, os que defendem a constitucionalidade da norma no se furtam de citar que h direitos individuais que esto sendo mitigados, mas os fazem, por defender interesses muito maiores que esses, que so: O direito vida, segurana entre outros respaldados pela supremacia do interesse pblico. Interesse pblico esse que a finalidade da Administrao Pblica, a sua ratio. Sobre esse princpio Di Pietro discorre que:
[...] esse princpio, tambm chamado de princpio da finalidade pblica, est presente tanto no momento da elaborao da lei como no momento da sua execuo em concreto pela administrao pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao. ( 2005, p. 117).
48 Assim, aps analisar as opinies divergentes a respeito do tema, tendo como valores a defesa da vida, da dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade justa e democrtica em que os direitos individuais se realizam no momento em que so garantidos antes os coletivos, nos posicionamos favorveis a corrente doutrinria que considera a obrigatoriedade do exame de bafmetro uma ao de carter evoludo, de extrema necessidade, e de cunho legis: Constitucional.
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5 CONCLUSO evidente que o direito a um trnsito seguro, direito esse assegurado pela constituio, passa antes pela qualidade de vida e respeito pelos direitos do prximo. Sendo esses elementos base, e precpua para compor a efetiva dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, e caracterstica primordial de uma sociedade democrtica. Refletir novas formas para solucionar problemas de segurana pblica no trnsito responsabilidade do cidado, do jurista, do legislador, enfim de todos como foi visto no trabalho ora apresentado. Ainda mais em nosso catico trnsito brasileiro que mata muito mais que guerras e, que a principal causa desta mortalidade a embriaguez ao volante. Nesse contexto, vimos neste trabalho que a conduo de veiculo automotor uma das formas de exerccio da cidadania e, sendo assim, deve ser usufruda pensando no bem de todos. Portanto, de acordo com o estudado, onde foram demostradas s particularidades de nosso trnsito, o direito individual no deve prevalecer sobre o direito coletivo. Ainda, no decorrer deste trabalho, foram demonstradas as ferramentas jurdicas para atingir esse fim, sendo que o Pacto de So Jos da Costa Rica tambm pode e deve ser interpretado em beneficio da coletividade. notrio que quando a legislao eficaz, por no permitir que o cidado se furte do seu dever de ser fiscalizado, o resultado que a segurana no trnsito aumente e as estatsticas reduzam em relao ao numero de mortes, como foi demonstrado atravs da tabela do seguro DPVAT que consta neste trabalho. Nesta tabela pode se verificar uma considervel reduo no numero de mortes, exatamente quando a lei foi implementada, tendo tais ndices, voltado a crescer no momento em que as pessoas se furtavam a realizar o teste popularmente conhecido como bafmetro. Por isso, exigncia do cidado se submeter ao teste de bafmetro, afastadas as justificativas minoritrias e puramente egosticas necessria, de suma importncia para o respeito das normas de trnsito, podendo inclusive ser aliado do motorista responsvel e no lhe acarretar qualquer prejuzo, salvo se este infringir a norma. E, se este infringir a norma s ira mudar a sua conduta a partir do momento em que o Estado lhe punir, pois a norma penal no tem apenas carter punitivo, mas tambm carter ressocializador e preventivo, pois a
50 partir do momento em que este for punido ou ter a certeza que ira se submeter ao teste de bafmetro ter uma conduta mais prudente, de no dirigir aps beber e assim no colocar em risco a sua vida e a dos demais usurios do trnsito. Logo, este trabalho foi direcionado a demonstrar que o teste de bafmetro alm de no causar prejuzo ao condutor e nem ferir a sua dignidade, auxilia na obteno das prerrogativas fundamentais de todas as pessoas. Esta plenamente em harmonia com os princpios constitucionais, haja vista que o referido teste exige nada mais que um comprometimento comum, ou seja, uma coparticipao do cidado visando atingir o bem comum. Desta unio saem beneficiados o Estado, a coletividade e a supremacia da norma. H de se considerar ainda que a obrigatoriedade do teste de bafmetro vai ao encontro dos objetivos da nossa constituio, onde a construo de uma sociedade justa e democrtica prioridade, pois no h justia nem democracia sem o comprometimento de todos para o bem comum. Ao contrario, quando os interesses individuais so colocados acima dos interesses coletivos, se cria um solo frtil para que anarquia se instale em nossa sociedade e a impunidade impere. Com certeza, no este o desejo de qualquer cidado de bem, e tambm no este o objetivo de nossa constituio.
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REFERNCIAS
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