DOCTRI NA - AGOSTO 1940

EL SUBSTRATO FILOSOFICO DE LOS METODOS

INTERPRETATIVOS
P o r Ca r l o s Co s s i o
Profesor de Filosofa del Derecho en .la Universidad de
La Plata. 1Miembro del Institu International de phosc-
phie du droit et Socilogie juridique. Miembro del Insti
tuto Argentino de Filosofa Jurdica y Social.
SUMARIO: I. Clasificacin de las concepciones inter
pretativas de acuerdo a su posicin gnoseolgica. - 2.
El criterio de verdad en este problema. - 3. El mtodo
de interpretacin como laguna especfica en el derecho
positivo.' - 4. La cientificidad de ios diversos mtodos
interpretativos.
1: Clasificacin de las concepciones interpretativas de
acuerdo a su posicin gnoseo'lgica.
La interpretacin judicial de. la ley es uno de
los problemas ms apasionantes de la ciencia jur
dica no slo por su carcter constante e ineludi
ble en cada caso judicial, sino tambin porque e3
uno de los pocos que, de hecho, coloca al jurista
que lo investiga librado a sus solas fuerzas en la
orientacin que imprima a esta investigacin. En
electo, el jurista que investiga el derecho positivo
tiene siempre ante s las normas escritas o con
suetudinarias que regulan la conducta de los suje
tos del Derecho, y estas normas, en su calidad de
datos de la experiencia jurdica, son un punto de
partida objetivo para la investigacin que vaya a
realizar; por ejemplo si la ley dice que el trmino
de la prescripcin es de diez aos, el jurista tiene
que atenerse .a ste dato en l elaboracin cons
tructiva y sistemtica que realiza para correlacio
narlo en el orden jurdico en su aplicabilidad, en
sus excepciones, en su alcance, etc. Pero en materia
de interpretacin sucede una cosa harto diferente;
el jurista por lo comn carece de un dato seme
jante; ordinariamente la ley no dice cmo se ha
de interpretar ni prescribe como legtimo algn
mtodo interpretativo; y si algn cdigo trae refe
rencias normativas sobre el mtodo que haya de
usarse para interpretar la ley, cabe observar que
no slo estas referencias son muy generales y els
ticas, sino que adems los - casos de obscuridad, de
insuficiencia o de ausencia de precepto legal reco-
locan la cuestin en sus primitivos trminos, pues,
por ejemplo, frente a la ausencia de un preeepto le
gal no cabe prescribir cmo se lo ha de manejar
(1) Para una bibliografa del tema de este trabajo y,
en particular de las lagunas del Derecho en la plenitud
del orden jurdico, nos remitimos a nuestro libro La Ple
nitud del Orden jurdico y la Interpretacin judicial de
la Ley, Bs. As., 19S9.
(2) Tratamos a fondo esta- diferencia en Ti l l ostro tra
bajo, prximo a publicarse, La Gnesis del Derecho, cap.
TI. Se comprueba la diferencia filosfica anotada, advir
tiendo cmo ella condiciona la experiencia de la costum
bre y la de la interpretacin: la costumbre cursa histri
camente en la conciencia colectiva y as, a travs de ella,
llega a ser en el pueblo (o en cualquier otra colectivi-
o entender: el Legislador puede slo indicar los
contenidos supletorios que se han de tener en cuen
ta (tales, las leyes anlogas o los principios gene
rales del Derecho), pero no el procedimiento pa^a
manipular algo cuya inexistencia se reconoce (1).
Agregaremos ac que el modo como se cumple
la interpretacin de la ley no es, ni puede ser, mo
tivo de una norma consuetudinaria que estableciera
la regulacin de este acto; un juez no interpreta
de acuerdo a un determinado mtodo por costum
bre, sino por conviccin. La costumbre es un modo
directo de la conciencia jurdica, en tanto que las
actividades legislativa y judicial son ya un modo
reflexivo de la misma; y esta diferencia filosfica
bien conocida entre el pensamiento directo y el
pensamiento reflexivo, es suficiente para fundamen
tar la imposibilidad de que el mtodo de interpre
tacin que usa un juez pueda ser impuesto por una
norma consuetudinaria (2).
Destacaremos ms adelante la verdadera natura
leza del problema que queda sealado al hacer no
tar que, en efc derecho positivo, no hay por lo co
mn una norma expresa para regular la interpre
tcin en tanto mtodo; en especial volveremos so
bre el hecho de que esto es una laguna de la legis
lacin de tipo especfico, cuya especificidad la ha
ce plausible como laguna, dentro de una rbita bien
definida. Por ahora nos limitamos a sealar, eon
objeto de destacar la singularidad de nuestro pro
blema, la circunstancia de que el dereeho positivo
no regula con una norma escrita el modo cmo ha
de cumplirse la interpretacin. Es as que en la his
toria de las ideas jurdicas han surgido varios m
todos de interpretacin de la ley, siendo esto uno
de los aportes ms preciosos con que la doctrina ha
contribuido a la vida efectiva del Derecho. Estos
diversos mtodos nos suministran un material sufi
ciente como para ensayar una clasificacin filos
fica de los mismos. Despus veremos qu se puede
decir sobre el panorama sistemtico que. hayamos
obtenido.
Eadbruch sostiene (3) que, frente a un objeto
cultural (una ley por ejemplo), caben dos clases
de interpretacin. Una es la interpretacin filol
gica que trata de extraer de un producto espiri
tual el pensamiento que s autor introdujo o de
posit en l; consiste, pues, en repensar lo pen
sado ya por otro; se investiga, por lo tanto, un
dad); en cambio la interpretacin cursa histricamente en
las conciencias individuales de los jueces y a travs de
cada una de ellas llega a ser en una sentencia. Los jueces,
en cuanto rganos de Derecho, no tienen costumbre; si
se quiere buscar costumbres entre los jueces hay que pen
sar en las costumbres de su gremio u otra colectividad
similar, pero esto es cosa diferente de lo que venimos tra
tando.
(3) G. RADBRUCH, Introduccin a la Ciencia del
Derecho, cap. XII, Madrid, 1930; y Filosofa dl Derecho,
cap. XV, Madrid, 1933. ,
J. A., see. doct., t. 71, pl. 3.
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hecho histrico y se trata de asirlo tal como se
di en la experiencia sin trascender para nada el
fenmeno espiritual efectivamente acaecido. Frente
a esto existe la interpretacin lgica que desco
necta el producto espiritual del acto en que fu
creado, en el instante mismo en que la reacin
termin; el producto espiritual (la ley ea nuestro
ejemplo) es considerado como una significacin in
dependiente en la que se puede seguir la lgica de
las ideas en ella contenidas; ideas sin duda insos
pechadas en el acto de su creacin por el espritu
que cre el producto, pues es innegable que toda
idea est repleta de conexiones con sus ideas afi
nes, y de exclusiones respecto de las ideas que no
permitieran una integracin sistemtica con ella.
Con esta segunda clase de interpretacin induda
blemente se trasciende el momento histrico de ori
gen, cada vez que en el porvenir surge una nueva
idea sistemticamente conexa, la que es rechazada
por la primera interpretacin y, en cambio, admi
ida por sta. Mientras para la primera interpre
tacin el producto cultural est totalmente en el
tiempo y por su tiempo, para la segunda est fue
ra del tiempo aunque regresa constantemente al
tiempo para actualizar sus diversas posibilidades.
En el horizonte de tan importante distincin late
la concepcin hegeliana del (espritu subjetivo y
objetivo; y est tambin,-lo que es ms importan
te, el fundamento empirista y racionalista de los
conocimientos adquiridos de aquellas dos maneras..
La referida distincin ha sido llevada al campo
de la doctrina jurdica cuando se contrapone el
mtodo histrico al mtodo lgico-gramatical de in
terpretacin de la ley. Sin embargo a nosotros nos
parece que esta contraposicin, dentro de la meto
dologa jurdica, es suficiente slo para fijar un
punto de vista en contra del empirismo histrico;
pero no para fundamentar con la oposicin mtodo
histrico versus mtodo lgieo-gramatical, una cla
sificacin metdica dentro de una teora jurdiea
consciente de todos sus problemas porque , tambin
las palabras (elementos gramaticales en la contra
posicin) pueden ser consideradas como hechos y
como significaciones ( 4 ) ; y precisamente', dentro
de la ley, las palabras son primero hechos que all
estn y luego significaciones autnomas en el sen
tido ms arriba sealado. La contraposicin que usan
los juristas no sirve, en consecuencia, para una
clasificacin gnoseolgica porque en ambos trmi
nos de la distincin aparece el elemento emprico.
As nosotros distinguimos como tres cosas diversas
la significacin objetiva de la palabra, el hecho de
estar la palabra en la ley y el hecho del Legis
lador al incluir la palabra. Es cierto que las pa
labras son significaciones, de modo que no se pue
de considerar el mero hecho de estar las palabras
incluidas en la ley sin pasar a la rbita de las sig
nificaciones, pero esto nos servir justamente para
hacer ver la posicin del empirismo ingenuo en nues
tro pToYAema.
Porque si ahora proyectamos estas ideas sobre los
diversos mtodos de interpretacin de la ley que
han propuesto los juristas,. notamos de inmediato
los fundamentos gnoseolgicos de eada uno y la
consiguiente actitud que presuponen.
As el mtodo gramatical, al que recurri Shakes
peare para operar el' desenlace de El Mercackr de
Venecia, es empirista porque se funda en el hecho
de las palabras que contiene la ley, las cuales son
- (4) A recordamos que si bien en la filosofa contem
pornea se considera generalmente al lengueje como es*
pTitu objetivo y sobre esta base la investigacin ha al
canzado significativos triunfos, Hegel en cambio lo con
tomadas en consideracin porque son datos de la
experiencia jurdica y, en rigor, los nicos datos
para este mtodo interpretativo. Cuando hablamos
ac de mtodo gramatical strinto smsu nos referi
mos a la elaboracin que puede sufrir el vocabu
lario de la ley para ser entendido, en base de la
autonoma que gramaticalmente puede tener cada
palabra o frase de la ley, prescindiendo de las co
nexiones lgicas que existen entre las diversas le
yes y an entre las diversas partes de una misma
ley. Ejemplo de esta elaboracin gramatical lo te
nemos en los glosadores y post-glosadores con su
tcnica de sinnimos, etimologas, ejemplos y textos
paralelos, con lo cual prescindimos de aquellos as
pectos lgico-sistemticos que se insinan rudimen
tariamente en aquellas escuelas y que lentamente
ganan importancia con el curso del tiempo (con-
tinuationes titulorum, brocardas, smulas, appara
tus etc.). Pero este empirismo del mtodo grama
tieal es una empirismo ingenuo: Las palabras, en
el Derecho, no pueden desconectarse de toda signi
ficacin, de manera que es imposible quedarse en
el hecho de las palabras sin trascender a la es
fera de las significaciones; y esta esfera, cuando
no nos referimos a los hechos de conciencia de
quien las pronunci, no es de naturaleza fctica
como acertadamente hace notar Radbrueh. Una pa
labra puede ser considerada subjetivamente com->
la intencin de un hombre en una determinada si
tuacin; pero adems, objetivamente, una palabra
es una significacin; slo la Gramtica considera
las palabras como palabras. Alude elegantemente
a estas cosas el conocido pensamiento de Goethe de
que cada palabra que se pronuncia es una fuer
za que se incorpora a la Naturaleza por la pleni
tud de las virtualidades contenidas en ella; y es
sabido cmo confirma esta autonoma significativa
de ias palabras, la sociologa de los pueblos pri
mitivos donde las palabras mgicas parecen llevar
una vida despersonalizada (5). No obstante todo
esto el mtodo gramatical no tiene plena coneien;
cia de la diferencia que hay entre el hecho de la
apalabra contenida en la ley y su significacin, de
modo que al fluctuar constantemente entre estos
dos trminos impregna de ingredientes racionales
lo que considera un dato puramente emprico, co
mo es caracterstico en toda posicin filosoficamen
te ingenua. Pero lo decisivo en esta fluctuacin
para perfilar la gnoseologa del mtodo gramatical
es que el hecho de las palabras regula a los con-,
tenidos significativos; es decir que el hecho de
las palabras contenidas en la ley seala sin m
y limita las significaciones jurdicamente valederas;
por eso la interpretacin gramatical se reduce a los
textos obscuros o incompletos, como si el hecho di
las palabras agotara lo que es la experiencia jur
diea y sin advertir que las significaciones de ellas
estn estructuradas por otras significaciones que
no son las de las propias palabras. Por ejemplo, la
calatea, BesetW tiene Tma. significacin, fto mo
do que cuando la ley contiene la palabra padre ,
la significacin de sta est subordinada a la sig
nificac-in Derecho que gramaticalmente no es-
* t enunciada. As el mtodo gramatical deja de
lado, entre otras cosas, las significaciones puramen
te lgicas de coordinacin, de subordinacin, de cla
sificacin, etc. (que no tienen su base de susten
tacin en las palabras, sino en la significacin de
las palabras), porque el mtodo gramatical - toma
sidera como espritu subjetivo (HEGEL,Enciclopedia de-
lie Scenze fosofiche, pg. 404, Bari, 1923).
(5) LUCIEN LEVY-BRUHL, La mentalit primitive,
Pars, 1922.
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por fundamento el hecho, de las palabras conte
nidas en la ley. Por eso el mtodo gramatical no
puede elevarse hasta una sistemtica del derecho po
sitivo; ofrece slo una pluralidad dispersa de con
tenidos significativos autnomos que estn en la
ley. Pues si bien los hechos y en. tal caso las
palabras en cuanto -hechosnos dan conceptos rea
les, no nos dan en cambio sus relaciones; .para esto
necesitamos otra clase de conceptos; y slo con
esto se puede superar la mera pluralidad de los
simples hechos.
Tambin es empirista el mtodo exegtico de in-,
terpretacin, pero su actitud dista mucho de ser in
genua. Ahora se tiene plena conciencia de lo que
es, para 'una palabra, su sentido; slo que el m
todo exegtico se vuelve hacia la significacin que
efectivamente correspondi a la palabra en la con
ciencia del Legislador en el momento de creacin
de la ley y trata de revivirla para darle una vi
geneia que desplace a las otras significaciones aut
nomas que en la palabra puedan caber; por esta
razn y a diferencia de la interpretacin grama
tical, un texto puede ser extendido o restringido
en su aplicacin cuando su redaccin, auiuque
presente un sentido netamente determinado, no ex-*
presa exactamente el pensamiento del legislador^''
(o). Las palabras no estn tomadas objetivamen
te en su significacin potencial, sino subjetivamen-..
te en aquella significacin efectiva que, como he- .
cho, correspondi a ella en la conciencia del Le
gislador al emplearla. Esta actitud se ejercita en'
forma reflexiva, de modo que alcanza no solamen
te a las palabras aisladas, sino a todas las uni -
dades de contenido emprico que se puedan con
cebir como preceptos po9itivos del orden jurdico
que estn sistemticamente entrelazados. En ste
ensamblamiento o sistematizacin, por fuerza l- -J
gico, los elementos lgicos carecen de autonoma .
teortica porque tambin estn subordinados al fie-
ello que fundamenta la posiein- metdica, es de
cir al hecho de la intencin del Legislador; -as
la coherencia sistemtica a que -se llega slo es
Ja coherencia inherente al hombre psieo-fisico cuan
do piensa; en cierto sentido es el hecho de una
coherencia subjetiva, no la coherencia objetiva del
pensamiento desprendido del sujeto que lo produ
ce. Por eso el mtodo exegtico no alcanza a for
mular principios o cpncepciones teorticas del de
recho positivo o de sus instituciones (cosas que ya
no son leyes sino teoras de los contenidos legales) ;
la lgica aparece aqu a la zaga de los preceptos,
slo n cuanto hay un precepto que coordinar con
los dems. La intencin del Legislador que, como
vemos, preside incluso la construccin lgica de es
te mtodo interpretativo, es a todas luces un fun
(lamento empirista para el conocimiento y lleva a'
aprehender una verdad en la ley, tal como a la
verdad empricamente se la puede entender,, por
que al hecho de los datos jurdicos que encuentra
el intrprete se lo hace equivalente de otro hecho,
(6) AUBRY ET RAU, Coura de Droit Civ frangais,
N 40, Pars, 1856.
(7) Tras el auge que alcanz esta Escuela interpreta-
tira, nada denota mejor su actual crisis crisis que en
realidad se funda en la crisis del positivismo filosfico,
aunque los juristas no advirtieran tal circunstancia que
Ut siguientes autorizadas palabras salidas de la esfera de
los especialistas: En resumen, Id interpretacin de las
leyes ganara en certidumbre, en autoridad si se hiciera
completa abstraccin de los trabajos preparatorios . (HEN
RI CAPITANT, Los trabajos preparatorios y la Jnterpre-
itein de las leyes, en revista La Ley , tomo IY, pg. 73,
leccin doctrinaria, Buenos Aires, 1936).
(8) La expresin interpretacin autntica est acu-
tlis gn la doctrina para sealar. una nueva ley que acla-
a saber, del hecho de una significacin efectiva
mente tenida por alguien en el momento de la crea
cin del dato. Es as conocida la importancia .que
cobran, desde este punto de vista metdico, las no
tas de los codificadores, las discusiones parlamen
tarias y en general los trabajos preparatorios de
la sancin de la ley (7), entre los cuales el infor
me prevalente en la comisirt de estudio del parla
mento ha teqido el peregrino destino de ser lla
mado, reiteradamente, interpretacin autntica por
algunos tribunales argentinos (S).
Sin embargo esta intencin del Legislador, no
mo fundamento metdico, ha de ser entendida com
ua intencin histrica y no como una mera in
tencin personal o individual porque se trata de un
empirismo histrico y no de un empirismo psicol
gico ; es decir, se busca la significacin que efec
tivamente correspondi a la -ley en su origen en-
base de las circunstancias histricas que determi
naron la intencin como fenmeno de conciencia
(9). Naturalmente que nosotros, al clasificar laa
coneepciop.es interpretativas, no nos atenemos a la
posicin que un mtodo cree tener en el problema
del conocimiento, sino a la'que efectivamente tie
ne en cuanto de hecho realiza una posiein gnd-
seolgica posible, a pesar de los errores teorticos,
con que el jurista la conciba. Esto tiene extraordi
naria importancia en nuestro asunto porque el em
pirismo interpretativo est frecuentemente viciado
de psicologismo por I03 autores que lo exponen te
ricamente, lo que, por' cierto, no afecta para nada
la interpretacin empirista que efectivamente ha te.
nido lugar cuando tal mtodo esr usado por el jti-
rista'. Y se ha presentado una teora psieologista
. cuando s lia tratado de coneeptualipar la intrpre
tacin histrica, porque el propio empirismo se ha
. concebido n s mismo bajo el supuesto - de que el
Legislador ei respecto de la ley como est el in
dividuo respecto de los contratos (10), y as. como
en stos la intencin personal es decisiva para su
inteligencia, as tambin la intencin personal del
Legislador es decisiva para fijar el alcance de la
ley. En esto slo hay un error de concepcin que
hemos de despejar y que no modifica el hecho de
la interpretacin histrica cuando ella tiene lugar,
por ejemplo, en el mtodo exegtico; pero adems
hemos de aclarar que para el mtodo se trata de la
intencin histrica y no de la intencin individual
del Legislador, con objeto de denunciar cmo el
empirismo incurrira en psicologismo al amparo de
aquel error teortico.
La afirmacin de que la ley es producto de la
voluntad del" Legislador en el mismo sentido en que
se dice que un contrato es producto de la voluntad
d los contratantes, olvida una diferencia fundamen
tal entre ambas situaciones. En los contratos la
yoluntad de las partes figura en los dos hechos que
conecta la norma contractual: como existencia de
una voluntad en el hecho-antecedente y como inten
cin de los contratantes en el hecho-consecuente.
En cambio, en la ley la voluntad del Legislador
ra el sentido de otra ley precedente ; se trata pues de un
acto legislativo que tiene por contenido la ley que es mo
tivo de la interpretacin. En consecuencia la interpreta
cin autntica es un nuevo dato jurdico y no una teora
para aprehender este dato.
(9) KELSEN. Legal Technique in International Law,
pg. 12, Geneva, 1939: en base de las intenciones del
autor de la ley, de las circunstancias exteriores dentro de
las que ha creado su obra,' de su personal posicin, del
clima espiritual de todo aquel trabajo .
(10) AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil "Iran-
Qais', ed. cit., tomo I, pg. 120 nota 1: Las leyes, en
efecto, son la expresin de la voluntad del Legislador, co
mo las convenciones son la expresin de la voluntad de
las partes contratantes .
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slo figura como existencia de una voluntad en el
hecho-antecedente al cual se imputa la ley como he
cho-consecuente. Pero este consecuente no contiene
porque s la intencin del Legislador; la contendr,
nicamente en el caso especfico de que la propia
norma as lo disponga. Esto es lo que ocurre en
los contratos, en las instrucciones administrativas y
en los derechos de libertad cuya particularidad ju
rdica consiste precisamente en que la norma legal
que los fundamenta dispone esa referencia a la in
tencin de las partes en lo que cncieme al hecho-
consecuente del acto. Pero mientras la ley no con
tenga una disposicin semejante acerca de s mis
ma, falta la razn de ser para que la intencin del
Legislador integre el hecho-consecuente que ahora,
sera la propia ley en cuanta norma as creada:
Faltara la razn de ser normativa,- pues el princi
pio de razn suficiente se mueve ac en la esfeTa
del deber ser y, por lo tanto, no cabe que la in
tencin personal del Legislador (que es un ser) in
tegre la consecuencia, (que es otro ser) de una nor
ma en razn de la conexin gentica entre uno y
otro hecho (conexin de ser); ha de integrarla en
razn de una conexin imputativa, y esto nica
mente la misma u otra norma lo puede disponer.
En resumen: la intencin de los contratantes es ob
jeto de la norma contractual, y ello porque una noT-
ma as lo establece; mientras que la intencin del
Legislador no es objeto de la norma, y ontolgi-
camente no puede serlo hasta que una norma as lo
establezca. Queda claro, entonces, que la afirma
cin de que la intencin del Legislador integra la
' ley que l saneiona, ordinariamente no es un dato
jurdico, sino una teora empirista para aprehender
estos datos.
Pero dentro de este empirismo interpretativo, la
intencin del Legislador puede entenderse de modo
histrico o de modo estrictamente psicolgico como
mera intencin personal. Corresponde aclarar el pun
to porque nosotros creemos que la intencin psico
lgica separada de su situacin histrica carece de
sentido metdico para la interpretacin, precisamen
te porque en dos casos puede perderlo: cuando la
intencin es psicolgicamente inaprehensible y cuando
la intencin es el universal lgico. Es decir que el
empirismo psicolgico es propiamente un vicio de
la interpretacin empirista, pero no una posicin me
tdica posible como mtodo porque sus propias con
diciones metdicas pueden colocar el objeto a co:
nocer (la intencin personal del Legislador), fue
ra de las fronteras metdicas. Ahora, como es cla
ro, ya no se trata de la concepcin terica del em
pirismo interpretativo, sino de la efectiva interpre
taein empirista ineursa de psicologismo realizan
do lo que afirma aquella concepcin terica.
En efecto, el empirismo psicolgico entiende que
la intencin del Legislador es su vivencia psicol
gica personal abstrada de las circunstancias his
tricas que la determinaron como fenmeno de con
ciencia, de tal manera que la intencin personal en
su aislamiento es un valor absoluto para el intr
prete que le dice directa y totalmente cual es el
sentido que busca en la ley. En cambio, el empi
rismo histrioo advierte que la intencin personal
del Legislador est en funcin de una situacin his
trica concreta, de modo que aqulla es un ndice
o variable de esa situacin objetiva si nos atene
mos a la historia y no a la biografa del Legis
lador; la intencin personal es ahora una variable
muy importante (pero no ms que una entre va
rias variables) dentro del complejo histrico que,
a modo de ndice relativo puesto- en funcin con
otros ndices histricos (oii'cuinstajncias exteriores
del momento histrico, posicin personal del Legis
lador, clima espiritual de la poca, etc.) sirve para
objetivar la situacin histrica total con su senti
do histricamente real, de tal manera que la in
tencin histrica del Legislador est revelada en ver
dad por esta situacin, pudiendo as corregirse laa
impropiedades de su intencin psicolgica y pudien
do ser desentraada, por medio de los otros .indi'
ces o variables, an en la hiptesis de que la in
tencin personal no haya sido expresada de ningu
na manera. Buscando una contraposicin conceptual
diramos que el psicologismo substituye, en el fon
do, la historia por la biografa del Legislador.
Pero se ha objetado, con razn, a este psicolo
gismo que cuando varias personas intervienen disin
tiendo, en la creacin de una ley, ya no se puedo
hablar de la voluntad o intencin del Legislador
en sentido psicolgico absoluto. Lo mismo cabe de
cir cuando el Legislador no ha manifestado su in
tencin, habindose limitado a decir lo que dice la
ley. En todos estos casos la intencin personal del
Legislador es psicolgicamente inaprehensible.
Tambin el psicologismo pierde su sentido met
dico en la interpretacin de la ley cuando la inten
cin del Legislador es pensar un universal lgico,
y no una situacin histrica concreta. En este ca
so no eabe la interpretacin histrica porque ei con
tenido de la significacin real es lgico y no hist
rico ; es decir que no puede ser un ndice ni rela
tivo ni absoluto -de una realidad porqe es una sig
nificacin puramente idal; como ndice es un n
dice inadecuado porque expresara con demasa ab
soluta una determinada realidad y, por eso, sera
un ndice de todas las realidades por igual. Con
todo, conviene ver ms de cerca el problema que es
to plantea a la interpretacin histrica, - especial
mente cmo sta est obligada a rectificar el da
to intencional para no destruirse a s misma y per
manecer como interpretacin histrica. Yeamos: ds
ordinario pensamos genricamente, es decir usandj
universales lgicos; las palabras -y por lo tanto
las leyes enuncian gneros. Pero un gnero si bien
lgicamente es un universal, empricamente y por
lo tanto histricamente un gnero solo es una
coleccin de individuos; de ah que por ms que un*
legislador haya manifestado que se refiere a un
gnero en toda- su universalidad, desde el punto de
vista histrico su intencin personal queda restrin
gida al conjunto de individuos que condicionaron
d hecho su fenmeno de conciencia. En este pun
to la teora del mtodo de interpretacin no pueda
perder de vista que las leyes siempre se indivi
dualizan en sentencias, negocios jurdicos y resolu
ciones administrativas, de modo que el conjunto
de estas individualizaciones histricamente, posibles
en el momento de la creacin de la ley, contiene in- :
equvocamente la intencin realmente histrica del
Legislador de origen, para determinar a cual la
expresin personal del fenmeno psicolgico del au
tor o autores de la ley -colabora, no como instan
cia nica, sino como uo entre varios elementos,
bin duda la intencin psicolgica del autor de' la ley
pudo consistir en referirse a la situacin histrica
de su poca, y, entonces, esa intencin tiene tam-,
bin valor histrico y, precisamente, el mismo va
lor histrico que la situacin objetiva a la cual con
tribuye a aclarar porque la expresa adecuadamen
te. Pero tambin puede ocurrir que la intencin psi
colgica del autor de la ley haya sido referirse al
concepto genrico en su universal validez, en cuyo
caso esta intencin personal no tiene valor hist
rico para e l ' jurista porque su contenido es lgico,
segn dijimos ms arriba. Por ejemplo si treinta
aos atrs una ley estableci que las enfermedades
profesionales son indemnizables, y en esa fecha
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solo se conocan cinco enfermedades profesionales,
de nada vale, para la interpretacin propiamente
histrica que el autor de la ley expresara en el
curso del debate parlamentario, que l no se res
tringa a esas cijico enfermedades sino que se re
fera a todas las posibles, porque con esto l enun
ci una significacin lgica que, por su contenido,
no es un hacho histrico. Para la historia el gnero
as enunciado slo era la coleccin de enfermeda
des profesionales que, de hecho, lo integraban, en
-tonees; pues la aclaracin personal de que ' el Le
gislador se rifiri al concepto universal, nada aade
a la enunciacin general escueta de la ley que tam
bin lgicamente es universal. De la misma manera,
en sentido inverso, si en el curso del tiempo se es
tablece que una de aquellas cineo enfermedades no
es profesional, de acuerdo a una interpretacin pro-
pamente histrica corresponde proseguir indemni
lindla a pesar del error cientfico elucidado, por "
que esa enfermedad integraba la Coleccin de indi
viduos que determinaron al autor de la ley a enun
ciar el concepto genrico.
Entre los mtodos racionalistas debemos nombrar,
en primer trmino, al mtodo dogmtico que, a di
ferencia del mtodo exegtico, se funda en la l e y "
misma considerada "como una significacin objetiva -
y autnoma, capaz de . revelar soluciones inditas
al contacto de las situaciones de hecho ms impre;
vistas; y donde, a diferencia del mtodo gramati
cal, no son las palabras, en cuanto hechos de la >*
ley, los datos que retienen y sostienen la labor in- '
terpretativa, sino, al revs, los datos de la expe
riencia jurdica son las significaciones objetivas de
las palabras y las palabras slo su representacin
verbal. La relacin gnoseolgica entre palabra y sig
nificacin est, pues, invertida respecto de la in
terpretacin gramatical porque ahora es la signi:
ficacin objetiva l sustentculo de la interpretacin.
Esta inversin, gnoseolgica primaria pone de re
lieve el carcter- lgico del aporte especfico trada
por la interpretation dogmtica. En su virtud lo3
conceptos lgicos de todo y parte (11) re
sultan ser las primeras condiciones de la interpre
tacin jurdica,. pues, en efecto, cada significacin
en cuanto tal se -subordina a otra ms extensa k> se
coordina a otra ;de similar extensin; y lo mismo
ocurre con cada nueva significacin as lograda,
hasta llegar a una nocin sistemtica del orden ju
rdico que las comprende a todas y en donde la ba
se de la unidad y de la universalidad (12) reposa
en ciertas significaciones meramente lgicas y su
premas como el postulado de la plenitud' hermtica
del Derecho, como el juicio de . que todo lo que no
est prohibido est jurdicamente permitido, como
la evidencia de que el Juez no puede dejar de juz
gar, etc. La ciencia jurdica, nunca analizo' debi
damente el verdadero alcance de estos postulados,
pero lleg a ellos con seguro sentimiento cientfico
(13). De todo esto resulta que cada significacin
expresada verbalmente en la ley est en conexin
con otras significaciones no expresadas y, en rigor,
on conexin con la totalidad del orden jurdico po
sitivo. T si bien las significaciones expresadas en
(11) HUSSE'KL, Investigaciones Lgicas, Investigacin
III, Madrid, 1929.
(12) SAVIGNY, Trait de .Droit romain, Pars, 1855,
N? 42: Si las fuentes son insuficientes para la solucin
de una cuestin de derecho, debemos subsanar esta la
guna, pues la universalidad del' Derecho es una condicin
no menos esencial que su unidad".
(IB) Sobre la naturaleza .a*priorstica de estos postu
lados, ver 8ARL0S COSSIO. La Plenitud del Orden ju
rdico y la Interpretacin judicial de la Ley, -cap. II, Bue
nos Aires, 1939. '
(14) Respecto siempre de los conceptos enunciados, es
la, ley, son las que primero se perciben ellas no
son las ms importantes porque estn condiciona
das por otras.
A esta altura de nuestra exposicin se advierta
ya que estas significaciones no enunciadas en la
ley, sobre las que pone su impronta el mtodo dog
mtico, son de dos clases: Unas, conceptos mate
riales de menor, igual o mayor extensin que los
enunciados en la ley, como por ejemplo familia''
respecto de padre y que estn enunciados en
otras partes del sistema legal o que, sin estar enun
ciados, pueden ser inferidos con igual positividad;
y otras, conceptos formales que hacen posible es
tablecer relaciones entre los primeros, como por
ejemplo los postulados que antes mencionamos. Los
conceptos de la primera especie, que como vere
mos ms adelante, son juicios estimativos empri
cos y efectivos en razn de la valoracin' jurdica
que los recibe, estn as dogmticamente funda
mentados por los de -la segunda especie.
Ahora bien, el mtodo dogmtico encuentra una
zona de conflicto con el mtodo gramatical slo
en los conceptos de la segunda especie (conceptos
formales) porque el mtodo gramatical se atiene al
hecho a-sistemtico de las palabras de la ley como
fundamento, mieiitras el mtodo dogmtico se atiene
.a los fundamentos lgico-sistemticos. En cambio
ambos mtodos no tienen zonas de conflicto en los
conceptos materiales porque stos, si bien desde un
punto de vista ideal son ciertamente algunas de las
significaciones posibles de las palabras, en reali
dad slo son aquellas significaciones que correspon
ded a, las circunstancias efectivas del momento en
qua se Jas considera, significaciones variables que
la-dogmtica determina por la. finalidad de la ley
(ntodo "teleolgico, que Saleilles llam de la evo
lucin histrica quiz para destacar la distancia que
media entre la significacin de origen y la signi
ficacin actual). Desde este punto de vista el m
todo dogmtico coincide con el mtodo gramatical
en lo que concierne a las significaciones enuncia
das en la ley -hasta el punto de que la interpre
tacin dogmtica puede ser simplemente gramati
cal cuando slo a ellas se refiere; pero lo com
plementa por su mayor riqueza de conceptos ma
teriales, pues las significaciones enunciadas en la
ley no llenan todo el marco trazado por los con
ceptos formales; por el contrario ellas dejan en
tre s amplios intersticios que se llenan con los
conceptos mteriales no enunciados y cuyo funda
mento para la dogmtica es el mismo en uno y otro
caso-(14). -
A su vez, respecto de los conceptos formales, el
mtodo exegtico no entra en una zona de con
flicto patente con el mtodo dogmtico, pues toda
posicin metdica que haga una sistemtica y n
una casustica recurre, para ello, a conceptos for1-
males; p,ero como son diversos los fun4ameptos
de estos conceptos formales comunes en la lgica
psieologista y en la lgica pura, ocurre que el apor
te lgico puede extenderse en el segundo caso has
t regiones que el empirismo tiene por inexistentes
en la sistemtica jurdica; tal as, por ejemplo,
claro que si la interpretacin gramatical recurre a la eti
mologa y la dogmtica usa el procedimiento teleolgico, se
puede llegar a un conflicto interpretativo. Pero esto no se
debe tal mtodo gramatical, sino al histrico porque en
realidad se contrapone una significacin pasada a una
actual. La significacin actual de una palabra es la mis
ma para- los mtodos gramatical y dogmtico; ste nica
mente adjunta otras significaciones conexas a la situacin
jurdica representada por la primera, en mrito de lo que
hemos expuesto; as por ejemplo en el contrato de Shy-
lock, * gramticalmente slo deca carne, pero dogmtica
mente deca carne y sangre.
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exegticamente no se puede dar la nocin de orden
jurdico, que es la de una totalidad, porque - se alu
dira slo a una pluralidad de partes yuxtapues
tas. Pero en cambio dichos mtodos entran en una
zona de conflicto en lo que concierne a los concep
tos materiales (expresados o no en la ley), porque
ac se puede tratar de dios diversas significaciones
diferentes: una, la que efectivamente fu tenida
en cuenta en el momento de creacin de la ley;
y otra, aquella de las significaciones idealmente
posibles que aprese los hechos del. momento, en !
perfecta coherencia sistemtica con la totalidad del
orden jurdico. '
Una cristalizacin particular del mtodo dogm
tico es el llamado sistema ingls de interpretacin
(15), que se opone a la interpretacin histrica en
la forma de oposicin que venimos perfilando, pero
tal como semejante oposicin puede exteriorizarse
en un rgimen de derecho consuetudinario y no co
dificada ; por ejemplo, en el caso extremo de que
las normas confieran valor normativo a la inten
cin de los sbditos (como sucede en los contra
tos), el mtodo exegtico busca la intencin efec
tiva de las partes aun a costa de la expresin es
crita usada para traducir tal intencin, en tanto
que el sistema ingls busca la intencin de las par
tes tal como ha sido expresada o como pueda se
deducida de los trminos usados.
Tambin es racionalista el mtodo fenomenol
gico con el que Reinach y Schapp tratan de acla
rar la inteligencia de los derechos positivos ale
mn e ingls (16) ; slo que se trata de un racio
nalismo eidtico y no lgico. Esta aportacin me
tdica no incide sobre los conceptos formales sino
sobre los conceptos materiales del orden jurdico. En
efecto hemos visto que para el mtodo dogintico
la ley es un complejo de significaciones idealmente
posibles de las cuales tiene primaca circunstancial
aquella que mejor apresa los hechos del momento
que se Considera; pero todas esas posibles signifi
caciones estn en un pi de igualdad en cuanto re
presentaciones conceptuales y si la decisin del in
trprete favorece a una, es en funcin de los he
chos, por lo cual la verdad jurdica que se afirma
es una verdad emprica, al modo como l fsico
frente a varias hiptesis, se decide por aquella que
se verifica en los hechos; el mtodo dogmtico no
va ms all en pos de las significaciones. El m
todo fenomenolgico se desentiende de los heehos y
sostiene que hay una nica significacin pura y li
bre de contenido emprico, significacin que es una
verdad de razn, y la cual est como ncleo de to-1
das las significaciones dogmticamente posibles en
la experiencia. Esta significacin esencial no entra
en conflicto con las significaciones empricamente
posibles, porque estas slo le aaden las particula
ridades como aqulla se realiza en la experiencia,
de modo que el mtodo fenomenolgico slo aclara
un sentido general y constante de la ley, necesario
para entenderla en sus particularidades, pero que
no descarga del estudio emprico de stas. Por ejem
plo cuando afirmamos que la promesa se extin
gue por el cumplimiento de la prestacin, afirma
mos una verdad de razn, apodctica en cuanto el
(15) HENRI CAPITANT, ob. y lug. citados.
(16) A.. REINACH, Los Fundamentos apriorsticos del
Derecho Civil. Barcelona, 1934; y W. SCHAPP, La nueva
Ciencia del Derecho, Madrid, 1931.
(17) F. GENY, Mthode dinterpretation et sources
en Droit priv positif, N9 159, Pars, 1932.
(18) F. GENY, Science e t . Technique en Droit priv
positif, Pars, 1922-1924,. Ni 167 a 170, y 70, 71, 161 y
sgtes., esp. 162i y 176. F. GENY Mthode dintepr-
taMon. . . , ed. cit. N9 160 a 163.
(19) F. GENY, Science et Technique.. . ed. cifc. tomo
pensamiento contrario es absurdo y contradictorio;
verdad esencial que no deriva de la ley y a la cual
la ley simplemente utiliza como soporte de todas las
particularidades concretas con que reglamenta la
relacin jurdica positiva que llamamos prompsa.
As esta esencia est en todas las significaciones
empricas que se puedan extraer de la legislacin
sobre' promesa y aclara el sentido general de estas
significaciones sin descargar, por cierto, de la ta
rea de interpretar las particularidades que ha aa
dido el Legislador y que se fundan en una crea
cin de su voluntad.
Tambin es racionalista el sistema de la libre in
vestigacin cientfica que propone Gny, en el apor
te especfico a que ese sistema aspira; slo que
se trata de un racionalismo metafsico en el sen
tido del antiguo Derecho Natural. Segn esto el
sistema de Gny con' su aport particular slo
afecta a los conceptos materiales del orden jur
dico. En efecto, se trata de constituir, por un es
fuerzo cientfico, una especie de derecho comn,
general por su naturaleza,, subsidiario por su ofi
cio, que supla a las lagunas de las fuentes forma
les y dirija todo el movimiento de^la vida jur
dica ( 17); para conseguir esto es necesario lle
gar a ciertos elementos dados al orden jurdico, y
no simplemente construidos poi" l, pero estos ele
mentos dados no son esencias puramente signifi
cativas de la razn, sino una . realidad realsima
y metajemprica, como sostuvo el Derecho Natu
ral, cuya existencia afirma rnetafsicamente la ra
zn (18). No nos interesa sealar el retroceso cien
tfico que comporta querer hacer ciencia positiva
con metafsica, colocando detrs de l realidad ju
rdica fenomnica otra, realidad jurdica trascen
dente, porque esto' es posible' slo para el realis
ta ingenuo que abre n crdito ilimitado al sen
tido comn (19); pero s ns interesa sealar, en
cuanto con esto se tocan fundamentos gnoseolgi-
cos del mtodo interpretativo, que para dar cabida
a esta realidad metafsica en el orden jurdico, G
ny tiene que afectar los conceptos formales y ma
teriales de la concepcin dogmtica. Lo primero su
cede cuando Gny afirma que el orden jurdico po
sitivo no es una plenitud hermtica, confundiendo
las soluciones injustas de la ley con la ausencia de
soluciones (20) y, sobre todo, desconociendo el ca
rcter puramente lgico de este postulada cuando
lo llama ficcin (21), con evidente impropiedad del
sentido de los trminos; para ser consecuente Gny
debi aclarar por qu es plena la realidad jurdica
metafsica que l aspira a descubrir. A su vez los
conceptos jurdico-materiales de la Dogmtica es
tn afectados porque a este respecto toma' partido
por el empirismo afirmando de nuevo, contra toda
propiedad de los trminos, que las significaciones au
tnomas de la ley envuelven una ficcin (22) porque
la ley en s slo contiene la intencin de su autor.
Pero la concesin al empirismo va muchsimo ms
lejos cuando, contra toda- pureza metdica, se soli
citan datos jurdicos a las ciencias sociales (23) y
a procesos culturales como el cristianismo (24), o
cuando, con visible error, se entiende que la aoa-
loga lgica reposa en un instinto de nuestra natu
I, pg. 73.
(20) CARLOS COSSIO, La Plenitud del Orden jur
d i c o . . . , ed. cit., p. 23-24,
(21) F. GENY, Mthode d interprtation.. . , ed. cit.,
N9 223, I.
(22) F. GENY, Mthode dinterprtation..., ed. cit.,
N? 223, IV.
(23) F. GENY, Mthode diterprtation. ., ed. cit.,
N9 168.
(24) F. GENY, Mthode dinterprtation..., ed cit.,
N9 167.
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raleza eon fuerza sociolgica (25). Por esta cons
titucin de los conceptos jurdicos materiales, Gny
parecera ubicarse en el empirismo; y por aquella
disgregacin (d!e los conceptos jurdicos formajes
parecera ubicarse en el voluntarismo; 'no obstante
esto, se ubica en verdad en un racionalismo metafaeo.
porque lo original de su sistema est en los .ele
mentos dados con carcter de realidad metafsica,
con lo cual pretende, a un tiempo, superar el empi
rismo y contener el voluntarismo poniendo ffeno
al arbitrio del Juez. Su libre investigacin cient-
tica, en efecto, remata en los datos Bietafsicos que
el Juez simplemente descubre; .frente a ellos el
Juez no crea normas de ninguna especie; a- dife
rencia del Legislador, que es un creador, parcial del
Derecho, el Juez es slo su aplicador total, pues
el Derecho, en su parte ms valiosa est creado des
de toda eternidad y para toda la eternidad;
Hemos expuesto las diversas escuelas interpretati
vas que preceden, destacando aquellos aspectos de
las mismas que puedan interesar a a gnoseologa j u
rdica, pues todos los mtodos giran en torno a la
verdad jurdica y aspiran simplemente a aprehen
derla en la interpretacin; de ah que la clasifi
cacin de los mtodos ha de tomar por base su po
siein gnoseolgiea. As ha aparecido aqu la cl
sica divisin filosfica entre' concepciones empiristas
y racionalistas: A la cuestin de saber qu suministra
el fundamento de la verdad que metdicamente se
mise, unos dicen que ese fundamento es la expe
riencia jurdica y otros la razn. No se trata de ver-'
dades ideales, como equivocadamente supuso el De
recho Natural; las verdades de la ciencia jurdica
son, ciertamente, verdades empricas;, pero respec
to de stas hay que saber por qu los datos
de la experiencia jurdica llegan a ser verdades.
Segn el empirismo la verdad emprica deriva de
la autoridad que tiene el propio dato de por s. Se
gn el racionalismo la verdad deriva de'-l -autori
dad que la razn confiere a los datos cuando s
tos se organizan de acuerdo con las egencias de ella.
Nosotros llamaremos posicin tradicional tanto a
las escuelas interpretativas empiristas como- a las
racionalistas, porque racionalismo y' empirismo son
por igual intelectualismo, es decir comprensin plena
de las cosas y aprehensin de su verdad por la mera
inteligencia del hombre, prescindiendo del motivo
(experiencia o razn) que pone el fundamento del
acto intelectivo. Dice Del Teccliio con exactitud: La
fe en la experimentacin es legtima, slo en el
caso de que se admita que la mente humana es por
s sola capaz de conocer la verdad (26).
Frente a la posicin tradicional se levanta la
Escuela del Derecho libre, la cual, si apurara rigu
rosamente sus premisas, debera propiciar la su
presin de todas las normas jurdicas generales
para que quede el Juez como rbitro libre y nica
de los conflictos resolvindolos segn su conciencia
de la justicia; no otra cosa significa, en el fondo,
creer que la ley es simplemente una referencia de
orientacin para , el- Juez, pero de la cual ste so
puede apartar cuando ella hiere su sentimiento del
Derecho en un caso concreto. La Escuela del De
reclio libre esconde una concepcin anarquista del
Derecho porque la ley no obliga al Juez; y en la
contradiccin de esencia que hay entre anarquismo
y Derecho (27), est la carencia de valor cienti-
(25) S'. GENY,Jffi.ode d interprtaon.. -, ed. cit.,
N? 165.
(26) GIORGIO DE VEOCHIO, Derecho y personali
dad humana en la historia del pensamiento, en "Los De
rechos del Hombro , pg. 30, Madrid, Reus.
(27) CARLOS COSSIO, El problema de la Coercin
jurdica y su estado actual, pg. 17, Buenos Aires, 1931.
fico para la Jurisprudencia que tantas veces se le
ha' sealado a esta concepcin. Pero en cambio es
interesante notar su actitud voluntarista frente a
la actitud intelectualista de la posicin tradicional,
pues, en efecto, el contenido de la decisin' judicial
se funda y depende de la propia decisin en cuanto
acto creador del Juez.
En esta situacin Kelsen da un nuevo concepto
voluntarista de la interpretacin judicial (28). La
voluntad judicial no aparece ahora como una poten
cia creadora invertebrada e informe, sin ms ley
que la de su propia intimidad, como resulta en la
. concepcin de la Escuela del Derecho libre; ahoTa
* la voluntad judicial tiene una estructura que, a modo
de esqueleto, encierra dentro de ciertos lmites a la
potencia creadora de la voluntad. Gramaticalmente
interpretar un objeto es aclarar su sentido; pero ya
el haber echado mano de este trmino para aludir a
eso que s llama interpretacin judicial, denota una
tendencia intelectualista en la historia de la cien
cia jurdica, en el momento en que se aeuSa dicha
locucin, pues, segn Kelsen, lo que se llama in
terpretacin, judicial no es un acto meramente in
. telectivo para- comprender un sentido. I'undamen
talmente la interpretacin judicial es una decisin
del Juez mediante la que se crea utfa norma indi-
* vidualizada (la sentencia). Slo que el Juez, en ra
zn de la esencia lgico-jurdica de su ser, no ope
ra desde el vaco; por el contrario su comporta
miento est estructurado desde afuera; un juez es
juez en la medida en que ejecuta una norma general
llevando lo. general a o particular mediante una
norma individualizada que se corresponda con las
particularidades del cas.
Aqu se equivoca la Escuela del Derecho libre
cuando cree que el juez puede operar desde el va
.co - prescindiendo de normas- generales, porque no
advierte que el acto de ejecucin de una norma ge-'
neral es constitutivo de la nocin de Juez; juzgar
no quiere decir decidir por el azar o a capricho, si
no decidir por un principo regulador. Es as que
cuando la norma general est aparente, el Juez ha
de referirse a ella; y cuando no est aparente (las lla
madas lagunas del Derecho ) , ha de desentraarla
en la hermtica plenitud del orden jurdico para luego
referirse igualmente a ella, porque sin tal referen
cia falta el supuesto lgico de la tpica ejecucin que
ha de cumplir para ser Juez, pues ya hemos visto
que la esencia del juzgar consiste en decidir por un
principio regulador.
Es claro que l a . referencia a lo norma general im
plica determinarla y comprenderla. Pero aqu se equi
voca la posicin intelectualista que considera conclui
da la interpretacin con esta operacin intelectual.
Para el intelectualismo la interpretacin judicial es
simplemente un silogismo cuya premisa mayor es la
ley, cuya premisa menor es la situacin de hecho y
cuya conclusin necesaria es la sentencia. En cambio
para la "'fora pura del Derecho (29) la ley slo
delimita un recinto de posibilidades dentro del cual
el Juez libremente va a ocupar un lugar por deci
sin de su voluntad: dentro de una ley caben ml
tiples soluciones, todas igualmente, legtimas en
cuanto consecuencias silogsticamente contenidas en
la ley; pero si nicamente una sla de ellas llega
a ser derecho positivo en la sentencia, ello se debe
a la decisin creadora del Juez, y no, como es el
(28) KELSEN, La Teora pura del Derecho, cap. VII,
-Madrid, 1933. KELSEN, Legal Tchnique n International
Law, pgs. 7 a 25, ed. cit. 0. OOSSIO, La plenitud del
Orden jurdico y la Interpretacin judicial de la Ley,
cap. II. ed. cit.
( 29) KELSEN, La Teora pura del Derecho ed. cit.,
N 37.
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supuesto de la tesis intelectualista, al hecho de
que slo cabe una conclusin lgica nica en el
juego de aquellas premisas.
As, para Kelsen, el Juez crea derecho (si bien
dentro de la ley, pero no fuera de ella); y lo crea
porque su voluntad es un ingrediente necesario del
orden jurdieo en general, es decir de la nocin del
Derecho. No es que la voluntad del Juez est conte
nida en el contenido de la ley por libre decisin de
sta, sino que necesariamente est contenida en ra
zn de la ontologa del Derecho: la voluntad del
Juez no es uno de los hechos que la ley vincula
imputativamente, sino una de las formas de esta
vinculacin. As resulta que la voluntad del Juez,
en el orden jurdico, es un plus de determinacin
inmanente al propio concepto del orden jurdico, de
manera que el Juez no tiene la posicin mecnica
con que lo concibe el intelectualismo cuando entien
de que su misin es verificar ciertas premisas y ex
traer su conclusin lgica. Y si la decisin judicial
requiere conocer la norma general dentro de la que
juega, es slo para estructurar su decisin, pero no
para crearla o constituirla en cuanto decisin.
Recurriendo a las metforas puede decirse que la
posicin tradicional es el caso del arquero frente, al
blanco: para dar en el blanco, la flecha tiene un so
lo camino que recorrer: o se acierta o se ye-
ra. En cambio la posicin de la Teora pura del De
recho puede compararse con el lente de aumento qus
concentra toda la luz que lo atraviesa, en un solo
Concepciones
interpretativas
Intelectualismo
Empirismo
Racionalismo
punto del crculo paralelo en que el propio lente ss
proyecta en el plano dte su foco; pero el lugar pre
ciso en que incide el vrtice del cono luminoso den
tro del crculo de proyeccin, depende de la incli
nacin que demos al lente en el momento de foca
lizar: por un lado, el cono luminoso no puede salir
del crculo de proyeccin del lente; y por otro, la
inclinacin del lente es algo diverso de la luz que lo
atraviesa.
Insistiremos, por otra parte, en que Kelsen no
desconoce lo que concierne a la determinacin e in
teligencia de la ley en la interpretacin judicial,
por el contrario expresamente declara que para
ello puede servir tanto el punto de vista histrica
como el lgico-gramatical (30). Pero mientras pa
ra la doctrina tradicional la interpretacin judicial
es este acto intelectual de comprender la ley y nada
ms, para el punto de vista kelseniano la compren
sin de la ley es slo el ingrediente intelectual de la
accin que sta presupone al realizarse, porque se
trata de una v-oluntad estructurada. Precisando ms
las cosas y siguiendo los resultados de una investi
gacin efectuada en otro lugar (31), nosotros dira
mos que la comprensin de la ley es la verdad que,
en cuanto elemento apriorstico de toda tcnica, es
t presupuesta en la tcnica jurdica de esa accin
del Juez que se llama sentencia. Pero dejemos esto
XJara otra oportunidad y resumamos en el siguiente
cuadro la clasificacin de las concepciones interpre
tativas :
| ingenuo: ....................... Mtodo gramatical
^ histrico: .....................Mtodo exegtico
lgico: ........................... Mtodo dogmtico
eidtico: .................-.. . Mtodo fenomenolgico
kmetafsico: ...................Mtodo de la libre inves
tigacin cientfica.
Voluntarismo
2: El criterio de verdad en este problema
J Informe:
| Estructurado:
, Esouela del Derecho librs
. Teora pura del Derecho
Frente a esta multiplicidad de concepciones sobre
la interpretacin judicial de la ley hemos de dis
cernir cul est en la verdad mediante su confron
tacin crtica.
Desde un punto de vista general es indudable que
las concepciones intelectualistas previenen en contra
porque el Derecho pertenece a la Filosofa prctica, a
no a la Filosofa terica; es decir la esencia jurdi
ca est en la rbita de la voluntad porque el De
recho es conducta de modo que toda conceptuacin
inteleetualista nace con cierta inadecuacin del con
cepto respecto del objeto que quiere conocer. El
intelectualismo es siempre lgica del ser, en tanto
que el Derecho como ciencia requiere una lgica del
deber ser; lgica que, en la historia del pensamiento, .
recin aparece con proyecciones sistemticas con la
Teora pura del Derecho. Hasta ese momento la l
gica de la prctica, y de modo especial en la lgica
jurdiea en tanto es su zona ms elaborada, es l
gica aristotlica, que es lgica del ser. A travs de
la inmensa gravitacin' ejercida por el derecho ro-
ni an tratndose de la interpretacin de normas de de-
(30) KELSEN, Legal Technique in International Law,
ed. cit., p<g. 12: Cul de estos dos mtodos es el co-
irecto en general o . en un caso particular! En este te
rreno no hay regla vlida para todas las circunstancias
mano, cuyos juristas slo conocan la lgica de Aris
tteles, los juristas han pensado el Derecho mediants
la lgica del ser referida a una experiencia estimati
va. Esto es un compromiso imposible que, sin haber
sido bien comprendido en su razn, se ha puesto de
relieve en su imposibilidad cada vez que la teora
jurdica, superando la modesta actitud de los juris
tas romanos, ha intentado sistematizarse en una con
cepcin cientfica de Valor general. Este1asunto no-
puede ser tratado en este lugar porque implica el
anlisis radical de las relaciones entre el pensamiento
y la accin (32), pero lo dicho es suficiente para
sugerir tanto la insuficiencia del intelectualismo, co
mo el defecto de la Escuela del Derecho libre, cuyo
voluntarismo amorfo, al suprimir del Derecho el pen
samiento que le es inmanente en tan1 accin, peca
eif el sentido opuesto.
Lo cierto es que la posicin de la Teora pura
del Derecho aparece como una sntesis armoniosa
que concede su parte de razn a las pretcnsiones
opuestas del intelectualismo y del voluntarismo. No
se trata de un eclecticismo arbitrario que yuxtapone,
con buen sentido comn, dos contrapuestas posicio-
ne's; se trata de una rigurosa sntesis cuyas partes
recho .
(31) CARLOS COSSIO: Teora de la Conducta, N9 34
y '35 (prximo a publicarse).
(32) CARLOS COSSIO, Teora de la Conducta, cap-
TV.
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integrantes estn jerarquizadas de acuerdo a un prin
cipio que permite al inteleetualismo ser absorbido
por el voluntarismo, en tanto aqul resulta estruc
tura en ste. En efecto, el principio de acuerdo al
cual Kelsen fij a su posicin, respecto de la inter
pretacin judicial de la ley, no es un principio res
tringido a la interpretacin y elaborado ex-profeso .
para ella, sino que es el principio general de su dina-
mica jurdica que determina la relacin constante en .
todo el orden jurdico, entre creacin y ejecucin
de las normas; (por ejemplo, el Legislador cuando
dicta una ley est, respecto de la constitucin posi
tiva, en la misma situacin que el Juez, respecto de
la ley, cuando dicta una sentencia: en ambos casos
la ejecucin de la norma ms elevada se lleva a cabo
con la creacin de una norma subordinada). Es, pues,
la simple aplicacin a la interpretacin judicial de
este principio general de la teora del Derecho, lo
que perfila una posicin de sntesis en esta materia,
entre puntos de vista de otro modo excluyentes cuan
do, sin jerarquizarse entre s, juegan en un mismo
plano. Y el valor terico de semejante sntesis no pue
de pasar desapercibido a los estudiosos.1
No es necesario, confrontar largamente la posicin
de la Teora pura del Derecho con la de la Escuela
del Derecho libre porque los errores cientficos de
sta son generalmente reconocidos. De modo parti
cular sta ha viciado su propio fundamento cuando,
en rigor, elimina del Derecho los ingredientes int-
leetuales que le son .necesarios porque son constituti
vos del Derecho mismo. La conducta no es un sim
pie hecho con calidad de cosa en s que aparece
y desaparece en la esfera de la prctica, sino que es
conducta parque la voluntad tiene en ella una estruc
tura inteligible que la configura, siendo cierta espe
cfica estructura la que la califica de jurdica y la
hace Derecho. Para la Escuela del Derecho libre, los
ingredientes intelectuales.de la accin son meras re
presentaciones del contenido de la voluntad que la
propia voluntad maneja. Pero esto no es as; ade
ms del contenido de la voluntad jurdica ^donde
junto a representaciones, hay emociones, intereses,
instintos, etc., todo lo eual en concreto es contingen
te la voluntad jurdica tiene sus formas especfi
cas que la configuran como tal con independencia de
su contenido; formas inteligibles que se refieren a
la voluntad y no,a sus contenidos, de modo que apa
recen como apriorsticas para stos. El hecho se re
conoce advirtiendo, (jue, frente a las proposiciones
contingentes (por ejemplo, ,1a mayora de edad se
alcanza a los 22 aos), hay en el derecho positivo
proposiciones necesarias (por ejemplo: se debe obe
decer al Legislador originario; lo que no est prohi
bido est jurdicamente permitido; el Juez debe juz
gar siempre; etc.). Por haber dejado de lado la con
sideracin de estas formas de la voluntad jurdica,
la Escuela del Derecho libre cree que todos los in
gredientes intelectuales del Derecho son meras re
presentaciones del contenido de la voluntad del Juez,
en el momento de la interpretacin, colocndolo como
rbitro y soberano. Pero el Juez no es todo el De
recho; ms aun, nosotros decimos que el Juez es
Juez porque l constituye una'de esas formas de la
voluntad jurdica, cuyo sistema excede, por cierto,
la mera funcin judicial que es apenas una de sus
partes (33).
En cambio interesa' confrontar ms detenidamente
la posicin de la Teora pura del Derecho con la
posicin tradicional porque sta sigue predominando
entre los juristas y porque la naturaleza de su mi-
nuciosa elaboracin permite sacar conclusiones harto
elocuentes.
(33) C. COSSIO, La Plenitud del Orden jurdico...,
ed. cit., cap. II.
Sealaremos as, en primer trmino, un hecho pa
ra el cual la posicin tradicional no tiene una res
puesta suficiente. Nos referimos al conocido fen-,
meno del cambio de jurisprudencia, i Qu explicacin
cabe para la posicin tradicional cuando, frente al
texto de una misma ley que contina vigente, los'
tribunales la interpretan de distinta manera de como
se vena haciendo, mediando todas las exigencias da
eso que los juristas llaman un cambio de jurispru
dencia? Los casos son frecuentsimos en la vida del
Derecho y su trascendencia es enorme porque el cain-
bio de jurisprudencia implica una diferencia tan
grande que despus resulta permitidlo lo que antes
estaba prohibido o viceversa. El cambio de jurspru
deneia puede originarse en el cambio de mtodo para
comprender la iey; pero esto no es condicin necesaria
pues empleando el mismo mtodo interpretativo cabe
el cambio de jurisprudencia cuando la ley se refiere
conjuntamente a diversos valores *caso, por cierto,
el ms frecuente y el Juz que interpreta les da
a stos na prelacin diferente de la que se les vena
dando. El hecho puede ocurrir va porque se trate
de un nuevo Juez, ya porque un mismo Juez modi
fique su conviccin al respecto.
Pero si la interpretacin judicial fuera simple
mente el acto intelectual de comprender exactamente
el significado de la ley, como entiende la posicin
tradicional, es claro que la interpretacin gira exclu
sivamente en torno a una verdad que va a ser silo
gsticamente expresada. Y como, dado un objeto
(en este caso la ley), la verdad es ua y solamente
una, frente a un cambio de jurisprudencia la posi
cin tradicional tiene que decir que antes se ha vi
vido en el error terico o que despus se vive en ese
error porque, una de dos, antes o despus el objeto
a conocer no era debidamente conocido. Esta con
clusin, que es ineludible, no ha sido sacada por los
juristas intelectualists porque desgraciadamente, a
raz de la ola positivista, los juristas han perdido el
contacto con la Filosofa para dao del valor cient
fico de su propio pensamiento, el cual, en cuanto
. ciencia, reclama la coherencia de sus proyecciones in
telectuales. Slo el mtodo fenemenolgico, que pro
viene de la Filosofa, se ha hecho cargo, en un orden
ms general de problemas, aplicable al caso, de la
situacin que comentamos pero mediante un arbitrio
que nos parece .contradictorio: En efecto, el mtodo
fenomenolgico aspira a destacar esencias jurdicas,
las que, en cuanto puras significaciones, permitiran
formular verdades de razn sobre las figuras jur
dicas. As ya recordamos como ejemplo que es una
verdad de razn y no una creacin contingente del
Legislador, la circunstancia de que la promesa se ex
tingue por el cumplimiento de la prestacin; el Le
gislador simplemente encuentra estas esencias en la
esfera de las significaciones puras y las lleva al De
recho positivo con un conjunto de. partieularizaciones
contingentes. Pero Reinach nos advierte (34) que a
veces la esencia de una institucin puede ser desaten
dida y aun negada por el derecho positivo que trae
esa institucin; lo que a nosotros nos resulta in
comprensible. Por eso, si hubiramos de recurrir a
este expediente para explicar lo que sucede con los
cambios de jurisprudencia, debemos confesar que no
estamos satisfechos.
Sin embargo salta a la vista lo inadecuado qua
resulta decir que se ha vivido o se vive en el error
terico. Nuestras convicciones sin duda, pueden ser
verdaderas o falsas; pero el Derecho, en cuanto con
ducta que efectivamente se cumple, es ajeno a la an
tinomia de verdad y falsedad (error terico). La
verdad es categora de la teora, pero no de la
(34) A. RKINA(!fi, Los Fundamentos aprioristicos del
Derecho Civil, ed. cit., cap. II, passim.
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prctica; en la esfera de la prctica, la verdad jue
ga limitadamente slo como a-priori de la Tcnica
(35). La explicacin es otra; cuando cambia la ju
risprudencia ha habido un cambio de valoracin: uno
era antes el valor vigente en la conciencia jurdica
y otro lo substituye despus, si bien ambos caben
en la valoracin ms general de la misma ley. En
el fondo el caso es igual a cuando una ley substituya
a otra, donde tampoco cabe decir que, antes o des
pus, se ha cado en el error terico; lo que cambia
es la valoracin porque la experiencia jurdica es
siempre una experiencia estimativa. Aqu hay que
advertir que lo que se acostumbra llamar error prc
tico es slo la disconformidad entre dos' valores: el
que se vive y el que se piensa. Ha de tenerse, pues,
"bien en cuenta, en contra de las concepciones inte-
lectualistas de la interpretacin judicial, que la ver
dad como determinacin exclusiva y exhaustiva es
ajena al Derecho porque el Derecho no es teora; y
<jue en el Derecho el juego de la verdad se circuns
cribe a su tcnica. Todo esto, naturalmente, se re
fiere a la conducta efectiva y al pensamiento que
le es inmanente. Otra cosa diferente es la teora del
Derecho, que reflexiona sobre la conducta jurdica
y la hace objeto de conocimiento.
Pero en conformidad con lo expuesto puede at
girse que el Derecho est constituido por normas
de comportamiento, no por normas de conocimiento,
y que las diversas escuelas interpretativas intelec
tualistas proponen siempre un procedimiento para
conocer con pulcritud el contenido de una norma
discutida. Por lo tanto, si el mbito positivo se tra
duce en normas de conducta, escritas o consuetudi
narias, que tienen vigencia tangible en una sociedad
dada, parecera concluirse que los sistemas inter
pretativos no son derecho porque slo son una ela
boracin intelectual a que quedan sometidas aque
lias normas con el simple objeto de conocer exacta
mente su contenido. De modo que la argumentacin
de la Teora pura del Derecho cae por su base por
cuanto se ha combatido la concepcin tradicional
desde un anlisis del Derecho como si un sistema
interpretativo fuera derecho positivo; es decir que
se habra combatido al intelectualismo desde fuera
de la cuestin.
Sin duda con esto se llega al punto crucial del
tema: se ha de demostrar, en efecto, que los sistemas
interpretativos son derecho positivo.
El peso de este argumento no est en la significa
cin gramatical del vocablo interpretacin , por
que la eleccin de esta palabra para formar la locu
cin interpretacin judicial puede denotar sim
plemente el clima intelectualista de la ciencia ju,r
dica en el momento en que la afcua. l asunto est
en saber qu es en verdad un sistema de interpre
tacin de la ley. Y sin duda es cierto que los siste
mas interpretativos no son las normas jurdicas que
regulan la, conducta de las partes jurdicamente vin
culadas ; por ejemplo, respecto del contrato que liga
. al locador con el locatario, es exacto que un sistema-
interpretativo aparece slo como un mtodo para
conocer lo que ese contrato estatuye; lo mismo res
pecto del derecho de propiedad, aparece como un
mtodo para establecer lo que el cdigo civil dispo
ne sobre el dominio; etc.
Pero la interpretacin es acto del Juez, no acto
de las personas sometidas. Y como el Juez, en cuanto
rgano necesario del Derecho, tambin se comporta
de acuerdo a las normas jurdicas que regulan su
actividad, lo que corresponde es determinar si los
sistemas interpretativos dan normas para esa con
ducta del Juez en cuanto tal. Pues los sistemas in
terpretativos en cuanto derecho, positivo, no se ubi
can en alguna rama particular del Derecho, sino en
aquellas normas cuyo contenido es la conduca del
Juez.
La cuestin queda, pues, resuelta porque los m
todos interpretativos son complexos de normas de
esa naturaleza; normas dirigidas al Juez. Y en cnan
to un Juez emplea un mtodo para dictar sn senten
cia, en ese momento este mtodo, integrante de la
conducta del Juez, es derecho positivo por la razor
decisiva de que el comportamiento del Juez es de
recho positivo. Y si esta cuestin ha sido hasta ahora
obscurecida, se debe a la increble confusin de. ideas
que reina en torno de la nocin de tcnica jurdica
(36), como si la tcnica jurdica no fuera derecho
o pudiera separarse, de l (37).
3: El mtodo de interpretacin como laguna
especfica en el derecho positivo
Nada comprueba mejor que los mtodos interpre
tativos son derecho positivo en el sentido sealado,
que la posibilidad de que el Legislador legalice ex
clusivamente un mtodo (38). Pero como esta lega
lizacin no es frecuente, pues el Legislador acostum
bra omitir toda referencia al mtodo interpretativo;
y como,'por otra parte, los jueces al sentenciar cons
tantemente recurren a algn mtodo interpretativo,
colmando el silencio del Legislador, debemos conve
nir en que este silencio es una de las llamadas lagu
nas de la Legislacin, queriendo significar con esto,
no la imposibilidad de resolver un caso de acuerdo a
las normas vigentes, porque en este sentido lgico
el orden jurdico no tiene lagunas (39), sino la cir
cunstancia de que la valoracin que queda conteni
da en una sentencia y que como contenido la origi
na, no ha sido prevista por l Legislador, sea que
esta valoracin resulte simplemente extraa a las
valoraciones previstas, sea que resulte contrapuesta
(el caso ms frecuente) apareciendo entonces como
una injusticia no querida por la ley pero derivada
de ella. .
Pero hay una profunda razn para considerar que
el rgimen legal de la interpretation judicial debo
quedar oomo laguna. Razn que no es solamente esti
mativa en el sentido de que esa indeterminacin fa
cilita la justicia de las resoluciones judiciales, sino
que es tambin teortica en el sentido de que hay
un fundamento objetivo que asegura al Legislador
sobre los resultados de su silencio y que, todava
ms, el Legislador perjudicara si consagrara una
opinin. En estos trminos la laguna de la legisla
cin en materia de interpretacin goza de un privi
legio que no tienen las otras lagunas.
En efecto, si respecto del derecho que regula la
conducta de los sbditos, los mtodos de interpreta
cin buscan de dar un conocimiento exacto, el valor
que con ellos est en juego para el Juez es la verdad,
(35) Estudiado a fondo este punto en CARLOS
COSSIO, Teora de la conducta, N? 34- (prximo a pu
blicarse) .
(36) KELSEN, Legal Technique in International Law,
ed. cit., pg. 24: El problema de la tcnica jurdica, a
pesar de su extrema importancia para la prctica del
Derecho, ha sido basta boy casi del todo descuidado en
la literatura jurdica ?
(37) C. COSSIO, Teora de la Conducta, N9 35 ,pr-
rximo a publicarse).
(38) C. COSSIO, La Plenitud del Orden^ Jurdico..
ed. cit., pgs. I l l a 122.
KELSEN, Legal Technique in International Law, ed.
cit., pg. 12: Una reserva hacemos para el caso en
que un mtodo de interpretacin est prescripto en el
sistema de normas que va a ser interpretado, mtodo
que en adelante debe ser considerado como legal. Pero
esto es un caso muy r a r o . . . * .
(39) C. COSSIO, La Plenitud de 1 Orden Jurdico.. . t
ed, cit., cap. IT.
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y, por consiguiente, los mtodos interpretativos son,
por su sentido, ciencia del Derecho y, en realidad,
manifestaciones del espritu cientfico tal como la
ciencia resulta ser una creacin histrica del espri
tu. Pero la verdad es cosa objetiva que no se cons
truye con las apreciaciones de los individuos, de
modo que aunque no est contemplada pT el Legis
lador ofrece siempre la misma invariable base para
extraer conclusiones, a diferencia de lo que- ocurre
con los otros contenidos .estimativos del Derecho
cuya objetividad est en la aceptacin que les ha
dado el propio Derecho. Por ejemplo, que el pleno
ejercicio de la capacidad civil se alcanza a los 22
aos es' un juicio objetivo de valor en el derecho
argentino porque la ley lo establece,' no porque sea i
una verdad; pero conocer esa circunstancia es una
verdad aunque hayamos recurrido para conocerla, a
un mtodo interpretativo en el caso de que la expre
sin del Legislador fuere dudosa. El ejemplo sin
duda es pueril por su sencillez, pero pinsese >91 un
caso complicado y la puerilidad desaparece no obs
tante que subsiste la situacin de fondo que hemos
destacado.
En consecuencia, sentado que los mtodos inter
pretativos implican verdad cientfica en el Derecho
(no verdad lgica que apunta a otros problemas),
podemos fundarnos en la objetividad de toda verdad
para coneluir que no es necesario que el Legislador
se refiera a ella con objeto de hacer objetiva la
valoracin que a ella se refiere.
Y como, por otra parte, no se puede saber cual
este caso de la ciencia del Derecho, es anticientfico
.ser el contenido futuro de una ciencia emprica, en
que el Legislador legalice un mtodo interpretativo
que la eiencia bien puede superar en el porvenir.
Por eso, sobre este punto, hemos sostenido en otro
lugar (40) que la referencia correcta que puedo
hacer el Legislador a los sistemas interpretativos,
es exigir que la interpretacin sea cientfica para
excluir los criterios autoritarios o irracionales de los
cuales, con frase de Radbruch, podemos decir que
un caso feliz de intuicin no es un mtodo de co
nocimiento (41). Aunque ha de reconocerse, pues
se trata" de una rbita de verdades empricas, que si
bien la vrdad por su sentido es nica e invariable,
la verdad se presenta en la historia a travs de la
ciencia como el conjunto de las opiniones predomi
nantes entre los cientficos: historia de verdades y
de errores. Esto quiere decir que el criterio inter
pretativo de la ley se remite a la opinin dominante
entre los juristas, lo cual aventaja siempre el crite
rio que sobre el punto tenga el Legislador, pues el
modo humano autntico de expresarse una verdad
cientfica en la historia es la conciencia de los cien
tficos y no la conciencia del Legislador. La eien
cia, en efecto, es un libre producto de la cultura.
A esta altura de nuestro discurso nos corresponde
sealar una disidencia con Kelsen. Sostiene este
autor que la labor de la ciencia jurdica llega slo a
dar la sistemtica de los mtodos posibles, pero qu<*
el empleo de un mtodo y el consiguiente resultado
va no es ciencia porque la eleccin entre varios m
todos est dictada'por un juicio de valor (42). Los
mtodos interpretativos son ideologas jurdicas, no
ciencia jurdica (43) ; se trata, pues, en rigor de la
clasificacin sistemtica de ciertas ideologas y por
eso es cientfica nicamente la clasificacin.
Pero a nuestro juicio ac se ha perdido de vista
(40) COSSIO, La PlenStud del Orden Jurdico...,
ed. cit., cap. III, con extenso anlisis del asunto.
(41) RADBRUCH, Filosofa del Derecho ed. cit., pg.
15.
(42) KELSEN, Legal Technique in International Law,
lo que es el sentido de la verdad. Es cierto que la
verdad puede ser motivo de una ideologa porque tam
bin es un valor en la vida humana y as constante
mnte se la vive estimando; pero adems la verdad
es otra cosa: es la objetividad del conocimiento (para
comprender en esta frmula las verdades y los erro
res cientficos); podemos, sin duda, estimar esta
objetividad y hacer de ello histricamente una ideo
loga, pero .la estimacin nada quita ni pone a la
objetividad; por ejemplo, el escepticismo ha sido
frecuentemente una ideologa, pero adems de esto el
escepticismo es un contrasentido (44). Aclaremos
nuestro asunto con otro ejemplo: Sea un valor esta
blecido o aceptado por el Legislador oomo contenido
del derecho positivo, pero cuyos perfiles estn tc
nieamente difusos y sobre lo cual, como es natural,
gravita adems todo el complexo del orden jurdico
y de sus otras valoraciones; sea el caso de una res
triccin al dominio. La aceptacin de ese contenido
estimativo es, innegablemente, un acto poltico con
forme con la ideologa del Legislador. Pero cuando
se trata de comprobar que ese valor est en juego
en el caso planteado, de explicitarlo, de extraer sus
consecuencias, de determinar sus modalidades, de es
tablecer cmo armoniza con el resto del orden jurdi
co positivo, etc., ya no se hace poltica sino ciencia,
porque el sentido de esto que hacemos es establecer
una verdad. No se trata de la postura del valor, cuya
objetividad para el derecho positivo est en la acep
tacin del Legislador, sino del tratamiento a que se
lo somete para conocerlo, cuya objetividad deriva del
sentido de la verdad.
Aclararemos que la ciencia que as se hace es una
ciencia emprica porque se refiere a la experiencia
jurdica, .es decir se elabora y se trabaja sobre ur
dato de una experiencia estimativa. Porque, sin duda,
la experiencia jurdica es una experiencia estimativa
en el sentido de que s constituye con las valoracio
nes objetivas contenidas en el orden jurdico, las
que son especficas valoraeipnes de conducta: Cuando
el Legislador acepta un valor, su juicio es estimativo
y su acto es poltica; pero el valor aceptado ya es
uu hecho de esa experiencia que puede ser conocido,
sin que hayamos de decir que el conocimiento de este
hecho es un nuevo acto estimativo del mismo carc
ter porque ya sabemos que la objetividad de la ver
dad no radica en la aceptacin de un valor por parte
del Derecho, como ocurri cuando el hecho fu cons
tituido. Con la salvedad del carcter estimativo de
la experiencia jurdica, la eiencia del Derecho est
frente a ella en la misma posicin que la Fsica res
pecto de la Naturaleza: frente a un dato de expe
riencia que ha de ser conocido y explieitado, el cual
es susceptible de revelar constantemente perfiles
inditos.
Y si en esta tarea el jurista recurre a un mtodo
inadecuado para el objeto que va a conocer, sacar,
sin duda, una conclusin errada; pero a pesar da
ello el jurista sigue haciendo ciencia (error cient
fico) si su actitud tiene el sentido de la verdad; es
decir, si est en actitud contemplativa porque su con
vencimiento sobre el empleo del mtodo inadecuado
reposa en el clima cientfico de su poca y en la
opinin sostenida por los juristas, que es el modo
histrico como aparece la verdad. Todo esto sucede
sin negar la posibilidad de que el mismo mtodo se
transforme en la ideologa de una escuela de juris
tas porque ya sabemos que la verdad tambin puede
ed. cit., pgs. 12-13 y 14.
(43) KELSEN, La Teora pura del Derecho, ed. cit.,
N? 38 ( Ny 37 en la edicin alemana).
(44) HUSSERL, Investigaciones lgicas, ed. cit., t-
mo I, N9 32.
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ser valorada; pero para que esto ocurra es necesa
rio que el jurista pierda el sentido de la verdad y
pase de la actitud contemplativa a la activa; es de
cir, que se utilice un determinado mtodo porque ya
se sabe lo que de l resulta y se quiere sostener este
resultado, de modo que lo que se tiene en vista es el
resultado en cuanto contenido estimativo, y el uso
del mtodo slo ha sido un medio para imponer la
accin implicada en aquel aontenido.
Podemos corregir, entonces, el error sealado di
ciendo que la lgica, en cuanto metodologa jurdica,
da la sistemtica de los mtodos posibles, pero que
el empleo de un mtodo y su resultado son ciencia
emprica del Derecho (al menos por su sentido). En
tendiendo, naturalmente, de acuerdo a lo que lleva
mos dicho, que 1 emplao de un mtodo no significa,
para el Juez, la creacin de la norma individualizada
como una conclusin lgica sino el conocimiento de
la norma general dentro de la que el Juez ha de mo
verse. Y el propio Kelsen discrepa, en rigor, consigo
mismo cuando, coincidiendo con lo que hemos ex
puesto, haba dicho en una oportunidad anterior:
Si al aplicar la ley se ejercita una actividad cog
noscitiva que va ms all de la necesaria determi
nacin del marco dentro del cual ha de moverse el
acto que pretende realizarse, no se trata ya del co
nocimiento del derecho pos itiv o... (45).
4: La cientificidad de los diversos mtodos
interpretativos
En conexin con el error que hemos discutido, co
rresponde proceder a otra rectificacin ms parti
cular, en cuanto no se refiere a los fundamentos me
tdicos como antes, sino a los resultados del mtodo.
Mientras Badbruch dice terminantemente que el m
todo jurdico de interpretacin es lgico y no hist
rico (46), Kelsen sostiene que la dualidad de los
mtodos de interpretacin (l los distingue entre
histrico y lgico-gramatical) hace posible una dua
lidad de significaciones ; que para -el puro punto
de vista jurdico todos 1-os significados posibles tie
nen el mismo valor; que la eleccin entre varios sig
nificados puede ser dictada nicamente por un juicio
de valor, subjetivo y poltico; y que no hay criterio
para encontrar ms fundado el uso de un mtodo que
otro (47). Estas opiniones nos parecen demasiado
simplistas. Nosotros creemos que todas las signifi
caciones obtenidas por los diversos mtodos, si bien
posibles, no tienen indistintamente el mismo valor
de verdad en cuanto determinacin de la valoracin
jurdica que ha hecho el Derecho sobre el tpico
de ellas; por el contrario segn los casos el
empirismo p el racionalismo podrn alegar t
tulos de acuerdo a un fundamento. A nuestro
juicio el asunto requiere un anlisis meticuloso del
problema en su complejidad, donde ha de tenerse pre
sente que la eleccin de uno de los significados posi
ble de la ley, no es todava la creacin de la norma
individualizada, nica cosa que hemos de salvaguar
dar en su autonoma circunscripta para mantener
(45) KELSEN, La Teora pura .del Derecho, ed. cit.,
pg. 64.
(46) RADBRUCH, Introduccin a la Ciencia del De
recho, ed. cit., pg. 251 y Filosofa del Derecho, ed. cit.,
pg. 148.
(47) KELSEN, Legal Technique in International Law,
ed. cit., p. 12, 13 y 14.
(48) C. COSSIO, La Plenitud del Orden jurdico,..,
cap. III, ed. cit., ,
(49) E tema de entonces, bien sealado con el t
tulo de la obra, puede ser entrevisto ms de cerca a
travs de su ndice, que es el siguiente:
Cap. I : Planteo de nuestro asunto.
la posicin voluntarista que hemos aceptado como
exacta.
Nosotros hemos sostenido que la interpretacin dj
la ley ha de ser cientfica. Si se acepta una inter
pretacin gramatical ha de ser porque es la cientfi
ca, no poique sea gramatical; si se acepta una in
terpretacin histrica ha de ser porque es la cientfi
ca y no porque sea histrica; lo mismo si la inter
pretacin es dogmtica, fenomenolgica, etc. Hist
ricamente el contenido de la cientificidad jurdica,
apareci sosteniendo que una interpretacin es cien
tfica porque es gramatical; despus. vari ese con
tenido sostenindose que una interpretacin es cien
tfica porque es histrica y luego que es cientfica
porque es dogmtica (48). Hoy estamos con un nue
vo concepto de -la cientificidad jurdica, todava
no depurado suficientemente, que permite aceptar
cualesquiera de esas interpretaciones cuando son
cientficas y que por eso invita a pensar en el eclec
ticismo cuando lo miramos con frivolidad. Natural
mente que esto implica abandonar un mtodo co
mo concepcin y quedarse slo con su resultado; por
ejemplo si se acepta una interpretacin gramatical
no es por el hecho de ser gramatical, sino porque
Unicamente siendo gramatical se satisface la exi
gencia metdica, sobre la verdad que se busca en el
dato.
En nuestro libro La Plenitud del Orden jurdico
y la Interpretacin judicial de la Ley, nos cruzamos
ya con este problema de la ciencia jurdica aamo
creacin libre de la cultura. Pero apuntando enton
ces nuestra investigacin a la nocin de orden ju
rdico y a los problemas fundamentales en ella es
tratificados (49), hubimos de manejarlo sin nece
sidad de aclarar lo que hoy en da es el fundamen
to d la cientificidad jurdica, cosa que, en cam
bio, despus de lo que llevamos dicho, nos obliga en
la presente investigacin, al menos en lo que con
cierne a la cientificidad de la interpretacin ju
dicial. A tal cuestin se dirigen las siguientes apun
taciones, ms como elementos fundamentales de un
posible desarrollo ulterior, que no coma una con
cepc-in conclusa, acaso todava prematura para
nuestra poca.
En este sentido el problema en general es el de
una adecuacin entre el mtodo interpretativo y ei
objeto a interpretar. Pero los diversos objetos (ob
jetos en sentido lgico) que, como substrato, sirven
de base para montar sobre ellos la significacin
jurdica (objeto jurdico a conocer), no aon todos
de la misma naturaleza ontolgica (50).
Hay objetos ideales (lgicos y matemticos). Son
objetos matemticos las cuantificaciones que mane
ja la ley cuando se refiere a las superficies, sus
formas y medidas, o a los plazos y trminos. Sobre
estas cuantificaciones o determinaciones de canti
dad, la disputa de los mtodos jurdicos resulta
ociosa. Por ejemplo, si la ley dice que la mayora
de edad se alcanza a los 22 aos, puede discutirse
si en cierto da tuvo lugar el nacimiento (objeto f
sico) o qu es un. ao solar (otro objeto fsico),
Cap. I I : El problema lgico-gnoseolgico y la plenitud
hermtica del orden jurdico.
Cap. I I I : El problema legislativo y la ciencia del
derecbo en la interpretacin judicial de la ley.
Cap. I V : El problema legislativo y la axiologa de
la interpretacin en la plenitud del orden jurdico: a)
La analoga jurdica, b) Los principios generales del
derecbo.
Cap. V : Conclusin.
(50) La literatura filosfica sobre la distincin en
tre Objetos ideales, ^naturales y espirituales, es extensa y
fundamental. Como una introduccin a su estudio seala
mos FRANCISCO ROMERO, Ilgica, captulos X, XI y
| XII, Buenos Aires, 1938.
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pero no puede discutirse lo que significa la cuan
tificacin 22 (objeto matemtica) porque el cono
cimiento de los objtos 'ideales implica una intelec
cin. Al hablar de 22 aos, dejando a un lado la par-
ticularizacin astronmica que la refiere al ao so
lar, queda la significacin 22 que no nos sus
cita ninguna duda como para tratar de zanjarla con
la garanta de un mtock). El significado de 22 pue
de no haberse presentado en la historia (como en
los pueblos primitivos que no saben contar hasta
esta cantidad), pero una vez que se ha presentado,
el significado invariablemente es el mismo para to
da posible consideracin porque l es objeto de una
inteleccin. No cabe conocerlo con un. mtodo his
trieo porque 22 es una esencia; la inteleccin se
cumple idnticamente en el Legislador y en el Juez,
es decir, 22 significa necesariamente lo mismo tan
to para el Juez como para el Legislador. Slo tie
ne importancia el lxico gramatical en cuanto las
palabras son la expresin adecuada para tales con
ceptos esenciales. Es as que acerca de estos ob
jetos matemticos slo cabe discutir si la ley ad
mite 21 22 porque las disposiciones legales son
confusas (realidad dl dato intelectivo sobre la
bas del hecho de las palabras), o porque, con evi
dente contradiccin, la ley dice ambas cosas dan
do dos datos incongruentes que crean un proble
ma lgico. Lo mismo cabe, decir respecto de los obje
tos lgicos que sean utilizados por el Legislador para
montar una valuacin jurdica, como ocurre en el
caso.de la analoga, la que, en cuanto modo del ra
zonamiento (objeto lgico) es la verdad de una igual
dad, sin que sobre esto quepa la disputa de los m
todos jurdicos de interpretacin ( 51) ; objeto l
gico al que toma la valuacin jurdica cuando sobre
l afirma la justicia de la igualdad disponiendo
que lo anlogo debe' ser porque es anlogo.
Hay tambin objetos de la Naturaleza, como es
nuestro propio cuerpo. Ahora se trata de una veri
ficacin emprica que, como conocimiento, supone
una explicacin. Por ejemplo, si el hecho que con
sidera la ley es el - nacimiento ele una persona, co
rresponde una verificacin emprica del mismo, pe
to por nacimiento se entiende siempre una deter
minada explicacin. Pero respecto de estos objetos
que, en cuanto objetos de conocimiento, son una ex
plicaein, aparece' otro tipo de dificultades adems
de aquellas que se-refieren a la realidad de los da
tos jurdicos y a su.coherencia sistemtica. En efec
to, mientras las intelecciones simplemente aparecen
o no aparecen en la historia y, por lo tanto, en cuan
to objetos de conocimiento son invariables, en cam
bio las explicaciones se suceden reemplazndose las
unas a las otras, con lo que el objeto de conoci
miento va variando. Lo importante de esto es que
habindose aceptado en- la ley uno de estos datos
porque la ley contiene' efectivamente el medio ex
presivo que a l alude (realidad jurdica del dato),
el dato explicativo o explicacin lleva, en su pro
pia naturaleza, la virtualidad y aun la necesidad
de ser reemplazado por otra explicacin, de ma
era que la misma expresin verbal usada por la
ley y que alude inequvocamente al mismo dato, va
Tevelando nuevas proyecciones en la medida en que
una explicacin reemplaza a otra, es decir en la me
dida.en que el dato explicativo, no obstante ser e
mismo como dato, se va transmutando como objeto
de conocimiento. Por ejemplo, si la ley admite la
responsabilidad por enfermedad profesional usando
(51) El caso de la analoga y la confusin en que
ha recado la teora, jurdica en cuanto ella es un ob
jeto lgico sobre el que se monta un objeto jurdico, es
t extensamente tratado en nuestro libro citado La
esta expresin, fcilmente se comprende que si bien
el dato como referencia objetiva es el mismo, en
cambio el dato como objeto de conocimiento se ha
modificado cuando se incluye una nueva enferme
dad en base de que la medicina explica su origen
profesional. Y en estos casos cabe, sin duda, la dis
puta entre la interpretacin histrica y la inter
pretacin dogmtica; es decir, si por enfermedad
profesional se ha de entender nicamente lo que
as estaba explicado para el Legislador en el mo
mento en que acept este dato, o si, por el contra
rio, por enfermedad profesional se ha de entender
lo que como tal vaya siendo explicado en el curso
del tiempo.
Por ltimo la ley echa mano tambin de objetos
del Espritu, como por ejemplo si estableciera que
la ingratitud o el indecoro son causas de revoca
cin de un legado. Pero ahora se trata de una ve
rificacin emprica que, como conocimiento, supo
ne la comprensin de un sentido. A la ingratitud,
para conocer lo que ella es, no se la intelige ni se
la explica; slo se la comprende; esto quiere decir
que dentro del objeto y como parte del propio ob
jeto, est el espritu de quien lo conoce. Mientras
en la explicacin el sujeto cognoscente est fuera
del objeto conocido y ste, en su existencia, es em
pricamente independiente de aqul, en la compren
sin, en cambio, el sujeto que conoce el sentido est
dentro del objeto comprendido, de manera que el
objeto en su realidad es siempre la realidad em
prica de un espritu cognoscente; as la ingrati
tud no es meramente el conjunto de ciertos hechos
del ingrato, sino adems el sentido de estos hechos,
sentido real y existente slo en la conciencia de quien
conoce esos hechos (sean los -protagonistas, sean
terceros). En consecuencia, respecto de estos obje
tos del -Espritu que utiliza e> Legislador, no slo
existen todas las dificultades antes sealadas, y en
particular aquelltc que justifica la discusin entre
empirismo y racionalismo en torno a los objetos
de la Naturaleza, sino que se aade la siguiente: la
verificacin emprica del dato admitido por la ley
implica que el dato exista en parte en el Juez como
su propio acto. En efecto, no basta que el Juez ten
ga a la vista los actos del ingrato para que re
voque el legado, sino que es necesario que el Juez
viva su sentido; es decir que el sentido de la in
gratitud aparezca como un hecho de su conciencia
psicolgica frente a ellos, porque si dichos actos
no suscitan en el Juez ese hecho de su propia con
ciencia, el Juez dir que no ha habido ingratitud
y apreciar los mismos hechos de diversa manera. *
Los actos del ingrato, abstrados de todo sentido,
son simples objeto de la Naturaleza.
Pero estas tres familias de objetos que utiliza el
Derecho son meros elementos sobre los cuales se teje
un nuevo sentido: el sentido de lo que es jurdico,
porque el Derecho es, a su turno, un objeto del
Espritu (52). El Derecho somete aquellas cosas a
su peculiar valoracin mediante sus especficas ca
tegoras constitutivas; en este sentido la experien
cia jurdica es una experiencia estimativa como
hemos dicho. As, valora las cuantificaeiones en la
edad, la prescripcin, los plazos, las superficies etc.
(aunque, ciertamente, siempre sobre ciertas parti-
cularizaciones reales) y valora ciertos objetos lgi
cos como en el ejemplo de la analoga; valora tam
bin las cosas de la Naturaleza, como cuando acepta
que cada ser humano sea un sujeto del Derecho; y
Plenitud, del Orden jurdico.. . , pgs. 123 a 149.
(52) CARLOS COSSIO, Teora de la Conducta, cap.
V (prximo a public.) LUIS RECASENS SIOHES, Vi
da humana, Sociedad y Derecho, cap., I, Mxico, 1940,
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valora por ltimo las objetos del Espritu, respecto
de los cuales el Derecho est como en segunda po
tencia, pues l es tambin un objeto del Espritu.
Esta valoracin jurdica especfica y general que,
como un comn denominador, sustenta a los objetos
que arquitectura el Derecho; esta valoracin juri .
dica cuyas formas lgicas ha analisado tan acaba
damente la Teora pura del Derecho, nos resultar
tambin decisiva al llegar a una conclusin sobre
ia cientificidad de los mtodos interpretativos en
cuanto ellos son ciencia emprica del Derecho.
Porque a esta altura de nuestra investigacin ya
puede comprenderse que la adecuacin de un m
todo interpretativo respecto de su objeto, depende,
en primer lugar, de la naturaleza de los objetos alu
didos por la ley; y esto en las dos instancias que
para cada clase hemos estado destacando, es deci^
para la verificacin emprica del dato y para su
elaboracin metdica. Pero, en segundo lugar, de
pende todava en forma ms decisiva de la valora
cin jurdica general, como ya hicimos notar citan
do sta se particulariza legalizando un mtodo en
especial; circunstancia en la que hay una valora
cin expresa de una verdad (o error) empricos,
en vez de la valoracin tcita que tiene lugar ordi
nariamente.
La verificacin emprica de un objeto matem
tico (o lgico), dada la naturaleza ideal de ste,
no puede separarse de la valoracin jurdica; es
decir la norma admite o no cierta cuantificacin
matemtica y en esta estimacin del nmero acep
tado est tambin su calidad de dato real para el
derecho positivo; por ejemplo, un plazo en cuanto
extensin o cuantificacin matemtica, existe j u t
dicamente por y en el hecho de que la norma lo
acepte. As, respecto de estos objetos, la elabora
cin metdica se enfrenta despus nicamente con
las cuestiones lgico-conceptuales de los vocablos y
con las lgico-sistemticas de las normas, estas l
timas impuestas por la nocin de orden jurdico.
En los objetos de la Naturaleza no se super
ponen la valoracin jurdica y la verificacin em
prica; es decir que, aceptado un dato por el de
recho positivo como el antecedente o como la con
secuencia de una norma, la existencia efectiva d3
este dato no depend^ de aquella aceptacin sino
de) curso de la Naturaleza, de modo que ha de ve
rificrselo en sta. Por otra parte y^ vimos que el
dato a verificar es, para el conocimiento, una expli
cacin; y con esto la posibilidad de referirnos a la
explicacin conocida por el Legislador (criterio em
pirista), o a la explicacin actual que la haya reem
plazado (criterio racionalista). Pero, importa en su
mo grado advertirlo, la adecuacin de un mtodo
histrico se circunscribe ai las explicaciones qpe
estn en juego; no a las cuestiones lgico-sistem-
ticas puras.
Por ltimo, en los objetos del Espritu tampoco
se suporponen la valoracin jurdica y la verifi
cacin emprica, pero sta slo en parte se verifica
en el mundo exterior (comprobacin de los hechos
del ingrato en el ejemplo que hemos utilizado), por
que el sentido que unifica y objetiviza este aspecto
externo ha de verificarse en la conciencia del Juez.
No es que la ley se remita, por comodidad, al cri
terio del Juez; es algo ms en cuya virtud el Juez
re-crea por necesidad el objeto aludido: la ley, cuan
do valora un sentido, no puede contener en su va
loracin la existencia de ese sentido como en cam
bio ocurre en el caso de los objetos ideales, por la
razn decisiva de que la ley, si bien espritu ob
jetivo, ella no es una conciencia psicolgica y el sen
tido cobra existencia nicamente en el seno de una
conciencia psicolgica; la ley no puede delegar lo
que no est en ella, esto es, la existencia de un da
to. Si la ley quiere impedir la apreciacin personal
del Juez, no puede entonces referirse a un objeto del
Espritu; lo nico que puede hacer es enumerar he
chos fsicos para cubrir aquel objeto espiritual; por
ejemplo no mencionar el indecoro sino enumerar
todas las situaciones externas que considere inde
corosas. Sin embargo, con ninguna enumeracin se
agotan las posibilidades de indecoro ni se elude la
transformacin de la norma en formulismos vacos,
como veremos pronto; y todo ello es as porque con
este arbitrio no se monta la valuacin jurdica so
bre un objeto del Espritu, como era el propsito,
sino sobre mltiples objetos de la Naturaleza con
tenidos en los hechos de la enumeracin. Haciendo
la referencia directa a un objeto del Espritu, ya
es ontolgicamente ineludible que sea la conciencia
psicolgica ' del J uez lo que le d existencia a
aqul, al dar existencia a su sentido, en los
trminos ' que -ms arriba hemos expuesto. Pe
ro esta circunstancia ontolgica, en cuya- virtud
el Juez re-crea en parte el objeto aludido, hace
inadecuado el mtodo histrico para interpretar en
esa parte fundamental a' los objetos aludidos por
la ley, porque tales objetas son, por eso, siempre
objetos presentes. Si la ley dijera, por ejemplo,
que el indecoro es causa para revocar un legado,
sabemos que, hace_ cincuenta aos, el decoro de una
mujer quedaba afectado por el hecho de trabajar
en las tablas, pero hoy en da no sera suficiente
que este hecho se produjera para que un Juez, al
aplicar aquel precepto, revocar el legado; por el
contrario lo aplicara diciendo que la revocacin no
procede justamente porque no est herido el d-
coro; y esto es as no por las vagas nociones de
que evolucionan los conceptos o cambian las cos
tumbres (las que simplemente declaran esa cir
cunstancia), sino porque el Juez no puede comprender
como indecorosa la circunstancia d trabajar en
las tablas en razn de que este hecho fsico no sus
cita en su conciencia psicolgica la vivencia corres
pondiente al sentido y sin lo cual no se da, eombi
nado con aqul, el hecho espiritual que llamamos
indecoro. Es claro que - la ley podra haber dicho
que es causa para revocar un legado la circuns
tancia de trabajar en las tablas; y en este caso
un Juez de nuestra poca -procedera a la revoca
cin del legado por extravagante que parezca el fun
damento ; pero es claro tambin que entonces la ley
no se apoya en un objeto del Espritu, sino en un
objeto de la Naturaleza cual es aquel acceso a un
determinado lugar para trabajar; y si bien origi
nanamente con esta valuacin de un hecho de la
Naturaleza se cubra indirectamente un sentido es
piritual que era la causa gentica de la disposicin
legal, no es menos cierto que la situacin pasa al
derecho positivo slo con la valuacin de un hecho
de la Naturaleza, de manera que, al perderse aquel
sentido, el hecho fsico sobrevive como uno de aquellos
extraos y frecuentes formulismos vacos que se ven
en el Derecho, pero que no por eso dejan de ser De
recho. Todas estas hiptesis comprueban la inade
cuacin, que hemos sealado, del mtodo histrico
para interpretar las leyes que se refieren a obje
tos del Espritu, pues ha de advertirse que mien
tras la argumentacin histrica respecto de los ob
jetos de la Naturaleza tiende a mantener la expli
cacin conocida por el Legislador de origen, res
pecto de los objetos del Espritu en el caso de un
formulismo vaco, funciona en sentido contrario, e3
decir que al comprobar cual era la comprensin del
Legislador de origen, tiende a prescindir del texto
que sobrevive en la ley porque aquella compren
sin ha caducado, en vez de tratar de revivir esa
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D O C T E I N A
39
comprensin: de acuerdo a lo que liemos diclio esta
resurreccin es imposible porque los objetos del Es
pritu existen siempre como objetos del presente en
su sentido.-
Nos toca ver ahora la valoracin jurdica. Como
hemos dicho el Derecho valora objetos ideales, na
turales y espirituales: se decide por un trmino de
prescripcin, establece la propiedad privada, repara
el dao moral o la destruccin de una obra de arte,
etc. Todos estos son en ltima instancia juicios es
timativos de justicia a travs de otras estimaciones
jurdicas subordinadas, aunque previas, como las que
conciernen al orden y seguridad. Una proposicin
tiene naturaleza jurdica si contiene un criterio pa
ra un jucio por el que se reconoce que algo es jus
to o injusto dice con todo acierto Del Vecchio
(53). Una interpretacin a nuestro juicio equivo
cada de la Teora pura del Derecho sugiere que
sta desconoce la circunstancia de la valoracin ju
rdica por el carcter anti-ideolgico que dicha teo
ra tiene frente a las teoras jurdicas tradicio
nales; y as se sostiene que la Teora jurdica pu
ra coloca al Derecho al margen de la vida. Pero
se trata de un error de interpretacin respecto del
significado de dicha teora. Kelsen no desconoce la
valoracin jurdica puesto que constantemente re
mite el Derecho a la conducta humana y es sabido
que una conducta sin valor ontolgicamente no pue
de ser (54) ; el mismo, en su .libro Legal Technique
in International Law, nos dice que toda ley o tra
lado tienen un carcter poltico en la medida en
que la ley o tratado tienen alguna finalidad social '
(55), y este libro se elabora sobre la distincin
entre reformas tcnico-jurdicas y reformas jurdico-
poltieas del Dereeho, de modo que si el Derecho
fuera algo ajeno a la poltiea (valoracin), no ten
dra sentido la expresin reformas jurdico-pol
ticas .
La Teora pura del Derecho slo es lgica del
Derecho y, en tal sentido, eomo toda lgica, tiene
quo ser formal respecto de su posible contenido.
Pero esto no quiere decir que l a . ciencia jurdica
sea simplemente lgica jurdica, porque aquella cien
cia tiene su dato en un valoracin real y existente,
d cual, en cuanto existencia implica un plus res
pecto de lo meramente lgico y remite a una cien-
fia emprica que lo ha de tomar en su realidad.
Ni mucho menos quiere decir que la lgica jurdica
imposibilita toda ciencia emprica del' Derecho, pues
al revs, la posibilita en su autenticidad al sumi
nistrar las estructuras de pensamiento con las
cuales y no con otras se capta,y elabora aquel
dato. No se trata de las estructuras del dato, que
son formas; ni de la justicia de una valuacin de
justicia; se trata de esta valuacin en cuanto dato
y de su anexin efectiva con los otros datos jur
dicos de un sistema de Derecho, el cual dato, cier
tamente, es conocido por su estructura pero en su
realidad; es decir que la estructura del dato no es
todo el dato, pues su existencia es un plus que solo
empricamente puede conocerse. Bor ejemplo, si la
ley admite el plazo de diez aos como trmino de la
prescripcin, la ciencia emprica del Dereeho no
discute la justicia de esta valuacin jurdica, sino
la toma como dato y la conecta con las otras va
lnaciones del derecho positivo; y si bien este dato
real est conceptuado con las estructuras normativas
que devela la lgica jurdica, se comprende que su
realidad no es ninguna estructura y que su reali
dad no abre juicio sobre su justicia o injusticia.
(53) G. DEL VECCHIO, El Concepto del Derecho,
p. 17, Madrid, 1914.
(54) CARLOS COSSIO, Teora de la Conducta, (pr-
La ciencia emprica del Dereeho no apunta a las;
estructuras necesarias de la realidad efectiva del
Derecho, ^sino a la propia realidad efectiva porque
la eiencia jurdica es una ciencia de lo real y, en
este sentido,, supone una materia o contenido (la
conducta) que slo un vicio de logicismo puede pre
tender identificar con la forma de aquella materia
Ahora bien, la valoracin jurdica en cuanto da
to, es un objeto del Espritu; en consecuencia el
Derecho es un sentido o significacin y por lo tan
to la adecuacin o legitimidad del mtodo hist
rico de interpretacin sufre con esto una seria res
triccin como mtodo jurdico porque el Dereeho
como dato, al igual que los otros objetos del Esp
ritu, es real slo en el presente por la re creacin
psicolgica de su sentido que ya conocemos; esto
explica la profunda frase de Hobbes Legislador
no es aquel por cuya autoridad se hizo primera
mente la ley, sino aquel por cuya autoridad la ley
contina siendo . Y no puede desorientarnos la po
sibilidad ni el sentido de la valoracin jurdica a
donde hemos ido a parar, por ms que ella aparez
ca, respecto de los otros objetos del Espritu, co
mo una valoracin en segunda potencia. Cuando la
Filosofa nos dice que la ciencia (en sentido am
plio) es una libre creacin del espritu o de la cul
tura esto quiere decir que los objetos ideales son
una inteleccin, pero que el hombre comprende lo
que es esa inteleccin; que los objetos naturales
son una explicacin, pero que el hombre compren
de lo que es esa explicacin; que los objetos espi
rituales son una comprensin, pero que el hombre
comprende lo que es esa comprensin. Sin embargo
estas tres comprensiones los son en el sentido de la
verdad. As, pero en el sentido de la justicia (y por
lo tanto en conexin con la conducta humana), la
valoracin jurdica valora intelecciones, explicacio
nes y comprensiones; y aunque esta valoracin sea
perfectamente injusta de acuerdo a un criterio cual
quira, no pierde por eso ni su calidad de dato ni
su carcter de valoracin.
La valoracin jurdica en cuanto dato tiene
por lo tanto un lugar de eje en el problema de
la cientificidad de los mtodos interpretativos de
la ley. Y de acuerdo a lo dicho respecto de ella,
este problma se plantea en tres instancias a
raz de la pretensin que implica la irrupcin del
mtodo histrico en la teora jurdica de la in
terpretacin.
En primer lugar ha de considerarse el caso de
que la valoracin jurdica contenida en la ley no
haya podido existir en la poca en que sta se
sancion, por faltar los objetos motivos de la va
loracin. El mtodo exegtico resulta notoriamen
te inadecuado para la interpretacin; as compren
demos que este mtodo no es cientfico para aplicar
el Cdigo Napolen a los problemas jurdicos de
la electricidad porque todava no exista una ex
plicacin que correspondiera al vocablo electrici
dad de manera que el Legislador no tom en cuen
ta ciertas circunstancias porque no pudo haberlas
tomado; es decir que entonces no se conoca ese
objeto de dominio. Desde el punto de vista dog
mtico es claro que el Cdigo Napolen' contiene
una solucin acerca de la electricidad como objeto
de dominio y, por lo tanto, hay en l una valora
cin objetiva de justicia sobre el punto; pero el
hecho de que esta valoracin resultante sea in
justa o inconveniente no quiere decir que el m
todo exegtico extraera de l otra valoracin di-
xirao a publicarse).
(55) KELSEN, Legal Technique in International Law,
ed. cit., pg. 9.
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ferente porque, en este caso, no puede extraer nin
guna. De la misma manera, en el ejemplo resulta
inadecuado el uso del mtodo gramatical porque
para interpretar una palabra de la ley en su sen
tido objetivo es menester que la palabra figure
en la ley, y esta inclusin es un hecho histrico
que, en nuestra hiptesis, no ha ocurrido ni po
dido ocurrir por la misma razn.
En segundo lugar ha de considerarse el caso de
que la valoracin jurdica contenida en la ley
sea igual a la valoracin jurdica del Legislador
de origen porque sta sobrevive. Pero en este ca
so la interpretacin empirista no puede discrepar
de la interpretacin racionalista porque en ambos
casos se trata de explicitar la misma cosa en
cuanto dato. La interpretacin histrica slo po
dr aclarar ciertos aspectos de aquellos objetos
para los que es adecuada (objetos de la Natura
leza y perfil externo de los objetos del Espritu),
aspectos que son inaprehensibles para una inter
pretacin racional precisamente porque son aspec
tos histricos. Nadie duda cuanto se puede escla
recer el objeto siguiendo este camino, pero inte
resa sobremanera insistir en que la interpretacin
histrica no se dirige a la valoracin jurdica, sino
a lo que es objeto de la misma deitro de los l
mites adecuados a tal interpretacin; y como con.
secuencia de esto la interpretacin histrica no
resulta contrapuesta a la racional, como es la no
cin corriente, sino complementaria de sta a modo
de un nuevo instrumento de la misma en el com
plejo de la interpretacin jurdica. La contraposi
cin del empirismo y del racionalismo, en nuestro
problema, surge cuando ambos puntos de vista
estn en un pi de igualdad con sus pretensiones
opuestas e inconciliables, es decir cuando ambos
creen tratar con la valoracin jurdica y, por lo
tanto, aspiran a determinarla diferentemente; s
l o as hay eclecticismo al transar parcialmente con
uno y otro. Pero el eclecticismo queda superado cuan
do el empirismo y el racionalismo no estn puestos
en un pi de igualdad sino, al revs, est subor
dinado el primero al segundo por un: principio
(la valoracin jurdica) que no puede ser aprehen
dido por el mtodo histrico, pero que deja a ste
una esfera de accin sobre los objetos que le son
adecuados y que estn comprendidos en la propia
* valoracin jurdica.
Es as que el mtodo exegtico slo complemen
ta la interpretacin jurdica aeional en una es
fera que le es objetivamente adecuada. Pero a
este respecto observaremos, para destacar la posi
cin de sntesis en que colocamos la cuestin, que
no otra cosa sino una mtua complementacin
realizan entre s los diversos mtodos racionalistas
que logran fundamentarse, porque tienen en su
racionalismo un comn principio director. Otro
tanto cabe decir del mtodo gramatical. En efec
to, cada uno de estos mtodos toma una esfera
de la elaboracin metdiea: el mtodo gramatical
toma el vocabulario de las valoraciones jurdicas,
el mtodo dogmtico toma la sistemtica de las
valoraciones jurdicas y el mtodo fenomenolgico
toma laa esencias de las valoraciones jurdicas
con la adecuacin que, en principio, corresponde
reconocer a cada uno respecto de los objetos de
su esfera y prescindiendo de las deformaciones con
que histricamente se hayan presentado en esa
historia de verdades y errores en que consiste la
historia de una ciencia; as por ejemplo es co
nocida la deformacin del mtodo dogmtico cuan-
(56) F. GENT, Mthode d'interprtation et sources
en droit priv positif, pgs. "VT-VII de la Advertencia,
do hizo de la ley escrita su propio dogma; as
tambin no es dudoso que Reinach o Schapp, al ma
nejar el mtodo fenomenolgico, dejan con fre
cuencia, sin advertirlo, el trato con las esencias.
Slo agregaremos que el mtodo de la libre in
vestigacin cientfica y en esto est el secreto
de su fracaso en cuanto a los resultados que de
ban de esperarse de l (56) no aporta ningn
complemento cientfico a la interpretacin jurdi
ca, porque hace de la razn, no la actividad con-
gnoscente, sino un ente metafsico al modo del
antiguo Derecho Natural; es decir que trata, ora
de confirmar, ora de substituir la valoracin ju
rdica positiva con otra valoracin de justicia
(lo que Gny llama lo dado), al modo metafsico
del antiguo Deecho Natural. Es as que, mientras
los mtodos gramatical, exegtico, dogtntico y feno
menolgico pueden entrar en funciones frente a la le
gislacin sovitica de la familia, de la misma mane
ra que frente a cualesquiera otras legislaciones de
familia, el mtodo de la libre investigacin cientfi
ca se encontrara all bloqueado, y a veces com
pletamente imposibilitado, porque no est dada
la valoracin jurdica que l presupone: mientras
aquellos mtodos explicitarian y esclareceran el
rgimen sovitico de la familia, ste slo podra
condenarlo y censurarlo.
Por ltimo ha de considerarse el caso de que la
valoracin jurdica contenida en la ley sea dife
rente de la valoracin jurdica del legislador de
origen; la valoracin de ste, pues, no sobrevive
(formulismos vacos, explicaciones caducas, etc.).
Ahora el mtodo histrico resulta inadecuado por
que la valoracin jurdica, que es el dato jurdico,
escapa a la interpretacin histrica en cuanto por
su sentido es un hecho del presente. Cometeramos
el vicio historicista si extendiramos la interpreta
cin histrica hasta los objetos que le son inade
cuados. El sentido de un mtodo cientfico o es
crear artificialmente un objeto, sino, al revs, ple
garse con docilidad a un objeto ya dado para ela
borarlo en su autenticidad, sin deformaciones. El
uso de un mtodo en el primer sentido, lo convi er.
le en ideologa; pero en el segundo es tcnica
verdadera, es decir1 tcnica cientficamente fun
dada.
As como el voluntarismo de la Teora pura del
Derecho pudo primar sobre el intelectualismo de
la concepcin tradicional de la interpretacin de
la ley, no porque aniquilara el punto de vista in-
telectualista sino porque fu capaz de absorberlo,
as ahora se presenta el racionalismo primando so
bre el empirismo, no porque lo destruye sino por.
que lo absorbe. Pues un mtodo racionalista, el
dogmtico por ejemplo, no excluye la experiencia
o se desentiende de ella, como corrientemente se
cree; por el contrario se refiere a ella y la supo
ne, pero como experiencia viva y actual, no como
experiencia muerta y pasada. Cuando de una ley
se desentraan significaciones nuevas que no sos
pech el Legislador de origen, ellas siempre son
en razn de las circunstancias del momento en
que son descubiertas; una ley como complejo de
significaciones tiene indefinidas posibilidades d3
acuerdo a la lgica de las ideas, pero las posibi
lidades se actualizan siempre en funcin del mo
mento presente. El racionalismo absorbe a su ad
versario no como una razn trascendente al tiem
po, sino como una razn inmanente a l. Esta ex
periencia viva y tambin la experiencia hist-
ed. cit., reconoce que sus conclusiones positivas obligan
a hacer reservas sobre su valor hoy en da.
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rica o pasada en cuanto es viva (57), que est
aludida por el racionalismo, no nos toma de sor
presa porque ya hemos visto que la valoracin
jurdica, en cuanto hecho, es necesariamente un
hecho del presente porque un sentido slo puede
existir como presente. Por esto el Derecho es vida;
y es ftil reclamarle a los juristas, a nombre de
la eieneia, que aproximen el Defecho a la vida
porque no puede estar separado de ella. (A salvo
la ideologa que se desee sobreentender con aque
lla reclamacin).
Se nos dir que, despus de todo lo que lleva
mos escrito, la teora de la interpretacin de la
ley queda extraordinariamente complicada y que
no ser tarea fcil para el Juez desarticular un
caso en tal enjambre de elementos integrantes y
guardar la postura' intelectual correcta respecto
de cada uno de ellos; puede ser, pero el punto no
nos interesa y creemos que el autntico jurista
tampoco. Sin duda es mucho' ms simple embar
carse en un mtodo como teora general de la in
terpretacin y hacerse su campen; pero la sim
plicidad no es de por s prueba de la verdad;
hay verdades muy simples tanto como errores muy
simples; la verdad ha de comprenderse no por su
simplicidad, sino por su fundamento.
Los diversos mtodos interpretativos han nacido
de circunstancias contingentes por obra de los ju
ristas y no de los filsofos; no es de extraar,
entonces, que el fundamento filosfico haya pa
sado .desapercibido en calidad de un supuesto del
trabajo cientfico; y que los juristas slo hayan
acumulado los materiales para un problema epis
temolgico de directo inters para ese trabaj,
aunque no propio de ellos; esto pasa en todas las
ciencias. Menos ha de extraar que nosotros, re
flexionando' sobre el conjunto de los mtodos, vea
mos mejor el problema de su fundamento filos
fico que quien tiene a la vista uno solo de ellos. ;
En esta poca en que se sienten ya, con mxima
intensidad, los efectos del divorci entre la Filo
sofa y la Jurisprudencia, que provoc el positi
vismo, se habla, con tanta superficialidad como
impropiedad, de un mtodo eclctico de interpreta
cin en virtud del uso arbitrario que de ellos se
hace. De una manera extraordinariamente profun
da Kelsen propone superar el eclecticismo domi
nante con el relativismo escptico a que nos hemos
referido en pginas anteriores; para esta perspecti
va propuesta todos los mtodos interpretativos son
poltica, esto es valoracin jurdica, pero no cien
cia, esto es conocimiento de una valoracin jur
dica ya existente en el orden jurdico.
Una solucin tan extrema en contra de toda
ciencia emprica del Derecho en este problema,
nos parece que en buena parte se debe a la influen-
ciai extralimitada de la concepcin voluntarista
de la interpretacin, para asegurar la afirmacin
de que el Juez crea en la sentencia una norma in
dividualizada. En efecto," aceptada la concepcin
voluntarista, parece que gana en evidencia la
creacin normativa que realiza la sentencia cuan
to ms elementos determinantes pone el Juez por su
exclusiva cuenta. Pero nosotros consideramos que
se excede la posiein sinttica lograda por el vo
luntarismo cuando la norma general no es ya un
ficto poltico del Legislador sino del Juez; y esto
es precisamente lo que ocurre cuando se deter
mina la norma general vigente mediante un mto-
do interpretativo, en la hiptesis de que la elec-
(57) CROCE, Teora e Storia dea rtoriografia, Bar
1920, pg. 4: Toda verdadera historia es historia con
tempornea . . . etc.
cin del mtodo interpretativo sea necesariamente
un aeto poltico del Juez.
Nosotros consideramos impecable la concepcin
voluntarista de la interpretacin que da la Teora -
pura del Derecho; pero no vemos que sea su con
secuencia la afirmacin de que, en ciertos casos
(cuando se recurfe a un mtodo interpretativo; por
lo tanto, en rigor, siempre), la creacin de una
norma individualizada implica, al mismo tiempo, la
creacin de una norma general en el mismo acto
porque la norma individualizada es subsiguiente
a la norma general. En el caso de una norma ge
neral inequvoca, por ejemplo el homicidio se cas
tiga con reclusin de ocho a veinticinco aos , no
cuesta comprender que el trmino preciso que es
coge el Juez dentro de las posibilidades de la ley,
se apoya, en ltima instancia, en un acto de su
voluntad, de modo que sin este aeto jams apa
recera la norma individualizada que dice Fu
lano de Tal debe ir a la crcel por diez y ocho
aosr . No es ni puede ser diferente .la situacin
en el caso de una norma equvoca o inaparente,
de modo que la existencia y autonoma de la or.
ma individualizada no se vigorizan con la tesis
extralimitada que combatimos.
La norma individualizada (sentencia, acto admi
nistrativo o negocio jurdico) es el vnculo singu
lar o nico que pone al rgano correspondiente;
vnculo normativo que slo puede aparecer frente
a las circunstancias concretas y especficas de ca
da caso (las partes, el tiempo, el lugar, etc.), sien
do as subsiguiente respecto de-la norma general;
pero vnculo que se crea slo.por un acto del rga
no, siendo as autnomo respecto de aqulla. Nada
patentiza mejor esta autonoma, creadora y sub
ordinada a un tiempo, que advertir que, no obs
tante la existencia de una ley y no obstante la
existencia de los litigantes, no habra sentencia si
no hubiera Juez. La ley puede, sin duda, ensanchar
la esfera de movilidad del rgano y ampliar el
mbito de posibilidades de la creacin individua
lizada, como sucede cuando se refiere a varias
cuantificaciones matemticas (pena de 8 a 25
aos, etc.) o varios objetos de la Naturaleza o
del Espritu, en forma alternativa. Pero la ley no
puede suprimir esa esfera de movilidad e imposi
bilitar, por lo tanto, la creacin individualizada
ni siquiera en la hiptesis de que ella se iefiera
a una sola cnantificacin o a un slo objeto de la
Naturaleza o del Espritu, porque la propia valo
racin jurdica, en cuanto objeta del Espritu, im
plica ontolgieamente esta re-creacin individuali
zada en el seno psicolgico de la conciencia perso
nal, segn sabemos: siempre es el Jue? quien de
cide de la aplicabilidad de esa norma y no de
otra. Y, cuando la ley se refiere a un objeto
del Espritu como en el ejemplo del decoro que
hemos utilizado, si resulta entonces ms patente la
contribucin del Juez creadora de la norma, no es
porque la ley le haya dado una mayor esfera de
movilidad por delegacin, sino porque hay dos re
creaciones en el objeto jurdico, una en la valora
cin. jurdica y otra en el objeto aludido, sta lti
ma de por s siempre muy dilatada.
As nos parece innegable y fundada la posibi
lidad de una ciencia emprica del Derecho, uno de
cuyos captulos ms importantes lo constituye la
interpretacin de la ley, de acuerdo a un mtodo
adecuado. Hemos analizado sus fundamentos epis
temolgicos para librarlo de la acusacin de ideo
loga que le formula el escepticismo. Para el Juez,
la sentencia es-poltica; pero para l, el conoci
miento de la ley no tiene por qu serlo. Al fin y
a la postre, en la historia de las ideas jurdicas,
J. A., see. doct., t. 71, pl. 4.
www.carloscossio.com.ar
Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940
existe el esfuerzo metdico de los juristas en el
sentido de la verdad. Para nosotros no se trata de
descalificar este hecho en lo que concierne a la
interpretacin judicial, como quiere el escepticis
mo, sino de justificarlo en su posibilidad, en la
medida en que dicho esfuerzo se verifica en la ex
periencia jurdica y se comprueba. all por sus
resultados, sea como verdades cientficas, sea co
mo. errores cientficos.
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Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940