Trabajo Penal

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El presente trabajo de investigacin, fue realiza a travs de una ardua recopilacin de
diversas teoras de los expertos en materia del Derecho Penal. El tema principal es una
pequea parte del gran nmero de artculos del Cdigo Penal, el ttulo III delitos contra la
familia.
Comprende la proteccin de los bienes jurdicos como son la familia, ya que es importante
ya que desde que nacemos los seres humanos vivimos rodeados de muchas
personas. El primer grupo humano al que pertenecemos es la familia, clula
fundamental de la sociedad.
El Estado protege a la familia y promueve al matrimonio" y los reconoce como
"institutos naturales y fundamentales de la sociedad" es el elemento natural,
universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la proteccin de la sociedad
y del Estado.
Es por eso que el Cdigo Penal a travs de sus instituciones protege los bienes ms
fundamentales, la bigamia, y otros problemas son situaciones problemticas que se
presentan en los senos familiares, y es ms comn en estos tiempos.
El presente trabajo contiene los anlisis de artculos especficos como son los arts.
139, 140, 141, 142. Dando a conocer sus puntos ms importantes como tipos
objetivos y subjetivos y de ms conceptos que se detallan ms adelante.
Esperando que el presente trabajo cumpla con las expectativas del docente del
curso de Derecho Penal II, y tambin las crticas correspondientes para en una
prxima oportunidad realizar un mejor trabajo de investigacin.
Atte. Grupo N 7

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A) CONSIDERACIONES GENERALES
B) LA FAMILIA
C) CONCEPTO DE MATRIMONIO
D) FUNDAMENTOS JURDICOS

1. DELITO DE BIGAMIA.

1.1. Bien jurdico protegido
1.2. Tipicidad objetivo
1.2.1. Sujetos
1.2.2. Comportamiento tpico
1.3. Tipo subjetivo
1.4. Tentativa y consumacin.
1.5. Agravantes

2. CONOCIMIENTO DEL IMPEDIMENTO POR EL CNYUGE
LIBRE.

2.2. Tipo objetivo.
2.2.1. Sujetos.
2.3. Tipo subjetivo
2.4. Tentativa y consumacin.

3. PARTICIPACIN DE FUNCIONARIO PBLICO

3.1. Nociones generales
3.3. Tipo objetivo.
3.3.1. Sujetos
3.4. Tipo subjetivo
3.5. Tentativa y consumacin

4. INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES LEGALES EN LA
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

4.2. Tipo objetivo
4.2.1. Sujetos
4.3. Tentativa y consumacin

5. CONCLUSIONES
6. BIBLIOGRAFIA
7. ANEXOS
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A MODO DE INTRODUCCIN:
Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fundamentales,
cuya pervivencia a travs del tiempo, permite que una sociedad pueda realizar sus
funciones bsicas.
Los seres humanos se vinculan unos con otros, a travs de ciertos lazos de amistad,
de afinidad, de intereses compartidos, pero, uno de los ligmenes de mayor
raigambre social, son los lazos de afectividad que unen a varias personas, dando
lugar a la institucin familiar, a partir de la cual se gestan los sentimientos ms
nobles de la especie humana.
La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades que se generan
en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatismo, en las relaciones que
cotidianamente se suscitan entre sus miembros, producto de las nuevas
necesidades del mundo moderno, mas llevado un mercado de consumo y a la
adquisicin de objetivos materiales, dejndose de lado, la sensibilidad y la
solidaridad que debe primar en cualquier colectividad.
Precisamente, la familia, es una institucin que an conserva los valores ms
esenciales, fuente de inspiracin para los fines ms preciados de la sociedad;
entonces, el desarrollo de una Nacin, depende en cierta medida, que la familia
siga promocionndose como el pilar de la comunidad.
La muy especial importancia de la familia para el inters general para la ms fcil
consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y
armona sus derechos y libertades explica su relevancia constitucional y la muy
amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin peruana de 1993; que
en su artculo 4o, seala a la letra lo siguiente: "La comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma de
matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la ley".
El artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de
1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el constituir una
familia, elementos fundamentales de la sociedad, y de recibir proteccin para ella.

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El artculo 233 del CC (Libro III), dispone que la regulacin jurdica de
la familia tenga por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamadas
en la Constitucin Poltica del Per.
Como es de verse, la familia es una institucin que se encuentra regulada bajo las
normas del derecho privado, por cuando da lugar a especficas relaciones entre los
individuos, generando a su vez una serie de derechos y/o obligaciones entre sus
miembros. Empero, ello no es bice a dejar de reconocer, que la familia ha
adquirido desde siempre, una especial relevancia para el Estado y la sociedad, en
orden a cautelar su ordinario funcionamiento, poniendo especial tutela, en todos
aquellos que por determinadas circunstancias, se encuentran en un estado de
indefensin, en una situacin de vulnerabilidad, que implica la configuracin de
una proteccin jurdica ms intensa.
Los hijos, en definitiva, son los miembros de la familia que merecen la mayor
atencin del Estado, velando por que los padres, cumplan plenamente sus
obligaciones alimenticias, educativas y econmicas.
En el plano social y cultural, la familia es un medio o instrumento de socializacin
del individuo sealan DEZ-PICAZO Y GULLN. Esta es la ms importante
funcin hoy y la que justifica el instituto.
La familia se encuentra integrada como se dijo por ciertos lazos de afectividad, por
determinadas relaciones que a su vez adquieren proteccin legal, entre stas de
padres a hijos, de hijos a padres y, entre esposos y/o concubinos, generan como se
dijo derechos y/o obligaciones, cuya contravencin puede dar lugar a
consecuencias jurdicas de la ms diversa especie, entre stas medidas las
"punitivas", merecen un punto aparte.
De forma especial, en las personas que no pueden auto-satisfacer an sus
necesidades ms elementales, por lo que la familia genera sus propios mecanismos
de auto-conservacin, en mrito a la creacin de instituciones de amparo familiar
(patria potestad). Se puede decir que esta es la familia nuclear, pues si ampliamos
dicho concepto, extendemos el tronco familiar a muchas personas, que sin dejar de
tener un vnculo de parentesco, no tienen derechos subjetivos amparados en la Ley.
No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque
ciertamente las implique derivadamente como consecuencia natural de los vnculos
de parentesco que le son propios y exclusivos.

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De lo antes dicho, cabe ahora delimitar la esfera de intervencin penal, en el marco
de las relaciones familiares; si bien se dijo que la familia es una institucin propia
del derecho privado, no por ello se puede llegar a la falacia, que el Derecho penal
como instrumento esencial del Derecho pblico-, no tenga que cumplir ac tarea
alguna, por supuesto que no.
No es la familia en s, la institucin que es elevada a la categora de bien jurdico
merecedor de tutela penal-, sino las diversas relaciones jurdicas que se entablan en
su interior, los derechos subjetivos que nacen precisamente de los vnculos que
emanan de la familia.
De ah, que debamos fijar la proteccin penal, segn parmetros que perturben
socialmente, segn los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, es decir, el ius
puniendi slo a ejercer su ncleo protector, cuando haya de revelarse una
significativa perturbacin social, cuando se pongan en peligro los derechos bsicos
o, cuando se manifieste una distorsin a sus elementos bsicos, nos referimos a los
derechos alimenticios de los hijos menores, de los padres ancianos y/o
incapacitados, a la legitimidad del estado civil, a los atentados contra la patria
potestad y contra la institucin monogmica del matrimonio.
Slo ante dichas afectaciones, es que resulta legtimo que el Derecho penal, pueda
hacer uso de su violencia coactiva, a fin de proteger dichos bienes jurdicos.
El bien jurdico protegido en este tipo de delitos, es la proteccin de la familia como
estructura jurdica civil, con relacin al conjunto de derechos y obligaciones que
derivan de la misma.
La poltica criminal, entonces, ha de velar porque las normas jurdico-penales
pueden desarrollar correctamente sus fines esenciales: la proteccin preventiva de
bienes jurdicos; de todos modos, hay que estar muy atentos, de que las normas de
sancin se ajusten correctamente al grado de desvalor del injusto tpico y a la
magnitud del reproche personal, pues, la pena puede en estos casos, no solo
resultar afectando a la persona del infractor de la norma, sino tambin a todos
aquellos (sujetos pasivos), que la ley penal pretende tutelar.

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CONSIDERACIONES GENERALES:
La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues la forma
culturalmente tradicional para que sta tome lugar es el matrimonio. Institucin esta
ltima que ha sido reconocida desde tiempos pretritos, como la va formal, como el
mecanismo arbitrado por la ley, para que dos personas sean unidas bajo el sacrosanto
ligamen del matrimonio.
Para ser sinceros, el matrimonio fue instituido en siglos atrs, como una manifestacin
propia de la religiosidad, pues su celebracin era oficiada por un prroco, por un sacer-
dote, un cura, etc., que en representacin de la Iglesia Catlica, en principio, era quien
formalizada religiosamente la unin espiritual de la pareja.
Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando, fueron
desarrollando, de acuerdo una Nacin jurdico y polticamente organizada, la Ley paso
a convertirse en el instrumento que habra de regular todas las relaciones que se gestan
entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene corri premisa un compromiso
sentimental entre los contrayentes, no es menos cierto que de aqul se desprende una
serie de derechos y/o obligaciones, que a la par da lugar a un contenido patrimonial,
que requiere de proteccin jurdica.
El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las escrituras de Dios,
bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero, ello refiere a las leyes
cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes de los hombres. Y es de verse,
que nuestra Ley Fundamental reconoce al Per como una nacin laica, partiendo de
una visin plural de la religiosidad, mxime existen personas que no comulgan con
religin alguna.

Un orden democrtico de derecho, basado en la pluralidad ideolgica, cultural, tnica y
religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional sobre ciertas posiciones de
algunos sectores de la sociedad, sino que la juridicidad, que se plasma en la
normatividad legal, debe instituirse sobre el criterio de la generalidad, y las leyes
precisamente deben ir dirigidas a regular las relaciones de todos los individuos, sin
distincin alguna. Por con siguiente, el matrimonio que nos trae a colacin en el
presente examen, es el "legal", que se encuentra amparado en el Cdigo Civil.
El matrimonio importa la unin entre dos personas: un varn y una mujer, libres de
impedimento legal, luego de haber satisfecho y los requisitos exigidos por la Ley, y de
haberse observado el procedimiento previsto para su concrecin.
El artculo 234 del C.C. dispone que el matrimoni es la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn. De ello se
desprende los siguientes elementos:

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1. Primero, que debe tratarse de dos personas de sexo distinto, de un hombre y
una mujer, por lo que slo se permite la unin conyugal heterosexual.

2. Segundo, que se deben haber cumplido con todas las exigencias de orden legal.

3. Tercero, debe emanar del consenso de las partes, la libertad decisoria prima en
la celebracin de un acto de tanta repercusin ilegal y afectiva, deben rechazarse
cualquier vicio del consentimiento.

4. Cuarto, debe formalizarse bajo el procedimiento establecido en la ley dada.

5. Quinto, tiene por finalidad el cohabito, la vida en comn, no siempre la
procreacin, como algunos conciben, s de entablar un proyecto en comn.
El consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en comn, que, en el
momento inicial tiene que ser de una unin o vida en comn completa, aunque puede
disolverse por causas sobrevenidas, que frustran el inicial proyecto y hacen imposible
alcanzar su funcin y su finalidad.
Si hemos dicho, que el matrimonio, es la unin de un hombre y de una mujer, libres de
impedimento legal, quiere decir, esto que el orden jurdico constitucional no reconoce
los matrimonios entre personas del mismo sexo (homosexuales), su posible realizacin
no genera efectos legales algunos y, si se ha formalizado con fraude, mediante la
falsificacin de documentos, es tambin nulo ea ipso, pues nunca pudo desplegar
consecuencias legales.
Objeto cualquier posicin, que estime que una operacin transexual, importe en
realidad un cambio de sexo, que deba ser reconocido legalmente por las oficinas
estatales competentes (RENIEC), las transformaciones orgnicas que se realicen bajo
una sala de operaciones, no puede ir contra un estado de naturaleza, que de seguro
nunca podr modificarse por completo; la facultad de concebir es un propiedad
inherente al sexo femenino, y ello no se puede lograr mediando intervencin quirrgica
alguna. No es este el apartado adecuado, para entrar en la discusin, si es que resulta
necesario que nuestro derecho positivo acoja este tipo de uniones matrimoniales, como
ya se ha dado en pases de Europa occidental, considero que el Per an no est en
condiciones de embarcarse en tremenda empresa.
En resumidas cuentas el matrimonio es un acto jurdico, en el cual toma lugar la
consecucin de un objetivo en comn, entre ambos contrayentes, cuyos derechos y/o
obligaciones se encuentran contemplados en la Ley. No podemos asumir la figura de un
contrato, de un negocio jurdico, pues en el matrimonio no se observa la obligacin de
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prestaciones recprocas antagnicas, por ms que pueda advertirse un contenido
patrimonialista; (...) su caracterstica reside en que las partes se limitan a constituir el
presupuesto al que la ley, no ellas, conecta los efectos jurdicos. El matrimonio
constituye una institucin social y natural regulada por la ley con normas de carcter
imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de
tipo civil.
Elemento esencial, que ha de definir el anlisis jurdico-penal, es que la proteccin legal
y constitucional del matrimonio se limita a su configuracin "monogmica". En el Per,
a diferencia de otras Naciones, no reconoce el matrimonio "polimico", de ah que se
diga por la propia ley, que el enlace conyugal presupone un varn y una mujer libre de
impedimento legal. Quien est ya casado, mientras no se disuelva de forma definitiva el
vnculo conyugal, est prohibido de contraer nupcias nuevamente con otra persona de
distinto sexo. Es ah, donde debemos hallar el bien jurdico -objeto de tutela-, en la
institucin del matrimonio monogmico, que se ve seriamente afectado, cuando los
individuos, contraen un segundo matrimonio, pese a estar unidos en matrimonio con
otra persona. Se distorsiona dicha institucin en esencia, as como los derechos
subjetivos que se generan de ella, provocando una frustracin de las expectativas no
slo individuales, sino que la sociedad se conmociona gravemente con la realizacin de,
dichas conductas; desde un plano institucional, jurdico y social. Parafraseando a
SALINAS SICCHIA, diremos que de alejarse el derecho penal del mbito del derecho de
familia, sin duda, conductas delictivas pondran en tela de juicio el sistema
monogmico impuesto imperativamente por nuestras leyes.
Como expone GONZLEZ RUS, lo que se protege es el matrimonio, como institucin
nuclear de la estructura jurdica de la familia, y cuyo carcter monogmico y estatuto
jurdico se ven lesionados por los comportamientos que se castigan.
Para un sector de la doctrina, el bien jurdico protegido son los derechos subjetivos que
nacen de las relaciones familiares.
Para DONNA, en la bigamia el problema est vinculado al matrimonio monogmico,
pero no porque con el delito se proteja a ese tipo de matrimonio, sino en virtud de que
es un presupuesto civil no aceptar la poligamia, con lo cual al contraer un nuevo
matrimonio, sin disolver el anterior, se afecta al estado civil.
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se pro-mueva el
matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto la poligamia como la
poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de la primera unin familiar
matrimonial, as como la endogamia entre quienes integran la familia nuclear, por
cuanto esto podra desatar una competencia entre sus integrantes para lograr casarse
entre ellos, que desprotegera esa familia frente a las actuaciones de sus integrantes con
ese objetivo.
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Tngase claro, que no se incrimina la infidelidad, que es un asunto propio de privados,
que slo puede ser tomado en cuenta como causal de divorcio (art. 333 del CC), sino la
desnaturalizacin del matrimonio monogmico, su carcter institucional, para con la
comunidad, lo cual justifica poltico criminalmente la intervencin punitiva.
La conducta humana, subsumible en el mbito de proteccin de los matrimonios
ilegales, tendra lugar cuando una persona ya casada, a pesar de dicho estatus legal,
vuelve a contraer matrimonio -bajo todas las formalidades previstas por la Ley-, con
otra persona y, esto es lo que reprime con pena el legislador.

LA FAMILIA:
ORIGEN Y CONCEPCIN:
La familia supone por un lado una alianza, el matrimonio, y por el otro una
filiacin, los hijos.
Segn expone Claude Lvi Strauss, la familia tiene su origen en el establecimiento
de una alianza entre dos o ms grupos de descendencia a travs del enlace
matrimonial entre dos de sus miembros. La familia est constituida por los
parientes, es decir, aquellas personas que por cuestiones de consanguinidad,
afinidad, adopcin u otras razones diversas, hayan sido acogidas como miembros
de esa colectividad.
Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen
compartir la misma residencia. Dependiendo de la naturaleza de las relaciones de
parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia
nuclear o familia extensa. El nacimiento de una familia generalmente ocurre como
resultado de la fractura de una anterior.
Los lazos familiares, por tanto, son resultado de un proceso de interaccin entre
una persona y su familia. En este proceso se diluye un fenmeno puramente
biolgico: es tambin y, sobre todo, una construccin cultural, en la medida en que
cada sociedad define de acuerdo con sus necesidades y su visin del mundo lo que
constituye una familia.

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CONCEPTO DE FAMILIA:
Desde que nacemos los seres humanos vivimos rodeados de muchas personas. El
primer grupo humano al que pertenecemos es la familia, clula fundamental de la
sociedad.
Segn la D.U.D.H. es el elemento natural, universal y fundamental de la
sociedad, tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
El Cdigo Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a
definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemtico, esquivo,
difcil de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera
ilusin, pues la familia existe en la realidad concreta.
Dentro de la conceptualizacin de este hecho social lo que existen son en concreto
relaciones intersubjetivas tales como el matrimonio, el parentesco, la filiacin, etc.,
y son precisamente esas relaciones las que son objeto de regulacin por el derecho
de familia.
No obstante, la familia como fenmeno natural, tiene su base en la unin de los
sexos y como institucin jurdica encuentra su base en el matrimonio, unin de un
hombre y una mujer, reconocida y regulada por la norma jurdica. Asimismo, tiene
su origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional
en nuestro sistema jurdico.
En tal sentido, la familia viene a ser una asociacin natural y espontnea de
personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales y
espirituales que impone la vida.
En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en
sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurdica, la misma que define a la
familia como el conjunto de personas unidas por los vnculos de matrimonio,
parentesco o afinidad hasta lmites que la legislacin positiva ha establecido para
una serie de institutos civiles, como los:
1. Impedimentos por razn del matrimonio.
2. Las obligaciones alimentarias.
3. La sucesin in testada
Que llegan hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la
lnea colateral, ms all de los cuales ya no hay vnculos familiares, ya no tienen
relevancia jurdica, no surten efectos civiles.
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Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociologa, se
conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el
matrimonio o la filiacin, o como el conjunto de personas que viven en el mismo
techo, bajo la direccin y con los recursos del jefe de familia.
En otras palabras, se considera a la familia como el ncleo paterno filial,
constituida por el padre, la madre y los hijos no emancipados que se encuentran
bajo su patria potestad, concepto que entiende a la familia como sinnimo de
hogar.

IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO
SISTEMA JURDICO:
Todos sabemos que desde la ptica social, la familia es la clula bsica de la
sociedad, incluso as viene estipulado en nuestra normatividad jurdica. En efecto,
el artculo 4 de nuestra Constitucin seala que "el Estado protege a la
familia y promueve al matrimonio" y los reconoce como "institutos
naturales y fundamentales de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para
que la mayora de normas que regulan la familia tengan carcter imperativo, es
decir, de orden pblico o de cumplimiento necesario, pues la organizacin y
desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera a la comunidad y al
Estado.
El legislador no puede soslayar tal situacin toda vez que para la persona natural en
particular, la familia cumple una funcin de proteccin, de defensa frente a las
innumerables contingencias del medio social.
La familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta sin el respaldo ni la
proteccin de una familia, tiene mnimas posibilidades de sobrevivir y si logra
hacerlo, ser de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las veces se vuelve
gregaria y antisocial. Roy Freyre (450) indica certeramente: es un hecho natural
que el hombre aislado no puede dar satisfaccin normal al imperio de su sexo, ni
atender a los cuidados personales en una edad muy tierna o muy madura, ni
procurarse su propia formacin natural. Por tales motivos la familia, al mismo
tiempo que es la colectividad natural ms antigua, es tambin la clula social por
excelencia, la ms importante, porque sin ella no se concibe la posibilidad de una
vida en sociedad.
En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organizacin y
desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra
alternativa que darle su real dimensin al momento de legislar y regularle a fin de
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no distorsionar los lazos nacidos del matrimonio, parentesco o afinidad. En esta
lnea del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del
derecho punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan
afectado.
En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han sealado que la
intervencin del Estado en las relaciones familiares va el derecho punitivo, en
lugar de resultar beneficioso puede ser contraproducente, ms no daina. No
contribuye de manera alguna a mejorar la situacin econmica ni lograr su unidad.
Se concluye que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio.
Sin embargo, pensamos que tal intervencin se justifica por el hecho concreto de
garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares,
cuando los ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse.
No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en
todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo
se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cnyuges y
con los pa1ientes consanguneos en lnea recta.
Como desarrollaremos ms adelante, al legislador de la normativa penal solo le
interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal y
desenvolvimiento regular de la familia.
Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogmico, el
derecho a la certeza de la filiacin de los hijos respecto de los padres (lesin al
estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres
respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones
alimenticias (omisin de asistencia familiar).
Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Cdigo Penal derogado, el legislador
peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razn es una moderna
poltica criminal.
Sin ser pacfica esta posicin debido que desde hace tiempo atrs el adulterio ha
suscitado la mxima repulsa de las sociedades que llegaron a sancionarlo con la
muerte, hoy se acepta como poco saludable su Criminalizacin para un Estado
Social y Democrtico de Derecho, no obstante el argumento de los justificadores
que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraos en el seno familiar
en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al cnyuge
engaado.

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Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en nuestro sistema jurdico no
equivale a que est permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal
como aparece en el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil, constituye causal de
divorcio con prdida de los bienes gananciales para el cnyuge adltero. As es
como este pierde el derecho a heredar los bienes del cnyuge engaado.

IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIN DEL MATRIMONIO EN
NUESTRO SISTEMA JURDICO
El matrimonio constituye el ncleo bsico y central de la familia, de all su
importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los pases civilizados, se
precepta a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el
matrimonio, reconocindole como un instituto natural y fundamental de la
sociedad.
Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica
claramente que la forma del matrimonio, las causas de separacin y su disolucin
es regulada por ley (artculo 4 Constitucin Poltica).
Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual que la
familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha
marcado distancia con aquella teora que considera al matrimonio como un
contrato.
En efecto, en doctrina del derecho de familia existe la teora que sostiene que el
matrimonio, pese que la voluntad de los contrayentes est ms restringida que en
los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los
contratos. Sin embargo, frente a esta posicin doctrinaria aparece la teora que
considera al matrimonio como una institucin.
Esta teora sostiene que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los
contratos civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su voluntad o
consentimiento para firmar el acta del matrimonio, despus de haber cumplido
ciertos requisitos imperativos, no podrn substraerse a los efectos naturales del
matrimonio, los mismos que se producen automticamente y pese a la voluntad
negativa de los cnyuges.
El matrimonio constituye una institucin social y natural regulada por la ley con
normas de carcter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere
como un contrato de tipo civil.
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La ley imperativamente impone a los cnyuges, circunstancias y condiciones que
deben cumplir antes y despus de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo
del matrimonio falta algn requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo a
anulable.
No es suficiente el solo consentimiento para subsanar alguna deficiencia formal en
que hayan incurrido los contrayentes al momento de formalizar el matrimonio;
asimismo, no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los cnyuges para
poner fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sistema jurdico, siempre es
necesaria la participacin de la autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo
cuando concurre alguna de las causal es debidamente establecidas en la ley.
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad
familiar que es el ncleo bsico de la sociedad, su tutela o proteccin por medio del
derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que
dolosamente pueden ponerlo en peligro o lesionarla.
Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unin de un varn con una sola
mujer, o unin de una mujer con un solo varn) en nuestro sistema jurdico que se
constituye en un bien jurdico que corresponde al derecho penal tutelar o proteger
ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan.
De alejarse el derecho penal del mbito del derecho de familia, sin duda, conductas
delictivas pondran en tela de juicio el sistema monogmico impuesto
imperativamente por nuestras leyes.

CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ
El legislador tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para
nuestro sistema jurdico, en el artculo 234 del vigente Cdigo Civil le ha definido
como la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente
aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin
de hacer vida en comn. La referida norma puntualiza que el marido y la mujer
tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.
Con tal disposicin se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que en los
pases occidentales se ha impuesto el sistema monogmico, dejndose de lado otros
sistemas como la poligamia imperante en algunos pases Orientales.
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En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nuestras
leyes, se ha distinguido dos fines naturales del matrimonio: la procreacin y
educacin de la prole y el mutuo auxilio entre cnyuges y entre padres e hijos.
Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia en el
tiempo, no es una unin efmera ni de plazo previamente establecido. Tambin por
su legalidad, debido que el ordenamiento jurdico preestablece de modo imperativo
y obligatorio, fuera del mbito de la voluntad individual o contractual, un rgimen
jurdico inalterable y obligatorio para los cnyuges.
La institucin del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente
determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta como
requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones -
denominadas por la doctrina impedimentos del matrimonio se afirma que no podr
celebrarse el matrimonio.
Los requisitos de fondo lo constituye: sexos opuestos debidamente previsto en el
artculo 234 del Cdigo Civil, edad mnima de los contrayentes previsto en el
artculo 241 del mismo cuerpo de leyes (16 aos para el varn y la mujer) y el
consentimiento vlido que deben prestar los contrayentes.
Los requisitos de forma son: formalidades que preceden al matrimonio
(determinados documentos que deben presentarse para solicitado, publicaciones,
testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma celebracin (personas que
deben participar en su celebracin), y formalidades posteriores a la celebracin del
matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado).
En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendr la calidad de
lcito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrado, las cuales
debern observar las formalidades y cumplir los requisitos sealados en la ley civil;
por el contrario, constituirn matrimonios ilegales los que son celebrados obviando
un impedimento civil o en todo caso, no habindose observado las formalidades
requeridas por la ley en su celebracin. De ese modo, es posible que estemos ante
una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurdico-penal, pues se
vulnera o pone en peligro la institucin del matrimonio.

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CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO:
Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la
convivencia social en forma pacfica, la legitimidad y la utilidad de incluir el
adulte1io dentro del catlogo de ilcitos penales, ha sido siempre tema de
acaloradas y nada pacficas discusiones acadmicas. Actualmente, lejos de haberse
encontrado algn acuerdo respecto a su naturaleza, la polmica se ha polarizado
an ms.
En ese sentido, la cuestin que si al adulterio debe considerrsele como un ilcito
penal o solo como un ilcito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y
las diversas legislaciones se mantienen divididas. Modernamente, ms por
cuestiones de poltica criminal que por otros argumentos sustenta-torios, se viene
imponiendo la posicin que sostiene la despenalizacin del adulterio.
Se entiende por adulterio la realizacin del acto sexual de una persona unida en
matrimonio con otra distinta a su cnyuge, faltando de ese modo al deber de
fidelidad que el matrimonio impone a los cnyuges.
Segn esa premisa, se seala que elleit motiv de la punibilidad del adulterio es
garantizar la exclusividad de la mutua posesin sexual entre los consortes como
coditio sine qua non del orden y conservacin de la familia, clula bsica de la
sociedad segn determinado sistema jurdico. El Estado tiene el deber poltico de
salvaguardar este orden y especialmente la organizacin tico jurdica de la
institucin-matrimonio.
No obstante, otro sector mayoritario de la doctrina sostiene que de plano, la
represin de las conductas adlteras es incompatible con la subsistencia misma del
matrimonio. No cabe en un sistema jurdico que sustenta un Estado Democrtico
de Derecho que un ciudadano en su condicin de cnyuge sea sancionado
penalmente por el simple hecho de haber faltado al dbito conyugal: situacin que,
por lo dems, cae dentro del mbito de la moral. Modernamente se sabe que, por
medio del derecho penal se reprime conductas que aparte de ser daosas para la
comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurdicos
fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para su normal
desenvolvimiento en sociedad. En efecto, el derecho penal se identifica por su
carcter fragmentario y de ltima ratio.
Por nuestra parte, somos de la opinin que la profusa prctica de las relaciones
adlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificacin como
conducta delictiva, son fundamentos ms que suficiente para su despenalizacin. El
adulterio a acompaado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha
sido tema de inspiracin para que geniales hombres de la literatura universal hayan
19

escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de
Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos.
Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adlteras, ni
pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para
los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible
de considerarse como conducta delictiva. Slo ser tal cuando aquella conducta
lesione o ponga en peligro en forma real algn bien jurdico que resulta necesario
para la convivencia social, caso contrario, otra solucin se impone.
Por otro lado, se observa en la prctica, que no tiene ninguna eficacia tener como
conducta ilcita de carcter penal a las relaciones adlteras, habida cuenta que no
es suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de
orden ms elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilcito las penas siempre
sern benignas. En ese sentido, esperar que quien desafa los peligros de una
opinin pblica adversa, o la venganza del cnyuge ofendido, vaya a abstenerse de
realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional,
significa no conocer los ms elementales rudimentos de la psicologa humana. Ms
an cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difcil probanza.
Al parecer, por tales consideraciones se ha inspirado en la corriente doctrinaria de
un derecho penal mnimo y garantista, el legislador del Cdigo Penal de 1991, ha
proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del
Cdigo Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artculo 212 dentro de los
delitos contra la familia.
Por lo expuesto, quiz acadmicamente se piense que somos partidarios de dejar a
las relaciones adlteras sin sancin, no obstante, nada ms lejos de nuestras
convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represin penal
carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se
siguiera manteniendo como conducta delictiva al adulterio, la continua vulneracin
a la norma originara un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma
evidente se deslegitima ante los ciudadanos.
Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta ms eficaz sancionar al
responsable de relaciones adlteras con el divorcio como lo establece en forma
clara nuestro ordenamiento civil, se entiende, si as lo desea el cnyuge ofendido.
Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio,
como lo constituye la privacin de los gananciales de los bienes propios del
cnyuge inocente; as como tambin, la prdida inmediata del derecho a heredar
del cnyuge engaado.
20

En definitiva, se evidencia en forma clara que una sancin civil tiene ms eficacia
para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que
una sancin penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la
familia, nada positivo consigue para la convivencia social pacfica.

FUNDAMENTOS JURDICOS:
Las caractersticas generales de la institucin del matrimonio incluidas en algunos
ordenamientos jurdicos son la dualidad, la heterosexualidad y el contenido en
cuanto a derechos y deberes. A partir del siglo XX, en las sociedades de influencia
occidental y procedente del liberalismo se recoge tambin el principio de igualdad,
con un peso creciente en las regulaciones derivadas.
La dualidad del matrimonio es el principio por el que la institucin est prevista, en
principio, para unir a dos personas y vincularlas para su convivencia y procreacin.
En algunos ordenamientos (en especial los de base islmica) se reconoce la
posibilidad de que un hombre contraiga matrimonio con ms de una mujer. Pero
incluso en este caso la institucin vincula a una persona con otra, pues las diversas
mujeres que un musulmn pueda tener no estn unidas, en principio, por ningn
nexo matrimonial ni tienen derechos y obligaciones entre s.
Tradicionalmente el matrimonio exige la pertenencia de cada contrayente a uno de
ambos sexos, de manera que un hombre y una mujer son los nicos que, en
principio, pueden contraer matrimonio. Este principio est siendo modificado en
algunos pases en favor del principio de igualdad, a fin de reconocer la paridad de
derechos y obligaciones entre hombre y mujer y extender los beneficios que implica
la institucin del matrimonio.
El contenido en cuanto a derechos y deberes de los cnyuges vara en funcin del
ordenamiento jurdico de cada pas, pero por lo general todos les imponen la
obligacin de vivir juntos y guardarse fidelidad, de socorrerse mutuamente, de
contribuir al levantamiento de las cargas familiares y de ejercer conjuntamente la
potestad domstica y la patria potestad sobre los hijos, que se presumen comunes
salvo prueba en contrario. Las singularidades del contenido del matrimonio en
cuanto a derechos y deberes de los cnyuges derivan en cada pas de su propia
concepcin cultural de la institucin, que ha dado forma a la misma en su
legislacin positiva y en su prctica jurdica.

21

EFECTOS JURDICOS
El matrimonio produce una serie de efectos jurdicos entre los cnyuges y frente a
terceras personas, de los cuales los fundamentales son los deberes u obligaciones
conyugales, el parentesco, la adquisicin de derechos sucesorios entre los cnyuges
y el rgimen econmico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los
diferentes pases.
Adems, en varios pases produce de derecho la emancipacin del contrayente
menor de edad, con lo cual ste queda libre de la patria potestad de sus padres y
podr en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie.
ESENCIA Y BIEN JURIDICO COMUNES
1. A) El elemento aglutinante de los delitos del Captulo II del Ttulo XI del C6digo
penal es la celebracin de un matrimonio prohibido par la ley. En este sentido,
como se ha dicho para la bigamia, podra afirmarse que la ley penal sanciona los
preceptor civiles o can6nicos constitutivos de la prohibi6n de contraer matrimonio
(arts. 51, 83,5, C6digo civil -C. c.- y can. 1 .069 Codex iuris canonice -CJC-, para la
bigamia, y arts. 45, 83, 84 y 85 C. c. y Cap. IV, Tt. VII, Libro III, CJC, para los
dems casos) . A condici6n de que ello no se entendiese en el sentido absoluto de
renuncia de la ley penal a la configuracin del presupuesto (Vid. infra, II, 1).
Esto no quiere decir que todos los matrimonios prohibidos par la ley constituyan
delito, pero s que todos ellos pueden dar lugar a un delito: el artculo 478 no
requiere que el impedimento sea dirimente ni dispensable.
B) No contradice este planteamiento el hecho de que el C6digo haya incluido el
Captulo sabr matrimonios ilegales en el Titulo destinado a los "delitos contra el
estado civil de las personas". El modo especfico de afectar al estado civil los
matrimonios ilegales es s61o su celebraci6n misma, en cuanto esta es la fuente del
estado civil matrimonial. Esencia comn a los delitos del Captulo II del Ttulo XI
es, segn esto, la utilizacin prohibida de la fuente jurdica del estado civil
matrimonial.
Esto no supone que el concreto matrimonio celebrado sea apto para originar el
legtimo estado civil matrimonial. As, el Segundo o ulterior matrimonio del
artculo 471, adems de ser invalido, no produce tampoco los efectos civiles propios
del matrimonio putativo que atribuye el artculo 69 del C6digo civil. La nica
vinculaci6n de los matrimonios ilegales y el estado civil consiste en que todo
matrimonio reconocido de hecho por el Derecho -`existente"-, aunque encierre
vicios de nulidad, constituye la fuente aparentemente legal del estado civil
matrimonial.
22

2. Del planteamiento anterior se deduce que el estado civil es solo bien jurdico
mediato de los artculos 471 y siguientes del Cdigo penal. Pero, adems, no solo
los matrimonios ilegales definidos en dichos preceptor poseen la indicada relacin
con el estado civil, sino que la misma es comn a todo matrimonio (3). La razn de
que aquellos se penen es que contravienen la prohibicin absoluta no dispensable-
de su celebracin. El estado civil no es, pues, tampoco la nica componente
inspiradora de la regulacin jurdica. Lo dicho muestra que la sistemtica legal no
es acertada. Por las razones expresadas, la vinculacin de los matrimonios ilegales
con el efectivo estado civil es excesivamente dbil y lejana. Y, en cambio, la actual
tcnica desconoce la ntima relacin existente entre el ms importante de los
matrimonios ilegales -la bigamia y otros delitos contra el matrimonio, como el
adulterio y el amancebamiento incluidos entre los delitos contra la honestidad- y el
abandono de familia -incluido entre los delitos contra la libertad y seguridad. Por
encima del contacto superficial e indirecto de cada uno de estos delitos con los
bienes jurdicos designados en las rubricas de los ttulos a que pertenecen (4),
aparece como nota comn a los mismos la lesin, en distintos sentidos, de la
institucin del matrimonio. Ms acertadas resultan, por ello, las sistemticas de los
Cdigos penales italiano y alemn, que re6nen estos delitos en apartado destinado
a la proteccin de la familia y, dentro de, entre los que afectan al matrimonio.
Que el C6digo espaol no haya seguido esta orientaci6n no impide, sin embargo,
que pueda efectuarse para nuestro derecho un planteamiento parecido. Sin
desconocer la relaci6n existente entre matrimonio y estado civil -el estado civil es el
bien jurdico mediato-, cabe sealar que, como el adulterio y el abandono de
familia, los matrimonios ilegales atacan - de forma inmediata el bien jurdico del
matrimonio. Se distinguen de aquellos delitos en que ello tiene lugar a travs de su
celebracin prohibida. En conclusi6n, los artculos 471 y siguientes protegen un
sector del rgimen legal del matrimonio en cuanto acto jurdico (in fieri): El estado
civil se protege s6lo por medio de la punici6n de la celebraci6n de matrimonios
prohibidos por ese rgimen legal, como fuente de adquisici6n de aquel.

DERECHO PENAL Y EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Toda sociedad, para proteger los intereses o valores considerados ms importantes
para la propia pervivencia de la comunidad y el desarrollo pacfico y armnico de
las relaciones intersubjetivas entre los componentes del grupo social, ha generado a
lo largo de su desarrollo socio-jurdico una serie de instrumentos para la proteccin
de dichos intereses; pasando por mecanismos no formales provenientes de la
moral, la educacin, la iglesia, los usos, costumbres convencionalismos, etc., hasta
llegar a mecanismos de control formalizados integrantes del Ordenamiento
Jurdico. Por el hecho de ser protegidos jurdicamente, esto es mediante la coercin
estatal, estos intereses, valores y facultades o prerrogativas, o condiciones
consideradas positivas, asumen la calidad de bienes jurdicos.

23

Estos bienes jurdicos inicialmente se han forjado teniendo una perspectiva
netamente individualista y a partir de los llamados derechos subjetivos
individuales -hoy integrantes de los llamados derechos fundamentales de la
persona humana-, para luego tambin tomarse en cuenta intereses y valores
supraindividuales o intereses pblicos de toda la sociedad o del Estado.

Sin embargo, estos bienes no gozan de una proteccin de la misma intensidad de
parte del ordenamiento jurdico. As, existen bienes jurdicos que no trascienden la
esfera particular o individual, cuya lesin implica tambin un ataque a un inters
particular, y por tanto son protegidos por una norma proveniente del derecho
privado, tal es el caso de los bienes o intereses sujetos a la responsabilidad civil.
Igualmente, hay otros bienes que si bien son de una connotacin pblica o general,
su proteccin se ha encargado al derecho administrativo sancionador o
sancionatorio, por considerarse que la afectacin de los mismos no es de tanta
trascendencia, por lo que no entraa la imposicin de una pena al agente de dicha
afectacin; estos son los bienes sujetos a las sanciones administrativas o
disciplinarias.

Sin embargo, existen otros bienes jurdicos ms trascendentes que tienen que ver
con los intereses pblicos superiores que la comunidad en su conjunto y el Estado
en su representacin, y por ello el ordenamiento jurdico tiene especial inters en
protegerlos; stos son los bienes jurdicos penalmente tutelados, es decir aqullos
cuya proteccin se realiza con el mecanismo ms grave o ms intenso de todo el
ordenamiento jurdico, como es la pena, y cuya afectacin entraa la
responsabilidad penal del agente.

Esto es, se considera bien jurdico a todo inters, derecho o potestad (pblicos o
privados) o a ciertas condiciones favorables a stos, susceptibles de ser protegidos
por las normas penales; los mismos que, a la vez, constituyen ... una sntesis
jurdica concreta de una relacin social determinada y dialctica, basada en un
condicionamiento participativo y pluralista de la sociedad. Pues, tal como refiere
HORMAZBAL MALARE: los bienes jurdicos son relaciones sociales
concretas, de carcter sinttico, protegidas por la norma penal que nacen de la
propia relacin social democrtica como una superacin del proceso dialctico que
tiene lugar en su seno. O tambin, como refiere ROXIN: Los bienes jurdicos son
circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepcin de los fines y para el funcionamiento del propio sistema.

El contenido de los bienes jurdicos en el Estado Constitucional de Derecho viene
determinado por el propio orden constitucional y cuando no lo estuviera, debe
determinarse y sustentarse conforme a los derechos fundamentales y a los valores y
principios constitucionalmente valiosos, dentro de los cuales tienen un papel
preponderante la dignidad de la persona, los principios de soberana del pueblo y
del Estado democrtico as como de la propia forma republicana de gobierno
(Artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado). Debe precisarse sin embargo
que la teora funcionalista sustentada por JAKOBS, distingue entre un concepto de
24

bien jurdico en sentido estricto, entendido como una relacin funcional entre el
sujeto y una situacin valiosa (p. ej. El bien jurdico en los delitos contra el
patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tiene
sobre ella), y un concepto de bien jurdico propio del Derecho penal, consistente en
la prohibicin contenida en la norma penal, como la prohibicin de matar, daar o
agredir sexualmente, etc. En tal sentido, para esta teora, bien jurdico, es un
concepto normativo: la vigencia de la norma.

Ms all de su contenido valorativo, el bien jurdico se constituye en el elemento
sistematizador del Derecho penal, pues todas las normas de la parte especial se
estructuran en base a una ordenacin de los bienes jurdicos. El bien jurdico
constituye la base de la estructura e interpretacin de los tipos (); es el ncleo
material de toda norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella. La
interpretacin de la ley penal y con ella su conocimiento-, sin la directriz que le da
la nocin del bien jurdico es simplemente imposible.

Los bienes jurdicos, en consecuencia, cumplen diversas funciones, como la de
delimitar el Ius puniendi estatal; una funcin teleolgica, en cuanto proporciona
los criterios para interpretar y determinar el sentido y alcance de los tipos penales;
una funcin determinante del ncleo material de los injustos; indica qu debe
proteger del Derecho penal y para qu; pero sobre todo, cumple una funcin de
legitimacin material de la norma penal que como expresin formalizada de
control necesita ser justificada racionalmente en el Estado democrtico.

La proteccin de estos bienes incluso se adelanta o intensifica de tal modo que se
sanciona no slo la afectacin a travs de una lesin efectiva, sino que se protege de
la simple puesta en peligro; adems, se protege no slo de las acciones o conductas
consumadas, sino tambin de las afectaciones intentadas (delitos en grado de
tentativa). Asimismo, en muchos casos, ni siquiera se espera que se realicen actos
ejecutivos orientados directamente a su afectacin, sino que se adelanta la punicin
a momentos previos configurativos de los llamados actos preparatorios.

A los bienes jurdicos penalmente tutelados integrados por los derechos
fundamentales de la persona y que forman la base de existencia del sistema -sin
ellos no es posible la existencia de ningn sistema social- integrados por la vida, la
integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.; se suman los que estn en
conexin con el funcionamiento del sistema, que son aquellos que inciden en la
creacin de las condiciones indispensables para que se den las bases de la
existencia de los primeros, se trata del medio ambiente, la libre competencia, etc.; y
tambin los bienes que generan las condiciones para la interrelacin de los
integrantes de la sociedad, tal es el caso de la fe pblica, la administracin de
justicia, la administracin pblica y los dems bienes jurdicos denominados
institucionales. Estos bienes relativos al funcionamiento del sistema, hacen posible
la real y efectiva la realidad y vigencia de todos los bienes jurdicos en general,
tienen una connotacin macro o supraindividual y generan las vas de relacin
entre los diferentes bienes jurdicos.

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En la llamada moderna sociedad de riesgo o del Derecho penal de la globalizacin,
se vienen perfilando nuevos bienes jurdicos impensables en pocas pasadas, los
que a la vez vienen determinando diversas reacciones del propio ordenamiento
jurdico penal, de tal manera que se viene hablando de velocidades del Derecho
penal, referidas a la naturaleza e intensidad de la respuesta penal (inclusive se est
haciendo referencia a una tercera y cuarta velocidad). Considerndose en una
primera velocidad, a la proteccin de los bienes tradicionales vinculados a los
derechos fundamentales y sus condiciones de vigencia, en los que la reaccin sera
ordinariamente la pena privativa de libertad, pero por contrapartida, se rodean de
un irrestricto respecto a los principios y garantas del Derecho penal tradicional. En
una segunda velocidad, a la proteccin de los bienes llamados institucionales,
supraindividuales o difusos, en los que la reaccin penal sera similar a la
administrativa y sin pena de prisin, pero con derechos, principios y garantas
flexibilizados. Asimismo, una tercera (e incluso cuarta) velocidad, en la que se
matizan las dos anteriores, con penas privativas de libertad drsticas, a la vez que
tambin con principios y garantas flexibilizados.

Esto ltimo se asimila a lo que ha devenido en llamarse Derecho Penal del
Enemigo, para sancionar delitos de trfico ilcito de drogas, criminalidad
organizada y terrorismo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que no todos aceptan el bien jurdico como
criterio de ordenacin y sistematizacin de la parte especial del Derecho penal y
menos an, que la proteccin de los bienes jurdicos sea el fundamento o principio
legitimador del Derecho penal, ya que existen posiciones como las de la teora
funcionalista sistmica del delito, que asume que el Derecho penal no protege
bienes jurdicos, sino nicamente la identidad normativa de la sociedad o la
expectativa de vigencia de las normas jurdico penales, o si se quiere, la fidelidad de
los individuos a dichas normas, o tambin la confianza de la sociedad en la vigencia
de la norma38; asumiendo que el Derecho penal tiene como funcin asegurar la
defensa del sistema social (sin interesar si detrs de la funcionalidad del sistema
existen intereses o bienes jurdicos que proteger), concretamente, a la vigencia de
la norma se la considera como el bien jurdico u objeto de proteccin del Derecho
penal.

No obstante, debe tomarse en consideracin, que si bien puede asignarse funciones
o roles funcionales a determinados sujetos o instituciones dentro de la organizacin
social, y en base a esta funcionalidad aprestar el control penal (Derecho penal), sin
embargo, consideramos que no puede funcionalizarse o tomarse como simples
elementos funcionales de la organizacin social, a los derechos fundamentales de la
persona humana y sus condiciones de vigencia, sobre todo, a la dignidad humana,
individualmente concebida; as como tampoco a los valores y principios supremos
que rigen la vida de la sociedad. Pues, stos constituyen la base de existencia de
toda organizacin social, a la vez que, en el Estado Constitucional de Derecho, la
existencia de todas las instituciones sociales y jurdicas, slo se justifica en la
medida que propendan a la real vigencia de los derechos fundamentales,
propiciando mejores niveles de existencia y perfeccionamiento de la vida y
26

dignidad humanas. En tal sentido, funcionalizar los derechos fundamentales,
significara la instrumentalizacin de la persona (individuo) respecto a intereses
sociales de estabilizacin del sistema, lo cual atentara contra la dignidad humana y
por ende quedara expuesto a cuestionamientos de constitucionalidad.

Asimismo, tampoco podemos contentarnos con un sistema penal puramente
tcnico y neutro, que deje de lado criterios de solidaridad social y los derechos y
valores como entidades con existencia y valor en s mismos. Ms an, si los
derechos fundamentales (que son los bienes jurdicos penalmente tutelados por
antonomasia), estn concebidos como entidades connaturales a la propia existencia
de la persona humana (sin reconocimientos normativos previos) por los convenios
y convenciones internacionales, que son las que actualmente orientan la
formulacin y desarrollo del Derecho Penal en casi todo el orbe.

En tal sentido, particularmente en nuestro medio, es la proteccin de los bienes
jurdicos la que da contenido y legitima al Derecho penal y al control penal en
general; tal como lo ha establecido de modo expreso y contundente nuestro
Tribunal Constitucional en doctrina jurisprudencial que resulta vinculante para los
operadores jurdicos y as como para todos los organismos y entidades vinculados a
la Administracin de Justicia. En efecto, el Tribunal Constitucional ha justificado el
recurso al Derecho penal slo cuando se trata de proteger bienes jurdicos, pues, de
otro modo, ha expresado que no se justifica a la pena. As ha sealado se debe
verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa
penal que limita un derecho fundamental. Esta verificacin va a ser uno de los
mbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de exclusiva proteccin
de bienes jurdicos, as como el principio de lesividad.

En efecto, la prohibicin de una conducta mediante la limitacin de derechos
fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la
conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurdicos.
Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurdico que se pretende
proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal
bien jurdico, justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte de
Estado.

2. EL BIEN JURIDICO ESPECIFICAMENTE PROTEGIDO

Es comn a todos los delitos del Cdigo penal afectar a la regulaci6n legal del
matrimonio a travs de su celebracin prohibida, en cuanto esta supone el use
ilegal de la fuente del estado civil matrimonial. Importa examinar que bien jurdico
especfico vulnera, dentro de ese marco, el delito de bigamia. Este planteamiento
del problema permitir excluir previamente alguna soluci6n propuesta por la
doctrina.

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A) Ello es indudable respecto de la consideraci6n histrica del delito de bigamia
como delictum carnis, generalmente como especie de adulterio. Tal concepcin
inspir6 el derecho romano, el germnico y el medieval, llegando hasta fechas no
muy lejanas.

Hace tiempo, sin embargo, que se halla completamente abandonada. Nadie pone
en duda que, como es regla en el derecho comparado actual, en nuestro C6digo
penal no hace falta la consumacin material del matrimonio para la presencia de la
bigamia. Como en todos los matrimonios ilegales, la conducta punible se agota en
el acto de su celebracin. Ello indica que objeto inmediato de la prohibici6n legal
de la bigamia no es la evitacin del adulterio. De todo contrario, debera
condicionarse la punibilidad a la efectiva. Consumacin del matrimonio.
Confirman esta conclusi6n:

1) La diferencia de naturaleza de ambos delitos en la regulacin jurdico
positiva, privada en el adulterio es precisa querella del cnyuge ofendido
para su persecucin, el consentimiento del mismo impide la pena y el
perdn la extingue la bigamia perseguible de oficio, es irrelevante el
consentimiento del cnyuge anterior o actual.

2) La no necesidad dela bigamia para la punicin del adulterio, al que el
Cdigo penal y se fija la penas iguales o parecidas.

B) Ms discutibles son otras soluciones doctrinales que centran. Su atencin en el
estado civil, desde distintas perspectivas. En cuanto respetuosas con la sistemtica
del Cdigo, se aproximan mucho ms a la identificacin del bien jurdico
especficamente protegido, por el del C6digo penal. Pero la referencia al estado civil
no es inequvoca. Lo demuestra el hecho de que en torno a esta idea se hayan
formulado construcciones divergentes. Por otra parte, ya se ha sealado ms arriba
la superficial vinculacin existente entre el estado civil y los delitos de matrimonios
ilegales.

1) No cabe entender que es la fe pblica relativa al estado civil el objeto de
protecci6n de la bigamia. No de que este delito "presupone una falsedad de la
condicin de soltera o viudez" constituye "una suplantacin de estado civil" y
el "falseamiento del estado civil". En primer lugar, la idea de falsedad no es
esencial a la bigamia. Aparte de las posibles falsedades concomitantes, el solo
hecho de contraer matrimonio bgamo no constituye falseamiento de la
verdad. Tampoco constituye falsedad la apariencia jurdica la social es
irrelevante - subsiguiente de estado matrimonial.

No debe confundirse estado civil falso y estado civil ilegal. No es lo mismo
afirmar un estado que no se posee que afirmar la posesin de un estado ilegal
o, como dice Rodrguez Devesa, "al que no se tiene derecho. Y ms abajo se
ver que, en tanto no se declare su nulidad, el matrimonio del bgamo, as
como el estado, civil que deriva de 6l se halla reconocido por el Derecho.
28

En segundo lugar, aun supuesto que la bigamia tuviese como, fundamento de
la fe pblica, debera probarse que en el C6digo penal. Encierra mayor
gravedad que las falsedades genricas; adems de los elementos de estas, la
bigamia supondra la lesin, a travs de las mismas, del estado civil
matrimonial. La observacin de las penalidades asignadas a las falsedades,
por una parte, y a la bigamia, otra, demuestra que no es eso lo que sucede.

No convence, pues, la consideraci6n de la bigamia como forma .de falsedad,
salvo que se admita que en ella no se castiga nada ms que la falsedad. Pero
entonces el. Y, sobre todo, ello se opondra a la propia sistemtica del Cdigo
penal, cuyo respeto pretende ser la principal ventaja de la solucin criticada;
la bigamia no se halla incluida en el titulo destinado a las falsedades, sino en
el de contra el estado civil de las personas.
2) No puede aceptarse, tampoco, la ingeniosa posici6n de quienes consideran
bien jurdico protegido del delito de bigamia el status de c6nyuge, sea el del
anterior matrimonio, sea el del nuevo matrimonio, sea el de ambos. Cierto
que estas formulaciones no contradicen la r6brica general del ttulo a que
pertenece el. El estado civil del Cdigo penal podra entenderse representado
en la bigamia por el status de c6nyuge, esto es, por el contenido de aquel
estado.

Pero la comparacin de regulaciones de bigamia, por una parte, y adulterio,
amancebamiento. y abandono de familia, inequvocamente lesivos del
contenido del estado de cnyuge, por otra, impide la admisin de tales
soluciones . En efecto. Cuando el legislador ha querido destacar como bien
jurdico protegido de un delito contra el matrimonio derechos propios del
status conyugal del ofendido, ha concedido a este la facultad de decidir la
persecuci6n penal del autor, requiriendo su denuncia previa, o incluso
configurndolo como delito totalmente privado (adulterio y amancebamiento.

En cambio, se excluye toda posibilidad decisoria tanto del cnyuge anterior
como del actual. El consentimiento de cualquiera de ambos, lejos de excluir, o
disminuir la punibilidad del autor principal, puede constituir participacin
calificable de autora. Tal conclusin seria intolerable si el bien el status de
cnyuge perteneciente al conyuge anterior o actual. Aunque se admitiese el
carcter indisponible del status de cnyuge, se chocara con la objecin
insalvable de due incluso en los bienes ms claramente "indispensables", la
vida y la integridad fsica, la lesin por parte del titular es impune, segn una
importante direccin doctrinal, el consentimiento del mismo excluye la
responsabilidad penal. Pero es que, adems, no parece fcil justificar el
carcter de indisponibilidad que se atribuye al status conyugal entendido
come, derecho. Si se quiere explicar tal indisponibilidad ha de darse entrada a
una idea distinta a la de derecho: el inters del Estado pblico en proteger el
sistema monogmico de matrimonio.

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C) La puesta en relacin de la conclusin acabada de enunciar la esencia comn en
todos los delitos de matrimonios ilegales conduce a considerar come, bien jurdico
especficamente protegido por el Cdigo penal el carcter monogmico del
matrimonio. Esencia de los delitos previstos en el Cdigo penal es la celebracin
prohibida de matrimonio.

Se protege as de forma genrica al matrimonio come, acto (in fieri), fuente del
estado civil matrimonial. La averiguacin del bien jurdico especifico de la bigamia
supone la respuesta a la pregunta del por qu en el sentido de que protege- de la
prohibicin de la bigamia. La crtica efectuada en las letras A) y B) anteriores ha
llevado, adems, a la necesidad de excluir ciertas respuestas a esta cuestin, a la
conclusin positiva de que la prohibicin de contraer nuevo matrimonio existiendo
otro anterior no disuelto solo cabe explicarse lgicamente a partir de la premisa del
inters estatal pblico en el mantenimiento exclusive, de la monogamia. Bien
jurdico especficamente protegido por el Cdigo penal es, pues, el carcter
monogmico del matrimonio come, inters pblico.
Esta es, probablemente, la opinin dominante en Italia y Alemania, cuyos Cdigos
consideran la bigamia delito contra el matrimonio. No existe ningn obstculo para
mantener esta solucin en el Derecho penal espaol, que alude al estado civil. Todo
delito de matrimonio ilegal ataca al matrimonio como acto, vulnerando la
prohibicin de su. Celebracin, y no deja por ello de tener relacin con el estado
civil Matrimonial: Toda celebracin prohibida de matrimonio supone el use
prohibido de la fuente del estado civil matrimonial. Por la misma razn protege el
matrimonio como acto, por medio de la proteccin del principio monogmico, ha
de tutelar al mismo tiempo la fuente del estado civil. Matrimonial y, con ello,
mediatamente, el estado civil mismo. Advirtase, sin embargo, que, igual como el
matrimonio es protegido en cuanto institucin jurdico Publica se protege su
rgimen legal-, el estado civil se tutela no como derecho o conjunto de derechos de
los cnyuges, sino como institucin jurdico pblica.

Ahora bien, si desde la perspectiva del derecho el matrimonio del bgamo es nulo
de pleno derecho y no disfruta ni siquiera de los efectos civiles del matrimonio
putativo, como puede atacar al principio jurdico monogmico Esto es: si a travs
de aquel tratamiento civil el Derecho proclama la no concurrencia jurdica de los
dos vnculos, por que ha de verse afectado el principio jurdico de la monogamia. Al
pertenecer al mundo de lo jurdico, el principio monogmico no puede, en efecto,
entenderse lesionado ms que por el reconocimiento simultaneo por parte del
Derecho de ms de un matrimonio. Pero la negacin de efectos civiles, al
matrimonio del bgamo no excluye la posibilidad de doble reconocimiento.

Por el contrario, todo matrimonio bgamo supone, por el solo hecho de su
celebracin conforme a las formalidades jurdicas, un matrimonio jurdicamente
reconocido hasta tanto no se descubra el vnculo anterior. Por mucho que,
descubierto, este, se declare la nulidad del bgamo desde su celebracin misma, ex
ante.

30

Ello significa que todo matrimonio bgamo, efectivamente celebrado lesiona, por
una parte, el principio jurdico de la monogamia en cuanto es reconocido durante
mas o menos tiempo por el Derecho junto al matrimonio anterior y encierra, por
otra parte, el peligro de que, caso de no ser descubierto, su reconocimiento
temporal se convierta en definitivo .

D) Desde la perspectiva poltico criminal nada hay que objetar a que el Estado
quiera proteger el principio monogmico que inspralas bases de Ia regulacin
jurdica del matrimonio que estima preferible. Pueden, sin embargo, criticarse los
medios utilizados para_ esa proteccin, si no resultan totalmente necesarios para
la misma.

El examen de la cuestin del concurso de la bigamia con falsedades,. adulterio y
abandono de familia mostrara que si no se acepta en Ia prctica, ni es admisible, la
aplicaci6n cumulativa de todos estos, delitos, ello demuestra no solo que a la
conciencia jurdica repele la gravedad de la pena resultante, sino tambin que la
punici6n especial de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prisin menor),
no es precisa de hecho para la proteccin de la monogamia Para quien est
dispuesto a reconocer la necesidad de trazar una frontera precisa entre Moral y
Derecho, y hacer abstraccin, por tanto, de las connotaciones religiosas y morales
que acompaan a la bigamia a la hora de su valoracin poltico criminal, estas
consideraciones han de bastar para pedir la despenalizacin de la bigamia o, como
mnimo, una notable atenuacin de su rigor actual. Importa mucho subrayar que
esa decisin, de economa poltico criminal, no supone la negaci6n del valor
representado por la monogamia.

Se basa en la conviccin de que se halla suficientemente, primero y sobre todo por
el ordenamiento civil -la accin de nulidad es publica, pero tambin por los
preceptor del Cdigo penal que castigan las falsedades, el abandono de familia y,
segn el criterio discutible del Cdigo penal espaol, el adulterio y el
amancebamiento.

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CAPITLO II:

DELITOS CONTRA LA FAMILIA.
(ARTS 139 al 142)

1. BIGAMIA:
Art. 139.- El casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si respecto a su
estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio
la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos".
BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado, como se dijo es la institucin matrimonial
monogmico, desde un plano institucional, jurdico y social; (...) es decir, la
situacin que en un espacio temporal determinado una persona slo puede
casarse legalmente una vez con otra. He de verse que el objeto de proteccin
parte de una concepcin institucional y no individualista del matrimonio
monogmico, a fin de dotar de contenido material dicho inters jurdico.
No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir ciertos
requisitos (formales y materiales), para contraer vlidamente nupcias ante las
oficinas del registro civil competente. En la legislacin penal argentina,
concretamente en el artculo 134 del C.P, la redaccin literal del tipo penal
seala lo siguiente: "Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro aos, los
que contrajeron matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que
cause su nulidad absoluta". Lo que se protege en este delito es la legalidad del
matrimonio civil. Los aspectos de la legalidad del matrimonio defendidos por
la ley penal estn determinados por la Ley de Matrimonio Civil. En palabras de
FONTN BALESTRA se castiga la celebracin de matrimonios que carecen de
validez para uno o ambos contrayentes, por existir impedimento que causa
nulidad absoluta, y al oficial que lo autoriza; protege el valor de los
matrimonios vlidos existentes, al amenazar con pena la celebracin del
segundo o sucesivo matrimonio.
A partir de un anlisis objetivo de la legislacin citada, consideramos que no se
advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de lo que acontece en
nuestro derecho positivo vigente, pues haberse celebrado un matrimonio,
mediando una causal de nulidad, no importa en realidad la afectacin a un
bien jurdico -merecedor de tutela penal-. Cuando la ley castiga a un acto
jurdico con su "nulidad", lo hace al proteger el inters pblico, y los elementos
esenciales que tienen que estar siempre presentes para la configuracin de su
validez. Mxime, si de las causales de Nulidad, pueden tener por agente a una
32

persona que padece de incapacidad legal para contraer matrimonio
(inimputable), tal como se desprende del artculo 274 del C.C. Todo ello en el
marco de la teora de la invalidez del matrimonio.
En este punto, en doctrina an existe controversia, sin embargo, creemos que
se viene imponiendo la posicin que considera al sistema monogmico como el
inters jurdico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun
cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la
honestidad de la mujer, la reputacin del cnyuge ofendido o el estado civil de
las personas Juan Bustos Ramrez, Miguel Bajo Fernndez, etc.), ha quedado
establecido que nuestro sistema jurdico ampara y avala el sistema
monogmico como ncleo y raz de toda familia.
En ese sentido, no resulta difcil desprender que el bien jurdico protegido, con
la tipificacin de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema
monogmico, es decir, la situacin que en un espacio temporal determinado
una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. No puede
contraer un segundo matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si
obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide
que aquel pueda volver a contraer nupcias con tercera persona.
En el mismo sentido, Javier Villa Stein ensea que el bien jurdico tutelado es
el matrimonio monogmico como ncleo central de la familia. Es doctrina
dominante.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, creemos erradamente -siguiendo al
profesor Luis Bramont Arias- todava sostienen que el bien jurdico protegido
en este delito es la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato
y abstracto se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e
inmediatamente al sistema monogmico instituido por nuestra Carta magna
como el oficial. Este es el sentido exacto de la posicin del italiano Maggiore, al
sostener que el motivo de la criminalizacin es la ofensa contra el jus connubii,
es decir, contra el ordenamiento jurdico matrimonial instituido por el Estado
sobre la base de la monogamia.
En otro aspecto, el inters que el Estado pretende tutelar es de connotacin
social o colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en
irrelevante el consentimiento de la vctima como posible causa de justificacin.
En otros trminos, el bien jurdico tutelado es de naturaliza jurdico-pblica y
por lo mismo el agente no puede disponer de l, siendo irrelevante el
consentimiento como causa de justificacin. Esta ltima circunstancia deviene
en trascendente tenerla en cuenta, pues as el cnyuge del primer matrimonio
o en su caso, la pareja del segundo, sepa o preste su consentimiento para la
realizacin del segundo, el delito se habr configurado. Esto es, el bgamo no
puede justificar su proceder ilcito alegando que su primer cnyuge supo o
prest su consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual, no
puede alegar eficazmente que la vctima del segundo matrimonio saba que era
casado.
33

TIPICIDAD OBJETIVA:

La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando
una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es
decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cnyuge.
Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano son contundentes en este aspecto al
afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de
su primer matrimonio, caso contrario no se configurara el comportamiento tpico
de este delito.

Roy Freyre ensea que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio
capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse
legtimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo).
Ser bgamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos
personas diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil.

Existen dos presupuestos bsicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la
conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil,
vlido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente vlido como
el primero, es decir, debe ser contrado con el cumplimiento de las formalidades
legales establecidas en el Cdigo Civil y sin que concurra en l ningn vicio que
pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario,
el delito de bigamia no aparece.

Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habr objetivado.
Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos sern autores del
delito de bigamia.

Es indudable que al hacer mencin de la institucin del matrimonio nos estamos
refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene
sentido para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lgica de la premisa
que el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurdica para efectos civiles, sin
embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para
efectos de acreditar alguna unin de hecho que de acuerdo con nuestro sistema
jurdico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes.

Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra cabe
como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes:
La, celebracin del matrimonio religioso, subsistiendo el vnculo del matrimonio
civil celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer aquel de
fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1956).

34

No procede la apertura de instruccin por delito de bigamia, si de la denuncia
resulta que la imputacin al denunciado consiste en que siendo casado civilmente
contrajo matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria Suprema del 25 de julio
de 1960).

Por lo dems, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es
la de proteger el sistema monogmico recogido por nuestra Constitucin Poltica.
En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando
deslealmente sorprende primero a otra persona presentndose de estado civil
soltero y, segundo, a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a
surtir ningn efecto en la realidad al no reunir un requisito formal previsto en
nuestro Cdigo Civil cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no
estn unidos mediante el vnculo matrimonial con otra persona.

SUJETO ACTIVO

El sujeto activo del delito de bigamia siempre ser una persona unida en
matrimonio con eficacia jurdica, ya sea varn o mujer, que ejecuta un nuevo
matrimonio. En la hiptesis que la pareja del segundo matrimonio del bgamo
conociera la existencia del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer
nupcias, tambin se constituir en sujeto activo del delito.

Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo
pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condicin de
casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta
y se une en matrimonio con un casado.

El tipo penal en cuestin describe una cualidad especfica en la persona del autor,
quiere decir, esto, que para ser cualificado penalmente se requiere de la condicin
de "casado", por lo que nos animamos, a reputar esta figura delictiva como
"especial propia", pues no puede ser sujeto activo cualquier persona, no se trata de
un delito de infraccin de deber, sino de esferas de organizacin, en cuanto a una
vinculacin de carcter institucional. Como dice, CUELLO CALN, al menos uno
de los contrayentes, debe estar unido en matrimonio existente.

La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser un hombre o una
mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el estatus civil de "ya casado", de
su contrayente, ser reprimida bajo los alcances normativos del artculo 140 del
C.P. Se trata en todo caso de un delito de participacin necesaria o, si se quiere de
pluralidad subjetiva.

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SUJETO PASIVO

Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia ser el cnyuge del
primer matrimonio o en su caso, tambin se constituir en vctima, la persona que
desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, particip del segundo
matrimonio del bgamo. Ejemplo caracterstico de lo anotado lo constituye la
hiptesis de la bigamia agravada. Aqu, la persona soltera es sorprendida por el
bgamo, por tanto, es lgico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito
y goce de todos los privilegios que conlleva tal condicin en la singular justicia
penal a fin de buscar alguna reparacin por el engao sufrido.

Ser el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada, cuando se
contraviene la institucin del matrimonio monogmico. Sin embargo, sujeto pasivo
de la accin, siempre que obre sin dolo, tambin lo ser la persona que contrae las
segundas nupcias con el autor que ya est casado y, de forma ms remota, el
cnyuge de las primeras nupcias. La razn de la punibilidad de estos hechos es el
inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido por el Estado.
El delito aparece as como un refuerzo penal de la tutela de la legislacin civil en la
materia y, concretamente, tutela el matrimonio monogmico.

MODALIDAD TPICA
El tipo penal n examine seala en su descripcin tpica, que el autor debe ser una
persona ya casada, que contrae nuevo matrimonio; dicha enunciacin normativa nos
trae a colacin dos aspectos puntuales: primero, que el agente, debe estar ilegalmente
casado, debe contar ya con un matrimonio vlido, aquel realizado bajo todas las
formalidades y exigencias que se derivan de la ley de la materia y, segundo, que haya
contrado tambin unas segundas nupcias, obviamente con otra persona, con arreglo a
al procedimiento previsto en la normatividad aplicable. Ser bgamo entonces, el
individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes, por sendos
matrimonios regulados por el derecho civil.
Es irrelevante que la segunda persona es casada o no. El delito se habr objetivado,
seala SALINAS SICCHIA. Dicho as: si ambos contrayentes, son ya casados con sus
respectivas parejas, cada uno estar incurso en su propio injusto como autor del tipo
penal en cuestin, no como co-autores, pero en el caso de que uno de ellos, no tenga
dicho estatus civil, ser reprimido bajo la literalidad normativa del artculo 140 (in
fine).
Cuestin importante a saber, es que el matrimonio precedente, debe ser nicamente
aquel que se encuentra regulado en las prescripciones del derecho privado, no habr
tipicidad penal, si ste se trata de un matrimonio religioso.
Pueden aparecer cuantos delitos sean posibles, en lo que refiere a la celebracin
indeterminada de matrimonios subsiguientes, siempre y cuando se contraigan con el
revestimiento de validez que concede la legalidad, no es un caso de delito continuado,
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por cuanto se dara la proscripcin prevista en el ltimo prrafo del artculo 49 del
C.P, sino ms bien un concurso real.
Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer matrimonio
debe ser vlido, para lo cual debemos remitirnos a los artculos 248 bis 268 del
C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades prescritas por la Ley, siendo que
el posible vicio en que se haya podido incurrir en su celebracin, en lo que respecta a la
aparicin de causales de nulidad y/o de anulabilidad, que se contraen de los artculo
274 y 277 del C.C, no incidir en el juicio de tipicidad penal, a menos que exista un
pronunciamiento jurisdiccional firme al respecto. El delito existe aun cuando el
matrimonio sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurdico hasta que por
sentencia del tribunal competente no se declare su disolucin.
Resulta importante anotar, lo que se dispone en el artculo 284 del CC: "El matrimonio
invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena
fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de
los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s respecto del otro y de
los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe"; mientras que el artculo 285 (in
fine), establece que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio
vlido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.
En el caso de, que el primer matrimonio se impugne por exhibir causales de nulidad o'de
anulabilidad se da lugar a una cuestin prejudicial que debe ventilarse ante; la justicia
civil841. En efecto, si la parte interesada, hace ver al juez penal que en la va civil, se
encuentra en trmite una accin de nulidad del primer matrimonio, debe suspender el
proceso penal, hasta que no se dilucide la accin en la va extra-penal, en orden a cautelar
la seguridad jurdica que debe primar en la administracin de justicia y el principio de
reserva procesal-penal. Son hechos denunciados que se encuentran vinculados con un
procedimiento civil o administrativo, cuya resolucin final se muestra como
imprescindible para poder definir al hecho como punible, para que de esa calificacin
pueda ser promovido ante la Justicia Criminal842, con arreglo al artculo 4o del C de PP
y el artculo 5.1 del nuevo CPP.
La cuestin prejudicial versa sobre la nulidad del primer matrimonio exclusivamente y
no sobre el segundo, anota SOLER. Una vez resuelta aquella cuestin, el juez penal
queda autorizado para resolver el caso. Puede absolver o condenar; pero la sentencia
civil hace cosa juzgada acerca del punto que ella decide: validez o nulidad del primer
matrimonio. No podr, en consecuencia, pronunciarse condena por bigamia, declarada
que sea aquella nulidad. Inversamente, pronunciada la validez, no podr absolverse a
base de la nulidad del primer matrimonio; pero s podr absolverse por otros motivos
(coaccin, error, ignorancia de hecho, etc.) o condenarse por tentativa, si el segundo acto
no alcanz perfeccin formal843. De dicha afirmacin, habr que afirmarse el efecto
retroactivo de la sentencia que declara la invalidez del primer matrimonio844. En la
hiptesis de que el proceso penal ya haya culminado con una sentencia de condena por el
injusto penal de bigamia, con autoridad de cosas juzgada y, recin a posteriori, se inicie la
accin de nulidad del primer matrimonio, y disuelto ste con resolucin judicial firme, no
quedara otro camino que la accin de revisin.
En el caso de que el segundo matrimonio, se haya realizado con eminente fraude, con
usurpacin de funciones, ostentacin de cargos ilegtimos, no se dar la figura delictiva in
examine, ms si otros delitos, v.gr., contra la fe pblica, la administracin pblica, etc. Ef
segundo matrimonio, en todo caso, debe revestir la apariencia de licitud, para lo cual el
37

juzgador deber examinar de forma detallada si se cumplieron o no sus requisitos, ante
la notoria y/o evidente nulidad, habiendo contrado nupcias con un impber o con una
persona privada de discernimiento, tendr que negar la tipicidad penal.
Basta con que se haya celebrado el segundo matrimonio, con las formalidades de Ley, no
se requiere que ste se haya consumado, en cuanto a la realizacin del acto sexual, pues
es un injusto que ataca al matrimonio civil monogmico y, no a la libertad sexual de los
contrayentes845.
Subsiste la bigamia en el supuesto que el agente contraiga el nuevo matrimonio en el
extranjero conforme a la ley del lugar, siempre que concurran los requisitos del inciso
segundo del art. 5o del Cdigo Penal846.
Como se sostuvo antes, la descripcin tpica que se recoge en el artculo 139, da lugar a
delito de participacin necesaria, esto es, la realizacin delictiva no puede ser explicada
slo a partir de la actividad tpica que realiza el autor, sino que resulta indispensable
aadir la contribucin fctica que la (vctima aporta para la perpetracin del ilcito penal
en cuestin. Conlleva' una cuestin victi-dogmtica, que ser descartada, cuando aquella,
habr obrado de forma intencional, lo que determin que el legislador construyera! una
tipificacin penal autnoma, de acuerdo a lo previsto en el artculo 140 del C.P.
Punto a discutir constituye la naturaleza jurdica de esta figura delictiva, si es un delito de
consumacin instantnea o de efectos antijurdicos permanentes, aspecto importante en
orden a dar inicio al cmputo de los plazos prescriptores. La institucin del matrimonio
para su constitucin requiere de una serie de requisitos previstos en las normas del
registro civil, contraer matrimonio presupone su realizacin bajo la observancia de todas
las formalidades que convaliden sus efectos jurdicos. Entonces, este delito se consuma,
cuando quien est ya casado, contrae segundas nupcias, observado para ello todas las
previsiones legales. En consecuencia, ni bien se da por consumado eI segundo
matrimonio se perfecciona el tipo delictivo, es por lo expuesto, considerado como un
delito instantneo y no permanente, es decir, los plazos prescriptores empiezan a
computarse a partir de la realizacin del segundo matrimonio, que es nulo ipso iure, pero
que requiere ser anulado por la va procedimental competente.
Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir, slo puede ser
configurado por aquel que se encuentra casado?, para responder a tan importante
pregunta, primero habr descartar dicha naturaleza jurdica de esta tipificacin penal,
pues evoca la imagen de una concepcin objetiva-formal del autora (naturalista), pero
hemos dicho que trata de un delito especial propio, en el cual slo puede ser autor
aquel que se encuentra en la condicin de ya casado. Pongamos un caso de autora
mediata hacia dentro, el CC en su artculo 264, estima la posibilidad de que se pueda
contraer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por
escritura pblica y, si este contrae las nupcias, ante un representado que se encuentra ya
casado, ste ltimo ser considerado el verdadero autor del delito y no el representante,
quien acto bajo error, engaado por el hombre de atrs. Habra que discutirse si es que
puede en realidad darse la figura del autor mediato, pues, el hombre de adelante no
posee las caractersticas suficientes para poder ser considerado autor, por lo que ser en
realidad una autora inmediata.

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EL DELITO DE BIGAMIA AGRAVADA
El segundo prrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual se
agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la conducta
del bgamo ser pasible de sancin ms drstica cuando acte astuta y deslealmente con
la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el agente induce a error a
su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la realidad
es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho de que astutamente se
presenta con un estado civil falso de soltera con el nico propsito repudiable de
perjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a determinarse que la pareja
supuestamente sorprendida conoca el estado civil del agente y consinti en la realizacin
del matrimonio o en su caso, por negligente no sali de su error pudiendo hacerla, la
agravante no aparece. Slo se presenta aquella cuando el error al que fue inducido por el
agente es inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante.
En este caso, el bgamo ser sancionado de acuerdo con el primer prrafo del tipo penal
del artculo 139.
La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible, con
potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con
respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo ms que la sola
fama de soltero. Se necesita una maquinacin orientada a hacer caer a su vctima en el
equvoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la agravante cuando el
sujeto activo, en su propsito engaoso, opera conductas adecuadas a producir error. No
se trata pues de la simple omisin de no revelar su estado civil. En el mismo sentido,
Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier
duda que pueda tener la vctima con respecto al estado civil de casado que mantiene,
siendo necesaria para ello de una verdadera maquinacin dirigida a acreditar
fehacientemente su calidad de no casado. De esa forma, los procedimientos a utilizarse
para inducir a error debern ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola
negacin de ser casado ya que esta negacin podra ser desbaratada rpidamente, sino
que se necesita de algo ms elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantas.
En doctrina es comn presentar como ejemplo tpico de la agravante el hecho de hacer
confeccionar una falsa copia certificada de una resolucin judicial consentida donde
aparece que el vnculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado disuelto. Otro
supuesto aparecer cuando el bgamo con la nica finalidad de conseguir el
consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta
una partida de defuncin falsificada de su anterior cnyuge.
El legislador consider pertinente reprimir con una mayor pena, cuando el agente,
respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae matrimonio. Plus
del contenido del injusto tpico, que toma lugar, en cuanto a la forma de cmo el autor,
lograr alcanzar su propsito delictivo; si bien sujeto pasivo es la sociedad en general, que
se ve conmovida, cuando se pone en cuestionamiento la institucin del matrimonio
monogmico, no es menos cierto, que tambin se advierte la frustracin de la legtima
expectativa del otro contrayente, de contar con un matrimonio vlido y de formar una
familia.
El agente se vale de ciertos medios apcrifos, falsos, mendaces, etc., que inciden en el
juicio decisorio del otro contrayente, es decir, si hubiese sabido la verdad, de seguro no
habra aceptado contraer las nupcias. El autor emplea un documento de identidad
fraguado, en cuanto a su estatus civil o, puede que haya contrado matrimonio en el
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extranjero, siendo casi imposible, saber de dicho estado; pero lo importante a todo esto,
es que el agente realice actos concretos para que se pueda hablar de una induccin a
error, puede ser tambin de una forma omisiva, de no informar de una situacin que no
poda callar, cuando era imprescindible de conocer. No se trata pues de la simple omisin
de no revelar su estado civil848.
Debe tratarse de medios idneos y/o eficaces, para inducir a error, si estos eran en
realidad groseros, no se puede hablar de ningn modo a una especie de ignorancia. Tiene
que revelarse la realizacin de actos concretos destinados para tal fin, que eran
necesarios, para que el agente logre la aceptacin a casarse, de no ser as la conducta
quedara slo subsumida en el primer prrafo del artculo 139.
La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial e invencible, con
potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con
respecto al verdadero estado civil del agente849.
El C.P. espaol de 1995, por su parte, ha tipificado en su artculo 218, al que celebrare
matrimonio invlido para perjudicar al otro contrayente. No creemos posible adecuar
esta conducta a la figura agravada n examine, pues no necesariamente la induccin a
error, esta destinado a perjudicar al otro cnyuge, pues puede que sea la nica alternativa
del autor, para que ella se quede a su lado, sabiendo que su primera esposa no esta
dispuesta a darle el divorcio, estando enamorado de la segunda esposa; a menos que se
piense que la induccin a error, importa de todas maneras un nimo de perjuicio.
FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Se seal con correccin, que la bigamia importa un delito instantneo, pues se consuma
ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando
las formalidades previstas por la Ley. Siendo as, cuando el agente da lugar al inicio de la
ejecucin tpica850, a dar paso al cumplimiento de las formalidades prescritas por la
normatividad, para casarse, pero no se llega a celebrar, por diversos motivos, estaramos
ante una tentativa85'. Como dice, PEA CABRERA, estara constituida por todos los
actos tendientes a elaborar el acta matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin
alcanzar la finalizacin de la ceremonia852.
Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debindose considerar impune
un burdo intento de celebracin, ante una subsistencia por toda conocida, o ante lo que
no sea sino un mero simulacro ms o menos festivo de celebracin matrimonial: ha de
tratarse, en suma, de un intento serio de hacer aparecer como vlido este segundo o
ulterior matrimonio.

TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un delito
netamente doloso, no cabe la comisin imprudente al no estar prevista en nuestro Cdigo
Penal.
El dolo se configura cuando el bgamo con pleno conocimiento que se encuentra unido
en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurdica, libre y
voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo
40

acta con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de
celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio.
Roy Freyre asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y voluntad de
contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del
primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar el
ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (444),
ensean que en este delito se requiere necesariamente el dolo, donde se incluye el
conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no est disuelto y
la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo.
En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo
matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo caso,
creyndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el dolo. No
obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dej de realizar las ms
elementales diligencias para averiguar si su primer cnyuge viva o su anterior
matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de cometer
bigamia, existir dolo eventual.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es un delito esencialmente doloso, se requiere conciencia y voluntad de realizacin tpica,
la esfera cognitiva del agente al momento de la accin debe abarcar lo siguiente: la
vigencia de un matrimonio vlido, aunque sea nulo y/o anulable y, contraer nupcias con
otra persona, pese a dicho estatus jurdico. A nuestra consideracin basta con el dolo
eventual, en el caso del C.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminologa "a
sabiendas" en el artculo 217, la doctrina se inclina por desechar el dolo eventual. La
duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente, la posibilidad de la
permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razn no parece que este delito se
cometa por culpa.
No se requiere ningn elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo. En este caso, el
equvoco en que puede Incurrir el agente puede jugar un rol importante, a fin de articular
el error de tipo, v.gr., cuando el autor piensa erradamente que basta con la sentencia de
primera instancia para que se declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha
resolucin al haber sido impugnada, necesita del pronunciamiento del Tribunal de
alzada, si es invencible se le exonera de pena, igual suerte corre en el caso del error
vencible, al no resultar punible la variante culposa de este delito. O, como seala
SALINAS SICCHIA, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae
nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge muri o en todo caso
creyndose soltera857.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los
elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la conducta
concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el articulo 20 del Cdigo Penal.
No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algn
momento pueda presentarse.
Deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica en lugar de
perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrar a analizar si el agente al
momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este
41

tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del
artculo 20 del Cdigo Penal. Ello ocurrir cuando el agente ya casado acepta contraer
nuevo matrimonio ante la amenaza seriaa, actual e inminente que le hace el padre de la
novia ya embarazada, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

CULPABILIDAD

Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna causa
de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis, correspondindole
verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser atribuida a su autor o
agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida si el autor al momento de
actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el
autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a
su autor.
Actuar en error de prohibicin, por ejemplo, cuando una persona en la creencia firme
que despus de los seis meses de haber declarado el juez la separacin convencional de
los cnyuges, el vnculo matrimonial queda disuelto, volviendo a contraer nuevo
matrimonio. Aqu estaremos ante un error de prohibicin, pues bien sabemos que luego
de pasado los seis meses la ley exige que alguno de los cnyuges pida se declare disuelto
el vnculo matrimonial (artculo 354 del Cdigo Civil). Si eljuez no declara disuelto el
vnculo matrimonial, el matrimonio contina vigente.

CONSUMACIN
Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos del
tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en consecuencia, el
delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes del segundo
matrimonio civil firman el acta matrimonial en el libro del registro civil. Slo el acta
matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado.
Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los
dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer
matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumacin.
Lo expuesto tiene relacin con lo prevista en el artculo 269 del Cdigo Civil, numeral que
prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia
certificada de la partida del registro del estado civil". Slo la partida matrimonial prueba
la existencia de un matrimonio. Siendo lgico que solo al firmarse el acta matrimonial
podr emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible.
Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si lleg a consumar la
unin carnal. A efectos de la consumacin del delito de bigamia es innecesaria la
cohabitacin posterior.
42

En doctrina, aparece zanjado la polmica respecto de si la bigamia es un delito
instantneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la
posicin que sostiene que se trata de un delito instantneo, esto es, se perfecciona en el
momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el acta
matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein (446), enfticamente sostiene que
se trata de un delito instantneo, pues se consuma con la celebracin del ulterior
matrimonio. El plazo de la prescripcin corre desde la fecha de la ceremonia prohibida.
En sentido parecido, Iglesias Ferrer afirma que la bigamia es un delito instantneo, razn
por la cual desde el instante mismo de su celebracin comenzar a transcurrir el trmino
de la prescripcin.
Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantneo, en la prctica judicial tiene
real importancia para los efectos de la prescripcin de la accin penal. En tal sentido, si
sostenemos que la bigamia se trata de un delito instantneo, afirmaremos que el plazo
para la prescripcin de la accin penal previsto en el artculo 80 de nuestro Cdigo Penal,
comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio (inciso
2 del artculo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de la accin penal del delito de bigamia
prescribe a los cuatro aos en el caso del tipo bsico y cinco de concurrir la agravante
prevista.
La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de bigamia de
consumacin instantnea, As tenemos:
La Corte Suprema en la Consulta NQ 790-97 del 20 de noviembre de 1997, aun cuando
no se refiere expresamente que se trata de un delito instantneo, de la interpretacin
global y al poner como inicio del plazo para la prescripcin el da de la celebracin del
matrimonio ilegal, se infiere que ha aceptado que estamos ante un delito instantneo. En
aquella resolucin se afirma "que, el delito contra la familia matrimonio ilegal imputado
a la encausada Nelly Martha Crdova Vera ocurri el veinticuatro de abril de mil
novecientos noventa uno, encontrndose previsto en el artculo ciento treinta y nueve del
Cdigo Penal vigente, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos: que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artculos ochenta y ochenta y tres del
Cdigo Penal acotado, desde la realizacin del evento delictivo a la fecha ha transcurrido
el plazo previsto para que opere la prescripcin".
El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya
fecha comienza a correr el trmino de la prescripcin. No es delito continuado (449).
Que de las actuaciones prejudiciales se tiene que el hecho instruido se perpetr el doce de
setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, tipificado como delito contra la Familia-
Bigamia, previsto y penado a la fecha de su comisin, por el artculo doscientos catorce
del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro y, en el ciento treinta y nueve del Cdigo
Penal vigente; que estando a ello y en atencin al Principio de Retroactividad Benigna de
la ley penal establecido en el artculo sexto del cdigo sustantivo, a los efectos de la
prescripcin de la accin penal resultan de aplicacin las normas contenidas en este
ltimo cuerpo legal; que siendo as se tiene que de conformidad al artculo ochenta, el
trmino ordinario de prescripcin de la accin penal para el delito instruido es de cuatro
aos, lapso que a la fecha en que intervino el Ministerio Pblico formulando denuncia,
esto es del veintids de octubre de mil novecientos noventa y siete, ya haba transcurrido
en exceso o Finalmente, al prescribir la accin penal por el delito de bigamia, no significa
que el segundo matrimonio adquiera validez o se torne lcito. De ninguna manera. Aquel
matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el articulo V del Ttulo Preliminar del
43

Cdigo Civil, el mismo que prev "es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". El articulo 276 de aquel cuerpo
legal, establece imperativamente que la accin de nulidad no caduca. En suma, as
prescriba la accin penal, subsistir el hecho que aquel matrimonio sea declarado nulo y
sin efecto jurdicos.

TENTATIVA
Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona el
tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras aparecera en una
sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realizacin del matrimonio
y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe
antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente.
La presentacin de documentos, la solicitud de fecha para la celebracin del matrimonio,
incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se constituyen en actos
preparatorios del ilcito penal, por lo que no tienen efectos punitivos segn nuestro
sistema jurdico.

PENALIDAD
El artculo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia ser
merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En
tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no
mayor de cinco aos.

44

2. CONOCIMIENTO DEL IMPEDIMENTO POR EL
CNYUGE LIBRE:
Art. 140.-
El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada

ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos.
JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL
El tipo penal en anlisis debe ser entendido, de comn idea con la previsin legal
contenida en el artculo 139 del C.P.; es que el legislador considero adecuado
construir una tipificacin penal autnoma, en cuanto al otro contrayente se refiere,
cuando ste acta de forma dolosa, sabiendo que la persona con quien est
contrayendo matrimonio se encuentra ya casada con otra persona. Dicha conducta
importa tambin un atentando hacia el bien jurdico tutelado, por lo que tambin
es merecedora de una sancin punitiva.
Empero, como se dijo antes, queda claro, que el tipo penal de Bigamia es de
"participacin necesaria", el autor no puede lograr la realizacin tpica, si es que no
participa activamente la otra persona: el cnyuge. Cuestin que habra de colegir,
en una complicidad primaria, segn lo dispuesto en el artculo 25 del C.P., pues es
de verse que la contribucin tctica del otro contrayente, resulta imprescindible
para que el autor pueda alcanzar la perfeccin delictiva, siempre y cuando acte
con dolo, de no ser as, de cierta forma esta persona sera una vctima del obrar
delictivo del agente. En el caso del C.P. espaol, se tiene claro en la doctrina, que la
intervencin del contrayente no casado, es calificada como la de un cooperador
necesario, no dando lugar a una tipificacin penal autnoma.
Por lo antes dicho, parece que para el legislador, fue importante tipificar de forma
independiente la conducta del otro contrayente, que en definitiva no obra de buena
fe, tal vez para generar los efectos socio-pedaggicos que se contraen de la norma
de conducta y de sancin y, por otro lado, para poder incidir en una mayor
penalidad, a la cual se podra llegar de todos modos aplicando la figura de la
complicidad primaria, en tanto a ste partcipe se le puede aplicar inclusive la
misma pena que el autor.
En puridad de la verdad, a nuestro parecer, resulta innecesario haber incluido esta
figura delictiva en el catlogo de hechos punibles, pero como se dijo, motivos de
poltica criminal pueden haber influenciado en la opcin tomada por el legislador
de lege lata.

45

TIPO PENAL:

En el tipo penal del artculo 140 de nuestro cdigo penal, aparece tipificado la
conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una casada,
(como tambin figura que se le conoce tambin como bigamia impropia) U otras
expresiones el matrimonio de soltero con persona casada matrimonio con
persona casada El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona
casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor A
tres aos.

Segn el autor: BRAMONT ARIAS nos dice que se realiza a favor de la
criminalizacin autnoma de la conducta del no casado respecto a la del casado que
contrae nuevo matrimonio, as las razones se fundamenta en su posicin el
problema a la posibilidad de castigar la conducta del no casado.

Aqu se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su
pareja est impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el nico impedimento que
debe aparecer para configurarse el hecho punible es la persistencia de un
matrimonio anterior con eficacia jurdica, tanto al soltero como soltera.

Conocimiento del impedimento por el cnyuge?

Es destacado como la bigamia impropia en medida que a travs es mencionada
como una expresin que deja, evidencia como carcter bilateral de la bigamia.
Ej.:
soltero o soltera que contraiga matrimonio con una casada o casado se le imputar
el delito, de cambio al impedido de casarse por ser ya casado y se le atribuir el
46

delito de bigamia previsto en el tipo penal del artculo 139 del cdigo sustantivo ya
comentado

EL BIEN JURDICO PROTEGIDO:

El inters fundamental que el legislador busca, es proteger con la tipificacin de la
conducta y es por ende que el sistema monogmico es establecido como un oficial
en nuestra Constitucin. Y primordial mente la institucin de la familia se le
lesiona de modo mediato y abstracto.

Conforme hemos indicado al tenor del supuesto de hecho de la norma, indica el
Respecto al delito de bigamia, el inters jurdico penalmente es tutelado, que por
ende resulta ser en este caso la estructura matrimonial monogamia No le falta
razn a las Iglesias que al referirse a la familia es como el bien jurdico protegido?
Por qu? Segn la iglesia nos dice que es un acto de pecar, en simplicidad que
adolece la precisin requerida en la exgesis de este delito.

TIPO INJUSTO:
Descripcin tpica: El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con
persona casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos*.

TIPO OBJETIVO:
Segn Roy Freyre, nos comenta que en el artculo 215 del Cdigo Penal, deroga que
"que el delito no exige cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a
la condicin de casado del otro contrayente".
Este tipo penal complementa al anterior, es donde todas las veces se refiere a la
situacin, no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la
persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningn momento
algn deber derivado de su estado matrimonial.
47

Porque simplemente no lo posee y, por lo mismo, no est en la obligacin de
observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho incriminado, en
base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona.

SUJETO ACTIVO:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona natural no
casada, incluyndose en dicha denominacin tanto a los solteros en donde se
incluye a los divorciados como viudos

El COMPORTAMIENTO:
El comportamiento del sujeto activo radica en contraer matrimonio (con todas sus
formalidades legales), pese a conocer que el otro se encuentra impedido por un
matrimonio lcito anterior.

SUJETO PASIVO:
De acuerdo a la identidad institucional del bien jurdico tutelado, cabe decir que el
sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad.
Nos quiere dar a conocer que el cnyuge del contrayente ya casado, es aquella
persona que ser la nica perjudicada con la materializacin de la conducta
delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al
ser la accin penal de carcter pblico, el Ministerio Pblico como defensor de la
legalidad formalizar la accin penal y acusar al autor de tal conducta.

TIPO SUBJETIVO:
De la forma como aparece redactado el tipo penal, recoge el matrimonio de un
soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta
netamente dolosa. No cabe la comisin imprudente o por culpa.
El sujeto activo o agente, es donde acta con conocimiento y voluntad, y esto tiene
pleno conocimiento que su pareja est unida, ya en matrimonio civil, es sin
embargo, libre y como voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella,
no interesndole aquel impedimento.
48

Para nuestra legislacin, el nico conocimiento vlido es el referente al vnculo
matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro
impedimento, es irrelevante penalmente.
Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construccin del
tipo penal, ha querido poner en claro el elemento del dolor, esto es, el agente de
conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada.
En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial, o error en la
forma inocente, contrae matrimonio con una persona casada no ser ningn autor
del delito alguno, pero si en caso, acuerdo la forma y circunstancias en que ocurran
los hechos, podra ser un sujeto pasivo del delito de bigamia.

EN CONCLUSIN:
Esta figura penal se realiza a ttulo doloso, es decir con conciencia y voluntad.
En los Elementos cognitivos y volitivos que son capaces de establecer en el sujeto
activo, el entendimiento de que siendo soltero, contrae matrimonio con otro que se
encuentra impedido por estar casado anteriormente.
Y siendo esto es donde, descarta la variante culposa, con arreglo al principio de
legalidad y al numerus clausus, que rige su incriminacin segn el artculo 1 de la
PG del Cdigo.

PERFECCIONAMIENTO DEL DELITO - TENTATIVA:
Este delito se consuma en el momento en que la soltera contrae matrimonio con el
otro que se encuentra impedido por haber estado casado anteriormente, no es
necesaria la cohabitacin posterior a la celebracin, ya que es suficiente para ello
que el matrimonio se haya celebrado despus de prestado el consentimiento de los
contrayentes y producida la respectiva declaracin del funcionario pblico; los
actos subsecuentes a tal situacin implican los efectos del ejercicio del estado de
casado; por lo que se trata de un delito de comisin instantnea.

49

TENTATIVA DE LA CONSUMACION:
Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da principio a la
ejecucin del delito por hechos exteriores, practicando los actos que objetivamente
deberan producir el resultado, y por otro lado la consumacin vendra hacer el
ilcito penal que se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial,
es decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios.
En tal sentido, tambin es posible que el ilcito penal en comentario se quede en
grado de tentativa.
Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia:
cuando por factores extraos a la voluntad de los contrayentes, no llegan a
estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudiendo ratificar sus
consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, pero si no
llegan a firmar el acta, no habr consumacin del delito, sino solo, tentativa.

EN CONCLUSIN:
Trata de un delito instantneo. Con la firma del acta matrimonial que se
perfecciona el delito, pues solo a raz de aquella firma que puede emitirse la partida
matrimonial, documento a acuerdo con el artculo 269 del Cdigo Civil, que prueba
la existencia del matrimonio.

ACTOS MATERIALES:
En cuanto al delito previsto el artculo 140 del Cdigo Penal, tiene como acto
material fundamental la realizacin de un matrimonio con persona casada, por
parte de otra no casada. Son aplicables las precisiones hechas respecto a las
caractersticas del matrimonio.
Como bien precisa el autor: SALINAS SICCHA, nos dice que es el tipo penal
complementaria que le corresponde al delito de bigamia

50

CULPABILIDAD:
Mediante que se analiza y se concluye la conducta, es tpica, y no concurre alguna
causa de justificacin, segn los anlisis, el operador jurdico continuar
correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica del matrimonio ser
atribuida a su autor o agente.

EN CONCLUSIN:
Aqu se puede verificar si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Y tambin se verificara si el autor, conoca la
anti juridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actu en
error de prohibicin el hecho tpico y antijurdico no podr ser atribuido a su autor.

ANTIJURIDICIDAD:
En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable que est previsto
en el artculo 20 e inciso 7 del cdigo penal. nos dice cuando el agente soltero
acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le
hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cnyuge, de
matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

PENALIDAD:
La pena prevista para el delito de matrimonio ilegal de persona libre es la de
privacin de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, en cuya virtud resulta
aplicable la reserva del fallo condenatorio y la suspensin de la ejecucin de la
pena, en la medida en que concurran los requisitos exigidos por ley artculo 57 del
Cdigo Penal.

51

LAS UNIONES CONYUGALES LIBRE O DE HECHO
LOS EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LAS UNIONES
LIBRES
Artculos:
Art. 158.- Unin conyugal libre: Se entiende haber unin conyugal libre o
de hecho cuando el varn y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y
hacen vida comn en forma estable y singular con la concurrencia de los
requisitos establecidos por 109 artculos 44 y 46 al 50.

Art. 159.- Regla general. Las uniones conyugales libres o de hecho que sean
estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las
relaciones personales como patrimoniales de los convivientes.

Art. 160.- Formas prematrimoniales indgenas y otras uniones de hecho.
Quedan comprendidas en las anteriores determinaciones las formas
prematrimoniales indgenas como el "tankanacu" o "sirvinacuy", las uniones
de hecho de los aborgenes, segn lo establecido por el presente Cdigo
indica que no afectaran de otra manera al orden pblico y a las buenas
costumbres.

Art. 161.- Deberes recprocos. La fidelidad, la asistencia y la cooperacin son
deberes recprocos de los convivientes.

La infidelidad es causa que justifica la ruptura de la unin, a no ser que haya
habido cohabitacin a restitucin ni retribucin alguna y se consideran
deberes inherentes a la unin.

Art. 162.- Bienes comunes. Son bienes comunes de los convivientes y se
dividen por igual entre ellos o sus herederos cuando la unin termina.

Art. 163.- Cargas. Los bienes comunes se hallan afectados a la satisfaccin de
las necesidades de los convivientes, as como al mantenimiento y educacin
de los hijos.

Art. 164.- Administracin y disposicin de los bienes comunes. Los bienes
comunes se administran por uno y otro conviviente. Los gastos que realice
uno de ellos y las obligaciones que contraiga para la satisfaccin de las
necesidades recprocas y de los hijos, obligan tambin, y en cuanto la
disposicin de los bienes comunes son contratos de prstamos que conceden
52

a otros el uso o goce de las cosas, requieren el consentimiento de ambos
convivientes.

Art. 165.- Productos del trabajo. Los productos del trabajo de cada uno se
administran e invierten libremente; a los gatos recprocos de los hijos.
Art. 166.- Bienes propios. Los bienes propios se administran y disponen
libremente por el conviviente a quien pertenece.

Art. 167.- Fin de la unin. La unin conyugal libre termina por la muerte o
por la voluntad de uno de los convivientes.

Art. 168.- Muerte. Si la unin termina por muerte de uno de los
convivientes, el que sobrevive toma la mitad que le corresponde en los
bienes bayos un testamento de las partes.

Art. 169.- Ruptura unilateral. En caso de ruptura unilateral, el otro
conviviente puede pedir inmediatamente la divisin de los bienes comunes y
la entrega de la parte que le corresponde, y si no hay infidelidad u otra culpa
grave de su parte, puede obtener Salvo en todos los casos, los arreglos
precisos sean por intervencin del fiscal quien haga el autor de la ruptura,
sometindose a la aprobacin del juez.

Art. 170.- Participacin de los convivientes. La participacin de cada
conviviente o de quienes lo representen, se hace efectiva sobre el saldo
lquido, despus de pagada las deudas y satisfechas las cargas comunes.

Art. 171.- Uniones sucesivas. Cuando hay uniones libres sucesivas, dotadas
de estabilidad y singularidad, se puede determinar el perodo de duracin de
cada una de ellas y atriburseles los efectos que les corresponden.

53

3.- AUTORIZACION ILEGAL DE MATRIMONIO POR
FUNCIONARIO PBLICO:
Art. 141.- *El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un
matrimonio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos
conforme al artculo 36", incisos 1,2 y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin
no mayor de un ao, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3}>.

FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Se dijo, que el bien jurdico tutelado, en el marco de esta capitulacin es la
institucin del matrimonio monogmico, que puede verse afectado cuando se
contrae nupcias, con evidente fraude en la Ley, en la medida, que uno de los
contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de ellos realiza la
descripcin tpica que toma lugar en los artculos 139 y 140 delC.R
Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se requiere no
slo de haber cumplido las exigencias previstas por la normatividad, sino tambin
que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho "autorizado" por un funcionario
y/o servidor pblico. Entonces, a primera vista, se dira, que estos funcionarios
estatales, deberan ser penados con arreglo al principio de accesoredad en la
participacin, por lo que seran cmplices primarios860; no obstante ello, el
legislador prefiri otorgarse sustantividad tpica, en mrito a la naturaleza de los
deberes infringidos, plus de disvalor del injusto, que justifica una incriminacin
autnoma.
En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario pblico, no slo se
afecta la institucin del matrimonio monogmico, sino tambin el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, concretamente del Registro de
Estado Civil, que en algunos casos, hasta podra configurarse un concurso ideal de
delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad.
Con la tipificacin penal in comento, se cierra el crculo de autores, promovindose
un mayor ejercicio de prevencin general, que adquiere concrecin con la
incriminacin de la figura culposa, que podra infringir si se quiere, el principio de
mnima intervencin del Derecho penal, al elevarse a la categora de delito, meras
desobediencias administrativas.

54

TIPO PENAL

La figura conocida con el numen iuris de autorizacin de matrimonio ilegal aparece
tipificada en el artculo 141 de nuestro Cdigo Penal que literalmente indica:
El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de
un ao, conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.

TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo
penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924
que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En
efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual
hace uso del verbo "celebrar".

En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es diferente. Antes se hablaba de
autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebracin de matrimonio
ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos
penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta de1ictiva se configuraba
cuando el agente o sueto activo (oficial pblico o eclesistico) autorizaba la
celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto
de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario pblico) celebra
directamente el matrimonio ilegal.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal
anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el
funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el
Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que
no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una
interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el
matrimonio".
55

En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sueto activo. En
efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos:
celebracin dolos a de matrimonio ilegal y celebracin culposa de matrimonio
ilegal.

SUJETO ACTIVO
Al describir el tipo penal una cualidad especfica para ser considerado autor, no
cabe duda que se trata de un delito especial propio861, pues se exige la calidad de
funcionario pblico, a quienes la Ley de la materia, inviste con la potestad de
celebrar matrimonios. Quien no se encuentra revestido de dicha autoridad pblica,
si ejerce funciones que no le competen o sin poseer ninguno, no podra tratarse de
un matrimonio con eficacia jurdica, por lo que rio se dara el tipo-penal en anlisis,
al margen de poder verse incurso en el tipo penal de Usurpacin de funciones; y, si
han mediado una suerte de artificios, de ilegalidad, podra darse un delito de estafa.
El artculo 259 del C.C, dispone que el matrimonio se celebra ante la
municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaracin; sin
embargo el artculo 260 (in fine), establece que el alcalde puede delegar, por
escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. El
matrimonio puede celebrarse tambin ante el prroco o el Ordinario del lugar por
delegacin del alcalde respectivo. Por su parte, el artculo 262, prev que el
matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse tambin en las comunidades
campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad
educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva
comunidad. La presidencia del comit recae en uno de los directivos de mayor
jerarqua de la comunidad.
Y, el artculo 263 del C.C, dispone que en las capitales de provincia donde el
registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aqul
ejercer las atribuciones conferidas a los alcaldes por este ttulo.
Por l dicho, son varios los funcionarios que pueden recalar como autores de este
delito, as como otras personas, siempre y cuando cuenten con la delegacin
correspondiente concedida por el alcalde competente.

56

SUJETO PASIVO
En este caso, no puede ser el cnyuge ofendido, cuando no actuado a sabiendas de
la condicin de casado de su contrayente, sino la sociedad, cuyas legtimas
expectativas que recaen sobre la institucin del matrimonio monogmico se ven
frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por su preservacin, celebran
dicho acto jurdico.
MODALIDAD TPICA
El C.P de 1924, en su artculo 216, refera en su primer apartado, la incriminacin
del Oficial Pblico que autorizase el matrimonio a sabiendas de la existencia del
impedimento de que uno o ambos contrayentes son casados.
Conforme es de verse de la nueva redaccin tpica, el verbo nuclear "autoriza" es
sustituido por el trmino "celebrar". Dicha renovacin terminolgica obedece a la
adecuacin de la ley penal, a kas previsiones del derecho privado, donde
taxativamente se hace alusin a la terminologa empleada por el legislador. Quien
verifica que toda la documentacin est en regla, no necesariamente es quien
celebra el matrimonio, la mayora de veces son empleados distintos, al alcalde,
regidor, etc., los encargados de la calificacin de la documentacin recabada por los
contrayentes. Si estos ltimos, conocen de la condicin de casado de uno de los
cnyuges, al contribuir a dicha celebracin, sern reprimidos a ttulo de partcipes.
Habra que ver, si dichos servidores podran inducir a error al Alcalde, pues si ellos,
son lo que verifican la autenticidad de la documentacin, el primero ha de confiar
en el trabajo de aquellos, de todos modos no podra darse una autora mediata,
pues el hombre de atrs no tiene la calidad necesaria para ser considerado autor
inmediato.
Ahora bien, el tenor literal del tipo penal, importa la celebracin de un
"matrimonio ilegal", se dira por tanto, que el matrimonio es ilegal, cuando ha sido
realizado en contravencin de la Ley, en franca contradiccin con los preceptos
legales que regulan la celebracin de dicho acto jurdico; pero de los dispositivos
del Cdigo Civil, se contemplan una serie de impedimentos, tal como se glosa en los
artculos 241 al 243, lo que dara lugar a que cualquiera de ellos, sera
constitutivo de esta infraccin delictiva. Lo que no creemos as, pues este injusto
penal debe ser interpretado de forma sistemtica, con los tipos penales previstos en
los artculos 139 y 140, los cuales reprimen la figura de la bigamia, por lo que si
bien la redaccin normativa no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el
artculo 141, es le celebracin de un segundo matrimonio, teniendo como ya
casado, a uno de los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana
mayor precisin tpica.
57

La inferencia anotada, debe completarse con la lectura de la construccin tpica de
la tipicidad objetiva que se contiene del artculo 142 del C.P (celebracin de
matrimonio ilegal).

BIEN JURDICO PROTEGIDO
Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en
nuestro Cdigo Penal, el inters fundamental que se trata de proteger con la
tipificacin del comportamiento ilcito, lo constituye el sistema monogmico
impuesto como el oficial por nuestra Constitucin Poltica del Estado. Se busca
proteger al matrimonio como una institucin esencial de la familia, basada en la
monogamia en contraposicin de la poligamia, evitndose aberraciones que la
lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en
anlisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Poltica como el oficial
ante los ciudadanos.

SUJETO ACTIVO
Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden
ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pblico autorizado o que
tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto
es, no se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad
jurdica de celebrar los matrimonios.
En consecuencia, de acuerdo con el artculo 260 del Cdigo Civil, podrn cometer
este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegacin reciben la
potestad de celebrar matrimonios tales como: los regidores, los funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos.

SUJETO PASIVO:
Vctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cnyuge precedente y uno
de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que result casado. En el
supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, sern vctimas los dos
cnyuges de los bgamos.

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3. TIPICIDAD SUBJETIVA

A. CELEBRACIN DOLOSA DE MATRIMONIO ILEGAL

La conducta delictiva prevista en el primer prrafo del tipo penal del artculo 141
del cdigo sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a
sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento
que uno de los contrayentes est ya casado y, sin embargo, por razones oscuras
celebra el matrimonio en forma ilegal.
Interpretando en forma sistemtica nuestro catlogo penal, parece que la
circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta
dolosa es que el agente conozca la condicin de casado de uno o de ambos
contrayentes.
Con esta norma penal se sanciona al funcionario pblico que celebra los tipos de
matrimonio previstos en los artculos 139 y 140 de nuestro Cdigo Penal. Es decir,
el agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un
nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el
funcionario pblico conoce otro tipo de impedimento no cometer el ilcito penal
etiquetado como "celebracin de matrimonio ilegal" sino el ilcito penal previsto y
sancionado en el tipo penal del artculo 142, como lo veremos ms adelante.
En suma, se evidencia la figura delictiva de celebracin de matrimonio ilegal
cuando el agente acta en forma directa en la celebracin del matrimonio ilcito, es
decir, se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra
normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los
contrayentes.
El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebracin de un
matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se encuentra
unido a otra persona por precedente enlace nupcial (457).
En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente al que
lo celebra, se presentar la categora de la participacin, es decir, al que autoriza el
matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionar como partcipe de la conducta
delictiva.
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B. CELEBRACIN IMPRUDENTE DE MATRIMONIO ILEGAL

El segundo prrafo del tipo penal del artculo 141 recoge en forma expresa la figura
culposa del delito de celebracin de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondr
sancin punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un
matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya
casados". Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado
para obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebracin del
matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues
caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la
celebracin del matrimonio exigi todos los requisitos, no incurrir en delito as al
final se determine que uno de los contrayentes le sorprendi presentado un
documento falso de soltera.
Roy Freyre haciendo dogmtica penal del Cdigo Penal derogado, en cuanto a la
figura de marras que difera del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de
"celebrar", enseaba que la conducta delictiva consista en que el agente, por
ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos
para poder llevar adelante la celebracin del matrimonio, autoriza un enlace
nupcial del que deviene bigamia. Tal sera el caso, por ejemplo, de no haber exigido
la presentacin del certificado consular que acredite el estado de soltera del
pretendiente extranjero, el mismo que despus resulta ser casado.
Por su parte, BramontA.rias Torres/CarcaCantizano (459) sostienen que la
conducta ser culposa cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el
cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebracin del
matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la
presentacin de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la
declaracin de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias.
En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa
en la celebracin de un matrimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las
formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento.
Iglesias Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la
realizacin de las averiguaciones, corroboracin de datos previos y dems
formalidades establecidas para la celebracin del matrimonio, las que de efectuarse
diligentemente hubieran puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de
los contrayentes o uno de ellos.
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ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurdico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con
los elementos objetivos y subjetivos tpicos, le corresponde analizar si en la
conducta concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.

CULPABILIDAD
Luego que se analiza y se concluye que la conducta es tpica y no concurre alguna
causa de justificacin, el operador jurdico continuar en su anlisis,
correspondindole verificar si la conducta tpica y antijurdica de bigamia puede ser
atribuida a su autor o agente. Aqu se verificar si el autor es mayor de edad o no
sufre de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Se verificar en seguida
si el autor al momento de actuar, conoca la antijuridicidad de su conducta. Caso
contrario, si se verifica que el autor actu en error de prohibicin el hecho tpico y
antijurdico no podr ser atribuido a su autor.
Acto seguido deber analizar el operador jurdico si el autor de la conducta tpica y
antijurdica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir se
entrar a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo
diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el
miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artculo 20 del Cdigo Penal. Ello
ocurrir cuando el funcionario acepta realizar el matlimonio ilegal ante la amenaza
seria, actual e inminente que le hace algn familiar o alguno de los cnyuges, de
matarlo si no lo hace.

CONSUMACIN Y TENTATIVA
El hecho punible cometido por funcionario pblico se perfeccionar en el momento
que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el cual finalmente
consta que se unieron en matrimonio.
En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebracin de las nupcias, o
interrupcin del rito formal del matrimonio antes que se firme el acta matrimonial,
61

se evidenciar la categora de la tentativa. Slo en tal caso se presentar la
tentativa. Cualquier interrupcin antes del inicio de la ceremonia misma del
matrimonio no constituir tentativa.
Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios
para la comisin del ilcito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema
jurdico penal no son punibles, salvo que por s solos constituyan delito.

PENALIDAD
De encontrarse responsable al funcionario pblico en la comisin del delito en su
modalidad dolosa, se le impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos e inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36 del
Cdigo Penal, incisos 1, 2 y 3.
Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los lmites
que indica el tipo penal, se ordenar la inhabilitacin por el trmino de dos a tres
aos para ejercer la funcin, cargo o comisin que vena ejerciendo el condenado,
aunque tal cargo o funcin provenga de eleccin popular; se le privar tambin
para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico y, por ltimo,
se le suspender los derechos polticos que seale expresamente la sentencia.
En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondr la sancin de
inhabilitacin no mayor de un ao, conforme al artculo 36 del Cdigo Penal,
incisos 1, 2 y 3.

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CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL

Art. 142.- El funcionario pblico, prroco u ordinario que procede a la celebracin
del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el
matrimonio no sea anulado, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al artculo 36",
incisos 1,2 y 3".
TIPO PENAL
La figura conocida con el nomen iuris de autorizacin de matrimonio ilegal aparece
tipificada en el artculo 141 de nuestro Cdigo Penal que literalmente indica:
El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin de dos a tres aos conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no mayor de
un ao, conforme al artculo 36, inciso 1, 2 Y 3.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en
nuestro Cdigo Penal, el inters fundamental que se trata de proteger con la
tipificacin del comportamiento ilcito, lo constituye el sistema monogmico
impuesto como el oficial por nuestra Constitucin Poltica del Estado.
Se busca proteger al matrimonio como una institucin esencial de la familia,
basada en la monogamia en contraposicin de la poligamia, evitndose
aberraciones que la lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la
figura delictiva en anlisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Poltica
como el oficial ante los ciudadanos.

TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino me parece importante indicar que la redaccin del presente tipo
penal difiere radicalmente del tipo penal del artculo 216 del Cdigo Penal de 1924
que, en cierta manera, recoga el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En
efecto, mientras que en el cdigo derogado se utiliz el verbo "autorizar", el actual
hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rtulo de los ilcitos penales es
diferente. Antes se hablaba de autorizacin de matrimonio ilegal, ahora se trata de
63

celebracin de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos
de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta
de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial pblico o
eclesistico) autorizaba la celebracin de un matrimonio ilegal, en tanto que
actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo
(funcionario pblico) celebra directamente el matrimonio ilegal.

Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (456) consideran que "el Cdigo Penal
anterior se refera al funcionario pblico que autorizaba el matrimonio, esto es, el
funcionario pblico que verificaba la capacidad de los pretendientes y el
cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el
Cdigo actual se alude al funcionario pblico que celebra el matrimonio, por lo que
no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que
ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y segn una
interpretacin estlicta del precepto, solo se comprendera al que celebra el
matrimonio".
En ese sentido, el tipo penal en exgesis recoge dos supuestos delictivos
debidamente diferenciados por la actitud psicolgica del agente o sujeto activo. En
efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos:
celebracin dolos a de matrimonio ilegal y celebracin culposa de matrimonio
ilegal.

SUJETO ACTIVO
De comn idea, con lo anotado en el artculo 141, slo pueden tener la. calidad de
autores, aquellos que cuentan con la potestad pblica de celebrar "matrimonios
vlidos", al tratarse de un delito especial propio. Tendrn dicha calidad todos los
mencionados en el articulado anterior.
Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden
ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario pblico autorizado o que
tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto
es, no se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad
jurdica de celebrar los matrimonios.
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En consecuencia, de acuerdo con el artculo 260 del Cdigo Civil, podrn cometer
este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegacin reciben la
potestad de celebrar matrimonios tales como: los regidores, los funcionarios
municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos.

SUJETO PASIVO
La sociedad, que se ve afectada, cuando se celebran matrimonios en si invlidos, al
infringir normas de orden pblico de estricto cumplimiento, con ello el principio de
legalidad.
Vctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cnyuge precedente y uno
de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que result casado. En el
supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, sern vctimas los dos
cnyuges de los bgamos.

MODALIDAD TPICA
Conforme es de verse de la estructuracin tpica, se hace mencin a la celebracin
de "matrimonios ilegales", cuando han sido contrados en franca contravencin a
las formalidades previstas por la Ley.
El matrimonio, como se dijo es la unin conyugal de un varn y una mujer, libres
de impedimento legal, para que lleven una vida en comn y, as formar una familia;
quienes debern expresar su mutuo asentimiento, ante la autoridad respectiva,
luego de haber cumplido con los trmites y formalidades que se contraen en los
artculos 248 bis 268 del C.C. Por lo que dira, en principio, que la inobservancia
de cualquiera de ellos, da lugar a la tipificacin penal in comento.
No se puede configurar la tipicidad objetiva, ante aquel matrimonio que es nulo ea
ipso, incapaz de generar efectos jurdicos, cuando por ejemplo, el funcionario
pblico celebra un matrimonio entre dos personas del mismo sexo.
En el artculo 274 del C.C. se glosan una serie de causales de Nulidad del
matrimonio, el contrado por el enfermo mental, del sordomudo, del ciego sordo y
del ciego mudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, del
casado, del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta, de los consanguneos a afines en lnea
recta, etc. Habindose sealado en el artculo 275 (in fine), que la accin de
nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por
cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el
65

juez la declarara de oficio; siendo que la accin es imprescriptible tal como se
desprende del artculo 276. De la normatividad citada se colige, que las causales de
Nulidad no slo importan una lesin a los intereses de los directamente
involucrados, sino tambin a la sociedad en su conjunto con arreglo al artculo V
del Ttulo Preliminar del C.C. por lo que se legitima al-Ministerio Pblico para
interponer la accin de Nulidad, de conformidad con el artculo 158 de la Ley
Fundamental.
Por otro lado, en el artculo 277 del C.C. se compaginan las causales de
Anulabilidad, del impber, por ejemplo, pero se estipula que no puede solicitarse la
anulacin despus que el menor ha alcanzado la mayora de edad, ni cuando la
mujer ha concebido. Rengln seguido, se dice que aunque se hubiera declarado la
anulacin, los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. Luego,
en el inc. 2), se establece que la accin de quien est impedido, conforme el artculo
241, inciso 2)867, la accin slo puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y
caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio. As, en el inc. 3), cuando se prev que es
anulable el matrimonio, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio
realizado con retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte
agraviada y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el
rapto o la retencin violenta. De lo dicho de desprender, que la accin de
anulabilidad a diferencia de la accin de nulidad, slo es conferida a los
directamente interesados, es decir, al cnyuge ofendido o por los ascendientes en el
caso del impber; no implica, entonces, la contravencin a normas de orden
pblico, sino fuese as, no se entiende por qu el Ministerio Pblico no ostenta
legitimidad activa, para incoar dicha accin.
Como se sostiene doctrinariamente, de acuerdo a la teora de la invalidez del
matrimonio, la nulidad absoluta importa la existencia de un vicio que afecta la
misma validez del acto jurdico, por tanto, no susceptible de ser subsanado, por lo
que puede ser interpuesto no solo por los que directamente tienen inters, sino
tambin, por el representante de la sociedad (MP).
El slo hecho de no haber publicado el edicto matrimonial, de no haber verificado
la mayora de edad de los testigos, etc., no puede decirse sin ms que configura el
injusto penal previsto en el artculo 142 del C.P.; pues debemos sujetar la
intervencin del Derecho penal, a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio,
cuando se pone en evidencia una conducta que denota una lesividad social
cualificada y, ella slo ha de advertirse, cuando se celebran matrimonios en
contravencin a las normas de orden pblico, aquellos que son susceptibles de ser
invalidados va una accin de Nulidad, descartndose aquellos que son susceptibles
de un accin de
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Anulabilidad868 869; de no ser as, meras desobediencias administrativas seran
elevadas a la categora de ilcitos penales, lo cual no creemos que haya sido la
intencin del legislador. No entendemos como matrimonios que por transcurso del
tiempo o, por accin de los propios cnyuges es convalidado y, a pesar de ello, el
funcionario pblico que lo celebro es castigado con una sancin punitiva. El hecho
de que no sea pasible de una pena, es sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o
administrativa, en que pueda haber incurrido en el delito.
En el marco del derecho comparado, concretamente en la legislacin penal
argentina, artculos 134 bis 137, se hace alusin a la tipicidad bsica a la
celebracin de un matrimonio, existiendo impedimento que cause su Nulidad
absoluta; por ello, anota DONNA, que las condiciones que requiere el delito son
tres: la celebracin de un matrimonio, la existencia de un impedimento que lo
anule y el carcter absoluto de dicha nulidad870.
Ahora bien, se seala en la construccin tpica, que el hecho ser constitutivo de un
injusto penal, aunque el matrimonio no sea anulado. Sin duda, la declaracin
jurisdiccional de Nulidad, que haya de recaer sobre el matrimonio celebrado con
infraccin de normas de orden pblico, no enerva la antijuridicidad penal del
comportamiento cuestionado.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
La consumacin del tipo penal en cuestin, requiere que el matrimonio (invlido),
haya sido celebrado, en afectacin a las normas de orden pblico, que incidan en su
Nulidad, cuando los contrayentes han estampado sus firmas ante el acta de la
Municipalidad respectiva.
Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la celebracin misma
del matrimonio, hasta antes de que los cnyuges consignen su rbrica en el acta,
pueden ser calificados como tentativa.
El inicio formal de los trmites del matrimonio, cuando los pretendientes
presentan su documentacin, dando lugar al inicio del procedimiento, ha de verse
como actos preparatorios, por tanto impunes.

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TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es un tipo penal nicamente reprimible a ttulo de dolo, esto es, conciencia y
voluntad de realizacin tpica, el autor, en este caso el funcionario pblico
encargado de celebrar el matrimonio debe ser consciente de legalizar una unin
que cuenta con un vicio intrnseco, que da lugar a una Nulidad absoluta, al
afectarse normas de orden pblico. Basta para nosotros el dolo eventual,
conocimiento del riesgo tpico.
Si los contrayentes, introducen documentacin falsaria, que induce a error al
funcionario pblico, sobre una circunstancia que devendra en un impedimento
absoluto, no se puede hablar que existira dolo en la esfera anmica del funcionario,
por lo que la conducta devendra en atpica, sin perjuicio de la responsabilidad
penal en la que incurriran los contrayentes.

IMPORTANCIA DE LA DOGMTICA JURDICO PENAL
El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho
penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmtica jurdico penal. Se
ha realizado haciendo uso del mtodo dogmtico. Ello debido a que nuestro
objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicacin del
derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y
legtima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella,
normando la conducta de los hombres. Al tener un problema de carcter penal, el
ciudadano, haciendo uso de las categoras y conceptos de la dogmtica, sabe a que
atenerse (seguridad jurdica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede
atropellado de modo legtimo (control del poder punitivo).
No obstante, la claridad, precisin, brillantez de sus conceptos y fuerza de
conviccin, la dogmtica penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante
revisin de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jimnez de
Asa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofa del
derecho", (1970), el profesor espaol Enrique Gimbernat Ordeig, con su
investigacin: "tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?", puso en el tapete que
en la dcada del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un
desarrollo sostenido extraordinario, existan Crculos intelectuales en los cuales
haba cado en descrdito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y,
naturalmente, como consecuencia, la ciencia del derecho penal.
Se haba establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos
factores, por tanto, el libre albedro, base de la culpabilidad, no existe o por lo
menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para
68

concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo
como efecto lo que Gimbemat etiqueta como "la teora del domin":
La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber
derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal.
Desde otra ptica, Bustos Ramrez en su investigacin "criminologa crtica y
derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostena que el resurgimiento
de la criminologa crtica en las ltimas dcadas ha socavado las bases de sus
tentacin de la dogmtica provocando una revisin completa del derecho penal.
Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificacin entre dogmtica y
derecho penal haba cado en crisis. En esta misma postura, a finales de los aos
ochenta, Eugenio Ral Zaffaroni diagnosticaba que en pocos aos la crtica
sociolgica al sistema penal provoc un cuadro bastante desconcertante para la
dogmtica penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinin de
muchos autores conduce a su desaparicin. La crtica sociolgica concluye que si el
ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la
dogmtica.
El profesor argentino lleg a sostener que desde los pases donde el derecho
punitivo alcanz cierto desarrollo, se reciba los argumentos tericos
deslegitimantes, cuya proliferacin fue altamente favorecida por un envejecimiento
filosfico del derecho penal, que termin manejndose con antropologas
insostenibles en las grandes lneas del pensamiento, como tambin con la apelacin
a las ficciones y metforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos
coherente que sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orgenes de la dogmtica penal del siglo XVIII y
principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la poltica
criminal; y no es extrao, entonces, que autores como Roxin planteen que la
dogmtica debe entenderse y comprenderse desde la ptica de la poltica criminal,
pues en su estructura est atravesada por ella. Desde los aos ochenta hacia
delante puede sealarse que la poltica criminal, como perspectiva de la dogmtica
penal en su vertiente de prevencin general, aparece como dominante, muestra de
ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs.
As las cosas, en lneas generales, la crtica sociolgica, de modo alguno, pretendi
o pretende la desaparicin de la dogmtica jurdico penal, a lo ms, aspira a que se
revisen todas las instituciones dogmticas y se les construya y conceptualice de
manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociolgico. Se hace necesario un
dogmtico de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los
derechos humanos juega un rol protagnico. En tal sentido, Zaffaroni concluy su
interesante trabajo afirmando que la construccin de un nuevo derecho penal
69

humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de
todos los principios del derecho penal de garantas, desde la ptica de que se trata
de enunciados tiles para limitar la intervencin punitiva, que en su aplicacin
concreta y progresiva ira generando un estndar de mximo de irracionalidad
tolerada en funcin de la limitacin del poder disponible por parte de las agencias
judiciales.
En otros trminos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de
garantas en un sistema democrtico de derecho, de modo que la intervencin
punitiva del Estado sea reducida al mnimo y toda fundamentacin de ella sea al
mismo tiempo una base de limitacin y no de extensin de su control. En ese
sentido, la criminologa crtica se convierte en un planteamiento que pone siempre
en tensin y en el lmite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva
crtica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo mximo
y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mnimo.
De esa forma, los crticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogmtica que paute la estrategia de las agencias judiciales en funcin de la
necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige
una reconstruccin de la dogmtica desde la poltica criminal como fue en sus
inicios desde la prevencin general, es decir, hay una coincidencia desde los
orgenes del Derecho penal con un replanteamiento de la dogmtica penal como el
instrumento ms importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho
penal.
Por otro lado, tambin se ha llegado a objetar a la dogmtica penal, su excesiva y
exagerada elaboracin conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho
penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemtico y armnico de reglas
normativas dirigidas a lograr o mantener una pacfica convivencia social, solo
puede ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real
conocimiento de las dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte
general que se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial
que se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los
casos.
Es ms, si recordamos la real significacin y finalidad de la pena, creemos que de
ningn modo exagera la dogmtica penal atravesada por la poltica criminal
cuando emite y fija conceptos.
Pues la pena que se convierte en el medio ms doloroso del Estado para encauzar la
vida social, est solo justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La
importancia de la dogmtica penal radica en que dispone de mecanismos precisos
para que la pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos
70

supuestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una
convivencia social soportable y pacfica.
En rigor de verdad, pese a las severas crticas al dogmtico jurdico penal
provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cules son sus
objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en
tela de juicio su utilidad para la solucin de concretos problemas judiciales de
carcter penal. La dogmtica penal, sea en su sentido tradicional o en la ptica
sociolgica, en un Estado democrtico de Derecho cumple dos roles primordiales:
dar seguridad jurdica a los ciudadanos y controlar, poniendo lmites, al poder
estatal.
En suma, sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad,
previsibilidad, certeza y de lmites. No obstante, de modo alguno puede servir para
solucionar los problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan
ciertos sectores en nuestro pas al recurrir al Derecho penal para frenar la comisin
de hechos delictivos imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar
otras, las que con el uso de otro medio de control pueden ser frenadas.
La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como sistema. Aspira a
establecer las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa. Solo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicacin
del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel).
Toda construccin dogmtica aspira al sealamiento de reglas que hagan previsible
y racional el ejercicio del poder punitivo. La incapacidad de controlar los lmites de
la decisin judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras
dogmticas. El componente intuitivo o sentimental, no normativo, no dogmtico,
genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin conceptos, no se tiene una aplicacin
segura y calculable del Derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y
la improvisacin.
Por su parte el profesor alemn jescheck, ensea que la dogmtica jurdico-penal
ordena los conocimientos, las particularidades, establece categoras, conceptos,
construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo:
su finalidad es proporcionar seguridad jurdica de otro modo inexistente.
Y la seguridad jurdica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la
calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro,
la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo
tratamiento en la aplicacin del Derecho dentro del territorio del Estado.
En esa lnea, cuando menos est desarrollada la dogmtica penal en un pas, ms
imprevisible y arbitraria ser la decisin del legislador y de los jueces. Ms
71

depender del apasionamiento poltico y de factores incontrolables la tipificacin
de una conducta por parte del legislador y, a su vez, depender del azar e
improvisacin la condena o la absolucin de un ciudadano por parte del juzgador.
Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categoras penales,
no se conoce los lmites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmticamente
sus alcances, la punicin o impunidad de una conducta no ser una actividad
racional, ordenada y meticulosa como debera ser; sino, por el contrario, una
cuestin de improvisacin, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para
conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la
administracin de justicia penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir
un castigo, es la de reforzar el carcter inhibidor de una prohibicin, la de crear y
mantener en los ciudadanos unos controles que sern ms vigorosos cuanto mayor
sea la nocividad social de su comportamiento.
Sera absurdo que se castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad
que uno contra la vida. No obstante, esto no sucede porque el libre albedro sea la
base de la pena, sino porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta
eficacia racional a travs del importante medio de poltica social que es el derecho
penal, por lo que no puede castigar cualquier lesin de un bien jurdico protegido
con la misma pena. Es preciso establecer una graduacin segn la importancia que
da al bien jurdico lesionado.

Castigar con el mximo rigor todos los delitos prescindindole distinto trastorno
social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma
derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecera el desconcierto
en los mecanismos humanos de control y solo se conseguira la destruccin del
efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas.
Pero, quin nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por s sola: la dogmtica
jurdico-penal. La dogmtica nos ensea lo que es debido en base al derecho. La
dogmtica jurdico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le interesa
determinar cules son los presupuestos que han de darse en un caso real concreto
para que entre a tallar un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo penal de otro,
dnde acaba el comportamiento impune y cundo empieza el punible.
72

En concreto, la dogmtica jurdico-penal es la materia que se preocupa de la
interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
cientficas en el mbito del derecho penal.
Sin embargo, las severas crticas a la dogmtica penal han generado consecuencias
encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo
como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensin
como exposicin aclaratoria. La dogmtica es crtica y no est dispuesta a
interpretar todo lo que le pongan delante.
La dogmtica no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las
normas jurdicas positivas consideradas como dogmas, tambin lo es que tal
expresin no significa que se acepta en forma acrtica una verdad absoluta e
inmutable. Las normas jurdicas se encuentran relativizadas por el progresivo
avance del conocimiento.
Las propuestas dogmticas en derecho penal requieren argumentos convincentes al
abordar un problema jurdico e igualmente pasa por el cernidor de la crtica y
revisin de las propuestas, de su constante estudio.
Ahora, nadie que conozca las categoras elementales del derecho punitivo, puede
soslayar que la dogmtica y lo que es propio a su finalidad cientfica -su carcter
abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus
planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser
humano.
Actualmente, la dogmtica ha llegado a constituirse en un sistema abierto de
conocimientos en continua interpretacin, discusin, anlisis, crtica, reelaboracin
y creacin.
La continua discusin cientfica de la dogmtica jurdico-penal ha llegado al punto
de extender su horizonte ms all de los lmites territoriales de cada pas, por lo
que no ha faltado un tratadista (Jess Mara Silva Snchez, profesor espaol) que
ha propuesto declarar su carcter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura
casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha
tocado vivir, donde la tendencia a la globalizacin en todos los aspectos se impone,
la dogmtica penal no puede ser ajena a tal situacin.
Pero ello, de modo alguno significa que el legislador y el jurista nacional van a
recepcionar al derecho penal extranjero sin analizar y meditar debidamente las
consecuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir
conceptos o instituciones desconocidos, endmico problema de nuestros
legisladores y juristas. Sino todo lo contrario, deber ser ms analtico y crtico para
evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de los pases centrales.
73

CONCLUSIONES:

1. El bien jurdico tutelado, como se dijo es la institucin matrimonial
monogmico, desde un plano institucional, jurdico y social; es decir, la situacin
que en un espacio temporal determinado una persona slo puede casarse
legalmente una vez con otra. He de verse que el objeto de proteccin parte de una
concepcin institucional y no individualista del matrimonio monogmico, a fin de
dotar de contenido material dicho inters jurdico.
2. No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir
ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer vlidamente nupcias ante
las oficinas del registro civil competente.
3. El Cdigo Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega
a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemtico, esquivo,
difcil de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera
ilusin, pues la familia existe en la realidad concreta.

BIBLIOGRAFA
BUSTOS RAMREZ, JUAN; Manual de derecho penal, parte
especial, Ed. Ariel
S.A., Barcelona, 1986. CANCIO MLIA; MANUEL; En: El
Sistema Funcionalista del Derecho Penal; Edit.
GMEZ, EUSEBIO; Tratado de Derecho Penal, T. III, Buenos
Aires, 1940.

GUTIRREZ CAMACHO, WALTER (Director); La Constitucin
Comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomos I y II. Gaceta
Jurdica - Congreso de la Repblica del Per, primera
reimpresin, febrero del 2006.
SALINAS SICCHA, RAMIRO, DERECHO PENAL PARTE
ESPECIAL, Estudio dogmtico integral del Cdigo Penal
Peruano.

FREYRE PEA CABRERA ALONSO R. DERECHO PENAL Parte
Especial TOMO I, IDEMSA, Lima-Per.

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El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada

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