O Direito Penal Do Inimigo Reconfigurao Do Estado de Direito Dissertao de Mestrado de Hlne Serra Fernandes

Hlne Marine Serra Fernandes
O Direito Penal do Inimigo: Reconfigurao do Estado de Direito?

Mestrado em Direito (Cincias Jurdico-Polticas)

Trabalho realizado sob a orientao de
Prof. Doutora Lusa Neto

Julho de 2011

Agradecimentos

Pese embora a elaborao desta tese seja, necessariamente, fruto de um longo
percurso individual (diria, at, de isolamento), pautado por horas a fio de pesquisa,
leitura, estudo e escrita (com os inevitveis constrangimentos derivados pelos
ocasionais bloqueios de escritor), inegvel a vontade e necessidade de manifestar a
minha gratido a quem, de uma forma ou de outra, prestou o seu contributo e apoio na
elaborao deste trabalho. So pessoas que, pelo seu valor, devem, merecem ser
mencionadas e lembradas, pois sem elas no teria conseguido chegar a este resultado.
Assim, no posso deixar de agradecer, ainda que com escassas, simples, mas sinceras
palavras:
minha orientadora de Mestrado, Professora Doutora Lusa Neto, pela partilha
imprescindvel de conhecimentos, crticas construtivas, sugestes e conselhos que
determinaram o rumo deste trabalho, criando um incentivo pessoal e entusiasmo a cada
folha escrita. Agradeo, ainda, pela disponibilidade, pacincia e apoio. Desde o meu
primeiro ano de licenciatura que se tornou na minha principal referncia acadmica
enquanto docente, assim o continuar, mas com traos mais acentuados de respeito,
admirao e amizade.
Aos Professores que me acompanharam ao longo do curso de Licenciatura em
Direito (tendo tido o privilgio de reencontrar alguns durante o Mestrado em Direito),
que me incutiram os conhecimentos que detenho hoje, permitindo a obteno das bases
cognitivas necessrias para o desenvolvimento de um bom trabalho no Mestrado.
minha famlia, pelo incentivo, pacincia e apoio emocional demonstrados ao
longo dos anos. Foram o meu porto de abrigo nos momentos de maior tormento, e
motivo de orgulho e gratido pelo esforo, ajuda e dedicao. Agradeo ainda pelos
valores de perseverana, tica e de constante vontade de superao pessoal, que me
foram incutidos ao longo da minha vida, e que me vo tornando, a pouco e pouco, numa
pessoa melhor.
Agradeo aos meus amigos, aos que estiveram sempre presentes e partilharam
comigo os anseios, dvidas, e medos associados elaborao da tese. Tornaram este
caminho numa jornada que valeu a pena ser partilhada.
E, por fim, a quem muito devo, ao Pedro, pelo apoio incondicional, esforo e
pacincia pelo meu nervosismo e ansiedade de tanto trabalho acumulado, pela
derradeira ajuda e compreenso, at ltima palavra desta tese, obrigada. Por tudo.

Quem quer garantir a prpria liberdade,
deve preservar da opresso at o inimigo;
pois, se fugir a esse dever, estar a estabelecer
um precedente que at a ele prprio h-de atingir.
Thomas Paine

Sumrio

Introduo ......................................................................................................................... 1
I As alegadas exigncias do terrorismo: um Direito Penal do inimigo como novo
paradigma da interveno do Direito? .............................................................................. 4
1. Caracterizao ........................................................................................................... 4
2. As exigncias da emergncia do terrorismo ........................................................... 11
3. A compresso de direitos fundamentais decorrente da coliso com os bens da paz e
da segurana O ressurgimento do Estado Securitrio? ............................................ 16
4. O alcance e efeitos da teoria de Jakobs no actual paradigma do Direito penal
internacional - anlise sumria de alguns casos .......................................................... 19
4.1 Espanha ............................................................................................................. 21
4.2 Reino Unido ...................................................................................................... 24
4.3 Estados Unidos da Amrica ............................................................................. 27
II O enquadramento do Direito Penal do Inimigo no actual Estado de Direito
Democrtico.................................................................................................................... 31
1. A CRP enquanto limite ao tratamento diferencial .................................................. 31
2. A excluso da ilimitabilidade dos direitos fundamentais, o problema da sua
restrio e a necessidade de uma concordncia prtica .............................................. 34
3. A restrio de direitos fundamentais no actual panorama mundial em nome da
segurana e da evoluo tecnolgica. Influncia legtima do Direito penal do inimigo?
.................................................................................................................................... 36
3.1 Mtodos Biomtricos ........................................................................................ 38
3.2 Scanners Corporais ............................................................................................ 45
III Concluso .......................................................................................................................... 52
Bibliografia ..................................................................................................................... 59

Introduo

Hodiernamente temos vindo a assistir a um sentimento global de vulnerabilidade
face a uma crescente desterritorializao do crime e da segurana
1
. Os efeitos do
terrorismo e da criminalidade organizada j no se fazem sentir exclusivamente nos
locais-alvo das aces terroristas, mas sim a uma escala mundial. Perante este clima de
insegurana, aliado actual crise de paradigma do Direito Penal, ergueram-se vozes em
defesa de um novo modelo configurativo deste ramo do Direito, de forma a combater os
novos perigos da sociedade a que caracterizaram de risco. Gnther Jakobs assume o
papel de voz predominante na construo deste movimento securitrio o Direito Penal
do inimigo, cujas caractersticas pretendemos analisar.
Desta forma, esta Tese ter como propsito o estudo, ainda que de forma breve, do
modelo de Direito Penal construdo por Gnther Jakobs Feindstrafrecht, em
portugus: o Direito penal do inimigo e a sua relao com os princpios estruturantes
do Estado de Direito, em especial, o princpio da dignidade da pessoa humana.
No primeiro ponto principiaremos por abordar o novo modelo de Direito Penal
proposto por Jakobs, enunciando as caractersticas que o distinguem do paradigma
actual e que suscitaram uma dura reaco por parte da generalidade da doutrina.
Faremos especial referncia ao conceito de Terrorismo, onde ser colocado em
evidncia o problema da harmonizao dos valores da Paz e da Segurana com os
Direitos, Liberdades e Garantias previstos na Constituio da Repblica Portuguesa,
que fazem parte do elenco basilar de princpios nos quais se funda o Estado de Direito.
Terminaremos o captulo em questo com uma breve referncia aos efeitos produzidos
pela teoria de Jakobs no actual paradigma do Direito Penal internacional, fazendo
referncia aos casos de Espanha, Reino Unido e Estados Unidos da Amrica, quer pelo
recente historial de actividade terrorista no seu territrio, quer pela natureza e amplitude
das medidas polticas e legislativas adoptadas.
No segundo captulo ser feita uma reflexo em torno de novas formas de restrio
de direitos fundamentais com especial enfoque para os mtodos de identificao e
segurana que englobam o recurso a dados biomtricos e a scanners corporais que
surgiram no seguimento da expanso de um movimento que elegeu como estandarte o

1
VALENTE, M. M. G., Cooperao Judiciria em Matria Penal no mbito do Terrorismo, in A Unio
Europeia e o Terrorismo Transnacional, BRANDO, A. P. [et al.], Almedina, 2010, p. 66.
2
valor da Segurana, olvidando a importncia da preservao de direitos fundamentais
como o direito reserva da intimidade da vida privada. So, pois, os novos ideais
punitivos, cujos efeitos se tm feito sentir no Direito Penal escala mundial, que,
aliados a uma crescente demanda de segurana, tm fomentado restries ilcitas aos
direitos, liberdades e garantias dos cidados.
Por fim, ensaiaremos uma construo crtica teoria de Jakobs, nomeadamente no
que toca sua harmonizao com o princpio da dignidade da pessoa humana, aos
limites que esta lhe impe, o que implicar, consequentemente, uma anlise da sua
coadunao com o Estado de Direito.

3
Introduction

We have been witnessing, nowadays, a global sense of vulnerability, for the effects
of terrorism have been felt not only in the target location of terrorist activity, but mostly
on a global scale. Given this climate of insecurity, coupled with the current crisis in the
paradigm of criminal law, voices rose up in defense of a new criminal system, in order
to combat the new dangers that characterized the risk society. Gnther Jakobs assumes
the predominant voice in this movement - the Enemy Criminal Law, whose
characteristics we wish to analyze.
Thus, this thesis will study the purpose of the model built by Jakobs and its relation
to the structuring principles of Law and basic human rights, in particular the principle of
human dignity, as the intrinsic worth that inheres in every human being.
In the first section we begin by discussing the new model proposed by Jakobs,
analyzing its characteristics that distinguish it from the current paradigm and which
elicited a fierce reaction from the general doctrine. We will make particular reference to
the concept of terrorism, and we will put in evidence the issue of harmonization of the
values of peace and security with the list of basic principles, rights and liberties under
the Constitution of the Portuguese Republic. We will end this chapter with a brief
reference to the effects produced by Jakobs theory on the current international criminal
law, referring the cases of Spain, the UK and USA, due to its recent history on terrorist
activity, considering, also, the nature and extent of the political and legal measures that
were taken by these countries.
In the second chapter we will analyze new forms of restriction of fundamental rights
- with particular emphasis on the methods of identification and security that include the
use of biometrics and body scanners - which emerged following the expansion of a
movement that elected as a standard the value of Security and national defense,
forgetting the importance of preserving fundamental rights, such as the right to privacy.
These new punitive ideals, whose effects have been felt in the criminal law on a global
scale, combined with a growing demand for safety, have encouraged unlawful
restrictions of rights, freedoms and guarantees of citizens.
Finally well attempt to build a critical essay in Jakobs theory, particularly with
regard to its harmonization with the principle of human dignity, the limits that this
imposes, which would imply, therefore, an analysis of its consistency with the Rule of
Law.
4
I
As alegadas exigncias do terrorismo: um Direito Penal do inimigo como novo
paradigma da interveno do Direito?

1. Caracterizao.
Perante as exigncias de segurana decorrentes da actual configurao de risco
que a nossa sociedade apresenta, onde a criminalidade organizada prolifera e o medo de
um perigo invisvel e sem fronteiras se instala
2
, Gnther Jakobs construiu uma
teorizao em torno da existncia de uma dualidade de modelos penais: de um lado
verificar-se-ia a permanncia do Direito Penal dito comum o do Cidado do outro,
surgiria, paralelamente, uma nova tipologia, desta feita dirigida especificamente a
delinquentes e criminosos denominados de inimigos. O motivo que conduziu este
autor e os que apoiam a sua teoria elaborao desta construo dogmtica ter
sido, certamente, a ausncia de uma alternativa ao actual sistema penal capaz de
satisfazer as exigncias decorrentes do surgimento de novos desafios no campo da
criminalidade. Na verdade, o modelo punitivo vigente tem demonstrado,
sucessivamente, uma crescente debilidade e ineficcia no combate aos novos tipos de
crime e agudizao e evoluo dos tipos de criminalidade existentes. Perante este
cenrio de insuficincia na resposta do sistema penal hodiernamente vigente onde se

2
O conceito de sociedade de risco engloba, como refere Gomes Canotilho, elementos que lhe so tpicos,
tais como o sentimento de insegurana e a angstia tecnolgica, bem como as questes jurdicas que
lhe esto intrinsecamente associadas, nomeadamente a nova definio de novos bens jurdicos, nova
dogmtica da ilicitude, da culpa e do nexo de causalidade. Veja-se ainda a crtica elaborada pelo Autor
linha de pensamento de Jakobs, na medida em que refere que a articulao da sociedade de risco com o
sentimento de insegurana, como faz Jakobs, para forar, em termos sistmico-funcionais, a
reorientao do direito constitucional e do direito penal, outra coisa no seno uma abusiva translao
das angstias tecnolgicas para as angstias civilizacionais causadas pelas dialcticas paranides dos
terroristas humanos. CANOTILHO, J. J. G., Terrorismo e Direitos Fundamentais, in Criminalidade
Organizada e Criminalidade de Massa, Interferncias e Ingerncias Mtuas, p. 28. Por sua vez, Ulrich
Beck atribui a caracterizao de risco sociedade contempornea em consequncia do aparecimento de
novas ameaas escala planetria (decorrentes do progresso tecnolgico, cientfico, poltico e social, que
afectam quer a sociedade enquanto urbe, quer enquanto comunidade inserida num espao ambiental de
necessria preservao), face s quais as estruturas polticas da actual sociedade se apresentam cada vez
mais dbeis na sua resoluo. Na medida em que nos encontramos perante a emergncia de ameaas de
difcil resoluo e de efeitos transfronteirios (como o terrorismo e as alteraes climticas, por exemplo)
o autor conclui que nos inserimos numa Sociedade de Risco Global, onde a urgncia de medidas
inovadoras e de alcance alargado (pois riscos transnacionais exigem medidas transnacionais) cada vez
mais flagrante. No entanto, isso no significa que tenhamos que cair num pessimismo antropolgico. Na
verdade, o forte impacto que estes riscos provocam na nossa sociedade contm uma vertente positiva,
pois constituem um verdadeiro estmulo na busca de solues inovadoras que podero, em ltima anlise,
encaminhar a actual sociedade nos seus primeiros passos em direco a uma nova era. Para mais
pormenores sobre o conceito de Sociedade de Risco cfr. Beck, Ulrich, 1944 - World risk society / Ulrich
Beck. - Reimp. 2000. - Cambridge : Polity Press, 1999. VIII.
5
assiste, concomitantemente, nova dimenso da criminalidade e sua especial
perigosidade, esta corrente doutrinria demarcou-se pela sua posio reactiva e
combativa. Assim, criaram o conceito de inimigo, em oposio ao conceito de
cidado, que deve ser combatido atravs da adopo de medidas preventivas, ainda
que, para tal, se proceda a uma limitao excessiva dos direitos (veja-se, a ttulo de
exemplo, as restries levadas a cabo ao direito reserva da intimidade da vida privada,
em nome do valor da segurana), liberdades e garantias fundamentais (em especial, no
campo das garantias processuais penais). Pese embora esta estratgia de combate
acarrete uma intromisso excessiva e lesiva na esfera jurdica dos cidados, estes
autores consideram que tais medidas constituem um mal menor e necessrio
comparativamente aos efeitos repercutidos pelas aces terroristas.
Quem so os sujeitos que entram nesta qualificao? Jakobs enquadra-os como
indivduos pertencentes a organizaes terroristas, redes organizadas de crime, bem
como delinquentes cujos crimes possuam uma natureza particularmente grave, violenta
ou de cariz sexual. No caso particular do terrorismo, assistimos, desde o incio do sculo
XXI, ao surgimento de uma construo da imagem do terrorismo islmico enquanto
principal inimigo da segurana dos Estados do ocidente. Neste contexto, a
impopularidade da comunidade muulmana (em especial nos pases do ocidente)
tornou-se facto indiscutvel, muito por consequncia dos ataques do 11 de Setembro de
2001, 11 de Maro de 2004 e 7 de Junho de 2005, o que lhes mereceu um papel de
acentuado destaque na discusso em torno do combate ao terrorismo enquanto
alvo/inimigo a abater. Atente-se, no entanto, ao facto dos indivduos terroristas
inseridos nessa comunidade deterem um pensamento e ideologia de cunho radicalizado
e extremista, que no corresponde realidade da generalidade da comunidade
muulmana que, por sua vez, tambm repudia os actos terroristas praticados pelos
grupos extremistas muulmanos. Esta ressalva possui assumida relevncia, em especial
no processo de construo de um dilogo pacfico e de entendimento mtuo entre o
mundo ocidental e a comunidade muulmana, que, como temos visto ao longo da
histria, tem sido caracterizado por alguma dificuldade e intolerncia, de ambos os
lados.
6
A construo dogmtica sobre a qual o conceito de Direito Penal do Inimigo
encontra suporte, foi inicialmente introduzida por Gnther Jakobs em 1985, aquando a
sua participao num Seminrio de Direito Penal
3
, na cidade de Frankfurt.
No entanto, a teorizao de Jakobs no constituiu, per si, uma novidade, na medida
em que os seus fundamentos tinham por base concepes jus-filosficas anteriores, de
cuja fonte o Autor se inspirou. As duras crticas que se ergueram contra a tese de Jakobs
conduziram ao afastamento temporrio, por parte deste Autor, do desenvolvimento da
sua tese. Porm, no ano de 2003 Jakobs (re)apresentou a sua teorizao, reforando a
sua perspectiva de adopo de um novo paradigma no seio do Direito Penal, de viso
securitria, prospectiva, enquanto frente de combate conjuntura mundial de
criminalidade, pautada pelo crescendum da ameaa terrorista
4
.
Inserido no funcionalismo sistmico
5
do qual Jakobs , tambm, fundador o
Direito Penal do inimigo no constitui uma construo dogmtica jurdico-penal
particularmente inovadora. Na verdade, depreende-se do seu discurso a influncia
recebida por parte de vrios nomes sonantes do Direito, um elenco abrangente, que
tanto engloba filsofos da Antiguidade Clssica
6
, como grandes nomes do
Contratualismo Social, denotando-se, ainda, uma forte proximidade com o
entendimento jurdico-dogmtico perfilhado por Carl Schmitt.
Carl Schmitt (tido por muitos como um jurista maldito, indelevelmente associado
poltica Hitleriana) construiu uma posio na qual sustentou que uma sociedade, para
se afirmar e unir politicamente necessita de estabelecer quem seu amigo e quem seu

3
A sua teoria mereceu posterior publicao na Revista de Cincia Penal ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.
4
Os trgicos acontecimentos do 11 de Setembro de 2001 ocorridos na cidade de Nova Iorque, bem como
os atentados terroristas de 11 de Maro de 2004, em Madrid, e de 7 de Julho de 2005, em Londres, tero,
certamente, reforado a vontade de Jakobs em difundir a sua teoria, na medida em que esta tal como
muitas medidas legislativas antiterroristas adoptadas por pases vtimas de ataques desta ndole, como
veremos adiante constitui uma construo dogmtica reactiva, ou seja, a sua teorizao ergue-se
enquanto resposta conjuntura mundial de criminalidade onde o terrorismo tem vindo a assumir um papel
de destaque.
5
De acordo com o funcionalismo sistmico, a funo essencial do Direito Penal seria a proteco da
norma, pelo que a proteco de bens jurdicos ocorreria apenas de forma reflexa. Este sistema padece de
uma excessiva proteco em torno do sistema normativo, o que poder contribuir para a existncia de
situaes embaraosas e contrrias ao Direito, nomeadamente nos casos em que a norma, que se visa
proteger, infrinja restries ilcitas a direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados.
6
Em Protgoras, Plato expe uma linha de pensamento que nos relembra a apologia do Direito Penal
prospectivo pois, num dilogo com Scrates, o Autor refere que () aquele que tenciona punir
racionalmente no castiga por causa das aces passadas porque no vale a pena chorar pelo leite
derramado mas, como salvaguarda do que poder acontecer, para que nem esse mesmo, nem outro que
tenha presenciado a punio, pratique novas injustias. No decorrer do dilogo, ainda feita aluso ao
princpio de eliminao dos que no comungarem do mesmo sentido de Justia e Moral ordenado por
Zeus, pelo que esta noo de marginalizao de um indivduo encontra eco no discurso de Jakobs.
PLATO, Protgoras, trad. Ana Elias Pinheiro, Editora Relgio dgua, Lisboa 1999, 324b.
7
inimigo, devendo deter capacidade para declarar guerra a um determinado
grupo/organizao/Estado inimigo. Este autor encontrou apoio na construo romana
relativa distino entre o inimicus (o inimigo pessoal) e o hostis (o inimigo poltico).
A figura do hostis a nica que assume interesse para a teorizao de Schmitt, na
medida em que diz respeito, na sua essncia, ao conceito de estrangeiro, isto , o que
se encontra excludo/fora da comunidade. Sendo este o verdadeiro inimigo poltico, ao
Estado restar, enquanto manifestao do seu poder, a hiptese de declarar guerra, para
que seja negada existncia quele. Este conceito de inimigo pblico e poltico no pode,
portanto, ser confundido com o inimigo pessoal, configurando, ao invs, um conceito
referente a uma determinada colectividade pblica de indivduos que se assume como
inimiga de outro Estado por motivos de nacionalidade, lngua, religio, ou qualquer
outro motivo diferenciador. A capacidade de determinar um inimigo pblico e de lhe
declarar guerra constitui, assim, no entender de Schmitt, um factor de unificao do
aparelho estatal, definindo-o e reforando-o atravs da negao da possibilidade de
existncia de outro grupo/organizao/Estado que tem como inimigo.
nos tericos do Contratualismo onde se destacam autores como Rousseau
7
,
Kant, Fichte, e Hobbes que Jakobs encontra, particularmente, os fundamentos jus-
filosficos sobre os quais alicera a sua tese. Nesse sentido, o Autor refere, na sua obra
Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, que aqueles autores que
fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contrato, entendem o delito no
sentido de que o delinquente infringe o contrato, de maneira que j no participa dos
benefcios deste: a partir desse momento, j no vive com os demais dentro de uma
relao jurdica
8
.
Contudo, Hobbes e Kant demarcam-se na preferncia de Jakobs na medida em que
estes Autores assumem reconhecer um Direito penal do cidado contra pessoas que
no delinquem de modo persistente por princpio e um Direito penal do inimigo
contra quem se desvia por princpio
9
. Deste modo, a legitimao do tratamento

7
Em Rousseau encontra um entendimento que sustenta a marginalizao do indivduo que no obedea
ao contrato social estabelecido entre o Estado e os cidados, devendo, em consequncia, ser tratado como
inimigo. Por sua vez, em Fichte, assiste-se, com algumas semelhanas, atribuio de um estado de
ausncia de direitos para quem abandone o contrato social.
8
JAKOBS, Gnther, O Direito Penal do Cidado e o Direito Penal Do Inimigo, in Direito penal do
inimigo: noes e crticas / Gnther Jakobs, Manuel Cancio Meli ; org. e trad. Andr Lus Callegari,
Nereu Jos Giacomolli ; rev. Rosane Marques Borba - 2 ed. - Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 25.
9
Idem, ibidem., p. 29.
8
diferencial, da severidade acrescida nas penas e na aplicao de medidas de segurana
(de cunho preventivo) sobre o indivduo inimigo funda-se, portanto, no facto da conduta
deste determinar, por si mesma, a renncia ao contrato social celebrado com o Estado,
pois os seus actos contrariam o Direito, atentam contra a sociedade, logo, no poder ser
admitido como cidado nem beneficiar dos benefcios que advm desse status.
Assim, o conceito de Direito penal do inimigo pode ser entendido como a
construo dogmtica jurdico-penal elaborada nos finais do sculo XX, tendo por
principal mentor Gnther Jakobs, cujo entendimento, contido essencialmente na sua
obra Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo (no original,
Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht), prope a existncia de um novo modelo de
Direito penal (o Direito penal do inimigo), paralelamente ao vigente (o Direito penal do
cidado). Ora este novo paradigma tem como escopo dar resposta s exigncias de
segurana por parte da sociedade, com o seguinte fundamento: os cidados tm direito
de exigir do Estado que tome medidas adequadas, isto , tm direito segurana
10
.
Os destinatrios deste novo modelo so indivduos cujas aces detm um contedo
de tal forma grave e desviante da norma jurdica que constituem um verdadeiro acto de
agresso ao Estado, no oferecendo qualquer garantia de obedincia Lei, o que
consubstancia, no entendimento do Autor, um pressuposto vlido para o tratamento
daqueles sujeitos como inimigos, destituindo-os da sua condio de pessoa
11
. Por
sua vez, o acto ilcito praticado pelo inimigo, na medida em que constitui uma
violao de uma norma jurdica, representa um perigo para o Estado e para a
Comunidade, bem como um acto negatrio do Direito, o que dever acarretar, em
ltima anlise, para o sujeito, a sua prpria excluso da alada do Direito
12
. Deste modo,
no seguimento da linha de entendimento de Jakobs, os sujeitos cujos actos contendam
com o Direito, que no proporcionem uma garantia cognitiva mnima necessria a um
tratamento como pessoa, devem ser excludos da alada do Direito Penal do Cidado,

10
Idem, ibidem, p. 29.
11
Este tratamento diferencial feito em nome da proteco do sistema normativo-penal, donde ressalta o
funcionalismo sistmico de Jakobs. Nesse sentido, o Autor defende que quem no presta uma segurana
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, no s no pode esperar ser tratado ainda como
pessoa, mas o Estado no deve trat-lo, como pessoa, j que do contrrio vulneraria o direito segurana
das demais pessoas, Idem, ibidem, p. 42.
12
A caracterizao deste conceito por parte de Gomes Canotilho assume particular interesse pela sua
exposio clara e sucinta. Refere o Autor que o inimigo nega-se a si prprio como pessoa, aniquila a sua
existncia como cidado, exclui-se de forma voluntria e a ttulo permanente da sua comunidade e do
sistema jurdico que a regula. () O fim da pena j no o de uma funo geral preventiva socialmente
integradora, mas sim o da represso expiatria atravs da segregao e neutralizao do criminoso que
se colocou em guerra contra o Estado e a comunidade. CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 23.
9
ficando abrangidos pelo novo modelo proposto por Jakobs, cujas caractersticas
passaremos a expor.
O Direito penal do cidado. Por oposio ao Direito penal do inimigo encontramos
o conceito de Direito penal do cidado. No entender de Jakobs, este modelo deve ser
aplicado aos sujeitos cujo delito represente um mero deslize no dever de observncia da
lei, pelo que no lhe devero ser negadas as suas garantias processuais, mantendo o seu
status de pessoa, atendendo ao facto do acto ilcito praticado no revestir uma natureza
excessivamente grave para ser qualificado como um atentado ao Estado de Direito, nem
constituir, por si s, um perigo para a Sociedade. Este Direito estrutura-se segundo um
cdigo de princpios de Direito penal e de Direito processual que vo de encontro com o
preceituado constitucionalmente, nomeadamente no que concerne ao respeito pelos
direitos, liberdades e garantias dos cidados.
Um Direito penal do autor. O novo modelo proposto por Jakobs, ora analisado,
assume-se como um Direito penal do autor, em contraposio ao tradicional Direito
penal do facto, na medida em que a pena aplicada ao sujeito-inimigo pelo que ele ,
pela sua realidade ntica, independentemente do acto praticado. Assiste-se, desta forma,
preferncia de um modelo punitivo em funo do autor, prprio dos regimes
totalitrios nazi e estalinista
13
, em detrimento de um sistema alicerado no facto ilcito
praticado e num juzo de culpabilidade.
O critrio de perigosidade e a funo prospectiva. No que respeita punibilidade
aplicvel ao inimigo, Jakobs prope que lhe seja infligida uma pena em proporo
com nvel de perigosidade que aquele constitui para a Sociedade e para o Direito, sendo
possvel, designadamente, recorrer ao uso de medidas de segurana, enquanto forma de
preveno da prtica, no futuro, de actos potencialmente danosos e lesivos para a
Comunidade. Assim, privilegia-se a considerao do sujeito enquanto potencial ameaa,
recorrendo-se a um Direito Penal prospectivo, em detrimento da formulao de um
juzo de culpabilidade relativamente ao acto ilcito efectivamente praticado pelo
indivduo. Este, no ser sancionado, necessariamente, pelo facto ilcito que praticou e
pela sua culpabilidade, mas sim em conformidade com o que representa para a
sociedade um potencial perigo.
O propsito do Direito Penal do Inimigo , portanto, erradicar do seu alcance todos
os sujeitos que constituam um perigo para o Estado, adoptando uma prtica de

13
VALENTE, M. M. G., op. cit., p. 85.
10
neutralizao preventiva, mediante o recurso a medidas de segurana, de forma a
proteger a sociedade da ocorrncia de danos futuros. Apoiando-se na teoria de
preveno geral da pena, o Autor defende que esta assume a funo de restaurar a
validade da norma abalada pela ocorrncia do crime e assim, restaurada a confiana da
comunidade em torno do sistema de normas incriminadoras
14
. , portanto, nos fins de
manuteno da paz e do bem-estar da sociedade, bem como da proteco e preservao
do Estado de Direito, que Jakobs encontra fundamento para a legitimao do tratamento
diferenciado entre cidados e inimigos.
Este modelo, por possuir um cunho fortemente anti-garantstico, pauta-se, pela
restrio de garantias em sede de Direito processual penal, descurando as atenes no
que concerne a princpios e direitos constitucionalmente consagrados, tais como o
princpio da proporcionalidade (nomeadamente, no que concerne medida da pena a
aplicar), o princpio da presuno de inocncia, o princpio da legalidade, bem como o
direito fundamental reserva da intimidade da vida privada
15
(mormente no que toca a
mtodos invasivos de obteno de prova tais como: escutas telefnicas, violao de
correspondncia e adopo de medidas preventivas que impliquem restries
desproporcionais na esfera da vida privada dos indivduos). Assim, casos excepcionais
revestem carcter de regime-regra, ou, pelo menos, frequente, resultando em casos de
violao de domiclio
16
, interceptao das comunicaes bem como em situaes de
leses excessivamente lesivas e desproporcionais da esfera ntima dos cidados.

14
PORTELA, I., A Segurana e a escolha do Inimigo: o Efeito Double-Bind do 11-S. Uma anlise da
Legislao antiterrorista editado on line pela Universidade de Santiago de Compostela com o ISBN 978-
84-9750-970-1, p. 757.
15
O USA Patriotic Act, de 24 de Outubro de 2001 demonstra a influncia da teoria de Jakobs no
ordenamento jurdico norte-americano. Este diploma o acrnimo para Uniting and Strengthening
America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001,
constituindo uma resposta, por parte do Congresso Norte-Americano, aos atentados terroristas que
tiveram como alvo as Torres Gmeas do World Trade Center, na cidade de Nova Iorque, e o Pentgono,
no dia 11 de Setembro de 2001. Tendo sido implementado na vigncia da Administrao do Presidente
George W. Bush, esta medida legislativa concedeu largos poderes Administrao Norte-Americana,
ampliando o seu poder na luta contra o terrorismo, o que culminou num forte cerceamento das liberdades
dos cidados, em especial no que diz respeito ao direito reserva da intimidade da vida privada.
16
CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 24.
11
2. As exigncias da emergncia do terrorismo.
Antes de prosseguirmos o nosso estudo na anlise do conceito de terrorismo,
importa referir, em breves traos, os contornos que este assume, a sua caracterizao,
fazer, enfim, aluso definio deste tipo de crime.
Refira-se que a definio jurdico-penal de terrorismo no tem sido consensual. Na
verdade, no s o conceito ou a definio de terrorismo que representa a grande
dvida, a (des)integrao que o fenmeno do terrorismo provoca na nossa ordem
jurdica, a desordem que ele causa irremediavelmente ao sistema organizado em pilares
ao abrigo do principio da separao dos poderes, que como o sistema de vasos
comunicantes tem de promover reequilbrios constantes para no se desintegrar no caos.
O terrorismo inscreve-se como atentado ordem social, portanto uma excepo
ordem enquanto sociedade livre e democrtica, ao abrigo do Estado de Direito
17
.
No sentido literal, o conceito de terrorismo significa o sistema, ou regime, baseado
no terror, quer dizer, no impacto psicolgico negativo (sofrido por indivduos, grupos,
massas) provocado por actos de violncia calculada
18
. Por sua vez, Ebile Nsefum
define o conceito em anlise como todo o conjunto de actos contra a vida, integridade
fsica, sade ou liberdade; de destruio ou interrupo de servios pblicos ou de
destruio ou apropriao do patrimnio que, verificados sistematicamente, tendem a
provocar uma situao de terror que altere a segurana ou a ordem pblica com fins
polticos. Segundo Nsefum, o bem jurdico em causa , pois, a segurana de toda a
comunidade, e no a segurana institucional do Estado
19
.
Apesar de no constituir um fenmeno dos tempos hodiernos
20
, a actividade
terrorista sofreu um incremento exponencial, de forma mais acentuada em meados do
sculo XX mas principalmente no incio do sculo XXI, bem como um
desenvolvimento alarmante, quer no que diz respeito aos meios
21
e tcnicas utilizados,

17
PORTELA, I., op. cit., p. 747.
18
ROGEIRO, N., O Inimigo Pblico, Carl Schmitt, Bin Laden e o Terrorismo Ps-Moderno, Lisboa -
Gradiva, 2003, p. 47.
19
NSFUN, J. E., El delito de terrorismo, Editorial Moncorvo, Madrid, 1985, p. 90, citado por
SARDINHA, Jos Miguel, O Terrorismo e a Restrio dos Direitos Fundamentais em Processo Penal,
Coimbra Editora, 1989, p. 21
20
SARDINHA, J. M., ibidem, p. 9.
21
Since the 1970s terrorism has grown, looking towards the aviation industry as a target. On the 22
nd
of
July 1968, an El Al flight destined for Tel Aviv was hijacked. The hijacking was a bold political
statement where passengers were to be traded for Palestinian terrorists imprisoned in Israel. () Aviation
became the perfect target for terror, which since 1968 has endured a rapid rise of these attacks Cfr.
ADEY, P., Secured and Sorted Mobilities: Examples from the Airport, Institute of Geography and
Earth Sciences, University of Wales, Aberystwyth, UK, 2004, ISSN: 1477-7487, p. 504.
12
quer nos resultados alcanados. A emergncia do terrorismo, escala mundial e a um
ritmo galopante, despoletou um acordar na doutrina bem como na Poltica e na
Sociedade em geral relativamente aos meios mais eficazes na resoluo deste delicado
problema.
A expanso do terrorismo correspondeu a um alargamento dos seus meios, que
passaram a acompanhar de perto a evoluo da tecnologia
22
militar (sobretudo no
campo dos explosivos de grande poder, armas de fogo e engenhos teleguiados). Tal
expanso assumiu contornos quantitativos (no que tange ao nmero de vtimas e
ampliao dos alvos) e qualitativos (na medida das caractersticas das novas armas
23
,
e da transformao dos patamares que as mesmas produzem
24
.
Ora este conceito possui uma caracterstica curiosa e que constitui, a nosso ver,
um elemento de fora e presso, favorvel s organizaes terroristas que consiste no
efeito psicolgico surtido na populao e no seu respectivo alcance, muitas vezes
superior aos actos terroristas propriamente praticados. No que toca a este factor, acresce
ainda a referida globalizao conquistada que, na verdade, germina a ideia de um
espao inseguro no territorializado, originando uma vulnerabilidade colectiva estatal
ou regional (europeia) ou mundial
25
.
Na realidade, o conceito de terrorismo mereceu apenas verdadeiro destaque,
enquanto fenmeno criminal mundial, aquando da prtica de actos lesivos cujas vtimas
no se tinham como especificadas, ou seja, cujo intento seria o de lesar de forma

22
Na verdade, as organizaes terroristas tm recrutado para as suas fileiras indivduos
tecnologicamente habilitados nas mais diversas reas, desde a medicina engenharia. Em consequncia
disso, o seu modus operandis pode facilmente ser alterado e gerar espanto, com todas as vantagens que
advm do efeito surpresa. Assim aconteceu a 11 de Setembro de 2001 quando um grupo de
fundamentalistas islmicos afectos ao grupo Al-Qaeda se apoderou de vrios avies civis de transporte de
passageiros e os fez despenhar contra as torres do World Trade Center e contra as instalaes do
Pentgono. A preparao deste atentado implicou o estudo, recorrendo a simuladores, da forma de
pilotagem dos avies das linhas areas e foi realizado por indivduos com formao na rea da
engenharia. Mas esta no foi a primeira vez que organizaes terroristas se mostraram tecnologicamente
capazes j que, no passado, demonstraram com frequncia um conhecimento profundo das tecnologias de
carcter militar que lhes permitiu utilizar e at construir armamento porttil, tecnologia de minas e
armadilhas, equipamento de comunicaes em ambiente operacional, etc., para mais desenvolvimentos
sobre a matria cfr. MAGALHES, P. S., Estudo de viabilidade da utilizao de tecnologias biomtricas
comportamentais na autenticao do cidado perante os servios electrnicos do Estado, Tese de
doutoramento (ramo de conhecimento em Tecnologias e Sistemas de Informao), 2009, disponvel em
http://hdl.handle.net/1822/9152, p. 47.
23
Os anos 80 fizeram crescer a suspeita de posse, por certos grupos terroristas, de componentes para
bombas atmicas (a partir de urnio roubado, por exemplo), e at de uma larga paleta de bactrias e vrus,
tendo-se tornado conhecido o uso de antraz por correio, nos EUA, em 2001. Claro que o processo mais
dramtico foi a utilizao dos avies a jacto, como msseis, contra uma grande cidade como Nova
Iorque, cfr. ROGEIRO, N.,op. cit., p. 61.
24
25
13
aleatria e indiscriminada os cidados
26
de um determinado pas. Em bom rigor, a
verdadeira consciencializao afirma-se com o 11 de Setembro de 2001, com o 11 de
Maro em 2004 e o 7 de Julho de 2005
27
.
Tem-se, portanto, como facto assente que o alvo de variadas aces terroristas
recaiu sobre as grandes potncias do Ocidente, o que resultou num denominador
comum: o reforo dos poderes de actuao das foras de segurana bem como a
adopo de uma reaco belicista, securitria e justicialista a todos os nveis e
justificadora de toda e qualquer restrio ou limitao desproporcional dos direitos e
liberdades fundamentais
28
.
Da luta contra o terrorismo resultou o propsito de eliminao, a qualquer custo, do
inimigo-terrorista, indivduo potencialmente perigoso para a sociedade, ainda que para
tal se deva agir como que se de uma guerra se tratasse. Na verdade, como refere Manuel
Monteiro Guedes Valente, esta foi a opo americana que transformou o terrorista num
inimigo que deve ser aniquilado ou eliminado e no preso. No entanto, acrescenta e
bem, em nosso entender que a preveno e a perseguio ao terrorismo no podem
alguma vez fundar-se na lgica do designado Direito penal do inimigo trazido tona das
discusses jurdico-dogmticas por GNTHER JAKOBS visto existirem limites
inultrapassveis, mesmo quando falamos de terrorismo.
Uma das falhas apontadas aos Estados Democrticos consiste no facto do terrorismo
assumir um maior desenvolvimento em regimes polticos democrticos
29

comparativamente aos regimes totalitrios, em virtude dos indivduos que incorporam
as organizaes terroristas beneficiarem, enquanto cidados, do sistema de direitos
liberdades fundamentais constitucionalmente consagrados, o que lhes possibilita a
ampla liberdade de movimentos para a realizao das suas aces criminosas".
Jos Miguel Sardinha destaca que o principal desafio lanado pelo terrorismo ao
Estado Democrtico, assume a forma de um convite, um convite a que o Estado

26
Esta leso de bens jurdicos, como a vida e a integridade fsica, em cidados ditos invisveis, assume
reflexos no panorama poltico dos Estados-vtimas. Enquanto fenmeno poltico-criminal, o terrorismo
determina consequncias na vida poltica. Como exemplo disso, Manuel Monteiro Guedes Valente
sustenta que podemos indicar acontecimentos terroristas que tiveram consequncias politicas no campo
das eleies. Os argumentos de luta e guerra contra o terrorismo de GEORGE W. Bush, cujas
ardilosas consideraes (conspiraes da industria blica americana, denunciadas por muitos americanos)
se confirmaram quanto ao Iraque e s prises ilegais e degradantes de Guantnamo, conduziram o partido
Republicano a uma humilhante derrota para uma estrondosa vitria do partido Democrata de BARACK
OBAMA, para mais desenvolvimentos sobre o assunto cfr. Idem., ibidem, p. 82 e 83.
27
Idem., ibidem, p. 83.
28
29
SARDINHA, J. M., op. cit., p.129.
14
Democrtico renuncie aos seus princpios jurdico-polticos, respondendo ao ataque
violento terrorista atravs de uma defesa igualmente violenta. No entanto, o autor
acrescenta que se tal acontecesse, o terrorismo encontraria uma justificao para
intensificar ainda mais as suas aces criminosas
30
, por esse motivo, a restrio de
direitos deve ser unicamente admitida quando, atravs de aces ou ameaas de aces
violentas, estiverem em causa direitos fundamentais da comunidade.
Assiste-se, no entanto, dificuldade que os Estados Democrticos tm em
introduzir, no seio do ordenamento jurdico, restries ao sistema de direitos que
constitui a prpria razo de ser de todos os Estados Democrticos, a sua coluna
vertebral os direitos, liberdades e garantias. Ora, de forma a que se verifique uma
relao de conformidade entre essas restries e os preceitos constitucionais, exige-se
que a restrio do direito fundamental em questo seja necessria, justificada, e no
excessiva, respeitando o princpio da proporcionalidade, previsto, no caso portugus, no
artigo 18. n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa (doravante CRP).
Contudo, persiste ainda a seguinte questo (que tem suscitado uma acesa discusso
em torno da introduo de medidas antiterroristas nos variados ordenamentos jurdicos
da Europa Ocidental): no estaremos a enveredar, com estas medidas, por um caminho
perigoso que possa colocar em risco o sistema de proteco e de garantia dos direitos
fundamentais dos cidados?
Na resposta a essa interrogao, de cunho marcadamente polmico, donde
ressaltaram divergncias doutrinais, dever ter-se em conta que a legitimao da aco
penal nacional e europeia (e internacional) no mbito do terrorismo em que admitimos
um maior reforo dos institutos investigatrios v. g., meios excepcionais de
investigao criminal s ser concretizada se enraizar a restrio dos direitos e
liberdades do terrorista no como um inimigo, mas como um cidado que deve
efectivamente ser responsabilizado pelo crime que cometeu. Assim, tratar um
terrorista como um inimigo, como uma coisa ou como um objecto de prova, sem
direitos, liberdades e garantias processuais deslegitima qualquer aco cooperativa
judiciria europeia e internacional em matria penal
31
. O actual paradigma exige um
Direito penal do cidado, que lhe garanta a efectivao e respeito das suas garantias e
direitos que lhe so intrnsecos enquanto indivduo cuja dignidade dever ser mantida

30
Idem, ibidem, p.131.
31
15
inclume. Nesse sentido, no poderemos ignorar, como nos relembra Bobbio, que os
meios maus corrompem at os melhores fins.
Chegando a este ponto urge questionarmo-nos acerca das possveis formas de
resoluo do problema do terrorismo, bem como das potenciais forma de defesa perante
o enorme desenvolvimento que este flagelo tem assumido.
Ora, uma primeira medida de preveno consiste na criminalizao
32
do
financiamento de actividades terroristas, facto que ocorreu aps os atentados terroristas
do 11 de Setembro de 2001, distinguindo-se o branqueamento associado ao crime
organizado e as transaces destinadas a financiar actividades terroristas. No
seguimento desta medida, pretende-se assistir a um efectivo boicote preventivo das
actividades terroristas, reduo dos fluxos financeiros destinados aos grupos
terroristas, passando este a ser um dos objectivos estratgicos do combate ao
terrorismo
33
, paralelamente preveno do radicalismo violento e do uso de
explosivos.
Qual o motivo desta necessidade de preveno, e qual a razo da sua importncia? A
resposta reside no facto da violncia terrorista ter sido fomentada e financiada por
muitos dos Estados que hoje esto na primeira linha da sua preveno e combate
dirio, na medida em que os actos de violncia de elementos dissidentes do poder
institudo eram legitimados por uma ideologia de libertao da opresso poltica,
merecendo apoio por parte de Estados. A violncia gerada justificava-se como
necessria instaurao de uma nova ordem jurdico-politica
34
.
Uma segunda medida de preveno do terrorismo dever ser fundada no princpio
da cooperao internacional, com a consciencializao de que quem protege o
terrorismo tarde ou cedo ser sua presa ou vtima directa
35
.
Contudo, temos vindo a assistir a algumas dificuldades na adopo de uma frente de
combate internacional ao terrorismo coerente e consensual entre os variados Estados
envolvidos, pelo que devero ser providenciadas diligncias nesse sentido, atendendo,
sempre, ao respeito pelos direitos, liberdades e garantias de cada indivduo enquanto
limite inultrapassvel no combate ao terrorismo.

32
Neste sentido veja-se a Deciso-Quadro 2002/475/JAI.
33
BRANDO, A. P., A security actorness europeia e o Terrorismo Transnacional, in A Unio Europeia
e o Terrorismo Transnacional, BRANDO, A. P. [et al.], Editora Almedina, 2010, p. 33.
34
35
16
Neste sentido, Gomes Canotilho formula uma construo em torno das traves
mestras da nova arquitectura de segurana que um Estado de Preveno dever
adoptar, nomeadamente: a legitimao de parcerias de segurana e de cooperao
internacional e comunitria europeia, a adopo de uma estratgia coerente quanto
troca de informao pelos diversos servios, assim como o procedimento
centralizao dos bancos de dados. Escusado ser dizer que esta concepo dever
apresentar-se como harmoniosa para com os pilares jurdico-constitucionais do Estado
de Direito
36
.

3. A compresso de direitos fundamentais decorrente da coliso com os bens da
paz e da segurana O ressurgimento do Estado Securitrio?
O direito liberdade
37
e segurana
38
encontra-se tutelado constitucionalmente no
artigo 27 da Lei Fundamental
39
, onde figura a ntima ligao existente entre estes dois
valores, na medida em que a liberdade s autntica e plena se puder ser exercida em
condies de segurana pessoal, assim como o direito segurana, por seu turno,
mais no do que uma garantia de um exerccio livre dos direitos fundamentais
40
.
Trazendo colao os estudos de Gomes Canotilho e Vital Moreira acerca do
contedo do art. 27 da CRP, podemos observar que o sentido do texto actual comporta
duas dimenses: (a) dimenso negativa, estritamente associada ao direito liberdade,
traduzindo-se num direito subjectivo segurana (direito de defesa perante agresses
dos poderes pblicos); (b) dimenso positiva, traduzindo-se num direito positivo
proteco atravs dos poderes pblicos contra as agresses ou ameaas de outrem
(segurana da pessoa, do domiclio, dos bens)
41
.
Deste modo, ainda que, ao longo dos tempos, o direito segurana tenha sido
considerado mais como uma garantia ou meio de efectivao dos direitos fundamentais
do que como um verdadeiro direito subjectivo per si, no nos podemos deixar de

36
37
O direito liberdade engloba, fundamentalmente, o direito liberdade fsica, liberdade de
movimentos, ou seja, direito de no ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confiando a
um determinado espao, ou impedido de se movimentar para mais desenvolvimentos na matria cfr.
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA,V., Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 Edio
Revista, Coimbra Editora, 2007, p. 478.
38
O direito segurana implica, por sua vez, a garantia de exerccio seguro e tranquilo dos direitos,
liberto de ameaas ou agresses, Idem, ibidem, p. 479.
39
Este artigo dispe que todos tm direito liberdade e segurana, cfr. art. 27 CRP.
40
41
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA,V., op. cit., p. 479.
17
questionar acerca da provvel existncia de um verdadeiro direito subjectivo
segurana, por parte de cada cidado. Na verdade, julgamos que esta questo no
constitui nem uma hiptese improvvel nem uma considerao excessiva, na medida em
que este direito constitui pressuposto imprescindvel para que seja possibilitado, a cada
indivduo, o usufruto dos demais direitos, liberdades e garantias constitucionalmente
tutelados, assumindo-se, tambm, como meio de defesa face s eventuais agresses que
possam derivar do aparelho estatal. Se a liberdade a essncia do Homem, a segurana,
uma vez que condiciona o exerccio daquela, erguendo-se como direito protector do
indivduo das demais agresses a que est sujeito, ser, tambm, condio e direito
fundamental para o pleno exerccio da cidadania.
Pese embora se assista a uma excessiva chamada de ateno relativamente a um
sentimento colectivo de falta de segurana e ao necessrio reforo da mesma, com
prejuzo para os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, a
verdade que no se poder afirmar, como muitos tm defendido, que a segurana
substitui a liberdade como ideal constitucional em funo da radicalizao da
excepcionalidade da emergncia, inscrevendo a segurana no epicentro organizador
() do Estado () sob pena de se culminar na ilegitimidade do Estado e na
desintegrao do prprio sistema constitucional
42
. Em boa verdade, os conceitos de
liberdade e segurana so indissociveis, complementando-se mutuamente, mas um no
poder substituir o outro. Isto porque o homem vive num permanente paradoxo, uma
vez que tem necessidade de liberdade mas necessita, igualmente, de segurana ()
43
.
Ora o novo paradigma de Direito penal proposto por Jakobs insere-se na esteira
deste movimento securitrio, que emergiu enquanto reaco ao crescente
desenvolvimento da actividade terrorista e da criminalidade organizada. Apoiando-se no
ambiente de instabilidade, caracterizador da sociedade de risco, bem como na resposta
ineficiente do Direito penal no combate criminalidade, os seguidores deste
entendimento tm recebido uma maior permeabilidade por parte da comunidade na
difuso do seu discurso e das medidas por si propostas.
Ressalta desse discurso uma apologia inflexvel em nome da proteco da norma
jurdica violada, aliciando-se os mais vulnerveis de esprito atravs das medidas
reactivas por si propostas, cuja inteno de restaurao da confiana, por parte da

42
43
DIAS, M. D. A., Liberdade, Cidadania e Segurana, Coimbra, 2001, p. 23.
18
comunidade, no aparelho estatal e na sua capacidade de assegurar o seu bem-estar e
segurana, implicaro, em ltima instncia, a hipoteca do Estado de Direito e dos
princpios jurdicos e garantias que o sustentam e caracterizam
44
.
Ora relativamente ao tipo de criminalidade inserido na construo de Jakobs
referimo-nos, nomeadamente, criminalidade organizada, aos crimes de natureza
particularmente violenta e/ou sexual, bem como aos crimes de terrorismo , assume
particular relevncia a determinao do bem jurdico tutelado pelo Direito penal que
est em causa, ou seja, o bem ou valor da comunidade sobre o qual recaiu um acto
ilcito e perturbador da normatividade.
Entendemos que no se trata da segurana institucional do Estado, como uns
afirmam, mas sim, da ordem pblica, entendida como a tranquilidade e a paz nas
manifestaes colectivas da vida em comunidade
45
. So crimes contra a ordem pblica,
e no crimes contra o Estado. No lesam directamente valores ou bens do Estado, mas
sim, essencialmente, valores da comunidade, como o direito a uma vida livre e segura,
inserido numa sociedade que dever respeitar o princpio basilar do Estado de Direito
o princpio da dignidade da pessoa humana.
amplamente aceite que, mesmo num Estado Democrtico, verifica-se a
necessidade de proteger os princpios de segurana, paz, existncia do Estado e
liberdade da comunidade, mediante a adopo de medidas de carcter restritivo s
situaes e/ou sujeitos que contendam com esses valores constitucionalmente tutelados,
sob pena de cairmos numa concepo de natureza exclusivamente individualista dos
direitos fundamentais.
De harmonia com este entendimento, Gomes Canotilho coloca em evidncia que os
direitos fundamentais no so absolutos nem ilimitados, pelo que, em determinados
casos, impe-se a necessidade de restringir o seu mbito de proteco a fim de se obter

44
No mesmo sentido, Jos Vzquez acrescenta que el terrorismo () tiene la particularidad de provocar
que el legislador penal olvide los princpios bsicos que la intervencin punitiva debe respetar en el seno
de un Estado Democrtico de Derecho. H aparecido, as, una legislacin penal marcada por una fuerte
carga de excepcionalidad y carcter simblico, com las consecuencias que esto acarrea: reformas
realizadas por motivos de convenincia poltica o de apaciguamiento social, retroceso a un Derecho
penal de autor ms que del hecho o, en suma, la sumisin del garantismo penal a razones de Estado,
de efectividade en la lucha antiterrorista, VZQUEZ, J. A. R., Terrorismo e intervencin penal: La LO
7/2000 y los limites del ius puniendi, in Revista de la Asociacin Espaola de Ciencias Penales, Vol. 4,
2001-2002, p. 105.
45
SARDINHA, J. M., op. cit., p. 133.
19
uma concordncia prtica com os outros bens ou direitos protegidos a nvel
constitucional
46
.
No que toca ao caso em estudo o terrorismo e as suas implicaes no
relacionamento dos valores constitucionais da segurana e dos direitos, liberdades e
garantias receamos que o terrorismo tenha despertado a cooperao judiciria em
matria penal para uma perseguio do presumvel terrorista agente de um facto
criminoso do etiquetado, do odor, da tez, do religioso islmico e no para a
perseguio do facto criminoso terrorismo perpetrado por um cidado. Receamos o
regresso ao Direito penal do autor, () receamos que a paneonomia do terrorismo gere
uma sacralizao da segurana e uma aniquilao da liberdade individual: princpio
este erigido por KANT como o mais alto valor da justia
47
.
Na resoluo deste conflito, a resposta passar por impor, ao Direito, a tarefa de
harmonizar as exigncias de segurana com o respeito pelos direitos e liberdades
fundamentais, norteando-se, sempre, pelo princpio basilar do Estado de Direito o
princpio da dignidade da pessoa humana, pelo que se afigura como urgente a
necessidade de um debate mais amplo de forma a obtermos um efectivo equilbrio entre
segurana e liberdade.

4. O alcance e efeitos da teoria de Jakobs no actual paradigma do Direito penal
internacional anlise sumria de alguns casos.
Pese embora o fenmeno do terrorismo no constitua uma novidade e o seu combate
no se tenha iniciado unicamente aquando dos ataques terroristas nas cidades de Nova
Iorque, Madrid e Londres, pois as aces do IRA
48
, da ETA
49
, da RAF
50
, das Brigadas
Vermelhas
51
, haviam j desafiado as autoridades do estado de direito a optimizarem as

46
47
VALENTE, M. M. G., op. cit., p. 89 e 90.
48
Comummente conhecido por IRA (abreviatura para Irish Republican Army), o Exrcito Republicano
Irlands pode ser definido como um grupo paramilitar que recorreu, no passado, prtica de atentados
terroristas no movimento de reivindicao da separao entre a Irlanda do Norte e o Reino Unido.
49
A ETA (abreviatura para Euskadi Ta Askatasuna, denominao basca para Ptria Basca e Liberdade),
uma organizao separatista/revolucionria que tem recorrido, ao longo dos tempos, prtica do
terrorismo como forma de alcanar a independncia da regio do Pas Basco face Espanha e Frana.
50
A Fraco do Exrcito Vermelho (ou RAF, abreviatura para Rote Armee Fraktion), tambm conhecida
como Grupo Baader-Meinhof, foi um dos mais proeminentes grupos extremistas da Europa no perodo
aps a Segunda Guerra Mundial, assumindo-se como uma organizao de guerrilha urbana de extrema-
esquerda, tendo sido responsvel por inmeras operaes de guerrilha e atentados na Alemanha.
51
As Brigadas Vermelhas (no original, Brigate Rosse) foram uma organizao terrorista comunista
italiana que teve por base o movimento estudantil formado em meados dos anos sessenta, tendo dirigido o
20
prestaes dos seus corpos policiais e dos respectivos suportes logsticos e
organizativos
52
, a verdade que os efeitos sentidos estenderam-se no apenas ao
espao britnico, espanhol e americano, mas a todo o espao da Unio e a todos os
Estados terceiros e do globo terrestre que no perfilham ideais de destruio do ser
humano. Os actos ou factos criminais, i. e., a aco e os seus efeitos despacializaram-se
e demonstram as vulnerabilidades da segurana interna e da segurana externa estatal e
regional
53
.
Assim, consideramos assumir particular interesse para o nosso estudo uma breve
anlise da presumvel influncia da doutrina perfilhada por Jakobs nos ordenamentos
jurdicos que tenham sido alvo de ataques terroristas.
Pelo historial recente no que concerne actividade terrorista praticada no seu
territrio, bem como pelas caractersticas que as reaces polticas e legislativas
adoptadas revestiram
54
duramente criticadas quer por atentarem contra o ncleo
essencial de direitos fundamentais, quer pela aproximao com a teoria do Direito penal
do inimigo Espanha, Reino Unido e Estados Unidos da Amrica sobressaem no
panorama internacional no que concerne ao grave problema da criminalidade
organizada e do terrorismo, pelo que se assumem como merecedores de uma breve
referncia neste estudo.

seu ataque estrutura do Estado e da economia, de forma a fragilizar o aparelho institucional e, assim,
erradicar a influncia capitalista e imperialista que se fazia sentir, no territrio italiano.
52
53
54
Recentemente, os Estados Unidos da Amrica () decidiram fotografar (com o objectivo de utilizar
as imagens em sistemas de reconhecimento facial) e recolher as impresses digitais (electronicamente)
dos visitantes estrangeiros que entrem no pas com um visto no seu passaporte exigindo aos pases com
acordos que dispensam os seus cidados de vistos em estadias curtas a criao de um sistema tendo em
vista a introduo de dados biomtricos nos seus passaportes, at 26 de Outubro de 2004 pelo que os
passageiros dos pases que no conseguiram cumprir este prazo sujeitaram-se ento, chegada ao
aeroporto, introduo de dados biomtricos (duas imagens digitais do dedo indicador e uma fotografia
digital) no sistema norte-americano (U. S. Department of Homeland Security: Machine-Readable
Passport Requirement, 2004; U. S. Department of State, 2004). Tambm o Reino Unido passou a recolher
dados biomtricos (impresso digital) dos cidados da Etipia, do Djibuti, da Eritria, da Tanznia e do
Uganda que solicitem um visto de permanncia, bem como a todos os indivduos africanos que viagem
com o estatuto de refugiados. Alm disso, o Reino Unido iniciou testes com o objectivo de introduzir
dados biomtricos nos novos bilhetes de identidade dos seus cidados (cartes nicos de identidade
nacional), nomeadamente relativos impresso digital e ao padro da ris. Aps as mais recentes
negociaes com os EUA, os pases da Unio Europeia tiveram que introduzir nos seus passaportes
informao relativa face dos seus cidados at 28 de Agosto de 2006 e tero que introduzir a
informao relativa impresso digital at 28 de Junho de 2009, para mais dados sobre o tema cfr.
MAGALHES, P. S., op. cit., p. 7 e 8.
21
4.1 Espanha
Em 21 de Setembro de 2004
55
, na cidade de Nova Iorque, Jos Luis Rodrguez
Zapatero interveio com um discurso
56
marcante, aquando da Mision Permanente de
Espaa en las Naciones Unidas, onde definiu a posio do Governo espanhol na luta
contra o terrorismo.
Na realidade, temos vindo a assistir, dentro do movimento de securitarizao
expansiva no uso de instrumentos da luta anti-terrorista, ao papel dinamizador
57
que
a Espanha assume nessa matria, razo pela qual o seu estudo assume particular
interesse.
Pese embora o Governo espanhol detivesse, pelas piores razes, alguma experincia,
quer legislativa, quer poltica (embora tnue, comparativamente presente situao) no
que toca a actividade terrorista, a verdade que os atentados terroristas de 11 de Maro,
na capital espanhola, fizeram com que a Espanha voltasse a viver o terror, desta vez
no por parte dos independentistas radicais bascos da ETA, mas por parte de extremistas
islmicos. Os ataques provavelmente despoletados pela posio espanhola no que
concerne ao perodo ps 11 de Setembro e interveno militar no Iraque, causaram
num dia um quarto das vtimas que a ETA provocou em todo o seu historial de

55
Em 11 de Maro de 2004 a Espanha sofreu o mais grave ataque terrorista cometido, at ento, no seu
territrio, decorrente de vrias exploses em quatro comboios da rede ferroviria de Madrid.
56
Hablo en nombre de un pas al que no le han faltado las dificultades a lo largo de la historia, cuyas
generaciones vivas han conocido una guerra civil, una dictadura de casi cuatro dcadas y una democracia
que ya ha cumplido veinticinco aos. Tambin conocemos el terrorismo, que nos lleva golpeando ms de
treinta aos. (...) Por eso, porque lo llevamos viviendo durante dcadas, los ciudadanos de mi pas
comprendimos muy bien el dolor del pueblo norteamericano el 11 de Septiembre. (...) Comprendemos
bien todo el dolor que en estos ltimos tiempos se ha desatado en Yakarta, en Bali, Casablanca, Riad, o
Besln. Conocemos los secuestros, las bombas, los tiros en la nuca. Sabemos el significado de la palabra
compasin. El 11 de marzo de este ao un atentado terrorista seg la vida de 192 personas en Madrid. Era
un terrorismo nuevo en nuestro pas, pero la sangre y el dolor, eran los que ya conocamos. Quiero
expresar desde esta tribuna el un agradecimiento a todas las naciones por la solidaridad que hemos
sentido como pais ante el sufrimiento por el brutal atentado (...)Treinta aos resistiendo al terrorismo nos
han enseado que el mayor riesgo de una victoria de los terroristas se produce cuando para luchar contra
el terror la democracia traiciona su propia esencia, los estados limitan las libertades, cuestionan las
garantias judiciales o realizan operaciones militares preventivas. Eso es lo que ha aprendido mi pueblo:
que es con la legalidad, la democracia y la poltica como somos ms fuertes y ellos ms dbiles.
Resistiremos al terrorismo. Nuestra historia es nuestro aval. Seguiremos nuestro combate contra el
terrorismo. Pero lo haremos siempre desde la legalidad nacional e internacional. Lo haremos desde el
respeto a los Derechos Humanos y a las Naciones Unidas, y solo as (), Intervencin del Presidente del
Gobierno, Excmo. Sr. Don Jos Luis Rodriguez Zapatero, ante la Asamblea General de Naciones Unidas,
(Nueva York, 21 de septiembre de 2004), Mision Permanente de Espaa en las Naciones Unidas,
disponvel em http://www.un.org/webcast/ga/59/statements/spaspa040921.pdf
57
BRANDO, A. P., op. cit., p. 34.
22
violncia
58
, trazendo consequncias polticas, legislativas e sociais, que passaremos a
expor.
Da anlise s reformas legislativas levadas a cabo em Espanha, denotamos que estas
constituem resultado de uma infiltrao da linha de pensamento propugnada pelo
Direito penal do inimigo no sistema normativo penal espanhol, especialmente se
atentarmos adopo de medidas cujo contedo nos conduz associao de
determinadas caractersticas inerentes ao conceito de Estado securitrio. inegvel que
semelhana do sucedido nos Estados Unidos da Amrica e no Reino Unido, aquando
dos atentados terroristas do 11 de Setembro de 2001 e do 7 de Julho de 2005,
respectivamente os acontecimentos do 11 de Maro de 2004 conduziram a uma aco
legiferante intensiva, de cunho reactivo e securitrio, criando novos tipos de crime
59

associados ao terrorismo (agravando as penas e actualizando os crimes previstos data,
no Cdigo Penal visto que a Espanha no detm uma lei antiterrorista especial,
contrariamente ao Reino Unido e aos EUA), determinando a eleio do endurecimento
da segurana como principal meio de combate face ao terrorismo.
Relativamente a este tema Jon-Mirena Landa Gorostiza adianta que la legislacin
antiterrorista particularmente a partir de la LO 7/2000
60
h sufrido en el Estado Espaol
un endurecimiento sin precedentes () cambiado radicalmente y de forma
extraordinariamente acelerada fundamentalmente en el lapso de tiempo que discurri
desde el ao 2000 al ao 2003
61
. Acrescenta, ainda, que el arsenal punitivo
(sustantivo, procesal, penitenciario, ley de partidos...) antiterrorista de Espaa es al da
de hoy irreconocible si se compara slo con el estado de la legislacin y la

58
59
Como o caso do novo artigo 578 do Cdigo Penal espanhol que introduz um novo tipo penal que
contende com a exaltao do terrorismo, visando sancionar os indivduos que enalteam, defendam e/ou
difundam publicamente a prtica de actos terroristas, assim como os que pratiquem actos que humilhem
e/ou lesem as vtimas de actos terroristas e/ou os seus familiares. No se trata de prohibir el elogio o la
defensa de ideas o doctrinas, por ms que stas se alejen o incluso pongan en cuestin el marco
constitucional, ni, menos aun, de prohibir la expresin de opiniones subjetivas sobre acontecimientos
histricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltacin de
los mtodos terroristas, radicalmente ilegtimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los
autores de estos delitos as como las conductas especialmente perversas de quienes calumnias o humillan
a las vctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen
perplejidad e indignacin en la sociedad y que merecen un claro reproche penal. Cfr. Ley Orgnica
7/2000, de 22 de Dezembro, ponto III do prembulo.
60
Ley Orgnica 7/2000, de 22 de Dezembro.
61
LANDA GOROSTIZA, J.M.. La sombra de los crmenes contra la humanidad en la poltica
antiterrorista espaola: Reflexiones crticas. de Ciencia Penal y Criminologia (en lnea). 2010, num. 12-
10, p. 10:1-10-30. Disponvel na Internet em: http://criminet.ugr.es/recpc/12/recpc12-10.pdf, p. 19.
23
jurisprudencia de hace un dcada
62
. Nesse mesmo sentido, para Jos Vzquez, la
caracterizacin de la legislacin antiterrorista espaola como derecho penal del enemigo
es un lugar comn destacado por la mayora de la doctrina cientfica jurdico-penal.
Pelo que esta aluso teoria de Jakobs pretende evidenciar os excessos tanto en los
modelos legales como en su aplicacin jurisprudencial o de ejecucin penitenciaria, que
atentan contra las garantias bsicas y los princpios que deben regir en un Estado social
y democrtico de Derecho
63
.
Esta reaco de carcter legislativo resultou de uma necessidade de reafirmao do
Direito e da instituio do Estado pois, como adianta Jos Vzquez, lo que se trata de
conseguir con las excepcionales medidas punitivas frente al terrorismo no es tanto la
resolucin al problema sino outro tipo de fines. () La alarma social que causa el
terrorismo () lleva al legislador a adoptar medidas de la mayor dureza para mostrar su
fortaleza ante la sociedad
64
o, simples y llanamente, creyendo que el fin justifica los
mdios y que, por tanto, merece la pena sacrificar las garantias penales en aras a una
mayor eficcia represiva. La sociedad, por su parte, ver en la legislacin penal el
smbolo de la fuerza del Estado y su capacidad para eliminar el problema del terrorismo
y restaurar la paz social
65
.
Enquanto manifestao da aproximao do sistema normativo-penal espanhol
teoria perfilhada pelos seguidores do Direito penal do inimigo encontramos na Lei do
Processo Penal (la Ley de Enjuiciamiento Criminal doravante LECr) vrias
disposies legais que modificam o regime comum da deteno preventiva
66
, da

62
63
Idem, ibidem, p. 2.
64
A necessidade de reforar a resposta da estrutura do aparelho estatal no combate ao terrorismo
evidenciada no prembulo da LO 7/2000 na medida em que este refere que la Ley es el instrumento ms
valioso con el que cuenta el Estado de Derecho para que los derechos y libertades de los ciudadanos
proclamados por la Constitucin sean reales y efectivos. Siendo esto especialmente relevante frente al
terrorismo los poderes pblicos tienen que afrontar que los comportamientos terroristas evolucionan y
buscan evadir la aplicacin de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades interpretativas
de las mismas. Tanto ms si se considera que, cuanto ms avanza la sociedad ganando espacios de
libertad frente al terror, ms numerosas y variadas son las actuaciones terroristas que tratan de evitar,
atemorizando directamente a cada ciudadano o, en su conjunto, a los habitantes de una poblacin o a los
miembros de un colectivo social, poltico o profesional, que se desarrolle con normalidad la convivencia
democrtica y que la propia sociedad se fortalezca e imponga dicha convivencia erradicando las graves e
ilegtimas conductas que la perturban.
65
VZQUEZ, J. A. R., op. cit., p. 104.
66
Nos termos do n. 1 do artigo 520 bis da LECr, ao prazo de deteno de 72h () podr prolongarse la
detencin el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un lmite mximo de otras cuarenta y
ocho horas, siempre que, solicitada tal prrroga mediante comunicacin motivada dentro de las primeras
cuarenta y ocho horas desde la detencin, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes.
Tanto la autorizacin cuanto la denegacin de la prrroga se adoptarn en resolucin motivada.
24
inviolabilidade do domiclio
67
e do segredo das comunicaes
68
na pendncia da
investigao dos crimes de terrorismo
69
.
Realce-se, ainda, que as penas por crimes terroristas tornaram-se mais severas
70

atravs da aprovao da Lei orgnica de 7/2003 de 30 de Junho.
No respeitante a esta matria cumpre ainda referir a criao do Centro Nacional para
a Coordenao Antiterrorista (CNCA), enquanto rgo competente para a gesto de
informaes relacionadas com actividade terrorista, bem como o responsvel pelo
delineamento da estratgia de combate deste tipo de actividade criminal, cujas decises
assumem natureza preventiva.
No ser demais realar o especial e importante papel que a Espanha tem assumido
na luta contra o terrorismo, quer atravs das medidas adoptadas de teor reactivo, quer
atravs das formas de preveno de ataques/atentados
71
.

67
Relativamente matria da inviolabilidade do domiclio o artigo 553 da LECr dispe que los Agentes
de polica podrn, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata detencin de las personas
cuando haya mandamiento de prisin contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando
un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna
casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las
acciones a que se refiere el artculo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen
o refugiasen, as como al registro que, con ocasin de aqulla, se efecte en dichos lugares y a la
ocupacin de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relacin con el
delito perseguido. Acrescenta ainda que del registro efectuado, conforme a lo establecido en el prrafo
anterior, se dar cuenta inmediata al Juez competente, con indicacin de las causas que lo motivaron y de
los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se
hubieran practicado. Asimismo, se indicarn las personas que hayan intervenido y los incidentes
ocurridos.
68
O n. 4 do art. 579 da LECr determina que, nos casos urgentes () cuando las investigaciones se
realicen para la averiguacin de delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas elementos
terroristas o rebeldes, la medida prevista en el nmero 3 de este artculo podr ordenarla el Ministro del
Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicndolo inmediatamente por
escrito motivado al Juez competente, quien, tambin de forma motivada, revocar o confirmar tal
resolucin en un plazo mximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observacin, sendo que
o n. 3 do referido artigo dispe que () el Juez podr acordar, en resolucin motivada, por un plazo de
hasta tres meses, prorrogable por iguales perodos, la observacin de las comunicaciones postales,
telegrficas o telefnicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, as
como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fines delictivos.
69
70
As penas mximas por terrorismo aumentaram 30 a 40 anos, e em casos mais graves os condenados
deveriam cumprir efectivamente esses 40 anos, quando at hoje s cumpriam habitualmente 20, Idem,
ibidem, p. 625.
71
Neste sentido veja-se a Ley 10/2010, de 28 de Abril, de Prevencin del Blanqueo de Capitales y de la
Financiacin del Terrorismo, na medida em que a preveno/proibio do financiamento do terrorismo
(quer atravs da busca da verdadeira fonte de financiamento, quer atravs do congelamento de operaes
suspeitas de estarem associadas a organizaes terroristas) constitui um dispositivo travo na actividade
praticada por grupos terroristas.
25
4.2 Reino Unido
O combate ao terrorismo, por parte do Reino Unido, assumiu trs fases diferentes,
porque fundamentalmente correspondeu a trs tipos de impulsos causais: a primeira fase
corresponde s medidas antiterroristas delineadas para combater o terrorismo domstico
ou interno, caracterizado fundamentalmente pelo conflito da Irlanda do Norte. A
segunda fase foi desencadeada pelos ataques do 11 de Setembro de 2001 ao World
Trade Center, na medida em que obrigou o Governo a encontrar medidas que, alm de
combater o terrorismo, prevenissem possveis e provveis atentados quer no territrio
britnico, quer a cidados britnicos no mundo (). A terceira fase corresponde aos
ataques do 7 de Julho de 2005, que pela sua surpresa e gravidade veio a por a nu muitas
deficincias no sistema de segurana do Governo Britnico e alm disso, descobrir
novos inimigos insuspeitos ()
72
.
Cumpre fazer referncia ao Terrorism Act 2000 (cuja entrada em vigor ocorreu em
28 de Fevereiro de 2001), quer pelo facto de ter sido a primeira grande medida
legislativa de cunho marcadamente antiterrorista adoptada pelo Reino Unido, quer por
ter constitudo um papel decisivo na construo do conceito e criminalizao do
terrorismo
73
, visto que, data, tal construo era praticamente inexistente no
ordenamento jurdico britnico.
Posteriormente, como mecanismo de resposta aos ataques do 11 de Setembro de
2001, foi criada a lei antiterrorista, da segurana e da represso do crime de 2001 (The
Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001, ATCSA). Esta lei, com entrada em vigor
em 14 de Dezembro de 2001, vem dotar o governo de acrescidos poderes para combater
a ameaa terrorista, atravs da implementao de um vasto leque de medidas que
consubstanciam num aprofundamento, bem como um avano mais arriscado, face s
medidas anteriormente aplicadas.
Na verdade, desde 2002 que o Governo britnico tem levado a cabo uma
estratgia, a longo prazo, de combate ao terrorismo, denominada por CONTEST. O

72
73
Terrorismo nos termos da lei Terrorism Act 2000 : praticar ou ameaar com a prtica de um acto
terrorista, com vista a promover uma causa poltica, religiosa ou ideolgica, praticar um determinado acto
que pode atingir gravemente a sade ou a segurana de pessoas ou de bens materiais, colocar em perigo a
vida de outrem, ameaar gravemente a sade ou a segurana de pessoas ou de grupos de pessoas ou,
perturbar, desregular gravemente um sistema electrnico, com fins de influenciar ou de intimidar a
populao ou uma parte dela. No caso de recorrer a armas de fogo ou explosivos, no necessrio que o
objectivo pretendido seja o de influenciar o governo ou de intimidar a populao para ser considerado um
acto de terrorismo. Idem., ibidem., p. 439.
26
seu principal objectivo reside, claro est, no combate e na preveno de actos terroristas,
atravs da minimizao de duas componentes decisivas: por um lado a vulnerabilidade
do Reino Unido, por outro lado o potencial risco da prtica futura de actos terroristas.
Os princpios norteadores desta estratgia dividem-se em quatro, a saber: Prevenir,
Perseguir, Proteger e Preparar. Como refere o Relatrio do Comit de Inteligncia e
Segurana reducing the theat includes workstreams to PREVENT terrorism by
reducing the number of individuals inspired to support Islamist terrorism or become
terrorists, and work to PURSUE terrorists and those who assist them in order to disrupt
potential attacks. Reducing vulnerability involves workstreams to PROTECT potencial
targets (buildings, for example) in the UK and abroad and to PREPARE for the
consequences of an attack through resilience and contingency planning
74
.
Pretende-se, com esta estratgia, que os efeitos surtidos determinem o
reestabelecimento do sentimento de segurana e bem-estar por parte dos cidados, assim
como na reconstituio da confiana nos mecanismos de defesa e segurana do Estado.
Apesar dos esforos nesse sentido, as medidas antiterroristas adoptadas no
conseguiram evitar os ataques bombistas ocorridos em 7 de Julho de 2005 em Londres.
Nesse dia, por volta das 8h30, trs dispositivos-bomba explodiram no sistema do
Metropolitano londrino. De acordo com o Relatrio elaborado pelo Comit de
Inteligncia e Segurana
75
do Parlamento britnico, no seguimento dos ataques
terroristas do 7 de Julho de 2005 morreram 52 pessoas, tendo o nmero de feridos
ascendido s centenas
76
. Estes ataques determinaram a adopo de medidas reactivas
que tiveram graves implicaes na matria relativa aos direitos humanos
77
, pois o
Governo imediatamente procurou fazer aprovar medidas legais antiterroristas que
demonstrassem que estava a combater as ameaas terroristas de forma imediata e
eficiente
78
.
Assim, em resultado dos referidos ataques, foi criada uma nova lei antiterrorista o
UK Terrorism Act 2006. possvel considerar esta lei como um reflexo da recente

74
MURPHY, The Rt. Hon. Paul, Report into the London Terrorist Attacks on 7 July 2005, Intelligence
and Security Committee, Londres, 2006, p. 5.
75
O Comit de Inteligncia e Segurana (The Intelligente and Security Committee ISC) foi criado pelo
Intelligence Services Act de 1994.
76
Para mais pormenores cfr. MURPHY, op. cit., p. 2.
77
Os ataques de 7 de Julho de 2005 bem como a tentativa falhada de 21 de Julho de 2005, na mesma
cidade, assumiram um papel determinante na redefinio da poltica antiterrorista britnica.
78
27
poltica legislativa britnica, restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais
79

criando novas tipologias de crime interligadas com o terrorismo e actualizando as
existentes data. Diversamente do Terrorism Act 2000, que se concentrava unicamente
nas associaes suspeitas de estarem envolvidas ou terem exercido algum tipo de papel
em atentados terroristas, o Terrorism Act 2006 vai mais longe, estendendo a proibio
de qualquer tipo de apoio ou incentivo ao terrorismo, a qualquer tipo de grupo ou
associao, quer se encontre sob suspeita de envolvimento neste tipo de crime, quer no.
Refira-se que esta proibio de encorajamento do terrorismo levantou questes acerca
de uma possvel excessiva restrio da liberdade de expresso num Estado de Direito
Democrtico, na medida em que qualquer indivduo cujo discurso incite a esta prtica
ser criminalizado pelo mesmo.
Por sua vez, o Governo britnico caracterizou esta lei como uma resposta necessria
face conjuntura mundial de criminalidade organizada, ainda que os actos legislativos
adoptados tenham sido alvo de duras crticas, nomeadamente por vrios organismos
internacionais, pelo facto de constiturem uma restrio excessiva nos direitos,
liberdades e garantias dos cidados, em especial na comunidade muulmana no Reino
Unido, de onde poderiam advir consequncias violentas.
Acontece, porm, que o novo rumo legislativo adoptado pelo Reino Unido
potenciou o aparecimento de vrias situaes restritivas que podero contender com
princpios basilares do Estado de Direito. Neste sentido, concordamos com a
advertncia feita por Irene Portela, para o risco que poder advir caso o Governo no
discuta convenientemente, e com profundidade as questes controversas que se
levantam com estes ataques, tais como os bilhetes de identidade biomtricos e as novas
leis antiterroristas aplicveis aos eventos do 7 de Julho
80
. A necessidade de um amplo
debate sobre a matria assume um papel fundamental num combate (ao terrorismo)
eficaz e conforme com as garantias fundamentais dos cidados, assim como com os
princpios do Estado de Direito.

79
The United Kingdoms new proscription regime gives the government the power to prosecute
individuals for encouraging terrorism or for disseminating terrorist publications, as well as proscribe
terrorist organizations that glorify terrorism. Potential punishments for violations of the new Terrorism
Act include fines and imprisonment for up to seven years. Para mais pormenores cfr. PARKER, E.,
Implementation of the UK Terrorism Act 2006 - The Relationship between counterterrorism law, free
speech and the Muslim community in the United Kingdom versus The United States, Emory International
Law Review., 2007, p. 714.
80
PORTELA, I., op. cit., p. 432
28
4.3 Estados Unidos da Amrica
A afirmao de que os atentados do 11 de Setembro de 2001 ao Word Trade Center
e ao Pentgono constituram um marco histrico
81
de repercusses polticas, sociais,
econmicas e legais na vida dos americanos, no ser exagerada se tivermos em conta
os acontecimentos que se seguiram, as consequncias polticas, legislativas e sociais que
se fizeram sentir e que acabaram por afectar no s os cidados americanos, mas
tambm o resto do mundo
82
.
facto assente que o combate ao terrorismo foi um factor gregrio com duplo
sentido, um positivo e um negativo. No sentido positivo, o povo americano identificou-
se necessariamente com estas prerrogativas patriotas: erradicar os terroristas e dizimar
Al Qaeda, esquecendo diferenas e unindo esforos para reconstruir a Nao. No
sentido negativo, o combate ao terrorismo permitiu ao Governo usar mtodos legais
repressivos, coactivos das liberdades e limitadores dos direitos fundamentais, como o
direito privacidade, o direito a pedir apoio jurdico, o direito liberdade. As medidas
que aumentam a segurana, alargando o mbito e os mecanismos permitidos legalmente
para efectuar vigilncias, buscas e apreenses de registos confidenciais, que probem o
recurso judicial normal contra ilegalidades ou abusos do Governo, que restringem o
acesso s provas que determinam prises, detenes por tempo indeterminado,
legitimam-se no argumento de que o Governo tem o dever de proteger o povo, de criar
condies de segurana para garantir o bem-estar da Amrica
83
.
Em boa verdade, o combate ao terrorismo e o reforo da segurana interna
84

assumiram um papel preponderante na agenda poltica e legislativa norte-americana,

81
Muitos sustentam que os acontecimentos do 11 de Setembro de 2001 so passveis de serem
enquadrados na definio de cisne negro. Esta expresso designa eventos extremamente imprevisveis,
com um forte impacto, verificando-se, aps a sua ocorrncia, uma tentativa generalizada de fornecer uma
explicao plausvel de forma a combater a aleatoriedade caracterstica deste acontecimento, tornando-o
previsvel e expectvel. Esta figura surge como o expoente mximo no que toca incapacidade humana
de previso de acontecimentos futuros de grande magnitude. Contudo, em virtude de se ter conhecimento
do uso de avies como armas de destruio macia desde 1995, assiste-se a um determinado grupo de
indivduos que recusam a caracterizao do 9/11 como um cisne negro, preferindo enquadra-lo na
categoria de cisne cinzento, que se refere aos casos em que o acontecimento seria de prever, apesar das
consequncias e impacto superarem as expectativas. Para mais pormenores sobre a temtica cfr.
Segurana reactiva na aviao, in Revista Profissional Logstica e Transportes Hoje, 2010, disponvel em
http://www.logisticaetransporteshoje.com/content.aspx?menuid=46&eid=5638
82
A proibio de qualquer tipo de financiamento ou apoio a grupos terroristas foi imediatamente
decretada pelo presidente George. W. Bush, constituindo o primeiro passo no que seria o incio de um
longo combate que, at hoje, no cessou.
83
84
Os Estados Unidos da Amrica tm assumido um papel de liderana no desenvolvimento de
tecnologias relacionadas com a segurana conduzindo ao investimento em tecnologias biomtricas de
autenticao, onde os estados parceiros dos EUA viram-se forados a abordar a questo da tecnologia
29
assistindo-se, em seu nome e defesa, ao cercear de direitos, liberdades e garantias dos
cidados. No conjunto destas restries assumem particular destaque as restries a
direitos fundamentais como o direito reserva da intimidade da vida privada, mediante
recurso a mtodos de investigao/autenticao/segurana que contendem com este
direito. Do exposto no ser difcil presumir que privacy and liberty in the United
States are at risk () we are at risk of turning into a Surveillance Society
85
.
pois, pacificamente aceite que a questo da segurana surge absolutamente
incontornvel: os ataques terroristas fizeram estremecer a confiana dos americanos no
sistema de segurana interna dos Estados Unidos. () Nesse sentido, o Governo
desenvolveu esforos em vrias vertentes: tomou medidas para aumentar a segurana
pblica
86
, para reunir informao sobre potenciais ataques, trazer perante a justia os
autores dos crimes de terrorismo e criar mecanismos de preveno de futuros
ataques
87
.
Assim, as principais formas de reaco
88
(e tambm as mais marcantes), por parte
dos Estados Unidos da Amrica, por via de actos legislativos foram: 1. O USA Patriot
Act 2001
89
, Lei Pblica 107-56, Uniting and Strengthening America by Providing
Appopriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act () que visou
regulamentar legalmente o endurecimento das vrias medidas de segurana de forma
centralizada as vrias ferramentas legais contra o terrorismo; 2. A Lei da Segurana
Interna de 2002, Lei Pblica 107-296, Homeland Security Act of 2002, que estabelece
o novo Departamento da Segurana Interna () que visa reorganizar a pliade de

biomtrica de autenticao por fora das medidas de proteco de fronteiras impostas pelos EUA que,
entre outras medidas, foram os estados membros do acordo Visa Waiver Program a substituir os seus
passaportes tradicionais por passaportes dotados de tecnologia biomtrica e em conformidade com a
norma ISO14443. Cfr. MAGALHES, P. S., op. cit., p. 9.
85
STANLEY, J.; STEINHARDT B., Bigger Monster, Weaker Chains: The Growth of na American
Surveillance Society, American Civil Liberties Union Technology and Liberty Program, 2003, p. 1.
86
Destaque-se que, no que concerne ao recurso a mtodos de segurana, the United States government is
a world leader in the introduction of biometric-based technologies for verification and identification
purposes. Cfr. ACHARYA, L.; KASPRZYCKI, T., Biometrics and Government, Library of
Parliament, Publication n. 06-30-E, Abril 2010, p. 7.
87
PORTELA, I., op.cit., p. 63.
88
Pese embora as medidas referidas tenham assumido um maior protagonismo no seio do ordenamento
jurdico norte-americano, o impulso securitrio a que se assistiu levou aprovao de outras tantas leis,
como o caso da Lei para a Segurana da Aviao e dos Transportes (the Aviation and Transportation
Security Act), que assume particular relevo para o nosso estudo no que diz respeito matria dos
scanners corporais, enquanto medidas preventivas adoptadas pelos EUA (estendo-se, actualmente, a
vrios pases da EU e, tambm, a outras partes do globo, como o caso do Brasil) nos seus aeroportos.
89
Just six weeks after the September 11 attacks, a panicked Congress passed the USA PATRIOT Act,
an overnight revision of the nations surveillance laws that vastly expanded the governments authority to
spy on its own citizen and reduced checks and balances on those powers
89
() Para mais dados sobre o
tema cfr. STANLEY, J.; STEINHARDT B., op. cit., p. 9.
30
agncias vocacionadas para a preveno de emergncias e para a manuteno da
segurana. 3. A Lei sobre a Reforma da Inteligncia e a Preveno do Terrorismo de
2004 () que veio reestruturar a Comunidade da Inteligncia dos Estados Unidos afim
de melhor corresponder preveno e s emergncias
90
.
Por constituir o exemplo mais paradigmtico da influncia do Direito penal do
inimigo no ordenamento jurdico norte-americano julgamos ser de especial importncia
fazer uma breve exposio relativamente ao USA Patriot Act
91
. Constituindo o expoente
mximo do movimento securitrio norte-americano no ps 11 de Setembro, esta medida
legislativa veio apertar o cerco e comprimir a esfera de liberdade dos cidados, e na
verdade no se pode dizer que as resposta do sistema poltico democrtico americano
tenha conseguido redesenhar uma zona de adequao perante as presses do inimigo
mpio
92
. Por seu turno, as alteraes efectuadas, nomeadamente no regime das
vigilncias, conferiram um amplo reforo aos poderes de investigao do FBI,
dispensando-se a observncia de determinadas diligncias que conferissem a garantia
dos direitos processuais dos indivduos alvo de suspeitas e/ou de investigao.
No que diz respeito metodologia de combate adoptada pelos EUA, no combate ao
terrorismo, no se poder negar que contrariamente ao caminho percorrido pela Unio
Europeia a centralizao da segurana nas preocupaes do Estado, os amplos poderes
enfeixados nas mos do Executivo numa perspectiva no s perigosa como
anticonstitucional; () a imbricao do Executivo e do Legislativo nos assuntos
externos
93
que se acentuou de forma vincada, levaram a que ficasse conhecida como
War of Terror. No entanto, apesar da ideia contida na designao ser discutvel o
terrorismo uma tctica; no faz sentido entrar em guerra com uma tctica o que
verdadeiramente afectou a relao transatlntica foram os entendimentos opostos sobre
a maneira de enfrentar o problema. Durante a administrao de George W. Bush, o
combate ao terrorismo adquiria uma dimenso eminentemente militar enquanto que a
EU lhe outorgava um papel de aplicao da lei
94
.

90
PORTELA, I., op.cit., p. 76.
91
Alterado e actualizado, em 2006, atravs do U.S.A. Patriot Improvement and Reauthorization Act of
2005, assinado pelo Presidente George W. Bush.
92

93
MAYER, D. V., Os Acontecimentos de 11 de Setembro de 2001 e sua projeco sobre os direitos
fundamentais: a prevalncia do valor segurana sobre o valor liberdade ou um retrocesso em matria de
direitos fundamentais?, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa - vol. 43, n 2
(2002), p. 1202.
94
NOIVO, D.; SEABRA. P., Combate ao Terrorismo na Unio Europeia: Construo de uma
abordagem Comum, Instituto Portugus de Relaes Internacionais e Segurana, p. 46.
31
II
O enquadramento do Direito penal do inimigo no actual Estado de Direito
Democrtico

1. A CRP enquanto limite ao tratamento diferencial.
Tendo j sido feita aluso ao facto do terrorismo no constituir um fenmeno
recente
95
, no poderemos, contudo, esquecer que o seu crescimento tem como
consequncia o incremento da fora das associaes terroristas que atacam o corao
do Estado social e democrtico de direito e pretendem subverter a ordem
constitucional
96
.
Ainda que se verifique um crescimento das associaes terroristas no que concerne
aos meios que possuem, ao seu alcance e o poder que hoje exercem, que deve ser
combatido, causam () srias preocupaes algumas notcias ou sugestes que vm
aparecendo, apontando para medidas que ultrapassam os cnones de um Estado de
Direito, como detenes ou prises sem limites temporais ou sem assistncia de
advogado, escutas telefnicas ou buscas sem autorizao judicial, discriminaes em
razo da nacionalidade, da raa ou da religio, expulses e extradies sem as devidas
garantias processuais. certo que a segurana o ambiente do Direito, mas nunca
pode prevalecer sobre o prprio Direito. O pior que poderia acontecer aos regimes
liberais e pluralistas do Ocidente seria, a pretexto do terrorismo, afastarem-se dos
grandes princpios jurdicos que tanto custaram a conquistar e a sedimentar nas suas
Constituies, nas suas leis e nas suas culturas cvicas
97
.
Assim, temos como presente que, no combate ao terrorismo, os valores jurdicos que
constituem a base e fundamento do Estado de Direito em especial o princpio da
dignidade da pessoa humana serviro sempre de referncia e limite inultrapassvel na
aplicao de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias. Nesse sentido, o
Direito Penal dever funcionar como garante constitucional do sistema de direitos,

95
Pois, como refere Jorge Miranda, os atentados de 11 de Setembro de 2001 apenas tm de singular os
meios utilizados, o nmero de vtimas e as suas repercusses globais, MIRANDA, Jorge, Os Direitos
Fundamentais e o Terrorismo: os fins nunca justificam os meios, nem para um lado, nem para outro, in
Revista TRF, 3 Regio, Vol. 75, jan e fev./2006, p. 101.
96
97
MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 103.
32
liberdades e garantias dos cidados, constituindo la ultima ratio, el ltimo y ms
gravoso instrumento de proteccin de bienes jurdicos
98
.
No mbito do combate ao terrorismo el legislador penal debe estar en todo
momento limitado en su actuacin por los princpios fundamentales del Derecho penal
de un Estado democrtico por lo que el indiscutible inters que tiene el Estado (y la
sociedade en general) en erradicar la violencia terrorista no le permite tomar cualquier
tipo de medida legislativa, sino solo aqullas constitucionalmente legtimas
99
. E assim
o dever ser porque existe un programa penal de la Constitucin, esto es, un
conjunto de postulados poltico-criminales que constituye el marco en el que el
legislador penal puede y debe tomar sus decisiones
100
.
A ntima ligao existente entre o Direito Penal e a Constituio, reveste-se de
fundamental importncia para a compreenso total da misso do Direito Penal como
garante eficaz das tradicionais liberdades democrticas e dos direitos fundamentais dos
cidados
101
pois a CRP ao definir e fixar valores fundamentais a que obedece a
Ordem Jurdica Portuguesa, est tambm automaticamente a definir quais os bens
jurdicos essenciais a que o Estado fica obrigado a defender
102
.
Assim, neste contexto constitucional, o Direito Penal a forma mais severa de que
o Estado dispe para preventiva ou repressivamente, acudir a leses (ou ameaas de
leso) de direitos fundamentais causados por terceiros
103
.
Os direitos fundamentais, por sua vez, constituem o pilar no qual assenta a estrutura
do Estado de Direito
104
, estando este sujeito garantia e efectivao desses mesmos
direitos
105
, ainda que, ocasionalmente, estes sofram restries, por motivos de defesa
e/ou segurana, consoante a ameaa do terrorismo seja maior ou menor.
Em oposio teoria de Jakobs, apologista da existncia de um tratamento
diferenciado entre cidados e inimigos, no nos poderemos esquecer que a locuo
direitos humanos, por si s, capaz de oferecer um indcio de seu significado: so os

98
99
100
101
SARDINHA, J. M., op. cit., p. 23.
102
Idem, ibidem., p. 24.
103
104
O argumento de que o Estado de Direito tem por base o ncleo essencial de direitos fundamentais
deriva directamente do art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de
1789, que dispe que a sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida
a separao dos poderes no tem Constituio.
105
Vejam-se os artigos 3 n. 2, e 9, alnea b), da CRP.
33
direitos de todos os homens (espcie
106
), pelo que o binmio cidado-inimigo, em
que o inimigo figurado como no-pessoa, no ser passvel de aceitao num Estado
de Direito, sob pena de violao directa do direito da igualdade
107
, bem como dos
demais direitos fundamentais lesados no decorrer desse tratamento diferenciado, como,
por exemplo, os direitos de personalidade
108
(onde assumem particular destaque: o
direito reserva da intimidade da vida privada
109
, o direito imagem, assim como o
direito identidade gentica), o direito integridade fsica, assim como outros tantos
direitos, liberdades e garantias.
Refira-se, tambm, que os ideais subjacentes teoria de Jakobs traduzem-se na
prtica de actos (quer legislativos, quer polticos) que colidem com o princpio da
dignidade da pessoa humana.
Ora a CRP proclama no seu art. 1 ser sua base a dignidade da pessoa humana
110
,
donde se poder concluir que a dignidade da pessoa humana um prius no qual se
fixam os fundamentos e os limites da aco do Estado, sendo concretizada em
mltiplas normas, sobretudo no campo dos direitos fundamentais
111
.
Considerada por muitos como a pedra angular do nosso sistema de direitos, este
princpio implica que, na aplicao de sanes penais, seja respeitado o princpio da
proporcionalidade, e que a sua punio no assuma um papel de exemplo punitivo para
a sociedade.
Conclui-se, face ao supra exposto que, em respeito da estreita ligao entre o
Direito Penal e a Constituio, o ius puniendi ter como derradeiro limite a CRP, em

106
TAVARES, A. R., Princpio da Consubstancialidade parcial dos direitos fundamentais na dignidade
do Homem, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006, Coimbra Editora, Vol.
XLVII n.s 1 e 2, p. 1.
107
Art. 13 CRP - Porque todos tm a mesma dignidade social () a lei tem de ser igual para todos.
108
O princpio da dignidade da pessoa humana encontra no artigo 26. da CRP uma sede fundamental de
definio normativa: quem invoca a dignidade humana no poder deixar de ter em conta,
simultaneamente, os direitos aqui consagrados, pois estes do-lhe expresso mais definida. Cfr.
MEDEIROS, R.; MIRANDA, J., Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra
editora, 2005, p. 282.
109
, tambm, no processo penal que encontramos vozes que defendem um alargamento das restries ao
direito fundamental reserva da intimidade da vida privada, no entanto, no podemos ignorar que,
nomeadamente no caso da obteno de provas, verifica-se a existncia de limites constitucionais
expressos na vida privada, no sendo permitidas buscas ao domiclio ou ingerncias na correspondncia,
nas telecomunicao e demais meios de comunicao que se traduzam numa abusiva intromisso na vida
privada (artigo 32., n. 8) pelo que, neste mbito a questo com maior relevo prtico talvez a dos
pressupostos e limites das escutas telefnicas. Para mais dados sobre o tema cfr. MEDEIROS, R.;
MIRANDA, J., ibidem, p. 291.
110
ASCENSO, J., A reserva da intimidade da vida privada e familiar, in Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, Vol. 43 n. 1, Coimbra Editora, 2002, p. 9.
111
MEDEIROS, R.; MIRANDA, J., op. cit., p. 53.
34
especial, o princpio da dignidade da pessoa humana enquanto valor jurdico que
constitui a base e fundamento do Estado de Direito, pois un Estado Democrtico de
Derecho no todo vale contra el terrorismo y () la violacin de los principios del
garantismo penal es un precio que el legislador no puede permitirse pagar en ningn
caso
112
.

2. A excluso da ilimitabilidade dos direitos fundamentais, o problema da sua
restrio e a necessidade de uma concordncia prtica.
consabido que os direitos fundamentais esto necessariamente sujeitos a limites,
ainda que de natureza e grau muito diversos, sendo que essas restries encontram-se
justificadas pela necessidade de assegurar as liberdades dos outros
113
, visto que
nenhum direito absoluto ou ilimitadamente
114
elstico e cada novo direito tem de
coexistir com os demais direitos, sem quebra da unidade () do sistema
115
.
No campo da restrio de direitos, no poder ser ignorado o princpio da
indivisibilidade dos direitos fundamentais. Este princpio determina que os direitos
fundamentais sejam indissociveis e interdependentes, complementando-se mutuamente
e garantindo a sua existncia enquanto conjunto. Pese embora, neste contexto, o
princpio da dignidade da pessoa humana assuma um especial relevo enquanto princpio
basilar do Estado de Direito, no se assiste, em boa verdade, a qualquer relao de
hierarquia ou superioridade entre aqueles, mas sim uma verdadeira relao de
complementaridade e unidade. natural que assim seja, pois, como facilmente se
compreender, no poder existir liberdade sem dignidade e segurana, assim como o
contrrio. Deste modo, os direitos fundamentais no podero ser reduzidos a uma
categorizao estanque, rgida, que possibilite a abdicao de uns em detrimento de
outros atravs da aplicao de medidas polticas e/ou legislativas, resultantes do rumo
poltico governamental num determinado perodo temporal.
, assim, de extrema importncia que no decorrer do tratamento destes direitos se
verifique o respeito por este princpio para que no se assista prevalncia de certos
direitos sobre outros (como actualmente se tem verificado, nomeadamente no caso da
crescente preferncia pelo direito segurana em detrimento e em restrio do

112
113
MIRANDA, J., op. cit., p. 91.
114
No se confunda, porm, a ilimitabilidade da personalidade humana com a ilimitabilidade do rol de
direitos constitucionalmente tutelados que a concretizam e garantem o seu efectivo respeito.
115
35
direito liberdade). De nada adiantar possuir liberdade se nos encontrarmos
encarcerados num Estado de polcia, que vigia todos os nossos passos e que detm, em
detalhe, um conhecimento profundo sobre a vida ntima de cada indivduo, desde o
pormenor mais vulgar, at informao mais pessoal, como, a ttulo de exemplo, o
material gentico de cada pessoa. A indivisibilidade assume, aqui, um papel importante
na tarefa de salvaguardar essa informao, na medida em que protege e mantm o
conjunto de direitos fundamentais de cada cidado como um todo, impossvel de
diviso, opo, preferncia, preservando um nvel mnimo de proteco geral de cada
direito.
Para uma melhor compreenso da problemtica a que nos propomos abordar,
julgamos ser de interesse demorarmo-nos na figura da restrio de direitos. Assim, a
restrio determina a compresso de um determinado direito envolvendo () a
amputao de faculdades que a priori estariam nele compreendidas
116
, atingindo-o de
forma parcial
117
mas permanente, tendo como pano de fundo uma determinada situao
que exige essa restrio. A sua razo de ser divide-se, nuns casos conjugao dos
direitos, liberdades e garantias entre si e com outros direitos fundamentais, enquanto
que noutros conjugao com princpios objectivos, institutos, interesses ou valores
constitucionais de outra natureza
118
.
No questionamos a perigosidade que esta figura assume, nomeadamente pelo risco
de incorrer numa excessiva limitao de direitos e liberdades que constituem, no fundo,
o garante do Estado Democrtico e de Direito. Assim, para evitar restries
injustificadas e, portanto, ilcitas, a CRP
119
impe o cumprimento de determinados
pressupostos de forma a legitimar as restries de direitos que se afigurem necessrias.
Desta forma, toda a restrio de direitos, para ser legtima, dever adoptar como
norma de referncia o art. 18 n.s 2 e 3 da CRP. Estes nmeros estabelecem a

116
117
As leis restritivas de direitos nunca podero atingir o ncleo essencial dos direitos, liberdades e
garantias, sob pena de violao do princpio da salvaguarda do ncleo essencial. Este princpio encontra o
seu fundamento na ideia da dignidade da pessoa humana, que corresponde, como refere Vieira de
Andrade, ideia do homem como ser digno e livre, que est na base dos direitos e que constitui muito
especialmente, a essncia dos direitos, liberdades e garantias (a que se refere o art. 18) e que tem de ser
vista como um limite absoluto ao poder do legislador em matria de restrio de direitos, ANDRADE, J.
C. VIEIRA de, Os direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Livraria Almedina,
Coimbra, 1983, p. 236, citado por SARDINHA, Jos Miguel, op. cit., p. 86.
118
119
Como adianta Jorge Miranda (MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 96), nenhuma restrio pode deixar de
se fundar na Constituio, () em princpios e preceitos constitucionais, pode deixar de se destinar
salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
36
verificao cumulativa de quatro condies materiais para a restrio de direitos
fundamentais: a) que a restrio esteja expressamente admitida na Constituio (n. 2, 1
parte); b) que a restrio vise salvaguardar outro direito ou interesse
constitucionalmente protegido (n. 2, in fine); c) que a restrio exigida por essa
salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite medida necessria
120
para alcanar esse
objectivo (n. 2, 2 parte); d) que a restrio no atinja o ncleo essencial do direito em
causa (n. 3, in fine)
121
.
Conclui-se, portanto, pela importncia crucial que o respeito e cumprimento destes
requisitos assumem no seio do nosso ordenamento jurdico, de forma a proteger os
pilares nos quais se funda o Estado de Direito, nomeadamente se considerarmos o actual
panorama mundial, caracterizado pela constante criao de novas formas restritivas de
direitos, liberdades e garantias, derivadas do crescimento tecnolgico galopante a que
temos vindo a assistir, desde os finais do sculo XX.

3. As restries de direitos fundamentais no actual panorama mundial, em
nome da segurana e da evoluo tecnolgica. Influncia legtima do Direito Penal
do Inimigo?
Pese embora tenha sido destinada em tese a enriquecer a personalidade do homem,
a ampliar-lhe a capacidade de domnio sobre a natureza, a aprofundar o conhecimento, a
multiplicar e disseminar riqueza, a sociedade tecnolgica tem, contudo, gerado algumas
graves distores em matria de respeito pelos direitos fundamentais
122
. Em boa
verdade, a Revoluo tecnolgica de finais do sculo XX reformatou o modus faciendi
do Estado na tomada de decises
123
, em especial na matria da segurana da

120
A segunda parte do n. 2 do art. 18. da CRP consagra o princpio da proporcionalidade (princpio esse
que funciona como elemento norteador aquando do exerccio de ponderao que determine uma
concordncia prtica nos casos de coliso de bens jurdicos com direitos, ou de conflitos entre direitos),
composto por trs vertentes, a saber: a necessidade, a adequao e a proibio do excesso (tambm
denominada de racionalidade). A necessidade supe a existncia de um bem juridicamente protegido e
de uma circunstncia que imponha interveno, () a adequao significa que a providncia se ()
destina ao fim contemplado pela norma e no a outro; a racionalidade () implica justa medida. () A
falta de necessidade ou de adequao traduz-se em arbtrio. A falta de racionalidade, mais
frequentemente, em excesso. E, por isso, fala-se, correntemente, tambm em princpio da proibio do
arbtrio e da proibio de excesso, MEDEIROS, R.; MIRANDA, J., op. cit., p. 162.
121
Para um estudo mais aprofundado sobre a matria veja-se CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA,V., op.
cit., p. 388.
122
CABRAL, R. A., O direito intimidade da vida privada: breve reflexo acerca do artigo 80 do
Cdigo Civil, in Estudos em memria do professor doutor Paulo Cunha, Lisboa, FDL, 1989, p. 374.
123
GOMES, C. A., Estado Social e concretizao de direitos fundamentais na era tecnolgica: algumas
verdades inconvenientes, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2010, ano VII
Especial, p. 27.
37
comunidade. Assim, paralelamente ao dever geral de manuteno da segurana fsica e
material, surgiu o dever estatal de assegurar a preservao da segurana dos dados
pessoais dos cidados quer no momento e na forma de obteno daqueles, quer no seu
tratamento, decorrente do forte impacto provocado pelo aparecimento de novas formas
tecnolgicas de obteno de informao.
Este impacto tem exercido maior incidncia no direito reserva da intimidade da
vida privada, constitucionalmente tutelado no artigo 26 da CRP como direito
fundamental e no artigo 80 do Cdigo Civil (doravante CC), como direito de
personalidade. Composto por duas vertentes, por um lado, uma vertente de no
incluso, que engloba o direito a impedir o acesso por parte de estranhos informao
relativa vida privada e familiar, e por outro, uma vertente de no divulgao, enquanto
dever a ter em conta no caso de acesso e/ou de tratamento de informao relativa vida
privada de outrem.
A doutrina alem desenvolveu, relativamente a este direito fundamental, uma teoria
na qual procede sua decomposio em trs esferas. Assim, podem diferenciar-se: a
esfera relativa vida ntima, que compreende os gestos e factos que em absoluto devem
ser subtrados ao conhecimento de outrem; a esfera respeitante vida privada, que
engloba os acontecimentos que cada indivduo partilha com um nmero restrito de
pessoas; e, por fim, a esfera da vida pblica que, correspondendo a eventos susceptveis
de serem conhecidos por todos, respeita participao de cada um na colectividade
124
.
Ainda que o direito reserva da intimidade da vida privada seja merecedor de tutela
conferida pela CRP, tal proteco no exclui a existncia de um poder de
disponibilidade sobre o mesmo, por parte do seu titular, enquanto manifestao do seu
exerccio livre, materializando, tambm, uma forma de expresso do direito de
personalidade do indivduo. A possibilidade de limitao voluntria desse direito
encontra-se prevista no artigo 81 n.1 do CC, pelo que a sua validade encontra-se
sujeita a um critrio de conformidade com os princpios da ordem pblica. No entanto,
esta possibilidade de consentimento da limitao voluntria do direito reserva da
intimidade da vida privada pressupe a validade e integridade do consentimento
prestado que dever ser anterior restrio, livre, informado e expresso, por parte do

124
Refira-se que o conceito de reserva da intimidade da vida privada varia de acordo com a fronteira que
o indivduo estabelece entre a esfera pblica e privada e com as caractersticas da sua posio,
nomeadamente, a sua notoriedade, a exposio pblica a que est sujeito e a actividade profissional que
exerce.
38
lesado, nos termos do art. 340 do Cdigo Civil, devendo, contudo, atentar-se ressalva
contida no n. 2 do mesmo artigo.
Deste modo, e na medida em que constitui um direito disponvel, a ilicitude de
determinados actos restritivos e, portanto, lesivos poder ser excluda quer atravs
do princpio da concordncia prtica entre direitos conflituantes, quer mediante
prestao de consentimento do titular, nos termos supra expostos.
O Direito penal do inimigo encontrou, na actual conjuntura mundial onde
predominam sentimentos como a incerteza, segurana e vulnerabilidade um campo
fecundo para a germinao dos seus ideais punitivos. Os seus efeitos tm surtido maior
impacto nos Estados que tenham sido vtimas de atentados terroristas, como o caso
dos EUA e da EU, onde se assistiu implementao de medidas antiterroristas de
grande envergadura. Foi, portanto, em nome da segurana e do bem comum que
recorremos s tecnologias de informao, que permitem criar poderosas bases de
dados, com o garante formal da preservao dos direitos fundamentais do cidado, tais
como o bom nome, a imagem, a integridade moral, a reserva da intimidade da vida
privada, entre outros
125
.
Pela sua recente aplicao envolta num manto de polmica pelo particular grau de
intensidade com que restringe direitos fundamentais como o direito reserva da
intimidade da vida privada, o direito imagem, assim como a dignidade pessoal e a
identidade gentica do ser humano bem como pelo interesse que a sua anlise desperta
e pela relevncia contribuda para o nosso estudo, ser feita uma breve exposio em
torno do recurso aos dispositivos biomtricos e aos scanners corporais, enquanto formas
de preservao do valor segurana.

3.1. Os dados biomtricos.
Concordamos com a afirmao de Amadeu Guerra de que os atentados terroristas
ocorridos em 11 de Setembro de 2001 desencadearam mltiplas reaces securitrias,
nomeadamente nos EUA, no se estranhando que o recurso aos sistemas biomtricos se
apresente como um dos meios privilegiados de identificao, especialmente nos
aeroportos
126
e fronteiras
127
, nomeadamente se tivermos em conta que o medo

125
DIAS, M. D. A., op. cit., p. 84.
126
No mesmo sentido, as autoras Helena Machado e Susana Silva acrescentam que desde os actos
terroristas de 11 de Setembro de 2001 que os servios de segurana nacional nos EUA tm investido
largamente no desenvolvimento e implementao de identificadores biomtricos () e que so
39
provocado pelo terrorismo () leva o indivduo a encarar qualquer tecnologia que
aumente os nveis de segurana como uma contribuio para o seu bem-estar
128
e que
desde ento, um pequeno ramo da indstria e dos servios comeou a aparecer cada
vez mais no espao pblico
129
, possuindo um potencial de crescimento ilimitado
130
.
Trata-se da biomtrica, cujo termo () deriva do grego bios (vida) + metron
(medida)
131
, constituindo uma recente forma de tecnologia que tem como propsito a
medida e anlise de caractersticas da biologia humana.
inegvel que neste incio do sculo XXI temas como o terrorismo, a insegurana
urbana e a justia criminal se encontram entre as preocupaes mais salientes dos
cidados e governantes, constitutivas de uma viso dramatizada do crime e insegurana,
projectadas sobretudo pelo poder poltico e pelos meios de comunicao social,
assumindo-se hoje como importantes questes de preocupao e debate pblicos
132
.
Assim, em consequncia, a gentica e a biotecnologia tornaram-se em temas
centrais de debate e da poltica pblica em muitos pases
133
suscitando uma acesa
discusso em torno dos problemas de proteco dos cidados, da sua privacidade, da
sua sade e do seu ambiente () onde se procura analisar o papel do Estado
134
e da
sociedade no enquadramento dessa matria
135
, visto que, actualmente, governments

comummente usados em aeroportos cfr. MACHADO, H., SILVA, S., Confiana, voluntariedade e
supresso dos riscos: expectativas, incertezas e governao das aplicaes forenses de informao
gentica in FROIS, Catarina, org. A sociedade vigilante: ensaios sobre privacidade, identificao e
vigilncia, Lisboa: Imprensa de Cincias Sociais, 2008. ISBN 978-972-671-228-2, p. 153.
127
GUERRA, A., A Privacidade no Local de Trabalho, Coimbra, 2004, Livraria Almedina, p. 186.
128
MAGALHES, P. S.; SANTOS, H. D. dos, Biometria e autenticao, Conferncia da Associao
Portuguesa de Sistemas de Informao, Porto, 2003, p. 13.
129
CURADO, M., Pessoas Transparentes, Bases de Dados e Biomtrica, Conferncia no Colquio de
Biotica da Universidade do Minho, Braga, 2006, p. 2.
130
CURADO, M., Pessoas, cit., p. 5.
131
MAGALHES, P. S.; SANTOS, H. D. dos, op. cit., p. 4.
132
MACHADO, H., SILVA, S., op. cit., p. 155 e 156.
133
Veja-se a interveno do Secretrio de Estado da Justia e da Modernizao Judiciria no Seminrio
da APAV Vtimas do terrorismo na Europa: o terrorismo representa um perigo real, mesmo para os
Estados em relao aos quais no haja um risco muito elevado e imediato de atentado, Lisboa, 2010,
disponvel em
http://www.portugal.gov.pt/pt/GC18/Governo/Ministerios/MJ/Intervencoes/Pages/20101021_MJ_Int_SE
JMJ_Terrorismo.aspx
134
O interesse, no recurso a este tipo de mtodos no se relaciona, unicamente, com questes de
segurana. Na verdade a agregao de um grande nmero de bases de dados que cubram a vida humana
tem o efeito de tornar os indivduos mais transparentes sendo que esta transparncia aumenta tambm
no que concerne ao comportamento futuro; o que cada um far no futuro , provavelmente, a zona mais
opaca para a inteligncia. () Os Estados no investiriam em servios de informaes se no
considerassem que o conhecimento do passado dos indivduos e das organizaes importante para ter
uma noo sobre o que eles faro no futuro. Cfr. CURADO, M., Pessoas, cit., p. 7.
135
MACHADO, H.; NUNES, J. A.; COSTA, S., Poltica molecular e cidadania gentica em Portugal,
in Revista Crtica de Cincias Sociais, p. 1.
40
around the world are increasingly turning to biometrics in an attempt to increase
security at airports and border crossings, and to produce more secure identity
documents
136
.
A biometria assume-se como um ramo da cincia que se desdobra em duas
vertentes: se por um lado se dedica ao estudo das caractersticas nicas que permitem a
diferenciao entre indivduos para efeitos de identificao e autenticao, que, no final,
acabam por culminar num fim mximo a segurana; por outro lado refere-se, tambm,
aos sistemas
137
tecnolgicos utilizados no processo de medio dessas caractersticas.
Ora estes dados, que tornam o ser humano num indivduo nico
138
, tm a especificidade
de serem universais (comuns entre a espcie humana), mas nicos (o que permite
identificar cada indivduo), permanentes (em regra no sofrem alteraes drsticas com
o decurso do tempo, exceptuando as alteraes derivadas de causas naturais, como o
envelhecimento), passveis de serem medidos e de serem acedidos (ou seja, permitem
que sejam utilizados como forma de validao nos sistemas de autenticao ou de
identificao).
Em cada sistema biomtrico possvel diferenciar as seguintes fases distintas: a
fase da captura do dado biomtrico (mdulo de inscrio), a fase da apresentao do
interessado perante o leitor, que ir obter as suas caractersticas biomtricas, procedendo

136
ACHARYA, L.; KASPRZYCKI, T., op. cit., p. 1.
137
Dentro do vasto leque de sistemas que se debruam na medio e tratamento de dados biomtricos,
quer fisiolgicos, quer comportamentais, temos: bases de dados de registo de comunicaes telefnicas;
registo de padres de comportamento de navegao na Internet; registos de actividade financeira e de
transaces comerciais, como os movimentos feitos por cartes de dbito e de crdito; registos criminais;
registos de conduo motorizada (deslocao no espao, velocidade, infraces); registo escolar; arquivos
de casos legais; hemerotecas com registos de efemrides no espao pblico; registo de obras associadas a
propriedade industrial, intelectual e artstica; arquivo de imagens de controlo de trfego; arquivo de
imagens de espaos pblicos; sistemas de reconhecimento de faces; arquivo de impresses digitais,
arquivos de identidade; registo de falncias; monitorizao de comunicao electrnica; registo de redes
sociais, i.e., como que cada pessoa se relaciona com os seus vizinhos e colegas; registo de pequena
mercearia; registo de compras que inclui em alguns pases at os frmacos; registo de assinaturas de
publicaes peridicas; registo e anlise da ris; registo e anlise da retina; registo, anlise e simulao de
vozes; tcnicas de anlise da pele; geometria das mos; verificao remota da identidade; autenticao
contnua (os actuais sistemas de verificao da identidade pessoal tendem a ser construdos como se
fossem uma fronteira, isto , o indivduo passa um teste numa determinada altura, mas o sistema deixa de
verificar se a mesma pessoa que identificou inicialmente que continua a usar o sistema); inventrio de
modos individuais de pressionar as teclas de um teclado; anlise de padres vasculares; monitorizao
electrnica da localizao de pessoas; testes de drogas e frmacos; etc. CURADO, M., Pessoas, cit.,
p. 3 e 4.
138
No mesmo sentido, Ravi Das refere que we all have unique physiological and behavioural
characteristics that distinguish us from other people. Biometrics uses these unique characteristics (or
identifiers) to ascertain and verify peoples identity. Veja-se, para maior desenvolvimento, DAS, Ravi,
An introduction to biometrics: A concise overview of the most important biometric technologies,
Keesing Journal of Documents & Identity, issue 17, 2006, p. 3.
41
o sistema comparao, em tempo real, com o modelo armazenado e, em seguida,
resposta adequada (fase da identificao/autenticao
139
).
O dado biomtrico , necessariamente, uma informao pessoal e ntima de um
indivduo, enquadrando-se na categoria de dado sensvel
140
, enquanto matriz pessoal de
cada pessoa, razo pela qual merecedor de uma tutela reforada. Assim, dever ser
feito um juzo de proporcionalidade aquando do recurso aos sistemas biomtricos, quer
enquanto mtodo de reconhecimento/identificao quer enquanto forma de controlo de
segurana. Apesar de, no que diz respeito ao tratamento destes dados, a regra ser a da
proibio, a verdade que tambm se levantam excepes, muitas vezes de grande
amplitude, como no caso de por motivos de interesse pblico importante esse
tratamento for indispensvel ao exerccio das atribuies legais ou estatutrias do seu
responsvel
141
. Contudo, de especial importncia relembrar que o seu uso depender
do respeito pelo princpio de proporcionalidade previsto no art. 18. da CRP devendo
ser adequado e necessrio.
certo que existe um variado nmero de sistemas biomtricos, no entanto,
inegvel que determinadas modalidades como a impresso digital
142
, o reconhecimento
facial
143
, a geometria da mo
144
, a leitura da ris e da retina
145
, o reconhecimento da voz
e a dinmica de digitao
146
, assumem particular destaque no seio desses dispositivos.

139
Parecer n. 136/2004, Comisso Nacional de Proteco de Dados, Proc. N. 600/2003, Lisboa, 2004, p.
1.
140
A Lei n. 67/98, de 26 de Outubro, distingue estes dados da generalidade dos dados relativos vida
privada dos indivduos, donde se depreende que o tratamento de dados biomtricos, porque estamos
perante dados pessoais, deve respeitar todas as condies estabelecidas na Lei 67/98, nomeadamente: o
tratamento deve ser feito com respeito pela reserva da vida privada (artigo 2.) e para finalidades
determinadas, explcitas e legtimas (art. 5 n. 1 al. b); os dados devem ser adequados, pertinentes e no
excessivos em relao finalidade e proporcionados com objectivos que se pretendem atingir (art. 5 n.1
al. c); o responsvel s pode proceder ao tratamento se, de acordo com a natureza dos dados (art. 6 e 7),
estiverem preenchidas condies de legitimidade; o responsvel deve fazer a notificao destes
tratamentos CNPD (art. 27 n. 1). Cfr. Idem, ibidem, p. 4.
141
ASCENSO, J., op. cit., p. 20.
142
a tcnica mais antiga e utilizada no campo da autenticao e identificao, sendo que, pese embora
mantenha uma relao de conotao com os mtodos de investigao criminal, o sistema que suscita
menor resistncia por parte dos indivduos. A sua histria remonta dinastia chinesa Tang (618-906),
tida como pioneira na sua utilizao para a autenticao de contratos, havendo notcias idnticas da sua
utilizao nas ndias britnicas por sir William Herschel, em 1858. , no entanto, em 1892, com Sir
Francis Galton () que a sua utilizao ganha uma base cientfica, demonstrando que os pormenores das
cristas da impresso digital so nicos em cada indivduo. Cfr. Parecer n. 11/2002, Comisso Nacional
de Proteco de Dados, Proc. N. 513/00, Lisboa, 2002, p. 6.
143
Desde os anos 60 que tm sido desenvolvidos mtodos de reconhecimento de indivduos atravs das
suas caractersticas faciais. Neste processo, capturada uma imagem da face do indivduo, comparando-a,
posteriormente, com os modelos de imagens disponveis na base de dados, de forma a detectar o rosto de
uma determinada pessoa. um sistema comummente utilizado em casinos (de forma a detectar situaes
de burla, bem como os prprios indivduos que possuam historial nesse tipo de crime) e aeroportos. Como
exemplo prtico da aplicao desta tecnologia temos o caso do bairro de Borough de Newham (em
42
Refira-se tambm que, no campo das limitaes ao direito da reserva da intimidade
da vida privada em nome do valor da segurana e do combate ao terrorismo, um novo
mtodo emergiu, abrindo espao para um aceso debate doutrinal, nos mais variados
campos cognitivos, desde o Direito tica bem como da Cincia Moral: falamos da
identificao de indivduos atravs de perfis de ADN
147
.
O recurso aos perfis genticos de ADN e bases de dados para fins forenses tem
vindo a suscitar interrogaes cruciais sobre a definio da dignidade humana, do risco
aceitvel decorrente da manipulao gentica e da proteco dos cidados, da sua
privacidade, da sua sade e do ambiente, pelo que, de forma a combater esse risco,
Governos e variadas instituies tm-se mostrado activos, ainda que em graus
diferentes, no esforo de trazer estes assuntos para a arena pblica, transformando-os
em temas fulcrais para a construo do futuro da cidadania e da responsabilizao do
Estado e da sociedade
148
.
Tendo sido descrita por vrios autores como a impresso digital dos tempos
modernos, a identificao de indivduos por perfis de ADN muitas vezes nomeada
como a maior descoberta da cincia forense desde a tradicional impresso digital
suscitando questes polmicas
149
referentes a aspectos normativos e ticos, que

Londres), onde se recorreu ao sistema de reconhecimento facial a partir de 14 de Outubro de 1998 ()
com o objectivo de diminuir o nmero de crimes e delitos em 10%, em 6 meses. Atravs de um sistema
de reconhecimento facial denominado Mandrake onde tinham sido inseridas imagens codificadas de
delinquentes, facultadas por 2 comissrios de polcia local, o computador captava imagens recolhidas por
140 cameras colocadas nas ruas. Os operadores eram alertados sempre que havia uma coincidncia de
80% entre a imagem codificada e a captada pela cmara, facto que permitia controlar os movimentos da
pessoa assinalada. O municpio, 18 meses depois, anunciou a diminuio em 34% da criminalidade
naquele bairro. Cfr. GUERRA, A., op. cit., p. 205.
144
Este mtodo tornou-se relativamente popular e amplamente aceite em virtude da sua fcil utilizao
(limita-se anlise da forma da mo, do comprimento dos dedos e de outras caractersticas pertencentes a
cada indivduo), acrescendo o facto de ser muito pouco intrusivo na esfera da vida privada dos indivduos.
145
Enquanto que no primeiro sistema estamos perante um processo que envolve a anlise do anel colorido
que rodeia a pupila do olho humano, no segundo encontramos como objecto de anlise a camada de vasos
sanguneos situada na parte de trs do olho. Ambos possuem um elevado grau de eficcia, contudo sofrem
alguma resistncia por parte dos indivduos na medida em que temem pelo risco que este tipo de
procedimento poder implicar na sade da sua viso.
146
Tambm denominada de Keystrokes Dynamics, esta tcnica tem por base o estudo do padro
comportamental que cada sujeito manifesta quando digita um texto.
147
O ADN (abreviatura para cido Desoxirribonucleico) consiste no material gentico das clulas no
qual se faz conter a informao que dirige os processos qumicos que ocorrem nos organismos, e por
conseguinte, determina as suas caractersticas. Caractersticas essas, por singulares, distinguem cada ser
humano dos demais. Cfr. AMARAL, N. P., Impresso digital gentica, base de dados de perfis de ADN
e a dignidade da pessoa humana, in Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana, So Paulo, 2008, p.
975.
148
MACHADO, H.; NUNES, J. A.; COSTA, S., op. cit., p. 2.
149
Veja-se o acrdo S and Marper v United Kingdom, de 4 de Dezembro de 2008, em que o Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem (doravante TEDH) concluiu pela violao do art. 8 da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (doravante CEDH). Neste processo as autoridades policiais inglesas
43
conduzem a ponderar a questo da sua utilidade face aos custos e riscos envolvidos,
pois, na medida em representam o reforo dos poderes do Estado, em nome do bem
colectivo a segurana e a tranquilidade , () essa necessidade pode significar a
compresso ou limitao dos direitos, liberdades e garantias dos cidados
150
.
Neste campo a cooperao internacional e a partilha de informao entre Estados,
nomeadamente informao gentica, surgem reforadas pela crescente expanso do
interesse em potenciar a europeizao das bases de dados de perfis de ADN
151
. No
entanto, apesar desse esforo, no podemos ignorar os elementos que afectam esta
pretenso de harmonizao tecnolgica, nomeadamente as diferenas existentes entre os
ordenamentos jurdicos desses Estados assim como as potenciais divergncias de
interpretao de resultados laboratoriais.
Pese embora muitos pensem que as tcnicas de biometria e gentica constituem uma
espcie de panaceia para os actuais males da nossa sociedade, como o terrorismo, h
aspectos relevantes a ter em conta na sua aplicao. Neste sentido, o National Science
and Technology Council sustenta que many factors must be taken into account when
implementing a biometric system, including but not limited to: Location, security risks,
task (identification or verification), expected number of end users, user circumstances,
and existing data. Each biometric modality as its own strengths and weaknesses that
should be evaluated in relation to the application before implementation. The
effectiveness of a particular implementation of biometric technology is dependent on
how and where the technology is used
152
. Alm do mais, consabido que alguns
sistemas biomtricos apresentam alguns riscos por no estarem convenientemente
testados e por utilizarem tcnicas recentes, as quais ainda no deram provas da sua
eficcia
153
.

procederam recolha de impresses digitais, amostras celulares e de ADN de S. e Marper, onde foram,
posteriormente, sujeitas a armazenamento. Face recusa de destruio desses dados sensveis (em
resposta solicitao de S. e Marper), ambos apresentaram queixa, com fundamento no art. 8. da CEDH,
que tambm no mereceu provimento. O Governo britnico e a House of Lords consideraram no existir
violao do referido artigo visto a interferncia na esfera da vida privada dos sujeitos ser mnima e em
estrita consonncia com as limitaes do sistema judicial. Por sua vez, o TEDH atendeu ao pedido dos
recorrentes, pois entendeu que as amostras em questo detinham informao ntima e sensvel sobre os
mesmos, consubstanciando uma violao do disposto no art. 8. da CEDH.
150
MACHADO, H.; SILVA, S., op. cit., p. 157 e 158.
151
152
Privacy & Biometrics: Building a Conceptual Foundation, National Science and Technology
Council (NSTC), Committee on Technology, Committee on Homeland and National Security,
Subcommittee on Biometrics, 2006, www.biometrics.gov, p. 12.
153
Parecer n. 136/2004, op. cit., p. 8.
44
Refira-se, ainda, que no manuseamento deste tipo de dados dever atender-se a um
elemento essencial: o princpio da finalidade. Este princpio obriga a que a recolha de
dados pessoais atravs de mtodos biomtricos, bem como o posterior tratamento desses
dados, respeite e tenha como limite a finalidade que lhe foi destinada, pois one of the
primary principles of privacy protection is that personal information collected for one
purpose should only be used for that purpose and not for other purposes
154
.
Atendendo ao facto que a biomtrica altera o que entendemos por liberdade, por
segurana e por privacidade
155
no ser absurdo afirmar que biometric technology and
privacy both have long histories and are constantly evolving
156
. No escondemos,
contudo, a nossa preocupao no estado da relao segurana-privacidade, decorrente
da evoluo
157
da biometria e de novas formas de vigilncia, na medida em que
increased surveillance with new technologies by governments (and private
corporations) has not been accompanied by changes to legislation to ensure that privacy
is being protected
158
.
necessrio ter em conta que as restries que se pretendam efectuar nunca podero
ser feitas de tal forma que possam colocar em risco o ncleo essencial dos direitos,
liberdades e garantias dos cidados, sob pena de transformar a nossa sociedade num
aglomerado de pessoas transparentes
159
. O recurso a este tipo de mtodos dever

154
Privacy & Biometrics: Building a Conceptual Foundation, op. cit., p. 45.
155
CURADO, J. M., O ataque biomtrico s pessoas, Jornadas de Engenharia Biomdica, Braga:
Universidade do Minho, 2006, p. 1.
156
Privacy & Biometrics: Building a Conceptual Foundation, op. cit., p. 33.
157
Refira-se que, em virtude do desenvolvimento tecnolgico, na generalidade dos casos, os sistemas
biomtricos no utilizam a tecnologia de digitalizao da imagem recolhida. Os dados obtidos surgem
encriptados, no permitindo fazer a reverso, descodificao e reproduo dos mesmos, o que constitui
um aspecto fundamental no respeito pela privacidade.
158
ACHARYA, L.; KASPRZYCKI, T., op. cit., p. 6.
159
Neste sentido veja-se o entendimento de Manuel Curado quando refere que se tudo se souber sobre
um indivduo, ele torna-se transparente ao inqurito, incluindo comportamentos futuros, apresentando
um exemplo paradigmtico: nos anos noventa, alguns hospitais do Estado de Nova Iorque fizeram uma
base de dados com os electroencefalogramas (EEG) de alguns milhares de pessoas escolhidas
aleatoriamente. A base denominava-se Neuromtrico. A informao recolhida podia servir para avaliar as
possibilidades de comportamento criminoso. Um indivduo cujo EEG fosse comparado com os padres
de actividade cerebral armazenados na base de dados poderia, por hiptese, ser considerado uma pessoa
pacfica ou, pelo contrrio, um homicida em potncia. Acrescenta ainda que a previso sobre o
comportamento futuro estranha: quanto feita, o comportamento ainda no foi realizado.
Eventualmente, o prprio indivduo no sabe se cometer o homicdio. Est numa situao de
conhecimento em que algum diferente de si mesmo sabe mais do que ele prprio. No se pode tomar um
enunciado sobre o comportamento futuro do indivduo como justificao para o submeter a um processo
de reeducao social ou para o punir antes do crime ser cometido (apesar da elevada probabilidade de isso
acontecer) cfr. CURADO, M., Pessoas, cit., p. 9. curioso observar que esta pretenso de prever
um comportamento futuro por parte de um indivduo contm semelhanas assustadoras com a funo
prospectiva do Direito penal do inimigo, se recordarmos que os seus defensores sustentam que o inimigo
45
depender de uma ponderao entre a privacidade e a proteco dos dados pessoais dos
cidados, por um lado, e a segurana e ordem pblica, por outro, visto que nas
alturas de maior perigo e tenso sociais decorrentes do aumento e premncia
criminais que a privacidade e a proteco dos dados pessoais podem ceder em favor
das medidas de segurana, tal como, em momentos de normalidade e maior
tranquilidade social, a privacidade e a proteco de dados pessoais dos cidados podem
retomar o seu caminho expansivo, sem trazer prejuzo para a segurana dos Estados, das
instituies e das pessoas
160
.
Face ao exposto, e apesar do uso das tecnologias biomtricas para aumentar a
segurana dos sistemas ser um assunto muito discutido, no se alcanou um consenso.
Enquanto os governos e as empresas exercem uma presso constante para uma maior
integrao destas tecnologias com os sistemas de segurana j implementados (como os
passaportes e os cartes de identificao), as associaes de direitos humanos esto
preocupados com as implicaes ticas e sociais do seu uso. Esta situao cria um
desafio para encontrar algoritmos menos intrusivos, mais fceis de usar e mais precisos,
enquanto outras solues devem, em simultneo, ser criadas/desenvolvidas
161
.

3.2 Scanners corporais.
Cada vez mais o Estado tem () a seu cargo (...) a gesto do risco tecnolgico
162
.
Factores como a globalizao, a abertura de fronteiras e a maior liberdade de
movimentos, escala mundial, elevaram os aeroportos a um patamar simblico de
mobilidade e modernidade. No entanto, esta evoluo no trouxe somente benefcios,
pois dela advieram riscos que hoje colocam em causa da segurana dos cidados e dos
Estados.
Cremos no cair no exagero quando afirmamos que os atentados de 11 de Setembro
de 2001 constituram um ponto de viragem
163
na histria da segurana da aviao,

deve ser punido consoante o perigo que representa para a sociedade, de forma a prevenir a prtica de
crimes futuros.
160
Parecer n. 28/2005, Comisso Nacional de Proteco de Dados, Proc. N. 1509/2005, Lisboa, 2005, p.
2.
161
MAGALHES, P. S., op. cit., p. 113.
162
GOMES, C. A., op. cit., p. 27.
163
Na verdade, since the () September 11
th
attacks, countries () are pushing though increased
measures to improve airport security and safety, lauching airports into the public consciousness cfr.
ADEY, P., op. cit., p. 500 e 501.
46
assumindo-se como principal referncia no aparecimento de novas formas de ameaa
164

(mais evoludas e, na maioria dos casos, imperceptveis) que vieram desafiar o sistema
de controlo de segurana vigente nos aeroportos mundiais, onde as repercusses destes
atentados se fizeram sentir com uma forte ndole securitria.
Neste contexto, os Estados Unidos da Amrica assumiram um inegvel
protagonismo
165
quer pela natureza das medidas adoptadas nos seus prprios aeroportos,
quer pelas medidas impostas aos aeroportos estrangeiros
166
, cuja entrada de estrangeiros
no territrio americano dependia do estrito cumprimento das medidas por si
estabelecidas.
Foi nessa conjuntura que se deu incio implementao dos scanners corporais (ou
body scanners) nos sistemas de segurana dos aeroportos (essencialmente nos Estados
Unidos
167
e, com menos intensidade mas de forma relevante, na Europa), de forma a
reforar esses mesmos mecanismos, contribuindo para uma preveno mais eficaz no
combate ao terrorismo, onde a vigilncia se destaca, cada vez mais, como um dos
principais meios de manuteno da segurana e bem-estar.
Este tipo de tecnologia tem como vantagem a capacidade de, atravs da radiao,
detectar objectos, lquidos e outras substncias (nomeadamente explosivos) que estejam
escondidos debaixo da roupa cuja deteco pode passar impune aos detectores de
metais em virtude das suas limitaes permitindo uma imagem bastante detalhada do
corpo dos passageiros sujeitos a este tipo de controlo, o que constituiu um incremento

164
Um dos mais recentes incidentes ocorreu em 2006, quando uma tentativa de exploso de diversas
aeronaves sobre o Atlntico mediante a utilizao de explosivos lquidos levou proibio de lquidos a
bordo das aeronaves na Europa e em diversos outros Estados, cfr. Comisso Europeia, Comunicao da
Comisso ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a utilizao de scneres de segurana nos
aeroportos da EU, Bruxelas, 2010, p. 2.
165
The repercussions of September 11th have seen the reorganization of US airport security under the
Transport Security Administration, itself under the newly formed Department for Homeland Security.
Cfr. ADEY, P., op. cit., p. 506.
166
Nos termos da legislao norte-americana e em conformidade com o Acordo Internacional entre a
Unio Europeia e os Estados Unidos, o Departamento de Segurana Interna (DHS - Department of
Homeland Security) dos EUA recebe determinados dados sobre viagens e reservas (PNR - Passenger
Name Records) relativos aos passageiros de voos entre a Unio Europeia e os Estados Unidos. O DHS
comprometeu-se a utilizar estes dados essencialmente para fins de preveno e luta contra o terrorismo e
outros crimes transnacionais graves. Estes e outros dados podem igualmente ser utilizados para o controlo
de listas de passageiros que levantem problemas de segurana da aviao. A informao PNR ser
conservada durante, no mnimo, trs anos e meio, podendo ser partilhada com outras autoridades. Para
mais detalhe cfr. ANEXO 1 - Nota informativa sucinta sobre as viagens entre a Unio Europeia e os
Estados Unidos da Amrica, ARTICLE 29 Data Protection Working Party, disponvel em
http://www.cnpd.pt/bin/actividade/GT_dados/Par02-07-anexosPNR.pdf
167
In 2005, the Transportation Security Administration (TSA), a component of the US Department of
Homeland Security (DHS), began testing passenger imaging technology called whole body imaging,
body scanners, full body scanners, and advanced imaging technology to screen air travellers, cfr.
EPIC v. DHS (Suspension of Body Scanner Program).
47
nas probabilidades de preveno da prtica de actos terroristas no espao que a aviao
abrange quer os aeroportos em si, quer o interior dos avies.
Neste processo existem two main types of body scanner commercially available
capable of detecting body-worn threat items. They use either backscatter X-ray or active
millimetre wave technologies. They are capable of producing a gray image of the
human body and any objects concealed on it. At present the image produced does not
show any distinguishing features such as hair or skin tone and it is not possible to
recognise people from their facial features. It shows external characteristics but does not
penetrate the skin or display images of the internal organs
168
.
Algumas das preocupaes que tm surgido a propsito da implementao deste
tipo de dispositivos prendem-se com os eventuais riscos que podero representar para a
sade dos indivduos sujeitos a esse tipo de controlo, na medida em que o processo de
scanning feito atravs de emisses de radiao. Estudos recentemente efectuados pela
Agence Franaise de Securit Sanitaire de lEnvironnement et du Travail revelaram que
no que concerne aos efeitos de um scner de segurana, disponvel no comrcio, que
utiliza um sistema activo de ondas milimtricas e funciona numa gama de frequncias
compreendidas entre 24 e 30 GHz, as densidades de potncia medidas superfcie so
muito baixas quando comparadas com o limite de exposio densidade de potncia
imposto para a populao (10 W/m2) e para os trabalhadores (50 W/m), concluindo
que com base nos conhecimentos actuais sobre os efeitos das ondas milimtricas na
sade, este equipamento no apresenta riscos adversos para a sade na frequncia
mencionada. O estudo sugere igualmente que os nveis de exposio que resultam de
actividades naturais e dirias (por exemplo, telemveis e fornos microondas) esto
muito prximos ou excedem os nveis de radiao utilizados nos scneres de segurana
de ondas milimtricas
169
.
Pese embora vrios estudos sobre a matria sustentem que este procedimento no
representa um risco para os seus utilizadores, a verdade que qualquer tipo de sujeio
a emisses radioactivas poder causar malefcios sade, ainda que a longo prazo.
Assim sendo, as exposies a formas de radiao devero ser justificadas com motivos
necessrios e adequados, que devero resultar de um estudo aprofundado acerca da

168
MOUNTFIELD, H., In the matter of the human rights and equality implications of the introduction of
full body scanners at airports, Matrix Chambers, 2010, p. 3 e 4.
169
Cfr. Comisso Europeia, op. cit., p. 16 e 17.
48
necessidade do recurso a este procedimento nos sistemas de segurana, e dos possveis
impactos que os efeitos dessa exposio podero ter na sade dos indivduos.
A par dos receios fundados nas questes de sade, subsistem dvidas relativamente
s restries que estes dispositivos infligem no direito fundamental reserva da
intimidade da vida privada dos cidados, enquanto direito que engloba dados pessoais e
sensveis, encontrando previso legal quer em instrumentos internacionais, como na
Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 12) e na Conveno Europeia dos
Direitos do Homem (art. 8), quer no artigo 26 da CRP e no artigo 7 da Lei 67/98, de
26 de Outubro
170
(Lei de Proteco de Dados Pessoais).
A capacidade de deteco de objectos ou substncias com um grau de preciso e
detalhe superiores aos mtodos de segurana comuns implica, necessariamente, uma
visualizao do corpo humano que possibilita o acesso visual a determinadas
caractersticas fsicas que se pretenda ocultar, por se inclurem na esfera ntima de cada
indivduo
171
. Por outras palavras, em funo da proteco do direito segurana,
deparamo-nos com um conjunto de indivduos que detm um acesso privilegiado sobre
a imagem e informao relativa ao corpo de outrem. A nosso ver, face ao exposto, no
ser exagerado afirmar que o recurso ao scanner corporal e o procedimento que este
engloba, para alm de se traduzir numa restrio fortssima ao direito reserva da
intimidade da vida privada, , ainda, um instrumento que contm uma forte propenso
para o surgimento de situaes discriminatrias
172
e de abuso de poder por parte de
quem detm acesso aos dados sensveis que aqui esto em causa
173
. Na verdade, somos
de parecer, com o devido respeito e salvo melhor opinio, que uma posio contrria
constituiria um entendimento um tanto naf e alheio realidade da natureza humana.

170
A Lei de Proteco de Dados Pessoais o resultado da transposio da Directiva 95/46/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995.
171
Full body scanners penetrate the whole of a persons physical identity. The process reveals a persons
gender and the precise construction of his or her particular body, together any usually concealed physical
features that the owner of the body in question might never want to have made known to strangers of
even friends and family. It has the potential to reveal sensitive information about the individual including
about his or her health. Cfr. MOUNTFIELD, H., op. cit., p. 5.
172
Determinados factores como o vesturio, o destino de voo, a naturalidade, a etnia, assim como a
ostentao de smbolos religiosos geralmente associados ao terrorismo podero exercer uma influncia
negativa no procedimento de segurana dos scanners corporais, dando azo a situaes discriminatrias.
173
Nesta conjuntura, parece-nos natural e de extrema importncia reavivar a questo, de difcil resoluo
Quis custodiet ipsos custodes?. Julgamos que um controlo transparente, em que seja possvel ver
aqueles que nos vem ser, talvez, o garante da viabilidade () da liberdade de informao, cfr.
NETO, L. Cincia da Informao e Direito, in Colquio A informao jurdica na era digital, Porto,
24 e 25 de Fevereiro de 2011, p.16.
49
Assim sendo, a licitude do recurso aos scanners corporais depender da verificao
dos seguintes requisitos cumulativos: 1. a inexistncia de mtodos menos intrusivos que
consigam obter os mesmo efeitos no que concerne segurana; 2. a verificao que este
meio constitui um plus no sistema de segurana; 3. a confirmao que esta medida se
apresenta como o meio mais adequado, necessrio e sem intromisses excessivas. Estes
requisitos consolidam o respeito pelo princpio da proporcionalidade, que se assume
como conditio sine qua non no processo de legitimao da aplicao dos scanners
corporais.
De forma a evitar situaes abusivas, poder-se- recorrer a determinados cuidados e
estratgias, que podero contribuir para a diminuio do nmero de restries
excessivas (e, portanto, ilcitas), assim como minorar o sentimento de perturbao por
quem viu a sua intimidade e privacidade serem abaladas. Essas medidas podero
consistir no seguinte: o agente de segurana com acesso imagem corporal encontrar-se
impedido de visualizar a pessoa cujo corpo ir observar, devendo ser do mesmo gnero
que o indivduo sujeito ao procedimento; eliminao, aps anlise, da imagem obtida,
em estrito cumprimento do princpio da finalidade
174
; substituio da imagem do corpo
humano por uma figura/manequim desenhado graficamente, de forma a no revelar
imagens de partes ntimas ou aspectos fsicos que se pretenda ocultar (no caso de
existncia de prteses
175
, por exemplo), identificando, apenas, os locais onde se
encontrem objectos escondidos. Em boa verdade, somos de parecer que, caso o sistema
de segurana dos scanners corporais adoptasse estas providncias, a invaso da
privacidade seria atenuada, evitar-se-ia, de forma mais eficiente, um elevado nmero de
situaes abusivas, e garantir-se-ia um maior respeito e salvaguarda pela esfera da vida
privada dos cidados.
A questo que dever ser colocada ser, ento, a seguinte: o recurso aos scanners
corporais necessrio? Haver espao para alternativas menos intrusivas ou
encontramo-nos forados imposio deste tipo de tecnologias altamente restritivas da
privacidade?

174
Previsto no art. 5 da Lei n. 67/98, de 26 de Outubro.
175
Veja-se o entendimento da Comisso Europeia relativamente a este aspecto, na medida em que a
capacidade de certas tecnologias de rastreio para revelarem uma imagem pormenorizada do corpo
humano (ainda que mal definida) e problemas de sade (nomeadamente prteses e fraldas) foi criticada na
perspectiva do respeito da dignidade humana e da vida privada. Certas pessoas poderiam ter dificuldade
em conciliar as suas crenas religiosas com um procedimento que prev o exame da sua imagem corporal
por um operador humano. Para mais desenvolvimentos sobre as condies a observar no recurso aos
scanners corporais cfr. Comisso Europeia, op. cit., p. 12.
50
A resposta, como se ver, no consensual, nem de fcil alcance. As questes de
segurana a que o Estado se v, actualmente, obrigado a responder conduzem
aplicao de medidas fortemente cerceadoras dos direitos, liberdades e garantias dos
cidados
176
. Mas o recurso aos scanners corporais constituir uma via absolutamente
necessria? As dificuldades apresentadas no constituiro, por si, um travo na sua
implementao?
O elevado custo que esta tecnologia implica poder, primeira vista, assumir-se
como um obstculo de cariz meramente pragmtico, no obstante, no dever ser
subestimado. Ainda que se espere que o custo decorrente da aquisio e manuteno
destes dispositivos venha a baixar substancialmente, em consequncia de uma maior
produo e da existncia de um leque mais abrangente de produtores, a verdade que o
investimento monetrio neste tipo de tecnologias continua excessivamente elevado,
condicionando o investimento e a aposta dos Estados na sua aplicao
177
.
Por sua vez, sabe-se que a aviao possui um historial relevante nos casos de
insero de objectos/substncias perigosas no interior do corpo humano
178
, que no
podem ser detectados pelos scanners corporais, o que poder levantar dvidas acerca da
sua utilidade e eficcia, nomeadamente se estas forem confrontadas com os problemas
causados quer relativamente invaso da privacidade dos passageiros, quer no que diz
respeito s questes de sade.
Acrescente-se, ainda, que no podemos ignorar o facto de, em 2009, a Autoridade
Europeia para a Proteco de Dados, juntamente com o Grupo de Trabalho de Proteco
de Dados do Artigo 29 (institudo pelo artigo 29. da Directiva 95/46/CE) e com a
Agncia dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, ter manifestado algumas

176
Um estudo da NASA, da autoria de Sandra Hart, conduzido em Fevereiro de 2001, revelou a
existncia de vrias falhas de segurana nos aeroportos. Cerca de 2000 armas de fogo eram encontradas
por ano e num teste efectuado, 20% de armas no foram detectadas. Cfr. Segurana reactiva na aviao,
in Revista Profissional Logstica e Transportes Hoje, 2010, disponvel em
177
De acordo com informao recebida de fabricantes e baseada em aquisies feitas recentemente
dentro e fora da UE, o custo de compra de um equipamento de scner de segurana bsico oscila entre
100 000 e 200 000 euros. Este preo corresponde ao investimento inicial e no inclui a modernizao com
software adicional, que poderia ser necessrio para dar resposta, por exemplo, a preocupaes
relacionadas com a vida privada e com a proteco de dados, nem componentes que permitam, por
exemplo, a utilizao automtica do equipamento de scner de segurana. Os custos dos componentes
adicionais para o equipamento podero estimar-se em 20 000 euros. Cfr. Comisso Europeia, op. cit., p.
19 e 20.
178
Recentemente a rede Al-Qaeda introduziu uma nova forma de colocar em prtica os seus planos de
agresso terrorista, mediante a utilizao de explosivos introduzidos, como supositrios, no interior do
corpo dos indivduos, com o propsito de passarem ilesos pelo sistema de segurana dos aeroportos.
51
reservas relativamente utilizao desta tecnologia em virtude do seu excessivo
impacto na privacidade dos passageiros
179
.
Alm do mais, ainda que se tenha diligenciado no sentido de harmonizar os
standards e boas prticas a nvel mundial deste tipo de tecnologia, a verdade que esta
ainda no se encontra sincronizada, verificando-se a existncia de disparidades, em
vrios nveis, entre pases, o que poder ter implicaes negativas em sede de proteco
de direitos fundamentais dos cidados. Neste campo, somente uma abordagem da UE
garantiria, do ponto de vista jurdico, uma aplicao uniforme das regras e normas de
segurana no conjunto dos aeroportos da EU sendo este quadro () essencial para
assegurar o mais alto nvel de segurana da aviao bem como a melhor proteco
possvel dos direitos fundamentais e da sade dos cidados da UE
180
.
Apesar do receio fundado da sujeio invaso da privacidade, reconhece-se que a
grande maioria dos cidados manifesta preferncia pela submisso a este tipo de
tecnologia, onde se verifica, cada vez mais, que o recurso a estes meios corresponde,
muitas vezes, adeso a uma moda, a uma vontade de ser identificado com as novas
tecnologias ou cedncia a campanhas agressivas de marketing que prometem
fiabilidade, segurana e rigor
181
.
Ex positis, podemos concluir que a implementao dos scanners corporais, por parte
de um Estado, exige uma anlise prvia dos seus obstculos e possveis riscos,
salientando-se que estes meios no constituem, necessariamente, a nica forma de
preservao eficaz da segurana dos cidados nos aeroportos. Em boa verdade, o uso
dos scanners de segurana assume-se como um efectivo reforo no sistema de segurana
dos aeroportos. No entanto, a eficcia do controlo de segurana depender da
combinao concertada de vrios mecanismos (como, por exemplo, atravs de uma
minuciosa inspeco bagagem dos passageiros), onde nenhuma forma de manuteno
de segurana dever substituir a outra, e a cooperao das autoridades de segurana
funcione verdadeiramente e de forma eficaz.

179
O mesmo se concluiu numa recente resoluo sobre o uso destes dispositivos: The installation of such
body scanners and the screening of the whole human body can seriously infringe the passengers right to
privacy and data protection, cfr. Resolution on the use of body scanners for airport security purposes
adopted by the European Privacy and Data Protection Commissioners Conference, Prague, 2010, p. 1.
180
Cfr. Comisso Europeia, op. cit., p. 21.
181
GUERRA, A., op. cit., p. 188.
52
III
Concluso

A revoluo tecnolgica trouxe, inegavelmente, perigos que os Estados no
souberam prever nem acautelar.
Erguendo, por um lado, a bandeira da crise do actual paradigma do Direito Penal, e
por outro, a configurao da actual sociedade de risco, os apoiantes do Direito Penal do
inimigo conduziram crescente aclamao da prevalncia do valor da Segurana com a
respectiva preterio das liberdades individuais, em nome do combate ao inimigo e aos
seus mtodos terroristas.
Nesse percurso securitrio assumem, actualmente, particular relevo a introduo de
mtodos biomtricos para fins de autenticao e identificao e a implementao de
scanners corporais em aeroportos, como mecanismo de incremento de vigilncia nos
sistemas de seguranas vigentes.
Sendo certo que a interveno positiva do Estado () na esfera de autonomia
pessoal do cidado s se justifica () com o propsito de salvaguardar valores de
interesse colectivo
182
,

tais como a segurana,

no deveremos esquecer, contudo, que a
garantia dos valores da comunidade no poder implicar o atropelamento das liberdades
individuais de cada cidado, pelo que cada restrio dever ser efectuada de acordo com
o preceituado constitucionalmente, isto , em conformidade com o princpio da
constitucionalidade, nos termos referidos ao longo deste trabalho.
Neste contexto, onde os perigos de uma nova forma de criminalidade nos
atormentam (quase) tanto como as intromisses e restries excessivamente
perturbantes a que somos sujeitos, ainda que em nome da nossa prpria segurana e da
do Estado, a panaceia ainda que parcial parece-nos residir no reforo das garantias
procedimentais. O que se perde em autonomia decisria, em preciso normativa, tem
que recuperar-se em transparncia, participao, fundamentao
183
.
certo que a afirmao de que a actual sociedade do risco desperta novas questes e
desafios (aparentemente, de difcil resoluo) no seio dos ordenamentos jurdicos, em
especial, no Direito penal, no ilusria. Na verdade, o actual paradigma no qual se
encontra inserido o Direito penal hodierno no possui a necessria aptido para a

182
GOMES, C. A., op. cit., p. 31.
183
53
mediao dos novos conflitos existentes e para as novas formas de criminalidade que
colocam em risco bens essenciais da comunidade, como a segurana e o bem-estar.
Nesse sentido, a aluso ao facto do actual sistema punitivo padecer de uma
ineficcia preocupante no combate criminalidade organizada, em especial, no combate
ao terrorismo, tem sido cada vez mais frequente, e da parte dos variados autores e
nomes sonantes na doutrina. Foi nessa conjuntura que surgiram vozes em defesa de um
novo modelo penal, que pudesse assegurar o respeito pela normatividade, um efectivo
combate criminalidade organizada, e o garante da instituio estatal e do Estado de
Direito per si. Surgiu, ento, o Direito penal do inimigo, com o intuito de explicar as
razes desta dissonncia entre o aumento das polticas de conteno da criminalidade
atravs das leis, e por outro lado a crescente prtica de crimes e a consequentemente o
aumento de populao presa ou encarcerada, concomitante com um processo de
diminuio de direitos e garantias do cidado
184
.
Este sistema punitivo criado por Jakobs caracteriza-se pelo discurso anti-garantstico
relativamente aos indivduos-inimigos (aqueles sujeitos cujo delito constitua um acto de
tal forma grave, desviante e negatrio da norma jurdica que devero ser excludos da
prpria alada do Direito), que no so merecedores da tutela do tradicional Direito
penal do cidado (o sistema punitivo aplicvel aos cidados que praticaram um crime,
que nada mais foi que um mero deslize, oferecendo uma garantia cognitiva de que no
voltaro a desrespeitar a norma jurdica tutelada, sendo passveis de reintegrao no seio
da comunidade). Assim, recair sobre o inimigo um modelo penal hiperlegiferante,
restritivo de garantias processuais, criador de novos tipos de crimes, de penas
agravadas, desproporcionais, em funo do que ele (e no do acto que praticou), da
sua perigosidade e da sua propenso para a prtica de actos criminosos que possam
colocar em risco o bem-estar da sociedade e do aparelho estatal.
Em boa verdade, em virtude de se assumir como um instrumento de cruzada contra
os inimigos
185
, este modelo tem vindo a exercer uma profunda influncia em vrios
ordenamentos jurdicos (como o caso da Europa e dos EUA), acarretando
consequncias polticas, sociais e legais de propores preocupantes, suscitando dvidas
relativamente tradicional conceptualizao do Direito penal enquanto Direito de
ultima ratio.

184
185
54
No entanto, e contrariamente ao pretendido pelos defensores do Direito penal do
inimigo, somos de parecer que o risco caracterstico da nossa sociedade (derivado da
evoluo da tecnologia e das implicaes que da advieram, quer a nvel ambiental, quer
social onde se destaca a evoluo, a um ritmo galopante, por parte das organizaes
de criminalidade organizada) constitui um argumento falacioso na pretenso de restrio
de direitos fundamentais em nome da Segurana, pelo que no pode nem deve ser
invocado para, segundo a fenomenomologia das labelling theories, combater as
organizaes de risco quanto segurana e defesa dos cidados
186
.
A distino de Jakobs entre cidados e inimigos acarreta perigos que no podero
ser visveis primeira vista. certo que a faceta mais sombria desta edificao terica
reside, precisamente, na ambiguidade e no vis autoritrio dos critrios da definio
hegemnica daquilo que seria o verdadeiro inimigo, obedecendo meramente a
antagonismos religiosos, a clivagens culturais, a diferenas tnicas, a disparidades
econmicas e sociais, e no limite, a opes polticas e ideolgicas que culminam na
criminalizao do embate poltico. Portanto, a noo de inimigo tende a identificar-se
simplesmente com os elementos indesejados e nocivos para uma certa viso dominante
da realidade social
187
. No entanto, casos h em que o inimigo de Jakobs (isto ,
aquele que constitui um perigo para a sociedade, quer pelo seu potencial enquanto
criminoso, quer pelos actos efectivamente praticados que atentam contra o Estado de
Direito e que no permitem evidenciar uma efectiva garantia de futuro cumprimento e
obedincia lei por parte daquele) no ser um indivduo de cor, raa ou religio
diferente dos cidados do seu pas, sendo, ao contrrio e simplesmente, um cidado
comum, mais um vulto sem rosto no meio da multido, indiferencivel. Perguntamo-nos
se Jakobs considerar vivel que um Estado declare guerra aos seus prprios cidados.
Quanto a ns, e com o devido respeito por opinies contrrias, consideramos ser opo
inaceitvel, absolutamente contrria e violadora dos princpios e da finalidade do Estado
de Direito. Imagine-se, ainda, outra situao em que um cidado estrangeiro possuidor
de elementos fsicos/pessoais comummente associados ao esteretipo do indivduo
terrorista detido e acusado da prtica de um acto terrorista, ainda que inocente. A
populao, ferida pelo horror e pelo sangue derramado de cidados inocentes, aclama
por justia, pela apresentao de um culpado. Cremos que um Direito penal do inimigo

186
Idem, Ibidem, p. 28.
187
CARVALHO, T. F. de, O Direito penal do inimigo e o Direito penal do homo sacer da baixada:
excluso e vitimao no campo penal brasileiro, p. 6.
55
conduziria condenao do referido indivduo inocente. No apenas pela necessidade
de acalmar a comunidade, mas sim pela impossibilidade de uma defesa eficaz, diligente
e justa, do referido sujeito
188
. Na verdade, a negao da condio de pessoa que o
Direito penal do inimigo pretende atribuir a verdadeiros cidados conduz privao de
garantias processuais fundamentais e, assim, verdadeira obstruo da justia na
medida em que impede a busca pela verdade material, condenando o arguido partida
(desvirtualizando por completo o princpio penal do in dubio pro reo), sem lhe garantir
um julgamento justo, diligente, com base em factos probatrios, transformando-se num
Direito de uns, isto , de elites, o que contraria a verdadeira substncia do Direito.
Acrescente-se, ainda, que para alm do facto do Estado no deter qualquer poder
para efectuar uma verdadeira despersonalizao do indivduo, pelo simples facto do
conceito de pessoa ser inerente e natural ao Homem, e, portanto, anterior ao Estado, em
ltima instncia, a pretenso de Jakobs culminaria num processo de despersonalizao
de toda a sociedade, o que seria impensvel. Ora o Estado de Direito Democrtico
possui limites inultrapassveis, que nem por ele podero ser ignorados e/ou atropelados.
Falamos, claro est, do princpio da dignidade da pessoa humana, pedra angular do
sistema de direitos fundamentais pertencente a cada ordenamento jurdico, que no
poder admitir que um Estado declare guerra aos seus cidados.
No que toca ao fundamento de que o Direito Penal do inimigo poder obter uma
maior proteco da validade da norma jurdica violada, refira-se que a verdadeira
funo do Direito Penal ser de proteger os bens essenciais dos cidados e da
comunidade, pelo que a proteco da normatividade, em si, ocorrer, unicamente, de
forma reflexa. O essencial ser, isso sim, proteger o ncleo essencial dos direitos e
interesses legtimos dos cidados.
Entenda-se, tambm, que se o terrorismo constitui uma violao dos direitos
humanos, a frente de combate a este flagelo no poder optar pela mesma tctica. Os
Estados devero enveredar pela via da cooperao internacional (na medida em que

188
Esta hiptese, plasmada cinematograficamente no filme In the Name of the Father (no original Em
Nome do Pai, um filme irlands e britnico de 1993, dirigido por Jim Sheridan e baseado no livro
autobiogrfico Proved Innocent, de Gerry Conlon), no estar longe da realidade se atentarmos aos
recentes casos relacionados com Guantnamo. Alm do mais, inegvel que o Direito Penal do inimigo
no desenvolve efeitos concretos de proteco, visando, isso sim, beneficiar certos grupos de ndole
poltica ou ideolgica e apaziguar o cidado, levando-o a acreditar no estudo, adopo e aplicao de
efectivas medidas polticas e legislativas no combate ao terrorismo quando, na verdade, trata-se de uma
sada obscura para o Direito penal.

56
aquele constitui um mal transfronteirio, cujos efeitos se fazem sentir escala global),
trabalhando em conjunto e no estrito respeito pelos direitos fundamentais sobre os quais
se baseia o Estado de Direito.
Ainda assim, apesar dos esforos levados a cabo por pases como os EUA, Espanha
e Reino Unido, verificmos que a poltica de segurana adoptada tem vindo a assumir
um cunho reactivo, em vez de preventivo, pelo que uma breve anlise da evoluo do
combate ao terrorismo no seio da Unio Europeia permitiu-nos identificar algumas
debilidades estruturais
189
. Na verdade, apesar da preocupao em combater o
terrorismo estar presente desde o advento da comunidade (ainda que de forma lateral),
as grandes decises foram tomadas sempre a reboque de atentados, tal como o 11 de
Setembro de 2001, mas em especial, aps os atentados ocorridos a 11 de Maro de
2004, em Madrid, e a 7 de Julho de 2005, em Londres
190
.
Observmos, que no perodo subsequente a cada atentado terrorista, o Estado-vtima
optou pela imediata criao de medidas antiterroristas, agravando penas, criando novos
tipos de crime associados ao terrorismo, restringindo garantias fundamentais e
processuais. Denotmos, tambm, uma poltica orientada para a implementao de
dispositivos que pudessem constituir uma mais-valia nos sistemas de segurana,
optimizando a sua eficcia.
Contudo, da anlise dessas medidas tomadas evidencia tambm um equilbrio
delicado nem sempre bem sucedido entre a defesa de direitos, liberdades e garantias
e uma actuao eficaz e til, na qual a relao com os EUA, por exemplo, pode ser
considerada sintomtica
191
.
Em consequncia da preocupao com o terrorismo, foram criados novos de
mecanismos internacionais de cooperao, onde as tcnicas de segurana, obtidas
atravs do recurso a dados sensveis de indivduos, tm vindo a assumir o papel de uma
espcie de panaceia para os males que tm sobressaltado a nossa sociedade.
exemplo disso, o recurso aos dispositivos biomtricos, como forma de
identificao e autenticao, e a implementao dos scanners corporais nos aeroportos.
Estes mecanismos de segurana tm servido de mote a um debate cientfico,
poltico, acadmico e social em torno dos potenciais benefcios, mas tambm das

189
NOIVO, D., SEABRA. P., op. cit., p. 47.
190
191
57
incertezas e inquietudes suscitados
192
. Em boa verdade, acreditamos que estes sistemas
podero trazer maiores certezas no combate ao terrorismo e na promoo da segurana,
no entanto, o seu recurso e tratamento dever ser harmonioso com o legalmente e
constitucionalmente disposto, em virtude de estarmos perante o manuseamento de dados
sensveis, pertencentes esfera ntima de cada pessoa, pelo que a sua tutela encontra-se
reforada, visto que o respeito pela vida privada no constitui, como muitos podero
argumentar, um vestgio de puritanismo vitoriano, mas sim um direito que garante a
efectivao da liberdade de cada indivduo. Neste sentido, no se poder considerar que
as medidas restritivas e lesivas de direitos fundamentais so inevitveis e que
constituem um suave preo a pagar, em nome da garantia do valor da segurana, sob
pena de se colocar em risco o fundamento do Estado de Direito, j que este tem como
pilar e fundamento o conjunto de direitos fundamentais constitucionalmente tutelados
que, como referimos no nosso estudo, so direitos indivisveis.
Pese embora seja um facto que estes dispositivos podero permitir um incremento
nos actuais sistemas de segurana, a verdade que no podero ter a pretenso de os
substituir.
Neste contexto, verifica-se que o ataque tecnolgico realidade mais nica da
ordem natural conhecida, o sentimento de individualidade consciente que cada ser
humano tem, um campo de batalhas futuras. Quem vencer essas batalhas dominar um
assunto importante: o poder. A agenda do poder inclui, pois, uma entrada importante: o
ataque ao nico
193
. Nesse contexto, de crucial importncia colocar um travo na
vontade cega de poder e nos eventuais abusos cometidos por parte de quem o detm,
pois, como Montesquieu referiu em tempos, inegvel que o homem que tem poder
sente inclinao para abusar dele
194
.
Por fim, realce-se que o verdadeiro combate ao terrorismo dever primar pela
poltica preventiva em detrimento da adopo de medidas reactivas (muitas vezes sem o
devido estudo e anlise das consequncias e implicaes que podero ter,
nomeadamente na relao com os instrumentos legais a que os Estados se encontram
adstritos, quer a nvel interno, quer a nvel internacional), em estreita consonncia com
o princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto ponto de referncia na discusso

192
MACHADO, H., SILVA, S., op. cit., p. 151.
193
CURADO, M., Pessoas, cit., p. 3.
194
Na citao original: c'est une exprience ternelle que toute homme qui a du pouvoir est port en
abuser.
58
da restrio dos direitos fundamentais, e nunca de forma fechada, pois o terrorismo
globalizado no diz respeito somente a este ou quele Estado, por mais poderoso ou
simultaneamente mais vulnervel que seja. Diz respeito a toda a comunidade
internacional; ela que tambm ofendida. Por isso, s pode ser vencido a partir de
instrumentos jurdicos desta mesma comunidade internacional. Por isso, s pode ser
vencido sem transigncias com qualquer desrespeito ou degradao dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais ou so indivisveis ou no so direitos
fundamentais
195
.

195
MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 104.
59
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