EMENTA: impossibilidade. Devoluo de quantias recebidas a maior de boa- f em decorrncia de erro ou m interpretao de lei pela administrao pblica ou em razo de deciso judicial posteriormente cassada.
Marcelo Roque Anderson Maciel Avila Advogado no Rio de Janeiro Membro Efetivo do IAB Ps-Graduado em Direito Administrativo e Administrao Pblica
Questo tormentosa na Administrao Pblica, na Doutrina e na Jurisprudncia a possibilidade ou no de se impor ao administrado a devoluo de valores recebidos a maior em decorrncia de erro ou m interpretao de Lei.
Inicialmente, quanto aos servidores pblicos, a Unio vem impondo tais descontos em folha de pagamento com fulcro no artigo 46 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio), e quanto a segurados da Previdncia Social, com arrimo no artigo 115, II da Lei 8.213/91, entendendo ser desinfluente ter sido a verba recebida de boa-f.
Diz o citado artigo da Lei 8.112/90: Art. 46. As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001) 1 o O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001) 2 o Quando o pagamento indevido houver ocorrido no ms anterior ao do processamento da folha, a reposio ser feita imediatamente, em uma nica parcela. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001).
Lei 8.213/91 marcelo vila|a d v o g a d o s RIO DE JANEIRO - CAMPINAS RUA MXICO, 70 GR. 1005-1006 - CENTRO- RJ 20.031-140 Tel. (21) 2544 7075 FAX: (21) 2220 6215 www.marceloavila.adv.br - mavila@openlink.com.br 2 J a Lei 8.213/91, assim est disposta:
Art. 115. Podem ser descontados dos benefcios: I - ... II- pagamento de benefcio alm do devido;
Ocorre que a redao dos supracitados dispositivos cede passo ante o carter alimentar da verba de natureza salarial, e, por isso mesmo, irrepetvel. Basta, para a no devoluo, que os valores tenham sido pagos e recebidos de boa- f pelo administrado, sem sua participao no ocorrido e sejam ainda decorrentes de erro administrativo ou de m-interpretao de lei por parte da Administrao Pblica. Embora j tenha a jurisprudncia evoludo nesses casos, ainda insistem os entes da Administrao em impor os referidos descontos em folha de pagamento dos servidores, muitas das vezes sem sequer a prvia comunicao ao interessado a fim de que, com observncia do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, possa impugnar tais descontos. Nesses casos, abre-se para o administrado a via judicial, preferencialmente o mandado de segurana, no caso de ter se operado o desconto dentro do prazo de 120 dias, ou ainda o mandado de segurana preventivo nos casos em que haja efetiva ameaa de se efetuar tais descontos de forma cogente e impositiva. H tempos a doutrina administrativista vem se debruando sobre o tema, sendo certo que at mesmo no mbito das Consultorias Jurdicas e da Advocacia-Geral da Unio, a questo j foi analisada, sem contudo houvesse uma uniformizao dos entendimentos e pareceres.
Nesse sentido, o recente parecer do ento Advogado-Geral da Unio, Dr. Geraldo Quinto, Parecer n GQ 161/98, publicado no Dirio Oficial em 09 de setembro de 1998. Este parecer diz respeito imposio de restituio ao errio de valores recebidos atravs de liminares e antecipaes de tutela, posteriormente cassadas; e traz elucidativas consideraes no que tange DESNECESSIDADE DE DEVOLUO no caso em tela.
Note-se que o Parecer, aps aprovado pelo Presidente da Repblica e PUBLICADO no Dirio Oficial, vincula toda a administrao pblica nos termos do artigo 40, 1 da Lei Complementar 73/93: Verbis: marcelo vila|a d v o g a d o s RIO DE JANEIRO - CAMPINAS RUA MXICO, 70 GR. 1005-1006 - CENTRO- RJ 20.031-140 Tel. (21) 2544 7075 FAX: (21) 2220 6215 www.marceloavila.adv.br - mavila@openlink.com.br 3
Art. 40 Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este submetidos a aprovao do Presidente da Repblica.
1 - O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula toda a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados a dar fiel cumprimento.
Ainda assim, tais descontos totalmente despidos de suporte legal continuam a se perpetrar, merecendo o pronunciamento do Poder Judicirio como a seguir se ver.
Parecer GQ 161/98
EMENTA: A Lei 8.112/90, de 1990, no desautoriza a orientao at agora observada de que as quantias recebidas indevidamente, de boa-f, em virtude de errnea interpretao da lei pela administrao e posterior mudana de critrio jurdico adotado, no precisam ser repostas, mesmo quando desconstitudo o ato. Conceito de pagamento indevido. Os pagamentos feitos em conseqncia de liminares, posteriormente cassadas por decises judiciais definitivas, so pagamentos indevidos e esto sujeitos a reposio, uma vez que no se enquadram na orientao adotada pela AGU.
Depreende-se da ementa que, in casu, as importncias no foram recebidas por fora de liminares ou decises judiciais posteriormente cassadas, mas sim por fora de m-interpretao por parte do administrador e, finalmente, recebidas de boa-f pelo funcionrio. Mutatis mutandi, indevida a reposio.
Inmeros outros pareceres da AGU, se debruaram sobre o tema, dentre os quais se destaca:
(...) 20 Quanto a esses efeitos, isto , reposio das vantagens recebidas em conseqncia da interpretao errnea dada lei, parece-me que ela no se justifica, de momento que se incorporaram ao patrimnio dos beneficirios, que apenas se beneficiaram com o erro da Administrao... (1995, Consultoria Geral da Repblica, Consultor Geral, Dr. Themistocles Brando Cavalcanti
E mais:
Parecer Z-260/57, Dr. A. Gonalves de Oliveira, D.O. de 21/05/57, p. 12.852: Acumulao remunerada, desnecessidade de restituio dos vencimentos recebidos de boa-f
Parecer H-180/65, Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, D. O. 27/05/65, p. 5.054: Importncias pagas a maior salrio famlia. Percebidas de boa-f, no cabe a obrigao de restituir marcelo vila|a d v o g a d o s RIO DE JANEIRO - CAMPINAS RUA MXICO, 70 GR. 1005-1006 - CENTRO- RJ 20.031-140 Tel. (21) 2544 7075 FAX: (21) 2220 6215 www.marceloavila.adv.br - mavila@openlink.com.br 4
Parecer SR 38/87, Dr. Saulo Ramos, D.O. de 30/10/87, p. 17.950: Reposicionamento. Errnea interpretao da lei no justifica a reposio por parte de quem recebeu de boa-f a vantagem, mais tarde considerada indevida
J na Vigncia da lei 8.112/90, a AGU pronuncia-se novamente atravs da lavra do Dr. Quinto, desta feita no Parecer n 114/96, D.O. de 26/11/96, verbis:
(...) 12. No creio merea reparos a orientao que vem sendo observada. A redao dos dispositivos das duas leis equivalente. Como o art. 125 da lei 1.711 de 1952, os art. 46 e 47 determinaram a forma pela qual as reposies Fazenda Nacional so descontadas da remunerao do servidor. No dizem quando, em que hipteses, deve haver a reposio ou a indenizao. A matria regulada pelo Direito Civil: quem recebe o que no lhe devido, fica obrigado a restituio (CC art. 964); quem causa danos, deve indenizar (CC art. 159). Se se trata, verdadeiramente, de hiptese de recebimento indevido (reposio) ou de danos a reparar(indenizao), questo a ser decidida caso a caso. Alis, isto ficou bem patente, no s no parecer X-29 (item 9 supra), como, tambm, no despacho n 6 de 1988, que aprovou o parecer CGR/CR n AS-21/88, de cujo texto destaco:
Ainda do brilhante parecer, destacamos trecho significativo que traduz-se na exata situao dos autos:
O servidor pblico que, de presumida boa-f, venha a receber alguma vantagem financeira, em decorrncia de errada interpretao ou aplicao de norma legal, por parte da Administrao, sem ter influenciado ou interferido na sua concesso, independente de hav-la pleiteado ou no, jamais poder vir a ser compelido, depois, a devolver aquelas importncias tidas por indevidamente pagas, porquanto descaracterizada a figura do indbito, em tais casos, nos quais o ato respectivo, embora vitimado de vicio insanvel, mesmo insuscetvel de gerar direitos, goza de presuno de legalidade, at advir-lhe a nulificao, declarada por autoridade para tanto competente.
Isto intuitivo e de inteira justia.
No se pode pretender penalizar o servidor , com o nus da reposio, do que recebeu a maior indevido, depois de incorporado ao seu patrimnio, se ele no concorreu direta ou indiretamente, para o erro administrativo, do qual foi beneficiado ainda que isto assim, o desejasse. Grifei.
H ainda, em favor do administrado, a smula 106 do Tribunal de Contas da Unio, segundo a qual, O julgamento, pela ilegalidade, das concesses de reforma, aposentadoria e penso, no implica, por si s a obrigatoriedade da reposio das importncias j recebidas de boa-f, at a data da deciso pelo rgo competente.
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Recentemente foi editada a SUMULA 34 da AGU, com o seguinte teor: "No esto sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da Administrao Pblica" 1 .
DA JURISPRUDNCIA
No que tange a no devoluo e valores recebidos de boa-f por erro da administrao pblica a seguinte a orientao do STJ no RESP 645.165/CE rel. Ministra Laurita Vaz: Consoante recente posicionamento desta Corte Superior de Justia, incabvel o desconto de diferenas recebidas indevidamente pelo servidor, em decorrncia de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao Pblica, quando constatada boa-f do beneficiado (RESP 645.165/CE DJ 28/03/2005)
1 (Legislao Pertinente: Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Precedentes: Superior Tribunal de Justia: Resp. n 643.709/PR, AgRg no Resp n 711.995, Resp. n 488.905/RS e AgRg no Resp n 679.479/RJ (Quinta Turma); ROMS n 18.121/RS, Resp n 725.118/RJ, Resp n 651.081/RJ e AgRg no REsp.n597.827/PR (Sexta Turma); MS n 10.740/DF (Terceira Seo)JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI (*) Republicada por ter sado no Dirio Oficial da Unio de 17 de setembro de 2008, Seo 1, pg. 6, com incorreo no original.)
marcelo vila|a d v o g a d o s RIO DE JANEIRO - CAMPINAS RUA MXICO, 70 GR. 1005-1006 - CENTRO- RJ 20.031-140 Tel. (21) 2544 7075 FAX: (21) 2220 6215 www.marceloavila.adv.br - mavila@openlink.com.br 6 Confira-se a ntegra: RECURSO ESPECIAL. APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR APOSENTADO. VALORES PAGOS A MAIOR PELA ADMINISTRAO. ART. 46 DA LEI 8.112/90. BOA-F DO BENEFICIADO. RESTITUIO. INVIABILIDADE.
1. Consoante recente posicionamento desta Corte Superior de Justia, incabvel o desconto das diferenas recebidas indevidamente pelo servidor, em decorrncia de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao Pblica, quando constatada a boa-f do beneficiado. Precedentes.
2. Recurso desprovido.(REsp 645165/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005 p. 307).
Acresa-se a isso as decises nos REsps: 838.871/RJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura; REsp. 643.709/PR, Min. Felix Ficher; e REsp 612.101/RN, Min. Paulo Medina.
DA DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS EM DECORRNCIA DE DECISO JUDICIAL POSTERIORMENTE CASSADA Esta era uma hiptese em que se admitia a imposio de devoluo, justamente por se entender que com o ajuizamento da ao teria o administrado assumido o risco de sucumbir e, por esta razo, afastada estaria sua boa-f. Entendemos que no, uma vez que garantido constitucionalmente a qualquer cidado o direito de petio, insculpido no inciso XXXIV do artigo 5 da Constituio da Repblica, sendo presumida a boa-f do administrado que recorre ao Poder Judicirio, vejamos: Art.5... XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Ainda assim a Administrao Pblica vinha impondo a restituio desses valores, tendo, contudo, o Superior Tribunal de Justia mais uma vez se pronunciado sobre o tema e desobrigando o administrado de tais restituies. E a base legal seria o disposto no Pargrafo Terceiro da lei 8.112/90 e ainda o inciso II do artigo 115 da Lei 8.213/91: marcelo vila|a d v o g a d o s RIO DE JANEIRO - CAMPINAS RUA MXICO, 70 GR. 1005-1006 - CENTRO- RJ 20.031-140 Tel. (21) 2544 7075 FAX: (21) 2220 6215 www.marceloavila.adv.br - mavila@openlink.com.br 7 3 o Na hiptese de valores recebidos em decorrncia de cumprimento a deciso liminar, a tutela antecipada ou a sentena que venha a ser revogada ou rescindida, sero eles atualizados at a data da reposio. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001)
Embora o Superior Tribunal de Justia j viesse entendendo indevida a devoluo em decorrncia de erro ou m-interpretao de Lei, foi aquela Corte mais alm, asseverando, atravs de sua TERCEIRA SEO, a no devoluo de valores recebidos por fora de deciso judicial posteriormente cassada.
o que diz o REsp. 991.030-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, confira-se:
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIRIO. VIOLAO AO ART. 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL AFASTADA. RESTITUIO DE PARCELAS PREVIDENCIRIAS PAGAS POR FORA DE ANTECIPAO DE TUTELA. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA F PELA SEGURADA. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. A questo da possibilidade da devoluo dos valores recebidos por fora de antecipao dos efeitos da tutela foi inequivocamente decidida pela Corte Federal, o que exclui a alegada violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, eis que os embargos de declarao no se destinam ao prequestionamento explcito.
2. O pagamento realizado a maior, que o INSS pretende ver restitudo, foi decorrente de deciso suficientemente motivada, anterior ao pronunciamento definitivo da Suprema Corte, que afastou a aplicao da lei previdenciria mais benfica a benefcio concedido antes da sua vigncia. Sendo indiscutvel a boa-f da autora, no razovel determinar a sua devoluo pela mudana do entendimento jurisprudencial por muito tempo controvertido, devendo-se privilegiar, no caso, o princpio da irrepetibilidade dos alimentos.
3. Negado provimento ao recurso especial.(REsp 991030/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 14/05/2008, DJe 15/10/2008)
Tambm o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar nessa questo, decidindo, h mais de 30 anos, pela no devoluo. que o Supremo Tribunal Federal desde 1978, vem entendendo de forma ainda mais ampla, atravs do v. aresto no julgamento do RE 88.110/DF:
Indevida a devoluo de vencimentos, no s quando percebido por fora de deciso em mandado de segurana, como em decorrncia de execuo em ao ordinria. Vencimentos e salrios tm privilgios de verba destinada a alimentos CPC, art. 649, IV no devendo impor-se sua restituio (AC, 1 marcelo vila|a d v o g a d o s RIO DE JANEIRO - CAMPINAS RUA MXICO, 70 GR. 1005-1006 - CENTRO- RJ 20.031-140 Tel. (21) 2544 7075 FAX: (21) 2220 6215 www.marceloavila.adv.br - mavila@openlink.com.br 8 T., STF, 26.09.78, RE 88.110-7/DF, Rel. Min. Rodrigues Alckimin; DJ 20.10.78, p. 8.206). grifei.
Se por um lado verdade que o acrdo data de mais de 30 anos, e, neste interregno, mudaram as leis, mudaram-se as interpretaes, mudaram-se os conceitos, menos verdade no que os proventos e vencimentos tm sempre, e ainda hoje, NATUREZA ALIMENTAR e, assim sendo, tendo ocorrido o pagamento a maior destes alimentos ao administrado, foram eles incorporados ao seu patrimnio, dando-se tais verbas sua destinao alimentar. Exigir tal devoluo, implicaria em restituir-se alimentos, j consumados.
Ainda o Supremo Tribunal Federal em 1972 no julgamento do RE 74.122/ES, assim decidiu:
Ementa: Abono provisrio. Recurso Extraordinrio da Unio, conhecido e provido, sem que fiquem os impetrantes obrigados a restituir o que receberam por efeito da segurana concedida.(Jurisprudncia do STF, n 00887020, 04370740, 01222000, 00000210 em 22.08.72, Rel. Min. Luiz Gallotti)
CONCLUSO Com tais consideraes e sob o influxo das decises do STF; do STJ; dos Pareceres Administrativos da Advocacia-Geral da Unio e do TCU, ora apontados; se concluir pela total impossibilidade de se exigir repetio de valores de natureza alimentar recebidos pelo administrado, seja por erro da Administrao, seja por fora de deciso judicial posteriormente cassada, devendo, entretanto estar sempre presente a boa-f do beneficirio.