EL DERECHO Y LAS LEYES

Mariana Castiglione
Julio C. Castiglione


1) Introduccin

Uno de los problemas ms frecuentes cuando se estudia la naturaleza de las leyes
es determinar su relacin con el derecho. Una parte importante de la doctrina tiende a
identificar ambas nociones. Se considera que el derecho no es sino un conjunto de leyes.
sa es la posicin de la mayora de los profesores de ciencias jurdicas, la de los
publicistas y comentadores jurdicos y tambin la del vulgo. Esto explica que se hable,
para referirse a los diferentes cdigos o conjuntos de leyes, como de diferentes ramas del
derecho. As se califica a sus formas o tipos como derecho civil, penal, administrativo,
rural, comercial, etc.
Este punto de vista es el de Kelsen. Por ejemplo, para l, como es sabido, el
derecho es un orden coactivo. Para el mexicano Garca Mainez, el derecho es un orden
concreto instituido por el hombre (1) A su vez, define el orden como el sometimiento de
un conjunto de objetos a una regla o sistema de reglas (pg. 23). Segn Legaz y Lacambra:
"Tradicionalmente hay una ecuacin entre los trminos Derecho y norma jurdica". Por lo
tanto, para l, el Derecho consiste en sus normas" (2). El conocido jurista Carlos Nino,
como muchos otros, denomina derecho objetivo al conjunto de normas (3). Para el hoy
conocido jusfilsofo John Finnis, el significado focal del derecho implica la existencia de
"normas producidas de acuerdo con reglas jurdicas regulativas por una autoridad
determinada y efectiva (4). Segn el principal representante de la Escuela Histrica,
Savigny, el derecho supone un sistema jurdico. Distingue, en consecuencia, un derecho
subjetivo o poder de una persona dentro de una esfera de accin, de un derecho objetivo o
conjunto de normas (5). En forma anloga Villey, se refiere a la definicin de la ley, segn
la cual la frmula legislativa crea el orden jurdico, lo precede; y, por tanto, el orden
coincide perfectamente con la frmula de la ley (6) y el derecho subjetivo como facultad
de ejercer una facultad (7) Del Vecchio a su vez, distingue un derecho objetivo y subjetivo
indentificando al derecho objetivo con la norma jurdica.(8) No vale la pena seguir con
ms citas, creemos que las dadas son suficientes.
Pues bien, en este trabajo es nuestra intencin mostrar que leyes y derecho son
realidades distintas y explicar cul es la naturaleza y funcin de las leyes en el derecho.
Por lo dems, los diccionarios jurdicos, por ejemplo los de Garrone y Ramirez Gronda,
con frecuencia identifican ambas nociones.(9)

Error!Marcador no definido.


2) Leyes y derecho

A nuestro modo de ver hay una razn fundamental que es suficiente para
desvirtuar la identificacin de ambas nociones. En los libros de Introduccin al Derecho se
plantea la cuestin de las fuentes del derecho y se menciona como la principal a la ley. Por
ejemplo, Aftalin y Garca Olano dicen que son fuentes del derecho la ley, la costumbre,
la jurisprudencia y la doctrina (10) Igualmente Villey alude a la ley como fuente del
derecho sostenida por la doctrina moderna (11). Del Vecchio, es de la misma tesitura (pg.
341) y tambin Julio Cueto Rua (12).
Ahora bien, si la ley es una de las fuentes del derecho, por una obvia razn de
lgica no puede ser el derecho. Un ser no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el
mismo aspecto (principio de no contradiccin).


3) Diferencia entre ley y derecho

Primeramente debemos advertir que para nosotros, siguiendo a Villey, hay dos
clases de leyes -entendida esta nocin de un modo general- a) las leyes directivas o
simplemente leyes y las reglas o leyes atributivas. Estas ltimas son totalmente jurdicas
porque persiguen indicar lo que es justo (13)
Las otras, las leyes directivas que son a las cuales nos vamos a referir son
fundamentalmente, aunque no totalmente, polticas como intentaremos mostrar.
Si la ley es una ordenamiento racional de la autoridad dirigido al bien comn (Sto.
Toms) o una norma coactiva hipottica (Kelsen) o alguna otra nocin afn, cuya misin es
orientar o dirigir la conducta de los sbditos; si el derecho es aquello que nace como
producto de su aplicacin en caso de su infraccin; y si es el juez quien aplica la ley y
produce la sentencia, parece que el derecho no es otra cosa que la sentencia judicial. En
consecuencia, lo es todo aquello que supone la aplicacin directa o indirecta, implcita o
explcita de la ley. Ejemplo, un contrato en que las partes definen lo que corresponde a
cada uno. Por lo tanto el derecho es la solucin justa -que puede ser impuesta
judicialmente o voluntaria- de un litigio actual o potencial. No se debe olvidar que la
misin del juez es decir el derecho (ellos tienen jurisdictio). Como el juez habla por sus
sentencias ellas dicen lo que es el derecho, o lo que es lo mismo, lo justo.
Veamos algunas opiniones. Para Hervada, el derecho es lo que corresponde a
cada uno en cierta situacin (14) y lo mismo para Villey (Compendio I, pg. 84 y sig.),
Golschmidt (15) y Graneris (16). Este ltimo hace notar, que para Santo Toms el derecho
es "ipsa res iusta" (la misma cosa justa), y que la ley non est ipsam ius, propie loquendo"
(no es el derecho mismo, propiamente hablando). Enseguida agrega, que ella (la ley), es
"aliqualis ratio iuris", de algn modo la razn del derecho en la medida en que, en cierto
sentido, es su causa o influye en su creacin. Contina afirmando que la ley es causa
ejemplar, modelo o forma de la accin humana que quiere regular, otras veces acta como
causalidad eficiente. (pg. 36), creando la obligacin de determinados actos mediante el

Error!Marcador no definido.

imperio o produciendo la misma cosa justa si se trata de lo justo convencional. Si se estima
que la ley en cuanto impone sanciones -es coercitiva- produce el comportamiento jurdico,
hemos de decir que en este sentido la ley es una concausa ms que una causa, dado que
influyen en la conducta del sbdito tambin otros factores.
Se debe advertir que si bien la ley como causa ejemplar, contribuye a producir el
derecho en la sentencia, no lo hace por un proceso automtico, sino como lo ensea
Kelsen, por la seleccin entre varias posibilidades o alternativas que incluye la norma. Por
lo tanto, en este aspecto las leyes son falibles, y prima facie, nunca se sabe si son
aplicables a un determinado caso hasta un examen exhaustivo del mismo.
Por su parte Kalinowski afirma, "siendo la ley la causa del derecho es legtimo
atribuirle este nombre a las normas jurdicas".(17) He aqu un reconocimiento expreso de
que no se identifican ley y derecho, sino que su equivalencia resulta de aplicar la analoga
a aqulla en relacin con ste.
Un ejemplo confirmatorio de que el derecho es lo justo en el lenguaje vulgar, lo
tenemos en la Biblia. En diversos casos para referirse a algo que corresponde a alguien por
ser justo lo denomina derecho. Por ejemplo, "Si yo he despreciado el derecho de mi siervo
en su litigio conmigo..." (Job 31,13; "...al sostener mi derecho paso por mentiroso..." (Job
34,5);"... no deja vivir al malvado, pero a los afligidos da su derecho..."(36,6)"... porque
has mantenido mi derecho y mi causa..."(Salmos 9,4); "...pervertir el derecho del justo no
es bueno..."(Proverbios 18,5);"... por un regalo absuelven al malhechor y privan a los
justos de su derecho,..." (Isaas, 5,23)"... para apartar del tribunal a los desvalidos y privar
de su derecho a los pobres de mi pueblo,.." Isaas (10,2).


4) Naturaleza de la ley

Nosotros sostenemos que las leyes son polticas. Villey con un lenguaje ms
enrgico y agresivo sostiene literalmente que son morales. Considera que se debe a
Hobbes el hecho de que se hayan asimilado al derecho, dado que en su Leviathan llama
derecho al conjunto de leyes (18)
Por nuestra parte no somos tan drsticos. Creemos que son fundamentalmente
polticas y por su gran relacin con el derecho, pueden ser consideradas tambin derecho
por analoga.
Las razones son las siguientes:
Las leyes persiguen producir o mantener el orden social. Los socilogos las
consideran un elemento fundamental del control social. Para Mac Iver "La ley no es un
precepto tico que prescribe lo que es justo y prohbe lo que no lo es". La ley no es un
tipo cualquiera de norma, mediante la cual la sociedad de una forma u otra, obligue a los
individuos a obedecer, concepto que a veces han sustentado juristas y antroplogos ...
agrega luego, que el constreimiento legal es un fenmeno relativamente moderno...la
naturaleza distintiva del cdigo legal se aprecia en su carcter coercitivo e inclusivo, que
es impuesto por la asociacin a que llamamos el Estado. (19)
Mac Iver advierte que la costumbre en la moderna sociedad es insuficiente y se

Error!Marcador no definido.

hace necesario la ley para cumplir sus funciones, entre ellas quiz la principal, mantener
un orden fundamental dentro del cual los hombres pueden encontrar una seguridad y
oportunidades que les sean comunes ( pg.185). Se advierte que esta funcin tan
importante es poltica ms que jurdica.
Para Fairchild, la ley es la Voluntad expresa del Estado, tiene un carcter
normativo y no necesario; contiene un mandato o prohibicin emanada de los rganos
competentes del Estado y est respaldada por la autoridad y la capacidad coactiva que son
caractersticas del mismo. La ley es una de las formas explcitas y concretas del control
social, aunque de ningn modo la nica ni la ms influyente. Su incumplimiento da origen
a sanciones, que frecuentemente forman parte de la misma ley. (20)
Los socilogos saben lo importante que es el control social y las distintas formas
de ejercerlo. Cuando se trata del estado y del control consciente y voluntario, el principal
lo constituyen los diversos tipos de leyes. Demarchi y Elena sostienen que el Estado que es
la suprema organizacin institucionalzada de la esfera civil, establece leyes
constitucionales o de otro gnero y dispone de los rganos y fuerza necesarios para
aplicarlas. (21) Agregan que: se sostiene que las leyes son un tipo de normas sociales que
utilizan las sociedades desarrolladas y complejas que reemplazan a otras formas ms
simples como las costumbres.(ob. cit. pg.1177)
El derecho reparte bienes litigiosos mediante un procedimiento especial en que se
cuida de mantener la igualdad entre las partes de modo de lograr una solucin justa. Se
gua en el reparto por medio de reglas generales que sealan o indican en ciertas
situaciones donde est lo justo ecuntico o concreto. No tienen sanciones porque ellas
carecen de sentido: la consecuencia de su errada aplicacin es un resultado injusto. La
poltica dirige conductas al bien comn. Para ello impone determinados comportamientos
en ciertas situaciones mediantes leyes, cuya naturaleza es discutida -para algunos se trata
de imperativos, para otros de juicios hipotticos o disyuntivos, etc.- Las leyes persiguen el
bien comn y ellas contienen sanciones con el fin de constreir a los sbditos a cumplirlas.
La poltica es el saber que se ocupa del gobierno o, dicho de otro modo, de
conducir a los hombres al bien comn, y se gobierna por medio de leyes. La poltica
supone la utilizacin del poder. Para evitar caer en abusos del poder se lo divide. Uno de
los poderes es el legislativo, cuya funcin es dictar leyes. Demarchi y Elena sostienen que
si el gobierno es legtimo puede hacer funcionar el sistema poltico en forma econmica
confiando en las comunicaciones (rdenes, reglas y leyes)(22). Agregan estos autores, que
el envejecimiento de las leyes puede hacer perder legitimidad. Por otra parte, la
Constitucin es la ley fundamental que organiza un estado y es imposible negar su funcin
poltica (23). Precisamente hoy se habla del estado de derecho para referirse a un sistema
de gobierno donde manda la ley impersonal y no el capricho del gobernante, se evitan las
arbitrariedades y se hace posible la previsin de la vida social y por ende se ofrece un alto
grado de seguridad. (Strobl, ob. cit. pag 95).
Graneris en forma parecida sostiene: "la ciencia y la vida prctica del derecho
consisten hoy casi exclusivamente en la interpretacin y aplicacin del ius conditum
(derecho establecido)... et codificatum, abandonando a la poltica todos los problemas del
ius condendum (derecho que se establecer). (ob. cit. pag. 32)

Error!Marcador no definido.

Para Coloma un estado de Derecho donde rige la divisin de los poderes, es nota
especfica de la Ley, la que debe ser discutida y aprobada por el Parlamento. Esta
expresin fue usada por primera vez por Robert von Mohl en 1833. Otra forma de
expresarlo es hablar del "Imperio de la Ley"(24). Se trata de un rgimen donde el
gobernante est sometido al imperio de la ley positiva que coarta su arbitrariedad. (ob. cit,
pag.65).
Segn Legn, "No es de creer que la poltica mire nicamente a la aplicacin de
la ley (lex data); tambin trabaja en su preparacin (lex ferenda). Este papel no es el
menor, consignaba Le Fur." (25) Para Legn no se trata de pretender un gobierno de leyes
y no de hombres. Esto es utpico porque son seres humanos y no robots los que
gobiernan valindose de leyes positivas. (ob. cit. pg. 324). De lo que se trata es de que
obliguen a todos y no slo a los gobernados.
Hay otras razones por las que las leyes son polticas. Su carcter imperativo y su
forma normativa indican su vocacin a dirigir los comportamientos sociales, a ser un
instrumento de gobierno dirigido al bien comn (justicia general) y no a solucionar pleitos,
a repartir bienes litigiosos. (26)
Las leyes son propias de la justicia general que dirige las acciones al bien comn.
Por lo tanto se expresa en ordenamientos o leyes, que imponen deberes y poderes o
facultades. La justicia particular propia del derecho, se dirige a hacer repartos y
adjudicaciones, atribuyendo derechos y obligaciones.


5) Las leyes directivas son mixtas

Slo cuando se suscitan conflictos por su cumplimiento surge el problema
jurdico. Lo que sostenemos es el carcter mixto de las leyes. Por una parte mantienen e
imponen el orden social mediante la coercin. Es la tarea poltica. Por otra, proveen de
puntos de vista para resolver los litigios que se suscitan entre los individuos. Es la faena
jurdica. La autoridad trata de imponer su cumplimiento en vista del bien comn, cuestin
poltica. El juez la adecua al conflicto, para resolverlo teniendo en cuenta la justicia,
materia jurdica. De modo que los jueces aplican las leyes (directivas) en un pleito
relacionado con ella, pero no con criterio poltico -en vista del orden social y del bien
comn- sino con sentido jurdico buscando lo justo particular en la medida que no
colisione con el bien comn. El juez utiliza la ley como una regla que seala lo justo, no
ordenando una conducta sino indicando lo justo en ciertas situaciones. Ejemplo: est
prohibido circular a cierta velocidad y no detenerse ante la luz roja, pero esto puede no ser
justo si se persigue a un peligroso delincuente o si se trata de una ambulancia que lleva a
un enfermo o herido muy grave.
Cuando un jurista estudia una ley en vista del bien comn, ha adoptado el punto
de vista poltico. Es la funcin poltica de la ley. Pero cuando la analiza en funcin de una
controversia, piensa en la justicia ecuntica (particular) y trata de que se la aplique en el
fallo.
De modo que las leyes tienen una doble funcin:

Error!Marcador no definido.

1) Como instrumento poltico de gobierno, persiguen el bien comn y, por tanto, el
orden social y la seguridad. Su aplicacin por la autoridad supone la bsqueda de consenso
o la coercin en ltimo caso.
2) Como elemento jurdico, suponen que lo ordenado es justo y bajo este aspecto el
juez intenta aplicarlas al caso concreto. Si por el contrario, creyera que su aplicacin puede
dar un resultado injusto, tratar por va de interpretacin substituirla por otra norma que
produzca este resultado.
En consecuencia, hay un doble horizonte en las leyes:
a) El poltico a la luz del bien comn y del consenso como medio ideal de
eleccin;
b) el jurdico, que persigue el bien particular litigioso y lo contempla a la luz de la
equidad.
Cuando el poltico analiza una ley, lo hace en funcin del orden social, ste es el
valor que persigue. Lo justo general es un elemento del bien comn, dado que el consenso
que significa una conducta pacfica y ordenada es ms fcil cuando se manda lo que es
justo.
El jurista a su vez contempla la ley en vista de la justicia particular, sobre todo
piensa la ley en funcin de los conflictos y como criterio orientador o como regla que
indica lo justo.
Debe advertirse de todos modos, que las leyes completas son mixtas. En cuanto
imponen deberes -dirigen conductas- son polticas, en la medida que aplican sanciones -
adjudican justicia particular o ecuntica- son jurdicas. Luego, el precepto es propio de la
poltica, la sancin es jurdica (Castiglione, ob. cit., 106) Ejemplo: el conductor que no se
detenga cuando la luz del semforo est en rojo, pagar $100 de multa. El primer juicio
impone un comportamiento -debe detenerse si el semforo est en rojo- es de naturaleza
poltica, busca el bien comn. El segundo -la imposicin de la multa si se infringe la
disposicin- es jurdico: es justo que todo infractor reciba una sancin equivalente a la
falta.


6) Las causas de la situacin

Para comprender lo que ha ocurrido y por qu hoy a la parte dispositiva de la
norma se la estima jurdica, hay que remontarse a la Revolucin Francesa. Hasta esa
poca, imperaban en Europa las monarquas absolutas y los reyes obraban a su antojo, es
decir, arbitrariamente. Con la Revolucin y el desarrollo de las ideas democrticas se
siente la necesidad de limitar su poder y exigir que sus disposiciones sean justificadas y
dirigidas al bien comn, garantizando los derechos individuales. La forma de lograrlo se
materializ en la Constitucin de los EE.UU. en 1787 y luego en la de Francia en 1789.
De este modo, la poltica es infiltrada por el derecho, se juridiza como un medio
de controlar el poder. La forma de reglamentar los poderes y deberes se toman del
derecho. Resulta el modo ms fcil y seguro de garantizar la efectiva realizacin del bien
comn. De algn modo, el derecho penetra en la poltica. Es evidente la ntima relacin de

Error!Marcador no definido.

estos dos saberes en el mundo moderno. Eso explica tambin la creacin del llamado
Derecho Poltico, que combina los dos saberes. El mejor modo de evitar los abusos del
gobierno es ponerle lmites que estn controlados por los principios jurdicos. De esto no
parece haber duda. Sin embargo, no se identifican por esto poltica y derecho, aunque
mezclados de algn modo, siguen siendo saberes diferentes. El derecho persigue el reparto
justo litigioso, la poltica, dirigir la conducta de sbditos y autoridades hacia el bien
comn. Nace de esta alianza, un poco ms tarde el llamado Estado de Derecho. La unin
entre la poltica y el derecho ya es prcticamente total.
Villey interpreta los hechos de la siguiente manera: cuando los norteamericanos
se independizaron, slo encontraron como gua del nuevo pas y norma comn la moral
puritana. Algo parecido tuvo lugar con la burguesa liberal francesa (27). Esto llev a ver
como derecho a los preceptos morales. De este modo, la actividad poltica se apoy en el
Declogo. Ms tarde, los constructores del lenguaje moderno al utilizar calificativos, se
inspiraron ms en Cicern y Sneca que en el Corpues Juris Civilis que desconocan. El
Digesto distingue el derecho y las leyes (Villey, ob. cit. pg.212). Ellos, por su parte, no lo
advirtieron.
Segn Leclercq, con la Revolucin Francesa surge una concepcin de la vida
social dominada por el derecho, que l denomina "juridismo". El siglo XIX se caracteriza
por el advenimiento del rgimen parlamentario y el dictar leyes se convierte en la primera
funcin del Estado. Frente al Antiguo Rgimen autoritario, el Nuevo basado en el
liberalismo, propugna sobre todo las libertades polticas y civiles.(28)
Agrega Leclercq que el derecho civil tal como fue aplicado en Occidente durante
ms de mil aos, era el Derecho Romano y el derecho consuetudinario germnico,
interpretado por los juristas. En esta sociedad el papel de los juristas era totalmente distinto
de lo que fue ms tarde, dado que el Estado no haca el derecho y que, por otra parte, el
poder legislativo no era distinto del ejecutivo. El prncipe reuna todos los poderes en su
mano, l dictaba el derecho y si, de cuando en cuando, era necesario establecer una nueva
regla jurdica, sus consejeros naturales eran los juristas. stos, por consiguiente, dictaban
el derecho en nombre del prncipe y ellos "hacan" el derecho en la medida, muy
restringida, en que se modificaba. El derecho era, en toda su amplitud, el dominio de los
juristas (pg. 281)
Con la divisin de los poderes, los juristas aplican la ley en calidad de jueces,
pero quien la hace no son ya los juristas sino los polticos. Y esto es una revolucin,
sostiene Leclercq. Ahora las reglas jurdicas no son algo existente que el jurista se limita a
constatar, sino obra del legislador poltico. Con el tiempo el cambio se extiende. Las leyes
ya no se ven como principios para solucionar con justicia los litigios, sino como
instrumentos de control y transformacin social. Su parbola concluye con el Estado de
Derecho, fundado y dominado por el derecho. Se lo presenta como la victoria del derecho
sobre el capricho del monarca, o sea del orden y la razn sobre la arbitrariedad. Pero se
trata de un derecho fundado en leyes y dictado por un legislador popular que obedece a la
opinin pblica, que es quien gobierna. Y a veces, ni esto siquiera, sino quien manda es el
poder de la riqueza a travs de los lobbies y de los medios de comunicacin manipulados.
Este hecho mostrara la triste condicin en que habra cado el derecho moderno si en

Error!Marcador no definido.

realidad fuera un conjunto de leyes: mientras en la poca romana era producto refinado de
pretores y jurisconsultos, hoy en da sera una factura burda, en buena medida de las
organizaciones trasnacionales, que utilizan su poder en inters propio para presionar a los
parlamentarios.


7) La trasmutacin de la justicia general en particular

Surge un interrogante: si las leyes son polticas, por qu las aplican los jueces y
hacen justicia? No es sta una prueba de que las leyes son jurdicas? sta es la explicacin.
Las leyes admiten dos lecturas: pueden ser ledas como rdenes o juicios -o de ambos
modos: rdenes y juicios- de la autoridad, que mandan o sealan el bien comn, o como
reglas que indican lo justo. Porque si una ley efectivamente est dirigida al bien comn es
justo que sea obedecida. Por ejemplo, si la imposicin de una mano a los conductores
contribuye al bien comn, es justo que se la cumpla. Es decir, se puede leer la ley que
regula el trnsito, no como: "el conductor debe manejar por la derecha", sino como "es
justo que el conductor maneje por la derecha".
Dicho de otro modo, cuando por alguna circunstancia se suscita un conflicto en
su aplicacin, (normalmente por el incumplimiento de un precepto o por dudas sobre cmo
se debe interpretar), se transforma el problema, que deja de consistir en la direccin u
observancia del precepto para discutirse si corresponde una sancin, si existe alguna
obligacin o si corresponde alguna exencin. Es decir, se produce una disputa sobre la
forma correcta de cumplir el precepto. Por ejemplo: para evitar que las visitas entreguen
clandestinamente drogas a los presos se les impone una severa inspeccin. Pero los
visitantes las consideran vejatorias y surge un litigio. Una cuestin de justicia general -toda
visita a detenidos debe ser inspeccionada previamente- se transforma en particular: es justo
que la inspeccin se realice de X modo? De poltico, el problema se hace jurdico. Otro
ejemplo: se exige para donar rganos una edad mnima de 18 aos. Pero un joven de 17
con la autorizacin de sus padres quiere hacerlo a un hermano gravemente enfermo que no
encuentra donante apropiado. Se plantea, entonces, el problema de si el juez puede
facultarlo (29). La direccin de conducta se transforma en un reparto ante un conflicto:
adjudicar o negar una capacidad.
Villey por su parte sostiene que hay que desembarazarse de aquella definicin de
la ley de donde sali el positivismo legalista en que la frmula legislativa crea el orden
jurdico, lo precede; y el orden coincide perfectamente con la frmula de la ley. Villey cree
que esta concepcin tiene un origen teolgico.(30)
Para Villey hay un orden natural que el hombre descubre. Los modernos, en
cambio, creen que el orden se hace, se impone. Rechaza Villey que el derecho se
identifique con las leyes (ob. cit. T II, pg. 205) producto de la concepcin imperativista.
No distingue el jurista moderno los diferentes textos legales segn su contenido (pg. 206)
y define el derecho como un "conjunto de reglas de conducta". Las reglas jurdicas, afirma,
difieren de las leyes por:
a) el objeto. Las leyes dirigen la conducta de los individuos. Las reglas se ocupan

Error!Marcador no definido.

de las relaciones sociales; de los casos litigiosos en los que estn implicados por lo menos
dos personas y no una sola. La regla indica lo justo particular. (pg. 213),
b) la fuente: el legislador, en el caso de la norma; el jurisconsulto o jurisprudentes
si se trata de la regla (pg.212)
c) la forma, normativa o preceptiva. El imperativo es propio de la ley; la regla es
indicativa, dice o indica como solucionar un conflicto y hacer un reparto justo, (pg. 213 y
214)
d) y en el nombre. No se denominan "leyes", sino definiciones -oroi- sentencias,
reglas (pag.214). Las leyes son, en consecuencia, derecho en sentido impropio (pag. 208)o
anlogo diramos nosotros.


Conclusin

Se ha criticado a Villey por rechazar la naturaleza jurdica de las leyes y
colocarlas en una especie de limbo jurdico, -en el campo tico- volviendo ininteligible su
funcin para el derecho. Pienso que como supo decir Chesterton, cuando se quiere destacar
una posicin frrea y tradicionalmente defendida, se hace necesario exagerar el sentido
crtico para convocar la atencin de quienes sostienen la tesis impugnada.
Creemos que esto ha pasado en esta materia. Frente a quienes identifican el
derecho con las leyes, Villey ha sostenido que son morales. Consideramos que la verdad
pasa por una situacin intermedia. Aunque las leyes directivas son fundamentalmente
polticas, ms que morales- porque son producto de la actividad gubernativa, tienen
tambin su costado jurdico. Para entender su naturaleza y funcin hay que recordar la
historia.
En Roma el derecho prescindi prcticamente de las leyes. Los romanos crearon
la ciencia jurdica, como sostiene Villey (31) con la colaboracin entre pretores y
jurisconsultos. Algo semejante ocurri durante la Edad Media y Moderna, el derecho se
manej casi sin leyes. Se vive con el Corpus Juris Civilis y las costumbres brbaras. La
situacin vara con la Revolucin Francesa. El desarrollo de la ciencia que alimenta a la
tcnica -producen entre ambas, un continuo e intenso cambio social- y las nuevas ideas
polticas que florecen en una sociedad incesantemente ms compleja y cambiante, exigen
cada vez ms leyes para su orden y control. Las leyes toman, entonces, otras
caractersticas, se convierten en instrumentos de transformacin o ingeniera social. Se da,
adems, un fenmeno preocupante: el abuso o inflacin legal. Se multiplican las leyes de
modo de convertirse en una masa impresionante y contradictoria, casi incognoscible.
Ahora el derecho se asienta en las leyes, que no son producidas por jurisconsultos sino por
un Parlamento, en teora de conformidad con la opinin pblica, pero con frecuencia,
manejadas por grupos de presin que responden a intereses plutocrticos.
Simultneamente, las ideas democrticas e igualitarias tienden a garantizar los derechos
individuales. As surge el llamado Estado de Derecho que es una combinacin de poltica
y principios jurdicos.
La situacin se ha vuelto compleja. Las leyes son una mixtura de poltica y

Error!Marcador no definido.

derecho. Primero hay que distinguir las leyes directivas o simplemente leyes -prescriben
conductas y son polticas-, de las reglas que indican lo justo ecuntico. Segundo, las leyes
tienen dos partes o elementos: la disposicin y la sancin. La primera parte -la disposicin-
es propiamente el elemento poltico. La sancin, en realidad es ciertamente una regla
jurdica. Por ltimo, aun la disposicin -la norma secundaria de Kelsen o perinorma de
Cossio- aunque indudablemente poltica, es aplicada por los jueces cuando se suscita un
pleito, tanto para interpretar su texto como para aplicarlo. En este caso, se la contempla no
como una orden que impone una conducta, sino como una regla que indica lo justo.
Como se ve, Villey no tena toda la razn, pero tampoco estaba tampoco muy
desacertado. A su vez, tambin tienen, a nuestro ver su cuota de error, quienes consideran
a las leyes como plenamente jurdicas sin hacer ningn tipo de distingo.



NOTAS

1) GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. Porrua. Mxico, 1980, pg. 135
2) LEGAY Y LACAMBRA,LUIS. Filosofa del Derecho. Bosch. Barcelona, 1953, pg.
199.
3) NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Astrea. Buenos Aires,
1980, pg. 14.
4) FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000,
pg. 304.
5) SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN, KANTOROWICZ. La ciencia del
derecho. Losada. Buenos Aires, 1949, pg. 32 y 29.
6) VILLEY, Michel. Compendio de Filosofa del Derecho. tomo II. Eunsa. Pamplona,
1981, pg. 199 y sig.
7) VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocin del derecho subjetivo. Universidad
Catlica. Valparaso, 1960. pg. 157.
8) DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho. Barcelona. 1960, pg. 313 y sig.
9) GARRONE, Jos Alberto. Diccionario Manual Jurdico Abeledo Perrot. Buenos Aires,
1994, pg. 270 y RAMIREZ GRONDA, Juan D., Diccionario Jurdico, Claridad.
Buenos Aires 1942, pg. 114
10) AFTALION, Enrique. - GARCIA OLANO, Fernando. Introduccin al Derecho.
Buenos Aires, 1939, pg. 413 y sig.
11) VILLEY, Michel. Consideraciones en pro del derecho natural. Clsico. Universidad
Nacional de Crdoba, 1966, pg. 55. - Compendio de Filosofa del Derecho, tomo
II, pg. 112.
12) CUETO RUA, Julio. Fuentes del derecho. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994, pg.
27 y sig. y DEL VECCHIO, ob. cit pag 341.
13) VILLEY, Michel. Compendio de Filosofa del Derecho, tomo II. Eunsa. Pamplona,
1981, pg. 199 y sig.

Error!Marcador no definido.


Error!Marcador no definido.

14) HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho natural. Eunsa, Pamplona, 1981,
pg. 23 y sig.
15) GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccin Filosfica al Derecho. Depalma, Buenos
Aires, 1973, pg. 382.
16) GRANERIS, Giuseppe. Contribucin tomista a la filosofa del derecho. Eudeba,
Buenos Aires, 1977.pg. 29
17) KALINOWSKI, Georges. Concepto, fundamento y concrecin del derecho. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1982, pg. 19.
18) VILLEY, Michel. Compendio de Filosofa del Derecho, tomo I. Eunsa. Pamplona,
1981, pg. 161
19) MAC IVER, R. M. y PAGE, CH. H. Sociologa, Tecnos. Madrid. 1960, pg. 182 y
sig.
20) FAIRCHILD, H.P. Diccionario de Sociologa. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico. 1960, pg. 169
21) DEMARCHI F. y ELLENA, A. Diccionario de Sociologa. Paulinas. Madrid, 1986,
pg.408
22) DEMARCHI y ELLENA, ob. cit. pg.1327
23) STROBL, W. Diccionario Rioduero (de Sociologa). Ed. Roduero, Madrid, 1976, pag
144.
24) COLOMA, J.M. Lxico de Poltica. I.E.P.A.L. Barcelona, 1967, pag. 104
25) LEGON, F. J. Tratado de Derecho Poltico General, T I. Ediar. Buenos Aires, 1959,
pg. 320
26) CASTIGLIONE, J.C. El camino de la paz, T I, UCSE. Santiago del Estero, 1998, pg.
104 y sig.
27) VILLEY, M. Compendio T II, pg. 211
28) LECLERCQ, J. Introduccin a las Ciencias Sociales. Guadarrama. Madrid, 1960,
pg. 278 y sig.
29) CASTIGLIONE J. C. Ob. cit. pg. 115
30) VILLEY M. Compendio T.II pg. 199 y sig.
31) ViLLEY M. Compendio T II, pag. 209 y CASTIGLIONE J.C. La revolucin jurdica
contempornea. UCSE, Santiago del Estero, 1996, pg.15 y sig.