Direito civil Professor Andr Petzhold Dias 1 semestre de 2010

Aula 6- Leso, estado de perigo, fraude contra credores e simulao

1. Premissas: princpios interpretativos do Cdigo Civil de 2002
Segundo o autor (coordenador) do Cdigo civil de 2002, so trs os princpios basilares
do diploma normativo: socialidade, eticidade e operabilidade.
1.1.

eticidade

A eticidade, segundo Carlos Roberto Gonalves, tem como fundamento a dignidade da

pessoa humana (fundamento da repblica, vide CF 1, III). Esse princpio confere ao
interprete (magistrado) poderes para buscar a soluo mais justa e mais equitativa.
Surge a o equilbrio econmico dos contratos como base tica do direito
obrigacional.
1.2.

socialidade

A socialidade, ao seu turno, decorre da viso social em contraposio viso

individualista do Cdigo de 1916. Nas palavras de Miguel Reale:
Se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da "socialidade", fazendo
prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor
fundante da pessoa humana. Por outro lado, o projeto se distingue por maior aderncia
realidade contempornea, com a necessria reviso dos direitos e deveres dos cinco
principais personagens do Direito Privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o
empresrio, o pai de famlia e o testador.1(Grifos apostos)
1.3.

Operabilidade

Por fim a operabilidade teve como funo orientar o legislador para redigir a lei para um
homem determinado, situado no tempo e no espao, de modo a tornar o direito mais
compreensvel para todos, e portanto, por todos opervel. Nas palavras de Miguel
Reale: indispensvel que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma srie de
equvocos e de dificuldades, que hoje entravam a vida do Cdigo Civil.2

1.4.

Aplicao dos princpios enovos defeitos do negcio jurdico

Reale, Miguel. Viso geral do projeto de Cdigo Civil. Disponvel em:

<http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm >. Acesso em: 11 de maro de
2010.
2
Idem.

Esses princpios serviram como norte ao legislador na elaborao do novo cdigo. Por
tal razo se justifica a incluso de novas figuras, ausentes do Cdigo Civil de 1916.
Tanto a leso quanto o estado de perigo apresentam em comum o fato de apresentarem
um negcio desproporcional, mas que j nasceu assim, devido a um s fato: a vontade
do agente prejudicado no era ponderada naquele momento.3(destaques apostos)
Ora, o negcio desproporcional ignora a comutatividade que deve imperar nos
contratos, o equilbrio econmico. O contrato s tem utilidade quando atingida sua
funo social. Mais ainda, o contrato deve beneficiar ambas as partes e a sociedade.
Nesse sentido cite-se novamente Gustavo Nicolau e, em seguida, Roberto Senise
Lisboa:
O Cdigo procura regulamentar e forar no o cumprimento cego do que foi assinado
em contrato, mas sim trocas justas e razoveis, atendendo os fins ticos e o senso
comum das pessoas que buscam inconscientemente o justo e o ponderado. A pacta sunt
servanda, por si s, j no atende a necessidade do III milnio.4
A coletivizao dos interesses, em relao ao contrato que formado, executado e,
posteriormente extinto, uma vez mais encontra fundamento na funo social do
contrato, decorrente da socializao dos direitos.
Francisco Amaral afirma que a previso legal da funo social do contrato repeliu o
individualismo jurdico preponderante e conferiu uma funo institucional ao contrato,
subordinando-o ao bem comum.5
Estabelecidas essas premissas, imperiosa a anlise detalhada de cada um desses
institutos.
2. Leso
O Cdigo Civil trata da leso no artigo 157:
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da
prestao oposta.
1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo
em que foi celebrado o negcio jurdico.
2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou
se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

NICOLAU, Gustavo Rene. Os negcios desequilibrados e sua invalidade. A leso e o

estado de perigo. In Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil n. 42, Jul/Ago
2006, Editora Thomson IOB.
4
Idem.
5
Manual de Direito Civil 3 - contratos. So Paulo, Saraiva, 4 edio, 2010. P. 66.

A deformao na declarao de vontade tem origem no declarante, por fatores pessoais,

mas o negcio jurdico se completa com a aceitao da outra parte que busca explorar a
inexperincia ou a preemente necessidade alheia.
2.1.

Requisitos objetivos: desproporo entre prestaes

Apesar de no ser tratado no cdigo de 1916, os negcios jurdicos com tal defeito j
era tido como ilcitos por fora de proibio contida no artigo 4, b, da lei 1.521/51 (lei
de economia popular). A propsito, confira-se o dispositivo:
Art. 4. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se
considerando:
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade,
inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do
valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.
Mas, como vimos, a lei ampliou a liberdade do magistrado, de modo que a frao de 1/5
utilizada como parmetro pelo direito penal foi abandonada pelo direito civil. No direito
romano a leso se caracterizava caso a desproporo fosse metade do preo justo ou
mais (leso enorme= entre e 2/3; leso enormssima= superior a 2/3). Caso a leso
fosse enorme, o contratante poderia complementar o preo preservando o contrato, o
que no se admitia na leso enormssima.
Diante desses parmetros, constata-se que qualquer padro seria arbitrrio e cercearia o
magistrado em sua funo de fazer justia aplicando o direito.
Posteriormente, em 1990 o tema foi tratado no mbito do direito do consumidor. O
artigo 51 dispe:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que:
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade;
Como no direito do consumidor, porm, a lei pressupe a hipossuficincia, a leso torna
o contrato nulo, bastando a presena dos elementos objetivos: mera desproporo entre
as prestaes.
Mas para a configurao da leso civil no bastam apenas os requisitos objetivos, visto
que a lei dispe tambm sobre requisitos subjetivos.
2.2.

Requisitos subjetivos:
aproveitamento (?)

vontade

sem

ponderao

dolo

de

Como elemento objetivo temos a falta de correspondncia entre os valores das

prestaes. O elemento subjetivo reside, primeiro, na falta de ponderao da vontade, a
qual decorre de premente necessidade ou inexperincia. Tais condies colocam um dos
contratantes em condies de inferioridade, o que as afasta da igualdade material.
Carlos Roberto Gonalves explica necessidade como necessidade contratual, ou seja,
a impossibilidade de evitar o contrato. No se trata, pois, das condies financeiras dos
contratantes. A inexperincia deve ser analisada da mesma forma. Logo, aquele que
contrata fora de sua atividade comum inexperiente. E, segundo o Ministro Moreira
Alves O inexperiente conhece a desproporo, mas, por falta de experincia da vida,
concorda com ela,sem atentar para as conseqncias malficas.6
Classicamente, no bastava a inexperincia ou premente necessidade (leviandade7) para
caracterizar referido defeito do negcio jurdico. Pablo Gagliano menciona que antes de
2002, era essencial caracterizao da leso o dolo de aproveitamento (da parte
beneficiada), cuja citao bastante esclarecedora:
De referncia a estes ltimos elementos (inexperincia e leviandade), antes que se diga
que o direito no deve tutelar os negligentes, bom se observar que a tnica da leso
exatamente a presuno do fato de a parte adversa (beneficiada) abusar destes estados
psicolgicos, violando, inclusive, o superior princpio da boa f objetiva.
E, em concluso, pode-se admitir que o abuso por parte do beneficirio , em regra,
decorrncia de seu dolo de aproveitamento, ou seja, do seu propsito de obter
vantagem exagerada da situao de hipossuficincia do contratante lesado.8
Contudo, o legislador no foi expresso ao exigir o dolo de aproveitamento para a
configurao do defeito. O Ministro Moreira Alves, citado por Pablo Gagliano, explica
que na verdade esse requisito foi dispensado pelo legislador:
O Projeto... no se preocupa em punir a atitude maliciosa do favorecido... mas sim em
proteger o lesado, tanto que, ao contrrio do que ocorre com o estado de perigo em que
o beneficirio tem de conhec-lo, na leso, o prprio conhecimento indiferente para
que ela se configure. (...) A leso ocorre quando h usura real... Ademais na leso no
preciso que a outra parte saiba da necessidade ou inexperincia; a leso objetiva.9
Mencione-se ainda o enunciado 150 da III Jornada de Direito Civil do STJ: A leso de
que trata o art. 157 do Cdigo Civil no exige dolo de aproveitamento.
6

Apud, Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 8 edio, 2010. So

Paulo, Saraiva, p. 446.
7
Afoiteza na realizao do negcio. a ausncia da necessria e indispensvel
reflexo em torno das conseqncias advindas da avena (Marcelo Guerra Martins,
Leso Contratual no direito Civil. 2001. Rio de Janeiro, Ed. Renovar. P. 114.)
8
Gagliano, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil parte geral. 11 edio, 2009.
So Paulo, Saraiva, p. 364/5.
9
Gagliano, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil parte geral. 11 edio, 2009.
So Paulo, Saraiva, p. 366.

2.3.

Demais requisitos

Slvio Rodrigues cita outros requisitos, sendo um relativo ao tipo de contrato e outro
relativo ao tempo da desproporo:
a) admissvel apenas em contratos comutativos, visto que nos contratos
aleatrios no se exige a equivalncia das prestaes.
b) A desproporo deve ser constatada no momento da contratao, nos termos do
1 do artigo 157 (caso verificada posteriormente, se trata de reviso contratual
fundada na clusula rebus sic stantibus e na teoria da impreviso)
2.4.

Conseqncias da leso

A leso, como defeito do negcio jurdico, tem como conseqncia a anulabilidade do

contrato. Contudo, outra possvel soluo para o caso apontada no 157, 2:
2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou
se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
O dispositivo acima tem como fundamento o princpio da preservao ou conservao
dos negcios jurdicos. Nesse sentido o enunciado n 149 da 3 Jornada de direito civil:
Art. 157: em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso
dever conduzir, sempre que possvel, reviso do negcio jurdico e no sua
anulao, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.
157, 2, do Cdigo Civil de 2002
3. Estado de perigo
Assim como a leso, o estado de perigo no constava no cdigo civil de 1916 entre
como defeito do negcio jurdico. Por tal razo o legislador preferiu descrever
minuciosamente a situao em que tal defeito se configura:
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigao excessivamente onerosa.
Assim como na coao, a letra da lei permite ao magistrado ampliar o conceito do
instituto para que abranja no apenas o risco a pessoas da famlia, mas tambm de
outras pessoas prximas. Em tais situaes o interprete dever verificar de que modo o
perigo afetou a vontade do indivduo. Nesse sentido a redao do pargrafo nico do
artigo 156:
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz
decidir segundo as circunstncias.

A conseqncia desse defeito est expressa no artigo 171, II, do Cdigo Civil:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio
jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra
credores.
O estado de perigo tem caractersticas comuns com a leso. O requisito objetivo da
onerosidade excessiva uma desproporo entre as prestaes. Contudo, na leso no se
exige perigo, mas premente necessidade. O contrante lesado, no estado de perigo,
realiza a contratao para evitar a concretizao de um dano. Como explica Gagliano, o
motivo da contratao na leso econmico.
Mais ainda, esse dano no qualquer dano, mas um dano fsico ou pessoal a si prprio
ou a algum de sua famlia (com a ressalva do pargrafo nico).
Outra grande diferena est no dolo de aproveitamento, que requisito subjetivo apenas
do estado de perigo, pois a lei menciona expressamente de grave dano conhecido pela
outra parte.
Inegvel, contudo, a grande similaridade entre os institutos, motivo pelo qual as
premissas tericas expostas no estudo da leso se aplicam tambm ao estado de perigo.
Por tal motivo tambm recomenda-se a aplicao do artigo 157, 2, tambm aos casos
de estado de perigo, visto que a conservao do negcio jurdico princpio que norteia
o intrprete na aplicao de todo o cdigo. Nesse sentido o enunciado 148 da III Jornada
de direito civil.
Nesse caso, como o dolo de aproveitamento exigido, a vontade de ambos os
contratantes contem vcios. A do lesado no estado de perigo no ponderada. A do
beneficiado no de boa-f.
Distingue-se a coao do estado de perigo na origem do perigo. Enquanto a situao de
risco criada pelo coator no caso de coao, esse risco no criado pelo beneficiado no
Estado de perigo. Contudo, como afirma Gustavo Nicolau:
A torpeza envolvida no fato de se aproveitar da situao de perigo equivale a causar o
perigo, como j preconizado desde Ulpiano (D., L. IV, T. II, Lei IX, 1.).10
4. Fraude contra credores
O ltimo defeito do negcio jurdico constante no cdigo civil como tal a fraude
contra credores. Este diferencia-se dos demais defeitos do negcio jurdico j estudados
10

NICOLAU, Gustavo Rene. Os negcios desequilibrados e sua invalidade. A leso e

o estado de perigo. In Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil n. 42, Jul/Ago
2006, Editora Thomson IOB.

por no conter um vcio do consentimento, mas sim um vcio social (tal qual a
simulao).
No h vcio do consentimento porque o querer ntimo das partes corresponde
exatamente ao quanto pactuado (declarado). Ocorre que ambos os contratantes agem
com claro intuito de prejudicar terceiros (in casu, os credores). Como o prejuzo no
das partes, mas da coletividade, h um vcio social.
Novamente, antes de adentrar o conceito e o estudo das caractersticas do vcio, mister
uma breve exposio das premissas tericas do instituto.
4.1.

Responsabilidade patrimonial

Como sabido, desde a Lex poetelia papiria os indivduos s respondem por seus dbitos
com seu patrimnio. Nesse sentido dispe o Cdigo de Processo Civil:
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
Essa responsabilidade, porm, deve ser observada por todos os credores em condies
de igualdade (par condicio creditorum). Dinamarco conceitua o princpio:
Igual condio dos credores. Tal a regra segundo a qual, nas execues coletivas
(falncia, insolvncia civil), os credores recebero tratamento igual, ressalvadas as
eventuais prelaes. Se o ativo arrecadado no for suficiente para satisfazer todos os
crditos integralmente (e quase nunca ele o ), o que houver sido arrecadado ser
objeto de distribuio entre os credores, na proporo dos respectivos crditos ou
seja, sujeitando-se todos ao mesmo ndice de reduo (moeda falimentar). O princpio
da par condicio exclui que, em caso de insolvncia, o credor que em primeiro lugar
obtiver a penhora de um bem goze de preferncia para a satisfao custa deste (a
regra prior tempore potior jure s prevalece enquanto o devedor no for insolvente
CPC, art. 622)11
Sendo assim, regra geral, o patrimnio do devedor responde por suas obrigaes. Uma
vez tal patrimnio tornando-se insuficiente para o pagamento de todas as dvidas,
caracteriza-se a insolvncia.
Estabelecidas essas premissas, podemos conceituar fraude contra credores citando
Carlos Roberto Gonalves e Fabio Ulha Coelho:
Fraude contra credores , portanto, todo o ato suscetvel de diminuir ou onerar seu
patrimnio, reduzindo ou eliminando a garantia que este representa para pagamento de
suas dvidas, praticado por devedor insolvente, ou por ele reduzido insolvncia.12

11
12

Vocabulrio de Processo Civil. So Paulo. Malheiros, 2009, p. 379.

Direito Civil Brasileiro. 8 edio, 2010. So Paulo, Saraiva, p. 449.

H fraude contra os credores quando o devedor insolvente aliena, gratuita ou

onerosamente, bens de seu patrimnio, reduzindo assim a garantia de que, perante ele,
titularizam o crdito13
Como explica Carlos Roberto Gonalves, se o devedor no dispe de patrimnio
suficiente para adimplir todas as suas dvidas, ao dispor de seu patrimnio na realidade
dispe direito alheio (de seus credores). E so eles os legitimados a pedir a anulao
dos atos praticados com fraude contra credores, pois se beneficiaro da anulao do ato.
4.2.

Requisitos

Novamente os requisitos do defeito em questo podem ser divididos em subjetivos e

objetivos.
No caso, o requisito objetivo a insolvncia, pois havendo patrimnio suficiente para
saldar todas as dvidas, os credores no tm interesse em anular os atos que no lhes
prejudicam. A insolvncia nesse defeito costuma ser chamada de eventus damni).
Outrossim, o requisito subjetivo o conluio fraudulento (consilium fraudis). Ambas as
partes no negcio jurdico sabem (ou deveriam saber) que o negcio jurdico celebrado
foi feito em prejuzo aos credores (j no estado de insolvncia ou causando a
insolvncia). Nesse sentido dispem o artigo 158:
Art. 158. Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os
praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o
ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus
direitos.
1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
2o S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao
deles.
4.3.

Prova

Por bvio, a prova do elemento objetivo (insolvncia) mais fcil do que a prova do
conluio. Sempre existe a dificuldade de provar acerca da inteno das pessoas. Mas
como afirmava Teixeira de Freitas, para a prova da fraude se admitem indcios e
conjecturas. Silvio Rodrigues cita como exemplos: a) ato clandestino (fora da legalidade
e s escondidas); b)continuao dos bens alienados na posse do devedor; c) pela falta de
causa; d) pelo parentesco ou afinidade entre devedor e o terceiro com que celebra o
negcio; e) pelo preo vil; f) pela alienao de todos os bens.
Diante disso, o Cdigo preferiu por presumir o conluio e a m-f das partes nas
hipteses do artigo 159:

13

Curso de Direito Civil Parte Geral. 4 edio. So Paulo, Saraiva, 2010, p. 357.

Art. 159. Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente,

quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante.
4.4.

Atos de transmisso gratuita ou remisso de dvida

No caso de atos de transmisso gratuita, o legislador preferiu evitar o prejuzo dos

credores em detrimento do ganho dos donatrios. Por isso se presume a fraude de forma
absoluta. Nesses termos o artigo 158 j citado acima: Os negcios de transmisso
gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j insolvente, ou por
eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados
Destarte, as doaes, renncias de herana, etc. sero fraudulentas. Referido texto legal
tambm abrange como hiptese de presuno absoluta o perdo de dvidas. Isso porque,
como sabido, o patrimnio um complexo de posies jurdicas ativas e passivas. Ao
remitir dvidas, seu patrimnio diminui, pois as posies jurdicas ativas (crditos)
deixam de existir. Com isso ocorre uma diminuio na garantia geral dos credores: o
patrimnio do devedor.
4.5.

Atos de transmisso onerosa

No caso de atos de transmisso onerosa, o conluio deve ser provado pelos credores que
pleitearem tal anulao. Mas, nas hipteses do artigo 159, esse conluio presumido de
forma relativa. Contudo, ao autor cabe comprovar as condies objetivas que tornam
presumido o consilium fraudis.
Isso se d nos casos de insolvncia notria (ainda que desconhecida pelo contratante) ou
na existncia de motivos para ser conhecida pelo outro contratante. Nesses termos o
artigo 159 do Cdigo Civil.
Nos casos de transmisso onerosa porm, a presuno relativa, de modo que se o
contratante comprovar a boa-f na celebrao do ato este ser considerado vlido.
Sobre atos de boa-f, vale dizer que tambm h presuno desta nos atos referidos no
artigo 164: Art. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios
indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou
subsistncia do devedor e de sua famlia.
4.6.

Pagamento antecipado de dvida e concesso de garantias

Se o fundamento desse instituto o tratamento isonmico de credores, o pagamento

antecipado de dvidas e a concesso de garantias tambm devem ser abrangidos pelo
defeito em tela.

Art. 162. O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da

dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se
tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
Art. 163. Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de
dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
4.7.

Conservao do negcio

Conforme j mencionado anteriormente, a preservao do negcio jurdico deve ser

buscada sempre que possvel. Uma dessas possiblidades est prevista no artigo 160:
Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e
este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a
citao de todos os interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o
preo que lhes corresponda ao valor real.
No sendo possvel essa conservao, o ato deve ser anulado via ao pauliana. No se
utilizar durante o curso o termo ao revocatria (apesar de adequado), para evitar que
seja confundida com a ao revocatria do caso de falncias (art. 129 da lei 11.101/05).
4.8.

Diferena entre fraude execuo e fraude contra credores

A conseqncia da fraude contra credores a anulabilidade do negcio jurdico

celebrado. Outro instituto a fraude execuo, cujas conseqncias so distintas da
fraude contra credores, bem como diversa sua verificao em juzo. Como seu estudo
deve ser feito quando do estudo do processo de execuo, para o momento se mostra
adequada apenas a meno s diferenas entre os institutos, o que se faz mediante
transcrio de um elucidativo comparativo feito por Pablo Gagliano14:
Fraude execuo
Instituto de direito processual
M f presumida
Interesse do credor e do Estado, sendo
considerados Atos atentatrios dignidade
da justia
Atos declarados ineficazes
Declarveis incidentalmente
Tipifica ilcito penal (CP, art. 179)
5. Simulao

14

Op. Cit. p. 382.

Fraude contra credores

Instituto de direito material
nus da prova do credor
Interesse somente do credor
particular prejudicado

como

Atos anulveis
Objeto de ao anulatria autnoma
especfica
Interesse puramente particular

Tal qual a fraude contra credores, a simulao um vcio social (no vcio de
consentimento). Mas deixou de ser includo entre os defeitos do negcio jurdico em
razo de seu efeito. Todos os defeitos estudados at o momento tornam os negcios
anulveis, a simulao, ao seu turno, gera nulidade do ato.
No h vcio de consentimento na simulao, pois segundo Washington de Barros
apoiado em Bevilaqua, no h engano na declarao de vontade, mas declarao
enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado 15.
H, portanto, conluio entre declarante e declaratrio, com escopo de fraudar a lei
(respeit-la na forma, mas desrepeit-la no esprito), ou de enganar terceiros.
Assim como na fraude contra credores, na simulao a vtima alheia ao negcio
celebrado, por isso tambm chamado de vcio social.
Para a anlise da simulao, importante recordar o conceito de negcio jurdico da lavra
do Professor Antnio Junqueira: todo o fato jurdico consistente em declarao de
vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados como queridos,
respeitados os pressupostos de existncia, validade e eficcia impostos pela norma
jurdica que sobre ela incide
Na simulao, segundo Carlos Roberto Gonalves, a declarao deliberadamente
desconforme a inteno. As Partes, maliciosamente, disfaram seu pensamento,
apresentando sob aparncia irreal ou fictcia16.
O Cdigo tratou do tema no captulo referente invalidade do negcio jurdico:
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se
vlido for na substncia e na forma.
1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.
2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio
jurdico simulado.
5.1.

Classificao

Washington classifica a simulao como relativa ou absoluta. H simulao absoluta

quando o ato simulado mascara a prtica da ausncia de qualquer ato. Pablo Stolze
Gagliano menciona exemplo deveras esclarecedor:
15
16

Curso de Direito Civil Parte Geral, 5 edio. So Paulo, saraiva, 1967. P. 218.
Op. Cit. p. 483.

Para livrar bens da partilha imposta pelo regime de bens, ante a iminente separao
judicial, o cnjuge simula negcio com amigo, contraindo falsamente uma dvida, com
escopo de transferir-lhe bens em pagamento, prejudicando sua esposa. Note-se que o
negcio jurdico simulado fora pactuado para no gerar efeito jurdico algum. Como
se sabe, a alienao no pretende operar transferncia de propriedade dos bens em
pagamento de dvida, mas sim permitir que o terceiro (amigo) salvaguarde o
patrimnio do alienante at que se ultime a ao de separao judicial. Trata-se de um
verdadeiro jogo de cena, uma simulao absoluta.17
J no caso da simulao relativa, por meio desta, se pratica negcio com objetivo de
mascarar o negcio efetivamente realizado, ou, nas palavras de Washington:
relativa, quando efetivamente h inteno de realizar algum ato jurdico, mas este: a)
de natureza diversa daquele que, de fato, se pretende ultimar (colorem habens,
substantian vero altrem). o caso da doao concubina, mascarada sob aparncia
de venda. Para alcanar seu objetivo, as partes realizam negcio jurdico diverso do
que soam as palavras; b )no efetuado entre as prprias partes, aparecendo ento o
testa-de-ferro, o prestanome, ou a figura de palha. Por exemplo, algum desejando
vender bens a um dos descendentes e no podendo satisfazer a exigncia do art. 1.1.32
(atual 496) do Cdigo Civil, simula alienao a terceiro para que este, em seguida ou
mais tarde, sem outros embaraos, concretize o ato que o primeiro tinha originalmente
em mira; c) no contm elementos verdadeiros, ou melhor, seus dados so inexatos. Por
exemplo, numa escritura de compra e venda os contratantes mencionam preo inferior
ao real, a fim de reduzir o quantum do imposto de transmisso da propriedade. Diz-se,
nesse caso, que a simulao parcial, hiptese em que subsiste o ato, ressalvada
Fazenda, obvio, a percepo dos respectivos direitos fiscais.18
5.2.

Preservao do negcio jurdico

Conforme dispe a parte final do artigo 167, h possibilidade de preservao do ato nos
casos de simulao relativa, desde que o ato dissimulado (escondido, mascarado) seja
vlido em sua forma e substncia. Por isso, no exemplo acima citado de compra e venda
com escritura mencionando valor inferior ao efetivamente praticado, o ato subsiste
como compra e venda, mas considerado seu valor real.
Outra hiptese de preservao decorre da grande proteo que o cdigo confere aos
terceiros de boa-f. O cdigo de 2002 ampliou consideravelmente a segurana jurdica
com este esprito. Nesse sentido o 2 do 167:
2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio
jurdico simulado.
17
18

Op. Cit. p. 371.

Op. Cit. p. 220/221.

5.3.

Possibilidade de invocao pelos simuladores

Como visto quando do estudo do dolo, se ambas as partes procederem com dolo,
nenhuma delas poder alegar o dolo alheio para pleitear a anulao do negcio jurdico,
nos termos do artigo 150 do Cdigo Civil. J com relao simulao, essa declarao
de nulidade ser possvel. Isso porque a simulao acarreta nulidade, a qual pode ser
conhecida de ofcio pelo juiz, nos termos do artigo 168 do Cdigo Civil:
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer
do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Com a redao do Cdigo de 2002, restou superada a classificao da simulao entre
inocente e fraudulenta, pois ambas ensejam a nulidade (logo, a classificao se tornou
intil). A simulao inocente seria aquela que no tivesse com inteno prejudicar
terceiros ou fraudar a lei. Mas, o cdigo trouxe soluo idntica para ambos os casos:
mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
EXERCCIOS
Parte 1: questes objetivas
1- Prova: FCC - 2009 - TRT - 3 Regio (MG) - Analista Judicirio - rea Judiciria Execuo de Mandados
A respeito dos defeitos dos negcios jurdicos, considere:
I. Algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave
dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
II. Algum, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Estas situaes caracterizam as hipteses de anulabilidade dos negcios jurdicos
denominadas, respectivamente, de
a) leso e erro.
b) estado de perigo e leso.
c) erro e leso.
d) leso e estado de perigo.
e) estado de perigo e erro.
2- Prova: CESGRANRIO - 2008 - TJ-RO - Oficial de Justia
nulo o negcio jurdico

a) praticado com dolo ou coao.

b) praticado em estado de perigo.
c) praticado por agente relativamente incapaz.
d) simulado, sendo vlido o dissimulado.
e) que importe em fraude contra credores.
3- Prova: FCC - 2008 - TCE-SP - Auditor do Tribunal de Contas
Sobre a invalidade dos negcios jurdicos, considere:
I. Os negcios simulados so nulos e aqueles praticados mediante erro de direito so
anulveis.
II. Os negcios praticados em fraude contra credores e os contratos celebrados em
estado de perigo so anulveis.
III. So nulos os negcios celebrados pelos prdigos e anulveis os celebrados por
menor entre dezesseis e dezoito anos.
IV. A pretenso para se declarar a nulidade dos negcios jurdicos firmados por pessoa
absolutamente incapaz, bem como dos que tiverem objeto ilcito, prescreve em dez
anos.
V. Os negcios jurdicos anulveis sujeitam-se a prazos decadenciais e os negcios
nulos se sujeitam a prazos prescricionais.
Est correto o que se afirma APENAS em
a) I e II.
b) I e III.
c) I e V.
d) II e IV.
e) III e V.
Parte II: questes discursivas:
1- Leia o trecho do voto do saudoso min. Menezes Direito:
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:
Senhora Ministra Presidente, desde o relatrio do eminente Relator, identifiquei um
negcio jurdico extremamente comum no Brasil e no mundo. Existem algumas cmaras
de arbitragem, como no caso do algodo, na Liverpool, em que se examina, em
freqentes oportunidades, exatamente essas contrataes de safra futura. No h a
possibilidade de se identificar abusividade em um contrato de safra futura a preo certo
porque, como disse o Senhor Ministro Relator, um contrato comutativo: existe uma
garantia de preo mnimo e pode haver uma variao em relao ao preo de mercado, o
que diferente dos casos que julgamos aqui quanto ao arrendamento mercantil, que
cuidavam, efetivamente, de indexao com base em moeda estrangeira, que poderia, em

certo momento, sofrer uma variao de tal monta que justificasse a aplicao da teoria
da impreviso e, por via de conseqncia, autorizasse o ajustamento da responsabilidade
pelos dbitos decorrentes da leso.
Mas no caso do contrato de safra futura ocorre exatamente o contrrio: da natureza do
contrato a variao do valor da saca de feijo, de arroz ou de soja, no caso concreto;
da lea do prprio negcio. No se pode, ento, invalidar, com base na teoria da
impreviso ou na abusividade, porque no h abusividade. um negcio absolutamente
ordinrio, no h a possibilidade de identificao, seja de abusividade, seja de
impreviso, porque da natureza do negcio variao.
Ento, no tenho a menor dvida com relao validade do negcio entabulado, nem
enxergo nenhuma omisso ou obscuridade, porque s serve para ser identificada quando
se no pode enfrentar o mrito do recurso, quando h um bice quanto ao
prequestionamento e, aqui, evidentemente, estamos enfrentando o recurso e
devidamente prequestionado est o tema, no que diz respeito natureza do negcio.
(RECURSO ESPECIAL N 722.130)
Responda:
a) Segundo o voto do Ministro, qual o vcio do negcio jurdico que se discute?
b) O vcio aventado est presente? Por qu?
2- Leia e responda:
"Mencionou o magistrado que o preo aqum de um tero do valor atribudo pelo laudo
(quase um quarto) no denuncia erro nem induz ser vil, porquanto freqente, para
fugirem a despesas, inclusive de imposto, celebrarem as partes escritura por preos
inferiores ao real valor dos bens. No entanto, ainda que se leve em conta este
argumento, no ele decisivo para afastar a desproporo entre o preo e o valor da
coisa, a configurar leso enorme, enormssima - diga-se.
Como se v do laudo pericial (fls. 207 a 210), cuida-se de casa altamente luxuosa com
dois pavimentos e outro fora do corpo do principal, com salas de estar, de jantar, de
jogos, ntima, quatro sutes, quatro quartos, dois de empregada, saunas (seca e a vapor),
piscina, banheira, rouparia, varanda, quartos, canil, churrasqueira, com lago anexo.
Basta se vejam as fotografias s fls. 218/24, ainda que apresentado o laudo em agosto de
1999, 11 anos aps a promessa. A prpria perita consignou que, por falta de
documentao, absolutamente impossvel precisar o estado de sua conservao em
abril de 1988. As fotografias juntadas pelo Esplio s fls. 152/58, ao escopo de
demonstrar mau estado, datam da entrega das chaves ao Esplio em 23 de maio de
1991.
No possvel afirmar que os danos nelas mostrados existiam em abril de 1988. Eles
foram reparados na quase totalidade pelo Sr. Mrio Mrcio Guimares, que reside no
imvel h cinco anos. Ele informou perita que havia investido aproximadamente U$
50.000 para aquele fim. Nele mora, sem pagar aluguel, a pedido do advogado do
esplio, com o compromisso de pagar os impostos e conserv-lo (fls. 211).
O prprio bem, em si, independentemente de avaliao, no poderia ensejar ser
negociado, em 1988, pelo preo constante da promessa, sob pena de gerar indevido

enriquecimento para os promitentes compradores, com o correspondente prejuzo para o

promitente-vendedor, o que o Direito repudia.
Dir-se-ia, dadas as condies das partes, os negcios de que participavam, como a
promessa de cesso de metade dos direitos aquisitivos da ilha, destinada a "encontros
amorosos", que elas teriam optado por celebrar a promessa por valor bem inferior." (fls.
422/423)
"No caso dos autos, evidente que o procurador da proprietria do imvel, abusando de
sua inexperincia, de sua idade e da confiana que nele depositava levou-a a alienar por
menos de um dcimo do seu valor o imvel em questo".
Na espcie, a desproporo entre as prestaes fragrante e, ainda que no haja falar-se
em abuso de inexperincia dos autores, verificou-se o de confiana originria de
negcios entrelaados, no elucidados. Repele ao Direito chancelar o locuplemento de
algum - reitere-se - s custas de outrem, o que princpio universal. Anote-se, por
ltimo, que no se desvendou a morte do "de cujus", havendo o M.P. requerido o
arquivamento do inqurito (fls. 408/8v.) sob alegao de que, em seu transcurso, no se
encontraram razes que viessem a embasar a notcia de homicdio.
Dos elementos coligidos v-se que os antecedentes do negcio celebrado perdem-se na
bruma de relacionamento no esclarecido, exsurgindo dos autos a alienao, em
evidente desproporo do preo, de casa luxuosssima, a estrangeiro, que havia pouco
chegado ao pas e se propunha a adquiri-la para alegado visto de permanncia - o que
no se coaduna com seu valor - e comprou metade de direitos aquisitivos de ilha na
regio para a explorao de encontros ldicos e amorosos. Veio a suicidar-se, na verso
final do inqurito policial, trs dias aps celebrado o negcio.
Tudo muito estranho, a desaconselhar sua preservao." (RECURSO ESPECIAL N
434.687 trechos do acrdo recorrido citados no julgado)
a) A leso analisada no caso enorme ou enormssima? Justifique.
b) Caso se trate de celebrao de negcio para fugirem a despesas, inclusive de
imposto, celebrarem as partes escritura por preos inferiores ao real valor dos
bens, qual seria o vcio do negcio em questo e qual a soluo para o caso?