Mediação Comunitária e Acesso À Justiça As Duas Faces Da Metamorfose Social

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MEDIAO COMUNITRIA E ACESSO JUSTIA AS DUAS FACES DA METAMORFOSE SOCIAL

MEDIAO COMUNITRIA E ACESSO JUSTIA
AS DUAS FACES DA METAMORFOSE SOCIAL
Caroline Wst
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Essere nel Mondo
Rua Borges de Medeiros, 76
Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
www.esserenelmondo.com.br
Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
Correo ortogrca: Fabiano Felten
Diagramao: Daiana Stockey Carpes
Prefxo Editorial: 67722
Nmero ISBN: 978-85-67722-06-1
Ttulo: Mediao comunitria acesso justia: as duas faces da metamorfose social
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Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Angela Condello Direito - Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofa USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfeld Filosofa, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
Prof. Dr. Katia Ballacchino Antropologia Cultural Universit del Molise/Itlia
Prof. Dr. Lilia Maia de Morais Sales Direito UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/
Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografa UNISC/Brasil
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
COMIT EDITORIAL
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2014
Santa Cruz do Sul
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a
edio
Caroline Wst
MEDIAO COMUNITRIA E ACESSO JUSTIA
AS DUAS FACES DA METAMORFOSE SOCIAL
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O ser humano deve desenvolver, para todos os seus
confitos, um mtodo que rejeite a vingana, a agresso
e a retaliao. A base para esse tipo de mtodo o amor.
Martin Luther King
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AGRADECIMENTOS
O ato de agradecer no uma tarefa fcil, mas muito prazeroso. Quando
se chega ao fnal de uma longa trajetria e tu olhas para o incio e percebes que
foram muitas as pessoas que te auxiliaram e se sacrifcaram na busca de teus
objetivos, no h nada mais a fazer seno dizer: muito obrigada!
Agradeo, ento, a todos que, mesmo sem saber, me auxiliaram direta ou
indiretamente na construo deste livro e na realizao deste sonho.
Aos meus pais e ao mano Egon, minha gratido ser eterna. Obrigada pelo
apoio incondicional recebido ao longo de todos os anos de minha vida, pela
pacincia, carinho e ensinamentos, enfm, pelo amor sem medidas. Vocs so
tudo para mim!
A uma das pessoas mais especiais que conheo, tio Fritz, sem o qual nada
disso teria acontecido. O senhor meu exemplo de vida, a pessoa que me ins-
pira e me faz ter foras em todos os momentos de difculdade. Nada no mundo
paga tudo o que o senhor fez a vida inteira por mim. Obrigada!
Ao meu namorado, Rger, por toda a compreenso e pacincia durante esta
fase. Sei o quanto foi difcil, mas vencemos!
Universidade de Santa Cruz do Sul e a todos os professores do Mestrado
em Direito, aos colaboradores e aos colegas que me auxiliaram e facultaram
todos os espaos acadmicos necessrios para que a pesquisa fosse realizada.
professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler, por todos os ensi-
namentos e experincias compartilhadas, pelas dvidas dirimidas, corre-
es atentas, sugestes, oportunidades oferecidas e principalmente pela
pacincia, compreenso e confana em mim depositada.
Muito Obrigada!!!!
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Comunidade e comunitrio so temas que pouca ateno mereceram das
cincias sociais no Brasil nas ltimas dcadas. A ateno esteve voltada aos
embates e inter-relaes entre pblico e privado, Estado e mercado. Nos meios
flosfcos o debate liberais x comunitaristas, defagrado na dcada de 1970,
teve alguma repercusso, mas restrita a determinadas questes (justia re-
distributiva, Estado neutro, moralidade e legalidade) e espaos de discusso.
Esse quadro similar, de certo modo, ao cenrio internacional. A relao
entre Estado e mercado vem sendo o foco dos estudos no s da economia,
como tambm da poltica, do direito, da sociologia e de outras cincias. Ten-
do como pano de fundo a categoria iluminista e racionalista de indivduo, o
liberalismo tornou-se a referncia sociopoltica central na segunda metade do
sculo XX, aquela que vem orientando a anlise cientfca da vida em socie-
dade. Comunidade, conceito de tradio milenar, passou a ser uma categoria
incmoda na grande parte dos crculos intelectuais depois do seu uso pelo
nazismo e de nacionalismos autoritrios em vrios pases.
Alguns eventos puseram em questo a hegemonia do indivduo nos estudos
acadmicos. O debate liberais x comunitaristas colocou em xeque as premissas
liberais e a pouca ateno dada ao comunitrio. O multiculturalismo trouxe
baila as tenses entre diferentes comunidades tnicas e a legitimidade dos jul-
gamentos baseados nos padres culturais dominantes. Na poltica, as terceiras
vias apontaram novas formas de relao entre os setores econmicos e de atua-
o estatal. Dessas, gostaria de assinalar a terceira via comunitarista norte-ame-
ricana, o comunitarismo responsivo, movimento organizado em fns da dcada
de 1980 por um conjunto de intelectuais de diferentes matizes, empenhado em
recolocar a comunidade no centro das discusses e em afrmar o equilbrio Es-
tado/comunidade/mercado. Esse movimento tem conseguido ateno na aca-
demia e na opinio pblica ao se apresentar como alternativa aos extremos do
individualismo e do coletivismo, do neoliberalismo e do neoconservadorismo.
Esse pano de fundo ajuda a ler os importantes intentos em favor da in-
troduo dos conceitos de comunidade e comunitrio no mbito jurdico, no
qual continua vigendo a dicotomia pblico/privado. Nessa tica, os fenme-
nos sociais continuam sendo lidos luz de culos bifocais, que reduzem os
fenmenos e as organizaes a duas esferas distintas pblica e privada - e
PREFCIO
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no permitem perceber a especifcidade de um conjunto amplo de fenmenos
que no so redutveis nem lgica do Estado nem do mercado. O signi-
fcado profundo de abordagens inovadoras, como a da justia comunitria e
a da mediao comunitria, s vem tona com o rompimento desse enfoque
dual. imperativo um novo paradigma que d um sentido global, sistmico,
s abordagens comunitrias. necessrio um paradigma comunitarista.
A construo de um paradigma comunitarista tarefa complexa, a ser exe-
cutada a muitas mos. Requer uma fundamentao flosfca consistente e o
aporte de elementos particulares e empricos de diferentes reas do conheci-
mento. O comunitarismo responsivo norte-americano, liderado por Amitai Et-
zioni, avanou premissas importantes: (i) a construo da boa sociedade s
possvel pelo equilbrio Estado/comunidade/mercado; (ii) comunidade e indi-
vduo devem estar em equilbrio: so polos com a mesma importncia e um s
faz sentido em relao ao outro; (iii) nas sociedades ocidentais (diferente das
orientais) a comunidade tem sido desprestigiada em favor do indivduo, o que
requer o fortalecimento do polo comunitrio para que se alcance novo equil-
brio; (iv) a relevncia principal das comunidades est no fato de serem espaos
de construo e reconstruo dos valores morais; (v) a lei deve ser expresso da
moral e no deve se afastar das convices morais dos cidados; (v) as comuni-
dades particulares no so o rbitro fnal dos valores morais; a Constituio e
os direitos humanos o so.
O debate acadmico certamente continuar por um largo tempo tensionado
entre individualistas e comunitaristas. Esse quadro no impede a emergncia
de avanos comunitrios importantes em vrias reas em funo do mpeto
renovador de lideranas e da sua receptividade junto a cidados e agentes
polticos, para os quais a comunidade evoca conotaes altamente positivas,
como solidariedade, cooperao e participao. Essas conotaes positivas
esto presentes em polticas pblicas defagradas em anos recentes, como o
policiamento comunitrio e a justia comunitria. A mediao comunitria
situa-se nesse contexto. Impulsionada por intelectuais e operadores do direito,
convencidos da urgncia de dar respostas s demandas dos cidados diante de
um sistema judicirio lento e insufciente, constroem formas de resoluo de
confitos para alm da esfera estatal. A mediao recoloca na anlise cientfca
algo frequentemente olvidado: o fato do comunitrio ser anterior ao estatal.
Os seres humanos viveram milhares de anos sem Estado (e sem mercado) e
no h razes para restringir todas as iniciativas humanas esfera estatal.
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O presente livro de Caroline Wst uma defesa consistente da mediao
comunitria. Nota-se de imediato o entusiasmo da autora pelo tema; entusias-
mo balanceado por slida fundamentao terica e argumentao bem de-
senvolvida. Dentre os muitos mritos da obra chamo a ateno para a correta
compreenso de que o comunitrio no exclui o confito; o confito inerente
vida em sociedade, assim como o o anseio da unidade. Seres essencial-
mente sociais, vivemos permanentemente a tenso dos princpios de individu-
ao e da socialidade, do pessoal e do social. Essa compreenso personalista e
comunitria um contraponto tanto ao isolamento do indivduo quanto sua
submerso no coletivo.
A mediao comunitria abordada sob o ngulo do personalismo comuni-
trio constitui-se em precioso instrumento de construo de uma sociedade
marcada por relaes fraternas, cooperativas e solidrias, sem desrespeitar
em momento algum a individualidade de cada ser humano. Aliada a outras
iniciativas comunitrias no plano poltico, econmico, cultural e ambiental,
um efetivo instrumento de edifcao de uma sociedade democrtica, inclu-
dente e sustentvel.
Joo Pedro Schmidt
Professor titular da Universidade de Santa Cruz do Sul,
lotado no Departamento de Cincias Humanas. Docen-
te do Programa de Ps-Graduao em Direito. Doutor
em Cincia Poltica pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul.
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SUMRIO
INTRODUO
1 ACESSO JUSTIA: UM DIREITO EM BUSCA DE
EFETIVAO
1.1 Sociedade: os confitos que a permeiam e a prestao
jurisdicional como meio ordinrio de resoluo
1.2 Acesso justia, crise da funo jurisdicional e as possibilidades
1.2.1 O acesso justia: conceito e os obstculos a serem superados
1.2.2 As crises da funo jurisdicional, sua inefcincia diante
da complexidade social e o descrdito do cidado na jurisdio
1.2.3 Perspectivas para o acesso justia: uma abordagem a
partir da terceira onda renovatria
1.3 Do dissenso ao consenso: um novo paradigma a jurisconstruo
2 MEDIAO: A ARTE DE ESTAR NO MEIO E A INCES-
SANTE BUSCA PELA CULTURA DA HARMONIZAO
DA CONVIVNCIA SOCIAL ATRAVS DO FORTALECI-
MENTO DOS LAOS DE AMIZADE E FRATERNIDADE
2.1 O limiar: conceito, caractersticas, espcies, aspectos hist-
ricos da mediao no contexto mundial e sua propagao
2.1.2 A mediao no direito ptrio: Resoluo n 125, do Conse-
lho Nacional de Justia, e os Projetos de Lei 166/2010, 517/2011,
405/2013 e 434/2013
2.2 A mediao como instrumento democrtico, consensual e
autnomo capaz de tratar o confito e harmonizar os interes-
ses divergentes
2.3 Do individualismo vida compartilhada: os laos de ami-
zade e fraternidade que envolvem a mediao
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2.3.1 A amizade e a fraternidade como pressupostos do direito
fraterno e da mediao
3 UMA PROPOSTA TRANSFORMADORA: MEDIA-
O COMUNITRIA COMO POLTICA PBLICA DE
ACESSO JUSTIA E DE EMPODERAMENTO DA
COMUNIDADE
3.1 Mediao comunitria: a possibilidade de tratamento do
confito dentro de casa
3.1.2 Comunidade: um espao de compartilhamento
3.1.3 Comunicao: a linguagem como promotora da transfor-
mao e o mediador comunitrio como seu fomentador
3.2 Mediao comunitria: uma poltica pblica feita na,
para e pela comunidade
3.2.1 A relevncia das polticas pblicas para o desenvolvimen-
to social e concretizao da paz
3.2.2 Mediao comunitria como poltica pblica de meta-
morfose social e de acesso justia
3.3 A comprovao prtica da efccia da mediao comuni-
tria enquanto poltica pblica em face do programa Justia
Comunitria, desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justia
CONCLUSO
REFERNCIAS
ANEXO Grfcos do Programa Justia Comunitria
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O confito inerente convivncia humana, constituindo-se como parte de
sua vida e histria. Sendo, portanto, encarado sob um prisma positivo, torna-se
um meio de coeso e integrao social capaz de ensejar profundas transforma-
es na sociedade e na comunidade na qual se desenvolve. Assim, ao tentar re-
solv-lo, as partes tm sua disposio diversas possibilidades, dentre as quais
a mais comum a jurisdio estatal, atravs da atuao do Poder Judicirio.
Entretanto, inmeros so os bices - econmicos, sociais e culturais que
difcultam e at mesmo impedem o cidado de acessar a Justia de forma
equnime. Tais entraves se traduzem nas crises enfrentadas pelo ente pblico
e na sensao de abandono experimentada pelo sujeito que necessita de res-
postas cleres e efcientes e no as consegue obter. Dessa forma, um instru-
mento diferenciado, a mediao comunitria, vem, paulatinamente, ganhando
espao com o fto de alterar o paradigma do litgio para o paradigma da con-
sensualidade: a jurisconstruo
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.
Partindo dessas premissas, a fnalidade do debate proposto centra-se no
estudo da mediao comunitria como poltica pblica efcaz de tratamento
de confitos, cujas metas so possibilitar o acesso justia a toda e qualquer
pessoa, promover a harmonizao dos interesses e a incluso social, ensejar o
empoderamento e a emancipao das partes e da comunidade no tratamento
de suas contendas, bem como prevenir o surgimento de novos litgios.
Trata-se de uma proposta inovadora, na medida em que pretende devolver
aos membros das comunidades mais carentes o sentimento de pertencimento
e de incluso por meio da instituio de prticas consensuais-dialgicas que
visam resgatar os laos de amizade e fraternidade enfraquecidos, ou seja,
ambiciona-se pensar a jurisdio em um sentido mais amplo.
1 Jurisconstruo um neologismo criado por Jose Luis Bolzan de Morais e Fabiana
Marion Spengler no livro Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio (2012, pp.
119-124) para designar a mudana de paradigma que existe entre os dois mtodos
de compor os conflitos. De um lado, o exprimir o direito prprio do Estado, que se
caracteriza pela funo jurisdicional como poder, ou seja, como titular de dizer a
ltima palavra em uma lide, e, de outro, o elaborar, concertar, pactuar e, acima de tudo,
o construir o tratamento para o conflito existente a partir do restabelecimento da
comunicao interrompida entre as partes.
INTRODUO
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Nessa senda, a escolha do tema ocorreu justamente em virtude da urgncia
de se apresentar um modelo diferenciado de tratamento das demandas que pos-
sibilite a democratizao do acesso Justia, a autonomia e a responsabilizao
dos envolvidos na tomada de decises, isto , que seja capaz de promover uma
verdadeira metamorfose social.
Assim, sabendo da situao atual do Poder Judicirio e da exploso de liti-
giosidade que caracteriza a sociedade contempornea, as indagaes centrais
que nortearam o desenvolvimento do presente trabalho foram as seguintes:
possvel considerar a mediao comunitria como um meio complementar de
acesso justia que no apenas prope a diminuio de demandas que diaria-
mente chegam s portas dos tribunais, mas promove a participao social na
tomada de decises, emancipando o sujeito, ao mesmo tempo em que restaura
a confana deste no Estado? A mediao comunitria possibilita a reapro-
priao do confito pelos seus integrantes, empoderando-os a fm de que cons-
truam respostas mais adequadas quele? Essa mediao, ainda, apresenta-se
como uma poltica pblica democratizadora de acesso justia?
As hipteses levantadas confrmaram que a mediao comunitria um
importante mecanismo de acesso Justia, que potencializa as relaes hu-
manas existentes nas comunidades. Ela , por conseguinte, um instrumento
democrtico e consensual que possibilita o tratamento efcaz dos confitos
e o empoderamento no apenas das partes envolvidas no litgio, mas da co-
munidade como um todo, haja vista que faculta o nascimento de verdadeiros
sujeitos responsveis por sua vida e destino.
Ainda, a mediao comunitria prope o desenvolvimento e progresso
dos cidados, uma vez que proporciona a participao da comunidade no
tratamento de suas prprias controvrsias, gerando o sentimento de perten-
cimento, diminuindo a violncia e intensifcando a autogesto das conten-
das pelo fortalecimento da autoestima e pelo aprimoramento das capacida-
des de cada indivduo.
Cristalino , por conseguinte, o objetivo da presente pesquisa: desenvolver
um estudo acerca da viabilidade de conceder aos membros das comunidades o
tratamento de seus prprios confitos de forma autnoma, democrtica e con-
sensual, tendo como pressupostos os regramentos, costumes e hbitos locais
que culminaro, por derradeiro, na incluso e emancipao social.
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Para tanto, o mtodo de abordagem aplicado na investigao foi o hipotti-
co-dedutivo, que, inicialmente, parte de uma premissa, problema, ao qual se
oferece uma soluo provisria por meio de uma ou mais hipteses que sero
examinadas a fm de verifcar a viabilidade da soluo.
Os mtodos de procedimento empregados na execuo do presente traba-
lho so trs: o histrico, que visa investigao de situaes e fatos ocorri-
dos no passado para verifcar a sua infuncia na sociedade contempornea;
o monogrfco, cujo objetivo consiste no estudo de grupos, instituies, in-
divduos, comunidades, entre outros, com o escopo de obter generalizaes
e conceituaes, e o estatstico, usado para analisar a efccia do programa
Justia Comunitria.
A tcnica de pesquisa utilizada, por sua vez, foi a documentao indireta,
a qual se consolida pelo levantamento de dados atravs de pesquisa biblio-
grfca, tambm denominada documental. Em vista disso, aps consultas em
livros e artigos cientfcos relativos ao tema, bem como atravs de leituras
e snteses relacionadas ao assunto de aplicadores do Direito, utilizou-se os
seguintes autores como fundamentao de base: Eligio Resta, Fabiana Ma-
rion Spengler, Glucia Falsarella Folley, Jrgen Habermas, Martin Buber e
Zygmunt Bauman.
Destaca-se, ento, a relevncia cientfca e social desta perquirio, no
apenas por existirem poucas publicaes e investigaes sobre a matria, mas
pela dimenso da estratgia proposta. Assim, a explorao se volta para um
novo olhar dos confitos e da forma como eles so tratados no seio das comu-
nidades mais carentes, tendo como alicerce a cultura do consenso, da qual
decorre o carter democrtico e autnomo da mediao, que busca na alteri-
dade, na cooperao mtua, na solidariedade e no dilogo responsivo solidi-
fcar a amizade e a fraternidade existentes nas relaes sociais. Ademais, a
importncia deste trabalho se deve igualmente ao fato de o assunto proposto
suscitar signifcativos debates no ambiente acadmico.
A pesquisa que deu origem ao presente texto fruto da dissertao de
Mestrado realizada na Universidade de Santa Cruz do Sul sob a orientao da
Professora Ps-Doutora Fabiana Marion Spengler.
Logo, evidente a conexo entre a mediao, o acesso justia e a inclu-
so social nesta pesquisa, porquanto permite o tratamento de litgios pelos
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integrantes da prpria comunidade de forma consensual, sem a interveno
direta do ente estatal, ao mesmo tempo em que estimula a participao dos
cidados, gerando responsabilizao, autonomia e empoderamento na toma-
da de decises.
Nesse diapaso, para desenvolver o assunto proposto, o presente estudo
est dividido em trs captulos. O primeiro deles debate de forma ampla o
acesso justia como um direito a ser perseguido e efetivado em face dos
problemas enfrentados pela jurisdio e que acabam impedindo o cidado de
ter acesso a uma ordem jurdica justa. O estudo inicia relatando que o confito
faz parte da vida em sociedade, no podendo ser visto como uma patologia
social, mas como um fenmeno intrnseco s relaes humanas, capaz de
motivar profundas transformaes e evolues sociais. Dessa forma, entre
as opes para solucion-lo tem-se a prestao jurisdicional como meio ordi-
nrio. Contudo, as crises materiais, pragmticas e subjetivas pelas quais
passa o Poder Judicirio se refetem nos obstculos a serem superados pelo
cidado para poder efetivamente acessar a justia.
Para, destarte, vencer todos os bices, Mauro Cappelletti e Bryant Garth
propuseram trs ondas renovatrias de universalizao do acesso justia.
A primeira refere-se assistncia judiciria aos menos favorecidos econo-
micamente; a segunda prev a representao jurdica dos interesses difusos
e coletivos atravs do combate ao sentido individualista do processo e da
justia; a terceira e mais importante para esta pesquisa consiste em um novo
enfoque de acesso justia, que tem a fnalidade de ampliar a concepo
de acesso por meio de novas alternativas para o enfrentamento de situaes
confituosas. Em consequncia, mtodos alternativos de resoluo de dispu-
tas despontam como procedimentos efcazes, pois enxergam e trabalham o
confito adequadamente desde o seu limiar, reconhecendo-o como problema
e procurando alternativas responsveis para o seu tratamento.
Dessa maneira, a adoo de mecanismos complementares no tratamento
das controvrsias enseja a construo de um novo paradigma, a juriscons-
truo, isto , a transformao da cultura do dissenso para a do consenso, na
medida em que visa criao de uma cultura de participao, compromissos,
em que no haja vencedores ou perdedores, mas to somente ganhadores,
sendo a expresso mais signifcativa dessa transio a mediao.
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Com o propsito ento de promover um novo modelo e uma nova cultura, o
segundo captulo debate de forma abrangente a mediao, que se torna proe-
minente em face de seu carter autnomo, consensual e democrtico, capaz de
tratar as contendas e restabelecer a relao social entre os envolvidos. Parte-
-se, em vista disso, de sua origem, conceito, caractersticas e espcies at a
sua propagao em mbito mundial, enfatizando que sua utilizao remonta
aos primrdios da histria, mas que hodiernamente est disseminada em to-
dos os continentes.
Chegando ao Brasil, a mediao, apesar de ser um instrumento novo, est
galgando espao no ordenamento ptrio no somente pela Resoluo 125, do
Conselho Nacional de Justia, e pelo Projeto de Lei 166/2010, mas por di-
versos outros Projetos de Lei que recentemente foram unifcados de forma
harmnica e aguardam votao para, enfm, converterem-se em Lei.
Ademais, exalta-se que a mediao um instrumento que tende a trans-
formar a vida individualista e solitria das pessoas em uma forma com-
partilhada, na qual os laos de amizade, fraternidade e solidariedade con-
vergem, com o sentido da alteridade e do direito fraterno, em um ntido
despontar rumo comunidade.
Enfm, o terceiro e ltimo captulo aborda a mediao em seu vis comuni-
trio, analisando a comunidade como um lugar seguro e aconchegante em que
os problemas podem ser solucionados pelos seus integrantes com o auxlio
de um mediador que seja membro da comunidade e utilize a comunicao,
o dilogo, como ferramenta na construo do entendimento e do consenso.
Prope, tambm, a discusso da relevncia das polticas pblicas para o
desenvolvimento social e concretizao da paz, destacando a diferena entre
estas e as polticas de governo com o objetivo de concluir que a mediao co-
munitria uma poltica pblica de Estado, que possibilita o tratamento dos
confitos, a incluso social, o acesso a uma ordem jurdica justa e, principal-
mente, o empoderamento do cidado que, ao decidir suas prprias controvr-
sias, toma as rdeas de seu presente e futuro.
Por fm, apresenta-se, ainda no ltimo captulo, um projeto desenvolvido
pelo Ministrio da Justia, intitulado Justia Comunitria, que tem como
meta a utilizao da mediao para tratamento das contendas em mbito
comunitrio, alm da democratizao do acesso justia e a solidifcao da
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cidadania pela conscientizao e responsabilizao do cidado na cons-
truo de respostas aos seus problemas.
Desse modo, percebe-se que a discusso est centrada em uma proposta
inovadora que visa ao tratamento dos confitos na, para e pela comu-
nidade, a partir da construo do consenso pelas partes e no mais de forma
coercitiva, como faz querer a jurisdio tradicional. Essa nova cultura propor-
cionada pela mediao comunitria enquanto poltica pblica pressupe uma
harmonia e paz social baseada na cidadania, participao, alteridade e com-
partilhamento, o que a torna a possibilidade mais adequada complexidade
confitiva atual, haja vista que resgata os laos de amizade e fraternidade ao
mesmo tempo em que prope o empoderamento do cidado pela democrati-
zao do acesso justia.
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A complexidade das relaes entre as pessoas, aliada exploso de liti-
giosidade e crise da jurisdio, tornam o sistema estatal obsoleto, na me-
dida em que a maneira tradicional de resolver as controvrsias j no mais
corresponde aos anseios e necessidades da sociedade contempornea. O Po-
der Judicirio, que, via de regra, era considerado o nico meio de acesso
justia est sofrendo inmeras crises, o que faz com que os confitos sejam
analisados sob uma nova perspectiva e os litgios sejam tratados a partir de
uma nova racionalidade.
As defcincias que acometem o Estado produzem no cidado uma sensa-
o de abandono, que se traduz na obstruo dos canais formais de acesso
justia e na difculdade de ofertar uma resposta efciente e clere aos males
da plural sociedade. Assim, novos meios de acesso justia devem ser busca-
dos, alterando o paradigma
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do litgio para o paradigma da consensualidade:
a jurisconstruo.
Nesse sentido, o presente captulo objetiva fazer uma breve contextualiza-
o da sociedade e seus inerentes confitos, adentrando no monoplio estatal
como fora legtima de tratar os confitos. Na sequncia, abordar-se-o as cri-
ses do Poder Judicirio como fatores determinantes da descrena do cidado
na prestao jurisdicional e as consequentes perspectivas do to almejado
acesso justia para, ao fnal, demonstrar a transio da cultura do litgio
para a harmonizao da convivncia social
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atravs de mtodos consensuais
de solucionar as contendas.
2 Compartilha-se a noo de paradigma delimitada por Kuhn (1997, p. 13): Considero
paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum
tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes
de uma cincia.
3 Optou-se racionalmente pela escolha dessa expresso, uma vez que so diversas as
controvrsias e polmicas existentes em torno da locuo pacificao social. Dessa
forma, tendo em vista que o tema muito complexo e que a pacificao uma meta
difcil de ser atingida por inmeros fatores, considera-se mais palpvel e adequado ao
presente trabalho o uso da frase harmonizao da convivncia social.
1 ACESSO JUSTIA: UM DIREITO EM
BUSCA DE EFETIVAO
19
1.1 Sociedade: os confitos que a permeiam e a prestao
jurisdicional como meio ordinrio de resoluo
O confito parte integrante da sociedade
4
, constituindo-se como a mola pro-
pulsora que fomenta o desenvolvimento social e a interao entre os indivduos.
Ele intrnseco realidade complexa e multidimensional que compe a vida
em grupo, pois ultrapassa as fronteiras do simples desencontro de opinies, de
posicionamentos, de valores, de culturas, ensejando a busca constante do ser
humano por aquilo que ele acredita ser justo (SPENGLER, 2012, p. 109).
Conceituar o confito uma tarefa rdua e enigmtica, haja vista que deriva
de diversos fatores que se relacionam com questes religiosas, polticas, eco-
nmicas e sociais. Assim, no obstante o confito ter em sua raiz etimolgica
a ideia de choque, controvrsia, disputa, lide, litgio e contraste, o certo que
para que haja confito preciso, em primeiro lugar, que as foras confron-
tantes sejam dinmicas, contendo em si prprias o sentido de ao, reagindo
umas sobre as outras (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 45).
Para Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 117) o confito, signifcando
choque, pode ser entendido como a situao existente entre duas ou mais
pessoas ou grupos, caracterizado pela pretenso a um bem ou situao da vida
e impossibilidade de obt-lo. Todavia, transcendendo a noo de lide, o con-
fito pode ser considerado de forma mais ampla, sendo, pois, constitudo por
uma aspirao e seu estado de no satisfao, independentemente de haver ou
no interesses contrapostos (DINAMARCO, 1999, pp. 140-141).
Pelos conceitos explicitados, constata-se que o confito envolve diversos as-
pectos que no apenas os jurdicos, mas tambm os sociolgicos, psicolgicos e
flosfcos, que revelam ser imprescindvel a utilizao da interdisciplinaridade
para compreender esse fenmeno to comum, mas igualmente to difcil de ser
4 Segundo John Stuart Mill (1999, p. 77), as leis dos fenmenos da sociedade no so
nem podem ser outra coisa seno as aes e paixes dos seres humanos unidos entre si
em estado de sociedade. Entretanto, os homens, em um estado de sociedade, so ainda
homens; suas aes e paixes obedecem s leis da natureza humana individual. Os ho-
mens no so, quando reunidos, transformados em outro tipo de substncia com pro-
priedades diferentes, como o hidrognio e o oxignio so diferentes da gua, ou como o
hidrognio, o oxignio, o carbono e o azoto so diferentes dos nervos, msculos e ten-
des. Os seres humanos em sociedade no tm outras propriedades alm daquelas que
so derivadas e que podem ser resolvidas nas leis da natureza e do homem individual.
20
defnido. Logo, uma anlise interdisciplinar transcende em muito a assepsia do
discurso jurdico tradicional fundado na simples anlise legislativa e no estudo
de conceitos jurdicos abstratos (TARTUCE, 2008, p. 26).
Assim, para compreender o real signifcado e abrangncia de um confi-
to imperioso pensar em articulaes dinmicas entre muitas dimenses:
o ambiente, os organismos nele inseridos, as variveis escondidas e as que
se inserem nos processos de longa durao (SPENGLER, 2012, p. 110) para,
dessa forma, concluir que ele salutar e inevitvel para o crescimento e de-
senvolvimento da sociedade, na medida em que gera vivncias e experin-
cias valiosas para o indivduo em seu ciclo de vida (TARTUCE, 2008, p. 33).
O confito, ento, pode ser considerado tanto uma potencialidade como uma
situao, uma manifestao, um evento ou um processo. Certo que ele uma
forma social possibilitadora de elaboraes evolutivas e retroativas no concernen-
te a instituies, estruturas e interaes sociais (SPENGLER, 2010, p. 248), que
promove uma transformao nas relaes dele resultantes, ou seja, um processo
dinmico de interao humana e confronto de poder em que uma parte infuencia
e qualifca o movimento da outra (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 48).
Nesse sentido, revela-se importante a noo de transformao do confito,
segundo a qual o confito constitudo pela percepo da relao vivida, uma vez
que altera o modo de visualizar os fatos tidos como confituosos, podendo gerar
uma mudana de comportamento e, com isso, refetir no andamento da controvr-
sia, transformando-a em uma nova experincia (TARTUCE, 2008, p. 33).
Portanto, o confito tem funes individuais e sociais importantes, propor-
cionando aos homens o estmulo para promover transformaes e desenvol-
vimento social (CALMON, 2007, p. 25). Constata-se ento que justamente
o carter de heterogeneidade que gera o confito, embora, ao mesmo tempo,
promova a mudana de pensamento e de comportamento do ser humano o
que leva a crer que ele no tem necessariamente um aspecto negativo.
Ralph Dahrendorf (1992, p. 40) explicita as diferenas entre as pessoas que
geram a heterogeneidade:
As chances de vida nunca so igualmente distribudas. No conhece-
mos nenhuma sociedade na qual todos os homens, mulheres e crianas
tenham as mesmas prerrogativas e gozem dos mesmos provimentos.
No conhecemos sequer uma em que todos os homens tenham o mes-
mo status. Provavelmente essa condio no possvel.
21
Ao perceber que a sociedade um tecido de relaes humanas que se
diferencia e se modifca sem cessar, deve-se encarar o confito como o
meio atravs do qual essas modifcaes ocorrem. Assim, o confito no
somente uma disfuno ou uma coisa ruim; ao contrrio, um impulsio-
nador de mudanas qualitativas com saldos bastante positivos, tanto em
nvel interpessoal quanto no intrapessoal, dependendo da maneira como
visto (JNIOR, 2007, p. 41).
Dessa forma, o conf lito e o desacordo so partes integrantes das re-
laes sociais e no necessariamente sinais de instabilidade ou de rom-
pimento. Um grupo totalmente harmonioso, em que no haja brigas ou
desentendimentos, uma situao utpica e irreal, haja vista que no
existe uma unidade social na qual correntes convergentes e divergentes
no esto entrelaadas (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 53).
Por conseguinte, a dinmica conf litiva torna-se o meio de manter a
vida social, de determinar seu futuro, facilitar a mobilidade e valorizar
certas configuraes ou formas sociais em detrimento de outras. Nesse
sentido, para Simmel (1983, p. 124) essa dinmica conf litiva permite
verificar que o conf lito pode ser tanto positivo quanto negativo e que a
valorao de suas consequncias se dar justamente pela legitimidade
das causas que pretende defender, razo pela qual a sociedade precisa
de doses proporcionais de harmonia e desarmonia, de associao e de
competio, de amor e dio, pois uma sociedade verdadeira no se
constitui apenas de foras positivas e da inexistncia de fatores negati-
vos, mas sim do resultado de aspiraes positivas e negativas (MORAIS;
SPENGLER, 2012, p. 53).
Conclui-se que a funo do conf lito estabelecer um contrato, um
pacto entre os adversrios que satisfaa os respectivos direitos a fim
de se chegar construo de relaes de equidade e de justia entre
os indivduos no interior de uma mesma comunidade e entre diferentes
comunidades, isto , o conf lito nada mais que um elemento estrutu-
ral das relaes interpessoais e, por conseguinte, de toda a vida social
(MULLER, 1995, p. 18).
Enfim, no obstante o carter positivo do conf lito como meio de co-
eso e integrao social, no se pode olvidar a intrnseca relao entre
22
o conf lito e o poder
5
e entre este e o monoplio estatal de resolver as
contendas. Assim, nem sempre o Estado prestou a tutela jurisdicional.
Houve perodos em que ele no era atuante no que se refere aos mpetos
dos indivduos em obter a satisfao de suas pretenses; sequer havia
leis, normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares. O
que se tinha para sanar o mal era a fora bruta, a violncia
6
(JNIOR,
2007, p. 21).
Nos primrdios da civilizao, o indivduo, valendo-se de meios violentos,
impunha a prevalncia de sua vontade sobre a do seu antagonista para con-
seguir alcanar seus objetivos. A essa forma de soluo de confitos d-se o
nome de autotutela, que se caracteriza pelo uso ou ameaa de uso da fora
como garantia unilateral de defesa das pretenses, com imposio da deciso
de uma das partes outra (CALMON, 2007, p. 29).
Outra maneira possvel a autocomposio, que uma soluo pac-
fca de controvrsias em que as partes, por si mesmas, pem fm s suas
pendncias atravs de trs formas distintas: a desistncia, em que o autor
de uma pretenso abdica de seu intento em favor de seu adversrio; a sub-
misso, que se distingue pela admisso da pretenso pela parte contrria,
e a transao, que pe fm disputa atravs de concesses recprocas (J-
NIOR, 2007, p. 21).
Com o passar dos tempos, medida que as sociedades foram se tornan-
do mais complexas, produziu-se uma normatizao mnima de condutas
reguladoras para o convvio harmnico entre os integrantes dos grupos
sociais. Assim, paulatinamente, conforme as relaes sociais foram se
sofisticando, aparece a instituio estatal de monoplio da aplicao do
direito, a jurisdio, com seu poder de coero (MORAIS; SPENGLER,
2012, p. 57).
5 O jogo dos conflitos que opem os homens frequentemente um jogo de poder.
verdade que cada pessoa precisa possuir objetos suficientes para satisfazer as suas ne-
cessidades vitais alimentao, alojamento, vesturio da mesma forma que necessita
de poder suficiente para fazer respeitar os seus direitos (MULLER, 1995, p. 18).
6 Para Muller (1995, p. 20), a violncia est de tal forma presente no corao da hist-
ria dos homens que, por vezes, somos tentados a acreditar que ela se encontra inscrita
no corao do prprio homem. A violncia seria, assim, natural, porm no a violn-
cia que est inscrita na natureza humana, mas sim a agressividade, pois a violncia no
passa de uma expresso de agressividade.
23
O surgimento do ente estatal como fora legtima fez com que fosse
afastada a justia privada, considerada como garantia e execuo pes-
soal do direito. Logo, a jurisdio foi considerada uma das funes do
Estado, pois atravs dela que o mesmo atua como terceiro, substituto
das partes, resolvendo o conf lito em concreto atravs da aplicao coer-
citiva da vontade da lei com o intuito de assegurar a convivncia social
(MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 58). Em outras palavras, o Estado im-
pe sua prpria atuao como o nico meio institucionalmente destinado
a fazer valer a vontade concreta do direito objetivo, com vistas a pr
fim s controvrsias e promover a harmonizao da convivncia social
(CALMON, 2007, p. 37).
Max Weber props uma teoria diferenciada sobre o conf lito e suas
relaes de poder, distinguindo o poder legtimo do ilegtimo. Assim,
considera-se legtima a autoridade que detm o poder sobre algumas pes-
soas, as quais devem obedec-la. Para ele, existem trs tipos de autorida-
de/legitimidade de poder: a carismtica, que se fundamenta na qualidade
pessoal de lder, de modo que os governados se submetem capacidade
de uma pessoa cuja autoridade se legitima pela crena em seus poderes
mgicos, sendo cultuada como heri; a tradicional, cuja base de aceita-
o est enraizada no passado e, por fim, a legitimidade legal/racional,
na qual o respeito se alicera sobre regras formais (MORAIS; SPEN-
GLER, 2012, p. 61).
O Estado, enquanto detentor de poder e autoridade e embasado em re-
gras formais e racionais, considerado o monoplio no apenas da fora
mas principalmente da fora legtima dentro de um territrio em que pre-
tende manter a coeso social, segundo a teoria weberiana (SPENGLER,
2010, p. 275).
Nesse sentido, a autoridade como poder legtimo pode resolver con-
f litos porque as relaes de autoridade so sempre de superioridade e
subordinao, razo pela qual o controle exercido por ordens, admoes-
taes e proibies, bem como porque a desobedincia a seus comandos
pode provocar sanes.
Consequentemente, o ente estatal como meio ordinrio de resolver os
litgios utiliza-se de seu poder para solucionar as controvrsias. O Estado,
24
ento, atravs do Poder Judicirio, toma para si a legitimidade de dizer o
direito no caso concreto, devendo o juiz decidir os litgios para que no
se perpetuem no tempo. Dessa forma, diz-se que a legitimidade estatal
de decidir os confitos nasce, assim, do contrato social no qual os homens
outorgaram a um terceiro o direito de fazer a guerra em busca da paz
(SPENGLER, 2010, p. 278).
Entretanto, ao delegar ao Poder Judicirio a tarefa de resolver os con-
f litos, o cidado ganha, de um lado, a tranquilidade de deter a vingana
e a violncia privada/ilegtima pela fora legtima/estatal, mas perde, por
outro, a possibilidade de tratar
7
seus conf litos de modo mais autnomo
e no violento, mediante outras estratgias (SPENGLER, 2010, p. 283).
A sociedade moderna se constitui como uma cultura de conf litos, na
qual no apenas se verifica uma enorme e interminvel quantidade de
contendas, como tambm o hbito predominante de atribuir ao Estado
a responsabilidade de solucion-las (CALMON, 2007, p. 25). Assim, a
sociedade permanece inerte enquanto seus litgios so solucionados por
um juiz.
inegvel que uma das caractersticas da contemporaneidade a
constatao de que todos litigam. O demandismo tornou-se comum atu-
almente, por isso recorrer ao ente estatal parece ser a nica alternati-
va para quem v falhar o cumprimento espontneo das obrigaes e a
quebra dos compromissos em todas as esferas. O Poder Judicirio seria
a ltima trincheira, aquela que resta quando tudo o mais falhou (NA-
LINI, 2008, p. 108).
Espera-se, por isso, que o Judicirio resolva toda e qualquer questo
controvertida, que decida quem tem mais direitos, mais razo, ou quem
o vencedor. Ocorre, dessa forma, uma transferncia de prerrogativas
7 Utilizar-se- a expresso tratamento em vez de resoluo de conflitos, justamente
por entender que os conflitos sociais no so solucionados pelo judicirio no sentido
de resolv-los, suprimi-los, elucid-los ou esclarec-los. Isso porque a supresso dos
conflitos relativamente rara. Assim como relativamente rara a plena resoluo dos
conflitos, isto , a eliminao das causas, das tenses, dos contrastes que os originam
(quase por definio, um conflito social no pode ser resolvido). Por conseguinte, a
expresso tratamento torna-se mais adequada enquanto ato ou efeito de tratar ou
medida teraputica de discutir o conflito buscando uma resposta satisfatria (SPEN-
GLER, 2010, p. 26).
25
que engessa a soluo da lide em prol da segurana, ignorando que a
reinveno cotidiana e a abertura de novos caminhos so inerentes a um
tratamento democrtico (SPENGLER, 2010, p. 284).
Essa transferncia de responsabilidades que foi passada ao ente esta-
tal fruto da racionalizao weberiana, haja vista que, ao ser concedido
ao Estado a gesto dos litgios, lhe dado tambm o monoplio legtimo
da deciso vinculante. Ele detm o poder legal de dizer o direito e essa
personificao se traduz na pessoa do juiz, cuja funo dizer a ltima
palavra, no importa qual, mas a ltima (SPENGLER, 2010, p. 285).
Dessa maneira, atrelado ao monoplio do Poder Judicirio est o di-
reito de acesso justia dos cidados que necessitam concretizar essa
prerrogativa para ver satisfeitos os seus direitos; todavia, nem sempre
isso ocorre, seja por obstculos que os impedem de serem exercidos, seja
porque a funo jurisdicional est sofrendo inmeras crises. Assim, na
sequncia, sero analisados o direito de acesso Justia, os bices a se-
rem transpostos, as crises da funo estatal e, por fim, as possibilidades
encontradas para ver esse direito realmente concretizado.
1.2 Acesso Justia, crise da funo jurisdicional e as
possibilidades
Surgindo o conf lito a partir da falta de harmonia entre as pessoas e
sendo desejada a sua soluo, a prestao jurisdicional estatal apare-
ce como o meio tradicional para tanto. Contudo, diante das crises que
assolam a mesma e o Estado como um todo, que se exprimem na falta
de eficincia e de respostas que sejam satisfatrias para as partes en-
volvidas, conclui-se que esse no o nico meio legtimo para compor
as controvrsias, momento em que diferentes desafios emergem como
novos paradigmas, conforme se ver na sequncia.
26
1.2.1 O acesso justia: conceito e os obstculos a serem
superados
O acesso justia est presente na sociedade desde os tempos mais remotos.
No entanto, a ele foram atribudos diferentes sentidos face s metamorfoses
sociais ocorridas ao longo da histria
8
. Assim, como destacam Cappelletti e
Garth (1988, p. 12), ele pode, portanto, ser encarado como o requisito funda-
mental o mais bsico dos direitos humanos
9
de um sistema jurdico moderno
e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar, os direitos a todos.
Logo, para que se faa uma anlise mais acurada da expresso acesso jus-
tia, imprescindvel compreender o signifcado da palavra justia.
Inmeras so as controvrsias acerca do vocbulo justia, seja em relao
ao seu signifcado ou prpria etimologia; todavia, incontroverso que ela
um dos maiores fomentadores das incessantes transformaes da sociedade
(BARBOSA, 1984, p. 29), na medida em que o desejo de justia est esculpido
no mago das pessoas. Nesse sentido, Hans Kelsen assevera que o anseio por
justia o eterno anseio do homem por felicidade
10
(KELSEN, 1997, p. 2).
A justia , pois, um valor supremo, cujo sentido consiste em permitir que
todos os outros direitos sejam respeitados e concretizados sob a gide de uma
8 Como destacam Cappelletti e Garth (1988, p. 9 e 10), o conceito de acesso justia
tem sofrido uma transformao importante, uma vez que nos estados liberais burgue-
ses dos sculos dezoito e dezenove os procedimentos adotados para soluo dos litgios
civis refletiam a filosofia essencialmente individualista vigorante, ou seja, o direito de
acesso proteo judicial significava essencialmente o direito formal do indivduo de
propor ou contestar uma ao. A teoria era de que, embora o acesso justia pudesse
ser um direito natural, no necessitavam de uma ao do Estado para a sua proteo.
Porm, medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexi-
dade, bem como a partir do momento em que as aes e relacionamentos assumiram
um carter mais coletivo, o acesso justia passou a ser encarado como um direito
acessvel a todos os cidados.
9 Os direitos humanos devem ser entendidos, nesse sentido, a partir de uma pers-
pectiva emancipadora, cujo objetivo contribuir para o incremento de nveis de hu-
manizao, desenvolvidos como o conjunto de prticas sociais, simblicas, culturais e
institucionais que repugnam qualquer excesso de poder que impede o ser humano de
constituir-se como sujeito (RUBIO, 2010, p. 38).
10 Segundo Kelsen (1997, p. 3), felicidade a satisfao de certas necessidades reco-
nhecidas como legtimas pela autoridade social o legislador , como a necessidade de
alimentao, vesturio, moradia e equivalentes. Assim, para que o homem seja feliz e
satisfaa todas essas necessidades imprescindvel o direito de acesso justia.
27
ordem social que tem como pressupostos a igualdade
11
e a liberdade
12
, isto
, que assegure a inviolabilidade das garantias constitucionais pela mxima
de dar a cada um o que lhe devido (SILVA, 2005, p. 83). Assim, numa
sociedade justa as liberdades da cidadania igual so consideradas inviolveis;
os direitos assegurados pela justia no esto sujeitos negociao poltica ou
ao clculo de interesses sociais (RAWLS, 2000, p. 4).
Portanto, intrnseco aos valores de igualdade e liberdade que compem o sentido
da palavra justia, bem como busca incessante pelo direito, est o ideal de acesso
justia, cujos termos so de difcil defnio, mas que servem para designar duas
fnalidades bsicas do sistema jurdico:
[...] O sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou re-
solver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve
ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que
sejam individual e socialmente justos (CAPPELLETI; GARTH, 2002, p. 8).
Assim, diferentes acepes foram atribudas expresso acesso justia,
sendo fundamentalmente duas: a primeira converge no mesmo sentido e contedo
que o Poder Judicirio; por conseguinte, as expresses acesso justia e acesso
ao Poder Judicirio so sinnimas; a segunda, partindo de uma viso axiolgica,
compreende o acesso justia como um acesso a uma determinada ordem de
valores e direitos fundamentais para o ser humano (RODRIGUES, 1994, p. 28).
Nesse diapaso, tal direito no deve ser entendido apenas como um simples
direito de acessar o Poder Judicirio, pois seu contedo muito mais abran-
gente, compreendendo o acesso a uma ordem jurdica justa, que deve ser ex-
tensiva ao maior nmero de pessoas (AMARAL, 2009, p. 51). A esse respeito,
Watanabe (1988, pp. 128-135) descreve os elementos da ordem jurdica justa:
11 Nesse sentido, a igualdade deve ser dinmica e no esttica, real e no apenas for-
mal, no sentido de que o Estado deve fornecer os instrumentos para suprir as situaes
de desigualdade para, em superando a desigualdade de fato, chegar-se igualdade de
direito (GRINOVER, 1990, p. 244).
12 Amartya Sen (2000, pp. 25-26) aduz que existem cinco tipos distintos de
liberdade: as liberdades polticas, as facilidades econmicas, as oportunida-
des sociais, as garantias de transparncia e a segurana protetora. Cada uma
dessas cinco espcies representam direitos e oportunidades que os cidados
possuem, o que faz com que eles no precisem ser vistos como beneficirios de
engenhosos programas de desenvolvimento e, portanto, passem a ser respon-
sveis por suas decises.
28
Os dados elementares do direito ordem justa so: a) o direito infor-
mao; b) o direito adequao entre a ordem jurdica e a realidade
socioeconmica do pas; c) o direito ao acesso a uma justia adequada-
mente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e
comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa;
d) o direito pr-ordenao dos instrumentos processuais capazes de
promover a objetiva tutela dos direitos; e) o direito remoo dos obs-
tculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma justia que tenha
tais caractersticas.
Acesso justia signifca, acima de tudo, a busca por respostas justas, que
estejam em consonncia com o valor de justia desenvolvido e almejado pela
sociedade e de acordo com cada momento histrico vivido, ou seja, abarca
uma srie de possibilidades de verifcao e realizao da justia, o que se
coaduna com a nossa realidade multifacetada na confgurao de um sistema
jurdico pluriprocessual (DINAMARCO, 2004, p. 114).
Quando se fala de acesso justia, o objetivo direto tornar efetivo
um dos principais e fundamentais direitos do cidado: o de garantir seus
direitos e no apenas a sua propositura (SILVA, 2005, p. 96), motivo que
leva a crer que o conceito desse direito est amplamente relacionado
com a possibilidade/viabilidade de acessar o sistema jurdico em igual-
dade de condies, com a busca de tutela especfica para o direito ou
interesses ameaados e com a produo de resultados justos e efetivos
(MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 31).
Na ordem jurdica brasileira, essa tutela est consubstanciada no artigo
5, inciso XXXV, da Carta da Repblica de 1988. Para Watanabe (2011, p.
5), o inciso descrito deve ser interpretado no apenas como garantia de
mero acesso aos rgos do Poder Judicirio, mas como garantia de acesso
ordem jurdica justa, de forma efetiva, tempestiva e adequada, razo pela
qual a ideia de que o acesso justia compreende somente a simples garantia
de ingresso aos rgos estatais j est ultrapassada e no mais se coaduna
com a atual e plural sociedade.
Dessa forma, todo cidado que se depara com qualquer leso ou ameaa
de direito pode se valer dos rgos estatais para que estes o socorram no
apenas por meio de processos judiciais, mas por aes simples, como a
29
obteno de documentos essenciais para o exerccio da cidadania e at
mesmo de simples palavras de orientao jurdica (WATANABE, 2011,
p. 4), e, ainda, por instrumentos diferenciados e autocompositivos, como
se ver posteriormente. Por isso, no processo democrtico, o acesso jus-
tia desempenha um relevante papel ao habilitar o cidado a tutelar seus
interesses e possibilitar sociedade a composio pacfca dos confitos
(TARTUCE, 2008, p. 97).
No obstante o processo de civilizao da humanidade ter sido marcado
pelo reconhecimento formal de direitos, sua efetiva aplicao tem sido ne-
gada para a grande maioria das pessoas (BEZERRA, 2008, p. 113). Assim,
apesar do acesso justia ser um direito constitucionalmente reconhecido,
inmeros so os bices que difcultam seu exerccio, entre eles o custo proces-
sual, a demora na pacifcao do confito, o nmero crescente de demandas de
cunho meramente protelatrio, a grande quantidade de meios recursais, entre
outros (ARAJO, 2011, p. 37).
A fm de sistematizar e contextualizar os entraves que difcultam o
acesso amplo e irrestrito do cidado justia, Boaventura de Sousa Santos
(2008, p. 168) descreve que esses empecilhos so de trs tipos: econmi-
cos, sociais e culturais. O primeiro problema apontado como obstculo ao
efetivo acesso justia a carncia de recursos fnanceiros pela grande
maioria populao, isto , tendo em vista o elevado custo do processo ju-
dicial, inmeras pessoas no conseguem arcar com as despesas decorren-
tes das custas processuais, honorrios advocatcios, percias, entre outras
(MATTOS, 2011, p. 76).
Nesse sentido:
[...] Estudos revelam que a justia civil cara para os cidados em
geral, mas revelam sobretudo que a justia civil proporcionalmente
mais cara para os cidados economicamente mais dbeis. que so
eles fundamentalmente os protagonistas e os interessados nas aes
de menor valor e nessas aes que a justia proporcionalmente
mais cara, o que confgura um fenmeno da dupla vitimizao das
classes populares face administrao da justia (SANTOS, 2008,
p. 168)
30
Aliado ao elevado custo do processo tem-se a demasiada durao dos tr-
mites dos processos judiciais, seja pela enorme gama de recursos, muitos de-
les apenas protelatrios, seja pela falta de preparo dos servidores ou de novas
tecnologias. O certo que essa demora eleva consideravelmente as despesas
para aqueles que litigam. Jos Renato Nalini (2008, p. 13) refora essa ideia,
referindo que a multiplicidade de recursos no sistema processual e as quatro
instncias abertas e disponveis atuam mais para prolongar indefnidamente
as lides do que para trazer segurana jurdica.
Outro fator que distancia o cidado da administrao da justia decorre
do estrato social ao qual pertence bice social. Assim, quanto menor for o
poder aquisitivo, menor ser o conhecimento acerca de seus direitos e, por
consequncia, menor ser a sua capacidade de identifcar a violao de seus
direitos e uma possvel reparao para os mesmos (CESAR, 2002, p. 97).
A esse respeito, Souza Santos (2008, p. 170) aduz que:
[...] Os cidados de menores recursos tendem a conhecer pior os seus
direitos e, portanto, a ter mais difculdades em reconhecer um pro-
blema que os afeta como sendo problema jurdico. Podem ignorar os
direitos em jogo ou ignorar as possibilidades de reparao jurdica.
Ademais, nessa classifcao h restries culturais segundo as quais mes-
mo reconhecendo um problema como jurdico as pessoas hesitam em recorrer
aos tribunais para interpor uma ao. Essa hesitao deriva de dois fatores:
o primeiro tem a ver com experincias judiciais pretritas, das quais resulta
um sentimento de decepo ocasionado ou por servios prestados de manei-
ra diferente, em razo dos parcos recursos recebidos pelos advogados que,
em funo disso, acabam no se dedicando tanto ao exerccio da profsso,
ou por no obterem a deciso almejada; o segundo procede da insegurana
produzida pelo temor de represlias que possa vir a sofrer caso recorra ao
Poder Judicirio, bem como da falta de iniciativa de propor uma ao, mesmo
reconhecendo um problema como problema (SANTOS, 2008, p. 170). Logo,
pessoas de geraes mais longevas ainda se orgulham de proclamar: Nunca
entrei no frum, nem como testemunha! (NALINI, 2008, p. 106).
Cappelletti e Garth ressaltam que
31
[..] procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimi-
dam, como o dos tribunais, e juzes e advogados, fguras tidas como
opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro
num mundo estranho. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 24)
Os imponentes palcios da justia, o traje, a linguagem extremamente
formal e os ritos so apenas alguns fatores que intimidam o cidado na bus-
ca por justia, certamente por no se sentirem aptos a reivindicarem seus
direitos. A insegurana, pois, toma conta daquele que deveria recorrer ao
Judicirio, ensejando cada vez mais um distanciamento entre aqueles que
mais necessitam do Poder Judicirio, os hipossufcientes, e o verdadeiro
acesso justia, pois a experincia de passar pelo Judicirio, com todo o
seu formalismo, seus trmites e, sobretudo, a sua lentido, quase sempre
nefasta (NALINI, 2008, p. 109).
A discriminao social no acesso justia um fenmeno complexo e
complicado de ser administrado, haja vista que envolve questes de cunho
econmico, social e cultural resultantes da interiorizao de valores to arrai-
gados que se tornam difceis de modifcar (SANTOS, 2008, p. 170-171). Em
vista disso, no basta que o acesso justia seja um direito reconhecido cons-
titucionalmente; deve ser respeitado e exercitado, caso contrrio os cidados
tornam-se meros expectadores do mundo que os rodeia.
Dessa forma, aps essa breve conceituao do acesso justia e dos
entraves que o circundam, adentrar-se- nas crises da jurisdio com o fto
de corroborar a tese de que o sistema jurisdicional atual est cada vez mais
inefciente face complexidade social vivida.
1.2.2 As crises da funo jurisdicional, sua inefcincia
diante da complexidade social e o descrdito do cidado
na jurisdio
A jurisdio uma das expresses do poder estatal (DINAMARCO,
1999, p. 115) que visa a garantir a neutralidade dos interesses confitantes
pelas normas de direito substancial, preservando a ordem e a paz na so-
ciedade. atravs do exerccio da funo jurisdicional que uma deciso
32
emanada e imposta por um terceiro, juiz, com o objetivo de resolver a lide
em concreto baseado na legislao vigente, ou seja, o responsvel por
dizer a quem pertence o direito.
Consubstancia-se a jurisdio em trs pressupostos bsicos: poder, fun-
o e atividade. O poder se traduz na manifestao do poder estatal, ou
seja, a capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Como
funo, expressa o encargo que tm os rgos estatais de promover a
harmonia e o equilbrio social mediante a realizao do direito justo.
Como atividade, o complexo de atos do juiz no processo, exercendo
o poder e cumprindo a funo que a lei lhe comete (CINTRA; GRINO-
VER; DINAMARCO, 2012, p. 155).
Sendo latente a preocupao com a funo jurisdicional, desde a pri-
meira Constituio Brasileira h um captulo prprio destinado ao Po-
der Judicirio, que o descreve como rgo encarregado de administrar a
justia (NALINI, 2008, p. 31). Na mesma esteira, foi editada a Emenda
Constitucional n 45/2004, que tem como pressuposto efetivar o acesso
ao Judicirio atravs do cumprimento de uma prestao de servio, pau-
tado na preocupao de alcanar uma resposta eficiente aos anseios dos
jurisdicionados (TRENTIN; SPENGLER, 2012, p. 30).
Entretanto, diante da exploso de litigiosidade que vivencia o Poder
Judicirio, ele no est mais conseguindo cumprir com seu papel de ga-
rantidor da justia, reala-se, por conseguinte, as contnuas incapacida-
des e deficincias da estrutura judiciria. Devido a essa assertiva que
se deve discutir a crise da jurisdio a partir da crise do Estado
13
, anali-
sando como consequncia a perda paulatina de soberania, a incapacidade
de proporcionar respostas cleres e condizentes com os litgios atuais e
a fragilidade nas esferas legislativa, executiva e judiciria (MORAIS;
SPENGLER, 2012, p. 76), ou seja, a estrutura funcional do Estado, que
deveria possibilitar a realizao da jurisdio, tambm se encontra em
crise (SPENGLER, 2010, p. 104).
Assim, ao se deparar com um conf lito de interesses, o cidado busca
tradicionalmente na jurisdio, Poder Judicirio, um meio de ver a sua
13 De acordo com Spengler (2010, p. 36), o Estado contemporneo est
em crise, devendo ser revistos todos os papis, tanto na esfera econmica
quanto nos modelos de regulao social e jurdica tradicionais.
33
situao resolvida, porm, tratar o conf lito judicialmente significa
recorrer ao magistrado e atribuir a ele o poder de dizer quem ganha e
quem perde a demanda. Conclui-se, em vista disso, que a magistratu-
ra apenas decide as controvrsias que lhe so alheias, encaixando-as
em um modelo normativo pr-estabelecido, sem ouvir nem sentir as
partes. Para os juzes, o outro no existe; sempre decidem a partir
de si mesmos, de seus egos enfermos. Decidem sem responsabilidade
porque projetam a responsabilidade na norma (SPENGLER, 2010, pp.
290-291).
Para Joel Dias Figueira Jnior (1999, p. 106), o papel desenvolvido
pelos magistrados na sociedade atual pode ser resumido em dois mo-
delos: o primeiro
14
, que se define como administrador, visa tornar
concreta a vontade da lei em cada caso atravs dos escopos do Estado
dentro da clssica tripartio dos poderes; o segundo
15
, que pode se
conceituar como garante, medida que opera fora e dentro dos ou-
tros poderes do Estado, exerce uma funo de salvaguarda dos direitos
fundamentais do cidado.
A concepo de que o juiz um ser sagrado, agraciado com o dom
de decidir a vida das pessoas, no passa de um simbolismo exagerado,
fruto da ritualizao do processo, que buscou arcabouos na mitolo-
gia, na histria e at mesmo na Bblia. Dessa forma, o simbolismo
judicirio, a princpio, teve origem em uma ordem cosmolgica, cen-
trando-se na procura de uma comunicao com as foras da natureza.
Posteriormente, foi visto sob uma ptica religiosa, atravs da qual se
acreditava que os juzes eram homens aos quais incumbe uma tarefa
sobre-humana, para a qual se devem tornar dignos (GARAPON, 1997,
pp. 27-30).
A ritualizao do Poder Judicirio passa por diversos elemento desde
14 O primeiro modelo, administrador, corresponde historicamente ao rol dos
juzes integrantes de pases da civil law (ou de derivao romnica), que tm a sua
expresso mxima na Europa Continental (JNIOR, 1999, p. 106).
15 O segundo modelo, garante, corresponde aos juzes integrantes dos pa-
ses da common law (ou anglo-americanos), nos quais tradicional a contrapo-
sio da magistratura aos poderes do Estado como garantia do corretismo nas
suas respectivas funes (JNIOR, 1999, p. 106).
34
o traje judicirio
16
, os gestos
17
, as expresses
18
e as posturas
19
, que representam
um verdadeiro abismo entre o cidado que quer ver o seu direito reconhecido
e o juiz que confgura um ser superior dotado do poder de dizer a quem cabe
o direito. Tal separao caracterizada pelo simbolismo da porta de um Pa-
lcio de Justia, na medida em que nunca se encontra ao mesmo nvel da rua,
sendo necessrio que o espectador eleve seu olhar para o cu para v-la. Ela,
pois, representa o carter sagrado do edifcio, acentuando a separao entre
o espao judicirio e o espao profano da cidade (GARAPON, 1997, p. 35).
O juiz afastado de si e dos outros no consegue perceber nem compreender
a realidade que o rodeia. A vida s entre os livros e os processos como a luz
da ribalta que ofusca os olhos de quem queira enxergar o pblico (BOMFIM,
1998, p. 71). Dessa forma, o magistrado no deve ser encarado como um ser
diferenciado por sua sacralidade; na verdade, deveria ser um mero intermedi-
rio entre os confitos sociais e o Estado, isto , um promotor de justia social.
Contudo, nem sempre isso ocorre.
16 A histria do traje judicirio confunde-se com a histria da prpria profisso judi-
ciria. Ela testemunha do desejo de igualar em dignidade, por meio da magnificncia
dos smbolos, a nobreza guerreira. A toga serviu para distinguir essa nova categoria
de letrados, na qual a monarquia se apoiava para afirmar o seu poder em detrimento
do feudalismo. O traje judicirio tem a sua origem na realizao da sagrao; assim, o
traje real e o religioso so trajes do poder glorificador da autoridade, e os de cerimnia
do Imprio inspiraram as vestimentas litrgicas. O traje judicirio cobre um duplo
corpo: o prprio corpo do personagem que o veste e o corpo invisvel do social. A toga
tem uma dupla funo: purificadora e protetora, pois proteger aqueles que a usam de
qualquer conluio com o criminoso e de qualquer confuso com o horror do crime. Essa
proteo suscita um sentimento de superioridade, na medida em que assinala a vitria
do parecer sobre o ser (GARAPON, 1997, pp. 80-86).
17 Os gestos realizam a esttica do processo; decompem-se em posio do corpo e
em expresses que culminam no juramento. A mo levantada do juramento, o efeito
da manga, a designao acusadora do ndex, a posio em sentido dos agentes ou do
acusado que ouve o veredicto, a entrada solene no tribunal ou o retinir das algemas
correspondem a outros tantos gestos que constituem a base corporal do ritual (GA-
RAPON, 1997, p. 119).
18 Existem tantas expresses como pessoas e, logo, como processos. Porm, foram
identificados quatro tipos de expresses nas jurisdies americanas: afvel (3%), dura
(5%), firme e, muitas vezes, moralizadora (14%), impessoal e burocrtica (78%) (GA-
RAPON, 1997, p. 122).
19 O corpo o ponto de referncia primordial de qualquer experincia. O ritual judi-
cirio organiza-se em redor de trs posturas fundamentais: o homem a andar, a estar de
p e sentado. O ritual , assim, a deformao caricatural dessas posturas (GARAPON,
1997, pp. 120-121).
35
No obstante esse carter sagrado e superior que o juiz representa por di-
tar as regras do jogo, sendo o nico capaz de decidir quem tem mais ou
menos direito ou quem tem razo diante de uma contenda, no representa o
modo mais adequado e democrtico de tratar os confitos; ao contrrio, essa
forma de compor a lide nada mais que uma maneira de garantir que o direi-
to objetivo material seja cumprido (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO,
2012, p. 157).
Nessa senda, diz-se que ao Poder Judicirio no cabe a tarefa de eliminar
os confitos, mas apenas decidi-los
20
, pois as competncias do ente estatal
fxam-se nos limites de sua capacidade de absorver e resolver litgios. Sua
incumbncia no eliminar os vnculos
21
existentes nas relaes sociais, mas,
ao contrrio, a ele to somente imputado o poder de interpretar esses laos
de uma maneira diferenciada (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 71).
O Poder Judicirio apenas interrompe a relao controvertida, mas no
impede o desenvolvimento de tantas outras. Seu objetivo no suprimir os
confitos sociais, mas sobre eles decidir, se lhe for demandado. Assim, ele
funcionaliza os confitos sociais, mas no a prpria vida. O que se espera
que decida os confitos que absorve, dados os graves riscos para a sua funcio-
nalidade e para a prpria sociedade (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 72).
Assim, o que se constata que padres tradicionais de resoluo de contro-
vrsias j no encontram mais sustentao e, portanto, legitimidade, em face
da pressa que a humanidade tem em atingir as promessas feitas para o novo
milnio: A sociedade contempornea j deixou longe o perfl de comunidade
estvel de tempos longevos (NALINI, 2008, p. 5) e quer, acima de tudo, ver
seus confitos tratados.
Em razo disso, as prticas judiciais atuais veem as suas atividades com-
prometidas e sem soluo de continuidade, em virtude de um novo e incerto
cenrio no qual o Estado perde a sua autonomia decisria, deixando de ser
o posto central de poder do qual emanam comportamentos, escolhas e deci-
20 Nas palavras de Clvis Gorczevski (2006, p. 1551), o direito no resolve conflitos,
no o verdadeiro conflito, aquele que geralmente interior, que o gerador do conflito
externo. O que o direito faz utilizar a tcnica de substituio, transformando o con-
flito pessoal em jurdico.
21 O conflito social representa um antagonismo estrutural entre os elementos de uma
relao social que, embora antagnicos, so estruturalmente vinculados. O vnculo a
condio sine qua non do conflito (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 71).
36
ses para dar lugar a uma jurisdio diferenciada que opera com justias no
profssionais e defagra, por isso, uma crise de identidade funcional (SPEN-
GLER, 2010, p. 108).
Essa crise de identidade se caracteriza por um certo embaamento do pa-
pel judicial como mediador central de confitos, perdendo espao para outros
centros de poder, talvez mais aptos a lidar com a complexidade confitiva atu-
al, mais adequados em termos de tempo e espao (SPENGLER, 2009, p. 67).
Aliado a isso h um descompasso entre a realidade social, econmica e cul-
tural, da qual so oriundos os confitos, e a realidade legal, que est obsoleta
e ultrapassada, uma vez que muitas legislaes foram criadas a partir de va-
lores, interesses e anseios que hodiernamente no correspondem realidade
vivenciada. A utilizao de leis e cdigos arcaicos, que muitas vezes ainda
esto em vigor, tem, na prtica, sua efccia reduzida pela defasagem.
Em contrapartida, a legislao atualizada e condizente com as contendas
de cunho individual e coletiva sofre com a cultura arraigada dos profssio-
nais do direito, que esbarram no individualismo
22
e formalismo
23
exagerado
(SPENGLER, 2010, p. 113). Os juzes formalistas consideram que a funo
jurisdicional se esgota no respeito aos ritos processuais e solenidades, no im-
portando que disso resulte injustia, inefcincia da deciso, desrespeito aos
direitos humanos (BOMFIM, 1998, p. 74); eles se preocupam unicamente em
cumprir as leis.
Intrinsecamente relacionada crise de identidade tem-se a crise de efcin-
cia, que se destaca pela impossibilidade do Poder Judicirio de dar respostas
efcientes complexidade confitiva atual. H ento um fagrante descom-
passo entre a procura e a oferta de servios judiciais, em termos tanto qua-
litativos quanto quantitativos (FARIA, 1995, p. 11). Essa crise de efcincia
pode ser analisada sob diversas perspectivas, sendo a primeira delas chamada
de crise estrutural, relacionada ao fnanciamento, infraestrutura de instala-
es, pessoal, equipamentos, custos que se referem no apenas aos valores
efetivamente despendidos, mas tambm ao custo diferido, que se refete em
22 Para Spengler (2010, p. 113), o individualismo se traduz pela convico de que a
parte precede o todo, ou seja, de que os direitos do indivduo esto acima dos direitos
da comunidade.
23 O formalismo decorre do apego a um conjunto de ritos e procedimentos burocrati-
zados e impessoais, justificados em nome da certeza jurdica e da segurana do proces-
so (SPENGLER, 2010, p. 113).
37
funo do imenso tempo que as demandas demoram para serem apreciadas
(MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 78).
Uma questo relevante a que tange aos custos processuais, que se tornam
imensamente dispendiosos para a maioria da populao e so justifcados pelo
custo econmico dos servios pblicos, de profssionais privados, como os
advogados, e os custos indiretos, como os cartoriais, registrais, entre outros,
o que s faz com que se afaste ainda mais os que mais necessitam da justia
(BEZERRA, 2008, pp. 188-189).
Ademais, torna-se imperioso refetir sobre a falta de estrutura fsica e de
pessoal no apenas no Poder Judicirio, mas em todos os rgos estatais. O
sistema de administrao do judicirio padece de falta de infraestrutura fsica
dos prdios, salas de audincias, materiais de expediente, alm da moder-
nizao, informatizao e de novas tecnologias que, se adotadas, poderiam
diminuir signifcativamente o tempo das demandas judiciais. Conjuntamente
est a falta de servidores e de qualifcao para os demais que se encontram
na labuta. Nalini (2008, p. 120) ressalta que o despreparo administrativo de
algumas cpulas faz com que a gesto dos tribunais reste confada a uma in-
teligentzia nem sempre profciente ou bem intencionada.
Posteriormente, verifca-se uma crise objetiva, tambm denominada prag-
mtica, que se relaciona com aspectos pragmticos da atividade jurdica, en-
globando questes relativas linguagem tcnico-formal utilizada nos rituais
e trabalhos forenses, burocratizao e lentido dos procedimentos e, ainda,
ao acmulo de demandas (SPENGLER; BRANDO, 2009, p. 69).
Evidencia-se que a morosidade uma das maiores causas que fomentam a cri-
se do judicirio, posto que constitui problema muito mais amplo, ultrapassando o
interesse das partes envolvidas e se conformando como ferida social medida que
o Estado no resolve a atividade a que se prope de forma adequada e efciente
(TRENTIN; SPENGLER, 2012, p. 57). Dessa forma, o excessivo nmero de recur-
sos e agravos que facultam os legisladores acaba procrastinando a soluo do pro-
cesso, bem como o exagerado nmero de procedimentos especiais e formalidades,
que ocasionam um dos principais problemas do ordenamento jurdico: a demora do
ente estatal em fornecer respostas aos problemas que batem s suas portas.
Santos (2008, pp. 42-43) aponta dois tipos de morosidade na prestao da
tutela jurisdicional:
38
A morosidade sistemtica aquela que decorre da burocracia, do po-
sitivismo e do legalismo. Muitas das medidas processuais adaptadas
recentemente no Brasil so importantes para o combate morosidade
sistmica. Ser necessrio monitorar o sistema e ver se essas medidas
esto a ter realmente a efccia, mas h morosidade ativa, pois consiste
na interposio, por parte dos operadores concretos do sistema judi-
cial (magistrados, funcionrios ou partes), de obstculos para impedir
que a sequncia normal dos procedimentos desfechem o caso.
Ora, por mais justa e correta que possa ser uma deciso judicial, ela se torna
inefcaz e incua quando procrastinada no tempo, haja vista que, muitas vezes,
entregue ao jurisdicionado justamente no momento em que ele no a necessita mais,
ou seu reconhecimento no mais o interessa (TRENTIN; SPENGLER, 2012, p. 55).
Outro problema relativo crise pragmtica o excesso de formalismo dos
profssionais da rea jurdica (juzes, advogados e promotores de justia), que
difcultam sobremaneira o dilogo entre aqueles que necessitam ver seus pro-
blemas solucionados e os que esto incumbidos de dizer a justia. A lingua-
gem rebuscada e barroca que utilizada nos pareceres e sentenas torna as
decises incompreensveis e sem efetividade para as pessoas comuns, o que
acaba por distanciar o judicirio do povo (AMARAL, 2009, p. 43).
latente a necessidade de haver uma comunicao mais clara, que evite
os termos alcunhados como juridiqus, os quais difcultam a compreenso
da atuao da justia por parte dos cidados. Alm disso, os procedimentos
devem se tornar mais simplifcados e otimizados, caso contrrio a morosidade
e lentido no sero mais consideradas como excees ocasionadas pela crise,
mas sim a regra.
Nesse incio de milnio, um processo que ainda demande a utilizao de
excessivo nmero de frmulas, burocracias e o cultivo de uma retrica arcaica
e superada, intangvel para o destinatrio e, mesmo, para alguns profssionais,
totalmente incompreensvel para o ritmo da sociedade moderna.
Outrossim, os atos de comunicao no se modernizaram e so confados
a um tratamento artesanal. Tal como acontece com a coleta de provas que,
salvo em algumas comarcas onde as audincias so gravadas, realizada por
meios superados, uma vez que a oitiva das partes e testemunhas, na grande
maioria das vezes, ocorre mediante a reduo de termo por escrito, de manei-
39
ra idntica realizada na Idade Mdia, o que faz concluir que o processo nada
mais que a institucionalizao do confito, e no a sua verdadeira soluo
(NALINI, 2008, pp. 175-176).
Quanto ao acmulo de processos, percebe-se atualmente que o nmero ex-
cessivo de feitos a regra no judicirio. Todos recorrem a ele: ricos, pobres,
pessoas fsicas e jurdicas, empresas, ONGs, sindicatos e bancos, associaes
de classe e escolas. Invoca-se o juiz quando se tem razo e, principalmente,
quando no se tem nenhum direito, ou seja, independentemente de querer
ver um direito satisfeito ou no, as pessoas procuram o Poder Judicirio para
que diga a ltima palavra no litgio; porm, a complexidade do processo causa
uma lentido to grande que a injustia consegue uma sobrevida com a lon-
ga durao das demandas, que podem se prolongar por mais de uma dcada
(NALINI, 2008, pp. 106-107).
A terceira crise est atrelada incapacidade tecnolgica dos operadores ju-
rdicos tradicionais de lidarem com as novas realidades fticas, as quais neces-
sitam no apenas da construo de novos mecanismos legais, mas tambm da
reformulao dos pensamentos arraigados, moldados que foram para preten-
derem funcionar a partir de silogismos lgicos neutralizados da incidncia de
uma pressuposio legal-normativa a um fato ocorrido na realidade (MORAIS;
SPENGLER, 2012, p. 79). Tal crise chamada de subjetiva ou tecnolgica.
Por fm vem a crise paradigmtica, que se relaciona com os mtodos e con-
tedos utilizados pelo direito na busca do tratamento pacfco dos confitos,
a partir da atuao prtica do direito aplicvel ao caso levado a juzo. Vis-
lumbra-se, nesse sentido, a difculdade de adequao do modelo jurisdicional
s necessidades sociais, o que leva a admitir que o Poder Judicirio no cor-
responde mais realidade ftica da sociedade contempornea (SPENGLER;
BRANDO, 2009, p. 69).
O processo intrincado, obsoleto e ideologicamente voltado preservao
das injustias, juntamente com o excesso de ritualismo (NALINI, 2008, p.
182), no permite que a jurisdio consiga dar conta dos confitos atuais, bem
como das expectativas e anseios da sociedade moderna. Assim, as decises
judiciais representam a mera aplicao da lei ao caso concreto; apenas resol-
vem a lide sem, entretanto, atacar suas causas.
O exerccio da magistratura tornou-se distante da sociedade e em descom-
40
passo em relao atual realidade. A sociedade mudou, os confitos sociais
tornaram-se mais complexos, mas o aparelho burocrtico do judicirio, com
regras prprias de organizao e atuao especfca desenvolvida e aplicada
por um corpo de profssionais, continua o mesmo, o que leva a crer que j no
consegue mais decidir os confitos mediante a simples aplicao de normas
gerais e abstratas (SALES, 2007, p. 47).
A multiplicao do nmero de confitos uma realidade inegvel e inexor-
vel. Sua verifcao decorre do crescimento da interao e da interdependn-
cia humana e organizacional. Assim, a presente sociedade, hiperdinmica que
, requer, imperiosamente, a existncia de um sistema jurdico e de mtodos
de tratar controvrsias que sejam igualmente geis, atualizados e idneos para
pacifcar essa sociedade convulsionada (TARUCE, 2008, p. 27).
Todavia, assiste-se crise do judicirio e do Estado como um todo diante
de todas essas defcincias abordadas, o que faz com que
a populao tenha a maior parte de suas expectativas frustradas pela
inoperncia dos rgos pblicos, que no conseguem realizar suas
funes, e pelo agravamento das condies econmicas, criando jun-
tos um clima de insegurana que impede a anteviso de um futuro
promissor (AGRA, 2005, p. 11)
Enfm, o excesso de burocracia do Poder Judicirio, a morosidade na pres-
tao da resposta pleiteada e resultados inadequados aos valores sociais so
alguns dos fatores que promovem no cidado a sensao de insegurana e
descrena na jurisdio.
Assim, apesar do Poder Judicirio ser um meio de consolidao dos fns do
Estado mediante a prestao jurisdicional, a crise pela qual passa a noo de
justia no consciente coletivo do povo relaciona-se descrena na relao de po-
der estabelecida entre este mesmo poder e a sociedade (MATTOS, 2011, p. 110).
A descrena no decorre apenas da distncia entre o cidado comum e os ri-
tos e da linguagem excessivamente formal dos processos judiciais, mas tambm
do tempo longo dos procedimentos, da inadequao das decises ante a comple-
xidade dos litgios que se apresentam e, principalmente, da impossibilidade de
seu cumprimento (SPENGLER, 2010, p. 111).
H, ento, um descompasso entre o aparato judicial como um todo e o
41
sistema poltico e social, que resulta no desmoronamento dos princpios que
nortearam a organizao poltica da sociedade por vrios sculos, tanto no
campo de sua incidncia normativa quanto no campo de seu valor simblico
(AGRA, 2005, p. 11).
Essa desconexo torna cada vez maior o abismo entre a aplicao e inter-
pretao das leis e a sociedade atual. Assim, a capacidade do Poder Judicirio
de absorver e decidir confitos est atrelada sua maior ou menor sensibilida-
de a mudanas sociais, o que se traduz atravs da profundidade das mudanas
e da velocidade com que se processam essas transformaes na esfera social
(SPENGLER, 2010, p. 113).
A distncia entre a funo do judicirio e as demandas sociais representa
claramente que o ente estatal no est mais conseguindo dar conta dos con-
fitos que lhe so apresentados; tampouco consegue prolatar decises que se
coadunem com a realidade ftica e que sejam efcientes ao ponto de extinguir
defnitivamente o confito para que novas lides no voltem a bater s suas por-
tas. Vive-se, por consequncia, a crise da jurisdio e do Estado.
A descrena decorre no apenas da falta de compromisso poltico para com
as questes sociais, mas tambm do descompasso entre a funo da jurisdi-
o e a complexidade social, o que faz com que novas possibilidades surjam
como respostas democrticas e condizentes com a realidade vivida, buscando
superar todos os entraves que impedem o cidado de acessar a justia em
igualdade de condies. Uma abordagem dessas premissas ocorrer a seguir.
1.2.3 Perspectivas para o acesso justia: uma
abordagem a partir da terceira onda renovatria
Chega-se sacralizao das praxes e, at mesmo, a uma verdadeira negao
da justia (NALINI, 2008, p. 112). O que se quer so possibilidades diferenciadas
e efcazes para os inmeros obstculos que difcultam e at mesmo impedem o
acesso justia a todos os cidados que dela necessitam. Assim, na dcada de
setenta Mauro Cappelletti e Bryant Garth desenvolveram um projeto denomina-
do Florena, que possibilitou um novo olhar sobre o direito de acesso justia.
Esse estudo, que consolida uma pesquisa internacional, ensejou a realizao de
42
um diagnstico acerca do Poder Judicirio em mbito mundial, com vistas aos
entraves e problemas relacionados ao acesso justia, bem como possibilitou en-
contrar solues para tais questes (TARTUCE, 2008, p. 99).
Dessa forma, quando se fala da abrangncia do acesso justia signifca
falar de uma imensurvel gama de garantias que devem estar disposio dos
cidados; porm, faltam a estes a informao, o conhecimento dos direitos e a
descoberta do caminho de como alcan-los (CAOVILLA, 2006, p. 33), razo
pela qual, a fm de ensejar a superao de todos esses bices, Cappelletti e Garth
propuseram trs ondas renovatrias de universalizao do acesso justia.
A primeira onda refere-se assistncia judiciria aos menos favorecidos eco-
nomicamente, incluso daqueles que no podem arcar com as despesas oriun-
das dos processos judiciais, alm dos honorrios advocatcios: os denominados
hipossufcientes. Tal onda objetiva a superao dos obstculos decorrentes da
pobreza (hipossufcincia econmica), no sendo considerada como verdadeira
a jurisdio que priva a parte pobre de informaes e representao, as quais
se constituem em condies imprescindveis para participao de todos na ad-
ministrao da justia (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 35). Todavia, para sua
concretizao a jurisdio deve proporcionar solues antes do processo (as-
sistncia jurdica) e durante a causa (patrocnio gratuito para ao e defesa e
atendimento das despesas processuais) (PORTANOVA, 2001, p. 113).
A segunda onda prev a representao jurdica dos interesses difusos e
coletivos atravs do combate ao sentido individualista do processo e da jus-
tia, isto , todos os princpios, conceitos e estruturas que eram radicais na-
quela concepo tornam-se cada vez mais insufcientes a dar uma aceitvel
resposta ao problema de assegurar a necessria tutela por novos interesses
difusos e de grupos, tornados vitais para a sociedade moderna (MORAIS;
SPENGLER, 2012, p. 35). Para Rodrigues Jnior (2007, p. 31), o objetivo
expandir a tutela jurisdicional a direitos decorrentes de interesses transindivi-
duais (difusos e coletivos) e individuais homogneos.
Cappelletti e Garth (1988, pp. 66-67) destacam que:
preciso que haja uma soluo mista ou pluralstica para o problema
de representao dos interesses difusos. Tal soluo, naturalmente, no
precisa ser incorporada numa nica proposta de reforma. O importante
reconhecer e enfrentar o problema bsico nessa rea; resumindo, esses
43
interesses exigem uma efciente ao de grupos particulares, sempre que
possvel. Mas grupos particulares nem sempre esto disponveis e cos-
tumam ser difceis de organizar. A combinao de recursos, tais como
as aes coletivas, as sociedades de advogados do interesse pblico, a
assessoria pblica e o advogado pblico, pode auxiliar a superar este
problema e conduzir reivindicao efciente dos interesses difusos.
Focando seu interesse nos interesses difusos, essa segunda onda forou a
refexo sobre noes tradicionais do processo civil e o papel dos tribunais,
pois at ento o Poder Judicirio preconizava e preocupava-se to somente
com as questes de cunho iminentemente individuais (CAOVILLA, 2006, p.
28). Surge ento uma nova e mltipla combinao e integrao de iniciativas
pblicas e privadas, voltadas salvaguarda dos interesses individuais.
J a terceira onda consiste em um novo enfoque do acesso justia
24
, cuja
concepo revolucionria consubstancia-se na implantao de uma inovadora
forma de pensar, na qual
[...] o direito no encarado apenas do ponto de vista dos seus produtores
e do seu produto (normas gerais e especiais), mas, principalmente, pelo
ngulo dos consumidores do direito e da justia, enfm, sob o ponto de
vista dos usurios dos servios processuais (CAPPELLETTI, 1994, p. 14).
Essa terceira onda renovatria, na medida em que passa a enaltecer uma
viso transformadora desse direito, amplia a concepo de acesso, indo alm
da representao em juzo (SILVA, 2005, p. 129). E, para tanto, ocupa-se da
reforma da advocacia, judicial e extrajudicial, e, ainda, centra sua ateno no
conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utili-
zados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, pp. 67-68).
Em vista disso, fala-se em tendncias contemporneas, as quais Morais e
Spengler (2012, p. 36) mencionam:
24 Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 68) esclarecem que terceira onda
renovatria foi dada a designao de enfoque de acesso justia em virtude de sua
abrangncia, sendo que o seu mtodo no consiste em abandonar as tcnicas das duas
primeiras ondas de reforma, mas em trat-las como apenas algumas de uma srie de
possibilidades para melhorar o acesso.
44
1) Reforma dos procedimentos judiciais em geral, sem que a criao
de novas alternativas para a soluo de confitos implique a elimina-
o das formas tradicionais; 2) causa de particular importncia social
e especializao das instituies e procedimentos, tratando da criao
de tribunais especializados, como os de pequenas causas, tribunais de
vizinhana, de consumidores, etc.; 3) mudanas nos mtodos utiliza-
dos para a prestao de servios jurdicos: so maneiras de se reduzir
o custo da representao por advogado, tornando-a acessvel para to-
dos, sem perder a qualidade necessria.
Todas essas propenses nada mais so do que o refexo do novo modo de
ver e compreender o acesso justia, que se traduz na expresso de uma
radical transformao do pensamento jurdico e social, promovendo a busca
de solues alternativas para o enfrentamento de situaes confituosas (CA-
OVILLA, 2006, p. 30).
Para entender sobre a incipiente maneira de abordar esse direito
constitucionalmente previsto, vale ressaltar que durante toda a sua his-
tria o movimento de acesso justia foi dividido em trs perodos: o
do mero acesso ao Poder Judicirio; o do acesso ao Poder Judicirio por
uma resposta tempestiva e, por ltimo, o acesso que visa a uma solu-
o efetiva para o conf lito atravs da participao adequada do Estado
(OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 48).
O primeiro perodo caracterizava-se pela busca dos cidados ao Poder
Pblico para reivindicar seus direitos ou resolver seus litgios (CAPPEL-
LETTI; GARTH, 1988, p. 8). O segundo baseava-se no apenas no ingres-
so formal de uma demanda junto ao Poder Judicirio, mas na busca de uma
efetividade que se fundava na prolao de uma sentena em tempo razo-
vel, ou seja, as respostas do Estado deveriam ser tempestivas. O terceiro e
atual perodo de acesso justia centra-se na busca por novos instrumen-
tos de soluo de confitos: O terceiro perodo resultado da situao de
intensa confitualidade, sobrecarga excessiva e perda da credibilidade do
Poder Judicirio (OLIVEIRA; SPENGLER, 2013, p. 49).
A ideia de que o ente estatal, na pessoa do juiz, o nico responsvel por
dirimir de forma defnitiva os confitos atravs de uma sentena uma noo
ultrapassada e antidemocrtica de justia, pois torna a sociedade estagnada,
45
ou seja, mera expectadora de uma deciso imposta. Na realidade, o que se es-
pera so respostas harmnicas, consensuais e responsveis para os confitos.
Corroborando tal tese, Ada Pellegrini Grinover (2007, p. 14) destaca:
[...] O que importa pacifcar; se torna irrelevante que a pacifcao
se faa por obra do Estado ou por outros meios, desde que efcientes e
justos. Por outro lado, cresceu a percepo de que o Estado tem falha-
do na sua misso pacifcadora, que tenta realizar por meio da jurisdi-
o e atravs das formas do processo. A sentena autoritativa do juiz
no pacifca as partes, porquanto imposta.
inevitvel dizer que o Poder Judicirio tem um papel fundamental na
resoluo de controvrsias. Porm, na atual conjuntura em que se encontra
a sociedade, no est mais conseguindo corresponder aos seus anseios. Im-
prescindvel a abertura de formas diversifcadas de tratamento dos litgios.
Nessa esteira,
cada vez mais se reconhece que, embora no possamos negligenciar as
virtudes da representao judicial, o movimento de acesso justia exige
uma abordagem muito mais compreensiva da reforma. Poder-se-ia dizer
que a enorme demanda latente por mtodos que tornem os novos direitos
efetivos forou uma nova meditao sobre o sistema de suprimento o
sistema judicirio (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, pp. 69-70).
Sem olvidar a importncia do Poder Judicirio na resoluo dos confitos,
a terceira onda proposta por Mauro Cappelletti e Bryant Garth objetivou uni-
camente tornar a justia mais acessvel a todos que dela necessitem por meio
da simplifcao dos procedimentos e da utilizao de meios alternativos de
resoluo de confitos tambm denominados Alternative Dispute Resolution
(ADR)
25
, os quais nada mais so que uma ampliao dos canais de acesso
justia (JNIOR, 2007, p. 33).
25 As alternative dispute resolution (ADR) so tambm chamadas de MASC: Meios Al-
ternativos de Soluo de Conflitos. De acordo com Calmon (2007, p. 87), essa denomi-
nao, no entanto, recebe diversas crticas, porquanto a expresso no guarde preciso
tcnica e histrica considervel. A uma porque o meio mais antigo de soluo dos
conflitos no judicial. A duas porque os meios chamados alternativos no excluem o
judicial, pois na verdade todos se complementam. Assim, o autor entende que a expres-
so mais correta seria Meios Adequados de Soluo de Conflitos.
46
As alternative dispute resolution tiveram origem nos Estados Unidos e de-
signam todos os procedimentos de resoluo de disputas sem a interveno
de uma autoridade judicial. Conceitualmente, referem-se a vrios mtodos de
liquidao de desajustes entre indivduos ou grupos pelo estudo dos objetivos
de cada um, das possibilidades disponveis, bem como pela maneira como
cada um percebe as relaes entre os seus objetivos e as alternativas apresen-
tadas (SPENGLER, 2010, p. 295).
Inicialmente, o surgimento dessas tcnicas ocorreu fora da seara jurdica,
em virtude da forte necessidade de negociao no mundo dos negcios comer-
ciais e polticos, isto , as formas alternativas comearam no direito privado,
principalmente nas relaes comerciais, e paulatinamente se propagaram para
reas maiores de interesses de ndole patrimonial e transacional. Assim, em
face da inefcincia do ente estatal na prestao jurisdicional, o cidado e seus
grupos comearam a preferir solues negociadas, nas quais pudessem se en-
volver por sua prpria iniciativa, diferentemente daquelas impostas pelo juiz
(TARTUCE, 2008, p. 180).
Uma via alternativa aquela que se pe como opo a uma anterior. Dessa
forma, a palavra alternativa no signifca sucesso, substituio, tam-
pouco uma soluo de menor importncia. Falar em alternativo no falar
em contraposio, mas sim em interao, complementariedade, razo pela
qual no se objetiva a supresso dos rgos jurisdicionais, mas sim a utiliza-
o de meios adequados de tratamento dos confitos (CALMON, 2007, p. 20).
A adoo de mecanismos complementares, em um primeiro momento, origi-
nou-se em virtude da crise da prestao jurisdicional; contudo, o verdadeiro moti-
vo para a invocao desses mtodos deu-se pelo anseio da sociedade em ver seus
confitos realmente tratados pela fuga do binrio perdedor-ganhador. Tais pr-
ticas permitem que os envolvidos compreendam realmente a razo que motivou
o confito e consigam construir solues a partir das diferenas, pois cada parte
nica e o dilogo o fo condutor que torna essas estratgias uma verdadeira
mudana de viso das relaes sociais (SPENGLER, 2010, pp. 295-310).
Assim, consideram-se vantagens desses mecanismos: 1) a obteno de resul-
tados rpidos, confveis, econmicos e condizentes com as mudanas tecnol-
gicas e sociais em curso; 2) a ampliao de opes aos cidados, que tm, assim,
diversas oportunidades de tratamento dos confitos; 3) o aperfeioamento do
47
sistema de justia estatal, tendo em vista a reduo do nmero de demandas,
alm de as tcnicas adotadas ensejarem o estabelecimento de uma relao sau-
dvel entre os indivduos, o que resulta na composio da lide e na preveno
de futuras contendas (TARTUCE, 2008, p. 202).
Existem, todavia, algumas crticas relativas adoo de tais meios, que
podem ser resumidas da seguinte maneira: deletria privatizao da justia,
ou seja, a retirada do Estado, a ponto de enfraquecer uma de suas funes
vitais e naturais: a administrao do sistema de justia; falta de controle e
confabilidade dos procedimentos e das decises e falta de transparncia e
lisura; excluso de certos cidados e sua relegao ao contexto de uma jus-
tia de segunda classe; frustrao do jurisdicionado e enfraquecimento das
leis (TARTUCE, 2008, p. 203).
No obstante a divergncia de quem apoia e de quem repudia a adoo de
tais procedimentos, o certo que a utilizao desses mtodos pressupe o fm
do confito, criando um estado de uniformidade de propsitos ou meios que
signifcar a sua morte (SPENGLER, 2010, p. 297). Seu objetivo no signi-
fca a obteno de um resultado positivo ou negativo do confito, tampouco a
identidade de desgnios, mtodos ou processos, mas sim se ocupa em neutra-
lizar os choques e minimizar os danos que a situao pode provocar, preconi-
zando a continuidade do relacionamento entre as partes. Isso signifca sair da
lgica imposta pela jurisdio estatal em que h um perdedor e um ganhador
e passar a trabalhar com o binmio ganhador-ganhador.
Esses procedimentos informais estabelecem uma ordem consensuada,
opondo-se soluo imposta pelo Poder Judicirio. A partir do consenso, as
partes mantm, do incio ao fm, o controle da situao e decidem os resulta-
dos; por isso diz-se que um procedimento autnomo, uma vez que estipula
suas regras, e informal, no sentido de que no segue prescries ou modelos
prontos (SPENGLER, 2010, p. 300). O que chama a ateno que o consenso
baseia-se pela forma consciente, informada e democrtica de se chegar a um
possvel acordo, de modo que este no seria alcanado por meios ardilosos,
resultantes da persuaso, mas, ao contrrio, atravs do dilogo e da partici-
pao de todos os atores envolvidos, que sabem exatamente o seu papel e sua
responsabilidade diante do confito.
Desse modo, a partir do consenso, as partes, assim objetivando, podem
48
estabelecer um acordo que certamente ser cumprido em sua integralidade, pois
este pacto fruto de um dilogo aberto e franco, em que cada um dos envolvi-
dos expe seus sentimentos, angstias, frustraes e desejos. Em contrapartida,
os confitos levados ao arbtrio do Poder Judicirio nem sempre so satisfeitos
e respeitados, haja vista que os confitantes podem no estar satisfeitos e as
razes do confito no estarem extirpadas (SPENGLER, 2010, p. 288).
Essa situao de insatisfao gera aquilo que se denomina de circuito con-
fito/remdio, o qual se consubstancia pela entrega do litgio ao ente estatal
com o propsito de v-lo solucionado, o que no ocorre, entretanto, pois o re-
mdio age apenas sobre a ferida, no atacando o cerne do problema. Como
consequncia, os confitos aumentam progressivamente e a busca pelo Poder
Judicirio para reivindicar seus direitos cresce em progresses geomtricas
(SPENGLER, 2010, p. 289).
bvio que o controle das controvrsias dentro de uma sociedade se
modifca no tempo e no espao, criando os remdios necessrios a serem
aplicados quando os fenmenos confitivos aparecem. Entretanto, alm de
gerarem a sensao de inefccia para o cidado, constata-se que o rem-
dio reage sobre o remdio, mas no tem nenhuma incidncia direta sobre
as causas, dimenses, efeitos da litigiosidade que determinam os confi-
tos (SPENGLER, 2010, p. 288).
Nesse sentido, como mencionado anteriormente, diz-se que o Poder Ju-
dicirio no elimina o confito, apenas o decide de forma discricionria, po-
dendo inclusive dar-lhe uma nova dimenso jurdica, consolidando modernas
jurisprudncias, pois, do contrrio, estaria suprimindo a sua prpria fonte
(MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 71), ou seja, o ente estatal apenas ameniza a
situao de confito existente, sem dissolv-la por completo.
Tratar o confito judicialmente o mesmo que atribuir ao magistrado o
poder de dizer quem ganha e quem perde a demanda, isto , perde-se a face
quando se vai ao juiz
26
. Assim, o mais relevante problema da magistratura
que ela decide os litgios apenas os enquadrando em um modelo legislativo,
26 Spengler (2010, p. 290) utiliza essa expresso para descrever o poder que atribu-
do ao ente estatal: de decidir as controvrsias sem que haja a participao dos envol-
vidos. nesse sentido a afirmativa de que quando se vai ao juiz se perde a face, uma
vez que, imbudo do poder contratual que todos os cidados atribuem ao Estado, sendo
por ele empossado, o magistrado regula os conflitos graas monopolizao legtima
da fora.
49
sem, tampouco, se preocupar com os sentimentos e objetivos das partes.
Em face de todas essas questes que ocorre a ascenso dos meios comple-
mentares de tratar os confitos, justamente por serem mais humanos e verda-
deiros, no sentido de que as partes expem aquilo que as perturba e, a partir
da, desenvolve-se a comunicao que poder resultar em um acordo mtuo.
Logo, entre os mtodos
27
que mais se destacam esto: a negociao, a arbitra-
gem, a conciliao e a mediao.
A negociao
28
o procedimento no qual as partes compem as controvr-
sias por meio da conversao, sem que um terceiro intervenha. Ela pode ser
informal, quando as pessoas conversam e chegam a um acordo, porm sem
assinar qualquer documento, e formal, se depois da negociao, por exemplo,
for assinado um contrato. Nessa situao, havendo o descumprimento do que
foi pactuado, possvel que uma das partes recorra ao Poder Judicirio para
ver o acordo cumprido (SALES, 2007, p. 42).
Entre as vrias espcies de negociao, h aquela denominada direta, que
se caracteriza por ser o modelo mais completo e complexo desse mtodo, na me-
dida em que depende de um engajamento maior dos envolvidos no processo de
comprometimento dos resultados. Perfectibiliza-se a negociao direta em cin-
co etapas: inicia-se pela identifcao do problema, segue-se pela comunicao
das pessoas envolvidas na questo e pelo desenvolvimento e apresentao de
possveis solues e, por fm, ocorre a deciso alternativa e a ao de resoluo,
que culminam na verifcao do procedimento fnal a ser acatado e, posterior-
mente, no cumprimento da deciso (SPENGLER, 2010, p. 301-302).
Teoricamente, os confitos mais adequados negociao so aqueles em
que as pessoas tm condies de dialogar mesmo sem a interveno de um
terceiro normalmente so os de ordem patrimonial. Contudo, o que mais se
27 Cada um desses mecanismos possui suas prprias caractersticas que os distinguem
uns dos outros, cabendo aos indivduos conhec-las e buscar a forma mais adequada para
solucionar seus conflitos, pois cada tipo de conflito se adapta a um mtodo de soluo.
Entretanto, cabe ressaltar que nenhum instrumento melhor do que o outro; apenas
se revelam mais adequados a determinados tipos de conflitos (SALES, 2007, pp. 40-41)
28 Cabe distinguir que a negociao pode ser compreendida de duas maneiras. Em
sentido amplo, abrange todos os mecanismos de soluo de conflitos em que se utilize
o dilogo como instrumento principal; em sentido estrito, a negociao, que se revela
como o meio de soluo de controvrsias que prescinde da interveno de um terceiro
(SALES, 2007, p. 41). nessa ltima perspectiva que a negociao ser apresentada
como um mtodo de colocar fim ao litgio que dispensa a interveno de um terceiro.
50
valoriza em uma negociao a conversa franca e a boa f das partes (SA-
LES, 2007, p. 42).
Outro procedimento considerado complementar a arbitragem. Nela as
partes, em comum acordo diante de um litgio ou por meio de uma clusula
contratual, estabelecem que um terceiro ou colegiado rbitro(s) ter(o)
poderes para solucionar a controvrsia sem a interveno estatal, sendo que
a deciso ter a mesma efccia que uma sentena judicial. No Brasil a Lei
9.307, de 23 de setembro de 1996, sistematizou a arbitragem ao transitar entre
o direito material e o direito processual relativos ao instituto (CAHALI, 2011,
p. 75), regulamentando que as pessoas capazes de contratar podem utilizar a
arbitragem para resolver litgios referentes a direitos patrimoniais disponveis.
Considera-se um procedimento formal, visto que existem regras processu-
ais legais que estabelecem os requisitos para que a arbitragem tenha validade.
Caso essas determinaes sejam desobedecidas, o processo de arbitragem
torna-se nulo. Assim, os confitos mais adequados para esse tipo de procedi-
mento so aqueles que requerem sigilo, celeridade e deciso por uma pessoa,
rbitro, especialista na natureza do problema, normalmente os de cunho em-
presarial (SALES, 2007, p. 46).
A conciliao se distingue por ser um meio de soluo de confitos em que
as pessoas buscam sanar as divergncias com o auxlio de um terceiro, o qual
recebe a denominao de conciliador. Seu objetivo o entendimento entre
as partes, independentemente da qualidade das solues ou da interferncia
na interpretao das questes (JNIOR, 2007, p. 47).
Na conciliao, o conciliador interfere na discusso entre as pessoas su-
gerindo e propondo possveis solues para o confito; todavia, no intervm
de maneira a dizer o que seria justo ou injusto, certo ou errado, mas, a partir
da sntese da discusso, apresenta opes que devem ser fundamentadas nas
falas das pessoas que vivenciaram a controvrsia e que sero refetidas pelas
partes, obtendo, assim, um acordo (SALES, 2007, p. 43).
Os tipos de confitos que mais se ajustam conciliao so aqueles nos
quais as partes no possuem vnculo afetivo e emocional, ou seja, so contro-
vrsias espordicas, menos complexas, que no revelam um entrelaamento
de sentimentos, haja vista que confitos de ordem continuada, sentimental,
exigem uma conversa mais longa, com menor interferncia de sugestes por
51
parte de um terceiro e mais ingerncia, de forma a estimular a criatividade e
opes das prprias partes (SALES, 2007, pp. 43-44).
Resume-se o procedimento da conciliao nos seguintes passos: abertura,
quando so explicitados os esclarecimentos iniciais acerca do mtodo utiliza-
do e todas as implicaes legais em caso de acordo ou no; esclarecimentos
das pessoas sobre suas aes, e atitudes que resultaram no confito, momento
em que as pessoas apresentam seus interesses e posies; em seguida, tem-se
a criao de opes, na qual so apresentadas sugestes pelo conciliador e
pelas partes; por fm, o acordo (SALES, 2007, p. 44).
No Brasil h duas espcies de conciliao: a extrajudicial, que ocorre an-
tes da abertura de um processo judicial, sendo considerada uma alternativa
prestao jurisdicional estatal, e a judicial, que acontece concomitantemente
ao processo, resultando no retorno dos autos ao juiz, seja para uma atividade
homologatria, seja para o prosseguimento do processo (CALMON, 2007, pp.
145-147).
Por fm h a mediao, que ser abordada no captulo subsequente. Podemos
antecipar que a mediao se diferencia substancialmente da conciliao por ser
um mtodo em que o terceiro, mediador, no opina para que se concretize um
acordo, apenas facilita o dilogo por meio de tcnicas prprias, estimulando as
partes a exporem o que pensam e sentem para, ao fnal, tentarem encontrar solu-
es que sejam prazerosas para todos os envolvidos. Logo, o conciliador aponta
solues, porm cabe s pessoas aceitarem ou no, enquanto o mediador, por
sua vez, incentiva que as prprias partes encontrem as solues que acharem
melhor para o confito em que esto envoltas (SALES, 2007, p. 43).
O que se denota, enfm, que tais instrumentos tornam-se efcazes porque
consistem em aliviar o congestionamento do Poder Judicirio, diminuir os
custos e a demora no trmite dos casos, facilitar o acesso Justia, incen-
tivar o desenvolvimento da comunidade e, principalmente, possibilitar um
tratamento qualitativamente melhor dos confitos razo pela qual o que re-
almente importa no classifcar um mtodo como ordinrio ou alternativo/
complementar, mas sim analisar a sua operacionalidade e efetividade (CAL-
MON, 2007, pp. 87-88).
Vislumbra-se, por conseguinte, a multiplicao, proliferao e aperfeioa-
mento dos mtodos aptos a facilitar, incentivar ou colaborar para o tratamento
52
dos confitos, o que faz com que seja retirada do Estado a responsabilidade
exclusiva pela harmonizao dos interesses. Nesse diapaso, Calmon (2007,
p. 89) explicita que
o certo que tempo de revisitao e de revitalizao, ou, ainda mais, de
reestruturao e de reformulao de conceitos e prticas. Constatando-
-se a inoperncia dos mecanismos tradicionais, a soluo, evidncia,
encontra-se no aperfeioamento da Justia e, concomitantemente, na ado-
o de solues alternativas.
Enfm, o objetivo da adoo desses mtodos diferenciados a consolidao
de uma justia igualitria que desenvolva meios efetivos de enfrentamento de
situaes e que busque alternativas para a soluo do problema, tendo como
propsito o acesso justia (CAOVILLA, 2006, 30). A seguir ser analisada
essa nova perspectiva de mudana: da cultura do litgio para a harmonizao
da convivncia social.
1.3 Do dissenso ao consenso: um novo paradigma
a jurisconstruo
No decorrer dos anos a sociedade sofreu profundas transformaes, porm
sempre reivindicou seus direitos, inclusive o de acessar a justia. Contudo, o que se
observa atualmente uma desatualizao do sistema jurdico processual e uma
profunda inefcincia e insufcincia do prprio aparato do Estado (MORAIS;
SPENGLER, 2012, p. 105).
A impossibilidade de tratar adequadamente os confitos que integram a
sociedade, o descompasso das decises, a morosidade, entre outros fatores,
culminam no desprestgio e descrdito do cidado no Poder Judicirio como
forma legtima de compor as lides. Assim, o que se quer um acesso justia
qualitativa e quantitativamente melhor, que atenda e satisfaa os objetivos e
desejos da atual sociedade.
Nesse diapaso, constata-se que as sociedades contemporneas ocidentais
passam por um momento de transformao em relao ao sistema de justia,
o que revela uma situao paradoxal: de um lado, o acelerado processo de
53
urbanizao e desenvolvimento da sociedade e, com ele, o aumento da cons-
cincia em relao aos direitos individuais e coletivos, que, por consequncia,
ensejaram uma exploso de litigiosidade e, por outro lado, um processo de
desjudicializao
29
da soluo de confitos (FOLEY, 2010, p. 67).
Deve-se, portanto, abandonar a ideia de que um sistema apenas efciente
se os confitos so solucionados por uma deciso judicial e passar a um novo
paradigma: Um sistema efciente quando conta com instituies e proce-
dimentos que procuram prevenir e resolver controvrsias a partir das neces-
sidades e dos interesses das partes (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 106).
O exerccio da jurisdio precisa ser olhado sob uma ptica diferenciada,
adequando-se historicamente s realidades e necessidades dos novos tempos,
a comear pelo rompimento do mito do monoplio estatal da jurisdio, sem
que isso importe em enfraquecimento do Poder Judicirio ou na afastabilida-
de do controle jurisdicional (JNIOR, 1999, p. 110): O certo que tempo
de revisitao e de reavaliao, ou, ainda mais, de reestruturao e de refor-
mulao de conceitos e prticas (CALMON, 2007, p. 89).
neste cenrio que h uma transformao da cultura do dissenso para a do
consenso, pois esse ltimo visa criao de uma cultura de participao e com-
promisso em que no h ganhadores ou perdedores, pois todos so vencedores
(SPENGLER, 2010, p. 300). Ou seja: essa nova forma de ver o modelo de juris-
dio, que se molda pela apropriao de experincias diversas, em que h uma
(re)descoberta de meios diferenciados de tratamento de confitos que no se
limitam atividade jurisdicional e que procura veicular uma justia democr-
tica da proximidade (FOLEY, 2010, p. 67), o que se chama jurisconstruo.
A confana, a escolha e a participao so pressupostos desse novo mo-
delo. Juntas, mantm o equilbrio entre os indivduos sem privilegiar uns em
detrimento de outros, e faz com que as partes saiam da clausura do individu-
alismo e vo ao encontro do coletivo, das escolhas consensuais e harmnicas.
A justia consensual, base da jurisconstruo, aparece como resposta ao
disfuncionamento do modelo tradicional de compor os litgios. Ela proclama a
emergncia de novos mtodos de tratar as controvrsias atravs de um proce-
29 Essa desjudicializao ocorre justamente pelo fato de uma parcela significativa da
sociedade ser excluda do acesso justia, aliada fragmentao e complexidade das
sociedades modernas, que exigem respostas plurais a uma realidade multifacetada
(FOLEY, 2010, p. 67).
54
dimento informal no qual um terceiro busca promover o restabelecimento da
comunicao rompida pelo confito, permitindo que as partes se confrontem e
consigam, ao fnal, concretizar um acordo que seja satisfatrio para ambos os
envolvidos (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 121).
Visa-se, pois, sair do carter tridico imposto pelo Poder Judicirio,
no qual um terceiro, alheio disputa, magistrado, impe uma deciso a
partir da funo do Estado de dizer o direito e dos auspcios da legislao
vigente, e instaura-se uma postura dade, na qual a resposta emanada e
construda pelas prprias partes (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 121).
A jurisconstruo , por conseguinte, um novo paradigma, que emerge
como uma maneira mais adequada de compor os confitos, pois, para o Esta-
do, essa nova forma de ver o direito o desincumbe dos contenciosos, restando-
-lhe uma funo simblica de referencial, como instncia de homologao e
apelo. Em relao s partes, enseja a harmonizao, a comunicao e a res-
ponsabilizao pela deciso tomada (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 122).
Assim, a jurisconstruo promove o revigoramento de mtodos antigos, hete-
rnomos ou heterocompositivos
30
, que se caracterizam pela utilizao da jurisdi-
o estatal como meio ordinrio. Nesse, o Estado-juiz decide coercitivamente a
lide. Ainda, fomenta o uso de procedimentos autnomos ou autocompositivos
31
,
que revelam a pretenso de que os litgios podem ser tratados a partir da apro-
ximao dos oponentes e da (re)elaborao da situao confitiva sem a prvia
adequao a uma norma jurdica, ou seja, o tratamento do confito provm de
uma confrontao explcita de pretenses, interesses, dvidas e perplexidades,
que permite s partes, nesse processo de troca, construir uma resposta consensu-
ada, apenas mediada pela fgura de um terceiro, que facilita os intercmbios sem
30 Fala-se em heterocomposio quando um terceiro, alheio ao conflito, define a
resposta com carter impositivo em relao aos contendores. Tal mecanismo pode se
verificar por duas vias: a arbitral, na qual o terceiro, de confiana de ambas as partes,
por elas escolhido para decidir o impasse, e a jurisdicional, pela qual uma das partes
acessa o Poder Judicirio para obter uma deciso sobre o conflito proferida por uma
autoridade estatal investida de poder coercitivo. Na linguagem americana, tais hip-
teses constituem processos de adjudicao (adjudicative processes), sendo produzido um
resultado tipo ganha-perde (win-lose) (TARTUCE, 2008, p. 74).
31 A possibilidade de que as partes resolvam, isoladamente ou em conjunto, uma sada
para o conflito encerra a hiptese de autocomposio. Em tal caso, a soluo do conflito
contar com a vontade de uma ou ambas as partes para definir o impasse, inexistindo
a participao de um terceiro (TARTUCE, 2008, p. 46).
55
ditar a sentena (MORAIS; SPENGLER, 2012, pp. 125-126).
Enfm, o que se verifca o confronto entre uma tradio frmada em um
modelo confitivo de soluo de litgios, no qual a regra ter um perdedor e um
ganhador logo um satisfeito e um descontente , e, por outro lado, tem-se o
crescimento de importantes mtodos complementares de tratamento de confi-
tos, seja pela discusso acerca da inefcincia e insufcincia do sistema jurisdi-
cional, seja pela impossibilidade de todos os cidados acessarem a justia.
A adoo de meios complementares e autnomos de composio de con-
fitos uma tendncia mundial que vem sendo estimulada no apenas em
virtude dos problemas ocasionados pela crise da jurisdio vigente, mas tam-
bm pela evoluo da sociedade rumo a uma cultura participativa, em que o
cidado seja protagonista da busca da soluo de seus confitos por meio do
dilogo e do consenso (TARTUCE, 2008, p. 201).
notrio que a realidade social pujante no se contenta mais com o modelo
individualista das solues judiciais. Desde o sculo passado vem se cons-
truindo um novo perfl, alicerado na prevalncia do interesse social sobre o
individual. Da a necessidade de uma jurisdio mais humana, justa e solid-
ria, o que se faz pela utilizao de instrumentos mais efcazes de tratamento
de confitos, que no objetivam extirpar a funo do Poder Judicirio, mas sim
servir como complementos da atividade estatal (JNIOR, 1999, p. 113), pois a
harmonia e a paz se operam quando se previne ou se elimina o confito e no
somente quando ele resolvido (CALMON, 2007, p. 90) e o melhor meio
que se apresenta atualmente com esse fm a mediao. Assim, no captulo
que se segue ser apresentado esse mtodo diferenciado, que no visa apenas
consecuo de um acordo, mas sim ao real tratamento do confito.
56
Hodiernamente, diante da inefcincia e inefccia do ente estatal em re-
solver os litgios que batem s suas portas, vive-se um momento de intensa
desacomodao interna, no qual os indivduos reivindicam novas formas de
acessar a justia e tratar seus confitos momento em que surge a mediao,
que objetiva causar menor sofrimento s partes, proporcionar maior satisfao
de seus interesses e fortalecer laos de amizade e fraternidade, promovendo a
coeso do grupo e a harmonizao da convivncia social.
Trata-se de um instrumento capaz de despertar nos envolvidos os seus mais
ocultos e ntimos recursos pessoais, para que, com o auxlio de um terceiro,
mediador, consigam (re)estabelecer a comunicao e transformar o confito
em oportunidade de construo.
Sendo um mecanismo muito antigo, foi utilizado por praticamente todas as ci-
vilizaes do mundo. Todavia, sua introduo no ordenamento ptrio est paula-
tinamente acontecendo, seja pela Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia,
seja pelos Projetos de Leis nmeros 166/2010, 517/2011, 405/2013 e 434/2013. O
certo que, por ser um meio efcaz de tratar as contendas, sua difuso cresce em
progresses geomtricas.
Enfm, um procedimento que est mudando a cultura e a mentalidade da
sociedade como um todo, uma vez que, alm de oportunizar, a toda e qualquer
pessoa que esteja em confito, trat-lo, permite que a outra parte envolvida no
confito seja vista como um igual que possui diferenas. Assim, o resga-
te da alteridade e da reciprocidade supera o individualismo e conduz vida
compartilhada.
Dessa forma, o presente captulo prope apresentar essa maneira diferen-
ciada de tratar as contendas, tendo como ponto de partida a conceituao, ca-
racterizao, espcies e o contexto histrico da mediao, at a sua disseminao.
2 MEDIAO: A ARTE DE ESTAR NO MEIO E A
INCESSANTE BUSCA PELA CULTURA DA
HARMIZAO DA CONVIVNCIA SOCIAL
ATRAVS DO FORTALECIMENTO DOS LAOS
DE AMIZADE E FRATERNIDADE
57
Analisam-se, na sequncia, as novidades legislativas relativas ao assunto no
mbito nacional, alm das peculiaridades que a tornam democrtica, consen-
sual e autnoma e, por fm, enfatizam-se os laos de amizade e fraternidade
que unem os envolvidos na mediao, transformando a vida individual, soli-
tria, em uma vida compartilhada comunitariamente.
2.1 O limiar: conceito, caractersticas, espcies, aspectos histricos
da mediao no contexto mundial e sua propagao
A mediao
32
um processo dinmico e interativo que busca o enten-
dimento consensuado e harmnico
33
entre os confitantes. Seu objetivo
no se restringe apenas a resolver as contendas: busca desarmar as partes
envolvidas, atravs do restabelecimento da comunicao interrompida, da
criatividade e da intercompreenso, a fm de que encontrem a melhor ma-
neira de solucionar a controvrsia sem que uma delas saia prejudicada ou
insatisfeita com o resultado alcanado.
notrio que a sociedade, de modo geral, acostumou-se a estabelecer rela-
es binrias como verdadeiros paradigmas enraizados em todos os campos
32 O vocbulo mediao procede do latim mediare, que significa mediar, dividir ao
meio, interpor e intervir, os quais conduzem ao significado de centro, equilbrio. Seu
radical med origina uma srie de outras palavras que auxiliam na conceituao da
palavra mediao, tais como: mdia, moda e mediana. Mdia pressupe a separa-
o e a divisibilidade, entretanto exclui a conjuno. Ela resolve o conflito, porm o
faz cortando, interrompendo cada comunicao e excluindo passado e futuro. Moda
aponta as preferncias mais expressas, aproxima a maior parte, mas exclui as minorias.
Posio mediana aquela mais significativa para a experincia de mediao, pois,
enquanto a mdia separa, a mediana une, constituindo um lugar de partida do qual
possvel que a comunicao recomece. Ainda, enquanto a primeira decide, a segunda
conserva espaos argumentativos para que cada outra possibilidade se realize (MO-
RAIS; SPENGLER, 2012, pp. 145-146).
33 A harmonia uma das prioridades do processo de mediao, que se consubstancia
pelo restabelecimento/estabelecimento da comunicao entre os conflitantes. Assim,
ao falar do tema harmonizao das relaes sociais, no se objetiva apenas o en-
cerramento daquele dilema discutido, mas sim a real pacificao das contendas que
permeiam os envolvidos. Visa-se, na verdade, que, aps o procedimento de mediao,
as partes no somente se vejam ressarcidas dos prejuzos sofridos, mas tambm sintam
que aquele conflito pelo qual passaram esteja definitivamente tratado, vigorando nova-
mente a amizade e o respeito mtuo (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 135).
58
da vida: bem/mal, bom/mau, certo/errado, vencedor/perdedor, inocente/cul-
pado. Todavia, a mediao vem propor um novo modo de olhar e compreender
as relaes sociais, inserindo a aproximao e a distino do outro sem sepa-
r-lo ou rotul-lo, isto , o eu e tu
34
passaram a ser chamados de ns.
Logo, para que se conceitue esse procedimento preciso considerar preli-
minarmente que existem pelo menos quatro tipos de mediao: a criadora, a
renovadora, a preventiva e a curativa. As duas primeiras dedicam-se a fazer
nascer ou renascer laos relacionais, enquanto as ltimas se destinam a admi-
nistrar uma situao de confito, seja ele iminente ou defagrado. Parte-se do
pressuposto, portanto, de que so quatro os elementos constitutivos do con-
ceito de mediao: a terceira pessoa, o no poder, a catlise e a comunicao
(NICCIO, 2010, p. 157).
O terceiro, legitimamente credenciado a atuar, a pessoa a quem se fran-
queia a palavra, o tempo e a autoridade para intervir. Ele se encontra entre
duas partes no sobre, mas entre elas , razo pela qual no tem nenhum
poder alm da mencionada autoridade concedida. Assim, o terceiro, denomi-
nado mediador, auxilia os envolvidos a despertarem seus recursos pessoais
para que consigam transformar o confito em oportunidade de elaborao de
alternativas para o seu enfrentamento (TARTUCE, 2008, p. 207).
Ainda, a mediao implica uma catlise na dinmica das relaes interpes-
soais ou intergrupais, haja vista que atua como um catalisador, sem se desnatu-
rar, mas que altera os componentes e o produto fnal de uma determinada lide,
acelerando o seu processo de transformao e tendo, pois, como resultado o
estabelecimento ou retomada da comunicao (NICCIO, 2010, pp. 157-158).
A partir dos quatro pilares que sustentam a mediao possvel perceber
que se trata de um procedimento que visa aliar o tratamento do confito exis-
tente a partir do restabelecimento da comunicao rompida preservao
dos laos relacionais em questo.
34 O eu e tu no apenas uma fenomenologia da palavra, mas tambm sobretudo
uma ontologia da relao. Assim, na busca pelo entendimento que conduza pacificao
do conflito, Buber (2012, p. 27-28) prope ao homem a realizao da vida dialgica, que
se baseia no sentido profundo da palavra entre, ou seja, alm do eu e aqum do tu est
o entre, que representa todos os sentimentos que permeiam o ser e conduzem a sua
existncia. Para Buber, a palavra proferida uma atitude efetiva, eficaz e atualizadora
do ser do homem atravs da qual ele se faz homem e se situa no mundo com os outros.
59
Verifica-se, em vista disso, que esse mtodo parte de uma premissa
diversificada, se comparado s prticas ordinrias, uma vez que busca
o encontro de respostas pacficas e consensuais que no sejam fruto de
decises pr-estabelecidas e impositivas, pois seu objetivo a partici-
pao das partes na criao do tratamento (SALLA, 2007, p. 113). Isso,
por conseguinte, coloca a mediao em situao de plena evoluo e,
segundo um conceito de concretizao de justia, divergindo do enten-
dimento de que seria apenas uma forma no jurisdicional de composio
de contendas (TAVARES, 2002, p. 63).
Nesse sentido, Warat (1998, p. 5) defne a mediao como a forma ecol-
gica de resoluo de confitos sociais e jurdicos, cujo intuito de satisfao
do desejo substitui a aplicao coercitiva e terceirizada de uma sano legal.
Em outras palavras, um modo de construo e de gesto de vida social
graas intermediao de um terceiro neutro, independente, sem outro po-
der que no a autoridade que lhe reconhecem as partes (MORAIS; SPEN-
GLER, 2012, p. 131).
No mesmo diapaso, Bonaf-Schimitt (1992, pp. 16-17) conceitua a media-
o da seguinte forma:
[...] Mediao um processo frequentemente formal, pelo qual um tercei-
ro neutro tenta, por meio da organizao de trocas entre as partes, permi-
tir a estas confrontar seus pontos de vista e procurar, com sua ajuda, uma
soluo para o confito que as ope
35
.
Segundo essa defnio, a mediao, alm de contribuir para a administra-
o de confitos e para o incremento de prticas individuais e coletivas mais
autnomas e cidads no gerenciamento da vida em sociedade, est apta a abrir
possibilidades para que o equilbrio se estabelea entre, de um lado, a busca
comum da autocompreenso pessoal, expressa na pretenso do respeito como
sujeitos iguais e, de outro lado, a necessidade de, ao faz-lo, serem as pessoas
respeitadas como nicas e singulares, apesar das diversidades e subjetivida-
des culturais (NICCIO, 2010, p. 159).
35 Traduo: [...] la mdiation comme tant un processus le plus souvent formel par lequel
um tiers neutre tente travers lorganisation dchanges entre ls parties de permettre celles-
ci de confronter leurs points de vue et de rechercher avec son aide une solution au conflit qui les
oppose.
60
Conceituada a mediao, possvel, nesse momento, apresentar suas caracte-
rsticas: a privacidade, uma vez que o processo de mediao desenvolvido em
ambiente secreto e somente ser divulgado se esta for a vontade das partes a
qual ser desconsiderada caso o interesse pblico se sobreponha ao privado; a
economia fnanceira e de tempo, em contrapartida aos processos judiciais, que
so lentos e custosos; assim, a demora na soluo da questo faz com que o di-
reito da pessoa seja ignorado por ela prpria, j que prefere abdic-lo a enfrentar
trmites lentos e burocrticos (GHISLENI, 2011, pp. 107-108); a oralidade, que
se consubstancia por ser a mediao um processo informal no qual os envol-
vidos tm a oportunidade de debater os problemas que os circundam, visando
encontrar a melhor soluo possvel. Essa uma das caractersticas mais impor-
tantes, pois o objeto da mediao diz respeito aos problemas relativos s ques-
tes do quotidiano, como discusses entre membros de instituies de ensino
ou lazer, familiares e entre vizinhos que vivem em comunidade, como se ver
no terceiro captulo, o que faz com que o confito no seja apenas resolvido, mas
efetivamente tratado (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 133).
Outras caractersticas: a reaproximao das partes, que obtida pelo deba-
te e consenso; a autonomia das decises, que se caracteriza pela competncia
dos confitantes em optarem pelo que consideram ser o melhor para si mes-
mos, e, por fm, o equilbrio das relaes entre os litigantes, que preceitua
ser fundamental que a todas as partes seja conferida a oportunidade de se
manifestar e de ter total compreenso acerca das aes que esto sendo desen-
volvidas (MORAIS; SPENGLER, 2012, pp. 132-135).
Quanto s espcies, h duas formas bsicas de mediao: a mandatria e a
voluntria. A mandatria aquela que realizada em virtude de determinao
legal ou da vontade previamente defnida das partes, como, por exemplo, em
um contrato. J a voluntria aquela que ocorre voluntariamente por vontade
comum dos confitantes, sem nenhuma imposio legal ou contratual (SPEN-
GLER, 2010, p. 322).
Como pode ser observado, o mecanismo da mediao oferece inmeras
vantagens, dentre elas: um procedimento voluntrio e sigiloso, trazendo cer-
ta tranquilidade s partes, especialmente nas disputas que determinam priva-
cidade; econmico, haja vista que normalmente os envolvidos dividem os
custos e honorrios; menos burocrtico; mais justo e produtivo, alm de ser
61
capaz de aumentar o sentimento de justia no mago das pessoas (MORAIS;
SPENGLER, 2012, p. 144).
Embora a mediao apresente muitos benefcios, suscita a resistncia de
vrias pessoas, inclusive a de operadores do direito, tornando-se alvo de
severas crticas, especialmente por ser um instrumento relativamente novo,
sem legislao especfca que o discipline, bem como por ser informal, ge-
rando insegurana e incerteza jurdica. Na realidade, a utilizao desse m-
todo faz vir tona a verdade consensual que se ope verdade processual,
transcendendo, pois, aquilo que o direito, na sua generalidade, parece ne-
gar: A possibilidade de recuperao daqueles espaos decisionais que a
organizao estatal sempre invasiva e juridifcada gradativamente subtraiu
(SPENGLER, 2010, pp. 327-328).
A mediao ento abre a possibilidade de resoluo da lide sociolgica e
no somente daquela que seria a lide jurdica. Ela no trata apenas da pre-
tenso resistida, fxada em posies objetivas, mas pode proporcionar uma
compatibilizao dos interesses, em um resultado ganha-ganha, salutar para
os envolvidos e para a sociedade (CALMON, 2007, p. 126).
Tendo a mediao a incumbncia de tratar o confito por inteiro, tende a
oferecer respostas mais humanas, plausveis e efcazes, que se coadunam com
as expectativas e desejos das partes. Torna-se, dessa maneira, um procedi-
mento mais prximo do cidado, e no to distante e frio como a jurisdio
tradicional, na medida em que estimula o tratamento cordial entre os atores
envolvidos e desenvolve a autoestima dos participantes. Ela , pois, a arte de
estar no meio (WARAT, 2004a, p. 40).
Enfm, apresenta-se a mediao como um verdadeiro instrumento de
transformao social, haja vista que, alm de promover a cooperao entre
os envolvidos num litgio, auxilia os mesmos a prevenirem e resolverem
confitos futuros, o que implica necessariamente em uma mudana cultu-
ral de cunho pessoal e pblico (SILVA, 2010, p. 188).
Assim, aps esse breve exame sobre o conceito, as caractersticas e as es-
pcies de mediao, necessria a sua contextualizao histrica, desde seu
surgimento at a sua difuso em mbito mundial.
A mediao, como as demais formas de tratar os conf litos, no cons-
titui um fenmeno novo. Na realidade, sempre existiu, e passa a ser
62
redescoberta em meio a uma crise profunda dos sistemas judicirios de
regulao dos litgios (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 132).
Sendo um instituto de origem muito antiga, foi utilizada por quase todas as cul-
turas do mundo. Sua existncia remonta aos anos 3.000 a.C., passando pela Grcia,
Egito, Creta, Assria e Babilnia, nos casos entre as cidades-estados. Da mesma
forma, os chineses, infuenciados pelas ideias do flsofo Confcio, j praticavam a
mediao como principal meio de solucionar as controvrsias, pois acreditavam ser
possvel construir um paraso na terra, desde que os homens pudessem se entender
e resolver pacifcamente seus problemas (SERPA, 1999, pp. 67-68).
A paz, por conseguinte, era consolidada atravs de acordos e da persuaso
moral, nunca pela coero ou mediante qualquer tipo de poder, haja vista que
a crena era de que existia uma harmonia natural nas questes humanas que
no deveria ser desfeita por procedimentos adversariais ou com ajuda uni-
lateral (SERPA, 1999, pp. 67-68). Nesse momento histrico, procurava-se
sempre o compromisso, a conciliao e a soluo negociada que acomodasse
uma ou outra parte, evitando-se o processo pois ele era considerado deson-
roso, na medida em que tentava contra a paz social (GHISLENI, 2011, p. 84).
Entretanto, cabe ressaltar que nos primrdios a mediao era exercida por
qualquer pessoa, sem qualquer formao especfca, bastava ter capacitao natu-
ral para pratic-la. Assim, os atores envolvidos nessa prtica poderiam laborar em
outras funes e deveres, no se restringindo apenas ao exerccio desse procedi-
mento (CALMON, 2007, p. 174).
Na antiga Roma, o Diritto Fecciali, ou seja, o direito oriundo da f, em seu
aspecto religioso, era a expresso da justia incipiente, em que a mediao
aparecia como meio de resolver os confitos existentes. Logo, eram previstos
os procedimentos in iure e in iudicio, que signifcavam, respectivamente, na
presena do juiz e do mediador ou rbitro. Contudo, no antigo ordenamento
tico e, posteriormente, no ordenamento romano republicano a mediao era
considerada como uma mera regra de cortesia e no como um instituto jurdi-
co (JNIOR, 2007, p. 64).
Ainda, inmeras culturas, dentre elas judaicas, crists, islmicas, hindus-
tas e budistas, tm longa e efetiva tradio na prtica da mediao, seja para
solver questes de cunho religioso ou civil.
Em tempos bblicos, as comunidades judaicas utilizavam a mediao tanto
63
por lderes religiosos quanto por polticos para solucionar problemas civis e re-
ligiosos. Posteriormente, na Espanha, frica do Norte, Itlia, Europa Central,
Leste Europeu, Imprio Turco e Oriente Mdio, rabinos e tribunais rabnicos
usavam a mediao no julgamento de disputas entre membros de sua f, o que
contribuiu para a manuteno da identidade cultural (MOORE, 1998, p. 32).
Os cristos, por sua vez, viam Jesus Cristo como o mediador entre Deus
e os homens I Timteo 2:5-6. Assim, at a renascena a Igreja Catlica foi
considerada a principal organizao de mediao e administrao de confi-
tos da sociedade ocidental, sendo o clero o mediador de disputas diversas,
dentre as quais se destacam as familiares, os casos criminais e as disputas
diplomticas entre a nobreza (CALMON, 2007, p. 173).
Nas culturas islmicas, em diversas sociedades pastoris tradicionais do
Oriente Mdio, os problemas eram resolvidos atravs de uma reunio comu-
nitria dos idosos, em que os participantes discutiam, debatiam, deliberavam
e mediavam para resolver questes tribais ou intertribais crticas. E, nas reas
urbanas, o costume local foi codifcado por uma lei chamada sharia, que era
interpretada e aplicada por intermedirios especializados, os quadis
36
, que
exerciam funes judiciais e de mediadores (MOORE, 1998, pp. 32-33).
Na ndia, as aldeias hindus utilizavam um sistema de justia chamado pan-
chayat, atravs do qual uma comisso de cinco membros era responsvel pela
mediao e arbitragem das disputas, alm de exercer funes administrativas,
lidando com questes concernentes ao bem estar e a queixas dentro da comu-
nidade (MOORE, 1998, p. 33).
Salienta-se que a mediao no se restringe apenas cultura ocidental; ao
contrrio, esse mtodo muito mais praticado e respeitado em sociedades e
pases no ocidentais, como o Japo, onde a religio
37
e a flosofa enfatizam o
consenso social, a persuaso moral e a busca do equilbrio e da harmonia nas
relaes humanas. Seu exerccio to enraizado nessa cultura que pessoas
que buscam as vias judiciais antes de esgotar completamente todas as possi-
36 Um quadi podia interpretar seu papel como o de um conciliador, tentando preservar
a harmonia social e efetivando um acordo para extinguir a disputa, ao invs de aplicar
coercitivamente as normas legais (MOORE, 1998, p. 33).
37 Uma das religies mais propagadas no Japo o budismo, cujos textos sagrados
descrevem pelo menos trs casos nos quais Buda atuou como mediador (Dhammapada
Commentary, s.d.; Kosambi Jataka, s.d., e o Sangha) (MOORE, 1998, p. 33).
64
bilidades de resoluo amigvel do confito so desprezadas pela comunidade
(CALMON, 2007, p. 173).
A mediao tambm praticada na frica, onde os tribunais leigos cons-
tituem um meio utilizado por vizinhos para resolver contendas o mesmo
ocorrendo em aldeias rabes da Jordnia. De igual forma, na Oceania as al-
deias Tolai, da Nova Bretanha, tm cada uma um conselheiro e um comit que
se renem regularmente para dirimir as divergncias a fm de manter a ordem
do debate e a liberdade de argumentao em benefcio de todos que desejam
se expressar (CALMON, 2007, p. 174).
Todavia, importante ressaltar que somente no sculo passado, princi-
palmente nos Estados Unidos
38
, a mediao ganhou destaque, na medida em
que era utilizada como uma forma de descongestionar os tribunais, diminuir
custos e acelerar as resolues de disputas (JNIOR, 2007, p. 65). Dessa ma-
neira, em meados do sculo XX, com os estudos e trabalhos de Mary Parker
Follett, foi despertada a necessidade de se buscar solues integradoras para
resolver situaes confitivas com ideias visionrias (CALMON, 2007, p. 174),
o que fez com que se propagasse mundialmente.
No Canad, a mediao um procedimento corriqueiro nos confitos tra-
balhistas coletivos para evitar greves, sempre submetida a um comit espe-
cial nomeado pelas autoridades federais. Em Quebec h servios de mediao
especializados em confitos de famlia desde a dcada de 70, sendo a Lei de
Divrcio, de 1985, a primeira referncia legislativa (CALMON, 2007, p. 182).
A Argentina, por sua vez, sem qualquer experincia anterior, adotou em
38 Nos Estados Unidos, a histria da mediao tem seu incio entre os puritanos e outras
seitas religiosas, como os Quakers. Era utilizada paralelamente aos mecanismos preexis-
tentes de soluo de conflitos dos povos nativos e das primeiras naes, que se reuniam
para resolver questes controvertidas (MOORE, 1998, p. 33). Porm, somente em 1913
a mediao foi formalmente instituda naquele pas, com a criao do Departamento de
Trabalho, Department of Labor, o qual estabeleceu comisses de conciliao para atender
conflitos entre empregados e empregadores, mais tarde se convertendo no Servio de
Conciliao dos Estados Unidos; em 1947 se transformou no Servio Federal de Me-
diao e Conciliao. Entretanto, a mediao patrocinada por organismos oficiais no se
limitou a questes trabalhistas. Assim, em 1964 a Lei dos Direitos Civis criou o Servi-
o de Relaes Comunitrias do Departamento de Justia, que tinha como um de seus
objetivos ajudar vtimas de discriminao racial, mediante a prtica da mediao e da
conciliao. A partir de ento, muitos organismos oficiais, comisses de direitos civis e
organismos privados passaram a usar a mediao para resolver conflitos relacionados a
questes sexuais, raciais e tnicas, entre outros (CALMON, 2007, p. 175).
65
1992 uma poltica de mediao cujo ponto central a edio da Lei 24.573,
de 4 de outubro de 1995, pela qual foi instituda a mediao prvia obrigat-
ria. Uma ao conjunta dos poderes Judicirio e Executivo permitiu construir
uma nova ordem no tema da soluo de confitos, comeando por implantar
o Programa Nacional de Mediacin, elaborado por comisso composta de
juzes, advogados e representantes dos setores pblicos e privados, incluindo
organizaes no governamentais, que mais tarde culminou no Plan Nacional
de Mediacin (CALMON, 2007, p. 188).
O que se percebe que a mediao foi e est se desenvolvendo em praticamente
todos os pases do mundo como um instrumento capaz de tratar o confito de forma
pacfca e consensual. Assim, todos os continentes sia, Europa, Oceania, frica
e Amrica , de uma forma ou de outra, permitiram a incluso de mtodos diferen-
ciados de compor controvrsias, o que comprova que o contexto cultural contempo-
rneo fomentou e determinou o surgimento dessas prticas como uma verdadeira
mudana de paradigma, haja vista que conduzem a caminhos diferentes daqueles
trilhados pela cultura jurdica tradicional (SPENGLER, 2010, p. 294).
H, dessa forma, um embate entre a tradio assentada num modelo ordinrio
de resoluo de confitos, que se orienta pela dicotomia perdedor/ganhador e
pela imposio de uma deciso aos litigantes, e, de outro lado, o crescimento e
relevncia adquiridos por mtodos autocompositivos de tratamento de controvr-
sias, como a mediao, que se caracteriza como uma prtica consensual e har-
mnica que permite observar a singularidade de cada participante do confito,
considerando a opo de ganhar conjuntamente, e construindo em comum as ba-
ses de um tratamento efetivo, de modo colaborativo (SPENGLER, 2010, p. 295).
A disseminao da mediao pelo mundo deve-se, portanto, a uma srie
de fatores: o reconhecimento mais amplo dos direitos humanos
39
; a dignidade
dos indivduos; a expanso das aspiraes pela participao democrtica em
todos os nveis sociais e polticos; a crena de que um indivduo tem o direito
de participar e de ter o controle das decises que afetam a sua prpria vida e a
uma maior tolerncia diversidade (MOORE, 1998, p. 34).
39 Snchez Rubio explicita que so as aes dirias e cotidianas em todos os espaos sociais
que reconhecem e constroem dignamente os direitos humanos, sem, entretanto, negar a
importncia dos ordenamentos jurdicos, dos estados constitucionais e dos sistemas de ga-
rantias estatais de direitos fundamentais, pois quanto maior a cultura sobre direitos huma-
nos menores sero as demandas que passaro pelos tribunais (RUBIO, 2009, p. 15).
66
Assim, tendo a mediao se alastrado mundo afora, tambm chegou ao Bra-
sil, sendo lentamente incorporada cultura nacional. Os movimentos mais re-
centes para regulamentao do tema no sistema jurdico brasileiro so a Resolu-
o n 125, do Conselho Nacional de Justia, e os Projetos de Lei 166, de 2010, e
517/2011, 405/2013 e 434/2013, que sero analisados na sequncia com o fto de
demonstrar que tais normas so de suma relevncia e revelam um grande salto
na forma como so vistos os confitos e os meios de solucion-los. Porm, uma
questo que fca : sero estes utilizados de forma correta, ou seja, de acordo
com suas caractersticas e especifcidades, a ponto de ensejarem uma real mu-
dana de pensamento? o que se verifcar a seguir.
2.1.2 A mediao no direito ptrio: Resoluo n 125, do Conse-
lho Nacional de Justia, e os Projetos de Lei 166/2010, 517/2011,
405/2013 e 434/2013
40
A mediao uma tcnica que est se difundindo mundialmente e demons-
trando sua efcincia ao tratar os confitos entre as pessoas. , pois, um mto-
do diferenciado, j que no impe sentenas ou laudos, mas permite s partes
a busca de seus verdadeiros interesses e a preservao da harmonia e da paz.
No Brasil, a mediao um instrumento relativamente novo, mas vem pau-
latinamente galgando seu espao no ordenamento ptrio. Contudo, no h
nenhuma legislao que a institua como um mtodo de tratamento de confito;
o que existe, na prtica, so Projetos de Lei ainda no aprovados sobre o tema.
Nesse diapaso, somente em 1998 a mediao comeou a ganhar forma
legislativa, com o Projeto de Lei
41
n 4.827/98, oriundo de proposta da deputada
Zulai Cobra, que, inicialmente, levou ao crivo da Cmara dos Deputados
40 Insta esclarecer que esse item busca analisar os pontos mais relevantes das normas ju-
rdicas que tratam da mediao no direito brasileiro; porm, urge mencionar que, por ser
um assunto novo, no foram encontrados textos e autores que exploram profundamente o
tema. Nesse caso, ser feita apenas uma breve explanao sobre as questes consideradas
mais importantes acerca da matria, sem, contudo, visar ao esgotamento da mesma.
41 Para maior aprofundamento sobre o histrico e tramitao do Projeto de Lei n
4.827/98, recomenda-se a leitura da seguinte obra: PINHO, Humberto Dalla Bernar-
dina de (Org.). Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
67
uma regulamentao concisa, com apenas sete artigos, em que constava ape-
nas a defnio e algumas disposies acerca desse procedimento sem, porm,
contemplar questes como a fgura do mediador e a qualifcao tcnica que
deveria possuir (PINHO, 2011, p. 269).
Atualmente, como inovao normativa em relao mediao no mbito
nacional, tem-se a Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia, CNJ, que
institui uma poltica judiciria nacional de tratamento adequado dos confitos
de interesses no mbito do Poder Judicirio, e os projetos de lei 166/2010, que
prope um novo Cdigo de Processo Civil, 517/2011, que institui e disciplina
o uso da mediao como instrumento para preveno e soluo consensual
de confitos, 405/2013, que dispe sobre a mediao extrajudicial, e 434/2013,
que disciplina a mediao.
Dessa forma, o Conselho Nacional de Justia, dentro de sua misso
constitucional de controle da atuao administrativa e financeira do
Poder Judicirio, publicou a Resoluo n 125
42
, instituindo a poltica
judiciria nacional de tratamento adequado de conf litos de interesses,
tendente a assegurar a todos o direito soluo das contendas por meios
adequados sua natureza e peculiaridade
43
.
A Resoluo busca uma atuao mais ampla do Poder Judicirio, que atenda
aos anseios da comunidade e dissemine a cultura da pacifcao social. Nesse
contexto, a mediao e a conciliao so ofertadas pelos rgos judicirios nas
mais diversas reas jurdicas cvel, fazendria, previdenciria, de famlia e
criminal, entre outros. Assim, com a utilizao desses mecanismos a sociedade
amplia o conhecimento sobre eles, bem como sobre as vantagens que eles pro-
porcionam, podendo optar por realizar sesses de conciliao e mediao antes
mesmo de ingressar com um processo judicial (mediao pr-processual).
Ela centra-se, por conseguinte, no acesso justia qualifcado, o qual com-
preende o acesso a uma ordem jurdica justa que seja efetiva, clere e adequa-
da. Cabe ao ente estatal organizar em mbito nacional os servios processu-
ais, incentivar a utilizao de mecanismos consensuais e os meios para que
42 Esclarece-se que a Resoluo n 125, do Conselho Nacional de Justia, foi institu-
da em 29 de novembro de 2010; porm, em 31 de janeiro de 2013, foi publicada uma
emenda, n 1, que alterou os artigos 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18 e os
anexos I, II, III e IV da Resoluo.
43 Tal redao encontra-se no artigo 1 da Resoluo n 125 do Conselho Nacional
de Justia.
68
essa poltica se concretize, seja pela implementao de ncleos permanentes
44

e centros judicirios
45
em todo o pas, seja pela formao tcnica de profssio-
nais ou de controle estatstico.
Contudo, embora essa poltica judiciria nacional tenha por objetivo a
mudana de mentalidade dos prprios operadores do direito, das partes
envolvidas nos litgios e da sociedade em geral, na busca pela convivn-
cia harmnica, ela apresenta algumas fragilidades, entre elas: a falta de
estrutura fsica e de pessoal; a incapacidade do Poder Judicirio brasi-
leiro em arcar com os custos de implantao dessa poltica pblica; a re-
sistncia social em aceitar a utilizao desses mecanismos, bem como a
confuso feita ao considerar a mediao e a conciliao como institutos
idnticos
46
(GHISLENI; WALTRICH; OLIVEIRA, 2013, p. 10).
Como mencionado acima, h tambm alguns projetos de lei que merecem
ateno e sero analisados na sequncia.
O Projeto de Lei 166/2010 prope a construo de um novo Cdigo de Pro-
cesso Civil que contemple a mediao e a conciliao como procedimentos
judiciais, sem, porm, excluir as formas extrajudiciais. Ao analisar tal pro-
posta, verifca-se que ela estabelece apenas questes incipientes, como: os
princpios informadores tanto da mediao quanto da conciliao; a descrio
44 De acordo com o artigo 7 da Resoluo n. 125 do CNJ, os Ncleos Permanentes
de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos sero compostos por magistrados
da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na rea, e tero as
seguintes atribuies, entre outras: desenvolver a poltica judiciria de tratamento ade-
quado dos conflitos de interesses; planejar, implementar, manter e aperfeioar as aes
voltadas ao cumprimento da poltica e suas metas; atuar na interlocuo com outros
tribunais; instalar Centros Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania; incentivar
ou promover capacitao, treinamento e atualizao permanente de magistrados, ser-
vidores, conciliadores e mediadores e propor ao Tribunal a realizao de convnios e
parcerias com entes pblicos e privados.
45 De acordo com o artigo 8 da Resoluo 125, so funes dos centros judicirios:
a realizao de sesses e audincias de conciliao e mediao que estejam a cargo de
conciliadores e mediadores e o atendimento e orientao ao cidado.
46 No obstante ter sido explicitado brevemente sobre a conciliao no captulo ante-
rior, importante mencionar que a mediao e a conciliao so institutos totalmen-
te diferentes, que possuem traos distintivos significativos, tais como: a conceituao
propriamente dita; o papel desempenhado pelos profissionais que operam as sesses;
conciliador e mediador, em que um opina e induz a um acordo e o outro apenas facilita
e auxilia as partes para que tenham um dilogo aberto e franco, respectivamente, pelo
tipo de conflitos nelas tratados, pelos objetivos perseguidos e, finalmente, pelos resul-
tados almejados.
69
dos requisitos para escolha do mediador/conciliador; suas caractersticas; o
consequente cadastro, que os habilita a exercerem a funo; os impedimentos
e, por fm, a remunerao percebida pelos mesmos (PINHO, 2011, p. 281).
No obstante esse Projeto de Lei reconhecer a importncia da mediao
e da conciliao como mecanismos efcientes de tratamento de confitos, es-
tranha-se o fato de no diferenciar claramente cada um dos institutos. Tal
constatao ratifcada quando, no Projeto, usado como trao distintivo
o simples fato do conciliador sugerir solues e o mediador no, ou seja, a
diferenciao se faz apenas pela postura do terceiro (PINHO, 2011, p. 282).
Chama a ateno tambm quando o Projeto faz referncia ao registro de
conciliadores e mediadores, pois menciona que constaro todos os dados rele-
vantes para a atuao daqueles profssionais, tais como: o nmero de causas de
que participou; o sucesso ou o insucesso da atividade; a matria sobre a qual
versou a controvrsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal jul-
gar relevantes. Ora, se a capacitao medida pelo sucesso ou insucesso das
atividades, cristalino o carter efcientista imposto pelo sistema de justia
(MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 195). Em outras palavras, a concretizao
da justia, nesse caso, seria medida pelo nmero de acordos realizados e
no pelo seu real cumprimento, que o que esses instrumentos almejam.
J o Projeto de Lei n 517/2011 versava sobre a mediao judicial e extra-
judicial, que seria realizada prvia, incidental ou posteriormente relao
processual, podendo ser utilizada na soluo de litgios de qualquer natureza,
exceto naqueles casos em que a lei no admita negociao, sendo a sua abran-
gncia sobre o objeto do litgio total ou parcial.
Assim, a sesso de mediao judicial, alm de ser recomendada pelo juiz,
deveria seguir os procedimentos disciplinados no Cdigo de Processo Civil,
podendo ser convolada em audincia de conciliao, caso o mediador enten-
desse que o mecanismo no se mostrava adequado ao tipo de litgio e no
tivesse oposio das partes, o que igualmente causa surpresa, pois parece que
ambos os institutos so sucessrios, isto , quando um no serve, aplica-se o
outro. Ou, ainda, quando as partes no conseguem sozinhas resolver a conten-
da, como na mediao, aparece o conciliador para opinar e pr fm ao litgio.
A mediao extrajudicial, por sua vez, poderia ocorrer por acordo de me-
diar ou por conveno de mediar. Nesse ltimo caso, mediante clusula
70
compromissria
47
. Entretanto, no havendo acordo prvio sobre a forma de
mediar, deveria a parte interessada se manifestar, demonstrando a sua inten-
o de dar incio ao procedimento e comunicando outra parte por via postal.
Ainda, o acordo obtido na mediao judicial ou extrajudicial incidental
fcaria condicionado homologao judicial, a fm de que produzisse efeitos
processuais e tornasse o acordo irrecorrvel, o que parece ser um contrassen-
so, haja vista que tanto a mediao quanto a conciliao so mtodos auto-
compositivos democrticos que tm como caracterstica a responsabilizao
das partes diante das decises tomadas, no necessitando, por derradeiro, ser
a deliberao ratifcada por um ter terceiro, juiz.
O Projeto de Lei n 405/2013, oriundo da Comisso de Juristas, criada pelo
Senado Federal com a fnalidade de elaborar anteprojeto de Lei de Arbitragem e
Mediao, visava disciplinar exclusivamente a mediao extrajudicial, que abran-
geria matrias que admitissem composio, dependendo de homologao judicial
e oitiva do Ministrio Pblico. Previa que a mediao fosse realizada via internet,
ou por qualquer meio de comunicao presencial, fcando o procedimento, em
caso de no estipulao prvia, a cargo do mediador, respeitados os princpios de
autonomia, igualdade entre as partes, confdencialidade, boa f e imparcialidade.
Estabelecia ainda que o Ministrio da Educao deveria incentivar as instituies
de ensino superior a incluir em seus currculos a disciplina Mediao, e que o
Conselho Nacional de Justia e o Ministrio Pblico deveriam incluir nos conte-
dos programticos dos concursos pblicos matrias relacionadas mediao.
J o Projeto de Lei n 434/2013 referia que poderiam se submeter ao meca-
nismo da mediao qualquer matria que versasse sobre direitos disponveis
ou sobre direitos indisponveis que admitissem transao, exceto os confitos
que envolvessem fliao, adoo, poder familiar, invalidade de matrimnio,
interdio, recuperao judicial, falncia e medidas cautelares.
O projeto previa, da mesma maneira que o anterior, a mediao via internet
nos casos de comercializao de bens ou prestao de servios efetuados por
esse meio, sendo admitida a aplicao das disposies da lei resoluo de con-
fito oriundo de transaes internacionais celebradas por meio da rede mundial
de computadores ou por outro meio que permitisse a transao distncia.
47 Clusula compromissria, segundo o artigo 15 do Projeto de Lei 517/2011: a
conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter
mediao os litgios que possam vir a surgir relativamente a tal negcio jurdico.
71
Contudo, no obstante os Projetos de Lei nmeros 517/2011, 405/2013 e
434/2013 versarem sobre mediao em enfoques diversifcados, a Comisso de
Constituio e Justia, no dia 11 de dezembro de 2013 e sob o relatrio do sena-
dor Vital do Rgo, aprovou um projeto substitutivo que contempla em um nico
documento as disposies positivas de cada um dos trs projetos, de forma har-
mnica; porm, tal proposta precisa ainda ser votada em turno suplementar pela
Comisso e seguir para votao na Cmara dos Deputados se no houver recurso
para votao em plenrio.
Esse documento uno abarca a mediao como um meio alternativo de soluo
de confitos, defnindo sua conceituao, caractersticas, princpios e regras do
procedimento na prtica, bem como esclarece o mecanismo na forma extraju-
dicial e judicial, alm da mediao em que for parte rgo ou entidade pblica.
Relata que os acordos que envolvam direitos indisponveis e transigveis
devero ser homologados em juzo com a oitiva do Ministrio Pblico quando
houver interesse de incapazes, e que no sero passveis de se submeterem
mediao confitos que versarem sobre fliao, adoo, poder familiar, inva-
lidade de matrimnio, interdio, recuperao judicial ou falncia.
Alm disso, descreve as atribuies e requisitos para ser mediador, em especial
os judiciais, que tero que ser graduados h pelo menos dois anos em curso de
ensino superior de instituio reconhecida pelo Ministrio da Educao, e que
tenham capacitao em escola de formao de mediadores reconhecida pelo Con-
selho Nacional de Justia ou pela Escola Nacional de Mediao e Conciliao do
Ministrio da Justia.
Por fm, esclarece que a lei aplica-se a outras formas consensuais de resoluo
de confitos, tais como mediaes comunitrias, escolares, penais, trabalhistas
e fscais, podendo ser realizada via internet ou por outro meio de comunicao
que permita a transao distncia, desde que as partes estejam de acordo.
Ademais, pontifca que o Ministrio da Justia dever criar e manter ban-
co de dados para fns de formulao, planejamento e avaliao de polticas
pblicas. Que o Ministrio da Educao tem a incumbncia de incentivar as
instituies de ensino superior a inclurem em seus currculos a disciplina
Mediao e que o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico devero promover a incluso de matrias relacionadas
mediao nos contedos programticos dos concursos pblicos.
72
Constata-se, em suma, que tanto a Resoluo n 125, do Conselho Nacional
de Justia, quanto os projetos de lei acima mencionados so verdadeiros avan-
os legislativos que visam ao reconhecimento dos institutos da mediao e da
conciliao no ordenamento ptrio; porm, muito dever ser alterado para que
sejam utilizados e contemplados na exata medida de suas peculiaridades e ca-
ractersticas, caso contrrio sero meras legislaes que objetivam to somente
descongestionar o Poder Judicirio e diminuir a judicializao dos confitos.
Assim, por todo o exposto, possvel afrmar que as duas ltimas dcadas do
sculo passado, especialmente entre os anos 1980 e 1990, foram da mediao, haja
vista que todos, em todos os lugares, falavam nela. Porm, o que se observa uma
banalizao do termo, empregado indiscriminadamente para todo e qualquer pro-
psito (SPENGLER, 2010, p. 316).
O que se deve ter cristalino que a funo da mediao vai muito alm da
simples concepo de ser um mtodo no adversarial de tratamento de con-
fitos que tem como desgnio diminuir o nmero e os custos de processos nos
fruns e tribunais. , pois, um instrumento de suma relevncia, cujos objeti-
vos buscam promover a harmonizao dos interesses confitantes e a incluso
social atravs de prticas democrticas, consensuais e autnomas, sendo o
acordo mera consequncia destas.
Dessa forma, aps essa digresso histrica, conceituao, caracterizao e con-
solidao atual da mediao no direito ptrio, importa analisar esse procedimento
como um mtodo autnomo, consensual e democrtico de tratar os confitos.
2.2 A mediao como instrumento democrtico, consensual e autnomo
capaz de tratar o confito e harmonizar os interesses divergentes
A mediao a proposta mais adequada complexidade confitiva atual,
na medida em que consegue tratar as contendas por inteiro sem precisar da
interveno estatal. Assim, as partes tm total liberdade para dialogar e expor
tudo aquilo que as est reprimindo, desde as angstias, sentimentos e aspi-
raes, para, ao fnal, se for do desejo mtuo, formalizar um acordo que ser
efetivamente cumprido.
A prtica mediativa difere dos mtodos tradicionais porque seu local de atu-
73
ao a sociedade, composta de sistemas de vida diversos e alternativos, sendo
a sua base de operaes o pluralismo de valores. Por isso, sua maior aspirao
reabrir os canais de comunicao interrompidos, reconstruir os laos sociais
destrudos, aceitar a diferena e a diversidade, o dissenso e a desordem (SPEN-
GLER, 2011, p. 202).
Assim, antes de caracterizar a mediao como um instrumento democrtico,
necessrio tecer alguns comentrios sobre a democracia.
A democracia no tem um sentido nico; , pois, uma palavra cuja signif-
cao est em constante mutao, constituindo-se como um camaleo que se
modifca e se altera de acordo com a sociedade na qual est inserida e com a
poca histrica em que se encontra.
inventada e reinventada constantemente nos mais diversos locais, o que
faz com que sua histria remonte a tempos pretritos. Nesse sentido, Dahl
(2001, p. 19) acredita que, da mesma forma que a terra pode ser cultivada se
os nveis de chuva forem adequados para o desenvolvimento da agricultura,
havendo condies sociais favorveis a tendncia ser, por consequncia, o
desenvolvimento de uma sociedade democrtica, razo pela qual, devido a
condies favorveis, bem provvel que tenha existido alguma forma de
democracia em governos tribais muito antes da histria registrada.
Dessa forma, durante o longo perodo em que os indivduos viveram jun-
tos em pequenos grupos, sobrevivendo da caa e da coleta de razes, frutos
e outras ddivas da natureza, certamente criaram um sistema em que parte
dos membros, animados pelo sentimento de igualdade
48
, participava das mais
variadas decises em nome do grupo todo. Portanto, durante muitos milha-
res de anos alguma forma primitiva da democracia pode muito bem ter sido o
sistema poltico mais natural (WALTRICH, 2012, pp. 34-35).
Contudo, ao pensar em uma defnio para o vocbulo democracia, Bobbio
(1997, p. 20) adverte que, para que isso seja feito, no basta atribuir a um elevado
nmero de cidados o direito de participar direta ou indiretamente da tomada de
decises coletivas, tampouco basta existir regras de procedimento, como as da
48 Igualdade poltica pressupe que os membros mais fracos de uma comunidade pol-
tica tenham direito a uma ateno e respeito por parte do governo equivalentes aten-
o e respeito que os membros mais poderosos conseguem garantir para si mesmos, de
modo que a liberdade conseguida por alguns indivduos para tomar decises, quaisquer
que sejam seus efeitos sobre o bem comum, deve ser reconhecida a todos os indivduos
(DWORKIN, 1978, p. 199).
74
maioria. necessrio ir alm e considerar uma terceira condio, ou seja, preci-
so que aqueles que so chamados a decidir sejam colocados diante de alternativas
reais e postos em condio de poder escolher entre uma e outra opo.
O que defne, portanto, a democracia o respeito pelos projetos individuais
e coletivos, que combinam a afrmao de uma liberdade pessoal e o direito
de identifcao com uma coletividade social, nacional ou religiosa particular
(TOURAINE, 1996, p. 26), isto , democracia implica a possibilidade de escolha,
de poder decidir o futuro, sem que para isso seja imposta uma deciso. Ela, ento,
reconhece o ser humano como um indivduo livre capaz de fazer suas escolhas e
responsabilizar-se por isso.
Touraine (1996, pp. 24-25) explicita ainda que a democracia no se reduz
liberdade negativa, conjunto de garantias institucionais, proteo contra o
poder arbitrrio ou a classes mais favorecidas economicamente, mas sim deve
ser entendida como a luta dos sujeitos, impregnados de cultura e liberdade,
contra a lgica dominadora dos sistemas. Ou seja, democracia ou poder do
povo signifca a capacidade reconhecida ao maior nmero possvel de pessoas
para viverem livremente e, assim, fazer suas escolhas e decidir o destino de
suas vidas.
H, ento, trs tipos de democracia. O primeiro considera a vital impor-
tncia da limitao do poder do Estado pela lei e pelo reconhecimento dos di-
reitos fundamentais; tem-se, com ele, uma concepo liberal de democracia,
que se adapta facilmente a uma representatividade limitada dos governantes,
mas que protege da melhor forma possvel os direitos sociais ou econmicos
contra os ataques de um poder absoluto (TOURAINE, 1996, p. 46).
A segunda espcie enaltece a cidadania
49
, a Constituio ou as ideias mo-
rais e religiosas que garantem a integrao da sociedade e fornecem um slido
fundamento para as leis: Aqui a democracia progride mais pela vontade da
igualdade do que pelo desejo de liberdade. Finalmente, o terceiro tipo insiste
na representatividade social dos governantes e ope a democracia oligar-
quia, quer esteja associada a uma monarquia defnida pela posse de privil-
49 De acordo com Gorczevski (2009, p. 35-36), falar em cidadania, em qualquer poca,
significa fazer referncia aos que tm opinio, pois ser cidado ter voz, poder opinar e
decidir, alm de ser detentor de todos os direitos civis, como o direito vida, proprie-
dade, igualdade perante a lei, liberdade e at mesmo o direito de acessar Justia
para ver esses outros direitos concretizados.
75
gios ou ento propriedade do capital (TOURAINE, 1996, pp. 46-47).
Pelos trs tipos apresentados, verifca-se que so elementos constitutivos da
democracia a moderao do poder estatal pela legislao, o reconhecimento
de direitos fundamentais, a cidadania, a representatividade e, principalmente,
a participao, que possui uma longa trajetria: desde a antiguidade, na obra
clssica de Aristteles, Poltica, passando pela obra de Rousseau, Do contra-
to social, at a contemporaneidade, devendo ser entendida no como a ausn-
cia, superao ou eliminao de poder, mas como uma outra forma de poder
(DEMO, 1996, pp. 20-21).
Constata-se, por consequncia, que a democracia se exprime pela com-
binao do universal com o particular, do universo tcnico com os univer-
sos simblicos, dos signos com o sentido, assentando-se, principalmente, na
criao de indivduos-sujeitos capazes de resistir s amarras de poder e pri-
mar pela liberdade de escolha e de deciso, notadamente quando o confito se
referir a questes da vida particular (TOURAINE, 1996, p. 176).
Tendo em vista, portanto, que a democracia visa participao do cidado nas
escolhas que regero seu futuro, possvel coadun-la com o sentido e objetivo
da mediao, na medida em que esta um meio de tratamento de confitos que
requer a participao efetiva das pessoas para que solucionem seus problemas,
estimulando o dilogo e a refexo sobre suas responsabilidades, direitos e obri-
gaes (SALES, 2007, p. 37).
O tratamento do confito pela mediao regido por um terceiro, o media-
dor, que tenta estabelecer, pela organizao de trocas comunicativas, um dilo-
go aberto em que h confronto de opinies. O debate, por isso, direcionado,
durante todo o processo mediativo, para o consenso e para a harmonia, num
pertencer comum (GHISLENI, 2011, p. 95), haja vista que o entendimento de
modo lingustico possibilita aos participantes, na interao, chegar ao acordo
mtuo sobre a validade pretendida para os seus atos de fala, ou, se for o caso,
levar em considerao os desacordos que foram averiguados (SPENGLER,
2010, p. 356).
Entretanto, a fgura do mediador no possui um papel central, mas secund-
rio, pois, diferentemente do magistrado, no tem o poder de obrigar os envol-
vidos a resolverem a contenda ou impor uma deciso. Sua atuao restringe-se
to somente reconciliao de interesses confitivos, conduzindo as partes no
76
processo de autoconhecimento e de conhecimento alheio, a fm de que en-
contrem em seus ntimos a melhor soluo para a controvrsia (SPENGLER,
2010, p. 321).
Em contrapartida, as pessoas envoltas no confito so tidas como as mais
importantes no processo de mediao, pois so ouvidas, respeitadas, valoriza-
das e responsveis pela deciso tomada; mas, acima de tudo, tm a oportuni-
dade de expor todas as suas percepes sobre a contenda: ideias, sentimentos,
angstias, aspiraes e desejos. Enfm, esse mecanismo incentiva a refexo
sobre as atitudes dos indivduos e a importncia de cada ato para a sua vida e
para a vida do outro (SALES, 2007, p. 37).
Como um instrumento informal e simples de tratamento de controvrsias,
a mediao pressupe que o confito seja olhado sob um espectro diferencia-
do, no qual h maior valorizao do ser humano do que dos documentos e for-
malidades em si. Assim, o sujeito, ao participar ativamente da tomada de de-
cises que infuenciaro a sua vida, sente-se valorizado, includo, e, portanto,
o ator principal e fundamental dessa pea teatral chamada vida em sociedade.
A mediao apresenta-se, dessa forma, com o fm de oferecer aos cidados
a sua real e efetiva participao nos assuntos que lhes dizem respeito. Inde-
pendentemente da natureza das controvrsias questes fnanceiras, familia-
res ou uma simples briga entre vizinhos o importante que seu resultado
fnal se concretize no crescimento do sentimento de responsabilidade civil,
de cidadania e de controle sobre os problemas vivenciados. Logo, sendo a
mediao um procedimento democrtico, tem impacto direto na melhoria das
condies de vida das pessoas, na perspectiva de acesso justia e na cons-
cientizao de direitos, isto , no exerccio da cidadania (SALES, 2007, p. 37).
possvel inferir que a mediao no apenas uma cincia, mas uma arte na
qual o mediador no pode se preocupar em intervir no litgio, dando opinies
ou conduzindo a um acordo forado. Ele apenas oferece a possibilidade de as
partes restabelecerem o dilogo rompido pelo confito e, com isso, trat-lo sem
maiores danos ou ressentimentos.
Nesse diapaso, a mediao pode ser considerada uma estratgia do agir co-
municativo proposto pela teoria de Habermas, uma vez que a fora consen-
sual dos processos lingusticos para obteno do entendimento e as energias
vinculativas da prpria linguagem so efcazes para a coordenao da ao
77
(GHISLENI, 2011, p. 96), que se baseia em uma racionalidade manifestada
nas condies necessrias para que ocorra um acordo motivado pelo consenso
(SPENGLER, 2010, p. 356).
A teoria habermasiana da ao comunicativa baliza-se nas relaes sociais, nas
quais a linguagem utilizada como o fo condutor para obteno do entendimento. Se-
gundo essa teoria, os participantes tm posturas ilocucionrias que objetivam buscar
o signifcado do que dito a partir do entendimento do ouvinte (SPENGLER, 2010, p.
357). Essa teoria ser melhor apresentada no captulo que se segue, em item especfco
sobre a comunicao.
Conclui-se que a mediao um mecanismo democrtico porque: rompe
com os marcos de referncia da certeza alicerados no conjunto normativo,
postos e expostos de forma hierarquizada; acolhe a desordem e, por consequ-
ncia, o confito como possibilidades positivas de evoluo social, bem como
porque prima pelo compartilhamento de escolhas numa ntida matriz inclusi-
va (SPENGLER, 2010, p. 338).
Outrossim, considera-se a mediao, da mesma forma, como um procedi-
mento consensual, haja vista que a comunicao restabelecida volta-se para
o entendimento e para o compartilhamento de ideias e expectativas. Dessa
forma, o consenso no se exprime pelo simples aceitar tudo, de forma pas-
siva e inerte, mas pelo dilogo aberto, franco e sem uma normatividade pr-
-estabelecida, ensejando, assim, o fm da lide, a decomposio dos contedos
confituosos e a reaproximao dos envolvidos, que perdem as mscaras e as
identidades construdas a partir da raiva, do desprezo e da vontade de vingan-
a (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 147).
O consenso tem como ideias centrais a escolha, a confana e a razo, que,
juntas, revelam o sinal de unio entre os homens, traduzido no comprome-
timento nascido da comunicao, participao e, sobretudo, das razes co-
muns. nesses termos que o consenso aparece como uma caracterstica da
mediao e a torna o meio mais adequado e tranquilo de gerir os desacordos.
Por fm, a mediao se constitui como um procedimento autnomo, uma vez
que so as prprias partes que constroem a deciso fnal juntas e se comprometem
a cumpri-la, responsabilizando-se por meio da alteridade. A autonomia, nesse
caso, representa o ncleo central que permite produzir diferenas, determinando
o ser humano como nico e capaz de encontrar respostas aos seus problemas.
78
Sendo, pois, um instrumento comunicativo, a mediao permite que as partes
participem, inicialmente, da construo da deciso, comprometendo-se e respon-
sabilizando-se pelo seu cumprimento e, posteriormente, instigando uma partici-
pao mais ampla, que se concretiza com a mudana de mentalidade e de cultura
(GHISLENI, 2011, pp. 98-99).
Isso ocorre porque a mediao, como tica de alteridade, reivindica a recu-
perao do respeito e do reconhecimento da integridade e da totalidade dos es-
paos de privacidade do outro, repudiando o mnimo de movimento invasor ou
dominador (SPENGLER, 2011, p. 209). Nesse sentido, quando esto em con-
fito, as pessoas tendem a dominar as outras e impor suas vontades, invadindo
amplamente o espao do outro litigante, razo pela qual a tcnica da mediao
radicalmente diferente, uma vez que no invade o espao alheio, tampouco
aceita dominao, sequer em relao aos gestos (GHISLENI, 2011, p. 99).
As mudanas culturais mencionadas acima se iniciam com a desvincula-
o da ideia de que uma terceira pessoa tem o condo de decidir a questo ou
impor uma deciso, bem como pelo fato de as partes permanecerem inertes,
aguardando uma resposta que determinar um ganhador e um perdedor. O
que se deseja a participao ativa dos envolvidos na busca pela compreenso
dos motivos que levaram ao confito e o seu consequente tratamento. Logo,
no h coero, sano ou imposio de algum acordo ou deciso; h apenas
um dilogo desembaraado, auxiliado pelo mediador, que resulta na harmoni-
zao dos interesses confitantes (GHISLENI, 2011, p. 99).
Em vista disso, uma aposta autnoma, cidad e democrtica que transcende
a resoluo adversarial de disputas baseadas no litgio e na cientifcidade, pois
conduz a um procedimento de sensibilidade que estabelece uma nova temporali-
dade, diversa daquela proposta pelo Poder Judicirio; o tempo institudo como
tempo da signifcao, da alteridade, que reconstitui como singularidade em devir
(SPENGLER, 2011, p. 215).
Portanto, a mediao um instrumento democrtico, consensual e que propor-
ciona a autonomia individual. Sua prtica desmancha a lide, desfaz os assuntos con-
trovertidos e avizinha os confitantes que destroem as identidades sedimentadas
antagonicamente a partir dos sentimentos de raiva e competio, oriundos do litgio.
Ela pretende ento ajudar as partes a desdramatizar seus confitos, para que se
transformem em algo bom sua vitalidade interior (SPENGLER, 2010, p. 320).
79
Percebe-se, ento, que o fm precpuo das tcnicas de mediao nada mais
que responsabilizar
50
os confitantes pelo tratamento do litgio que os une a
partir de uma tica de alteridade e encontrar, com o auxlio de um mediador,
uma garantia de sucesso. Visa-se ento revigorar e transcender os sentimentos
bons que esto no ntimo de cada ser humano para que, por meio da comuni-
cao, busquem um entendimento que atenda aos interesses de cada parte e
conduza harmonizao da convivncia social (SPENGLER, 2011, p. 210).
Dessa forma, viver em harmonia vai alm da inexistncia de violncia f-
sica e moral, bem como da inrcia. O caminho da busca pela paz social passa
pela necessidade de encontrar e efetivar os direitos fundamentais. Por con-
seguinte, ensina-se a paz quando se resolve e se previne a m administrao
dos confitos, quando se granjeia o dilogo, quando se possibilita a discusso
sobre direitos e deveres e sobre responsabilidade social, quando se subtrai
a competio pela cooperao (o perde-ganha pelo ganha-ganha) (SALES,
2007, p. 38).
A mediao como um mtodo pacfco e participativo de tratar os confitos
exige das partes envolvidas a discusso dos problemas, comportamentos, di-
reitos e deveres de cada um e a sua consequente responsabilizao, o que leva
a crer que um instrumento no apenas capaz de por fm a um litgio, mas de
realmente trat-lo e, em virtude disso, tornar a sociedade mais harmoniosa.
Assim, sendo a mediao um mecanismo que visa ao tratamento das con-
tendas, bem como o equilbrio entre as partes e a harmonizao social atravs
de seu procedimento diferenciado, cabe, nesse momento, refetir sobre os la-
os de amizade e fraternidade que a rodeiam como uma forma de antecipar a
vida em comunidade o que ser apresentado no terceiro e ltimo captulo.
50 Para Buber (2012, p. 39), a experincia de receber a palavra e respond-la o mago
do entre ou a revelao vivida pela reciprocidade. Assim, esta experincia vivida a
partir de um vnculo numa situao de apelo e resposta encerra o fenmeno da res-
ponsabilidade, que possui dois sentidos: o primeiro, como resposta e, o segundo, como
obrigao de responder. Para Buber a responsabilidade como projeto do homem na
histria de viver num nvel real e essencial da vida humana a resposta ao apelo do
dialgico. A responsabilidade transcendendo o nvel moral para um nvel mais amplo
o tico da reciprocidade.
80
2.3 Do individualismo
51
vida compartilhada: os laos
de amizade e fraternidade que envolvem a mediao
A contemporaneidade foi marcada pela Revoluo Francesa de 1789, que
apregoou a liberdade, a igualdade e a fraternidade como princpios universais.
Com o passar dos tempos e o incio de uma nova era na qual o eu vale mais
que o ns, esses ideais foram lentamente esquecidos; porm, o direito fra-
terno
52
, embasamento terico da mediao, fez ressurgir esses fundamentos.
Dessa forma, a amizade e a fraternidade representam os sustentculos essen-
ciais para a construo de uma vida compartilhada, que supera os efeitos ne-
fastos da globalizao
53
e do individualismo
54
e passa a inserir as pessoas num
espao comum que prima pela proximidade dos distantes e pela reelaborao de
prticas at ento arraigadas.
51 Importante esclarecer que o vocbulo individualismo, utilizado no ttulo do item
2.3, no possui um sentido filosfico, mas to somente semntico, haja vista que no
exprime necessariamente uma perspectiva negativa, egosta, mas sim a forma como os
indivduos se relacionam atualmente.
52 O direito fraterno prope uma nova/velha anlise dos rumos, limites e possibilidades do
sistema do direito na sociedade atual. Esse modelo de direito se torna relevante pela neces-
sidade universalista de respeito aos direitos humanos, que vai se impondo ao egosmo dos
lobos artificiais ou dos poderes informais que sua sobra governam e decidem (RESTA,
2004, pp. 15-16). So ento pressupostos desse direito: 1) um direito jurado conjuntamen-
te entre irmos no sentido da palavra latina frater, um direito que no parte da deciso
de um soberano; 2) um direito livre da obsesso de uma identidade que deve legitim-
lo; 3) centra suas observaes nos direitos humanos; 4) deriva do paradoxo traado entre
a humanidade e a desumanidade da sociedade; 5) um direito no violento que destitui
o binmio amigo/inimigo; 6) um direito que elimina alguns dogmas enraizados; 7)
um direito que pretende incluir sem limitaes; 8) por fim, um direito que aposta na
diferenciao entre este e o direito codificado (VIAL, 2005, pp. 1480-1482).
53 A globalizao o pice do processo de internacionalizao do mundo capitalista. Seus
efeitos so to nefastos porque suas bases se fundam na tirania da informao e do dinheiro,
na competitividade, na confuso dos espritos e na violncia estrutural, acarretando o desfale-
cimento da poltica feita pelo Estado e a imposio de uma poltica comandada pelas empre-
sas. Sendo, pois, a perversidade sistmica um de seus corolrios (SANTOS, 2002, pp. 12-19).
54 O indivduo pode designar duas coisas distintas ao mesmo tempo: de um lado, o
sujeito emprico, a amostra individual da espcie humana, que pensa, fala e tem dese-
jos; de outro, o ser moral autnomo, independente, no social, portador dos valores
supremos e que se encontra em primeiro lugar na ideologia moderna do homem e da
sociedade. Assim, nas sociedades em que o indivduo constitui o valor supremo, deno-
mina-se individualismo (BUENO, 2007, p. 78).
81
2.3.1 A amizade e a fraternidade como pressupostos do
direito fraterno e da mediao
Aristteles
55
(2013, p. 9) referia que toda a arte, investigao, assim como
toda ao e toda a escolha, tendem a um fm que se almeja por si mesmo, e
tudo o mais desejado por causa dele. Esse bem to precioso e perseguido in-
cansavelmente por todos os seres humanos a felicidade
56
, eudaimonia. Essa
atividade da alma encontrada quando h a convergncia entre a virtude e
a amizade, pois a conscincia de si, a identidade pessoal, se d por meio do
outro, na contemplao do outro. Assim, na base do amor ao amigo est o
amor de si (SPENGLER, 2012, p. 48).
Nesse sentido, o flsofo grego refere que:
A amizade perfeita aquela que existe entre os homens que so bons e
semelhantes na virtude, pois tais pessoas desejam o bem um ao outro
de modo idntico, e so bons em si mesmos. Dessa forma, aqueles que
desejam o bem aos seus amigos por eles mesmos so amigos no sen-
tido mais prprio, porque o fazem em razo de sua prpria natureza e
no por acidente (ARISTTELES, 2013, p. 167).
Para Aristteles (2013, p. 166), as pessoas so amigas por trs razes principais:
pela utilidade que buscam, pelo prazer que esperam e pelo bem que os indivduos
desejam um ao outro. Assim, aqueles que amam os outros por interesse, amam
pelo que bom para eles mesmos, e os que amam em razo do prazer, amam em
virtude do que agradvel a eles e no porque o outro pessoa amada, mas por-
que ela til ou agradvel, razo pela qual tais amizades se desfazem facilmente.
O terceiro motivo que conduz a uma amizade caracteriza-se por desejar o bem
ao outro de forma idntica como queria para si. Essa amizade, ao contrrio das
outras, permanente, duradora e rara, visto que se baseia na semelhana. Porm,
para que ela se desenvolva preciso tempo e intimidade, uma vez que somente
com o passar do tempo que as pessoas realmente se conhecem e cultivam o
reconhecimento do outro como amigo, ou seja, o desejo de amizade pode surgir
55 Para uma melhor compreenso e esclarecimento acerca da busca por felicidade des-
crita por Aristteles, recomenda-se a leitura do Livro I da obra tica a Nicmaco.
56 Para Bauman (2003, p. 76), a busca da felicidade e a esperana de sucesso tornaram-
se a motivao principal da participao do indivduo na sociedade.
82
depressa, porm a amizade no (ARISTTELES, 2013, p. 167).
As relaes amigveis que permeiam as pessoas e as caractersticas pelas
quais elas se balizam parecem derivar dos vnculos do homem consigo mes-
mo. Defne-se, portanto, amigo como aquele que vive na companhia de uma
outra pessoa e tem os mesmos gestos que essa pessoa, ou o que compartilha os
pesares e alegrias de seu amigo (ARISTTELES, 2013, p. 191).
Dessa maneira, aquele que encontra um amigo se depara com o bem mais
precioso, pois
a amizade reproduz no interior toda a ambivalncia das diferencia-
es. Se a existncia de um amigo consola ou permite reencontrar
autenticidade num mundo hipcrita, no suporta, por isso, que se rein-
troduza no interior da amizade algum clculo pr-estabelecido, como
o interesse ou a mentira, mas, livre do domnio do interesse, no tolera
sequer a mesma obrigao de solidariedade e o mesmo valor da parti-
lha. [...] Mas exatamente graas internalizao das diferenas entre
interao e sociedade h a necessidade de acreditar que se amigo de
algum (porque ele ou ela), enquanto que no somos amigos ou at
mesmo somos inimigos de outros (RESTA, 2004, p. 31).
Diante dessas concepes, surge uma pergunta: o homem deveria amar, acima de
tudo, a si ou a outra pessoa? A resposta a essa questo tem sofrido algumas modi-
fcaes ao longo da histria. Assim, no obstante os ensinamentos aristotlicos de
que todos os homens deveriam dedicar o seu tempo a aes nobres, como a amizade,
com o intuito de benefciar-se e, ao mesmo tempo, benefciar o seu prximo (ARIS-
TTELES, 2013, pp. 197-199), com o decorrer dos anos e por uma srie de fatores
que culminaram na to aclamada globalizao os seres passaram a pensar unica-
mente em si, nos seus desejos, vontades e na ambio de ter mais coisas que o outro.
Antigamente eram utilizadas metforas corporais para designar o tipo de ao
e, consequentemente, o tipo de sociedade em que se vivia. Dizia-se que o confito
era resolvido cara a cara, que o combate era corpo a corpo, que a justia era dente
por dente, olho por olho, e que a comunidade era face a face, que a amizade era
de brao dado e que a mudana era realizada passo a passo. Porm, essa realida-
de mudou; aquela proximidade que existia entre as pessoas, que as fazia utilizar
essas expresses, foi substituda pela capacidade tcnica, pela velocidade de ao
e pelo custo de utilizao, em um ntido distanciamento entre as pessoas (BAU-
MAN, 1999, pp. 23-24).
83
O individualismo, como se observa, assenta-se na ideia de progresso e utilidade,
responsvel pelo privilgio outorgado ao setor econmico e ao controle racionaliza-
do, acentuando as relaes do homem com as coisas sem se preocupar com os sen-
timentos, valores ou amizades, o que acaba por obstar o entendimento e o consenso
entre os seres. H uma verdadeira atomizao do indivduo (BUENO, 2007, p. 80).
Entretanto, essa busca desenfreada por poder, dinheiro e bens materiais acaba
deixando o sujeito isolado, sem os vnculos de reciprocidade quotidianos criados a
partir do ar comum que se respira. Os amigos so, em vista disso, desconhecidos,
no vistos, no avizinhados, o que no corresponde mais com a atual sociedade em
que se vive. A modernidade
57
, ento, entendida num sentido puramente cronolgico
e no apenas em sua fase mais recente, contempornea, o elo de transio entre
o individualismo e a vida compartilhada, haja vista que tenta resgatar valores e
prticas mais humanas de convivncia (DUMONT, 1985, p. 278).
Desse modo, num movimento reverso, a sociedade, urgindo por paz e harmo-
nia, tem resgatado a concepo aristotlica de amizade e felicidade com o objetivo
de buscar mtodos efcazes de tratamento de confitos, j que os meios tradicio-
nais no correspondem aos anseios da mesma. Por conseguinte, o corpo social
est se revigorando e mudando a forma de pensar, passando paulatinamente da
concepo individualista de mundo para uma coletiva em que h o compartilha-
mento de ideias, valores, sentimentos e amizades, pois entende que a pessoa s
existe como sujeito quando se relaciona com o outro (BUENO, 2007, p. 85).
Assim, quando se fala em amizade, fala-se tambm em confana, razo
pela qual, importa destacar, a confana responsvel por distinguir uma
amizade verdadeira de uma interesseira. Dessa forma, quando a confana
se esvai e quando as expectativas no so cumpridas, o direito deve ser procla-
mado, tornando a amizade juridifcada. Por isso diz-se que confar na palavra
do outro se autoexcluir do sistema jurdico (SPENGLER, 2012, pp. 61-62).
57 O termo modernidade de difcil definio, suscitando inmeras divergncias entre
os doutrinadores. Contudo, segue-se a ideia de Touraine (1994, p. 18), que explicita que a
modernidade est estreitamente associada ideia do racional. Assim, sociedade moderna
aquela que essencialmente racional, deixando para trs a viso de sociedade tradicio-
nal assentada em preceitos de f. Contudo, para que se possa compreender melhor todos
os vieses que rodeiam o conceito de modernidade e ps-modernidade, sugere-se a leitura
do artigo A ps-modernidade e a sociologia, de TASCHNER, Gisela B. In: Revista
USP, So Paulo, n. 42, pp. 6-19, junho/agosto 1999. Disponvel em: < http://www.usp.
br/revistausp/42/01-gisela.pdf>. Acesso em: 27 de novembro 2013.
84
Logo, estando a confana em crise
58
, sua principal consequncia a busca pelo
Poder Judicirio a fm de solucionar as controvrsias, o que acaba culminando na
exploso de litigiosidade mencionada no captulo anterior. Diz-se, portanto, que
uma comunidade que usa preferencialmente o direito para resolver seus confitos
menos confvel e menos capaz de produzir confana (SPENGLER, 2012, p. 64).
Percebe-se, nesse diapaso, que tanto a confana quanto a amizade esto
perdendo espao para o direito positivado, sendo consideradas meros princ-
pios jurdicos que tem sua aplicao garantida quando da interveno estatal.
Todavia, o resgate desses fundamentos amizade, confana, solidariedade
e alteridade como pressupostos da vida compartilhada tem sido feito pela
fraternidade e pelo direito fraterno, pois a fraternidade compreendida como
uma forma intensa de solidariedade que une pessoas que, por se identifcarem
com algo profundo, sentem-se irms (PIZZOLATO, 2008, p. 113).
Nessa senda, constata-se que o valor da fraternidade foi proclamado pela Re-
voluo Iluminista de 1789 em simbiose com a liberdade e igualdade, as quais se
transformaram em importantes valores jurdicos e polticos, capazes de se mani-
festarem tanto como princpios constitucionais quanto como ideias-fora de mo-
vimentos polticos. Entretanto, a ideia de fraternidade no teve a mesma sorte;
manteve-se em silncio, como um princpio esquecido (BAGGIO, 2008, p. 8).
Contudo, no decorrer da histria e com as diferentes conotaes
59
que
foram atribudas ao vocbulo, a fraternidade vem se tornando cada vez mais
proeminente atravs dos estudos do direito fraterno, que a coloca em uma posi-
o de destaque, na medida em que abandona a fronteira fechada da cidadania
e olha em direo nova forma de cosmopolitismo (RESTA, 2004, p. 15).
Essa nova proposta acena para a possibilidade de resgate da fraternidade atravs
58 A confiana encontra-se em crise e possui dois aspectos fundamentais: primeiramente, h
uma crise de confiana horizontal, observada nas relaes existentes entre os cidados de
modo a identificar o desmoronamento dos laos comunitrios; posteriormente, verifica-se
uma crise de confiana vertical, ou seja, um descrdito evidente e crescente entre o cidado e
as instituies s quais ele se conecta, entre elas a jurisdio (SPENGLER, 2012, pp. 63-64).
59 A fraternidade pode ser analisada sob os mais variados sentidos: numa conotao reli-
giosa, quando se fala na fraternidade descrita na Bblia Sagrada; na forma de uma ligao
sectria, no mbito de organizaes secretas ou que colocam nveis de segredo ao lado de
outros de carter pblico, como a maonaria, e que buscam fortalecer sua prpria rede
de poder econmico e poltico; como uma fraternidade de classe, na qual alguns regimes
polticos, ao proclam-la, negaram aos outros a liberdade ou at mesmo os invadiram, rea-
firmando uma fraternidade formal (BAGGIO, 2008, p. 20).
85
do espectro da transdisciplinaridade
60
dos fenmenos sociais, que passa pela poltica,
psicanlise, histria e sociologia, entre outras reas do conhecimento, ou seja, essa
assero, na realidade, aponta para uma nova luz, uma nova possibilidade de inte-
grao entre povos e naes, atravs da qual as necessidades vitais so substitudas
pelo pacto jurado conjuntamente. Assim, a fraternidade permite que as relaes se
encontrem numa dimenso horizontal e no mais vertical
61
(VIAL, 2005, p. 1482).
importante ento olhar as relaes entre as pessoas da mesma maneira
como se observa e analisa o mundo globalizado: como uma rede
62
multiconec-
tada e compartilhada de relaes em que h o reconhecimento do outro e sua
alteridade. Isso ocorre porque,
ao enfatizar a liberdade e a igualdade em detrimento da fraternida-
de, a modernidade acentuou os aspectos individualistas e egostas dos
direitos humanos, esquecendo o carter social, fraterno e solidrio
desses mesmos Direitos que no so simplesmente do indivduo e dos
grupos ou classes, mas tambm do outro, do mais pobre, do mais
desfavorecido. Se a liberdade remete ao indivduo na sua singularida-
de, e a igualdade abre uma dimenso social que, no entanto, perma-
nece no mbito da identidade de certo grupo ou classe social contra
outros, a fraternidade remete ideia de um outro que no sou eu
nem meu grupo social, mas o diferente, diante do qual tenho deveres
e responsabilidades, e no somente direitos a opor (TOSI, 2009, p. 59).
Assim, para levar a termo o projeto da modernidade deve-se reconhecer o
outro sujeito no s como igual abstratamente, mas aceit-lo em sua especif-
cidade e excentricidade; isto , o importante reconhecer o igual na diferena.
Partindo dessa premissa, deve-se olhar o outro como um sujeito singular, do-
tado de caractersticas prprias que o diferenciam de qualquer outro no mundo,
60 Transdisciplinaridade, nesse caso, significa, antes de tudo, transgredir e, ao mesmo
tempo, integrar (VIAL, 2005, p. 1480).
61 Fraternidade, olhada em posio vertical, de cima para baixo, pressupe que se faa o
bem aos outros, mantendo-se uma posio de fora que vai do mais forte ao mais fraco. J
a fraternidade horizontal refere que os sujeitos esto no mesmo p de igualdade, mesmo
sendo diferentes entre si; assim, a ajuda recproca (BAGGIO, 2008, p. 22).
62 A palavra rede entendida como a possibilidade oferecida pela tecnologia a qualquer in-
divduo de construir um conjunto de ligaes, de relacionamentos virtuais, que permanecem
disposio do sujeito que os constri (BAGGIO, 2009, p. 14). Ainda, sobre a sociedade em
rede, recomenda-se a leitura de: A sociedade em rede. A era da informao: economia, sociedade e
cultura. So Paulo: Paz e Terra, 2007, de Manuel Castells.
86
sem que isso implique na leitura feita a partir da contraposio amigo/inimigo
63
.
Nesse sentido, cada ser humano nasce em um determinado lugar geogrfco
e social, e isso implica a assimilao de uma determinada lngua, cultura e
maneira de ser, o que faz com que cada um seja nico no universo; assim, o
homem, com efeito, no nasce homem, mas se faz homem (TOSI, 2009, p. 61).
Essa identidade originria, intrnseca ao ser humano, o estopim do confronto
intersubjetivo entre um eu e o outro e entre ns e os outros. Nessa senda, se o
outro for visto como um diferente, se tornar um inimigo, adversrio, aquele que
me hostil e do qual devo desconfar (TOSI, 2009, p. 61). Esse olhar do outro
como um inimigo demonstra to somente o individualismo desencarnado da
existncia que prescinde, sempre, a presena do outro para nos construir como
identidade (WARAT, 2004a, p. 114).
Sendo a construo da identidade uma relao dialtica entre a subjetivi-
dade e a alteridade, no pode ser suprimida, uma vez que parte integrante
do sujeito. Entretanto, o desafo social justamente superar essa lgica mera-
mente identitria e caminhar rumo a um reconhecimento efetivo e efcaz da
alteridade, da diversidade, da reciprocidade (SPENGLER, 2012, p. 90).
nesse sentido que o outro deve ser reconhecido como um outro eu e no
como um inimigo, eu mesmo como um outro, uma vez que reconhecer o outro
como a mim mesmo signifca vencer a dialtica negativa da alteridade e alcanar,
por derradeiro, o reconhecimento comum de pertena (TOSI, 2009, p. 63). Esse,
por conseguinte, o fundamento que leva a reconhecer a importncia de um di-
reito cosmopolita que se preocupa com questes ecolgicas, de guerra e paz, mas
que busca um desenvolvimento humano universal, ultrapassando as barreiras do
individualismo e chegando ao reconhecimento e responsabilidade pelo outro
64
,
63 Os conceitos de amigo e inimigo devem ser entendidos no seu sentido concreto, existencial,
e nunca como metforas ou smbolos; no se deve atenu-los, misturando-lhes representaes
econmicas, morais ou outras; nem sobretudo interpret-los psicologicamente num sentido
privado-individualista, como se eles exprimissem sentimentos e tendncias privadas. Esses con-
ceitos no so nem oposies normativas nem oposies espirituais (SPENGLER, 2012, p. 77).
64 Emmanuel Lvinas (2010, p. 262) descreve que o que chama de responsabilidade por
outrem, ou amor sem concupiscncia, o eu s pode encontrar sua exigncia em si prprio; ela
est no eis me aqui do eu, em sua unicidade no intercambivel de eleito. Ela originalmente
sem reciprocidade, pois traria o risco de comprometer sua gratuidade ou graa, ou caridade
incondicional. Mas ordem da justia dos indivduos responsveis uns pelos outros surge no
para restabelecer esta reciprocidade entre o eu e seu outro, mas por causa do terceiro que, ao
lado deste que me um outro, me tambm um outro.
87
pois somente assim se caminhar rumo ao entendimento mtuo (SPEN-
GLER, 2012, p. 93).
Diante dessa tentativa de encontrar um direito que seja capaz de trans-
formar a sociedade e torn-la mais humana e fraterna, surge um direito
diferenciado, denominado direito fraterno, que valoriza a comunho
de destinos e supera toda e qualquer diferena entre as pessoas. Vigora
com ele a questo da comunho de pactos entre os sujeitos, suas hist-
rias e as diferenas, buscando sempre a incluso social e o respeito aos
direitos humanos
65
(GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 24).
Nesse diapaso, Fausto Goria (2008, pp. 25-26) questiona: o que tem a ver
a fraternidade e o direito? Existem ligaes ou so apenas realidades que
atuam em campos diferentes? Para muitos a resposta de que a fraternida-
de apenas pode ser espontnea, enquanto o direito coativo, impositivo.
Todavia, ambos os conceitos no so necessariamente excludentes; eles se
complementam, haja vista que a fraternidade poderia apresentar-se como
experincia vivida com relacionamentos positivos e enriquecedores, tradu-
zidos em direito justamente para assumir carter estvel e institucional.
O binmio direito e fraternidade, portanto, alm de ser uma ten-
tativa de valorizar uma possibilidade diferente, recoloca em jogo um
modelo de regra da comunidade poltica: modelo no vencedor, mas pos-
svel. E , nessa perspectiva, um direito vivo, jurado conjuntamente
entre verdadeiros irmos, construdo pela comunicao fraterna e no
imposto pelo pai senhor da guerra
66
(RESTA, 2004, p. 15).
Ademais, a relao intrnseca entre direito e fraternidade s fica
bem definida quando se analisa a presena desta nos ordenamentos
jurdicos
67
. No Brasil, por exemplo, a fraternidade vem esculpida no
65 Nesse sentido, Resta (2004, p. 13) assevera que o direito fraterno relaciona-se com o espao
de reflexo ligado ao tema dos direitos humanos, em razo de que a humanidade simples-
mente o lugar comum, somente em cujo interior pode-se pensar o reconhecimento e tutela.
66 Entenda-se, nesse caso, que o direito fraterno no impositivo, como o direito tradicio-
nal, mas construdo pelas partes envolvidas atravs do (re)estabelecimento da comunio.
67 A fraternidade j foi reconhecida pelos ordenamentos jurdicos no decorrer da his-
tria; dentre elas destacam-se: a Revoluo Francesa e a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que, em seu artigo 1, preceitua: Todas as pessoas nascem livres
e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em
relao umas s outras com esprito de fraternidade.
88
prembulo
68
da Carta Magna de 1988, cuja redao traz dispositivos que en-
trelaam os direitos do homem garantidos pelo ordenamento nacional e a fra-
ternidade como princpio facilitador de seu alcance (SPENGLER, 2012, p. 89).
Assim, direito e fraternidade tornam-se responsveis pela construo de
uma sociedade que tem como pressuposto a criao de verdadeiros cidados
que devero respeitar o prximo como a si mesmos e que, conscientes de seus
direitos e deveres, buscaro a efetividade desse princpio com o fto de estabe-
lecer um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
A fraternidade, em vista disso, poder transformar o mundo real, mostrando
um valor heurstico e uma efccia prtica (SPENGLER, 2012, pp. 89-90), na
medida em que traz baila a comunho de ajustes entre sujeitos concretos, suas
histrias e diferenas. Nesse contexto, a fraternidade aproxima-se frontalmente
da amizade, pois ambas so capazes de unir, independentemente de vnculos ou
liames visveis (GHISLENI, 2011, p. 102), ou seja, elas so utilizadas como um
contrato ou um pacto que ultrapassa os limites emocionais e servem como meio
de manuteno das alianas sociais frmadas (SPENGLER, 2012, p. 32).
Esses acordos, portanto, so reconhecidos pelos sentimentos de confana,
fdelidade e gratido que nutrem as pessoas, mas que no so normatizados ou
legalizados, pois somente compem o mundo dos sentimentos e no o da justi-
a. Tal posicionamento ratifca o pensamento de Aristteles, uma vez que, exis-
tindo amizade e fraternidade, no h a necessidade de justia positivada, sendo
esta imprescindvel apenas se a amizade deixar de ser a argamassa, cimento
social (SPENGLER, 2012, pp. 32-33).
O direito fraterno adquire, dessa forma, uma dimenso cosmopolita, haja
vista que sua base de operaes diferente dos cdigos tradicionais, que olham
o outro como inimigo e, por isso, so tambm no violentos. Consequentemen-
te, a diminuio da violncia traz tona a ideia de jurisdio mnima e de uma
nova concepo da relao entre sociedade e justia, levando em conta que o
68 Refere o prembulo, na ntegra: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a asse-
gurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem inter-
na e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
(BRASIL, 1988).
89
confito nasce na sociedade e por ela deve ser tratado (GHISLENI, 2011, p. 103).
Nesse cenrio em que o compartilhamento se baseia no estar com o outro
e no respeit-lo por suas diferenas que a mediao aparece. Ela , pois,
um instrumento de exerccio da cidadania cosmopolita, uma vez que procura
valorizar os laos fundamentais de relacionamento, incentivando o respeito, a
amizade e a fraternidade e ressaltando os pontos positivos de cada um dos en-
volvidos na soluo da lide para, ao fnal, extrair como consequncia natural do
procedimento os verdadeiros interesses em confito (TAVARES, 2002, p. 64).
Ela serve ento para educar, facilitar e auxiliar a compreender as diferen-
as como fatores normais da vida em sociedade, ou seja, possibilita que o
outro envolvido no confito no seja visto como um inimigo, mas como um
amigo que tem caractersticas e pensamentos diferentes. Alm disso, auxilia
as partes litigantes a encontrarem a melhor soluo para o confito.
A mediao, sob a luz da fraternidade e da amizade, pode ser analisada como
uma possibilidade de trilhar os caminhos em direo ao reconhecimento efetivo da
alteridade, da diversidade e da reciprocidade atravs do intercmbio comunicativo,
cujo objetivo facilitar a expresso do dissenso e administrar com responsabilidade
a discordncia para que, ao fnal, possa se chegar a um entendimento consensuado.
Enfm, tanto a amizade como a fraternidade, conjugados em sentido per-
sonalista, passam pelo reconhecimento e pela valorizao institucional de um
tecido rico e solidrio chamado comunidade. Esse sistema de relaes es-
truturado em formaes sociais permite que seja continuamente recriada a
independncia e interdependncia dos sujeitos com o intuito de desenvolver a
pessoa humana para que se tornem responsveis por suas decises atravs da
promoo da lgica participativa (PIZZOLATO, 2008, p. 126).
A sociedade precisa se revitalizar, oportunizando relaes sociais mais pessoais
e fraternas, desconstituindo, por conseguinte, o individualismo autista e indo ao
encontro da vida compartilhada. Com isso, um novo caminho comea a ser percor-
rido, rumo a um ideal de bem coletivo, de olhar o outro e v-lo em si. Caminha-se,
ainda que timidamente, em direo comunidade, amizade e fraternidade.
Para se chegar ao objetivo fnal, que a harmonizao da convivncia social,
a mediao comunitria torna-se a ponte de ligao entre a vida solitria, o con-
fito e a comunidade, haja vista que no se baseia em improvveis convergncias
de interesses individuais e egostas, tampouco na transferncia ao Estado do
90
monoplio jurisdicional, mas sim na construo de uma comunidade empo-
derada e responsvel, que seja capaz de tratar seus confitos e fortalecer os
laos de amizade e fraternidade que a constituem.
Dessa forma, a anlise do prximo captulo se conduzir por pontos es-
pecfcos, que iniciam pela apresentao desse espao de compartilhamento
de ideias e sentimentos a comunidade , passando, na sequncia, a abordar
o mecanismo da mediao em seu vis comunitrio para, posteriormente,
analis-la como uma poltica pblica que proporciona o acesso justia a
todo e qualquer cidado e o torna protagonista de seu destino, empoderando-
-o. Paralelamente, sero discutidas questes como a comunicao, a fgura
do mediador, as polticas pblicas e a importncia delas para o progresso e
harmonizao da convivncia social, bem como a utilizao prtica da me-
diao comunitria atravs do projeto Justia Comunitria, desenvolvido pelo
Ministrio da Justia.
91
3 UMA PROPOSTA TRANSFORMADORA:
MEDIAO COMUNITRIA COMO POLTICA
PBLICA DE ACESSO JUSTIA E DE EMPODE-
RAMENTO DA COMUNIDADE
Vida nasce de comunidades e aspira a comunidade.
A comunidade fm e fonte de vida.
(BUBER, Sobre comunidade)
No decorrer deste ltimo captulo, a mediao comunitria o foco cen-
tral, abordando-se de forma ampla sua base de operaes, a comunidade, suas
caractersticas, bem como a relevncia da fgura do mediador na busca pela
construo do consenso e da harmonia social. Alm disso, focaliza-se o empo-
deramento proporcionado pela mediao, que torna o cidado o ator principal
protagonista de sua vida e destino.
A mediao comunitria emerge como uma nova maneira de olhar o con-
fito, que propicia uma real revoluo no modo como o acesso justia en-
carado, na relao entre as partes e na sociedade como um todo, uma vez que
almeja o tratamento da controvrsia, a preveno da m administrao dos
confitos, a incluso social e a convivncia pacfca.
Tais mudanas ocorrem porque ela trabalha o pluralismo de valores e os diversos
sistemas de vida a partir da abertura/reabertura dos canais de comunicao inter-
rompidos. Logo, o dilogo transformador e a participao das partes na construo
de um consenso visam to somente a robustecer os laos comunitrios destrudos.
Destarte, ela considerada uma poltica pblica que tem como desafo aceitar a
diferena, a singularidade e a diversidade das pessoas para que, atravs da comuni-
cao, os vnculos de amizade e fraternidade despontem num ntido fortalecimento
92
do sentimento de cidadania e de integrao da vida em comunidade.
Nesse sentido, o debate se volta para as polticas pblicas e sua importncia
para o desenvolvimento social na tentativa de concretizao de um acesso
justia irrestrito e efcaz para todos que dela necessitem, bem como para seus
refexos na emancipao das relaes sociais, cujo objetivo empoderar os
sujeitos atravs do tratamento do confito feito na, para e pela comunidade.
Por fm, aps a anlise da mediao comunitria como poltica pblica, a
discusso se direciona para o projeto Justia Comunitria, desenvolvido pelo
Ministrio da Justia, que tem por meta aproximar a justia da comunidade e
fortifcar a cidadania pela informao, conscientizao e responsabilizao do
cidado na construo de respostas aos seus problemas. Essa proposta conso-
lida um efetivo meio de acesso justia e de tratamento dos confitos, combi-
nando preveno, diminuio da judicializao das demandas e obteno da
harmonizao da convivncia social. Ela, por conseguinte, revela que a media-
o comunitria uma proposta vlida, que d certo e que capaz de devolver
sociedade autonomia para a gesto e o tratamento de seus confitos.
Assim, na sequncia ser feita a abordagem de todos esses temas com um ni-
co e especial propsito: demonstrar que a mediao comunitria uma poltica
pblica efcaz no apenas por proporcionar a democratizao do acesso justia,
mas por empoderar os sujeitos e torn-los verdadeiros cidados. o que se ver.
3.1 Mediao comunitria: a possibilidade de tratamento
do confito dentro de casa
Atualmente o direito ofcial apresenta um elevado grau de institucionaliza-
o da funo jurdica, que o tornou burocrtico, hierarquizado, sistematizado e
rgido. Ele , pois, padronizado e impessoal, motivo que o torna inefcaz diante
de determinados litgios. Assim, medida que o Estado perde o seu monoplio
como nica fonte de dizer o direito, novos espaos ganham a forma de verdadei-
ros meios de tratamento dos confitos (SPENGLER, 2012, p. 213).
A ausncia ou presena mnima do ente estatal, somada crise do Poder Judici-
rio
69
, que no consegue atender s demandas que lhe so solicitadas, e difculdade
69 Sobre o tema, remete-se o leitor ao item 1.2.2 do primeiro captulo deste trabalho.
93
em acessar a justia acaba gerando continuamente a proliferao de direitos ditos
inofciais
70
, que tm bero, quase sempre, na falta de ateno do Estado para com os
direitos fundamentais do cidado (SPENGLER, 2012, p. 215). Assiste-se, por con-
seguinte, ao surgimento de entidades autossufcientes, nascidas em comunidades
locais, para as quais o sujeito se volta buscando refgio.
Cansados, portanto, de esperar, os indivduos criam e aplicam suas prprias
regras, ainda que ausentes de ofcialidade, como mandamentos aptos a tratar
as controvrsias. A pluralidade de ordens, com diferentes centros de poder a
sustent-las e diferentes lgicas normativas (BAUMAN, 2009, p. 54), apenas
representa o direito vivo, latente, que se traduz na forma como os cidados
lidam com as adversidades da vida no cotidiano (FOLEY, 2010, p. 67).
O direito, como pode ser observado, desponta em todas as relaes sociais
que tenham como pressuposto a alteridade, em que os olhares diversos sobre
os problemas engendrem solues novas, aberturas diferentes e consignao de
novos direitos (AGUIAR, 2002, p. 70).
, pois, em meio a esse pluralismo jurdico
71
que se contextualiza a (re)emergn-
cia de instrumentos complementares de tratamento de confitos, como a mediao
comunitria, no apenas para superar o esfacelamento do ente estatal, mas para
servirem de mtodos que valorizem simultaneamente o ambiente em que esto in-
seridos e a participao ativa dos envolvidos no tratamento das contendas.
Assim, a mediao comunitria aparece como um instrumento de Justia social
70 Sobre a utilizao e aplicao do direito inoficial no tratamento dos conflitos, vale lem-
brar o trabalho realizado por Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 14) em uma favela do
Rio de Janeiro, a qual denominou Pasrgada. O autor relata que nessa comunidade vigora
um direito paralelo no oficial, cobrindo uma interao jurdica muito intensa, margem
do sistema jurdico estatal. Assim, a negociao e a aplicao de leis inoficiais eram rea-
lizadas mediante um articulador representado pela figura do presidente da associao de
bairros, que laborava como um mediador de conflitos. Contudo, o direito no oficial desen-
volvido nas favelas das grandes cidades brasileiras no dispe de mecanismos de coero
oficiais; ao contrrio, a coero advinda das associaes de bairros muito incipiente e
quase inexistente. Na realidade, o que se verifica so formas de presso representadas por
violncia e ameaas que visam dominar e impor a lei do mais forte. Isso ocorre, normal-
mente, no direito marginal, no qual chefe do trfico de drogas comanda a comunidade da
qual faz parte (SPENGLER, 2012, p. 219).
71 Para Wolkmer (2001, p. 219), o pluralismo jurdico revelado pela multiplicidade de
prticas jurdicas existentes num mesmo espao sociopoltico, interagidas por conflitos ou
consensos, podendo ser ou no oficiais e tendo sua razo de ser nas necessidades existen-
ciais, materiais e culturais.
94
que possui uma cadncia prpria
72
e destina-se a criar, reatar e fortalecer
laos at ento destrudos entre os indivduos, a partir de uma tica da
alteridade que busca no dilogo produtivo o respeito s diferenas e a
composio da lide.
Ela, por meio da comunicao, visa a organizar as relaes comuni-
trias e a auxiliar no tratamento das controvrsias com autonomia e res-
ponsabilidade, reduzindo, por consequncia, a dependncia do terceiro,
juiz, e possibilitando o entendimento mtuo e consensual. A mediao
comunitria ento conscientiza as partes da importncia de sua parti-
cipao na discusso dos problemas, o que d a elas o sentimento de
incluso na sociedade (WALTRICH, 2012, p. 117).
Trata-se de um mtodo que no se restringe apenas a resolver os li-
tgios, mas que constitui uma proposta multidisciplinar
73
e integradora,
pois se configura pela contextualizao do procedimento dimenso
local em que as pessoas esto inseridas e aos conf litos que as rodeiam.
Essa sintonia propicia, em vista disso, uma transformao social, na me-
dida em que promove o resgate da comunicao, permitindo aos envol-
vidos que restabeleam os laos de amizade e fraternidade a fim de que
solucionem os seus problemas e previnam o surgimento de novos.
No obstante ser a mediao comunitria uma ferramenta de suma
relevncia para o tratamento dos conf litos e para a harmonizao da vida
em comunidade, questiona-se: afinal, o que comunidade? O que ela
representa para seus membros? A resposta a essas perguntas o objetivo
do prximo item.
72 Diz-se que a mediao comunitria tem uma cadncia prpria porque enaltece o exer-
ccio da prudncia e da pacincia at que se encontrem as verdades das partes. Contraria-
mente, o tempo da jurisdio depende da lgica paradoxal da dupla ligao, que deseja
sempre a palavra definitiva mas que permanece na espera de controles posteriores, ou
seja, o tempo da imposio, da resposta outorgada (SPENGLER, 2010, p. 347).
73 Considera-se multidisciplinar, pois trabalha com questes sociolgicas, jurdicas e
psicolgicas, entre outras reas, do saber e entender humano.
95
3.1.2 Comunidade: um espao de compartilhamento
O conceito de comunidade tem uma rica trajetria ao longo do pensamento
ocidental, desenvolvendo-se pela dicotomia
74
existente entre ela e a noo de
uma sociedade
75
entendida sob as amarras do individualismo.
Diferencia-se comunidade de sociedade no apenas porque impreg-
nada de um aspecto valorativo e tico, mas por diversas outras razes que
Leal (2007, p. 56) elenca:
a) A comunidade natural e espontnea, sendo a sociedade, de certa
maneira, artifcial; b) a comunidade uma maneira de ser (se mem-
bro dela), enquanto a sociedade uma maneira de estar (se faz parte
dela); c) na comunidade existe integrao e hierarquia, j na socie-
dade existe uma soma convencional de elementos; d) na comunidade
h primazia de valores (virtus), ao passo que na sociedade predomi-
nam valores divergentes (necessitas); e) na comunidade predomina
o tico e, na sociedade, o jurdico; f) a justia comunitria possui
natureza distributiva, ao contrrio da sociedade, em que a justia
de natureza comutativa.
Assim, de acordo com o lxico, comunidade compreende o conjunto de
habitantes de um mesmo Estado ou qualquer grupo social cujos elementos
vivam numa dada rea, sob um governo comum e irmanados por um mesmo
legado cultural e histrico (HOUAISS, 2001, p. 782).
Ao ler atentamente o conceito percebe-se que o termo pode ser analisado
sob vrias perspectivas, entre elas: a flosofa moral, que ressalta um nvel de
valores comuns que justifcam normas e princpios morais; a sociologia, que
enfatiza as possibilidades de constituio de um grupo solidrio que permi-
ta aos indivduos escaparem do perigo do isolamento social, e a poltica, que
74 Essa distino entre comunidade e sociedade tem como precursor Ferdinand Tnnies (1855-
1936) e sua obra Gemeinschaft und gesellschaft, Comunidade e sociedade, publicada em 1887. Essa
obra marcou a popularizao da ideia de oposio entre formas de vida marcadas pela coeso,
unidade e comunidade, por um lado, e individualismo, fragmentao e sociedade, por outro
(SCHMIDT, 2013, p. 28).
75 Na sociedade, o que predomina a vontade refletida, isto , a vontade formulada
pela reflexo de cada indivduo, tendo por referncia seus interesses. As pessoas, por-
tanto, so abstratas e separadas, sem qualquer lao que as unam. Elas so colocadas
no mercado mundial, cujo nico valor o da troca, ligado ao lucro; por consequncia,
tornam-se solitrias, isoladas (NAUJORKS, 2013, p. 82).
96
v nas formas de participao comunitria uma espcie de democracia viva
(HONNETH, 2003, pp. 291-292).
Todavia, a comunidade possui uma concepo muito mais ampla, na medida
em que abarca todas as formas de relao que se caracterizam por um eleva-
do grau de intimidade pessoal, profundidade emocional, compromisso moral,
coeso social e continuidade no tempo. Se assenta no homem entendido como
totalidade
76
(PREZ, 2009, p. XIV).
A comunidade, ento, decorrente de uma vontade orgnica das pessoas,
produzida a partir das relaes de parentesco, vizinhana e amizade. o lugar
dos sentimentos, do amor, da lealdade e da compreenso, sendo trs os elemen-
tos que a constituem: sangue, localidade e esprito
77
(NAUJORKS, 2013, p. 82).
Juntos esses requisitos compem o conjunto de relaes vivenciadas e sentidas
pelos seus membros.
Pressupe, ainda, relaes autnticas entre os indivduos, isto , que as pes-
soas se relacionem no pelo fato de possurem algo em comum, como interes-
ses, negcios ou trabalho, mas, ao contrrio, que se relacionem imediatamente,
sem intermedirios (BUBER, 2008, p. 88), pelo simples fato de terem senti-
mentos recprocos e estarem unidas umas s outras em relao viva e mtua
(BUBER, 2012, pp. 38-39).
Nessa ordem, ganha destaque o conceito de comunidade cvica elaborado por
Putman (2002, p. 31), que estabelece uma forte correlao entre a comunidade,
o capital social
78
, o desenvolvimento econmico e a efccia governamental.
76 Original: las formas de relacin que se caracterizan por un elevado grado de inti-
midad personal, profundidad emocional, compromiso moral, cohesin social y conti-
nuidad en el tiempo. Se asienta en el hombre entendido como totalidad.
77 O sangue representa os laos de parentesco, a localidade ou proximidade refere-se
s relaes de vizinhana e o esprito, se fundamenta nas metas, sentimentos, e afetos
comuns que unem as pessoas (TNNIES, 2009, p. 14).
78 Para Putman (2002, p. 177), o capital social diz respeito a caractersticas da orga-
nizao social, como confiana, normas e sistemas, que contribuam para aumentar a
eficincia da sociedade, facilitando aes coordenadas. Ainda, no obstante as inme-
ras classificaes sobre capital social, Schmidt (2006, pp. 1761-1762) elenca trs tipos:
1) capital social bonding, de unio: est presente em relaes estreitas, com frequncia
de contato pessoal. So os laos entre vizinhos, amigos e familiares; 2) capital social
bridging, de vinculao: refere-se aos laos entre agentes de grupos sociais distintos,
como as relaes entre colegas de trabalho, membros de associaes e clubes; 3) capital
social linking, de conexo: apresenta-se entre pessoas com relacionamento distante,
que tenham pouco contato, como, por exemplo, entre governantes e cidados.
97
Segundo o autor, a comunidade cvica se caracteriza por cidados atuantes e im-
budos de esprito pblico, por relaes polticas igualitrias, por uma estrutura
social frmada na confana
79
e na colaborao.
Na comunidade cvica, cuja caracterstica a unio atravs das relaes ho-
rizontais de reciprocidade e cooperao, quanto mais desenvolvida for, maior
ser a possibilidade de seus cidados serem capazes de cooperar em benefcio
mtuo. Dessa forma, os indivduos, interagindo como iguais, seguem as regras
de reciprocidade, so prestativos e relacionam-se com respeito e confana, sen-
do esta ltima a chave que permite abrir os sujeitos a fm de que ajam coletiva-
mente (SPENGLER, 2012, p. 222), sem precisarem de um terceiro, o juiz, que
lhes diga o que est certo ou errado, ou o que devem ou no fazer.
Comunidade, enfm, sugere uma coisa boa: bom ter uma comunidade e
estar em uma. Ela produz uma sensao confortante, de paz, tranquilidade,
relaxamento e proteo, seja porque um lugar clido ou porque aconche-
gante. O vocbulo evoca tudo aquilo que precisamos para viver seguros e
confantes, soando nos ouvidos como msica (BAUMAN, 2003, pp. 7-9).
Entretanto, ser que todas as pessoas vivem nesse tipo de comunidade?
No. A grande maioria das pessoas no est inserida nesse tipo de comuni-
dade, mas o local onde um dia almejam viver e que esperam vir a possuir.
Essa comunidade real, tambm chamada paraso perdido ou paraso es-
perado, de uma maneira ou outra no um local em que se habita, tampouco
se trata de um paraso que se conhea a partir da prpria experincia, mas que
se espera ansiosamente retornar e, assim, buscar febrilmente os caminhos que
conduzam at ele (BAUMAN, 2003, p. 9).
O que se verifca, a partir dessa constatao, justamente o abismo que
se encontra entre a comunidade real e a dos sonhos. Para Bauman (2003, pp.
9-10), viver nessa comunidade dos sonhos exigiria rigorosa obedincia em
troca dos servios que presta ou promete prestar. Relega-se a liberdade em
nome da segurana.
Esse o nus a ser pago para se ter o privilgio de viver em comunidade:
79 Segundo Fukuyama (1996, p. 21), uma das lies mais importantes que se aprende
que o bem-estar de uma nao condicionado a uma nica e abrangente caracterstica
cultural: o nvel de confiana inerente sociedade. Assim, uma sociedade cuja cultura
pratica e valoriza a confiana interpessoal mais propcia a produzir o bem comum, a
prosperar (ARAJO, 2003, p. 17).
98
sacrifca-se a liberdade, a autonomia e a identidade
80
para, em troca, ganhar
segurana. A escolha de uma impe a renncia da(s) outra(s), independente-
mente se a comunidade for regida pelo Estado e seu direito ofcial ou condu-
zida por regras prprias reconhecidas socialmente. indubitvel que nova-
mente est-se diante da dicotomia ganhar/perder (SPENGLER, 2012, p. 224).
Porm, a comunidade
81
que realmente se quer nos dias de hoje no conseguir
mais se basear em tais pressupostos, pois eles fazem parte de um passado individu-
alista, em que o eu caracterstico dessa poca foi paulatinamente abrindo espao
para o ns, para o compartilhamento, para a proximidade e para a solidariedade.
Logo, ser preciso resgatar os valores humanos que foram perdidos, substi-
tudos ou transformados ao longo da histria (BUENO, 2007, pp. 81-82), com
o objetivo de fazer transcender uma comunidade segura que eleve a vida no
aquela vida dominada, mas a vida que liberta de limites e preconceitos e que
envolve o indivduo nos laos comunitrios. Vida e comunidade so, portanto,
dois lados de um mesmo ser (BUBER, 2008, p. 34).
Nesse sentido, BUBER (2008, p. 39) descreve a transio entre as comuni-
dades apontando para o fato de que
a humanidade, que teve sua origem em uma comunidade primitiva obs-
cura e sem beleza e passou pela crescente escravido da sociedade,
chegar a uma nova comunidade que, diferentemente da primeira, no
ter mais como base laos de sangue, mas laos de escolha. Somen-
te nela pode o antigo e eternamente novo sonho se realizar. E mais, a
unidade instrutiva de vida do homem primitivo, que foi dividida e de-
composta durante tanto tempo, voltar sob novas formas em um nvel
superior e sob a luz de uma conscincia criadora e, assim, a nova comu-
nidade ser fundada ao mesmo tempo entre os homens e no indivduo.
80 Identidade um conceito trabalhado sob diversas perspectivas e teorias, alm de
ser utilizada com acepes bastante diferenciadas. Entretanto, Naujorks (2013, p. 90)
considera a identidade como uma construo social de significados e sentimentos as-
sociados ao reconhecimento que o indivduo faz de si e dos outros. Tais significados so
produzidos cognitivamente e vivenciados emocionalmente.
81 A maioria das comunidades contemporneas feita sob medida para os tempos lquidos mo-
dernos: comunidades extraterritoriais, volteis, transitrias e descartveis. Comunidades est-
ticas, comunidades-cabide ou comunidades de carnaval so algumas das denominaes dadas a
elas. Essas comunidades dos tempos da modernidade lquida formam-se a partir de espetculos,
eventos festivos recorrentes ou problemas, porm ganham vida pela durao do ritual semanal
ou mensal previsto, dissolvendo-se na sequncia aps serem usadas (BAUMAN, 2003, p. 67).
99
Essa nova comunidade
82
, nascida da evoluo de todas as outras anteriores,
aquela que retoma a autonomia, o respeito, a identidade, as individualida-
des de cada membro e que, ao mesmo tempo, consegue organizar, de forma
compartilhada e consensual, a gesto e tratamento de seus confitos, sejam
eles internos ou externos. , por conseguinte, aquela que, para proteger seus
participantes, d-lhes meios de encontrar respostas comunitrias para proble-
mas comunitrios, gerando proteo e segurana sem abrir mo da liberdade
(SPENGLER, 2012, pp. 226-227).
Sendo assim, passado, presente e futuro so atravessados por confitos e pela
ambivalncia de trat-los de formas diferentes. Toda essa transformao histrica
acontece porque se est procura de algo que possa reverter a dor e o sofrimento
experimentados pelo individualismo, pela solido e pela clausura. Busca-se algo
bom, que proporcione aconchego e acalento como a comunidade.
Isso signifca a introduo de uma nova era, de um novo comeo perma-
nente, em que a incluso do outro no signifca seu confnamento dentro do
prprio grupo e fechamento diante do alheio, mas representa que as fronteiras
da comunidade estaro abertas a todos, inclusive aos que so tidos como dife-
rentes (BUENO, 2007, pp. 82-83).
Percebe-se, em vista disso, que, diante da pluralidade e multiplicidade de
indivduos que compem a comunidade e a sociedade como um todo, cris-
talino que no se pode regrar e moldar hermeticamente os confitos que os
envolvem. preciso, ao contrrio, encontrar solues que percebam e con-
siderem a diversidade das comunidades interligadas e das partes envolvidas
em igualdade de direitos (BUENO, 2007, p. 83). Qual seria ento a soluo?
A resposta mais segura e certa a essa pergunta remete a um instrumento de
revitalizao e fexibilizao da justia, que prima pelo encontro de opinies
82 A nova comunidade estvel, duradoura e consolida-se na modernidade slida, na
medida em que faz tecer entre seus membros uma rede de responsabilidades ticas,
gerando compromissos em longo prazo, direitos inalienveis e obrigaes inabalveis
que, graas sua durabilidade prevista (melhor ainda, institucionalmente garantida),
pudesse ser tratada como varivel dada no planejamento e nos projetos do futuro. E
os compromissos que tornariam tica essa comunidade seriam do tipo compartilha-
mento fraterno, reafirmando o direito de todos a um seguro comunitrio contra os
erros e desventuras, que so os riscos inseparveis da vida individual. Em suma, essa
comunidade tem trs atributos que faltam na vida isolada, solitria: certeza, segurana
e proteo (BAUMAN, 2003, pp. 67-68).
100
e sentimentos, pelo compartilhamento e pelo tratamento das controvrsias: a
mediao comunitria.
Ela um instrumento capaz de desenvolver na populao conhecimentos,
crenas, atitudes e comportamentos conducentes ao fortalecimento de uma
cultura poltico-democrtica e de paz, haja vista que busca, atravs do (re)
estabelecimento da comunicao rompida e de prticas democrticas, uma
convivncia harmnica em que prevalea o entendimento e o respeito mtuo
(SALES, 2007, pp. 202-203).
Ainda, incentiva a preveno dos confitos, na medida em que estimula
a prtica do dilogo, a conscientizao das pessoas acerca de seus direitos e
deveres, a responsabilizao pela concretizao dos mesmos e a mudana de
uma viso negativa para uma positiva das controvrsias. Enfm, uma ferra-
menta perfeita que potencializa sua fora ao viabilizar o entendimento entre
os cidados pela comunicao pacfca (WALTRICH, 2012, p. 118).
O dilogo promovido pela mediao comunitria o cerne de toda a transfor-
mao social, pois as relaes entre as pessoas atualmente so multifacetadas, ou
seja, se estruturam pelos mais variados vnculos e se perpetuam no pela imposio
de uma deciso, mas essencialmente pelo equilbrio proposto por este mecanismo.
Dessa forma, a seguir sero abordados pontos relevantes que caracterizam a
comunicao como um artefato apto a propiciar uma metamorfose nos indivdu-
os, seja porque expressam tudo aquilo que os est reprimindo, seja porque ouvem
a parte contrria sem apont-la como culpada. O certo que o dilogo no visa a
encontrar uma verdade absoluta ou universal, tampouco um ganhador ou perde-
dor, mas sim cooperao, integrao, repeito e alteridade entre os envolvidos.
3.1.3 Comunicao: a linguagem como promotora da trans-
formao e o mediador comunitrio como seu fomentador
A mediao comunitria uma maneira de instaurar o dilogo rompido en-
tre as partes em virtude da posio antagnica instituda pelo confito. Cons-
titui-se, por isso, como um intercmbio comunicativo no qual os envolvidos
estipulam o que compete a cada um no tratamento da contenda. Ela ento
facilita a expresso do dissenso, defnindo um veculo que possa administrar
101
a discordncia e chegar a um entendimento por meio de processos lingusticos
(SPENGLER, 2011, p. 204).
Seu principal objetivo no gerar relaes calorosas, aconchegantes ou
uma ordem harmoniosa, mas sim encontrar mecanismos que possibilitem
uma convivncia comunicativamente pacfca, na qual os indivduos pos-
sam falar e ouvir a parte contrria sem, contudo, perceberem-se como rivais
(SPENGLER, 2012, p. 165).
Nesse sentido, a mediao comunitria pode ser considerada uma estrat-
gia do agir comunicativo, de acordo com a teoria da ao comunicativa for-
mulada por Jrgen Habermas, uma vez que prope um meio diferenciado de
tratar a contenda, em que os atores sociais so os protagonistas de um pro-
cesso comunicativo baseado na argumentao racional e que tem por meta o
entendimento obtido pela cooperao e solidariedade social, com a excluso
de mtodos coercitivos e manipulatrios (COSTA; SILVA, 2011, p. 26).
Assim, inicialmente sero abordados alguns aspectos relevantes da teoria
da ao comunicativa a fm de coadun-la com a mediao comunitria; em
seguida buscar-se- analisar a fgura do mediador que trabalha auxiliando os
confitantes a restabelecerem os vnculos dialgicos e emocionais que culmi-
naro no consenso e na harmonia social.
Para o filsofo e socilogo alemo a teoria da ao comunicativa no
se constitui apenas em uma metateoria, mas sim no princpio de uma te-
oria da sociedade que d fundamento crtica social, a qual facultada
pelos estudos interdisciplinares de vrias cincias, como a filosofia, a
sociologia e a psicologia (SPENGLER, 2010, p. 350).
Ela ento pode ser entendida como um tipo de ao social mediada pela comu-
nicao, em cuja dimenso encontra-se a possibilidade de reconhecer uma noo
ampliada de racionalidade, capaz de resgatar e incorporar o interesse crtico e
emancipatrio dos sujeitos (GHISLENI, 2011, p. 96), ou seja, essa teoria abre
possibilidades de se construir novas percepes e compreender a sociedade, que
tem caractersticas distintas, inclusive desiguais (COSTA; SILVA, 2011, p. 23).
Importante se torna, nesse momento, diferenciar a ao comunicativa
da instrumental. A ao instrumental, por ser uma modalidade tcnica,
orienta-se pelo xito alcanado, independentemente dos meios empre-
gados, enquanto a ao comunicativa baliza-se pela comunicao, pela
102
interao entre as pessoas que conduzem ao entendimento
83
mtuo (HA-
BERMAS, 1987, p. 27). Dessa maneira, as sociedades que utilizam pre-
ferencialmente a ao instrumental so chamadas de mundo sistmico,
e aquelas que usam a ao comunicativa so identificadas como mundo
vivido ou mundo da vida.
Para Habermas (2003, p. 111), o mundo da vida constitui-se em noo es-
sencial para a compreenso da vida em sociedade:
O conceito mundo da vida, da teoria da comunicao, tambm rompe
com o modelo de uma totalidade que se compe de partes. O mundo
da vida confgura-se como uma rede ramifcada de aes comunicati-
vas que se difundem em espaos sociais e pocas histricas; e as aes
comunicativas no somente se alimentam das fontes das tradies cul-
turais e das ordens legtimas, como tambm dependem das identidades
de indivduos socializados. Por isso, o mundo da vida no pode ser tido
como uma organizao superdimensionada, qual os membros se f-
liam, nem como uma associao ou liga, na qual os indivduos se inscre-
vem, nem como coletividade que se compe de membros.
possvel afrmar que o mundo da vida habermasiano o lugar onde tudo
acontece. Local que se frma pelas interaes entre as pessoas desde as pocas
mais remotas at os dias atuais, o mundo da vida nada mais que a sociedade
em que se vive e se compartilham experincias e vivncias a partir da comu-
nicao e da integrao social.
O mundo da vida, por conseguinte, compreende trs dimenses diferentes: a)
mundo objetivo, enquanto conjunto de todas as entidades sobre as quais se possa
produzir enunciados verdadeiros das coisas; b) mundo social, como conjunto de
todas as relaes interpessoais legitimamente reguladas das normas, e, por fm,
c) mundo subjetivo, visto como totalidade das vivncias do falante, s quais este
tem acesso privilegiado do afeto (SPENGLER, 2012, p. 166). Juntas, essas trs
perspectivas representam todos os tipos de interaes que os sujeitos podem ter.
83 Considera-se entendimento aquele acordo racionalmente motivado e alcanado
entre os participantes, que se mede por pretenses de validez. No caso de processos
de entendimento mtuo lingusticos, os atores se erguem com seus atos de fala ao se
entenderem uns com os outros sobre algo, pretenses de validez, mais precisamente,
pretenses de verdade, pretenses de correo e pretenses de sinceridade, conforme
se refiram a algo no mundo objetivo ou a algo no mundo social comum, ou ainda, algo
no mundo subjetivo prprio (HABERMAS, 1989, p. 79)
103
nesse mundo da vida compartilhado, portanto, que o agir comunicativo
84

emerge como uma forma de ao social que possibilita aos participantes inte-
ragir entre si, expressando seus sentimentos, vontades e opinies, em igualda-
de de condies e sem qualquer tipo de coero ou imposio de ideias.
Nessa perspectiva, as interaes comunicativas
85
despertam nos indivduos
um reconhecimento intersubjetivo e uma aceitao do ouvinte em relao
quilo que o falante profere (COSTA; SILVA, 2011, p. 24), que conduzem
a uma real compreenso no apenas das expresses lingusticas explicitadas
pelos indivduos, mas tambm do mundo que os rodeia, ensejando, por derra-
deiro, a compreenso mtua, a cooperao e a solidariedade.
Logo, sendo a sociedade plural e multifacetada, o entendimento deve ser
percebido como um processo que construdo em cada contexto no qual est
inserido, a partir da participao ativa de cada sujeito e no como um fm. Em
vista disso, para atingir o fm almejado, o consenso, as partes devem se mani-
festar, falar, expressar suas opinies e desejos sempre em condies iguais e
com total liberdade em uma fulgente tica discursiva.
Quanto mais se amplia a racionalidade
86
comunicativa, momento em que
as pessoas utilizam a argumentao para buscar o entendimento, maior a
possibilidade de haver coordenao da ao sem o emprego da coero, o que
aumenta consideravelmente as chances de tratamento consensual do confito
defagrado em decorrncia de dissonncias cognitivas (GHISLENI, 2011, p. 96).
A racionalidade comunicativa, por derradeiro, exprime-se na fora unif-
cadora da fala orientada ao entendimento mtuo, discurso que assegura aos
falantes envolvidos um mundo da vida intersubjetivamente partilhado, como
84 A expresso agir comunicativo indica aquelas interaes sociais para as quais o
uso da linguagem est orientado: para o entendimento que ultrapassa o papel de coor-
denador da ao (HABERMAS, 2002, p. 72).
85 As interaes comunicativas so aquelas em que as pessoas envolvidas se pem de
acordo para coordenar seus planos de ao (HABERMAS, 1989, p. 79). Elas, contudo,
no se referem apenas a atos de fala, mas tambm a gestos e expresses corporais, que
se transformam no comportamento dos envolvidos e, por ltimo, produzem a relao
interpessoal entre aquele que fala e aquele que escuta (COSTA; SILVA, 2011, p. 22).
86 A racionalidade de uma pessoa mede-se pelo fato de ela se expressar racionalmente
e poder prestar contas de seus proferimentos, adotando uma atitude reflexiva. Uma
pessoa se exprime racionalmente na medida em que se orienta performativamente por
pretenses de validade; diz-se que ela no apenas se comporta racionalmente, mas que
racional (HABERMAS, 2004, p. 102).
104
tambm o horizonte no interior do qual todos podem se referir a um nico e
mesmo mundo (HABERMAS, 2004, p. 107). Porm, os diferentes meios de
argumentao formadores do consenso no garantem nenhuma verdade ou
exatido, no podendo ser identifcados como algo absoluto. Eles, ao contr-
rio, evoluem e se modifcam continuamente, o que acarreta, em consequncia,
o risco do dissenso (SPENGLER, 2012, p. 180).
Desse modo, se os atores comunitrios quiserem conviver harmonicamente
devero reconstruir dialogicamente, por meio de novos consensos, o mundo
da vida. Essa contnua reconstruo, feita a partir do confito/dissenso, pode
ocorrer pela mediao comunitria, enquanto meio de restabelecimento da
comunicao (SPENGLER, 2012, p. 180) que, por sua vez, institui responsa-
bilidades
87
e compromissos.
A mediao comunitria, por isso, reproduz a situao ideal de fala haber-
masiana
88
, na medida em que capacita pessoas, grupos e instituies a trilhar
caminhos possveis para a soluo de seus problemas por meio de um dilogo
no colonizado pela coero (FOLEY, 2010, p. 125), isto , a teoria crtica
da sociedade proposta por Habermas se compatibiliza com a mediao jus-
tamente por entender que qualquer pessoa, em igualdade de condies e sem
nenhuma espcie de coao interna ou externa, poder falar e fazer parte do
debate, bem como escutar a parte contrria a fm de que, juntas, cheguem a
uma soluo para a divergncia que as impregna.
Portanto, esse novo paradigma do agir comunicativo pressupe no apenas
que o sujeito detentor de uma capacidade crtica de autorrefexo sobre os
seus problemas e sobre a forma de solucion-los, mas tambm permite a inte-
rao entre os indivduos, capaz de superar a concepo egocntrica prpria
do individualismo e conduzir a uma vida compartilhada e partilhada em
comunidade (HERMANY, 2007, p. 46).
87 A plena responsabilidade pressupe uma autorrelao refletida da pessoa com o que
ela pensa, faz e diz; por meio das autorreferncias correspondentes, essa capacidade
se entrelaa com as estruturas racionais centrais do saber, da atividade orientada e da
comunicao (HABERMAS, 2004, p. 102).
88 Consideram-se pressupostos da situao ideal da fala formulada por Habermas e que
esto em consonncia com a mediao: 1) qualquer pessoa com competncia para falar pode
fazer parte do debate; 2) qualquer pessoa est autorizada a questionar qualquer assertiva;
3) qualquer pessoa est autorizada a apresentar qualquer assertiva; 4) qualquer pessoa est
autorizada a expressar suas atitudes, desejos e necessidades; 5) ningum deve ser impedido,
por coero, interna ou externa, de exercer seus direitos (FOLEY, 2011, pp. 254-255).
105
O dilogo, nesse nterim, alm de representar a principal ferramenta de
interlocuo entre os confitantes, o meio pelo qual podem tratar suas con-
trovrsias e transformar a realidade vivida, para, ao fnal, conquistar uma
sociedade mais fraterna e solidria, tal qual a mediao comunitria pretende.
Assim, existindo participao cooperativa e envolvimento da comunidade no
enfrentamento dos confitos locais, possvel construir um processo inclusivo de
satisfao de ideais que permite a concretizao de um novo modelo de justia e,
consequentemente, uma nova cultura social (COSTA; SILVA, 2011, p. 27).
Enfm, a comunicao construtiva
89
contribui para gerar confana, empatia
e colaborao no trato dos inevitveis confitos de convivncia humana; toda-
via, somente poder ser desenvolvida e atingir seus objetivos se contar com o
imprescindvel auxlio do mediador comunitrio.
No obstante ser o mediador aquela terceira pessoa escolhida ou aceita pelas
partes que, com tcnicas prprias, facilita e auxilia a comunicao, possibilitan-
do um dilogo pacfco e um consequente acordo satisfatrio (SALES, 2007, p.
69), defnir essa palavra no uma tarefa fcil. Assim, o importante caracteri-
zar esta pessoa to importante, o mediador, descrevendo o que ele no .
O mediador no um juiz, uma vez que no impe um veredicto, mas, como
um, merece o respeito e a considerao das partes, conquistados com sua atuao.
No tambm um negociador que se posiciona em favor de uma parte com inte-
resse direto nos resultados, tampouco um rbitro que emite laudos ou decises,
haja vista que, mesmo sendo especialista no assunto tratado, no poder prestar
assessoramento sobre a questo em discusso (GHISLENI, 2011, pp. 104-105).
89 O desenvolvimento da comunicao construtiva ocorre a partir do reconhecimento
da essencialidade e legitimidade do outro, enquanto coconstrutor, correstaurador e coi-
novador dos padres relacionais. Ela, portanto, se fundamenta nos seguintes preceitos:
a) conotao positiva: representa o incio do dilogo a partir do afago e do acolhimento
do outro por meio de uma linguagem apreciativa e estimulante. Ela afasta a comuni-
cao dominadora pelo trabalho desenvolvido pelo mediador; b) escuta ativa: esta no
se consubstancia apenas em ouvir, mas atitude de reconhecimento; c) perguntas sem
julgamento: as perguntas ajudam a esclarecer e contextualizar a situao conflituosa,
porm no devem ser feitas como pr-julgamentos; d) reciprocidade discursiva: se cons-
titui no respeito do outro se expressar; e) mensagem como opinio pessoal: o modo
como as pessoas se expressam demonstrando o que pensam e sentem; f) assertividade; g)
priorizao do elemento relacional: se concretiza pela restaurao da relao pessoal; h)
reconhecimento da diferena; i) no reao: significa no reagir ao outro de forma agres-
siva e, finalmente, j) no ameaa: aduz que o dilogo deve ser pacfico, pois do contrrio,
estar-se-ia diante do confronto e da violncia (VASCONCELOS, 2012, pp. 97-107).
106
O mediador, na realidade, uma pessoa que investiga e procura conhecer
os reais interesses envolvidos no litgio com o simples intuito de tentar esta-
belecer um novo relacionamento entre as partes, capaz de torn-las aptas a en-
contrarem sozinhas as melhores solues para os problemas que as atormen-
tam, ou seja, elas sero totalmente responsveis pelo tratamento do confito.
No mbito comunitrio, inmeras so as vantagens que decorrem dessa ma-
neira consensuada e harmnica de tratar as contendas, uma vez que, sendo o
mediador membro da comunidade, ele conduz o processo de mediao de acor-
do com sua conduta e valores pessoais, cuja principal consequncia inspirar
nos litigantes a certeza de que seus problemas sero tratados por um igual
(SPENGLER, 2012, p. 234).
Dessa forma, as controvrsias encaminhadas mediao comunitria con-
tam com a presena de um terceiro, que conhece a realidade, os valores, os
hbitos e que fala a mesma linguagem dos confitantes, razo pela qual um
corresponsvel pela celebrao de compromissos mtuos que garantam um fu-
turo de harmonizao social, dentro da diversidade (SPENGLER, 2011, p. 184).
Diferentemente do processo judicial, que regido pela autoridade da lei e
pela transferncia de prerrogativas a um terceiro, o juiz
90
, que tem a faculdade
de dizer quem tem mais ou menos direitos no intuito de assegurar a estabilidade
social, na mediao comunitria as partes so conduzidas pela tica da alterida-
de, em que cada uma delas enxerga a outra como um semelhante que tem dife-
renas, tendo sempre como pressupostos a amizade e a fraternidade na busca de
um consenso que corresponda s expectativas de ambos os envolvidos.
Nesse contexto, relevante diferenciar dois tipos de mediador: os institu-
cionais e os cidados. Os primeiros buscam a institucionalizao da media-
o, trabalhando de forma exclusiva para o ente estatal e seus clientes, isto
, atuam tentando amenizar o congestionamento do Poder Judicirio a partir
de prticas que impeam que o litgio chegue at os tribunais. So, destarte,
especialistas formados que atendem a um problema especfco, bem defnido,
pelo qual vo responder, nem que para isso tenham que exprimir todo o seu
poder (SPENGLER, 2012, pp. 236-237).
90 O lugar do juiz entre os conflitantes uma questo complicada, pois ele no deixa
encerrar na fcil frmula da lei que assegura distncia de segurana das razes de
um e de outro. Ele vive no conflito e do conflito que ele decide, pronunciando a ltima
palavra (SPENGLER, 2012, p. 235).
107
Os mediadores cidados, por seu turno, enxergam a mediao como uma
possibilidade autnoma de tratamento das contendas, pois no so fabricados
pelas instituies, tampouco devem impor uma deciso, mas to somente so
chamados para restabelecer a comunicao e os laos afetivos rompidos entre
os litigantes. Em vista disso, so mediadores naturais, que nascem nos gru-
pos sociais e agem como sbios que sugerem e no como gurus que decidem,
no possuindo qualquer espcie de poder; apenas tm a autoridade moral que
lhes foi outorgada (SPENGLER, 2012, p. 236).
Constata-se, em vista disso, que o mediador comunitrio um mediador
cidado, fruto da comunidade, escolhido entre os seus membros, que no pos-
sui o poder de decidir
91
, mas de auxiliar os envolvidos a construrem uma
soluo consensual. Estimulam a liberdade, a coragem e a vontade prpria,
fazendo com que as pessoas refitam sobre os obstculos que o acordo lhes
impe a fm de remov-los de forma consciente.
Segundo Six (2001, p. 136), os mediadores comunitrios/cidados so
aqueles que
mesmo sendo grandes tcnicos, so sobretudo gente da rua, gente do
ramo, aqueles que pensam seu lugar dentro de uma viso de conjunto,
que recusam todos os corporativismos e querem organizar juntos, com
todos, uma vida em comum.
Diante de todas as caractersticas, diz-se que a virtude do mediador cidado
est justamente no fato de ele estar no meio, de compartilhar e at mesmo de
sujar as mos (RESTA, 2004, p. 125). Em vista disso, as pessoas dirigem-se
aos mediadores cidados de igual para igual, como algum que levar uma aju-
da, independentemente se esta for psicolgica ou de assistncia tcnica e mate-
rial. Eles, portanto, agem como pastores
92
que necessitam ter conhecimento de-
talhado da vida dos membros da comunidade para poderem fornecer segurana,
bem-estar, paz e liberdade no aqui e agora (FOLEY, 2010, p. 92).
91 Para Resta (2004, p. 126), um mediador que faz os interesses de um ou de outro
promove a falncia da mediao e perde a sua identidade, transformando-se em advo-
gado ou juiz demasiadamente parcial.
92 A mediao comunitria pode ser encarada como uma variante do modelo pastoral de po-
der encontrado nas sociedades hebraicas. O poder pastoral rene tcnicas de controle direcio-
nadas para os detalhes da vida de cada membro da comunidade; seu objetivo o bem-estar de
cada ovelha, pois assim se alcanar o bem-estar de todo o rebanho (FOLEY, 2010, p. 92).
108
Foley (2010, p. 92), nesse diapaso, destaca que
tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a aten-
der s necessidades espirituais, o mediador comunitrio deve ouvir
as partes, reconhecer os seus clamores e emoes e, ao fornecer
um ambiente seguro, permitir que as razes do confito foresam.
Nesse sentido, h um aspecto restaurativo na justia comunitria,
pelo qual os disputantes podem compreender uns aos outros e, em
desenvolvendo aptides para a comunicao e preveno, trabalhar
na direo de cura dos danos causados pelo confito.
O mediador comunitrio deve ento ser sensvel aos sinais espargidos
pelos litigantes, prestando ateno nos mnimos detalhes para poder as-
cender um mistrio que ultrapassa as tcnicas da comunicao e da as-
sistncia a terceiros, isto , ele deve estar compassivo arte do encontro,
da comunho e da atividade de interpretao para, assim, reconstruir a
controvrsia, oportunizando s partes tratarem suas diferenas pela rein-
terpretao (WARAT, 1998, pp. 22-28).
Isso ocorre porque os mediadores comunitrios, com o propsito de
benefciar a todos, dedicam seu tempo e responsabilidade busca de um
vnculo social efetivo entre os membros daquela comunidade. Assim, sen-
do o mediador um morador da comunidade, que conhece e compartilha a
realidade vivida pelos confitantes, tem uma legitimidade que no atri-
buda pelo Estado, mas pelos prprios confitantes, para atuar inspirando
confana e a certeza de que os problemas sero tratados por um igual, de
acordo com valores ticos e morais (SPENGLER, 2011, p. 184).
Com isso, o mediador comunitrio leva aos membros da comunidade o
sentimento de incluso social, na medida em que auxilia na identifcao
dos confitos e interesses e proporciona a construo do tratamento em
conjunto. Logo, o pertencer comunidade faz com que haja sintonia entre
os anseios e as aes locais; dessa maneira, por meio do protagonismo
dos agentes locais que a comunidade poder formular e realizar a sua pr-
pria transformao (FOLEY, 2010, p. 146).
O grande diferencial, portanto, da mediao comunitria o fato de ela ser
executada na comunidade por um mediador que membro desta e que foi esco-
lhido e capacitado para atuar em prol da harmonizao dos interesses contro-
109
vertidos. Ainda, sendo a atuao voluntria, percebe-se que o mediador mo-
vido pelos sentimentos de amizade, fraternidade, alteridade e incluso social.
Todavia, ressalta-se que, apesar da mediao comunitria ser realizada
em ncleos institudos dentro da prpria comunidade e ser regida por me-
diadores gerados por ela, h a possibilidade de interveno e atuao do
poder pblico nessa prtica. Assim, a participao do Estado ocorre quando
ele estimula as iniciativas, coordena as diferentes experincias, resguarda a
autonomia comunitria e potencializa a capacidade de transformao social
exatamente no local onde os confitos emergem (FOLEY, 2011, p. 263).
Conclui-se, por todo o exposto, que a instituio da mediao comunitria
pode se dar por iniciativa dos membros da comunidade e por organizaes
sociais que a componham ou, tambm, de forma conjunta em uma brilhante
parceria com o ente estatal que, atravs de polticas pblicas, tenciona in-
corporar centros de mediao dentro da prpria comunidade com o fto de
proporcionar um tratamento efcaz, efetivo e responsivo dos confitos.
Dessa forma, aps uma breve explicitao acerca da teoria da ao co-
municativa e da atuao do mediador comunitrio, necessrio abordar a
mediao enquanto poltica pblica realizada na e, sobretudo, para e pela
comunidade, com o propsito de demonstrar que ela no somente uma
poltica pblica de suma relevncia para o desenvolvimento e harmoniza-
o social, mas que tambm tem o condo de viabilizar o acesso efetivo de
todos os cidados justia e de emancip-los, empoderando os moradores
da comunidade a fm de que eles mesmos consigam tratar as suas contro-
vrsias o que revela um inegvel sentimento de pertencimento e cidada-
nia. Esse , pois, o assunto a ser desenvolvido no prximo item.
3.2 Mediao comunitria: uma poltica pblica feita
na, para e pela comunidade
A mediao comunitria um meio compartilhado de administrar e tra-
tar os confitos. Atravs dela criam-se e fortalecem-se laos que ensejam a
integrao e participao de todos na vida social.
Alm disso, incentiva e auxilia as pessoas a pensar de forma conjunta,
110
oportunizando uma resoluo que satisfaa os interesses e aspiraes de
todos os envolvidos e que valorize o ganho comum, o que a torna uma poltica
pblica de acesso justia que no se caracteriza apenas por diminuir o nmero
de demandas direcionadas ao Poder Judicirio, mas que tem por meta empo-
derar os atores comunitrios, tornando-os responsveis pela deciso tomada.
Nesse sentido, esse mecanismo vem ganhando destaque como poltica p-
blica atravs do programa Justia Comunitria, desenvolvido pelo Minist-
rio da Justia. Antes, porm, de analisar de forma ampla o referido projeto, es-
sencial discorrer sobre as polticas pblicas, sua importncia para sociedade,
bem como acerca da mediao comunitria enquanto instrumento de acesso
justia e de empoderamento da comunidade, como se ver na sequncia.
3.2.1 A relevncia das polticas pblicas para o
desenvolvimento social e concretizao da paz
As polticas pblicas constituem tema que inicialmente se originou da
cincia poltica e da cincia da administrao pblica (BUCCI, 2006, p.
1), contudo, atualmente ganham relevo nas mais variadas reas do direito,
como a penal, tributria, constitucional, civil, entre outras. Assim, nesse
item sero exploradas as polticas pblicas, a partir de sua conceituao e
caractersticas, com o objetivo de diferenci-las das polticas de governo.
Vrios so os conceitos elaborados para defnir o que so polticas p-
blicas; porm, entre todos eles vislumbra-se a presena de um elemento co-
mum, o fato de o ncleo central do conceito estar focado no conjunto de
aes promovidas pelo Estado com vistas a atender um determinado fm,
geralmente de cunho econmico e/ou social (GHISLENI, 2011, p. 112).
Sendo um tema que envolve todas as pessoas, independentemente da si-
tuao fnanceira ou social, a importncia do estudo das polticas pblicas
est vinculada ideia de progresso e desenvolvimento da sociedade, a uma
compreenso terica dos fatores intervenientes e da dinmica prpria das
polticas, bem como da necessidade de os cidados conhecerem e entende-
rem o que est previsto nas polticas que os afetam: quem as estabeleceu e
de que modo foram implementadas (SCHMIDT, 2008, p. 2308).
111
Na realidade, as transformaes sociais esto intimamente relacionadas
s iniciativas do Estado, o qual um agente unitrio que atua em prol dos
interesses de um corpo poltico coletivo, a cidadania. Assim, em termos
poltico-administrativos, o desenvolvimento de uma sociedade resulta de
decises formuladas e implementadas pelos governos dos Estados nacio-
nais, subnacionais e supranacionais, em conjunto com as demais foras
vivas da sociedade (HEIDEMANN, 2010, p. 28), isto , o conjunto dessas
decises e aes de governo compe o que se conhece com o nome gen-
rico de polticas pblicas
93
.
As polticas pblicas atuais so regidas pelo direito
94
e constituem a
forma precpua da ao estatal. Normalmente a concepo e implemen-
tao de polticas pblicas referem-se a respostas de algum aspecto da
vida social que passa a ser percebido como problemtico, de tal forma
que dependem da interveno por parte do Estado. Esta descoberta de
um novo problema social usualmente relaciona-se a informaes anterior-
mente no disponveis ou, se disponveis, no reconhecidas (MASSA-
-ARZABE, 2006, pp. 52-54).
Portanto, ao apresentar propostas institucionais ou at mesmo caminhos
para solucionar os problemas identifcados, o direito das polticas pblicas
abre espao para o aprimoramento das condies de vida e para a conse-
cuo do ideal de vida boa [good life] para as pessoas em dada sociedade.
Em vista disso, relegitima o papel do direito enquanto instncia mediadora
de poder quer do Estado, quer da sociedade e de composio de confi-
tos em sociedade (MASSA-ARZABE, 2006, p. 54).
93 No Brasil, o estudo sobre as polticas pblicas nasceu com a transio do perodo
autoritrio, oriundo dos anos regidos pela ditadura militar, para a tentativa de redemo-
cratizao iniciada no final dos anos 1970 e na primeira metade dos anos 1980. Com a
Carta Magna de 1988 e com o modelo de democratizao surgiram diversos trabalhos
que uniam esforos no exame de polticas setoriais para entend-las e propor novas
alternativas a fim de incentivar uma reforma estatal no sentido de garantir acesso de
todos justia e participao poltica (COSTA, 2011, p. 197).
94 As formas de Estado dirigente, intervencionista e gestionria, ou seja, as formas efe-
tivas do Estado requerem para a sua atuao e legitimao um modelo jurdico prprio
denominado direito das polticas pblicas. Tal direito responsvel por implementar
programas de ao postos pelo Estado para atender as mais variadas finalidades; en-
tretanto, no deve ser voltado a ordenar o j estabelecido, mas o presente, em direo a
determinado futuro almejado (MASSA-ARZABE, 2006, pp. 52-53).
112
Assim, para compreender melhor o sentido e signifcado dessa expresso, ne-
cessrio desmembr-la, justamente porque suscita um mundo de discordn-
cias no dilogo e nos debates entre as pessoas (HEIDEMANN, 2010, p. 28).
Diversas so as acepes para a palavra poltica
95
. Inicialmente, pode
ser concebida como tudo aquilo que diz respeito vida coletiva das pessoas
em sociedade e em suas organizaes. Em segundo lugar, trata do conjunto
de processos, mtodos e expedientes usados por indivduos ou grupos de in-
teresse para infuenciar, conquistar e manter o poder. Em terceiro lugar, a
arte de governar e realizar o bem pblico
96
(HEIDEMANN, 2010, pp. 28-29).
Em quarto lugar e em sua interpretao mais operacional, entendida
como aes, prticas, diretrizes polticas, fundadas em leis e empreendidas
como funes de Estado por um governo para resolver questes gerais e es-
pecfcas da sociedade
97
. E, fnalmente, em um sentido mais abrangente, a
poltica percebida como a teoria poltica ou o conhecimento dos fenme-
nos ligados regulao e ao controle da vida humana em sociedade, como
tambm organizao, ao ordenamento e administrao das jurisdies
95 O estudo da poltica compreende um vasto leque de aspectos. Assim, a literatura inglesa
estabeleceu trs diferentes termos para designar as distintas dimenses da poltica: polity,
politics e policy, que designam, respectivamente, a dimenso institucional, a processual e a
material. A polity refere-se ordem do sistema poltico, delineada pelo sistema jurdico, e
estrutura institucional do sistema poltico-administrativo; dessa forma, aspectos estrutu-
rantes da poltica institucional, como sistemas de governo, estrutura e funcionamento do
executivo, legislativo e judicirio, alm do aparato burocrtico, pertencem a essa dimenso. A
politics abrange a dimenso dos processos que compem a dinmica poltica e a competio
pelo poder, que lhe inerente, sendo que pertencem a ela questes como as relaes entre
o poder executivo, legislativo e judicirio, o processo de tomada de deciso nos governos,
as relaes entre Estado, mercado e sociedade civil, a competio eleitoral e parlamentar, a
atuao e relao dos partidos e das foras polticas com os governos, entre outros. A policy,
por sua vez, compreende os contedos concretos da poltica, as polticas pblicas, que so o
Estado em ao, o resultado da poltica institucional e processual. Pertencem dimenso
da policy questes relativas s polticas de um modo geral: condicionantes, evoluo, atores,
processo decisrio, resultados, entre outros. Assim, as relaes entre polity, politics e policy so
permanentes e as influncias so recprocas (SCHMIDT, 2008, pp. 2310-2311).
96 Nesse sentido, a poltica tida como o ramo da tica que trata do organismo social
como uma totalidade e no apenas das pessoas como entidades individuais (HEIDE-
MANN, 2010, p. 29).
97 Nesse diapaso, o Estado passa a exercer uma presena mais prtica e direta na
sociedade, sobretudo por meio do uso do planejamento, que pressupe polticas pre-
viamente definidas tanto de alcance geral ou horizontal como de alcance ou impacto
setorial (HEIDEMANN, 2010, p. 29).
113
poltico-administrativas (HEIDEMANN, 2010, p. 29).
O pblico, por sua vez, distingue-se do privado, do particular, do indivduo
e de sua intimidade, mas tambm, por outro lado, diferencia-se do estatal por
ser uma dimenso mais ampla, que se desdobra em estatal e no estatal, ou
seja, o Estado est voltado ao que pblico, mas h igualmente instncias e
organizaes da sociedade que possuem fnalidades pblicas expressas, deno-
minadas pblicas no estatais (SCHMIDT, 2008, p. 2311).
Percebe-se, a partir das divergncias conceituais, que no apenas os termos
poltica e pblico so polissmicos, mas a expresso polticas pblicas
tambm o . Logo, a utilizao da expresso poltica pblica serve para de-
signar no apenas a poltica do Estado, mas a poltica do pblico de todos e
para todos. Trata-se da poltica voltada a fazer avanar os objetivos coletivos
de aprimoramento da comunidade e da coeso ou da interdependncia
social, isto , a poltica direcionada para o desenvolvimento e efetivao dos
direitos sociais (MASSA-ARZABE, 2006, p. 61).
Aps essas breves distines, possvel ento defnir claramente o que
vem a ser poltica pblica. , pois, um programa ou quadro de ao governa-
mental que visa a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades
privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados, cujo propsito movimentar a mquina do governo, no sen-
tido de realizar algum objetivo de ordem pblica ou, na ptica dos juristas,
concretizar um direito (BUCCI, 2006, p. 14).
Contudo, no obstante a conceituao de polticas pblicas ter como elemen-
tos-chave a ao e a inteno, no sentido de que somente haver uma poltica
positiva se houver uma ao que materialize uma inteno ou propsito ofcial
enunciado, a inao ou falta de ao, da mesma forma, pode ser considerada
uma poltica, mesmo que de forma negativa (HEIDEMANN, 2010, p. 30).
Nessa senda, as polticas pblicas podem ocorrer de forma negativa ou posi-
tiva, referindo-se ao agir ou no agir do Estado. Exemplifcando, quando o
ente estatal no intervm nos preos do combustvel e nas taxas de cmbio, atua
de forma negativa, privilegiando as leis de mercado e, em tese, deixando de pro-
teger faixas de sua populao. Por outro lado, quando age de forma positiva, dire-
ciona aes em benefcio de determinado segmento social, independentemente de
qual seja, visando um resultado que busca ou deveria buscar o desenvolvimento
114
e incluso social, isto , objetiva a justia social (RODRIGUES, 2007, p. 1905).
Desse modo, sendo as polticas pblicas o conjunto de aes polticas
voltadas ao atendimento das demandas sociais, focadas nos resultados das
decises tomadas pelo governo (GHISLENI; SPENGLER 2011, pp. 49-50),
percebe-se que elas vo alm dos aspectos das polticas de governo. Assim,
necessrio tecer alguns comentrios acerca das polticas de governo com o
objetivo de distingui-las das polticas pblicas propriamente ditas tambm
chamadas de Estado. Para tanto, ser feita a diferenciao, levando-se em
considerao trs fatores principais: os objetivos, a forma de elaborao, pla-
nejamento e execuo, bem como a forma de fnanciamento da poltica.
Quanto aos objetivos, diz-se que, quando a poltica pblica tiver como ob-
jetivo a consolidao do Estado Democrtico de Direito, a garantia da sobera-
nia nacional e da ordem pblica, bem como quando estiver voltada para estru-
turar o Estado, no sentido de dispor de condies mnimas para a execuo de
polticas de promoo e proteo dos direitos humanos, ela ser considerada
uma poltica de Estado
98
. Quando, de outro lado, os objetivos forem promo-
ver aes pontuais de proteo e promoo aos direitos humanos especfcos,
fala-se em poltica de governo (AITH, 2006, p. 235).
Outrossim, em relao elaborao, planejamento e execuo das polticas
99
,
98 Exemplificando, polticas que visem consolidao do Estado Democrtico de Direi-
to, tais como as polticas de organizao estrutural dos poderes (Executivo, Legislativo e
Judicirio), bem como polticas de estruturao do Sistema nico de Sade, que visam a
oferecer para a populao acesso integral, universal e gratuito sade, alm das polticas
de segurana pblica, so tidas como polticas de Estado (AITH, 2006, pp. 235-236).
99 Quando se fala em elaborao, planejamento e execuo das polticas, o objetivo
identificar o ciclo poltico. A doutrina ento identifica cinco fases no ciclo das polticas
pblicas: 1) percepo e definio de problemas: essa fase ocorre quando transfor-
mada uma situao de dificuldade em problema poltico capaz de gerar uma poltica
pblica; 2) insero na agenda poltica: nessa fase o problema j identificado como tal
colocado na agenda poltica, a qual pode ser definida como o elenco de problemas e
assuntos que chamam a ateno do governo e dos cidados, ou seja, no um docu-
mento formal ou escrito, mas sim o rol de questes debatidas pelos agentes polticos e
sociais que tem forte repercusso na opinio pblica e que ensejam uma poltica pbli-
ca; 3) formulao: o momento da definio sobre a maneira de solucionar o problema
poltico em pauta e a escolha das alternativas a serem adotadas; 4) implementao: a
fase da concretizao da formulao, atravs de aes e atividades que materializam as
diretrizes, programas e projetos, e, por fim, 5) avaliao: consiste no estudo dos xitos
e das falhas do processo de implementao, nela so olhados os aspectos de eficincia,
eficcia, efetividade e legitimidade (SCHMIDT, 2009, p. 2315-2321).
115
em geral fala-se que as polticas de Estado intentam uma anlise mais aprofun-
dada e criteriosa do tema em questo, envolvendo estudos tcnicos, simulaes,
anlises de impacto vertical e horizontal, efeitos econmicos e oramentrios,
entre outros. J as polticas de governo so aquelas que so decididas em um
processo bem menos complexo, pois se referem a demandas referentes agenda
poltica interna
100
.
Importa ainda referir que a poltica de Estado exige uma continuidade,
deve ser perene e no pode ser quebrada ao sabor da troca de governantes,
enquanto a de governo pode ser interrompida e substituda por outro tipo
de poltica voltada consecuo do mesmo objetivo da anterior (AITH,
2006, p. 237).
Finalmente, em relao ao fnanciamento, cabe salientar que as polticas
de Estado so fnanciadas exclusivamente por recursos pblicos oriundos
dos tributos arrecadados pelo Estado. J as polticas de governo podem con-
tar com recursos privados para a sua implementao, desde que sejam regu-
lados pelo ente estatal (AITH, 2006, p. 238).
Constata-se, em suma, que as polticas pblicas de Estado diferen-
ciam-se frontalmente das de governo, haja vista que aquela est ampla-
mente institucionalizada, isto , enraizada nas estruturas estatais (ins-
tncias legislativas, administrativas e judicirias), de tal modo que, ao
mudar o governo, no deixar de existir, nem tampouco ser modificada
abruptamente. Ao passo que a governamental fruto de deciso do go-
verno em exerccio e depende da vontade poltica para que se mantenha
vigente; o que varia, ento, o grau de institucionalizao e sua conse-
quente perspectiva de permanncia, no significando que uma seja pior
ou melhor que a outra.
O cerne, portanto, das polticas pblicas de Estado justamente o fato
de serem responsveis pela concretizao de direitos atravs de aes
estatais. Nesse sentido, a mediao comunitria pode ser considerada
uma poltica pblica de Estado, pois ela foi instituda justamente para
100 Caractersticas obtidas em artigo extrado do endereo eletrnico do Instituto
Millenium de autoria de Paulo Roberto de Almeida, intitulado Sobre polticas de go-
verno e polticas Estado: distines necessrias Disponvel em: http://www.imil.org.
br/artigos/sobre-politicas-de-governo-e-politicas-de-estado-distincoes-necessarias/
Acesso em: 13.12.2013.
116
garantir e tornar concreto o direito fundamental de acesso justia, bem
como para ser um mecanismo de incluso, desenvolvimento e harmoni-
zao social, uma vez que oportuniza s prprias partes a faculdade de
expressar e tratar seus conf litos sem a interveno ou imposio de uma
deciso por parte do ente estatal.
Isso apenas comprova que a sociedade est tomando as rdeas de sua vida,
haja vista que no pode mais depender exclusivamente do governo e do Estado
para lhe prestar os servios pblicos de que necessita com efcincia e rapidez.
Os atores sociais, por conseguinte, assumem funes de governana para re-
solver problemas de natureza comum (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 50),
o que acaba por legitim-los como agentes fomentadores e implementadores de
polticas pblicas.
Tendo em vista, enfm, que se considera poltica pblica a busca racional
de um objetivo graas alocao adequada de meios que, mediante a uti-
lizao razovel, devem produzir consequncias positivas (SPENGLER,
2012, p. 229), possvel dizer que a mediao comunitria sim uma polti-
ca pblica de suma relevncia, que no apenas promove o desenvolvimento
e a harmonia social, mas que legitima e auxilia o cidado a participar ativa-
mente da vida pblica.
Assim, ao perceber que possui poder de construir suas prprias decises e mudar
os rumos no apenas de sua vida, mas tambm da histria de sua comunidade e da
humanidade como um todo (GHISLENI; SPENGLER, 2011, p. 56), o sujeito torna-
-se empoderado e emancipado, ou seja, passa a tomar as rdeas de seu destino. Esse
o tema a ser abordado a seguir.
3.2.2 Mediao comunitria como poltica pblica de me-
tamorfose social e de acesso justia
A mediao comunitria um instrumento redentor do indivduo. Atravs
dela as pessoas tratam os confitos que as perturbam de forma autnoma
101
,
101 Autonomia, nesse caso, implica a conscincia da participao na vida social, sua
importncia, o papel do sujeito no seu conjunto de relaes, ou seja, no seu reconhe-
cimento enquanto sujeito histrico e responsvel pelos seus atos (CUSTDIO; MA-
NARIM, 2011, p. 22).
117
democrtica e consensual, sem o intermdio do Estado, contando apenas com a
presena do mediador, que labora em prol da facilitao do dilogo e da harmo-
nizao dos interesses controvertidos.
Ela ento se realiza na, para e pela comunidade, ensejando uma
nova maneira de olhar e tratar as contendas, que partem da estagnao
e do individualismo autista, rumo participao e a uma vida compar-
tilhada. Ela potencializa, portanto, a democracia, o desenvolvimento, a
responsabilizao, a incluso e a harmonizao social, mas, sobretudo, o
exerccio da cidadania
102
, que a forma mais cristalina de empoderamento
e emancipao, pois liberta o sujeito
103
das amarras do poder
104
e o torna
protagonista de sua vida e destino.
O indivduo, ento, constitui-se como ator principal quando integra o pro-
cesso de modifcao de seu meio ambiente e transforma suas experincias de
vida em provas de sua liberdade, ou seja, a pessoa torna-se sujeito no quando
se identifca com a vontade geral e heri de uma comunidade, mas quando
se liberta das normas coercitivas e passa a decidir seu prprio futuro (TOU-
RAINE, 1996, pp. 171-172).
Para Paulo Freire (2000, p. 33):
102 Cidadania um termo de difcil definio, em face da ambiguidade e da ideolo-
gia que o termo encerra. Porm, so trs os elementos que compem a semntica
do vocbulo: 1) a garantia de certos direitos, assim como a obrigao de cumprir
certos deveres para com uma sociedade especfica; 2) pertencer a uma comunidade
poltica determinada e 3) a oportunidade de contribuir na vida pblica dessa comu-
nidade atravs da participao (GORCZEVSKI, 2009, p. 39). Ela implica, portanto,
a superao da ideologia do individualismo e a convivncia com regras universais
(CUSTDIO; MANARIM, 2011, p. 21).
103 A ideia de sujeito combina trs elementos cujas presenas so igualmente in-
dispensveis: o primeiro a resistncia dominao; o segundo o amor de si, pelo
qual o indivduo estabelece sua liberdade como condio principal de sua felicidade
e como objetivo central; o terceiro o reconhecimento dos outros como sujeitos
e o consequente apoio s regras polticas e jurdicas, que proporcionam ao maior
nmero possvel de pessoas o mximo de oportunidades de viver como sujeitos
(TOURAINE, 1996, p. 172).
104 O efeito de poder se impe desvirtuando a relao de maneira farsante, a gosto
das artimanhas do poder, tendo por resultado principal evitar que o marginalizado
se confronte (DEMO, 2002, p. 261), isto , ele impede que o sujeito se emancipe e
empodere.
118
[...] Na medida em que nos tornamos capazes de transformar o mun-
do, de dar nome s coisas, de perceber, de inteligir, de decidir, de
escolher, de valorar, de, fnalmente, eticizar o mundo, o nosso mo-
ver-nos nele e na histria vem envolvendo necessariamente sonhos
por cuja realizao nos batemos. Da ento que a nossa presena no
mundo, implicando escolha e deciso, no seja uma presena neutra.
inequvoco que a mediao comunitria um mecanismo que promove
a metamorfose social, na medida em que possibilita s partes envolvidas no
litgio transformarem-se em verdadeiros sujeitos de si. Nesse sentido, cum-
pre com duas fnalidades bsicas: primeiro, oferece um espao de refexo
e busca de alternativas para o tratamento das contendas e, em segundo lu-
gar, possibilita aos confitantes resolverem autonomamente seus problemas.
(SPENGLER, 2012, pp. 227-228).
Consequentemente, a importncia da prtica da mediao comunitria se
deve ao fato de que ela oportuniza a auto-organizao de segmentos que so
marginalizados
105
, excludos e que no conseguem acessar o Poder Judicirio
de forma equnime; eles so, na realidade, verdadeiras vtimas da ingern-
cia do Estado na facilitao do acesso ao sistema judicial, incluindo-se aqui
no apenas o acesso formal justia, mas tambm o acesso a outros direitos
bsicos, como moradia, sade, educao, segurana, transporte e emprego
(BUSTAMANTE, 2013, p. 83).
No obstante a cidadania ser relegada a um segundo plano, so justamente
essas difculdades que produzem nos indivduos a necessidade de uma identi-
dade local, de pertencimento, que, por consequncia, conduzir a busca inter-
minvel de valorizao da comunidade, de reconhecimento e desenvolvimen-
to social e, enfm, da identifcao daquele como um verdadeiro sujeito de si,
capaz de lutar at o fm por melhores condies de vida.
Dessa forma, a construo de uma prtica cidad, como a mediao
comunitria, depende da participao de todas as pessoas que so im-
pedidas de exercer sua cidadania, pois esse mecanismo ser tanto mais
emancipatrio quanto maior for a participao daqueles excludos desse
105 A excluso, a pobreza, o desemprego, a situao econmica marginal presentes no pla-
no econmico, somadas a uma crise de representao, os limites polticos para atender s
demandas sociais, as condutas coletivas de violncia no plano poltico e, ainda, no plano cul-
tural, a massificao provocada pela mdia, so apenas alguns elementos que demonstram a
fragilidade do indivduo em relao ao ente estatal (CUSTDIO; MANARIM, 2011, p. 20).
119
processo. A mediao comunitria, por isso, estimula e auxilia os indi-
vduos a expressarem-se e a dialogarem para que consigam descobrir os
reais motivos que culminaram no confito e, a partir da, poder trat-lo de
maneira consensuada e pacfca.
nesse sentido que se pode pensar no papel pedaggico que esse me-
canismo exerce, isto , na capacidade de fortalecimento dos recursos,
responsabilidades e habilidades que a comunidade detm para tratar seus
conflitos. Assim, a mediao comunitria empodera as partes, mostran-
do-lhes que possvel que elas mesmas, com a ajuda de um mediador,
possam encontrar uma boa soluo para o problema que esto enfrentan-
do (SILVA, 2010, p. 188).
Verifca-se na mediao comunitria, portanto, a possibilidade de trans-
formao da realidade social, capaz de acarretar o empoderamento e o reco-
nhecimento
106
do sujeito como responsvel pelo mundo que o cerca, a partir
de uma tica de alteridade e da comunicao fraterna. Foley (2010, p. 106),
compartilhando essa ideia, conceitua empoderamento como a restaurao
do senso de valor do indivduo, fortalecendo a sua capacidade de conduzir
os problemas da vida.
Importante esclarecer que empoderamento no significa o descom-
passo de poder de uma parte em relao outra ou a imposio de uma
deciso por entender que um dos envolvidos mais poderoso. Ao contr-
rio, o ato de empoderar ocorre justamente quando as partes se encontram
em igualdade de condies, momento em que h a conjuno do forta-
lecimento individual de lidar com as adversidades cotidianas tomada
de conscincia da capacidade de ref letir, fazer escolhas e agir (FOLEY,
2010, p. 107).
As partes empoderam-se, destarte, quando conseguem perceber os reais
motivos que desencadearam o processo confitivo, as razes e interesses
envolvidos, bem como quando reconhecem que tm o controle, do incio
ao fm, sobre as opes de que dispe para a realizao de suas metas e
para o tratamento da contenda.
Logo, no mbito comunitrio h empoderamento no exato instante em que as
pessoas desenvolvem um senso de autovalor, segurana, autodeterminao e
106 Reconhecimento significa a conscincia da situao e dos problemas do outro (FO-
LEY, 2010, p. 106).
120
autonomia em prol do coletivo, atravs de um processo que se realiza com o
outro e no contra o outro, razo pela qual no importa se a mediao
107
re-
sultou em um acordo ou no; o importante que os participantes se entendam
e sejam ativos nas decises que afetam as suas vidas (FOLEY, 2010, p. 108).
Empoderamento
[...] no signifca balancear as disparidades de poder dentro do processo
de mediao a fm de proteger a parte mais fraca. Trata-se de um concei-
to relacional e, como tal, praticado por ambas as partes. Da mesma for-
ma, empoderamento no atingir resultados que, em substncia, pro-
duzam redistribuio de recursos ou de poder (FOLEY, 2010, p. 109).
Percebe-se, dessa forma, que o processo de empoderamento somente
obtm xito porque a mediao comunitria tem como um de seus princ-
pios basilares o dilogo. Assim, o agir comunicativo facilitado e auxiliado
pelo mediador comunitrio o elo que liga o tratamento do confito aos
objetivos a serem perseguidos, que se consubstanciam na emancipao, no
reconhecimento, no respeito s diferenas e no fortalecimento dos laos de
amizade e fraternidade que unem os membros da comunidade.
O mediador comunitrio
108
, nessa perspectiva, deve apenas suavizar os ni-
mos, atuando como orientador imparcial da discusso e assegurando a todos a
oportunidade de expor sua verso dos fatos, bem como deve ajudar a diferenciar
os interesses das posies, laborando para cogitar solues criativas e efcientes;
do contrrio, caso interfra no contedo do litgio em busca de um acordo, muitas
vezes forado, no estar atuando na busca pelo empoderamento e alteridade,
mas to somente na fnalizao abstrata do confito (TARTUCE, 2008, p. 232).
107 A mediao ter sucesso se as partes se conscientizarem das oportunidades de empodera-
mento e reconhecimento apresentadas durante o processo; se as partes foram ajudadas a escla-
recer as suas metas, opes e recursos para fazer escolhas livres; se as partes foram estimuladas
ao reconhecimento em qualquer direo que a deciso tenha sido tomada (FOLEY, 2010, p. 109).
108 Para que a atuao do mediador comunitrio seja voltada para a promoo do em-
poderamento e da transformao social, ele deve auxiliar a: 1) definir o problema. A cada
parte envolvida no conflito dada a oportunidade de expressar, de forma ininterrupta, sua
percepo do tema e seus sentimentos; 2) entender um ao outro. Cada parte encorajada
a narrar ao outro o problema, segundo a sua ptica, a fim de mostrar seus receios, suas
preocupaes e sentimentos; 3) compartilhar responsabilidades em relao ao conflito e sua
soluo. Uma vez discutidos os aspectos individuais do conflito, as partes so direcionadas
para o entendimento por meio da compreenso quanto responsabilidade do conflito e da
soluo; 4) o acordo. O arranjo final explicitado e consolidado (FOLEY, 2010, p. 113).
121
Entretanto, apesar da mediao comunitria ocorrer dentro da comunidade por
mediadores escolhidos entre seus membros, no signifca que o Estado no partici-
pe desse processo. Ele atua de uma forma diferenciada, contribuindo para o exerc-
cio de uma democracia distributiva, na medida em que coordena e cria mecanismos
de incluso social. Trata-se da implementao de polticas pblicas que surgem pela
emergncia de novas formas de resoluo de confitos voltadas para o resgate da
autodeterminao e da solidariedade, as quais conferem ao cidado o status de
protagonista na construo de uma justia participativa (FOLEY, 2011, p. 262).
Nesse sentido, possvel afrmar que a mediao comunitria, enquanto poltica
pblica, cumpre com seu objetivo, que tratar de maneira adequada os confitos
sociais pelos membros da prpria comunidade (SPENGLER, 2012, p. 230), haja vista
que valoriza a dimenso emancipatria da controvrsia, criando estratgias voltadas
para a construo da reciprocidade sob uma tica da alteridade (FOLEY, 2010, p. 121).
Dessa forma, quando a mediao ocorre na esfera comunitria, promo-
ve a integrao de tticas de fortalecimento da comunidade, pois privile-
gia o exerccio da liberdade, a capacidade de organizao local, o dilogo
assegurado na horizontalidade e a participao de todos como correspon-
sveis na celebrao de compromissos mtuos que garantam um futuro de
harmonizao social dentro da diversidade (FOLEY, 2010, p. 124), isto ,
a mediao trabalha para emancipar a vida em comunidade, uma vez que
o mbito comunitrio , em si, um espao de grande riqueza por sua apti-
do em difundir e aplicar os mtodos pacfcos de gesto de confitos ou
tramitao de diferenas. A mediao, como instrumento apto a este pro-
psito, brinda os protagonistas aqueles que compartilham o espao co-
munitrio com a oportunidade de exercerem uma ao coletiva na qual
eles mesmos so os que facilitam a soluo dos problemas que se apresen-
tam em suas pequenas comunidades. Neste sentido, o desenvolvimento
destes processos, assim como a transferncia de ferramentas e tcnicas
especfcas da mediao aos integrantes das comunidades, constitui um
valioso aporte e um avano concreto relativo nossa maturidade como
sociedade e colabora efetivamente em prol de um ideal de vida comunit-
ria mais satisfatria (NAT; QUEREJAZU; CARBAJAL, 2006, p. 109).
por estes motivos que a mediao comunitria como poltica pblica tem
uma tarefa de extrema importncia: Devolver confana s cidades e aos su-
brbios, estudando-se a fundo a sua realidade e potencialidades, para que os
122
indivduos tornem-se cidados de fato, responsabilizando-se por sua cidade, co-
munidade e pelas decises que porventura tenham que tomar para tratar seus
confitos (SIX, 2001, p. 171).
Constata-se, assim, que a mediao comunitria para a emancipao abre a
oportunidade para a gerao e valorizao de um saber local, pois, ao praticar a
retrica dialgica, promove a ascenso da solidariedade
109
, da autonomia e da rein-
veno da prpria comunidade, que passa a ser organizada em redes. Estas, por sua
vez, permitem maximizar as oportunidades para a participao de todos e para o
respeito s diferenas em um contexto de mtua assistncia (FOLEY, 2010, p. 127).
Ao criar uma cadeia circular entre o confito, o dilogo, a solidariedade, a comu-
nidade em rede e o Estado (FOLEY, 2011, p. 263), a mediao comunitria torna-se
uma ferramenta hbil a proporcionar uma verdadeira transformao social, haja
vista que no apenas pretende desafogar o Poder Judicirio, mas tambm tratar os
confitos de forma adequada em termos qualitativos, o que gera, por consequncia,
o acesso a uma ordem jurdica justa e efcaz.
O acesso justia, portanto, alcanado quando os participantes, em igualdade
de condies e atravs do restabelecimento da comunicao rompida, tm a opor-
tunidade de tratar pacifcamente suas divergncias, de acordo com seus interesses,
valores, sentimentos e concepes, isto , ele concretizado quando h a democra-
tizao desse processo e o sentimento de incluso social nos cidados.
A mediao comunitria tem o condo de estimular o dilogo, a amizade, a fra-
ternidade e a conscincia de que a prpria parte envolvida no litgio pode tratar o
confito de forma harmoniosa e consensual, sem que para isso dependa de um ente
to distante da realidade vivida, que o Poder Judicirio.
A mediao, por conseguinte, uma forma emancipadora de acesso justia,
servindo no apenas como um instrumento de harmonizao social, mas tambm
como um meio para o exerccio da cidadania e para a independncia da comuni-
dade. Porm, isso no signifca que haver o abandono ou a rejeio de normas
jurdicas, mas que as partes tero autonomia e liberdade para tratarem seus pro-
blemas (BUSTAMANTE, 2013, p. 98).
109 A solidariedade como manifestao do saber na emancipao permeada pelo dilogo
voluntrio patrocinado pela mediao comunitria. Nela, os mediandos tm a possibilidade
de compreender as razes do outro e a prpria origem do conflito, abrindo espao para o
reconhecimento mtuo e para a compreenso da estrutura injusta s quais, muitas vezes,
ambos so submetidos (FOLEY, 2010, p. 125).
123
H, com isso, uma real democratizao do acesso justia, conquistada quando
todos, mesmo aqueles que eram impedidos e at mesmo excludos de alcanar os
meios tradicionais, podem ter a chance de acessar de maneira igualitria a ordem
jurdica justa e tratar as suas contendas de forma responsvel e autnoma em um
caminhar rumo incluso social.
O sentimento de incluso, em vista disso, verifcado no momento em que as
partes so chamadas a participar do procedimento de mediao comunitria, bem
como quando os mediadores so escolhidos entre os integrantes da comunidade e
oferecem a oportunidade de discusso e tratamento das controvrsias.
Ainda, ressalta-se que a mediao comunitria permite a preveno do surgimen-
to de novos litgios, uma vez que possibilita a responsabilizao e conscientizao
das partes pela tomada de decises que resolvero o confito, mas, principalmente,
porque faculta a possibilidade do dilogo, da reconstruo dos vnculos afetivos de
amizade e fraternidade com base na solidariedade, ou seja, o agir comunicativo,
que leva ao entendimento e ao consenso, o responsvel por obstar o nascimento de
novas controvrsias.
O tratamento dos confitos, destarte, alcanado pela mediao comunitria, con-
duz harmonia e incluso social, possibilidade de as pessoas exercerem a capa-
cidade de dialogar plenamente e, fnalmente, ao fortalecimento dos direitos huma-
nos, isto , permite, por consequncia, o efetivo e efcaz acesso justia, bem como
que os indivduos possam se descobrir como verdadeiros sujeitos empoderados.
Em suma, as vantagens que a mediao comunitria voltada ao empoderamento,
democratizao do acesso justia e, por conseguinte, transformao
social ensejam so inmeras, entre os quais se destacam o fornecimento de um
local de transparncia de normas e valores, alm da construo de entendimentos
compartilhados que ensejam a reduo das tenses sociais. Ainda, o aprendizado
individual e coletivo acerca das responsabilidades em quaisquer situaes, inclusi-
ve futuras; o desenvolvimento de habilidades individuais em problemas concretos
que, sendo enfrentados coletivamente, fornecem um sentimento de autorrealizao
individual e crescimento de um senso coletivo; o estmulo comunicao, cons-
truo do respeito s diferenas, e, fnalmente, neutralizao da alienao e do
isolamento (FOLEY, 2010, p. 97).
Enfm, a mediao comunitria possibilita uma verdadeira metamorfose social,
na medida em que prope um espao no qual os problemas locais podem ser trata-
124
dos por meio do dilogo, da identifcao e da utilizao de recursos comunitrios,
sem que para isso precise recorrer ao ente estatal. Ademais, proporciona o empo-
deramento da comunidade e dos seus membros, tornando-os responsveis pela de-
liberao tomada.
Dessa forma, os benefcios que esse mecanismo acarreta como poltica pblica
esto sendo comprovados na prtica por meio de um projeto desenvolvido pelo Mi-
nistrio da Justia, o Justia Comunitria, o qual contribui para a modifcao da
cultura da comunidade e da sociedade assunto que ser arrazoado no item a seguir.
3.3 A comprovao prtica
110
da efccia da mediao co-
munitria enquanto poltica pblica em face do programa
Justia Comunitria
111
, desenvolvido pelo Conselho Na-
cional de Justia
Atualmente, em todo o vasto territrio nacional
112
, so inmeras as expe-
rincias de mediao comunitria que contribuem tanto para a preveno da
violncia quanto para a democratizao do acesso justia e emancipao do
sujeito, visando sempre o protagonismo social.
Alm de iniciativas diretas de comunidades e organizaes sociais, o ente esta-
tal vem procurando implantar esse procedimento com vistas ao desenvolvimento de
110 A comprovao prtica ser demonstrada pela experincia do programa
Justia Comunitria, desenvolvido no Distrito Federal.
111 Parte do contedo desse item foi extrado da obra Justia comunitria: uma experincia. 2.
ed. Braslia: Ministrio da Justia, 2008, cuja redao e organizao de responsabilidade de
Glucia Falsarella Foley. Disponvel em: http://www.tjdft.jus.br/acesso-rapido/acoes/acesso
-a-justica-e-cidadania/justica-comunitaria/justica_comunitaria2ed.pdf. Acesso em: 21.12.2013.
112 No Brasil, no presente momento, quinze Estados receberam o Justia Comunit-
ria, sendo que existem sessenta e quatro ncleos de mediao comunitria. Assim, os
Estados da federao que implementaram o projeto so: Acre, com oito ncleos; Ala-
goas, com dois ncleos; Bahia, com cinco ncleos; Cear, com cinco ncleos; Distrito Fe-
deral, com quatro ncleos; Esprito Santo, com trs ncleos; Minas gerais, com dois n-
cleos; Pernambuco, com trs ncleos; Piau, com um ncleo; Paran, com dois ncleos;
Rio de Janeiro, com dez ncleos; Rio Grande do Norte, com um ncleo; Rio Grande
do Sul, com quatorze ncleos; So Paulo, com trs ncleos, e Tocantins, com um ncleo.
(Fonte retirada do site do Ministrio da Justia: http://portal.mj.gov.br/reforma/main.
asp?View=%7BDA9EC2A8-2D0D-4473-A4DD-DF9D33C8DE5D%7D&Team=&-
params=itemID=%7BF85A2668-7541-4D7D-8FBF-08649EFC9BA7%7D;&UIPartUID=-
%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D. Acesso em: 20.12.2013).
125
novas competncias e habilidades comunicativas no trato do confito (VASCONCE-
LOS, 2012, p. 161), o que faz atravs de uma poltica pblica instituda em mbito
nacional pelo Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania Pronaci
113
,
vinculado ao Ministrio da Justia.
Dessa forma, tendo em vista a importncia e relevncia desse projeto, necessrio
tecer alguns comentrios acerca da sua estrutura e de alguns resultados estatsti-
cos do programa instaurado no Distrito Federal, a fm de corroborar a tese de que a
mediao comunitria um instrumento de transformao social que possibilita o
acesso de todo e qualquer cidado justia e o empoderamento do mesmo ao gerir
autonomamente seus confitos. o que se ver na sequncia.
O projeto denominado Justia Comunitria tem como objetivo contribuir para
a democratizao do acesso justia atravs da capacitao de cidados para a uti-
lizao da prtica da mediao, isto , visa conferir s partes envolvidas no litgio
e comunidade a oportunidade de gerir seus prprios confitos com autonomia e
responsabilidade, estimulando a divulgao e introduo em todas as regies do
pas de Ncleos de Justia Comunitria (BUSTAMANTE, 2013, p. 100).
No obstante serem vrios os estados que foram agraciados com o programa
acima mencionado, o projeto piloto foi institudo no Distrito Federal em outu-
bro de 2000 a partir da experincia advinda do Juizado Especial Cvel Itinerante
do Tribunal de Justia do Distrito Federal, o qual busca atender comunidades do
Distrito Federal que tenham difculdades de acesso justia formal (FOLEY,
2010, p. 137).
Nesse sentido, para que o programa seja efetivado, conta com agentes comuni-
trios membros da comunidade na qual atuam e que, por consequncia, conhecem
e partilham os mesmos valores, hbitos e linguagens, o que facilita a aproximao
daqueles com as partes em litgio. Esses agentes so credenciados por meio de um
113 O Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania, Pronasci, composto de 94
medidas divididas em Aes Estruturais e Programas Locais. As Aes Estruturais so rea-
lizadas pela modernizao das instituies de segurana pblica e do sistema prisional, pela
valorizao dos profissionais de segurana pblica e agentes penitencirios e enfrentamento
corrupo e ao crime organizado. J os Programas Locais, que so desenvolvidos em regies
indicadas pelo Pronasci, constituem-se de projetos como: Territrio de Paz, Integrao do Jo-
vem e da Famlia e Segurana e Convivncia. Informao disponvel em: http://portal.mj.gov.
br/main.asp?View={3FD1029C-C70B-4394=-81AE-52A2F42E259E}&BrowserType-
NN&LangID=pt-br&params=itemID%3D%7B76B55F10%2D6F33%2D4135%2D9692%-
2D09AF5BA61EF4%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C%2D1C72%2D4347%-
2DBE11%2DA26F70F4CB26%7D. Acesso em: 21.12.2013.
126
processo de seleo levado a efeito por uma equipe multidisciplinar
114
que d supor-
te tcnico e administrativo s atividades desempenhadas, sendo composta por
profssionais das seguintes reas: direito, servio social, psicologia, dramatur-
gia, cincia poltica, entre outras (FOLEY, 2010, p. 155).
Assim, o processo de aprendizagem do agente comunitrio composto de
uma capacitao inicial, que inclui contedos referentes aos princpios gerais
do programa, suas ferramentas e tcnicas de mediao comunitria, alm de
noes de direito e treinamento em direitos humanos, bem como por uma
formao continuada que implica encontros para discusso de temas tericos
e prticos (FOLEY, 2010, pp. 157-158).
Portanto, a atuao desses agentes e as atividades desenvolvidas no programa
Justia Comunitria so regidas por trs pilares de sustentao: 1) educao
para os direitos; 2) animao em redes e 3) mediao comunitria. Articuladas
de forma conjunta, essas bases impedem a imposio institucional verticalizada
dos servios comunidade e proporcionam, em vista disso, a abertura de canais
de comunicao para que seus membros se expressem e encontrem os meios mais
adequados para resolver seus problemas (FOLEY, 2010, p. 156).
O primeiro sustentculo tem sintonia direta com os obstculos que impedem
as pessoas de acessar a justia. Nesse sentido, como mencionado no primeiro ca-
ptulo, o desconhecimento do cidado acerca de seus direitos e dos instrumentos
disponveis para sua concretizao, alm do formalismo exagerado e da comple-
xidade dos procedimentos, so fatores que impedem a realizao plena da justia,
razo pela qual esse pilar vem trazer comunidade a democratizao da informa-
o, a fm de promover a igualdade entre todos os envolvidos no confito.
A educao para os direitos tem um carter tridimensional, na medida em
que previne que novas contendas venham a acontecer pela ausncia de in-
formaes; emancipa, ao empoderar as partes em disputa para que possam
dialogar e resolver os problemas em igualdade de condies, e pedaggica,
pois ensina ao cidado como buscar a satisfao de seus direitos.
Ela , portanto, realizada pela produo e apresentao de recursos pedaggicos,
114 A abordagem multidisciplinar uma alternativa fragmentao do saber, inerente
epistemologia positiva. Trata-se de uma ferramenta apropriada para a construo de
um conhecimento integrado que rompa com as fronteiras e o hermetismo das discipli-
nas. O dilogo entre as diversas reas do conhecimento resultam de atitudes que im-
plicam reciprocidade, compromisso mtuo e integrao entre diferentes perspectivas
acerca de um mesmo objeto (FOLEY, 2010, p. 154).
127
tais como cartilhas, musicais, cordis, flmes e peas teatrais. Assim, esse pilar no
apenas promove a democratizao do acesso justia, mas tambm aproxima os
membros da comunidade atravs do fortalecimento de suas razes culturais e do
resgate de suas identidades. Tal escopo se torna possvel pela traduo para uma
linguagem menos complexa e formal de leis e demais normas jurdicas (FOLEY,
2010, p. 139).
O segundo pilar, animao em redes
115
, implica a identifcao e o conhe-
cimento da comunidade das carncias e difculdades existentes naquele am-
biente, a fm de que refitam sobre sua realidade e busquem modifc-la a
partir de seus prprios recursos e talentos. Contribui, assim, para devolver
comunidade a capacidade de gerir autonomamente seus problemas.
A funo dos agentes comunitrios, em vista disso, reintegrar o teci-
do social fragmentado pela diversidade, criando uma teia de relaes que
interajam entre si, promovendo o desenvolvimento local. na alteridade,
na ref lexo conjunta, nas discusses sobre direitos humanos, na demo-
cracia e no respeito ao prximo que esse suporte se constitui (FOLEY,
2010, p. 152).
A ltima coluna desse trip a mediao comunitria. Ela, por sua vez,
procura atribuir sentido positivo aos confitos, uma vez que estes so encara-
dos como resultado natural da vida em sociedade, sendo moldados pela diver-
sidade existente entre os seres que a compe.
Diferentemente do processo judicial que enaltece o contraditrio e di-
vide as partes em ganhadores e perdedores, a mediao comunitria vem
proclamar, por meio da comunicao, o consenso. Assim, quando os pro-
tagonistas do litgio interagem em um ambiente sadio e sem coero, ten-
dem a construir uma soluo sensata, justa e fundamentada na alteridade,
ensejando, por consequncia, respostas quantitativas e qualitativas melho-
res para as controvrsias.
A mediao comunitria, alm de fortalecer os laos de amizade e
fraternidade, transforma o conf lito em oportunidade de crescimento e
revigoramento. Assim, a mediao operada na, para e pela comunida-
de usa o conhecimento local para solucionar seus problemas, tecendo
115 Para Castells (1999, p. 497), redes constituem a nova morfologia social de nossas
sociedades, e a difuso da lgica de redes modifica de forma substancial a operao e os
resultados dos processos produtivos e da experincia, poder e cultura.
128
teias sociais que se fortalecero a tal ponto que no necessitaro de um
terceiro, o juiz, para dizer quem tem mais ou menos razo. Em outras
palavras, a comunidade abre um canal para dar respostas comunitrias
a problemas comunitrios (FOLEY, 2010, p. 150).
O acordo, nesse caso, mera consequncia do procedimento, pois o
real objetivo desse instrumento aperfeioar a comunicao e promover
a participao de todos os integrantes da comunidade na construo de
respostas aos problemas vivenciados, isto , a mediao empodera os
envolvidos no conf lito, proporcionando meios para que eles consigam
administr-lo pacificamente.
Nesse diapaso, ser exitosa a mediao comunitria quando as partes
se conscientizarem das oportunidades de empoderamento e reconheci-
mento apresentadas durante o processo, bem como quando os envolvidos
na disputa forem ajudados a esclarecer suas metas, opes e recursos
para fazer escolhas livres e no instante em que as pessoas forem esti-
muladas a reconhecer e a responsabilizarem-se pelas decises tomadas
(FOLEY, 2010, p. 150).
Dessa forma, o programa Justia Comunitria visa a estimular, no
seio da comunidade, a realizao da justia em seu formato mais amplo,
de maneira solidria e pacfica, atravs da interlocuo de seus prprios
membros. Ocorre, assim, em um ambiente diferenciado, sendo conside-
rada uma atividade prvia e externa atividade jurisdicional que pre-
tende transformar o tecido social esfacelado com a abertura de espaos
abertos ao dilogo, solidariedade, alteridade e paz.
Dessa forma, conclui-se que o programa muito bem estruturado e
alicerado em atividades importantes para a implementao da media-
o comunitria, o que, por derradeiro, enseja resultados efetivos.
Inicialmente, para compreender a eficcia do projeto Justia
Comunitria
116
, necessrio traar o perfil dos cidados que procu-
ram atendimento. Assim, constata-se que 76% das pessoas que buscam
o programa para tentar solucionar suas controvrsias so do sexo femi-
nino, com idade que varia de vinte a quarenta anos, sendo que a maioria
encontra-se empregada.
116 Tais dados so apresentados em forma de grficos no anexo D deste trabalho.
129
Quanto ao grau de escolaridade, a maior parte dos indivduos possui
segundo grau completo e procura o ncleo prioritariamente para resolver
questes familiares. Tais dados demonstram que essas pessoas, mesmo
estando empregadas e possuindo certo grau de estudo, esto paulatina-
mente aprendendo a gerir seus problemas.
Assim, o primeiro resultado que demonstra que esse programa efi-
caz e proporciona a incluso social refere que, no perodo compreendido
entre os anos 2008 e 2012, 51.948 pessoas foram direta ou indiretamente
beneficiadas com a atuao voluntria dos agentes comunitrios, sendo
que aproximadamente 25% declararam auferir renda de at dois salrios
mnimos mensais.
inequvoco, destarte, que a mediao comunitria um instrumento
de acesso justia e incluso social, haja vista que a maior parte das
pessoas beneficiadas com o programa possui renda baixa e no tm aces-
so fcil aos rgos jurisdicionais, isto , representam uma camada da
sociedade que marginalizada e excluda, principalmente pela aposta
no projeto global de mercado que prima pelo reinado do lucro (LUCAS;
BEDIN, 2013, p. 46).
Ademais, os resultados demonstram que, entre os anos 2001 e 2007,
foram realizados 2.926 atendimentos, sendo que, desses, 441 resulta-
ram em mediao, representando um total de 15% dos atendimentos re-
alizados. J no perodo compreendido entre os anos 2008 e 2012, dos
1.781 atendimentos, 950 resultaram em mediao, o que corresponde um
aumento de 53,34% no nmero de pessoas que aceitaram participar do
procedimento de mediao.
Apesar dos relatrios revelarem um aumento da aceitao prtica da
mediao comunitria, o que comprova o crdito do cidado no mtodo,
se estes forem analisados de maneira comparativa possvel constatar
uma diminuio no nmero de atendimentos, o que demonstra que a co-
munidade est aprendendo a administrar e a gerir seus prprios conf litos
de forma autnoma, ou seja, est cada dia mais empoderada.
Enfim, ao analisar os dados do programa Justia Comunitria, per-
cebe-se que atingiu suas metas, pois houve diminuio na procura de
atendimentos prestados e, dos atendimentos realizados, a grande maioria
130
resultou em mediao, o que comprova a mudana de cultura da comuni-
dade e da sociedade como um todo.
Finalmente, possvel concluir que a mediao comunitria uma
verdadeira poltica pblica, uma vez que apresenta concretamente os re-
sultados de sua eficcia. Configura-se, portanto, como um instrumento
de harmonizao e democratizao do acesso justia, haja vista que
proporciona a possibilidade de acesso a todo e qualquer cidado or-
dem jurdica justa, alm de promover o tratamento dos conf litos atravs
do dilogo e da compreenso mtua, fazendo transcender os laos de
amizade e fraternidade que envolvem todos os indivduos, e ensejar a
preveno da ocorrncia de novos litgios.
A mediao comunitria , pois, um mecanismo de transformao so-
cial que, alm de todos os benefcios que suscita, empodera e emancipa
os sujeitos, tornando-os protagonistas de sua histria atual e respons-
veis pelo seu futuro.
131
CONCLUSO
A complexidade das relaes sociais vinculada exploso de litigiosidade
dos confitos so os principais motivos do aumento incomensurvel do nme-
ro de demandas que diariamente chegam ao Poder Judicirio. Assim, todo e
qualquer problema que surja no seio da comunidade e da sociedade como um
todo se transforma em processo judicial, que levado ao crivo do ente estatal
para que diga a ltima palavra.
Nesse sentido, torna-se cmodo ao cidado entregar seus litgios a uma
terceira pessoa com o intuito de que ela ponha um ponto fnal na situao,
prolatando uma sentena que determinar quem tem mais ou menos direitos,
ou quem est certo ou errado. Tal postura exime os envolvidos do comprome-
timento na construo da deciso, do reconhecimento dos erros, bem como da
consequente responsabilizao.
Todavia, diante das crises que o ente estatal atravessa, nem todas as pesso-
as conseguem ter acesso justia ou, quando o tem, nem sempre as respostas
espargidas so adequadas e correspondem aos anseios e s necessidades. Na
realidade, a maioria das decises no coincide com a realidade das partes e,
normalmente, quando so disponibilizadas, j passam a ser obsoletas em face
da lentido e da burocratizao, entre outros fatores.
A morosidade, portanto, uma das maiores causas fomentadoras da crise,
constitui um enorme problema social, uma vez que a resposta dada vem, em
regra, quando a questo controvertida j se resolveu ou quando ela no tem mais
relevncia, ou seja, ela uma ferida que aumenta na medida em que o Estado
no consegue solucionar de forma adequada e efciente os problemas sociais.
O descompasso entre a sociedade e a atuao jurisdicional evidenciado
tambm pela legislao desatualizada e obsoleta que, no obstante ser ultra-
passada, continua sendo utilizada e aplicada discricionariamente, como se
todas as adversidades pudessem ser condicionadas por um modelo normativo
pr-estabelecido, o que demonstra cristalinamente que a demora, o formalis-
mo excessivo e a burocracia so apenas alguns entraves que, somados ao mito
criado pela ritualizao processual essencialmente pela fgura do juiz, que
vista como um ser sagrado dotado de poder divino para julgar os hereges
, difcultam o Poder Judicirio de prolatar uma deciso efcaz e adequada.
132
Ademais, impossvel no mencionar as resistncias criadas pela carncia de fun-
cionrios, de estrutura fsica e de planejamento administrativo, como tambm da
linguagem tcnico-formal usada nos procedimentos, que demonstram to somente
a difculdade de comunicao e de trabalho com novas posturas e realidades fticas,
entre os operadores jurdicos e a sociedade. Deve ento ocorrer uma revoluo na
mentalidade e nas maneiras de tratar as demandas.
Constata-se, assim, que os confitos direcionados ao ente estatal em forma de
processos judiciais no so tratados, mas somente interpretados de maneiras diver-
sas, mediante a simples aplicao de normas gerais e abstratas ao caso concreto.
Isso acontece porque, quando se vai ao juiz, perde-se a face, isto , as pessoas, ao
ingressarem com uma ao, perdem a identidade, sendo relegadas a meros nmeros
de processos um a mais no meio de tantos outros.
Todos esses fatores juntos promovem no cidado o sentimento de abandono e
descrdito no poder pblico, o que faz com que as decises no sejam cumpridas e
retornem quele como novas demandas. A falta de credibilidade refete, portanto,
na cultura poltica, haja vista que, a partir do momento em que a sociedade tiver
como sustentculos a confana, a alteridade e a participao, no precisar neces-
sariamente de leis para ver seus direitos garantidos.
Porm, atualmente, mesmo descrente em relao s instituies e justia, o
cidado no consegue se desvincular do Poder Judicirio para tratar seus confitos,
momento em que aparecem perspectivas diferenciadas para superar os empecilhos
sociais, culturais e econmicos do acesso justia.
Em vista disso, Mauro Cappelletti e Bryant Garth propuseram trs ondas
renovatrias de universalizao do acesso justia. A primeira pretende via-
bilizar o acesso justia aos chamados hipossufcientes: aqueles que no con-
seguem arcar com as despesas advindas dos processos judiciais. A segunda
refere-se representao jurdica de interesses difusos e coletivos pelo combate
ao sentido individualista do processo e da justia. Finalmente, a terceira onda
centra sua ateno no conjunto de instituies, mecanismos, pessoas e procedi-
mentos utilizados para solucionar e prevenir disputas nas sociedades modernas.
Essa terceira onda objetiva dar ao acesso justia um enfoque mais huma-
no, participativo e voltado para o tratamento das disputas atravs dos esforos
conjuntos de ambas as partes sem, contudo, olvidar a importncia do Poder
Judicirio. Assim, os meios alternativos de resoluo de confitos surgem
133
como uma proposta inovadora, pois querem tornar a justia mais acessvel
por meio da simplifcao dos procedimentos e, assim, estabelecer uma ordem
consensuada, diferentemente daquela imposta pelo Poder Judicirio.
Os meios consensuais de tratamento das contendas objetivam, por derra-
deiro, a quebra de paradigmas, alterando substancialmente a cultura da judi-
cializao de litgios, to enraizada na populao. Pretende-se com eles sair
do dissenso para o consenso, em busca da jurisconstruo. Esta, por sua vez,
proclama a utilizao de procedimentos informais, nos quais um terceiro de-
ver atuar apenas no sentido de auxiliar no restabelecimento da comunicao
rompida, pois so as partes os protagonistas que tentaro, pelo confronto de
ideias, concretizar um acordo que seja satisfatrio para todos os envolvidos.
cedio, nesse nterim, que toda a quebra de paradigmas rdua e lenta. En-
tretanto, os procedimentos consensuais so de suma relevncia nessa caminhada,
pois contribuem para a modifcao da viso pessimista dos confitos, que passam
a ser enxergados como molas propulsoras do amadurecimento e desenvolvimento
social, bem como auxiliam na composio apropriada dos litgios, gerando au-
tonomia individual e maior confana do cidado em si e nos demais. Assim, a
maior expresso da construo desse novo paradigma social a mediao.
A mediao, ao contrrio do que se pensa, um mtodo muito antigo e
tradicional de solucionar confitos, sendo usada por praticamente todas as ci-
vilizaes do mundo. Sua propagao, da mesma maneira, se deu em todos os
continentes, porm, de forma incipiente e mais relevante, no sculo passado,
nos Estados Unidos, onde foi utilizada para descongestionar os tribunais, di-
minuir os gastos e acelerar as resolues das disputas.
Ao demonstrar para o mundo todas as suas vantagens, ganha adeptos rapida-
mente; inclusive o Brasil, que, apesar de no ter ainda institudo uma legislao es-
pecfca sobre o tema, possui diversos movimentos que visam regulamentao da
tcnica no sistema jurdico brasileiro, entre os quais se destacam: a Resoluo 125,
do Conselho Nacional de Justia, publicada no ano de 2010, que institui uma pol-
tica judiciria nacional de tratamento adequado dos confitos no mbito do Poder
Judicirio, e os Projetos de Lei 166/2010, que prope um novo Cdigo de Processo
Civil, 517/2011, que institui a mediao como instrumento para a preveno e solu-
o consensual de confitos, 405/2013, que dispe sobre a mediao extrajudicial, e
434/2013, que disciplina a mediao, sendo os trs ltimos unifcados em um nico
134
documento com o fto de serem aprovados e transformarem-se em lei.
Entretanto, embora representem um grande avano legislativo quanto ao
reconhecimento desse instrumento no ordenamento ptrio, tanto a Resoluo
125, do Conselho Nacional de Justia, quanto os demais projetos de lei apre-
sentam inmeras fragilidades, que devero ser analisadas e alteradas para que
a mediao seja efetivamente utilizada e contemplada na exata medida de suas
caractersticas e peculiaridades.
Essas, por sua vez, revelam que a mediao um instrumento consensual, demo-
crtico e que enseja a autonomia individual, pois permite s partes a construo de
um acordo dialgico sem que haja a imposio de regras ou sentenas. Dessa forma,
ao utilizarem a mediao como mtodo de tratamento das controvrsias, as pessoas
estaro desvinculando-se do ente estatal e responsabilizando-se pela deciso tomada.
Assim, essa forma diferenciada tem como pilares essenciais a amizade e a frater-
nidade, que, unidas, superam os efeitos do individualismo e conduzem a uma vida
compartilhada. O outro do confito, por conseguinte, no mais visto como um ini-
migo, mas como uma pessoa diferente que merece todo o respeito e ateno, momento
em que transcende o direito fraterno como uma opo que valoriza a comunho dos
destinos e supera todo e qualquer abismo existente entre as pessoas.
Nesse diapaso, o caminhar juntos e o resolver as controvrsias pelo mtuo con-
sentimento guiam at a mediao comunitria. Essa nada mais que um instrumento
de justia social que oportuniza a administrao e o tratamento dos confitos pela
criao e fortalecimento dos laos de amizade e fraternidade que integram e ensejam
a participao de todos na vida social.
A mediao, alm de proporcionar o tratamento da contenda pelos membros da
prpria comunidade atravs do restabelecimento da comunicao rompida nesse
sentido considerada uma estratgia do agir comunicativo , potencializa e contex-
tualiza o procedimento em uma dimenso local pelo auxlio do mediador, que um
membro da comunidade e, por isso, um conhecedor da realidade, dos anseios e angs-
tias dos envolvidos, sendo considerado, portanto, uma espcie de mediador cidado.
De outro lado, a mediao comunitria suscita a discusso sobre as polticas
pblicas de Estado e as de governo com o fto de esclarecer em qual das duas ca-
tegorias ela se encaixa. Assim, a primeira institucionalizada, consolidada nas es-
truturas estatais a ponto de o governo mudar e ela permanecer vigorando sem ser
modifcada abruptamente. A segunda, por sua vez, produto de deciso de governo
135
em exerccio e depende da vontade poltica para que se mantenha vigente.
Dessa forma, considera-se a mediao comunitria uma poltica pblica de Es-
tado, haja vista que promove o desenvolvimento e a harmonizao social, indepen-
dentemente do governo que esteja no poder. Sua implementao, portanto, provoca
a organizao social, o robustecimento das relaes entre as pessoas e a participa-
o ativa do cidado, na medida em que enseja o tratamento do confito de forma
adequada pelos membros da comunidade, permite o acesso justia e promove a
incluso social, isto , ao estimular a comunicao, a amizade e a fraternidade, em-
podera o cidado a decidir suas controvrsias e a responsabilizar-se por isso.
Nesse ponto reside a importncia do programa Justia Comunitria, desenvol-
vido pelo Ministrio da Justia. Trata-se de uma poltica pblica que tem o condo
de levar a justia mais prxima da comunidade, a todas as pessoas que dela neces-
sitem, fortalecendo a cidadania pela informao, a conscientizao e a responsabi-
lizao na construo de respostas aos problemas.
Esse projeto concretiza todos os benefcios que a mediao comunitria propor-
ciona, seja porque possibilita o tratamento adequado das controvrsias, seja porque
possibilita a incluso e a harmonizao social pelo empoderamento e emancipao.
Toda a sua efccia demonstrada pelos relatrios de atendimento e participao
ativa da comunidade na resoluo de seus problemas. O programa Justia Comu-
nitria efcaz, uma vez que comprovadamente faculta o acesso justia e permite
o tratamento e a preveno dos confitos atravs do empoderamento do cidado.
Portanto, a mediao comunitria promove uma verdadeira metamorfose social,
pois devolve aos cidados a capacidade de lidar com os confitos que lhes so ine-
rentes, tornando-os verdadeiros sujeitos capazes de desenhar sua histria presente
e futura. , assim, a melhor opo encontrada para superar os males do normati-
vismo jurdico e da vida individualista trazida pela globalizao, confgurando-se
como um mecanismo de exerccio da cidadania, porquanto estimule a autonomia, a
democracia e a participao social, empoderando as partes para que decidam sem
coero ou imposio de sentenas.
, em vista disso, necessria uma quebra de paradigmas e a construo de uma
nova cultura. Para que isso ocorra imprescindvel o acesso irrestrito, a toda e
qualquer pessoa, justia, bem como a incluso de todos os cidados na vida em
sociedade requisitos esses que podem ser alcanados pela utilizao da mediao
comunitria enquanto poltica pblica atravs do programa Justia Comunitria.
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148
ANEXO
Grfcos do programa Justia Comunitria
117

117 Tais grficos e planilhas foram gentilmente cedidos por funcionrio do Ministrio
da Justia.
149
150
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158

Mediação Comunitária e Acesso À Justiça As Duas Faces Da Metamorfose Social

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Mediação Comunitária e Acesso À Justiça As Duas Faces Da Metamorfose Social

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MEDIAO COMUNITRIA E ACESSO JUSTIA AS DUAS FACES DA METAMORFOSE SOCIAL

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