ConJur - O Ativismo, o Justo, o Legal e A Lesão Por Esforço Epistêmico Repetitivo

31/7/2014 ConJur - O ativismo, o justo, o legal e a leso por esforo epistmico repetitivo
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SENSO INCOMUM
31 de julho de 2014, 08:00h
Por Lenio Luiz Streck
Catar o mnimo e o escondido: onde ningum
mete o nariz, a entra o meu!
Definitivamente devo estar com LEER (Leso por
Esforo Epistmico Repetitivo), problema serssimo
que assola o processo de reflexo, mormente
quando o ambiente externo demanda mais e mais
esforos de (in)compreenso. Isto porque sou como
Machado de Assis: gosto de catar o mnimo e o
escondido. Onde ningum mete o nariz, a entra o
meu, com a curiosidade estreita e aguda que
descobre o encoberto.
Escrever sobre o estado darte do direito em um pas
de modernidade tardia e com um ensino jurdico standard(tizado) implica
desconforto. Da a constatao da minha LEER. Essa minha Leso por Esforo
Epistmico Repetitivo se agrava quando tenho de aguentar apreciaes feitas a
meia-boca sobre o que escrevo; muitos leitores que leem a orelha do texto e
depois perdem a timidez e vo luta, desancando o articulista. De todo modo,
no so maioria. Mas esto se multiplando. Estejamos atentos. Mientras, faz
escuro, mas eu canto, como dizia o poeta.
Mas, no fundo, entendo os comentrios irados, destemperados, enfim, os
Discursos Epistmicos de dio (os EDH - epistemic discourses of hatred). So
discursos ideolgicos, que, na verdade, repetem o mecanismo do senso
comum. Ideolgicos porque partem de um corpus de representaes pr-
fixadas sobre o mundo, no interior do qual raciocnios pequeno-gnosiolgicos
so apresentados como universalizantes. Mesmo que o receptor da mensagem
saiba que no tem razo ou que, quem sabe, o emissor possa ter razo, ele no
reflete, no racionaliza a temtica, preferindo construir blindagens contra
O ativismo, o justo, o legal e a Leso por
Esforo Epistmico Repetitivo
novos horizontes de sentido. Trata-se da SCG (Sndrome do Casulo
Gnosiolgico) a partir do qual, mesmo sabendo que 2+2 so 4, preferem
sustentar, como em um debate poltico vulgar, que 2=2 so 5 ou 8. E contra isso
nada pode ser feito. Por vezes, trata-se de uma razo cnica, como diria
Sloterdijk (invertendo a frase de Marx, que dizia eles no NO sabem o que
fazem, mas fazem mesmo assim, ele diz: eles SABEM o que fazem e assim
mesmo continuam fazendo); j, em outras, alienao mesmo. A no tem
sada, porque uma pessoa alienada, ALI--NADA. And I rest my case.
Sigo. E para contar que a Rdio Justia me pediu para falar sobre uma deciso
do Tribunal de Justia do Maranho, que, por intermdio da 3 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Maranho (TJ-MA), por unanimidade, reconheceu como
unio estvel o relacionamento de uma mulher que ingressou na Justia
pleiteando direitos patrimoniais aps o falecimento de um homem casado com
outra pessoa e com quem manteve um relacionamento paralelo por 17 anos.
Ou seja, o TJ-MA reconheceu como vlida a coexistncia de uma unio estvel
paralela ao casamento, dizendo ser legal um concubinato adulterino.
Examinei a deciso e concedi a entrevista simptica Radio. A deciso do TJ-
MA daquelas que simbolizam bem (ou mal) o ativismo judicial que tanto aqui
denuncio. Alis, no h no mundo um ativismo do tipo que tem aqui. como a
Myrciaria cauliflora (nome cientfico da jabuticaba). S d em terrae brasilis.
Ou seja, o TJ-MA (ler aqui), decidiu contrariamente legislao e
Constituio. A deciso capitaneada pelo desembargador Lourival Serejo
considerou plausvel o pedido formulado pela apelante para participar das
partilhas dos bens do companheiro falecido, uma vez que o relacionamento
preenchia todos os requisitos necessrios para configurar a unio estvel, tais
como a convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o
objetivo de constituir famlia, conforme prev o artigo 1.723 do Cdigo Civil.
Lourival disse que sua tese ultrapassa antigos paradigmas marcados pelo
patriarcalismo. Sua frase emblemtica: Entre as novas formas de famlias
hoje existentes despontam-se as famlias paralelas. Se a lei lhes nega proteo,
a Justia no pode ficar alheia aos seus clamores. Mas, se a lei lhes nega a
proteo, quem deu ao magistrado a autorizao para fazer outra lei? Diz,
ainda, que a lei muito rigorosa por tratar as unies fora do casamento com
muito rigor... Hum, hum. Pergunto: O magistrado teria sido eleito pelo povo,
conforme a Constituio, que diz que todo o poder emana...do povo? Iria
sugerir ao eminente magistrado algumas doses de Dworkin, especificamente,
no que tange a distino entre polices e principles, donde exsurge a diferena de
fundamentao entre a atividade do legislador e a do juiz, respectivamente.
Voltando. A Constituio coloca o casamento em primeiro plano a qualquer
outra unio. No porque eu quero. Est l, bem claro. Isso porque, embora
refira que a unio estvel reconhecida como entidade familiar, acrescenta
que a lei deve facilitar a converso dela em casamento. Ou seja, d especial
proteo ao casamento. Do jeito que o TJ do Maranho decidiu, a impresso
que se tem a de que, fazendo uma leitura mais ampla da deciso, est
equiparando uma unio extraconjugal a casamento, e isso no possvel.
Como diz meu amigo Adalberto Hommerding, magistrado e doutor em direito,
daqui a pouco vo decidir que possvel o sujeito casar duas vezes (o que te
confesso, no sei se bom ou horrvel), pois se os fatos sobrepem-se
Constituio e ao Cdigo Civil, como referiu o desembargador Lourival, ento o
casamento no vale mais nada mesmo. E acrescento eu: no de admirar que
o Cdigo Civil esteja refm de um pamprincipialismo. Depois da elevao da
afetividade a princpio (sic) normativo, nada mais surpreende; portanto, no
caso do reconhecimento do concubinato adulterino, deve ter sido utilizado um
novo princpio (sic), algo como o afetuoproprietatis, a propriedade
adquirida com o afeto...
A deciso, em suma, inconstitucional. E mais: se reconhecida, para fins de
proteo do Estado, a unio estvel (j nem discutimos mais se entre homem e
mulher, ou entre homem e homem, mulher e mulher etc.), a unio tem de ser
"estvel", atendendo todos os seus requisitos legais. O nosso preclaro
desembargador diz que conditio sine qua non estar a pessoa separada de fato,
conforme o que diz o Cdigo Civil, para que se possa caracterizar a unio
estvel, mas, em razo de um caso especfico, subjetivamente, "vence" a lei e
permite que seja reconhecida a unio estvel de algum casado e no separado
de fato. TJ-MA 7x1 na lei. Goleada. Quebrou a universalidade. Quebrou a
tradio (Gadamer). Quebrou a cadeia da histria institucional (Dworkin).
Criou uma nova narrativa no agindo como um intrprete-autor. Mas
pergunto: Com base em qu? E, por qu? Porque sim?
H um acrdo do TJ-RS que espanca as dvidas. Vejamos:
UNIO ESTVEL. PRESSUPOSTOS. AFFECTIO MARITALIS.
COABITAO. PUBLICIDADE DA RELAO. PROVA. PRINCPIO DA
MONOGOMIA 1. No constitui unio estvel o relacionamento
entretido sem a inteno clara de constituir um ncleo familiar. 2.
A unio estvel assemelha-se a um casamento de fato e indica
uma comunho de vida e de interesses, reclamando no apenas
publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um ntido carter
Mas, como a jabuticaba no est apenas no TJ-MA, tambm no TJ-RS existiu j
uma deciso similar do TJ-MA, em que o Judicirio diz que decidiu dar parte
da herana concubina adulterina, a partir de um raciocnio salomnico - sic
(Apelao Cvel 70047138060). Bom, se era salomnica, no era jurdica.
Simples, pois.
O simbolismo da deciso
Pode-se perguntar: sim, mas qual a importncia de uma deciso desse quilate
que, ativista e sociologisticamente, decide em favor de uma pretensa justia a
favor de uma senhora que foi concubina de um cidado? A primeira questo:
justo para quem? Esse o buslis do problema. Nosso pas useiro e vezeiro em
utilizar argumentos fticos para derrubar a legislao. No direito do trabalho
existe at mesmo um princpio (sic) chamado da primazia da realidade. Se a
moda pega...
Algumas decises invocam a facticidade que derruba a legislao... Isso
provocaria a entrada em campo da proibio de non liquet. Ora, essa histria
do non liquet deve ser examinada com cuidado. Por vezes, utilizado para
justificar qualquer coisa. Alis, no h non liquet. As situaes que dizem
respeito aos relacionamentos concubinticos, etc, esto j devidamente
regulamentados. Da a existncia de coisas acacianas, como: se a unio estvel
(que pode ser equiparada ao casamento) exige a prova da ruptura,
exatamente isso que no existiu no caso concreto, porque a mancebia ocorreu
durante quase duas dcadas. Logo, no havia o requisito legal para se
apropriar de qualquer herana, que a unio estvel.
O que impressiona, portanto, no o fato. Mas a sua simbologia. Quando o
judicirio se arvora como arauto da justeza e da correo legal pela via da
familiar, evidenciado pela affectio maritalis. 3. No permitido, no
nosso ordenamento jurdico, a coexistncia de dois casamentos ou
de uma unio estvel paralela ao casamento ou de duas unies
estveis paralelas. 4. Constitui concubinato adulterino a relao
entretida pelo falecido com a autora, pois ele estava casado com
outra mulher, com quem convivia. Inteligncia do art. 1.727 do
Cdigo Civil. 5. No comprovada a entidade familiar, nem que a
autora tenha concorrido para aquisio de qualquer bem, a
improcedncia da ao se impe. Recurso desprovido. (Apelao
Cvel N 70057311425, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
26/02/2014)
facticidade, ele est, em vez de avanar, atrasando o progresso do direito.
Como escrevi na coluna passada, no final do sculo XIX que se poderia
justificar uma espcie de socialismo processual (lembram de Menger e
Klein?). Pois . Hoje isso parece ser uma espcie de direito retr, algo como um
woodstock tardio do direito.
Algumas posturas no direito costumam dizer que isso fazer teoria crtica
(igual ao neoconstitucionalismo brasileira). Ora, descobrir que os juzes
no so neutros e que eles no so mquinas estroinar com a inteligncia dos
juristas mais atilados. E colocar mais de um sculo de filosofia no lixo. Ora,
Ihering j sabia de tudo isso. Philipe Heck tambm. E o que dizer dos juzes da
Escola do Direito Livre? Eles sabiam que o juiz no mquina, que
humano como ns e outros bl bl bls. A questo que o caldo engrossa nos
sculos XX e XXI. Se a vontade supera a razo, a questo : como controlar
essa vontade? Portanto, o ponto no explicar a vontade incontrolada e, sim,
como evitar que a vontade (e suas decorrncias, como ideologias, gostos,
desejos, etc) se sobressaia sobre a lei. Como evitar que o que eu penso sobre o
mundo seja utilizado como fator de deciso sobre o direito dos outros,
mormente quando-a-lei-diz-o-contrrio?
Vou me repetir: direito no moral. Direito no sociologia. Direito no
filosofia. Direito um conceito interpretativo e aquilo que emanado pelas
instituies jurdicas, sendo que as questes e ele relativas encontram,
necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos
regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na
vontade individual do aplicador (mesmo que seja o STF).
Sei que o ru (o legislador) e nem o Poder Executivo (que pode remeter projetos
de lei e emitir decretos e medidas provisrias) no se ajudam muito. A feitura
das leis no Brasil realmente um processo salsicheiro. Lobbies baratos (no
sentido de baixo-clero) e caros (no sentido dos interesses envolvidos fazem
com que o processo legislativo ande muito mal, bastando ver o que, h poucos
dias, o que fez o Senado, que, atendendo a uma guilda de interessados diretos
no butim, aprovou a facilitao da revalidao dos diplomas de outros pases
no que tange ps-graduao, com o que diplomas de final de semana tirados,
por exemplo, em Ciudad delEste passaro a valer em terrae brasilis com
processo facilitado na verdade, um processo tipo gambiarra). Afinal, terrae
brasilis tem Myrciaria cauliflora (nome cientfico da jabuticaba). S aqui!
Mas, mesmo assim, ainda h uma Constituio que deve ser respeitada. Se o
legislativo se dobra s presses de grupos, guildas, scias e outros quetais,
sempre temos ainda as arguies de inconstitucionalidade. E aqui entra o
nosso trabalho. Por isso, fundamentalmente, deveramos apostar na doutrina,
que deveria fazer constrangimentos epistemolgicos sobre o judicirio, para
que este valorize e leve o texto da Constituio a srio.
Mas, ateno: no deve o Judicirio dar maus exemplos, fazendo ele mesmo
dribles hermenuticos na legislao. Isso no fica bem. E incentiva o
parlamento a fazer a mesma coisa. E quem perde a democracia. Simples
assim!
Paro por aqui, porque a LEER est me incomodando! E quem sofre de (e com a)
LEER, sabe do que estou falando...!
Um post scriptum : as canetas ungidas para concursos!
Coloquei um linimento (refiro-me ao velho Linimento Pag) e, via oral, ingeri
uma dose reforada de Emulso Scott para aplacar minha LEER, abrindo
espao para um post scriptum. que meu amigo Astor Wartchow me mandou,
indignado, um link sobre um novo produto vendido por uma igreja
(neo)pentescostal (ou sei-l-que-classificao): trata-se da caneta ungida para
concursos. Vale a pena ver. Genial. Como ningum pensou nisso antes? Talvez
a esteja a soluo para os quiz shows em que se transformaram os concursos.
S com caneta santa. Houve uma poca em que a Igreja catlica vendia lascas
da cruz de Cristo (tantas, que j chegara a uma floresta...). Lembro-me de uma
historinha do Tio Patinhas, em que Donald, entrando em um museu, aponta
para uma relquia: os ossos de Cristo quando criana.
Genial a alegoria dos ossos de Cristo, no? Que cabe para a caneta santa. Vou
vender sacolas (ungidas e santas) para estocar comida. E vou fundar uma
dissidncia da Igreja da Verdade Real. Sugiro que o mesmo pastor do vdeo (ou
outro) unja (sic) os resumos e resumes, os resumos plastificados e os
manuales de direito simplificados e/ou facilitados. Ou vender gua para
concursos: na hora da compra, o utente j ganha uma garrafa dagua santa
para umedecer a capa (claro que, no caso dos resumos plastificados, possvel
ser mais generoso com a gua). Li na Bblia, na parte do Apocalipse bem nas
entrelinhas da minha verso em snscrito clssico-neo-tardelino que o caos
viria no dia em que, em um determinado pas de modernidade tardia, depois de
uma derrota em um torneio em que os inimigos atirariam sete bombas em algo
que tinha sete metros de largura, algum venderia canetas ungidas para
passar em concursos pblicos. O que mais estaria faltando, principalmente
depois que, em Estado desse mesmo pas, uma ONG ganhou nove milhes s
para atualizar o cadastro de pessoas carentes (claro que algum recebia uma
mesada por isso)? Temos chance ainda?
Cartas para a coluna (que sero devolvidas devidamente ungidas).
Lenio Luiz Streck jurista, professor, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine o
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Revista Consultor Jurdico, 31 de julho de 2014, 08:00h

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