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RDC E MODALIDADE DE LICITAO

Roberto da Anunciao
Ps Graduado em Licitao e Contratos Administrativos
Graduado em Cincias Contbeis


RESUMO

O atual processo licitatrio brasileiro tem passado por mudanas lenta e gradual no seu
instituto legal. Com o advento da realizao dos jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, a
realizao da Copa das Confederaes de 2013 e a realizao da Copa do Mundo de 2014, o
governo federal instituiu um novo diploma legal de licitao, o RDC Regime Diferenciado
de Contratao Pblica, atravs deste estudo procura-se fazer uma analogia entre este novo
diploma legal, a atual Lei de Geral de Licitao e suas alteraes, e os demais regramentos
licitatrios vigentes. Neste estudo utilizou-se como fonte o arcabouo jurdico que envolve as
licitaes e contrataes pblicas, com comparabilidade ao que se aplica a lei 8666/93, lei
1246/11, decreto 7581/11 e lei 12688/12, com consulta a obras jurdicas e doutrinrias, artigos
de jornais e revistas jurdicas e material eletrnico. O resultado demonstra que h inovaes
importantes neste novo diploma licitatrio, embora a sua aplicao momentnea seja restrita,
abre-se caminho para um novo regramento legal no processo de licitao e contratao
pblica que prioriza a economicidade, a qualidade dos gastos pblicos, a celeridade com
eficincia e eficcia nas contrataes pblicas.

Palavra-chave: Licitao, Contratos Administrativos, Regime Diferenciado.


INTRODUO

Com o advento das Olimpadas de 2016 e da realizao da Copa do Mundo em 2014,
o governo viu a necessidade de realizar contrataes com maior celeridade que os tramites
normais, com maior transparncia, eficincia e segurana, nesse sentido criou o Regime
Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC).
A criao do RDC deve inspirao nos modelos de contratao pblica da Unio
Europeia, dos Estados Unidos da Amrica e nas diretrizes da Organizao para a Cooperao
e Desenvolvimento Econmico OCDE.
O RDC foi institudo pela lei 12462/2011 e regulamentado pelo decreto 7581 de
outubro de 2011, no seu projeto inicial previa a sua aplicao exclusivamente as licitaes e
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contratos referentes s realizaes dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, da Copa das
Confederaes de 2013 e da Copa do Mundo de 2014 alm da infraestrutura dos aeroportos
das cidades sede dos mundiais. Com a publicao da lei 12688 de julho de 2012, a sua
extenso passa a abranger tambm as obras do Plano de Acelerao do Crescimento PAC.
Neste novo regime de licitao pode se destacar os seguintes aspectos:
Celeridade nas contrataes reduzindo os riscos em relao qualidade e aos custos
do objeto contratado, criao de regime de contratao integrada onde o vencedor elabora o
Projeto Bsico (PB) e o Projeto Executivo (PE), assumindo a execuo de todas as etapas da
obra, bem como todos os riscos, utilizao de remunerao varivel vinculada ao desempenho
da contratada, possibilidade de inverso de ordem das fases do procedimento licitatrio
mediante ato motivado, adoo dos modos aberto, fechado e combinado.
Alm destes, outros aspectos relevantes como, o sigilo do oramento estimado para a
contratao do objeto, a instituio de pr-qualificao permanente, a instituio de duas fases
de inteno de recursos e julgamento das propostas, instituio de fase recursal nica fazem
parte deste novo regime de contratao.
Diante do exposto o presente estudo tem a finalidade de contribuir para uma proposta
de extenso deste regime, bem como para uma futura propositura de alterao da Lei 8666/93
e verificar se o novo regime licitatrio pode ser comparado a uma modalidade de licitao.
Considerando que modalidade de licitao so formas para a conduo dos trabalhos de uma
licitao e analisando a lei que cria o RDC e o decreto que regulamenta o mesmo, pode-se
deduzir num primeiro momento que h possibilidade de considerar o RDC como uma nova
modalidade de licitao, pois a sua aplicao pode se estender alm dos limites dos Jogos
Olmpicos, da Copa de 2014 e do Programa de Acelerao do Crescimento PAC.
Para o estudo realizado foi desenvolvido um trabalho de pesquisa atravs do
arcabouo jurdico que envolve as licitaes e contrataes pblicas, com comparabilidade ao
que se aplica a Lei 8666/1993 e suas alteraes, a Lei 12462/2011, o Decreto 7581/2011 e Lei
12688/2012, sendo realizada pesquisa por meio de material eletrnico (internet), obras
jurdicas e doutrinrias, matrias de revistas e jornais e palestra udio visual da Escola
Brasileira de Regime Jurdico.





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1. LICITAO E CONTRATAO PBLICA

Todas as contrataes e aquisies pblicas de bens, servios, alienaes e
concesses devem necessariamente ser precedida de licitao, excetuando se os casos
previstos em lei onde a licitao pode ser inexigvel ou dispensada. Mas o que licitao?
Segundo Maral Justen Filho (2010, p.48) Licitao procedimento administrativo
destinado a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, assegurando-se ampla
participao dos interessados, com observncia de todos os requisitos legais exigidos. O
procedimento licitatrio deve seguir os princpios da legalidade, publicidade, moralidade,
impessoalidade e eficincia conforme disposto no art. 37 da C.F (Constituio Federal) de
1988 alm do principio da probidade administrativa.
De acordo com a C.F 1988 em seu art. 22, inciso XXVII competncia privativa da
Unio, legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para
as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacional da Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal.
obrigao de o gestor pblico realizar procedimento licitatrio antes de qualquer
contratao, esta obrigatoriedade est imposta pelo art. 37 inciso XXI da C.F e regulamentado
pela Lei 8666/1993 (alterada pela lei 8883/94, 9648/98, 9854/99, 12349/10) e pela Lei
10520/2002.

1.1 CONTRATAO PBLICA

Pode se entender como contratao pblica um acordo de vontades entre a
administrao pblica e um ente privado, com estipulao de obrigaes reciprocas. Em se
tratando de licitao a contratao formalizada atravs de um contrato administrativo, regido
pela lei de licitao.
De acordo com o art. 2, paragrafo nico da lei 8666/93, contrato administrativo
todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em
que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes
recprocas.
No entendimento de Maral Justen Filho (2010, p. 645):
Contrato administrativo comporta duas definies. Em sentido amplo, indica
um acordo de vontades com efeitos vinculantes, de que participa a
Administrao Pblica e cujo objeto consiste numa prestao de dar, fazer
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ou no fazer algo economicamente avalivel. Em sentido restrito, o contrato
administrativo se caracteriza pela submisso ao regime de Direito Privado.

Pelo entendimento de Justen Filho acima, pode se deduzir que o contrato
administrativo alm de ser um acordo vinculante ainda impe ao particular a supremacia do
interesse pblico atravs de aplicao das clusulas exorbitantes. As clusulas exorbitantes
permitem a resciso unilateral do contrato por parte da administrao, reajustamento de
preos e tarifas, reviso do contrato, controle e aplicao de penalidades contratuais.
Os contratos administrativos possuem caractersticas prprias que o diferenciam do
contrato comum, entre elas, alm das clusulas exorbitantes destacam-se a presena da
administrao pblica como poder pblico, a finalidade pblica, a obedincia forma
prescrita em lei, procedimento legal e carter mutvel onde o contrato pode ser ajustado
durante a sua vigncia de acordo com o interesse pblico.

2. MODALIDADES E TIPOS DE LICITAO

Pode se dizer que modalidade a forma, maneira ou procedimento pela qual uma
licitao conduzida, levando em considerao os critrios a serem aplicados em cada uma
delas.
A lei 8666/93 em seu artigo 22 relaciona cinco modalidades de licitao que so:
Concorrncia;
Tomada de preos;
Convite;
Concurso;
Leilo;
Fazendo uma anlise criteriosa e doutrinria deste artigo, pode-se, classificar as
modalidades em dois tipos, comum e especial. As modalidades concorrncia, tomada de
preos e convite pode ser utilizadas para qualquer tipo de contratao, portanto, fazem parte
das modalidades comum, as modalidades concursos e leilo podem ser classificadas como
especiais, pois se destinam a fins especficos.
A definio da modalidade a ser utilizada depende da complexidade, do valor a ser
contratado e do tipo de licitao empregado. Para Arllington Campos Sousa (2010, p. 35)
Quanto mais alto o valor mais complexo ser o procedimento.
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Alm das modalidades introduzidas pela Lei Geral das Licitaes, a lei 10520 de
2002 criou a modalidade prego. O prego a modalidade utilizada para aquisio de bens e
servios comuns e aplicvel a administrao direta e indireta de todos os entes da federao.
O artigo 2 da Lei do Prego em seu 1 diz que Poder ser realizado o prego por
meio da utilizao de recursos de tecnologia da informao, nos termos de regulamentao
especfica, este artigo de forma indireta introduziu a forma eletrnica de prego, que foi
regulamentado pelo decreto 5450/05. A modalidade prego pode ser realizada na forma
presencial e eletrnica.
Alm das modalidades de licitao citadas acimas a Lei Geral de Telecomunicaes
(lei 9472/97) em seu art. 54 introduziu a modalidade consulta, esta modalidade aplicvel
apenas s agncias reguladoras e se destina aquisio de bens e servios no comuns, com
exceo de obras e servios de engenharia civil, uma caracterstica desta modalidade o uso
de critrios especficos de julgamento, com existncia de um jri e o uso de relao custo e
benefcio.

2.1 TIPOS DE LICITAO

A lei geral de licitao define em seu art. 45 1 os seguintes tipos de licitao:
Menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta.
O tipo menor preo o mais utilizado nas licitaes para contratao de obras,
servios, compras, locaes e fornecimento. A melhor tcnica ou tcnica e preo o tipo
utilizado exclusivamente para servios de natureza intelectual e o tipo melhor lance ou oferta
utilizado na alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
Na modalidade prego admitido o uso apenas do tipo menor preo, de acordo com
o artigo 4, X da lei 10520/02.
Na utilizao do tipo de licitao de tcnica e preo, deve se fazer uma ponderao
dos critrios tcnicos e valores das propostas analisando o melhor custo benefcio para a
administrao.

3. EVOLUO DO PROCESSO LICITATORIO

Para regulamentar do art. 37 XXI da C.F de 1988, foi editada a lei 8666/93 que
disciplina a Licitao e Contratao para a administrao pblica, este artigo tambm est
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regulamentado pela lei 10520/02 (Lei do prego) aplicvel administrao direta e indireta de
todos os entes federativos.
Com o objetivo de aumentar a competitividade entre os concorrentes, dar maior
celeridade ao processo licitatrio mantendo a supremacia do interesse pblico e cumprindo os
princpios de eficincia e economicidade, foram introduzidos instrumentos legais que do
maior rapidez ao processo licitatrio sem desrespeitar a Lei Geral de Licitao, isto , embora
mantendo o afastamento da lei 8666/93, este afastamento no se faz por completo.
Entre esses instrumentos legais pode se destacar a lei 8987/1995 que trata das
concesses e permisses de servios pblicos, a lei 9472/1997 (Lei Geral das
Telecomunicaes), o decreto 2745/1998 que criou o procedimento licitatrio simplificado da
Petrobrs e a lei 12462/2011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratao Pblica
RDC.

3.1 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAO PBLICA - RDC

Com a escolha do nosso pas para sediar a Copa do Mundo de 2014, a realizao dos
Jogos Olmpicos e Paraolmpicos em 2016 e a Copa das Confederaes de 2013, o governo
viu a necessidade de introduzir um instrumento legal que desse maior celeridade, eficincia,
eficcia e transparncia na contratao de obras pblicas para esses eventos, desta forma
atravs da lei 12462 de agosto de 2011 foi institudo o Regime Diferenciado de Contratao
Pblica - RDC.
Este novo diploma legal, traz inovaes relevantes nos procedimentos licitatrios
como o sigilo do oramento disponvel para contratao, a contratao integrada, inverso das
fases de licitao (julgamento antecede a habilitao), possibilidades de negociao entre a
Administrao Pblica e os licitantes entre outros. Alm destas inovaes de procedimentos,
o legislador introduziu em seu art. 4 o principio da padronizao cujo objetivo evitar
aquisies de bens e contrataes com grande diferena em sua qualidade, produtividade e
durabilidade.
A importncia deste princpio esta demonstrada nas palavras de Sidney Bittencourt
(2012, p. 53);
O legislador considerou o principio de tamanha importncia nas situaes de
RDC que fez constar dispositivo surpreendente jamais registrado em
outros diplomas sobre o tema, nem mesmo naqueles mais avanados como o
referente ao prego (Lei 10520/2002) prevendo, no caso de licitao que a
Administrao Pblica poder indicar marca ou modelo, desde que
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formalmente justificado em decorrncia da necessidade de padronizao do
objeto.

Embora em seu art. 1, inciso III, este regramento jurdico faz referencia apenas as
obras de infraestrutura de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos Estados
da Federao distantes at 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II,
a Lei 12688 de julho de 2012 incluiu a aplicao do RDC as aes integrantes do Programa de
Acelerao do Crescimento (PAC).
A Lei 12722 de 3 de outubro de 2012 estendeu o uso do RDC para as licitaes e
contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas
pblicos de ensino.
Alm das inovaes acima expostas o RDC traz em seu 1 dois objetivos que
contribuem diretamente para a melhoria da qualidade na contratao pblica e no
desenvolvimento tecnolgico que so:
1- Promoo da troca de experincias e tecnologias em busca de melhor relao
custos e benefcios para o setor pblico e;
2- Incentivar a inovao tecnolgica.
J a promoo de troca de experincias e tecnologias, perseguindo uma
melhor relao custos e benefcios para a administrao, apesar de no se
constituir num objetivo pioneiro em termos legislativos, traz, de certa forma,
inovao para o mbito licitatrio, porquanto, no raro, o agente pblico
possui necessidades, mas no detm conhecimentos tcnicos e tecnolgicos
suficientes para especificar o objeto-soluo (Sidney Bittencourt, 2012, p.
38).

3.1.1 INOVAES RELEVANTES DO RDC

Como citado anteriormente lei 12462/2011 introduziu algumas inovaes
relevantes nos procedimentos licitatrios, entre as principais inovaes pode-se citar a
contratao integrada, a inverso de fase no procedimento licitatrio (julgamento anterior
habilitao), possibilidade de contratao por remunerao varivel, sigilo no oramento
estimado pela administrao, possibilidade de disputa aberta, pr-qualificao permanente
entre outras.
Contratao integrada Pode entender por contratao integrada a contratao
onde, o contratado fica responsvel deste o projeto bsico at a entrega final do objeto
contratado, este tipo de contratao permitido deste que seja tcnica e economicamente
justificvel art. 9 Lei 12462/11 - RDC.
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No entendimento de (Ribeiro, Prado, Junior, 2010, p. 45). [...] contratao integrada
ser tcnica e economicamente justificvel quando for transferido ao contratado da obra a
responsabilidade de implant-la, em conjunto com a responsabilidade de oper-la e mant-la.
Desta forma evita-se fazer uma contratao com a qualidade inferior a esperada pela
administrao.
Com a utilizao da contratao integrada objetiva-se maior rapidez no processo
licitatrio e evita-se a emisso de termos aditivos, o que acaba por aumentar o valor final do
objeto contratado.
Inverso de fase no procedimento licitatrio A inverso de fases no
procedimento licitatrio na verdade no uma inovao, pois este regramento j foi iniciado
pela resoluo n 65/98 da Anatel e estendido pela lei 11079/94 (Lei da PPP) e pelas
alteraes da Lei das Concesses (8987/95) em 2005.
Com a inverso de fase (julgamento anterior habilitao), a administrao ganha
no apenas na celeridade da licitao como tambm na reduo dos custos da licitao, pois a
analise da documentao relativa qualificao financeira, tcnica, jurdica e fiscal fica
restrita apenas ao licitante da melhor proposta.
Possibilidade de contratao por remunerao varivel O estabelecimento de
remunerao varivel fixado em metas, padres de qualidade e critrios de sustentabilidade
ambiental aplicvel contratao de obras e servios, inclusive de engenharia conforme
preconiza art. 10 da Lei 12462/11 possibilita uma concorrncia qualificada entre os licitantes
do certame, pois apenas as empresas comprometidas com os critrios proposto iro se
oferecer para participar da licitao, havendo possibilidade real de ganho econmico e melhor
eficincia na contratao pblica.
A opo pela remunerao varivel deve ser motivada e respeitar o limite
oramentrio conforme dispem o paragrafo nico do art. 10 do RDC.
Alm da remunerao varivel citada acima o art.23 da Lei Federal 12462/2011
introduziu o contratos de eficincia cujo objetivo a reduo de despesas correntes de entes
pblicos, onde a remunerao do contratado depende da economia de recursos pblicos
obtidos com as mudanas implantadas.
Sigilo no oramento estimado pela administrao Segundo o artigo 6 do RDC
(Lei 12462/11), o oramento estimado para contrao ser tornado pblico apenas e
imediatamente aps o termino da licitao, esta medida visa aumentar a concorrncia entre os
participantes pelo desconhecimento do valor referencial do objeto a ser contrato, no entanto a
no divulgao do oramento estimado em nada impede a ao dos rgos de controle
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interno, pois segundo o 3 do art. 6 a informao referente ao oramento estimado do
objeto ser disponibilizada estrita e permanentemente aos rgos de controle externo e
interno.
Nos casos em que os preos dos objetos a serem contratados pela administrao,
forem oferecidos pelos licitantes por um preo acima do valor do oramento estimado, existe
a possibilidade da administrao pblica negociar com os participantes da licitao, seguindo
a ordem de sua classificao, at que um dos participantes se enquadre no oramento previsto
pela Administrao Pblica (art. 26 da Lei 12462/11).
Possibilidade de disputa aberta A disputa aberta a apresentao das ofertas por
lances pblicos e sucessivos, conforme os critrios de julgamento. O art. 16 do RDC prev a
utilizao da disputa aberta, da disputa fechada e a possibilidade de combinao do uso dos
modos abertos e fechados de disputa. Esta uma inovao importante introduzida no processo
licitatrio pelo RDC, pois alm da transparncia dada ao processo licitatrio, pode servir
como instrumento de combate a corrupo nas licitaes pblicas.
Segundo Sidney Bittencourt Esta inovao interessantssima, pois, sem dvida,
oferece ao Poder Pblico um instrumento eficaz de combate corrupo e aos conchavos e
falcatruas nas licitaes.
Pr-qualificao permanente A pr-qualificao permanente um procedimento
anterior licitao, foi institudo pelo art. 30 Lei Federal 12462/2011 e visa dar maior
agilidade ao processo licitatrio com reduo do tempo necessrio para a realizao da
licitao.
Entende-se como pr-qualificao permanente o cadastro de fornecedores de bens e
servios que cumprem as exigncias necessrias participao na licitao. De acordo com o
1 do art. 86 do Decreto 7581/2011 o registro cadastral de pr-qualificados dever ser
amplamente divulgado e dever estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se
a unidade por ele responsvel a proceder, no mnimo anualmente, a chamamento pblico para
atualizao dos registros existentes e para ingresso de novos interessados.

4. COMPARAO ENTRE O RDC E LEI GERAL DE LICITAO

Ao analisar o novo diploma legal introduzido pela Lei Federal 12462/11, pode-se
tecer uma comparao entre este e a Lei Geral de Licitao em vigor, bem como, relacionar
algumas diferenas entre os dois regramentos legal.
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O RDC aplicado exclusivamente licitao e contratos necessrios realizao dos
Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, da Copa das Confederaes FIFA de 2013, da
Copa do Mundo FIFA de 2014, de obras e infraestrutura e contratao de servios para os
aeroportos das capitais dos Estados distantes at 350 km das cidades sedes das competies,
s obras do PAC (Programa de Acelerao do Crescimento) includo pela Lei 12688/12 e para
as licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito
dos sistemas pblicos de ensino includo pela Lei 12722/12. A Lei 8666/93 aplicada, para
licitao e contratao pblica de forma geral.
A opo pelo Regime Diferenciado de Contratao deve constar de forma expressa
do instrumento convocatrio conforme 2 da Lei 12462/11.
Inverso de fases, onde a fase de julgamento precede a fase de habilitao.
No RDC adota-se preferencialmente a forma eletrnica, sendo admitida a forma
presencial de licitao, na Lei Geral a forma presencial.
Para contrataes com valor entre R$ 80.000,00 e R$ 150.000,00 fica dispensada a
publicao no dirio oficial, sendo obrigatria a publicao por meio de portal eletrnico. Na
Lei 8666/93 sua publicao obrigatria.
O oramento estimado para contratao mantido em sigilo, tornando pblico
imediatamente aps o termino da licitao, o mesmo disponibilizado estrita e
permanentemente ao rgo de controle externo e interno. Na Lei Geral de Licitao o
oramento estimado pblico.
Possibilidade de contratao integrada, no existe esta possibilidade na Lei 8666/93.
Utilizao de remunerao varivel de acordo com o desempenho da contratada
fixado em metas, padres de qualidades, critrio de sustentabilidade ambiental e prazos
estabelecidos, sendo a mesma motivada e respeitar o limite do oramento fixado pela
administrao pblica para a contratao.
O modo de disputa a ser utilizado pode ser aberto, fechado ou a combinao de
ambos. Na Lei 8666/93 no h a possibilidade do uso do modo de disputa aberto.
Existem procedimentos auxiliares da licitao que so aplicados tanto pelo RDC
como pela Lei Geral de Licitao, entre eles tem-se o Cadastramento e o Sistema de Registro
de Preos (SRP), a pr-qualificao permanente aplicada e o cadastro eletrnico de
padronizao so utilizados apenas pelo RDC.
Utilizao do Contrato de eficincia, cujo objetivo a reduo de despesas corrente,
sendo o contratado remunerado com base na economia gerada. No existe a possibilidade
deste contrato na Lei 8666/93.
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CONCLUSO

O Regime Diferenciado de Contratao Pblica RDC pode ser visto como um novo
marco nas leis de licitao e contratao pblica pelas inovaes nele introduzida. No
contexto atual onde a informao gerada em tempo real em todos os aspectos da sociedade e
onde cada segundo perdido pode provocar prejuzos enorme a sociedade e ao interesse
pblico, no h porque a administrao pblica ficar atrelada a um regime burocrtico de
contrao, onde se perde vrios meses no tramite do processo licitatrio.
Em uma comparao do RDC com a Lei 8666/93 e sua alteraes fica claro as
inovaes desse instituto jurdico, a sua aplicao pode alcanar uma maior amplitude e no
se limitar apenas ao que j est estipulado na 12462/11.
As inovaes introduzidas no Regime Diferenciado de Contrao Pblica RDC traz
um novo nimo para mudanas mais profundas na Lei Geral de Licitao Lei 8666/93,
atualizando a mesma com as inovaes introduzidas no RDC ou em outra hiptese criar um
novo instituto legal de licitao adequado ao cenrio econmico atual, onde seja possvel
realizar um processo licitatrio mais eficiente e eficaz, num menor espao de tempo possvel,
com uma melhor qualidade do gasto pblico, no se limitando a contratao e aquisio
apenas pelo menor valor obtido, mas sim, por um valor justo de aquisio onde a qualidade e
a relao custo x benefcio fique comprovada.