Maturana Miquel, Cristian y Otro - Derecho Procesal Penal Tomo 1

DERECHO
PROCESAL PENAL
Cr i st i an Mat ur ana M i q uel
Ral Mont er o Lp ez
TOM O I

CRI STI AN MATURANA MI QUEL
RAL MONTERO LPEZ
DERECHO PROCESAL PENAL
TOMOI
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DERECHO PROCESAL PENAL TOMO I
CRI STI AN MATURANA MI QUEL - RAL MONTERO LPEZ
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I
A
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C. Civ.
C. de Procedimiento P.
C.N.
COT
CPC
C. Penal
CPI
CPP
CPR
D.F.L.
D.L.
LOC
LOC Min. Pblico
TC
Cdigo Civil
Cdigo de Procedimiento Penal
Constitucional Nacional argentina
Cdigo Orgnico de Tribunales
Cdigo de Procedimiento Civil
Cdigo Penal
Corte Penal I nternacional
Cdigo Procesal Penal
Constitucin Poltica de la Repblica
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Ley Orgnica Constitucional
Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico
Tribunal Constitucional
NDI CE
TOMO I
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I N MEMORI AM XVI I
CAPTULO PRI MERO
EL PROCESO PENAL Y LOS SI STEMAS PROCESALES PENALES
I . EL PROCESO PENAL COMO MECANI SMO DE RESOLUCI N DE CONFLI CTO
PENAL 1
1. EL CONFLI CTO EN GENERAL Y SU CONFI GURACI N PROCESAL PENAL 1
2. Los ELEMENTOS CONFI GURAR VOS DEL PROCESO PENAL 5
3. MECANI SMOS DE SOLUCI N DE LOS CONFLI CTOS 6
3.1 La autotutela o autodefensa 6
3.2. La autocomposicin 9
A. Formas autocompositivas unilaterales 13
a) La renuncia 13
b) El desistimiento 14
c) El allanamiento 16
B. Formas autocomposivas bilaterales 16
a) La transaccin y avenimiento 17
b) La conciliacin 17
c) La suspensin condicional del procedimiento 18
d) Los acuerdos reparatorios 19
3.3 El proceso 22
3.3.1. El debido proceso 28
I I . EL DERECHO PROCESAL PENAL 32
1. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL PENAL 32
2. CARCTER I NSTRUMENTAL CALI FI CADO DEL DERECHO PROCESAL PENAL 38
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTI TUYE UNA UNI DAD 40
II NDI CE
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4. FUNCI N DEL DERECHO PROCESAL PENAL 42
4.1 Funcin material o poltica 42
4.2 Funcin formal 44
5. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO PROCESAL PENAL 44
5.1. Las normas de derecho procesal penal pertenecen al derecho
pblico 44
5.2. Las normas de derecho procesal penal son de derecho interno 45
5.2.1. Estatuto de Roma de la Corte Penal I nternacional 48
5.3. Las normas de derecho procesal penal son instrumentales y no
meramente adjetivas o formales 51
6. FUENTES NORMATI VAS DEL DERECHO PROCESAL PENAL 52
6.1. Constitucin Poltica de la Repblica 53
6.2. La ley 73
A. Cdigo Orgnico de Tribunales 76
B. Cdigo de Procedimiento Penal 77
C. Cdigo Procesal Penal 78
6.3. Los tratados internacionales 80
6.4. La jurisprudencia 84
6.5. La doctrina 86
6.6. La costumbre 86
7. CONTENI DO DEL DERECHO PROCESAL PENAL 87
8. VI NCULACI ONES DEL DERECHO PROCESAL PENAL CON OTRAS RAMAS JUR-
DI CAS 89
8.1. Vinculacin del Derecho procesal penal con la Constitucin
Poltica de la Repblica 89
8.2. Vinculacin del Derecho procesal penal con el Derecho Penal 90
8.3. Vinculacin del Derecho procesal penal con el Derecho I nter-
nacional 90
8.4. Vinculacin del Derecho procesal penal con el Derecho Priva-
do 90
I I I . Los SI STEMAS PROCESALES PENALES Y sus PRI NCI PI OS 91
1. GENERALI DADES 91
2. SI STEMA ACUSATORI O 92
3. SI STEMA I NQUI SI TI VO 93
4. SI STEMAS MI XTOS 94
I V. EL SI STEMA PROCESAL PENAL CHI LENO DEL CDI GO DE PROCEDI MI ENTO
PENAL Y DEL CDI GO PROCESAL PENAL 95
1. EL CDI GO DE PROCEDI MI ENTO PENAL 95
NDI CE III
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2. REFORMA AL SI STEMA PROCESAL PENAL 99
2.1. El Cdigo Procesal Penal 103
3. Los PRI NCI PI OS Y GARANTAS DEL SI STEMA PROCESAL PENAL 106
3.1 Principios del sistema procesal penal 107
A. Principio acusatorio 107
B. Principio de la oficialidad 108
C. Principio de legalidad 111
C. 1. Legalidad de medidas privativas o restrictivas de liber-
tad 113
3.2 Garantas del sistema procesal penal 113
A. Derecho a ser juzgado por un tribunal independiente, impar-
cial y establecido por la ley con anterioridad a la comisin
del hecho 114
B. Derecho a ser juzgado en un juicio previo, oral y pblico
para la imposicin de una pena o medida de seguridad 118
C. Derecho a juzgamiento en plazo razonable 123
D. Derecho de defensa 126
D. 1. Fuentes del derecho de defensa 126
D.2. Concepto del derecho de defensa 129
D.3. El derecho de defensa en el proceso penal 130
D.4. Caractersticas de la defensa tcnica 135
3.3. Derecho a la presuncin de inocencia 141
3.4. Derecho a una sentencia fundada 146
3.5. Non bis in idem o prohibicin de la persecucin penal mltiple 148
3.6. Responsabilidad del Estado por el error judicial 150
CAPTULO SEGUNDO
Los SUJETOS PROCESALES
I. REGULACI N 155
II. CONSI DERACI ONES GENERALES 157
III. EL TRI BUNAL 158
1. Los JUZGADOS DE GARANTA 161
1.1. Reglamentacin 161
1.2. Concepto 161
1.3. Requisitos y Nombramiento 161
1.4. Caractersticas 162
1.5. Territorio en que ejercen sus funciones 163
1.6. Competencia 163
IV NDI CE
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2. TRI BUNALES DE JUI CI O ORAL EN LO PENAL 165
2.2. Concepto 166
2.3. Requisitos y nombramiento 166
2.5. Territorio en que ejercen sus funciones 168
3. EL COMI T DE JUECES, SU PRESI DENTE Y LA ORGANI ZACI N ADMI NI STRATI VA
DE LOS JUZGADOS DE GARANTA Y DE LOS TRI BUNALES ORALES EN LO PENAL 169
3.1. Existencia del comit de jueces 169
3.2. Composicin del comit de jueces 170
3.3. Funcionamiento del comit de jueces 170
3.4. Facultades del comit de jueces 170
3.5. El juez presidente del comit de jueces 171
3.6. La organizacin administrativa de los juzgados de garanta y
de los tribunales orales en lo penal 171
4. LAS CORTES DE APELACI ONES 172
5. LA CORTE SUPREMA 175
5.1. Reglamentacin ; 175
5.3. Sede y funcionamiento de la Corte Suprema 176
5.4. Competencia de la Corte Suprema 176
IV. EL MI NI STERI O PBLI CO 180
1. REGLAMENTACI N 180
2. CONCEPTO 182
3. CARACTERSTI CAS 183
3.1. Naturaleza pblica 183
3.2. Regulacin mediante LOC 184
3.3. Autonoma del Ministerio Pblico 185
a) Control poltico 187
b) Control procesal 188
c) Control disciplinario y administrativo 189
d) Control jurisdiccional 190
3.4. Jerarquizacin del Ministerio Pblico 190
NDI CE V
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3.5. Presencia nacional con divisin administrativa en regiones 197
3.6. Existencia gradual en diversas regiones del pas 197
3.7. Atribuciones respecto de hechos acaecidos con posterioridad a
la entrada en vigencia de su LOC 198
3.8. Responsabilidad de los fiscales 198
3.9. Naturaleza administrativa de sus funciones 201
4. FUNCI ONES DEL MI NI STERI O PBLI CO 201
4.1 Direccin exclusiva de la investigacin de los delitos 202
i) Principio de la oficialidad 206
ii) Principio de legalidad 207
iii) Principio de la objetividad 207
iv) Principio de eficiencia 209
v) Principio de probidad 210
vi) Principio de transparencia 210
4.2 Ejercicio de la accin penal pblica 213
4.3 Proteccin de vctimas y testigos 214
5. FI SCALES DEL MI NI STERI O PBLI CO 215
5.1. Calidades y requisitos 215
5.2. Designacin y cesacin en el cargo 217
5.3. I nhabilidades, incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones 219
5.4. Atribuciones de los fiscales 221
5.5. Fuero 223
5.6. Responsabilidad poltica 223
6. VI GENCI A E I RRETROACTI VI DAD 225
V. LA POLI CA 227
1. CONCEPTO Y FUNCI ONES DE LA POLI CA 227
2. FUNCI ONES ESPECFI CAS DE LA POLI CA EN EL SI STEMA PROCESAL PENAL 232
2.1. Funcin de investigacin de los delitos bajo las rdenes del
Fiscal 232
2.2. Actuaciones de la polica sin orden previa, autnomas o de
oficio 234
a) Prestar auxilio a la vctima 234
b) Practicar la detencin en caso de flagrancia 235
c) Resguardar el sitio del suceso 235
d) I dentificar a los testigos 236
e) Recibir las denuncias del pblico e informarlas inmediata-
mente por el medio ms expedito al Ministerio Pblico 236
f) El Control de I dentidad de Personas 236
VI NDI CE
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g) Citacin en caso de Flagrancia 237
h) Entrada y registro en lugares de libre acceso pblico 237
i) Entrada y registro en lugares cerrados 237
j) I nterrogatorio al imputado 238
2.3 Prohibicin de informar 240
VI. EL I MPUTADO 240
1. CONCEPTO DE I MPUTADO 240
2. REQUI SI TOS QUE DEBEN CONCURRI R PARA QUE PUEDA LLEVARSE A EFECTO V-
LI DAMENTE UN JUI CI O EN EL CUAL PUEDA SER CONDENADO UN I MPUTADO 242
A. Debe tratarse de una persona natural 242
B. Debe estar vivo 244
C. Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito 244
D. Debe tratarse de una persona imputable 245
E. Debe estar presente en el juicio 246
F. Deben haberse llevado a cabo los procedimientos previos o
antejuicios contemplados en ciertos casos para que una persona
sea juzgada penalmente 246
3. MOMENTO DESDE Y HASTA EL CUAL UNA PERSONA REVI STE EL CARCTER
DE I MPUTADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL 247
4. DI VERSAS ETAPAS POR LAS CUALES PUEDE ATRAVESAR UN I MPUTADO EN EL
NUEVO PROCESO PENAL 250
PRI MERA ETAPA: I MPUTADO I NFORMAL O NO FORMALI ZADO 250
SEGUNDA ETAPA: I MPUTADO DETENI DO 251
TERCERA ETAPA: I MPUTADO FORMAL O FORMALI ZADO 251
CUARTA ETAPA: I MPUTADO CI TADO, SUJETO A UNA MEDI DA CAUTELAR PER-
SONAL DEL ARTCULO 155 O PRESO 251
QUI NTA ETAPA: I MPUTADO BENEFI CI ADO POR EL PRI NCI PI O DE OPORTUNI DAD,
SUSPENSI N CONDI CI ONAL DEL PROCEDI MI ENTO O ACUERDO REPARATORI O 251
SEXTA ETAPA: I MPUTADO SOBRESEDO O ACUSADO 252
SPTI MA ETAPA: I MPUTADO ACUSADO O SOMETI DO A JUI CI O 252
OCTAVA ETAPA: I MPUTADO CONDENADO O ABSUELTO 253
NOVENA ETAPA: CONDENADO REMATADO 253
DCI MA ETAPA: CONDENADO QUE SE ENCUENTRA CUMPLI ENDO CONDENA
O SUJETO A ALGUNA DE LAS MEDI DAS DE CUMPLI MI ENTO DE LA PENA EN
LI BERTAD 253
5. DERECHOS Y GARANTAS DEL I MPUTADO 254
5.1. Consideraciones generales 254
5.2. Principales derechos del imputado 258
NDI CE VII
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5.2.1. Que se le informe de manera especfica y clara acerca
de los hechos que se le imputaren y los derechos que le
otorgan la Constitucin y las leyes 259
5.2.2. Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de
la investigacin 260
5.2.3. Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin des-
tinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formula-
ren 262
5.2.4. Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia,
a la cual podr concurrir con su abogado o sin l, con el
fin de prestar declaracin sobre los hechos materia de
la investigacin 263
5.2.5. Solicitar que se active la investigacin y conocer su
contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella
hubiere sido declarada secreta y slo por el tiempo que
esa declaracin se prolongare 263
5.2.6. Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recu-
rrir contra la resolucin que lo rechazare 264
5.2.7. Guardar silencio o, en caso de consentir en prestar de-
claracin, a no hacerlo bajo juramento 264
5.2.8. No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhu-
manos o degradantes 266
5.2.9. No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las res-
ponsabilidades que para l derivaren de la situacin de
rebelda 267
5.3. Derechos del imputado privado de libertad 268
5.3.1. Conocer el motivo de su detencin 268
5.3.2. Ser informado 269
5.3.3. Guardar silencio 269
5.3.4. Declarar 269
5.3.5. No ser tratado como culpable 269
5.3.6. A que se sepa que est detenido 269
5.3.7. Comunicarse y ser visitado 269
5.3.8. Ser asistido por un abogado 269
5.3.9. Plazos de la detencin 269
5.3.10. Que un Juez se pronuncie sobre su detencin 270
VII. LA DEFENSA 270
1. LA DEFENSORA PENAL PBLI CA Y JUSTI FI CACI N DE SU ESTABLECI MI ENTO
EN CHI LE 273
VIII NDI CE
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2. OBJETI VOS Y FUNCI ONES DE LA DEFENSA PENAL PBLI CA 276
3. BENEFI CI ARI OS DE LA DEFENSA PENAL PBLI CA 277
4. ESTRUCTURA ORGANI ZACI ONAL DE LA DEFENSORA PENAL PBLI CA 279
4.1. Subsistema pblico 279
4.1.1. Defensora nacional 279
a) El Defensor Nacional 279
b) Director administrativo nacional 281
c) Unidades administrativas 281
4.1.2. Defensoras Regionales 281
4.1.3. Defensoras locales 283
4.2. Subsistema privado 283
a) Consejo de licitaciones de la Defensa Penal Pblica 284
b) El Comit de adjudicacin regional, las licitaciones y los
convenios directos 285
4.2.1. La licitacin 286
4.2.2. Convenios directos 287
5. DESI GNACI N DEL DEFENSOR EN EL CASO PARTI CULAR 287
6. SI STEMAS DE CONTROL RECLAMACI ONES Y SANCI ONES 288
1. I nspecciones y auditoras externas 288
2. Auditoras externas 288
3. I nformes 289
4. Reclamaciones 290
4.1. Reclamaciones ante la defensora regional 290
4.2.Reclamaciones ante el defensor nacional 291
7. RESPONSABI LI DAD EN LA PRESTACI N DE LA DEFENSA PENAL PBLI CA 291
7.1. Responsabilidad de los defensores locales 291
7.2. Responsabilidad de los prestadores de defensa penal 291
VI I I . LA VCTI MA 292
1. I NTERVENCI N Y PAPEL DE LA VCTI MA EN EL PROCESO PENAL 292
1.1. El derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva 296
2. DEBER DE PROTECCI N A LA VCTI MA 298
3. CONCEPTO DE VCTI MA 305
4. DERECHOS DE LA vcTiMa 311
4.1. Ser atendida 311
4.2. Recibir un trato digno 312
4.3. Denunciar el delito 312
4.4. Ser informada 313
4.5. Solicitar proteccin 313
NDI CE IX
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4.6. Obtener reparacin 316
4.7. Ser escuchada 316
4.8. I nterponer querella 318
4.9. Participar en el proceso 319
4.10. Reclamar 319
I X. EL QUERELLANTE 320
1. CONCEPTO 320
2. SUJETOS QUE PUEDEN QUERELLARSE 321
a) Personas legitimadas para querellarse conforme a lo establecido
por el legislador 325
b) Personas afectas a una prohibicin legal para querellarse 328
3. REQUI SI TOS Y PROCEDI MI ENTO FRENTE A LA QUERELLA 328
a) Forma y contenido de la querella 328
b) Cumplimiento de ius postulandi 329
c) Receptor de la querella 329
d) Oportunidad de presentacin de la querella 329
e) Actitudes del tribunal frente a la querella 329
f) Trmino de la querella 330
X. EL ACTOR CI VI L 332
CAPTULO TERCERO
LA ACCI N
I . LA ACCI N PENAL 335
2. CLASI FI CACI N DE LA ACCI N PENAL 336
I I . LA ACCI N PENAL PBLI CA 336
1. CONCEPTO 336
2. PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA ACCI N PENAL PBLI CA 337
3. LAS I NHABI LI DADES O I NCAPACI DADES PARA EJERCER LA ACCI N PENAL 338
4. EL DEBER DE EJERCI CI O O CARCTER FACULTATI VO DE SU EJERCI CI O. PER-
SONAS QUE DEBEN O PUEDEN EJERCER LA ACCI N PENAL PBLI CA 339
5. PERSONAS EN CONTRA DE LAS CUALES PUEDE EJERCERSE LA ACCI N PENAL 340
a) Debe tratarse de una persona natural 340
b) Debe estar vivo 340
c) Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito 341
X NDICE
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d) Debe tratarse de una persona imputable 341
e) Debe estar presente en el juicio 341
f) Deben haberse llevado a cabo los procedimientos previos o
antejuicios contemplados en ciertos casos para que una persona
sea j uzgada penalmente 341
6. CARACTERSTI CAS DE LA ACCI N PENAL PBLI CA 342
a) Necesaria 342
b) I ndivisible 342
c) I rretractable 342
d) Su ejercicio no debe ser caucionado 343
e) El que ejerce la accin penal pblica es responsable penal y
civilmente en caso de resultar ella calumniosa 344
f) La accin penal prescribe 344
g) La accin penal pblica es abandonable por parte del quere-
llante 345
I I I . LA ACCI N PENAL PREVI A I NSTANCI A PARTI CULAR 346
1. CONCEPTO 346
2. DELI TOS DE ACCI N PENAL PREVI A I NSTANCI A PARTI CULAR 346
I V. LA ACCI N PENAL PRI VADA 349
1. CONCEPTO 349
2. PERSONA QUE PUEDE EI ERCER LA ACCI N PENAL PRI VADA 349
3. DELI TOS RESPECTO DE LOS CUALES SE CONTEMPLA EL EJERCI CI O DE LA
ACCI N PENAL PRI VADA 350
a) La accin penal privada es retractable 351
b) La accin penal privada es transigible 352
c) La accin penal privada se extingue por el perdn del ofendido 352
d) La accin penal privada es divisible 352
e) La accin penal privada es abandonable 352
V. LA ACCI N CI VI L EN EL PROCESO PENAL 353
1. CONCEPTO 354
2. CLASI FI CACI N 354
3. LA ACCI N CI VI L I NDEMNI ZATORI A 354
3.1. Las acciones civiles indemnizatorias especiales 354
3.2. Las acciones indemnizatorias generales 354
4. LA ACCI N RESTI TUTORI A O MERAMENTE RESTI TUTORI A 356
5. SUJETO ACTI VO DE LA ACCI N CI VI L 356
NDI CE XI
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6. SUJETO PASI VO DE LA ACCI N CI VI L 357
7. OPORTUNI DAD Y TRAMI TACI N DE LA ACCI N CI VI L I NDEMNI ZATORI A 357
9. PRUEBA DE LA ACCI N CI VI L 365
CAPTULO CUARTO
COMPETENCI AS Y DI SPOSI CI ONES COMUNES
COMPETENCI A Y DI SPOSI CI ONES COMUNES 367
PRI MERA PARTE: LA COMPETENCI A 367
I. LA COMPETENCI A 367
2. REGLAS DE LA COMPETENCI A. CLASI FI CACI N 369
3. LAS REGLAS GENERALES DE LA COMPETENCI A 369
3.1. Concepto y caractersticas 369
3.2. Enunciacin 369
4. REGLA GENERAL DE LA COMPETENCI A DE LA RADI CACI N o FI JEZA 369
4.1. Concepto 369
4.2. Elementos que deben concurrir para que se produzca la radica-
cin del asunto ante un tribunal 370
4.3. Momento a partir del cual se entiende radicado un asunto ante
el tribunal competente 371
4.4. Excepciones a la regla de la radicacin 373
5. REGLA DEL GRADO o JERARQUA 375
5.1. Concepto 375
5.2. Elementos para que opere la regla del grado o jerarqua 376
6. REGLA DE LA EXTENSI N 376
6.1. Concepto 376
6.2. Regla de la extensin en materia penal 377
7. REGLA DE LA PREVENCI N O I NEXCUSABI LI DAD 381
7.1. Concepto 381
7.2. Elementos que deben concurrir para la aplicacin de la regla 381
8. REGLA DE LA EJECUCI N 382
8.1. Concepto 382
9. LAS REGLAS ESPECI ALES DE LA COMPETENCI A 384
9.1. GENERALI DADES 384
XII NDI CE
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10. REGLAS DE LA COMPETENCI A ABSOLUTA 384
10.1. Generalidades 384
10.2. La cuanta en los asuntos penales y su relacin con los
procedimientos 385
A. Faltas 385
B. Crmenes y simples delitos 386
C. Los crmenes o simples delitos de accin penal pblica,
previa instancia particular 387
11. REGLAS DE COMPETENCI A RELATI VA EN ASUNTOS PENALES 387
11.1. Delitos cometidos dentro del territorio nacional 388
A. Comisin de un solo delito 388
B. Comisin de varios delitos 388
11.2. Delitos cometidos en el extranjero 390
12. LA I NCOMPETENCI A DEL TRI BUNAL 390
FORMAS DE HACER VALER LA I NCOMPETENCI A DEL TRI BUNAL 390
12.1. De oficio por el tribunal 391
12.2. Por va incidental 391
A. DECLI NATORI A DE COMPETENCI A 391
B. I NHI BI TORI A DE COMPETENCI A 391
C. EL I NCI DENTE DE NULI DAD PROCESAL 393
D. EL RECURSO DE NULI DAD 393
13. LAS REGLAS DE DI STRI BUCI N DE CAUSAS 393
14. LAS I MPLI CANCI AS Y RECUSACI ONES .'. 394
14.1. Causales 394
14.2. Paralelo entre las implicancias y recusaciones 395
14.3. Recusacin de abogados integrantes 396
14.4. Abandono de la implicancia y recusacin 396
14.5. Renovacin 397
SEGUNDA PARTE: DI SPOSI CI ONES COMUNES 397
II. DI SPOSI CI ONES COMUNES A TODO PROCEDI MI ENTO 397
1.1. Generalidades 397
1.2. Reglas supletorias 397
2. Los PLAZOS 398
3. REQUERI MI ENTOS DE I NFORMACI N A AUTORI DADES Y RGANOS DEL ES-
TADO , 399
3.1. Solicitudes entre tribunales nacionales 400
3.2. Solicitudes de asistencia internacional 400
4. CI TACI ONES ADMI NI STRATI VAS Y COMUNI CACI ONES DEL MI NI STERI O P-
BLI CO 400
NDI CE
X I I I
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5. NOTI FI CACI ONES Y CI TACI ONES JUDI CI ALES 401
5.1. Notificaciones judiciales 401
5.2. Tipos de notificaciones 401
A. Notificacin personal 402
B. Notificacin por cdula 404
C. Notificacin por el estado diario 405
D. Otras formas de notificacin 406
5.3. Funcionarios habilitados 406
6. CI TACI ONES JUDI CI ALES 407
7. REGI S TRO DE LAS ACTUACI ONES JUDI CI ALES 408
7.1. Reglas generales 409
7.3. Valor registro del juicio oral 409
7.4. Conservacin, reconstitucin y examen de los registros 409
7.5. I ncorporacin de las nuevas tecnologas en los Tribunales de
Justicia 410
7.6. La carpeta electrnica o digital 411
7.7. Autoacordado sobre procedimientos para juzgados que tramitan
con carpeta electrnica. Acta N91 415
7.8. El uso de la carpeta electrnica en los sistemas comparados 416
8. RES OLUCI ONES JUDI CI ALES Y OTRAS ACTUACI ONES JUDI CI ALES 419
8.1. Plazos para dictar las resoluciones 420
8.2. Firma de las resoluciones , 420
8.3. Autoacordado sobre uso de documento y firma electrnica en
el Poder Judicial 421
9. L A S COSTAS 421
CAP T UL O Q U I N T O
L A S MEDI DAS CAUTELARES
I . E L PROCESO PENAL Y LAS MEDI DAS CAUTELARES 423
I I . L A S MEDI DAS CAUTELARES PERSONALES 426
1. L A PRESUNCI N DE I NOCENCI A EN EL PROCESO PENAL Y LAS MEDI DAS CAU-
TELARES 426
2. GA R A N T A AFECTADA POR LAS MEDI DAS CAUTELARES PERSONALES 428
3. Los PRI NCI PI OS QUE DEBEN REGI R LAS MEDI DAS CAUTELARES PERSONALES
EN EL PROCESO PENAL 429
3.1. La legalidad de las medidas cautelares personales en el proceso
penal 429
XIV NDI CE
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3.2. La jurisdiccionalidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 431
3.3. La instrumentalidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 433
3.4. La excepcionalidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 433
3.5. La necesariedad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 438
3.6. La proporcionalidad u homogeneidad de las medidas cautelares
personales en el proceso penal 431
3.7. La temporalidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 443
3.8. La provisionalidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 446
3.9. La sustituibilidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 449
3.10. La acumulabilidad de las medidas cautelares personales en el
proceso penal 450
3.11. La dignidad de las medidas cautelares personales en el proceso
penal 450
3.12. La responsabilidad del Estado respecto por la adopcin de las
medidas cautelares personales en el proceso penal 451
III. LAS MEDI DAS CAUTELARES PERSONALES EN EL CDI GO PROCESAL PENAL 452
1. LA CI TACI N 454
1.2. Concepto 454
1.3. Procedencia de la citacin 456
2. LA DETENCI N 459
2.2. Concepto 459
2.3. Clasificacin de la detencin 460
2.4. Detencin judicial 460
2.4.1. Detencin decretada por cualquier tribunal 461
2.4.2. Detencin decretada por el juez de garanta competente 461
2.4.2.1. Presupuestos 461
2.4.2.2. Causales 461
2.4.2.3. Procedimiento 464
2.4.2.4. La audiencia de control de detencin 465
2.4.2.5. La ilegalidad de la detencin 468
NDI CE XV
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2.5. Detencin policial 470
2.5.1 Detencin policial con orden judicial 470
2.5.2 Detencin policial sin orden previa del tribunal 470
2.5.2.1. Flagrancia 470
2.5.2.2. Quebrantamiento de medidas u orden de deten-
cin pendiente 477
2.5.2.3. Control de identidad 478
2.6. Detencin por cualquier particular 481
2.7. Detencin por otras autoridades 481
3. LA PRI SI N PREVENTI VA 481
3.2. Concepto 481
3.3. Agenda corta antidelincuencia 483
3.4. Requisitos de procedencia de la prisin preventiva 485
a) Que se haya formalizado la investigacin por parte del
Ministerio Pblico 486
b) Que exista una peticin del Ministerio Pblico o del que-
rellante al juez para que se decrete la prisin preventiva 486
c) Que se celebre una audiencia con la presencia del fis-
cal, del imputado y su defensor para resolver acerca de
la peticin de prisin preventiva, lo que debe realizar
se a travs de una resolucin fundada 487
d) Que las otras medidas cautelares contempladas en el sis-
tema procesal penal sean insuficientes para asegurar las
finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido
o de la sociedad 487
e) Que no nos encontremos ante uno de los casos en los
cuales el legislador haya establecido especficamente la
improcedencia que se decrete la prisin preventiva 489
f) Que existan antecedentes que justificaren la existencia del
delito que se investigare 491
g) Que existan antecedentes que permitieren presumir fun-
dadamente que el imputado ha tenido participacin en el
delito como autor, cmplice o encubridor 492
h) Que existan antecedentes calificados que permitieren al tri-
bunal considerar que la prisin preventiva es indispensable
para el xito de diligencias precisas y determinadas de la
investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad o del ofendido 495
3.5. Resolucin 499
XVI NDI CE
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3.6. Modificacin y revocacin de la resolucin sobre prisin pre-
ventiva 500
3.7. Sustitucin de la prisin preventiva por otra medida cautelar
personal de menor entidad 501
3.8. Reemplazo de la prisin preventiva por una caucin econmica
suficiente 501
3.9. Lmites temporales de la prisin preventiva y trmino de la
prisin preventiva por absolucin o sobreseimiento 502
3.10. Recursos relacionados con la medida de prisin preventiva 503
3.11. Ejecucin de la prisin preventiva 504
a) Tribunal competente 504
b) Lugar de ejecucin de la prisin preventiva 504
c) Tratamiento del imputado sometido a prisin preventiva 504
d) Medidas que debe adoptar el tribunal durante la prisin
preventiva 504
e) Permiso judicial de salida del recinto penitenciario 505
f) Comunicacin al tribunal de cualquier restriccin impuesta
por la autoridad penitenciaria al imputado 505
4. NORMAS COMUNES A LA DETENCI N Y PRI SI N PREVENTI VA 505
a) Orden judicial de prisin o detencin 505
b) Restriccin de comunicaciones al detenido o preso 506
5. OTRAS MEDI DAS CAUTELARES PERSONALES 506
5.3. Enumeracin 507
5.4. Requisitos 508
IV. LAS MEDI DAS CAUTELARES REALES 509
1. LAS MEDI DAS CAUTELARES REALES 509
1.2. Concepto 509
1.3. Medidas cautelares reales contempladas en el Cdigo Procesal
Penal 510
1.4. Requisitos 511
1.5. Sujetos legitimados activos para solicitarlas 512
1.6. Sujeto pasivo 513
1.7. Oportunidad para solicitarlas 513
1.8. Recursos 513
1.9. Alzamiento 513
I N MEMORI AM
Constituye un hecho pblico y notorio en todas las Universidades, que dentro de
ellas nos encontramos con profesores y Maestros.
Los primeros, los profesores, slo imparten sus clases, algunos ocasionalmente
ocupan cargos administrativos, pero, en general, todos pasan por sus aulas sin dejar
una huella profunda que trascienda en forma fructfera en el tiempo.
Los Maestros son seres de excepcin. Se dan de tiempo en tiempo, puesto que
no se limitan a la mera actividad acadmica, sino que nos ensean sobre la vida y
nos impulsan a vivir. Nos forman como personas. Dejan muchos discpulos entre sus
alumnos, y forman a muchos ms profesionales que trabajan leal y afanosamente
por su progreso personal y el del pas. Ellos se destacan por la claridad, seoro y
elegancia de su enseanza y por la profundidad e inteligencia de sus contenidos. Son
reconocidos por sus pares, respetados por sus colegas, sigilosamente admirados por
los jueces en cuanto a sus tesis sostenidas, y consultados por los polticos para la toma
de sus decisiones. Los Maestros poseen Ctedras, que trascienden en el tiempo y se
aoran cuando se ausentan.
Estos autores fuimos alumnos de Mario Mosquera Ruiz en diversos instantes de
su vida, y por ello testigos presenciales de la concurrencia de todos esos mritos que
nos permite calificarlo y recordarlo como un verdadero Maestro.
Hemos optado por dedicarle este trabajo actualizado sobre el nuevo sistema
procesal penal por muchas razones, pero, en apretada sntesis, podemos slo resear
algunas.
En primer lugar, por una pequea ancdota, que nos ensea que siempre se debe
luchar por las convicciones personales, cuando ellas conducen al logro de fines su-
periores, pero respetando siempre a los semejantes.
Siendo Decano de la Facultad de Derecho, uno de los autores concurri a las oficinas
del Decanato a tomarse el cafecito de la maana y conversar como tantas veces acerca
de la vida, el ftbol, el derecho y otros menesteres. En esa oportunidad, le coment
que en el Departamento de Derecho Procesal se hara una declaracin crtica sobre
un proyecto que pretenda instaurar un nuevo sistema procesal en Chile. Frente a ese
XVI I I CRI STI AN MATURANA MI QUEL - RAL MONTERO LPEZ
comentario, el Decano Mosquera le seal que l personalmente iba a apoyar incon-
dicionalmente el nuevo sistema procesal penal, porque el anterior estaba colapsado y
no responda a los tiempos modernos. Sin perjuicio de ello, ese Departamento, como
instancia independiente, poda efectuar las declaraciones que estimara pertinentes.
La historia nos ense quin tena la razn.
En segundo lugar, porque uno de los rasgos ms caractersticos de Mario Mosquera
Ruiz fue su gran humanidad, que le permita acoger, conversar, escuchar y or a las
personas, haciendo sus mejores esfuerzos para solucionarle los problemas cuando era
posible, pero siempre brindndole un apoyo para muchas veces hacerle a su interlo-
cutor, a lo menos, ms llevadera su existencia.
Pensamos que el nuevo sistema procesal penal tiene como rasgo ms esencial su
humanidad, que conduce en la medida de lo posible a no castigar, para saber que hay
que castigar.
Los Maestros se distinguen de los profesores en que aqullos centran su conducta
en ensear ms que en castigar, y luchan por los valores ms que por los triunfos
personales y pertenencias materiales, ambos siempre de efmera duracin. Pensamos
que un sistema procesal penal que ampare a todos los ciudadanos y no los afecte en sus
derechos como vctimas e imputados, ms all de lo imprescindiblemente necesario,
dara muestra de los signos de humanidad que nos ensean los Maestros.
Finalmente, hemos elegido dedicarle esta obra, porque no ha existido ningn pe-
rodo en la historia en que nuestra literatura en las materias del derecho procesal, y
particularmente en el derecho procesal penal, haya generado mayores libros, revistas y
artculos, ms cursos, tantas capacitaciones, charlas, conferencias y diplomados como
podamos imaginar, por los ms diversos autores y en los distintos lugares del pas.
Los Maestros siempre nos ensean que es importante alegrarse muchas veces, ms
que por los logros personales alcanzados, por los triunfos obtenidos por aquellos a
quienes forman. Los maestros se deleitan cuando ven que fluyen en forma torrencial
un gran nmero de ideas, de obras, debates, que permitan enriquecer la cultura de un
pas y no recelan mayormente de ello.
Esta obra persigue que cuando se discuta del tema, y en particular ahora que nos
acercamos al cumplimiento de una dcada en que un da 16 de diciembre de 2000,
en la localidad de Vicua, se diera oficialmente la partida del sistema procesal penal
en la I V Regin, est presente la imagen de Mario Mosquera Ruiz, porque mucho
del esquema seguido en la obra lo aprendimos de las clases por l impartidas, corres-
pondiendo los errores y omisiones a estos autores por no haber sabido aprehender
debidamente lo enseado.
Esta obra se escribi pensando en los alumnos, ms que en los profesores, abo-
gados y jueces. Dedicamos especialmente esta obra a los alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, porque a ellos se dirigieron mayormente las
enseanzas de Mario Mosquera Ruiz, quienes lo reconocieron brindndole honores en
las afueras de nuestra querida Facultad en su paso hacia su ltima morada un martes
30 de marzo de 2010.
DERECHO PROCESAL PENAL XIX
EN LA OBRA MUCHAS VECES NOS LIMITAMOS A RESEAR BREVEMENTE SLO LAS MATERIAS
MS TRASCENDENTES DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL, PERO CITANDO LOS AUTORES, FALLOS
Y DEMS ANTECEDENTES A LOS CUALES PUEDEN ACUDIR LOS LECTORES PARA UNA MAYOR PROFUN-
DIDAD RESPECTO DE ELLAS.
A LOS QUE SE INCLUYERON Y PUDIERON NO VER REFLEJADAS ADECUADAMENTE SUS IDEAS,
NUESTRAS EXCUSAS; A LOS QUE NO INCLUIMOS POR NUESTRA IGNORANCIA O FALTA DE ESPACIO,
LES SOLICITAMOS INDULGENCIA. EN TODO CASO, CREEMOS QUE ESTA OBRA SLO SER UN MERO
INSTRUMENTO QUE IDEALMENTE PODR CONTRIBUIR A VER EN MEJOR FORMA EL CAMINO, PERO
STE SIEMPRE DEBER SER RECORRIDO PERSONALMENTE POR SUS LECTORES, QUE TENDRN MAYOR
O MENOR CLARIDAD SI HAN TENIDO MAESTROS EN SUS VIDAS Y HAN PODIDO APREHENDER CONO-
CIMIENTOS DE SUS ENSEANZAS.
SABEMOS QUE EXISTEN MUCHAS OTRAS OBRAS EN LA MATERIA DE GRAN CALIDAD. SIN EMBARGO,
LA RIQUEZA DE LA ENSEANZA NO RADICA EN LAS VISIONES NICAS, SINO EN LA MULTIPLICIDAD DE
OPINIONES, DE LAS CUALES LAS VERTIDAS EN ESTE LIBRO NO PRETENDEN SER SINO UNA MS.
POR TODAS LAS RAZONES ANTERIORES, Y POR MUCHAS MS, COMO FUERON AQUELLAS SEALA-
DAS EN LOS FUNERALES POR PARTE DEL RECTOR DE NUESTRA UNIVERSIDAD, DON VCTOR PREZ, EL
DECANO DE NUESTRA FACULTAD, DON LUIS ORTIZ, Y EN LA MISA FNEBRE SU VERDADERO HIJO
PUTATIVO, EL ABOGADO IGNACIO VERDUGO, LE DEDICAMOS ESTA OBRA A MARIO MOSQUERA RUIZ
A DAS DE SU MUERTE, HOMENAJE AL CUAL ESTAMOS SEGUROS SE SUMARN TANTO SUS FAMILIARES
COMO LOS NUMEROSOS AMIGOS, ABOGADOS, PROFESORES, ALUMNOS, SECRETARIAS Y TRABAJADO-
RES QUE CONOCIERA EN LOS MS DIVERSOS LUGARES EN LOS CUALES TRABAJ, DESEMPE SUS
LABORES DOCENTES Y EN QUE EJERCIERA SU PROFESIN.
ESTE TESTIMONIO Y DEDICATORIA NO ES MS QUE NUESTRA MUESTRA DE GRATITUD Y RECONO-
CIMIENTO, PARA AS IDEALMENTE PODER ENTRE TODOS DEJAR UN TESTIMONIO MS, E IDEALMENTE
SIGNIFICATIVO, QUE NOS RECUERDE SIEMPRE LA HUMANIDAD Y ENSEANZAS DE MARIO MOSQUERA
RUIZ, LO QUE SE TESTIMONI POR LO DEMS CON SU DESIGNACIN DE PROFESOR EMRITO DE
NUESTRA UNIVERSIDAD CON MESES DE ANTELACIN A SU MUERTE.
SUS ENSEANZAS ESPERAMOS NOS PERMITAN A TODOS CONSTRUIR UN CHILE MEJOR EN EL AO
DE LA CONMEMORACIN DEL BICENTENARIO Y PERMITIRNOS PRONTAMENTE SUPERAR EL TRAGO
AMARGO QUE NOS DEPARARA EL TERREMOTO DEL PASADO FEBRERO QUE LO ASOLARA.
EN LTIMO TRMINO, ESPECIALMENTE SIGNIFICATIVO ESPERAMOS SEA QUE CON ESTA PU-
BLICACIN SE PUEDA INICIAR EN NUESTRO PAS UNA NUEVA COLECCIN DE OBRAS DEDICADA
FUNDAMENTALMENTE A LOS ESTUDIANTES, CONTRIBUYENDO CON ELLO A MEJORAR NUESTRA CULTURA
UNIVERSITARIA NACIONAL, COMO HUBIERA SIDO EL DESEO DE QUIEN TANTO CONTRIBUYERA A LA
FORMACIN DE MUCHAS GENERACIONES DE ALUMNOS, HOY ABOGADOS, QUE EGRESRAMOS DE
LAS AULAS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE.
LOS AUTORES
SANTIAGO, MAYO DE 2010.
CAPTULO PRI MERO
EL PROCESO PENAL Y LOS SI STEMAS PROCESALES PENALES
La principal garanta procesal, que
constituye el presupuesto de todas las
dems, es la jurisdiccionalidad, expresada
en el axioma nulla culpa sine iudicio
[
I. EL PROCESO PENAL COMO MECANI SMO DE RESOLUCI N DE CONFLI CTO PENAL
1. EL CONFLI CTO EN GENERAL Y SU CONFI GURACI N PROCESAL PENAL
El ser humano es un ser social, gregario, que vive en sociedad, y por y para ello,
debe relacionarse con el medio y los dems integrantes de dicho crculo. Producto
de tales relaciones surgen distintos intereses, que pueden llegar a confrontarse, dado
que no todos ellos pueden satisfacerse simultnea o sucesivamente.
En efecto, las necesidades humanas, por su naturaleza, son ilimitadas y, en un
momento determinado, el sujeto podr, con los bienes disponibles, satisfacer slo
algunas de ellas, debiendo preferir aquellas que signifiquen un mejor inters. Surgen
as los conflictos de inters, los que pueden verificarse tanto en el mbito o fuero in-
terno del individuo, sin consecuencias o efectos externos, o bien en el medio externo
involucrando a dos o ms sujetos.
El conflicto una vez externalizado puede o no tener relevancia jurdica, segn si
exista quebrantamiento del ordenamiento jurdico o violacin de derechos. En este
ltimo evento, nos debemos referir ms bien del litigio, entendido ste como el "con-
flicto intersubjetivo de intereses, jurdicamente trascendente, reglado por el derecho
objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensin resistida".
2
La tutela de los intereses constituye la esencia del Derecho y, por ello, ste tiene
como finalidad esencial la resolucin del litigio, existiendo para ello distintos medios,
ya sea mediante mecanismos de solucin directa entre las partes o bien mediando la
intervencin de un tercero. Entre los primeros encontramos la autotutela y la auto-
composicin, y en el segundo, la heterocomposicin o proceso.
El conflicto penal surge precisamente como resultado de la violacin del ordena-
miento jurdico, a travs de la comisin de un delito o cuasidelito penal, tipificado
1
FERRAJOLI , Luigi. Derecho y razn. Pgs. 538. 1998. Tercera edicin. Editorial Trotta. Madrid.
2
HOYOS H., Francisco. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Pg. 177. Editorial Jurdica de
Chile. Primera edicin. 1987.
2 CRI STI AN MATURANA MI QUEL - RAL MONTERO LPEZ
previamente por el legislador para la proteccin de los bienes jurdicos ms trascen-
dentes de la sociedad.
Desde la ptica de los intereses, en el proceso penal el litigio surge de la pugna
existente entre, por una parte, el inters del Estado de hacer efectiva la preten-
sin punitiva que emana de la comisin del delito y, por otro lado, el inters de
mantencin de la libertad de aquellos en contra de quienes se dirige la imputa-
cin del Estado. Por ello, la pretensin punitiva, por una parte, y la pretensin
de libertad por la otra, son los elementos estructurantes de todo proceso penal.
Ahora bien, el Derecho es evidentemente un producto cultural, es decir, el resul-
tado de la actividad humana y, como tal, depende, en definitiva, de puntos de vista
ideolgicos o polticos.
3
De acuerdo con ello, el Estado a travs del Derecho penal,
describe los comportamientos humanos que son constitutivos de delito, la pena con
la cual deben ser sancionados o la medida de seguridad que debe ser aplicada.
La tutela del derecho transforma los diversos intereses generales en intereses jur-
dicamente protegidos, esto es, en bienes jurdicos
4
. Desde esta perspectiva, el Derecho
penal cumple con la finalidad de tutelar aquellos intereses particularmente valiosos,
pero lo hace como la ultima ratio del sistema jurdico, puesto que debe ser aplicado
slo cuando los restantes mecanismos del sistema jurdico resultan insuficientes para
protegernos frente a acciones u omisiones que resultan atentatorias frente a un bien
que la sociedad estima como altamente valioso.
5
Siguiendo a FERRAJOLI , podemos sealar que dentro de un sistema denominado
garantista, cognitivo o de estricta legalidad, el que resulta slo tendencial y nunca
perfectamente satisfacible, lucha por tratar de consolidar la adopcin de los siguientes
diez axiomas o principios axiolgicos no derivables entre s, siendo ellos a saber:
1. Nulla poena sine crimine. Principio de retribuidad o de la sucesividad
de la pena respecto del delito.
2. Nullun crimen sine lege Principio de legalidad, en sentido lato o en
sentido estricto.
3. Nulla le.x (poenalis) sine necestate. Principio de necesidad o de economa del
derecho penal.
4. Nulla necesitas sine iniuria Principio de lesividad o de la ofensividad del
acto.
3
MAI ER, Julio Bernardo. Derecho Procesal Penal. Tomo I . Fundamentos. Pg. 6. Ediciones Del
Puerto. Buenos Aires. 2002. 2
A
edicin.
4
POLI TOFF, GRI SOLA y BUSTOS, Derecho Penal Chileno, parte especial, 1971, reimpresin de Edicio-
nes Encina Ltda., pg. 30, refieren al autor alemn Birnbaun como el primero que expuso la idea sobre
los bienes jurdicos tutelados en un artculo publicado en 1834, reconocindose a V. I hering como el
primero que construy una teora sobre dicha base.
5
GARRI DO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Vanse pgs. 13 a 16. Septiembre
1997. Editorial Jurdica de Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 3
5. Nulla ininria sine actione Principio de materialidad o de la exterioridad
de la accin.
6. Nulla actio sine culpa Principio de la culpabilidad o de la responsa-
bilidad personal.
7. Nulla culpa sine indicio Principio de jurisdiccionalidad, tambin en
sentido lato o estricto.
8. Nullum iudicuium sine accusatione Principio acusatorio o de la separacin entre
juez y acusacin.
9. Nulla accusatio sine probatione Principio de la carga de la prueba o de verifi-
cacin.
10. Nulla probatio sine defensione Principio del contradictorio de la defensa, o
de refutacin.
Estos diez principios ordenados y conectados aqu sistemticamente, definen -con
cierto forzamiento lingstico- el modelo garanista de derecho o responsabilidad
penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal. Fueron elabo-
rados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVI I y XVI I I , que
los concibi como principios polticos, morales o naturales de limitacin del poder
penal "absoluto". Han sido ulteriormente incorporados, ms o menos ntegra y ri-
gurosamente, a las constituciones y codificaciones de ordenamientos desarrollados,
convirtindose as en principios jurdicos del moderno estado de derecho.**
De acuerdo con lo sealado, puede surgir un conflicto penal slo cuando se hubiere
realizado por una persona una conducta exterior, que encuadre dentro de la descripcin
previa efectuada por el legislador, conminando en tal caso por regla general que se
aplique al partcipe una pena determinada.
El Derecho Penal se ha definido como aquella parte del ordenamiento jurdico
que determina las caractersticas del hecho delictivo (lo que comprende la teora del
delito) e individualiza al sujeto que lo realiz (a lo que se refiere la teora del sujeto
responsable), imponindole por su hecho una pena y/o medida de seguridad (lo que
abarca la teora de la determinacin de la pena).
7
El proceso penal es el instrumento para la aplicacin del derecho penal, necesario
para la vigencia del Estado de Derecho, puesto que la pena slo puede ser cumplida
una vez que ella se haya establecido por una sentencia condenatoria ejecutoriada. Es
as como "el derecho procesal penal contiene los preceptos que regulan el esclareci-
miento de los hechos punibles y la imposicin del derecho del Estado a castigar".
8
En este sentido, se nos ha indicado que si un precepto pertenece al derecho penal
no es porque regule normativamente la infraccin de mandatos o prohibiciones -pues
6
LUI GI FERRAJOLI . Ob. cit, pg. 93. 1998.
7
BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I . Pg. 347. Segunda edicin. Edi-
ciones Jurdicas de Santiago. 2007.
8
ROXI N, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I . Pg. 45. Civitas. Madrid. 1997.
eso lo hacen mltiples preceptos civiles o administrativos-, sino porque esa infraccin
es sancionada mediante penas o medidas de seguridad.
9
"La pena siempre es reaccin ante la infraccin de una norma. Mediante la reaccin
siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reaccin demos-
trativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma.
1 0
La pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma
a costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su
cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de la norma lesionada.
11
En todo caso, no debemos olvidar como nos ensea Enrique Cury que el derecho
penal es secundario o subsidiario, porque la pena slo debe ser empleada cuando el
ataque al bien jurdico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los
medios de solucionarlo que disponen las otras ramas del ordenamiento jurdico. La
pena es, pues, un recurso de ultima ratio. Este carcter secundario del derecho penal
es una consecuencia de las tendencias poltico- criminales del presente, inspiradas
en el principio de humanidad)
1
En este sentido, se nos indica por Maier que "el verdadero camino hacia la practi-
cabilidad del procedimiento penal conforme a la Constitucin y adecuado al Estado
de Derecho reside en que se considere seriamente el principio de subsidiariedad. Si
partimos de la base que el Derecho Penal debe estar unido, necesariamente, a un
pensamiento fiel al Estado de Derecho, entonces l no puede ser herramienta que nos
permita someter cualquier accin u omisin - es decir, un nmero infinito de acciones
u omisiones- al control estatal, riguroso y formal, que significa la pena.
"El principio de subsidiariedad puede ser realizado material y procesalmente,
tanto en la prctica legislativa como en la tarea judicial. Materialmente se debera
llevar a cabo, en primer lugar, una reduccin de los comportamientos punibles y,
luego, una sistematizacin de las restantes normas penales en un cdigo nico (por
consiguiente, una supresin del Derecho Penal especial o complementario). Para
ampliar el mbito de punibilidad deberan regir ciertas condiciones especiales, por
ej., el requisito de una mayora calificada (p. ej. dos tercios) en el parlamento para
fundar o agravar la punibilidad y ello representara, tambin, un fortalecimiento del
principio de legalidad.
"El principio de subsidiariedad no slo debera tener importancia legislativa, sino
tambin judicial. Para alcanzar ese objetivo recientemente se ha propuesto a la repa-
racin como alternativa. Si ella es entendida no slo como una indemnizacin econ-
mica, sino, ante todo, como reposicin al estado anterior- al status quo ante: el autor
9
ROXI N, Claus. Ob. cit. Pg. 41. 1997.
1 0
GUNTHER, Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la imputacin. 2
A
edi-
cin, corregida. Pg. 8. Marcial Pons. Madrid. 1997.
1 1
GUNTHER, Jakobs. Ob. cit. Pg. 9.
1 2
CURY URZA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Pgs. 86 y 87. Ediciones Universidad
Catlica de Chile. 7
a
edicin ampliada, marzo 2005.
5
debe colocar al mundo en el estado en el que se encontraba antes de haber obrado-,
entonces puede jugar un papel importante como sustituto al sistema penal. Adems,
esta solucin del conflicto social tambin significa una gran ayuda para la vctima.
"En este sentido rige el argumento ya mencionado: los recursos de la justicia
deberan ser aprovechados para atender las causas penales de mayor envergadura".
Para dar un ejemplo: el juicio oral y pblico no es slo un derecho a poder defenderse
ampliamente, sino tambin, como procedimiento del Estado de Derecho, una condicin
imprescindible para justificar y legitimar una condena, al menos si se trata de una
pena privativa de libertad; el juicio oral y pblico es el ncleo de un procedimiento
penal legtimo. Si queremos prescindir de l, total o parcialmente, primero debemos
prescindir de la pena, al menos de la pena privativa de libertad.
13
Finalmente, es importante tener presente como nos indica Enrique Cury que "el
derecho penal de actos prevalece en los ordenamientos jurdicos de origen liberal -a
los cuales pertenece el nuestro- en el sentido de que lo que decide si se impondr una
pena es la ejecucin de una conducta desaprobada por la ley y no las caractersticas
personales del hechor. Una personalidad defectuosa no es fundamento suficiente para
la irrogacin de un castigo.
14
La eficiencia, como en todo el procedimiento penal, nos seala Maier que debemos
valorarla a travs de dos sistemas de medidas diferentes, a menudo opuestas entre
s; por una parte, eficiencia significa xito de la persecucin penal estatal, coronada
por la condena del autor; por la otra, eficiencia significa resguardo y garanta para
quien es sealado como autor, por un sistema de facultades, prohibiciones y mandatos
que, de ordinario, se opone drsticamente a la persecucin penal eficaz, pues limita
claramente los medios para la averiguacin de la verdad.
15
2. L OS ELEMENTOS CONFI GURAR VOS DEL PROCESO PENAL
Como sealramos, en el proceso penal el litigio surge de la pugna derivada del
inters del Estado de hacer efectiva la pretensin punitiva que emana de la comisin
del delito, y el inters de mantencin de la libertad de aquellos en contra de quienes
se dirige la imputacin estatal.
Es por ello que en el proceso penal, desde su origen se desenvuelve en forma
paralela la necesidad de investigar y emitir un pronunciamiento acerca de dos ele-
mentos fundamentales que deben desentraarse en su desarrollo: el hecho punible y
la participacin.
1 3
BERNADO MAI ER, Julio. "Es an practicable el proceso penal?". Seminario Reforma Procesal Penal.
Universidad Catlica de Temuco. Pgs. 17 y 18. ConoSur-LexisNexis Chile. 2001.
1 4
CURY URZA, Enrique. Ob. cit. Pg. 93.
1 5
Reformas Procesales en Amrica Latina. La oralidad en los procesos. B. MEI R, Julio. Democracia
y administracin de justicia penal en Iberoamrica. Los proyectos para la reforma procesal penal.
Pg. 41 CPU. 1993. Santiago. Chile.
LA DICTACIN DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA, EN LA QUE SE DESTRUYA LA PRESUNCIN
DE INOCENCIA PARA LOS EFECTOS DE IMPONER UNA PENA DETERMINADA, SLO RESULTA POSIBLE
UNA VEZ QUE EL TRIBUNAL HAYA ADQUIRIDO LA CONVICCIN MS ALL DE UNA DUDA RAZONABLE
RESPECTO DE LA CONCURRENCIA DE AMBOS ELEMENTOS (HECHO PUNIBLE Y UN DETERMINADO
GRADO DE PARTICIPACIN DEL SUJETO).
SIN EMBARGO, STOS NO SE ENCUENTRAN EN UNA POSICIN ESTTICA, SINO POR EL CONTRARIO
DEL TODO DINMICA, Y CON UNA EVIDENTE EVOLUCIN A LO LARGO DEL PROCESO MISMO, QUE VA
DESDE LA IGNORANCIA, QUE SLO AMERITA SU INVESTIGACIN, PASA POR LA CREDIBILIDAD ACERCA
DE SU CONCURRENCIA, LA QUE SLO PUEDE JUSTIFICAR LA ADOPCIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES QUE ESTABLECE LA LEY, Y LLEGA FINALMENTE A LA CONVICCIN MS ALL DE UNA DUDA
RAZONABLE ACERCA DE SU EXISTENCIA, LA QUE JUSTIFICA LA DICTACIN FUNDADA DE LA SENTENCIA
CONDENATORIA PENAL, LUEGO DEL JUICIO ORAL QUE DEBE SEGUIRSE EN EL PROCESO PENAL, O SUS
VARIANTES DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO O SIMPLIFICADO ANTE EL JUEZ DE GARANTA.
LA PRESENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE Y LA PARTICIPACIN, Y SU EVOLUCIN
A LO LARGO DEL PROCESO PENAL PARA LOS EFECTOS DE PODER ARRIBAR A LA DICTACIN FUNDADA
DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA SE ENCUENTRA CLARAMENTE PRESENTE A LO LARGO DE DIVERSAS
DISPOSICIONES, A LAS QUE NOS REFERIREMOS EN EL CURSO DE LA PRESENTE OBRA.
3. MECANI SMOS DE SOLUCI N DE LOS CONFLI CTOS
"EL NACIMIENTO DE UN LITIGIO ENTRE LOS PARTICULARES O EL DE UN CONFLICTO ENTRE LA
SOCIEDAD Y ALGUNO DE SUS MIEMBROS ORIGINA UN ESTADO DE INSATISFACCIN INDIVIDUAL O
COLECTIVA. LA PAZ SOCIAL SE HA ALTERADO Y URGE EQUILIBRAR LOS INTERESES EN PUGNA. PARA
ELLO HAN SURGIDO EN LA HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES PROCESALES Y COEXISTEN EN EL MOMENTO
PRESENTE TRES MTODOS O POSIBLES MEDIOS DE SOLUCIN: la autotutela, la autocomposicin
y la heterocomposicin ".
16
3.1. La autotutela o autodefensa
LA AUTOTUTELA, LA AUTODEFENSA O AUTOAYUDA ES DE LAS TRES FORMAS DE COMPOSICIN
DE LOS CONFLICTOS LA MS PRIMITIVA, PUESTO QUE SE PRETENDE RESOLVER EL ASUNTO DIRECTA-
MENTE ENTRE LOS AFECTADOS, SIN EL AUXILIO DE TERCEROS, E INCLUSO MEDIANDO EL EMPLEO
DE LA FUERZA.
"ETIMOLGICAMENTE SIGNIFICA DEFENDERSE O CUIDARSE A S MISMO. REPRESENTA LA FORMA
MS PRIMITIVA Y ARBITRARIA DE SOLUCIN.
"SE DENOMINA TAMBIN AUTODEFENSA Y, EN VIRTUD DE ELLA, CUALQUIERA DE LOS SUJETOS
INVOLUCRADOS EN EL CONFLICTO ACCIONA PARA RESOLVERLO POR MANO PROPIA. ES UNA FORMA
PRIMITIVA Y, LA MS DE LAS VECES, INJUSTA, DE PONER TRMINO A UN CONFLICTO.
17
MEDIANTE
1 6
GI MENO SENDRA, JOS. Fundamentos de Derecho Procesal. PG. 22. EDITORIAL CIVITAS. MADRID.
1981.
1 7
COLOMBO CAMPBELL, JUAN. La Jurisdiccin en el Derecho Chileno. PG. 8. EDITORIAL JURDICA DE
CHILE. PRIMERA EDICIN. 1991.
7
la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la solucin del
litigio. "Consiste en la reaccin directa y personal de quien se hace justicia con manos
propias".
18
Representa el imperio de "la ley del ms fuerte", en que resulta triunfador
no siempre quien tiene efectivamente la razn, sino quien cuenta con medios coerci-
tivos para imponer su decisin.
1 9
Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque,
ni la inexistencia de un determinado procedimiento que a veces se observa, sino la
concurrencia de dos elementos:
a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto, y
b) La imposicin de la decisin por una de las partes a la otra
2 0
"La autotutela est reida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La
igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio
de solucin. Por tal razn, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohibe la
autotutela y, ms an, la sanciona criminal y civilmente como regla general.
"En efecto, el artculo I
o
de la Constitucin Poltica, al consagrar el principio
que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya
excluye el uso de la fuerza como mtodo de trmino de los conflictos. Esta disposi-
cin, concordada con el artculo 19 en sus numerales I
o
, 2
o
y 3
o
, que contemplan los
principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitucin
"asegura a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus
derechos ", est eliminando el empleo de este mtodo arbitrario de solucin. Estas
disposiciones deben concordarse con el artculo 76 de la Carta Fundamental, que es-
tablece que todo conflicto debe ser resuelto a travs de un proceso del cual conocer
el tribunal establecido por la ley. Siendo as, se excluye el "juzgamiento" de una parte
por la contraria.
"Finalmente, y dentro del mbito de estas nociones, podemos aadir que el texto
del citado artculo 76 dispone en su inciso I
o
que "la facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley", como consecuencia de lo cual
est prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio
se reitera en el artculo I
o
del COT.
En materia procesal penal, se dispone en el inciso I
o
del artculo primero del Cdigo
Procesal Penal
2 1
que Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a
una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una
1 8
COUTURE, Eduardo. Ob. cit. Pg. 9. 1985.
1 9
COLOMBO CAMPBELL, Juan. Ob. cit. Pg. 8. 1991.
2 0
ROJAS PRETER, Nelson. "Forma de solucin de los conflictos. Autodefensa, Autocomposicin,
Proceso". Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
2 1
En adelante indistintamente denominado como CPP. Todas las referencias a artculos efectuadas
en la presente obra, se entendern efectuadas al CPP, salvo que expresamente se seale otro cuerpo
legal, en cada caso.
sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho
a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de
este cuerpo legal.
De todo lo dicho puede concluirse claramente que en los sistemas modernos el
empleo de la fuerza por los sujetos en la solucin de sus conflictos no slo se encuentra
proscrito por regla general, sino que adems su uso se sanciona civil y/o penalmente,
dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.
En efecto, en materia civil, la fuerza constituye un vicio el consentimiento (Ar-
tculo 1456 del Cdigo Civil) y en el mbito penal, el Cdigo Penal y su legislacin
complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan el empleo de
la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, segn cual sea
el bien jurdicamente resguardado.
22
En atencin al reconocimiento positivo del legislador la autotutela o autodefensa
puede conceptualizarse como:
a) Lcita o autorizada (P. ej. legtima defensa; estado de necesidad)
b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)
c) Prohibida (P.ej. exclusin de la usurpacin, de las amenazas, del pacto comi-
sorio)
A su vez, la autodefensa lcita y tolerada es susceptible de ser clasificada atendiendo
a diversos criterios:
a) Como reaccin a una agresin, siendo su ejemplo tpico la legtima defensa
contemplada en el artculo 10 del Cdigo Penal en sus numerales 4, 5 y 6.
b) Como accin que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus
casos ms destacables la persecucin de animales domsticos contemplada en el
artculo 620, el corte directo de races de rboles plantados en suelo ajeno confor-
me al artculo 942, y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho
de retencin respecto del arrendatario en el artculo 1.937, del mandatario en el
artculo 2162, del comodatario en los artculos 2192 y 2193, del depositario en
los artculos 2.234 y 2.235, del acreedor prendario en el artculo 2.401, todos los
citados del Cdigo Civil.
c) Como imperativo ante situaciones de excepcin, en el cual encontramos el estado
de necesidad previsto en el N 7 del artculo 10 del Cdigo Penal, y la obediencia
debida y cumplimiento de un deber contemplada en los artculos 10 N 10 del Cdigo
Penal y 334 y 335 del Cdigo de Justicia Militar.
d) Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la guerra
defensiva conforme a lo establecido en el Captulo VI I I de la Carta de Naciones Uni-
das, el Captulo V de la Carta de Organizacin de Estados Americanos y el Tratado
de Asistencia Recproca de Ro de Janeiro de ,1947.
2 2
VASE A TTULO DE EJEMPLO LA OBRA MAFTALICH RAFFO, JUAN PABLO. AUTOTUTELA DEL ACREEDOR Y PROTECCIN
PENAL DEL DEUDOR. LA REALIZACIN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO FRENTE A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, LA
PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO. EDICIONES JURDICAS SANTIAGO. 2009. SANTIAGO. CHILE.
e) Como coaccin unilateral, dentro de los cuales cabe destacar la huelga y el
cierre temporal de la empresa (lock out) regulado en los artculos 369 y siguientes
del Cdigo del Trabajo.
Generalmente producida la autodefensa, en aquellos casos en que excepcionalmente
es tolerada o autorizada ella es objeto de comprobacin judicial respecto de la con-
currencia de sus requisitos condicionantes, como ocurre por ejemplo en los casos de
legtima defensa y estado de necesidad en el proceso penal. En tales casos, se seala
que nos encontramos ante una autodefensa homologada, puesto que con posterioridad
a su ejercicio extraprocesal se requiere que ella se convalide dentro de un determinado
proceso penal mediante la dictacin de un sobreseimiento definitivo o una sentencia
absolutoria en su caso, en la que por reconocerse la concurrencia de sus requisitos,
hace por ello improcedente el ejercicio de la pretensin punitiva estatal.
2 3
En la autodefensa ilcita o prohibida no existe una solucin el conflicto, sino por
el contrario, con ella se agrava el conflicto o se da lugar a otros nuevos por poder
importar esas conductas la comisin de delitos civiles y penales.
3.2. La autocomposicin
"La palabra composicin equivale a solucin, resolucin o decisin. El concepto
"auto composicin" revela la solucin del conflicto por obra de los partcipes en ste.
La autocomposicin es la forma "mediante la cual, bien ambas partes mediante el
acuerdo mutuo, bien una de ellas, deciden poner trmino al litigio planteado.
2 4
"Si bien en la autodefensa tambin la solucin del conflicto puede provenir de las
partes, el rasgo peculiar de la autocomposicin es el carcter reflexivo, renunciativo
o altruista frente al signo instintivo, impositivo, a veces violento, egosta de la auto-
defensa.
2 5
La autocomposicin se caracteriza por:
a) Ser una forma de solucin de conflictos, ya sea que se hayan llevado o no al
proceso para su decisin.
b) Es una forma en que las partes en forma directa, sea con la asistencia o no de
terceros, determinan las condiciones en que se debe solucionar el conflicto.
c) Slo puede llegarse a la forma autocompositiva por quienes tienen la capacidad
o las facultades suficientes para convenir en el acuerdo. La capacidad se encuentra
regulada por las normas del Cdigo Civil, y las facultades para autocomponer dentro
2 3
Mientras dura la tramitacin del proceso destinado a comprobar la concurrencia de los requisitos
de la legitima defensa privilegiada contemplada en el inciso segundo del N 6 del artculo 10 del Cdigo
Penal, se contempla que la detencin se har efectiva en la residencia del imputado de conformidad a lo
previsto en el artculo 138 del CPP. Agotada la investigacin, debe precederse a dictar el sobreseimiento
definitivo de conformidad a lo previsto en la letra c) del artculo 250.
2 4
SENDRA, Gimeno. Derecho Procesal. Valencia 1990. T. 1. Vol. 1. Pg. 194.
2 5
ROJAS PRETER, Nelson. "Forma de solucin de los conflictos. Autodefensa, Autocomposicin,
Proceso". Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
del proceso requieren del mandatario judicial facultades especiales de conformidad a
lo establecido en el inciso 2
o
del artculo 7
o
del Cdigo de Procedimiento Civil.
d) Es una forma pacfica de solucin de los conflictos que emana de una decisin
voluntaria de las partes, por lo que la concurrencia de la fuerza fsica o moral la
invalida.
Durante estas ltimas dcadas se ha puesto nfasis en la solucin del conflicto por
esta va autocompositiva, sin tener que acudir al proceso para su solucin en diver-
sos pases, generndose nuevos mtodos a los cuales se ha designado como ADR o
Resolucin Alternativa de Litigios.
Al respecto se ha sealado que "junto a la va de la justicia estatal, institucionali-
zada y reglamentada, que responde a una intervencin mayoritaria pero nica de los
rganos jurisdiccionales, es posible tambin acudir a cauces privados, cuasi privados
o en todo caso donde la participacin slo en la opcin e inicio o bien en el mismo
desarrollo del procedimiento se lleva a cabo a travs de los sujetos que pueden o ya
se hallan en conflicto"
26
.
Debemos tener presente que en el sistema norteamericano la negociacin opera
incluso dentro del proceso penal, pudiendo reconocer dentro de l dos clarsimas
instituciones en que opera la negociacin para la solucin de los litigios como son el
"guilty plea" y el "plea bargaining"".
El "guilty plea" o declaracin de culpabilidad puede revestir cualquiera de las
siguientes tres modalidades:
a) enteramente voluntaria o no influenciada, cuando el acusado asume su cul-
pabilidad bien porque es tan evidente que un juicio carecera de sentido, bien por
remordimientos de conciencia o porque no ve ventaja alguna en negarla;
b) estructuralmente inducida, porque la ley impone una pena de mayor gravedad
para aquel que fuera condenado tras un juicio, o por el comn conocimiento de que
el Juez ser clemente con las personas que renuncian a su derecho ajuicio, y
c) negociado, que implica un acuerdo previo al juicio entre la acusacin y defensa
acerca de la imputacin, sentencia o ambas. Esta tercera modalidad abrir el camino
a lo que se ha denominado "plea bargaining".
27
"La doctrina ha compartido tradicionalmente una visin conceptual restringida
del "plea bargaining": acuerdo suscrito entre la acusacin y defensa por el cual el
inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del
representante del Estado.
2 8
"El acuerdo suscrito entre la acusacin y la defensa podr revestir dos formas
fundamentales, aunque el objetivo final ser coincidente. Tal objetivo. I nmediato,
2 6
NEZ OI EDA, Ral. Negociacin. Mediacin y Conciliacin. Como mtodos alternativos de
solucin de controversias. Pg. 21. Ediciones Jurdicas Santiago. 2009. Santiago. Chile.
2 7
CABEZUDO RODRGUEZ, Nicols. El Ministerio Pblico y la justicia negociada en los Estados Unidos
de Norteamrica. Pgs. 64 y 65. Editorial Comares. Granada. 1996.
2 8
CABEZUDO RODRGUEZ, Nicols. Ob. cit. Pg. 67. 1996.
es el de influir en el contenido de la sentencia en beneficio del acusado a cambio de
su declaracin de culpabilidad. As el acuerdo o "plea agreement" podr afectar a
los cargos, constituyendo lo que se ha denominado "charge concession" o "charge
bargaining", de modo que se permitir al acusado declararse culpable de un delito
de menor entidad que el que fuera objeto de acusacin inicial, aunque propicindose
el que guarde una ms estrecha relacin con ste. En otras hiptesis, la transaccin
versar no sobre la calificacin, sino sobre la disposicin final del caso, la "sentence
conccession" o "sentence bargaining", que entraar la asuncin por el acusado de
la culpabilidad del cargo original, a cambio de algn tipo de promesa del Ministerio
Pblico sobre la condena a imponrsele.
2 9
Es evidente que el juez no est vinculado
por el acuerdo que hayan concluido las partes, sin embargo, si est obligado a dar a
ste la consideracin que se merece. Normalmente las negociaciones culminan con la
aceptacin de culpabilidad convenida por el rgano jurisdiccional una vez comprobada
la observancia de los requisitos contenidas en la regla 11.
3 0
En nuestro proceso penal, no obstante establecerse el juicio oral como el principal
instrumento para la resolucin de los conflictos penales de mayor gravedad, para que
pueda operar el sistema en forma eficiente se han contemplado salidas alternativas
para poner trmino o suspender los procesos penales durante su transcurso, para lo
cual se requiere contar siempre con el acuerdo de las partes, siendo las dos medios
autocompositivos ms trascendentes los de suspensin condicional del procedimiento
(artculos 237 a 240) y los acuerdos reparatorios (artculos 241 a 245).
Otra va autocompositiva de carcter unilateral contemplada en nuestro proceso
penal se encuentra en el ejercicio del principio de oportunidad que recoge el artculo
170 del Cdigo Procesal Penal, en virtud del cual "los fiscales del Ministerio Pblico
podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un
hecho que no compromete gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima
asignada al delito excediere de la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo
o se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones. La decisin del fiscal se encuentra sujeta al control del juez de garanta,
quien puede dejarla sin efecto en los casos previstos por la ley.
Finalmente, en el proceso penal se prev tambin que la solucin de los con-
flictos puede lograrse no a travs de un juicio oral ante un tribunal oral, sino que
mediante el procedimiento abreviado siempre que exista acuerdo entre el fiscal y
el imputado y se reunieren los dems requisitos previstos en la ley (artculos 406
y siguientes).
Debemos hacer presente que todas esas vas deben ser aprobadas por parte del
juez de garanta, puesto que en caso contrario debera necesariamente alcanzarse la
solucin del conflicto mediante la celebracin de un juicio oral.
De lo expuesto, podemos concluir que en el proceso penal regulado en el Cdigo
Procesal Penal se dio plena cabida a las formas autocompositivas de solucin del
conflicto respecto de los delitos de accin penal pblica, las que slo se reconocen
en el antiguo proceso penal a travs del perdn de la parte ofendida, la renuncia, el
desistimiento y la conciliacin, solamente respecto de los delitos de accin penal
privada.
31
Ahora bien, desde el punto de vista de su relacin con el proceso la autocompo-
sicin admite ser clasificada en:
a) Extraprocesal o pre-procesal: Tendr uno u otro carcter segn se discuta su
validez en el proceso.
b) I ntra-procesal: Es aquella que se produce durante el proceso declarativo sea por
iniciativa y acuerdo de las partes (avenimiento) o a instancia del rgano jurisdiccional
(conciliacin).
c) Pos-procesal: Es aquella que se verifica desde la sentencia firme durante la
ejecucin de sta, ya sea en la ejecucin singular como en la colectiva.
La autocomposicin intraprocesal requiere resolucin judicial que no tiene carcter
de decisin jurisdiccional del conflicto objeto del proceso. Se trata de una funcin
homologadora en el caso del avenimiento, y da lugar ms a un acta que a un pronun-
ciamiento en el caso de la conciliacin. Su carcter esencial es que en virtud de esa
resolucin o formalidad la autocomposicin adquiere imperatividad.
Desde el punto de vista de la concurrencia de las partes para generar la autocom-
posicin es menester tener presente que siendo dos las partes del conflicto (quien
pretende y aquel de quien se pretende la satisfaccin de una pretensin) y no tres
como ocurre en las partes del proceso en que tambin debe intervenir el rgano
jurisdiccional imponiendo la decisin por medio de una sentencia a las partes, la
conducta por medio de la cual se puede arribar a la solucin del conflicto por la va
autocompositiva puede a) provenir de una de las partes (unilateral) o b) del acuerdo
de ambas partes del conflicto (bilateral), logrado actuando ellas en forma directa o
asistidas por un tercero.
En general, podemos sealar que las diversas formas autocompositivas no
se encuentran suficientemente reguladas en nuestra legislacin. Al efecto, se ha
3 1
Conforme los datos estadsticos del boletn del Ministerio pblico, durante el ao 2009, se aplica-
ron 1.676.923 trminos. De este total, un 41,6% correspondieron a trminos judiciales (entendiendo por
tales el acuerdo reparatorio, la facultad de no investigar, la sentencia definitiva absolutoria, la sentencia
definitiva condenatoria, el sobreseimiento definitivo, el sobreseimiento temporal, y la suspensin condi-
cional del procedimiento) y un 58,4% a trminos no judiciales (los que incluyen el archivo provisional,
la decisin de no perseverar, la incompetencia y el principio de oportunidad).
Segn la misma informacin el acuerdo reparatorio alcanz el 1,41%, la facultad de no investigar
el 8.55%, la sentencia definitiva absolutoria el 0.33%, la sentencia definitiva condenatoria el 15.50%,
el sobreseimiento definitivo 2.69%, el sobreseimiento temporal el 0.83%, y la suspensin condicional
del procedimiento el 12.30%.
Por su parte, el archivo provisional alcanz el 45.78%, la decisin de no perseverar el 2.92%, la
incompetencia el 1.04% y el principio de oportunidad el 8.64%.
SEALADO CON RAZN QUE "NUESTRO SI STEMA PROCESAL LEGISLA T MI DAMENTE SOBRE LA
AUTOCOMPOSI CI N".
32
PARA QUE SE LLEGUE A UNA SOLUCIN AUTOCOMPOSITIVA SE REQUIERE QUE LAS PARTES PUEDAN
DI SPONER DE LA PRETENSIN O DE SUS DERECHOS, PUESTO QUE EN CASO QUE NO SE MI RE SLO
AL INTERS INDIVIDUAL DEL RENUNCIANTE O EST PROHI BI DA LA RENUNCIA DEBER EL CONFLICTO
SER RESUELTO SLO A TRAVS DEL PROCESO.
PARA VALIDAR LOS MEDI OS AUTOCOMPOSI TI VOS DEBEN SITUARSE ELLOS EN FORMA ARMNICA
DENTRO DE UN SISTEMA PROCESAL EFICIENTE QUE OTORGUE GARANTAS PARA EL ADECUADO RES-
GUARDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y A LA MANIFESTACIN LIBRE Y ESPONTNEA DE LA
VOLUNTAD PARA CONVENIR EN ALGUNOS DE LOS MECANI SMOS ALTERNATIVOS AL J UI CI O ORAL PARA
LA SOLUCIN DEL CONFLICTO.
EN ESTE SENTIDO, NOS SEALA TARUFFO QUE "LA EXISTENCIA DE UNA J USTICIA PBLICA AC-
CESIBLE Y EFICIENTE ES, ADEMS, LA CONDI CI N NECESARIA PARA QUE SE PLANTEE DE MANERA
CORRECTA EL PROBLEMA DE LOS MTODOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS.
L AS PARTES, EN EFECTO, DEBEN SER PUESTAS EN CONDI CI N DE PODER ELEGIR ENTRE DISTINTAS
TCNICAS DE SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS SEGN SUS PREFERENCIAS, Y ENTRE ESAS TCNICAS,
NO OBSTANTE, DEBE EXISTIR UNA RELACIN DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL. ESTO SIGNIFICA QUE
LAS DISTINTAS ALTERNATIVAS POSI BLES, INCLUIDA LA J URISDICCIONAL, DEBEN SER TODAS EFICIENTES
AL MI SMO NIVEL. ES NECESARIO ENTONCES QUE LOS LEGISLADORES ASEGUREN LA EFICIENCIA Y
ACCESIBILIDAD DE LA J USTICIA PBLI CA: SLO EN PRESENCIA DE ESTA CONDI CI N, ES LEGTIMO
PERMITIR A LAS PARTES ELEGIR OTROS MTODOS PARA LA SOLUCIN DE SUS CONTROVERSIAS. POR
EL CONTRARIO, SI LA J USTICIA PBLICA NO ES ACCESIBLE Y NO ES EFICIENTE, ELLO NO SLO COM-
PORTA UNA GRAVSIMA VIOLACIN DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES, SI NO QUE TRANSFORMA
LAS ALTERNATIVAS EN REMEDI OS NECESARIOS E INEVITABLES, Y YA NO OBJ ETOS DE UNA ELECCIN
LIBRE Y DISCRECIONAL DE LAS PARTES".
33
A . FORMAS AUTOCOMPOSI TI VAS UNI LATERALES
L AS FORMAS AUTOCOMPOSITIVAS DE CARCTER UNILATERAL QUE SE CONTEMPLAN EN NUESTRA
LEGISLACIN SON LAS SI GUI ENTES: L A QUE PROCEDE DEL ATACANTE O EL SUJ ETO TITULAR DE LA
PRETENSIN SE LE DENOMI NA RENUNCIA O DESI STI MI ENTO; LA QUE EMANA DEL ATACADO O DEL
SUJ ETO QUE SE OPONE A LA SATISFACCIN DE LA PRETENSIN SE LA DENOMI NA ALLANAMIENTO.
a) La renuncia
EL PRI NCI PI O GENERAL RESPECTO DE LA RENUNCIA EN NUESTRO SISTEMA SE ENCUENTRA CON-
TEMPLADO EN EL ARTCULO 12 DEL CDI GO CI VI L, DE ACUERDO CON EL CUAL PUEDEN RENUNCIARSE
A LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES CON TAL QUE MI REN AL INTERS INDIVIDUAL Y NO
EST PROHI BI DA SU RENUNCIA. CONFORME A ELLO, EN MATERIA CIVIL ES POSI BLE QUE EL ACTOR Y
3 2
3 3
TARUFFO, Michele. Pginas sobre la justicia civil. 9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de
Resolucin de conflictos. Pgs. 125 y 126. Marcial Pons. 2009. Madrid. Espaa.
el que hubiere deducido una reconvencin renuncie a su pretensin antes de hacerla
valer en el proceso.
Dicho precepto debe ser concordado con lo establecido en el artculo 56 del Cdigo
Procesal Penal, segn el cual la accin penal pblica no se extingue por la renuncia
de la persona ofendida.
De acuerdo con ello, se puede establecer que es posible renunciar a la accin penal
pblica por la parte ofendida, pero ella importa que slo el ofendido y sus sucesores se
encontrarn impedidos de hacer valer dicha accin, puesto que el acto abdicativo afecta
slo al renunciante y sus sucesores y no a las otras personas a quienes correspondiere
el ejercicio de la accin penal pblica (artculo 57), pudiendo ella ser ejercida por
cualquiera otra persona que rena los requisitos contemplados en los artculos 111 y
173 del Cdigo Procesal Penal.
En consecuencia, en caso que exista una renuncia a la accin penal pblica, no se
produce la extincin de la accin, sino tan slo la prdida del derecho de ejercitarse
ella por el renunciante con posterioridad.
Respecto del Ministerio Pblico, el artculo 170 contempla el denominado principio
de la oportunidad, al permitirse a sus fiscales no iniciar la persecucin penal o aban-
donar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente
el inters pblico. Dicho principio de oportunidad reviste los caracteres de reglada y
no discrecional, por cuanto se contemplan los casos en los cuales excepcionalmente
es procedente ejercer esta facultad por el Ministerio Pblico y se encuentra sujeta a
revisin por parte del juez de garanta, la que puede ejercer de oficio o a peticin de
cualquiera de los intervinientes en el proceso.
3 4
Sin embargo, tratndose de la accin penal privada y de la accin civil, el legislador
vuelve a la regla general, al establecerse expresamente su extincin con motivo de la
renuncia efectuada por la parte ofendida de conformidad a lo establecido en el inciso
2
o
del mismo artculo 56, ya citado. I ncluso ms, el legislador contempla la renuncia
tcita de la accin penal privada en el evento en que se hubiere ejercido primeramente
la accin civil que emanada del delito antes que la accin penal privada (artculo 66).
Finalmente, debe sealarse que se contempla como una forma de extincin de la
responsabilidad penal el perdn de la parte ofendida, el que puede llevarse a efecto
incluso despus de encontrarse ejecutoriada la sentencia condenatoria (artculo 93
N 5 del Cdigo Penal en relacin con el 250 letra d) del CPP).
b) El desistimiento
En el proceso civil, una vez hecha valer la pretensin por parte del actor, y notificada
la demanda pertinente en que aqulla se contiene, la manifestacin de voluntad tenden-
3 4
En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla la obligacin
de ejercicio de la accin penal pblica con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el
artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Penal.
te a no continuar con el procedimiento debe concretarse a travs de desistimiento, el
que en cuanto a sus efectos vara sustancialmente en relacin con el simple retiro.
El desistimiento tambin implica una renuncia, y consiste en un acto unilateral del
actor que no requiere aceptacin el demandado, sin perjuicio del derecho a oponerse
que sea aceptado (artculos 140 y 150 del Cdigo de Procedimiento Civil). Sin em-
bargo, es menester que el tribunal d a la solicitud de desistimiento la tramitacin de
un incidente y dicte una sentencia interlocutoria aceptando el desistimiento formulado
para los efectos que se ponga trmino al proceso, perdindose no slo lo obrado en
el procedimiento hasta ese momento, sino extinguiendo las acciones a que tal acto se
refiera, respecto de la parte que se hubiere desistido, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tanto en el antiguo como en el nuevo proceso penal, el querellante puede desistirse
de la accin penal pblica ejercida mediante su querella, en cualquier momento del
procedimiento, pero ste no produce la extincin de la accin penal, sino que slo
genera el efecto de dejar el querellante de ser parte activa en el proceso de acuerdo
a lo establecido en el artculo 118, sin perjuicio de quedar obligado a comparecer al
proceso, a soportar las propias costas y quedar sujeto a la decisin general relativa
a las costas que se resuelva en la sentencia definitiva, y a la responsabilidad penal
y civil que pudiere afectarle por el ejercicio de la querella o acusacin calumniosa
conforme a lo establecido en el artculo 119.
En lo relativo al Ministerio Pblico, se contempla expresamente el principio de
la oportunidad reglado, pudiendo aqul, si se cumplen los requisitos legales, hacer
abandono de la accin penal que hubiere iniciado (artculo 170).
Tratndose de la accin penal privada el desistimiento del ofendido querellante
-nico titular para el ejercicio de la accin- produce la extincin de la pretensin
penal y el proceso termina mediante la dictacin de un sobreseimiento definitivo de
conformidad a lo establecido en el artculo 401, debiendo imponrsele el pago de las
costas, salvo que mediare el acuerdo con el querellado. Ahora bien, el desistimiento
y el trmino del proceso por el desistimiento de la accin privada no se producen en
aquellos casos en que el querellado se oponga al mismo, conforme lo seala el inciso
segundo del artculo citado. Aplica en este materia tambin lo dispuesto respecto del
desistimiento de la querella, motivo por el cual queda a salvo el derecho del quere-
llado para ejercer la accin penal o civil correspondiente por la querella o acusacin
calumniosa, conforme con lo establecido en el artculo 119.
Finalmente el legislador tambin considera el desistimiento en forma tcita, por
la va del abandono de la accin penal privada, lo que se produce por la inasisten-
cia del querellante a la audiencia del juicio, por su inactividad en la realizacin de
diligencias tiles para dar curso al proceso, que fueren de cargo del querellante, por
ms de treinta das; y en el evento que los herederos o representante legal del que-
rellado fallecido o que cae en incapacidad no concurren a sostener la accin dentro
del plazo de noventa das siguientes, casos en los cuales, de oficio o a peticin de
parte debe el tribunal decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, conforme
ordena el artculo 402.
35
Cuestin distinta es la relativa al desistimiento de la accin civil, la que se rige por
las reglas generales, motivo por el cual el actor civil podr, en cualquier momento
manifestar su voluntad de no continuar con la pretensin contenida en su demanda,
caso en el cual la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposicin,
extinguir las acciones a que l se refiera, con relacin a las partes de dicho proceso
y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio, conforme lo
dispone el artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil.
c) El allanamiento
El allanamiento consiste en una manifestacin de voluntad por parte del sujeto
pasivo por el cual reconoce y se somete a la satisfaccin de la pretensin hecha valer
en su contra por el actor.
En el proceso penal, no es posible concebir un allanamiento como mecanismo
autocompositivo o de trmino del proceso mismo, dado que de existir aceptacin de
los hechos, resultar procedente aplicar el procedimiento abreviado (artculo 406) o
las salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento o de acuerdos
reparatorios, sin que con el solo mrito de su propia declaracin se pueda condenar
a una persona (artculo 340 inciso final).
B. FORMAS AUTOCOMPOSI VAS BI LATERALES
Las formas autocompositivas de carcter bilateral que se contemplan en nuestra
legislacin pueden ser clasificadas de la siguiente forma:
Extrajudicial Asistida Mediacin
No Asistida Transaccin
Judicial Asistida Conciliacin
No Asistida Avenimiento
Suspensin condicional del procedimiento
Acuerdos reparatorios
Las formas autocompositivas reseadas se caracterizan por tratarse de mtodos
no adversariales
36
, por lo que:
3 5
El artculo 575 del Cdigo de Procedimiento Penal tambin contempla el desistimiento tcito
del querellante en los delitos de accin penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el
querellante no comparezca al comparendo de conciliacin. El CPP contempla el mismo principio, pero
hacindolo extensivo a todos los delitos de accin penal privada.
3 6
Como veremos ms adelante, el proceso, ya sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o
arbitral, se caracteriza por tratarse de un mtodo adversarial, por lo que:
a) Las partes estn enfrentadas y son contendientes.
Contina nota
a) Las partes actan reunidas y cooperativamente, ya sea solas o asistidas por un
tercero
b) Mantienen el control de las conversaciones
c) Acuerdan la propia decisin, que resuelve el conflicto, sin importar la solucin
jurdica o los precedentes judiciales
a) La transaccin y avenimiento
La transaccin es un medio autocompositivo de carcter extrajudicial, bilateral
y no asistido, destinado a precaver un litigio eventual o a poner trmino a un litigio
pendiente, hacindose las partes concesiones recprocas. A ella se refieren los artculos
2446 y siguientes del Cdigo Civil.
Por otra parte, el avenimiento es un medio autocompositivo de carcter extra-
judicial, bilateral y no asistido, destinado a poner trmino a un litigio pendiente. El
avenimiento ha sido definido como "el acuerdo que logran directamente las partes
en virtud del cual le ponen trmino a su conflicto pendiente de resolucin judicial,
expresndoselo as al tribunal que est conociendo de la causa".
37
.
Ambos mecanismos se caracterizan por ser extrajudiciales, en trminos que se
verifican fuera del proceso y en ellos no interviene la autoridad judicial, salvo en
cuanto para tomar conocimiento de su existencia y alcances.
En materia penal, y habida consideracin de la disponibilidad que importan, el
querellante y querellado pueden -en los juicios de accin penal privada- poner trmino
al juicio mediante el contrato de transaccin o un avenimiento. Por ello se entiende
que conforme a lo previsto en el artculo 403, los representantes de las partes que
pueden comparecer a la audiencia del juicio deban hacerlo con facultades suficientes
para transigir. El mandatario judicial que comparece a la audiencia requiere de fa-
cultades especiales para transigir conforme al inciso 2
o
del artculo 7
o
del Cdigo de
Procedimiento Civil, habindose entendido que la facultad de transigir comprende
la de avenir y conciliar.
El efecto de la transaccin en los delitos de accin penal privada es el de poner
trmino a la causa, con eficacia de cosa juzgada.
b) La conciliacin
La conciliacin es un medio autocompositivo de carcter judicial, bilateral y
asistido, destinado a poner trmino a un litigio pendiente. Ha sido definida como "el
acto jurdico procesal bilateral en virtud del cual las partes, a iniciativa del juez que
Continuacin nota
3 6
b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisin
c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde, y
d) La decisin que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se
resuelve el conflicto satisfaciendo el inters de las partes.
3 7
conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo".
38
A diferencia de la transaccin y el avenimiento, en los que no interviene la autoridad
judicial, en la conciliacin el acuerdo se produce a instancias o iniciativa de ste.
El mandatario judicial requiere de facultades especiales para conciliar conforme al
inciso 2
o
del artculo 7
o
del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que se ha entendido
que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.
La conciliacin en el proceso penal se contempla como un llamado que efecta el
tribunal al inicio de la audiencia en todos los delitos de accin penal privada segn
lo previsto en el artculo 404 y en particular en los delitos de injuria y calumnia, en
los que el querellado tiene la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su
conducta. En caso de llegarse a un acuerdo por el llamado a conciliacin entre las
partes, se pone trmino al proceso con eficacia de cosa juzgada.
c) La suspensin condicional del procedimiento
La suspensin condicional del procedimiento es un medio autocompositivo de
carcter judicial, bilateral y no asistido, celebrado entre el fiscal y el imputado dentro
del proceso penal, que requiere ser homologado por el juez de garanta, que tiene
como finalidad especfica suspender el procedimiento y conducir al trmino del litigio
penal pendiente respecto de un delito de accin penal pblica en caso de cumplirse
los requisitos establecidos en la resolucin que concede el beneficio.
La suspensin condicional del procedimiento se caracteriza por:
a) Ser un mtodo autocompositivo, puesto que para que pueda ser decretada por
el juez de garanta se requiere el acuerdo entre el fiscal y el imputado.
b) Ser un medio autocompositivo homologado, dado que no resulta suficiente el
acuerdo entre el fiscal y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal, teniendo
presente dicho acuerdo, quien determina las condiciones en las cuales debe verificarse
la suspensin provisional del procedimiento.
c) Ser un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo del fiscal
y del imputado para que pueda ser decretado por el tribunal.
La suspensin condicional del procedimiento supone necesariamente el acuerdo
de las partes (fiscal e imputado), sin perjuicio de la intervencin que le corresponde
al tribunal para su aprobacin. La asistencia del imputado a la audiencia en que se
analice la solicitud de suspensin condicional del procedimiento es un requisito de
validez de ella.
Para que se decrete la suspensin condicional del procedimiento no es necesaria la
concurrencia del querellante ni de la vctima, dado que slo se contempla el derecho
para que stos sean odos en la audiencia antes de ser decretado en caso de haber
asistido, sin perjuicio de poder impugnar posteriormente la resolucin que lo decrete,
al igual que el fiscal y el imputado (artculos 237 incs. 4
o
y 6
o
).
COLOMBO CAMPBELL, Juan. Ob. cit. Pgs. 16 y 17. 1991.
d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respecto
del proceso penal, que no es otro que suspender el procedimiento penal durante un
determinado plazo, debiendo cumplir el imputado dentro de ste con las condiciones
que haya determinado el tribunal y que pueden consistir en una o ms de las medidas
establecidas en el artculo 238.
e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garanta puede decretar la sus-
pensin slo si ste se hubiere acordado por el fiscal y el imputado en una audiencia
celebrada ante el juez de garanta.
f) Es un contrato regulado en la ley. Nuestro legislador ha reglamentado sistem-
ticamente la suspensin condicional del procedimiento, estableciendo claramente los
casos en los cuales puede llegar a ser decretado y el procedimiento que debe llevarse
a cabo para arribar a l, as como las medidas de seguridad que puede disponer y el
perodo de vigencia que ellas pueden tener.
La suspensin del procedimiento podr ser total en caso que verse sobre todos los im-
putados, o parcial, en caso que decrete slo respecto de alguno de ellos (artculo 239).
3 9
Transcurrido el plazo de la suspensin provisional sin que ste hubiere sido revo-
cado por haberse incumplido por el imputado con las condiciones determinadas en la
resolucin que lo hubiere dispuesto o no se hubiere verificado una nueva formaliza-
cin de una investigacin respecto del imputado por hechos distintos, se extingue la
pretensin penal, debiendo el juez de garanta, de oficio o a peticin de parte, dictar
el sobreseimiento definitivo (artculo 240)
La suspensin condicional del procedimiento no produce la extincin de las ac-
ciones civiles de la vctima o de terceros, sin perjuicio que si una de las condiciones
que deben cumplirse para que sea decretado consistiere en pagar una determinada
suma de dinero a la vctima, dicha suma pagada se imputar a la indemnizacin de
perjuicios que posteriormente pudiere ser determinada por un juez civil (artculos
237 inciso final y 240).
d) Los acuerdos reparatorios
Es un medio autocompositivo de carcter judicial, bilateral y no asistido, celebrado
entre el imputado y la vctima dentro del proceso penal, que requiere ser homologa-
do por el juez de garanta, cuyo fin es convenir la reparacin de las consecuencias
causadas por el delito y poner trmino al litigio penal pendiente respecto de un delito
que afectare bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, que consistieren en
lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
El acuerdo reparatorio se caracteriza porque:
a) Constituye un mtodo autocompositivo, puesto que consiste en un acuerdo en-
tre la vctima y el imputado que requiere ser aprobado por parte del juez de garanta
(artculo 242).
3 9
Conforme los datos estadsticos del boletn del Ministerio Pblico, la suspensin condicional del
procedimiento alcanz el 12.30% de las causa terminadas durante el ano 2009.
b) Es un medio autocompositivo homologado, puesto que no basta el acuerdo entre
la vctima y el imputado, sino que en definitiva es el tribunal quien debe aprobar dicho
acuerdo para que se produzca el trmino del proceso penal.
c) Es un contrato o acto jurdico bilateral, por lo que requiere el acuerdo de la
vctima y el imputado, debiendo dicho acuerdo ser aprobado por el tribunal.
El acuerdo reparatorio supone necesariamente el acuerdo de slo la vctima y
el imputado, sin perjuicio de la intervencin que le corresponde al tribunal para su
aprobacin. Para que se celebre o apruebe el acuerdo reparatorio no es necesaria la
concurrencia del fiscal, dado que slo se contempla el derecho para que ste sea odo
en la audiencia antes de ser aprobado (artculo 241 inciso final).
d) Es un contrato procesal, puesto que est destinado a producir efectos respecto del
proceso penal, consistentes en ponerle trmino mediante un sobreseimiento definitivo,
al generarse la extincin de la responsabilidad penal (artculo 242).
e) Es un contrato judicial, puesto que el juez de garanta debe aprobar el acuerdo
reparatorio en una audiencia, en la cual verificar que ste se ha alcanzado libre y
conscientemente por las partes y en los casos en los cuales es procedente su celebra-
cin (artculo 241)
e) Es un contrato regulado en la ley. El legislador ha reglamentado sistemticamente
los acuerdos reparatorios, estableciendo claramente los casos en los cuales pueden
celebrarse y el procedimiento que debe llevarse a cabo para poder ser aprobados (ar-
tculo 241), as como el procedimiento lograr su cumplimiento (artculo 243)
El trmino del procedimiento podr ser total en caso que el acuerdo reparatorio
aprobado verse sobre todos los imputados, o parcial, en caso que se hubiere celebrado
slo por alguno de los imputados.
40
El acuerdo reparatorio produce la extincin de las acciones civiles de la vctima
o de terceros, pudiendo pedirse su cumplimiento al juez de garanta a travs del pro-
cedimiento incidental, sin que pueda ser dejado sin efecto a travs del ejercicio de
ninguna accin civil (artculo 243).
En la actualidad, por efectos pragmticos, la va autocompositiva se ha ido abriendo
camino para constituirse cada vez ms en un medio necesario de ser utilizado para la
composicin del litigio antes que acudir al proceso.
El proceso no puede constituirse en la actualidad en el nico instrumento capaz
de permitir llegar siempre, y respecto de todos los conflictos que se presentan en la
sociedad, a una pronta, eficiente y justa solucin.
Es as como respecto de la va ideal para solucin del conflicto, se nos ha sealado
por Carnelutti que "ni en el campo sociolgico ni en el jurdico existe igualdad y s
slo equivalencia, entre la solucin contractual y la judicial del litigio. En principio,
sta es bastante ms cara que aqulla; hablo de costo en sentido amplio, como suma
de las desventajas que el proceso lleva consigo, tanto desde el punto de vista de la
4 0
Conforme los datos estadsticos del boletn del Ministerio Pblico los acuerdos reparatorios
alcanzaron el 1,41%, de las causas terminadas el ao 2009.
duracin del litigio, como en cuanto al dispendio de energas necesarias para su des-
envolvimiento. En compensacin, si en un determinado rgimen de organizacin del
proceso fuese apta para lograr plenamente su finalidad, al mayor costo correspondera
un mayor rendimiento, puesto que la va del proceso asegurara la composicin justa
y, de ese modo, la mejor satisfaccin a las partes y a la sociedad.
"En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organizacin
del proceso agravan su costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la
solucin contractual predomine notablemente en el balance, sobre la solucin judicial.
Esta consideracin explica la inclinacin de los prcticos del foro a favorecer las
transacciones: ms vale una mala transaccin que un buen pleito.^
Sin embargo, como nos seala Taruffo, no debemos nunca olvidar que "la posi-
bilidad que las controversias se resuelvan por los jueces mediante procedimientos
regulados por la ley y mediante decisiones justas y legtimas, se encuentra en la base
de todo ordenamiento jurdico actual. Desde este punto de vista, parece entonces
completamente obvio que la jurisdiccin es la verdadera "alternativa a las alternativas"
y, es ms, que es la "va maestra" para la resolucin de las controversias a travs del
debido proceso.
El problema no se resuelve dejando que la jurisdiccin siga siendo ineficiente y
alentando u obligando a los ciudadanos a la que puede definirse como una fuga de la
jurisdiccin y de la utilizacin del proceso para la solucin del conflicto. El problema
se resuelve -por el contrario- haciendo que la jurisdiccin sea eficiente, y haciendo
que el recurso a las alternativas no sea un camino obligado para las partes ante la in-
eficiencia del proceso para otorgar una solucin justa, legtima, pronta y eficiente.
42
Por ello, es que nos parece que la consagracin de los mtodos alternativos dentro
del nuevo proceso penal se han consagrado dentro de un sistema, en el cual su eje
debe ser siempre el proceso, que debe ser elstico y flexible en su forma de desarrollo
segn la gravedad de las pretensiones y la necesidad de rendicin de prueba, para
que aparezca como la forma central de la solucin del conflicto penal, ante el cual
se puede optar en forma libre y espontnea y no por la necesidad impuesta por la
ineficiencia, desigualdad y lentitud con la cual se desarrolla el proceso para que sea
ejercida la funcin jurisdiccional.
En este sentido, nos seala nuestra Excma. Corte que es necesario reiterar que el
Ministerio Pblico es el titular exclusivo de la investigacin y es quien sustenta y ejerce
la accin penal pblica, segn lo establece el artculo 77 del CPP. Estamos, por tanto,
frente a un codetentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza siempre
desbordar frente a un imputado que aparece en una posicin de desigualdad ante ese
formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias ms elementales
de la organizacin jurdica mediante la garanta de un procedimiento estrictamente
4 1
CARNELUTTI , Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I . Pgs. 202 y 203. Uteha.
1944.
4 2
TARUFFO, Michele. Ob. cit. Pgs. 119 y 120. 2009.
formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre todo, capaz
de preservar la presuncin de inocencia que constituye el instrumento bsico para su
defensa. Contrariamente a lo que seala el recurrente, "el debido proceso" no tiene por
objeto instaurar la igualdad entre contendientes de podero equiparable, sino asegurar
el respeto del ms dbil por parte de la potestad punitiva centralizada.
43
3.3. El proceso
La heterocomposicin es aquel medio de solucin de conflicto en el cual las partes
acuden a un tercero, ya sea una persona individual o colegiada, quien se compromete
o est obligada en razn de su oficio (tribunal), luego de la tramitacin de un proceso,
a emitir una decisin para la solucin de un conflicto, cuyo cumplimiento debern
acatar las partes.
En tanto mecanismo de resolucin del conflicto, el proceso, ya sea que se siga
ante un tribunal ordinario, especial o arbitral, se caracteriza por tratarse de un mtodo
adversarial, por lo que:
a) Las partes estn enfrentadas y son contendientes.
b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisin.
c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde, y
d) La decisin que pone fin al litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que
necesariamente se resuelve el conflicto satisfaciendo el inters de las partes.
En consecuencia, en la heterocomposicin no son las partes, sino un tercero a
quien aqullas acuden y que acta supra partes, a quien le corresponder brindar la
solucin al conflicto mediante la decisin que emita.
No habiendo sido posible obtener la solucin del conflicto a travs de la autocom-
posicin, es menester que el titular de la pretensin penal accione para que se ejerza la
funcin jurisdiccional, a travs del proceso, y por un tribunal que acte como rgano
pblico, excluyndose la intervencin de arbitros por ser el ejercicio de la pretensin
punitiva una funcin estatal y no privada.
44
El proceso constituye un concepto abstracto, independiente de las formas exter-
nas que puede adoptar
45
, teleolgico, que slo tiene sentido con miras a resolver los
conflictos de intereses, tanto como funcin pblica, como privada. El proceso es,
desde esta perspectiva, el medio idneo para asegurar la efectividad del derecho y
mantener la paz social, por una parte, y una garanta individual, por otra. Al efecto,
se establece en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, en el artculo 19 N 3
que "la Constitucin asegura a todas las personas: 3
o
La igual proteccin de la ley en
el ejercicio de los derechos".
4 3
Corte Suprema. 11.8.2004. Revista Procesal Penal. Pgs. 29 y Sgtes. N 26. Octubre 2004.
4 4
Vase artculo 230 COT.
4 5
Hablamos aqu de proceso como sinnimo de procedimientos, sistema racional y lgico que determi-
na la secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso.
La forma en la cual se verificar la solucin del conflicto ser mediante una deci-
sin de la autoridad jurisdiccional, la que se manifiesta a travs de la sentencia que
debe ser dictada al final del proceso. Al efecto, se establece en el citado precepto de
nuestra Carta Fundamental que "toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado'".
El ejercicio de la funcin jurisdiccional
4 6
radica en los tribunales de justicia
4 7
,
quienes la ejercen a travs del proceso, entendido ste como aquella "secuencia o serie
de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante
un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin"
4
*.
Respecto de la jurisdiccin, nuestro TC ha tenido la ocasin de referirse en innu-
merables ocasiones, sealando "Que ya se ha formado consenso jurisprudencial en
torno al concepto, contenido y desarrollo de la funcin jurisdiccional. En efecto, esta
Magistratura, en sentencias Roles Ns. 165, 198, 340, 346, 472, 478, 499 y 616, entre
otras, tuvo oportunidad de hacerlo, sealando que la jurisdiccin es el poder deber
que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto
de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan
en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica, y en cuya solucin les
corresponda intervenir.
El poder deber de la jurisdiccin se manifiesta, en cuanto a lo primero, en el
citado artculo 76, que establece perentoriamente que el ejercicio de la jurisdiccin
radica en los Tribunales y, en el caso de los conflictos penales, les permite procesar
y eventualmente condenar a los imputados a las penas que la ley establece de acuer-
do a los delitos de que se trate. No obstante, debe siempre recordarse que la misma
disposicin agrega que, requerido un tribunal en forma legal y en materias de su
4 6
Para Chiovenda, la jurisdiccin es aquella "funcin del Estado que consiste en la actuacin de la
ley mediante la sustitucin de la actividad de rganos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia
de una voluntad de ley, ya ponindola posteriormente en prctica".
4 7
Conforme lo dispone el artculo 76 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (CPR),
"La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse
de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisin.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que
dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar".
4 8
COUTURE, Eduardo. Ob. cit. Pg. 121. 1985.
24
CRI STI AN MATURANA MI QUEL - RAL MONTERO LPEZ
competencia, deber ejercerla a fin de solucionar efectivamente el conflicto sometido
a su conocimiento. Es la consagracin del deber de la jurisdiccin ",
49
La sentencia que se debe dictar en el proceso por el rgano jurisdiccional resulta
eficaz para la solucin del litigio por provenir ella de un tercero imparcial, dotado de
autoridad para tal efecto por ejercer una funcin pblica, y porque dicha decisin se
torna en inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.
La forma externa en la cual se debe desarrollar esta idea abstracta que es el pro-
ceso compuesta de una secuencia o serie de actos que permite arribar a la sentencia
que solucionar un conflicto es el procedimiento, entendido ste como el conjunto de
formalidades externas, de trmites y ritualidades establecidas por el legislador para
los efectos que el proceso se desarrolle. Al efecto, se establece en el artculo 19 N 3
de nuestra Carta fundamental que "corresponder al legislador establecer siempre
las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos".
Para el desarrollo del proceso nos encontramos con diversos procedimientos,
pudiendo distinguirse a) en cuanto a su contenido, entre procesos civiles y penales;
b) en cuanto a su objetivo, procesos ejecutivos y declarativos; y dentro de stos, los
meramente declarativos, constitutivos, de condena y cautelares.
En el proceso penal se contemplan bsicamente para pronunciarse acerca del
ejercicio de la pretensin punitiva tres tipos de procedimientos: El juicio oral, que
constituye el procedimiento ordinario, el procedimiento abreviado y el procedimiento
simplificado.
Sobre la materia, debemos tener presente que la nica va contemplada para los
efectos de poder imponer una pena o medida de seguridad a una persona no es otra
que una sentencia que emane de un debido proceso penal.
Al efecto, dispone el inciso I
o
del artculo I
o
del Cdigo Procesal Penal que
"Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las me-
didas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia
fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un jui-
cio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este
cuerpo legal".
"La idea de proceso es necesariamente teleolgica, pues slo se explica por su fin.
El proceso por el proceso no existe.
"El fin del proceso es el de dirimir el conflicto de intereses sometido a los rganos
de la jurisdiccin ".
"Ese fin es privado y pblico, segn trataremos de demostrarlo. Satisface al mismo
tiempo, el inters individual comprometido en el litigio, y el inters social de asegurar
la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdiccin ".
50
Tribunal Constitucional, sentencia de fecha 19 de agosto de 2008, Rol N 815.07.
COUTURE, Eduardo J. Ob. cit. Pgs. 145 y 146. 1985.
De acuerdo a lo sealado por dicho destacado procesalista uruguayo, es posible
concluir que el proceso como medio destinado a resolver los conflictos de intereses
jurdicamente trascendentes cumple una doble funcin: privada y pblica.
La funcin privada del proceso, consiste en que es el nico medio en materia
penal, y el medio residual a falta de acuerdo en materia civil, para los efectos de
lograr la satisfaccin de los intereses jurdicamente trascendentes por las partes de
un conflicto.
Por ello se nos ha sealado que "desprovisto el individuo, por virtud de un largo
fenmeno histrico, de la facultad de hacerse justicia por su mano, halla en el proceso
el instrumento idneo para obtener la satisfaccin de su inters legtimo por acto de
la autoridad.
"La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza del proceso debe ser,
pues, una concepcin eminentemente privada: el derecho sirve al individuo, y tiende
a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera la seguridad de que existe
en el orden del derecho un instrumento idneo para darle la razn cuando la tiene y
hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habra desaparecido.
"Contemplando el mismo proceso desde el punto de vista del demandado, su carcter
privado se presenta todava ms acentuado que desde el punto de vista del actor.
"Configurado como una garanta individual, el proceso (civil o penal) ampara al
individuo y lo defiende del abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia de los
acreedores o de la saa de los perseguidores.
"No puede pedirse una tutela ms directa y eficaz del individuo. Difcilmente puede
concebirse un amparo de la condicin individual ms eficaz que ste".
5i
Tanta razn tienen las palabras del notable procesalista uruguayo, que el proceso
aparece contemplado como uno de los ms preciados derechos humanos en diversas
declaraciones, tratados y convenciones, pudiendo resear al efecto los siguientes
preceptos:
-Artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de
sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en
materia penal.
-Artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin de carcter penalformulada contra ella o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de orden moral,
5 1
COUTURE, Eduardo J. Ob. cit. Pg. 145. 1985.
orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal
o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de
edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a
la tutela de menores.
Artculos XVI I I y XXVI de la Declaracin Americana de los derechos y deberes
del Hombre:
- Artculo XVIII: Derecho de justicia. Toda persona puede concurrir a los tribunales
para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en per-
juicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
-Artculo XXVI: Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente,
hasta que se pruebe que es culpable.
Toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y p-
blica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas.
Artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos:
Artculo 8. Garantas judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carcter".
Por otra parte, la funcin pblica del proceso, consiste en asegurar la efectividad
del derecho mediante la obra incesante de la jurisdiccin.
"El proceso sirve al derecho como un instrumento de creacin vivificante, como
una constante renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasado. El derecho
se realiza da a da en la jurisprudencia. Satisfecho el inters individual, queda todava
un abundante residuo de intereses no individuales que han quedado satisfechos.
"El proceso es el medio idneo de asegurar la lex continuatis del derecho, su
efectividad en la experiencia jurdica.
"Ese es, sin duda, su fin social. Proviene de la suma de los fines individuales.
52
Respecto del proceso, se ha sealado que "la finalidad ltima, es por consiguiente,
la realizacin del derecho (sera admisible afirmar que la actuacin de la ley) para, en
definitiva, asegurar la paz social y la justicia".
53
COUTURE, Eduardo J. Ob. cit. Pg. 147. 1985.
VESCOVI , Enrique. Teora General del Proceso. Pg. 107. Temis. 1984.
27
La exigencia del proceso previo se contiene as en la frmulanulla poena sine
processu, el que en materia penal alcanza un significado especial, entendida como la
exigencia de que la pena, y las medidas de seguridad, slo pueden imponerse como
consecuencia y resultado de un procedimiento regulado en la ley, en el que se autorice
al Estado a imponerla.
Ahora bien, en todo proceso es posible distinguir una serie de elementos o presu-
puestos necesarios para que ste tenga existencia jurdica y validez formal.
La doctrina suele atender en primer trmino a aquellos requisitos que posibilitan
que el proceso exista, entendiendo por tales:
1) La existencia de un tribunal que ejerza jurisdiccin;
54
2) La existencia de partes, y
5 5
3) La existencia de un conflicto o litigio.
La ausencia de tales presupuestos generar que el proceso sea inexistente. Los
actos realizados en un proceso inexistente no generan efectos de ninguna naturaleza,
no se genera el estado de litispendencia, la sentencia que eventualmente se dicte no
producir el efecto de cosa juzgada, sino slo una apariencia de tal, etc. La inexistencia
no puede ser convalidada por las partes ni se sanea por el transcurso del tiempo.
Por otra parte, todo proceso reconoce tambin una serie de presupuestos de validez
los que exigen nos enfrentemos a:
1) Un tribunal competente
2) Partes capaces para actuar
3) Cumplimiento de las formalidades previstas por el legislador
La ausencia de dichos requisitos genera la nulidad del proceso. En este evento
los actos realizados generan todos sus efectos jurdicos, es decir, son plenamente
5 4
La fuente constitucional de la jurisdiccin la encontramos en el artculo 76 de la CPR, ya
citado.
Dentro de las definiciones de la doctrina que se han proporcionado podemos citar:
Chiovenda: "funcin del Estado que consiste en la actuacin de la ley mediante la sustitucin de
la actividad de rganos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya
ponindola posteriormente en prctica ".
Calamandrei: "potestad o funcin que el Estado ejerce en el proceso por medio de sus rganos
jurisdiccionales como garanta para la observancia del derecho objetivo ".
Guasp: "funcin especfica estatal por la cual el Poder pblico satisface pretensiones ".
Couture: "funcin pblica, realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas
en la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto
de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de
cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin ".
Colombo Campbell: "el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio
del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se pro-
muevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponda
intervenir ".
5 5
Las partes son los sujetos de la relacin procesal. Junto al tribunal conforman el elemento subjetivo
del proceso. Pueden distinguirse las partes directas (sujeto activo y pasivo) y las indirectas o terceros.
vlidos, mientras no sea declarada dicha nulidad. Es por ello que el acto nulo puede
ser convalidado tanto por la voluntad de las partes como por transcurso del plazo, al
no reclamarse la nulidad.
Dicho todo lo anterior, refirindonos especficamente al proceso penal, y como
sealramos previamente, en ste el litigio surge precisamente por la existencia de la
pugna derivada de la pretensin punitiva estatal emanada de la comisin del delito,
y el inters de mantencin de la libertad de aquel o aquellos en contra de quienes se
dirige la imputacin del Estado, y por ello el proceso penal se estructura sobre la base
de los dos elementos configurativos que se encuentran presentes en su evolucin: el
hecho punible y la participacin.
Consecuentemente con lo anterior, la dictacin de una sentencia penal condenatoria
slo resulta posible una vez que el tribunal haya adquirido la conviccin respecto de la
concurrencia de ambos elementos (hecho punible y un determinado grado de participa-
cin del sujeto), en un debido, justo y racional proceso previo, legalmente tramitado.
Atendida tanto su funcin pblica como privada, el proceso es el medio idneo
para asegurar la efectividad del derecho, manteniendo la paz social y constituyndose
en garanta individual del sujeto frente al Estado, motivo por el cual no corresponde
hablar slo del proceso, sino ya derechamente del debido proceso.
El Derecho Procesal Penal no es un mtodo de combate contra nadie, porque es
un modo civilizado de resolver problemas o conflictos sociales graves, pero nada ms
que eso. Si se le exigen resultados como la disminucin del delito es muy probable
que no los cumpla.
5 6
3.3.1. El debido proceso
El concepto del debido proceso proviene del due process of law del derecho
anglosajn, con una riqusima tradicin evolutiva aportada por la jurisprudencia y
doctrina de los pases en los cuales rige bsicamente el derecho consuetudinario. Un
precedente remoto puede encontrarse en la Carta Magna de 1215.
Como nos seala Juan Bustos, "el proceso penal quiz sea el escenario en el que
ms claramente se manifiesta la antinomia individuo- Estado y, por lo mismo, el lugar
ms idneo para observar el grado de profundizacin democrtica de dicho Estado,
pues en l estn en juego sus derechos y libertades. Justamente por estar en juego
derechos y libertades de la persona en un Estado social y democrtico de derecho, el
proceso debe realizarse bajo condiciones especiales de garanta. Estas condiciones
se formulan bajo el principio del proceso debido".
5 7
5 6
Entrevista a Julio Bernardo MAI ER. Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia. Ao 1. Ns. 2 y 3.
Diciembre 2002. Pg. 85. Santiago. Chile.
5 7
BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pg. 373. Segunda edicin. Edi-
ciones Jurdicas de Santiago. 2007.
Por ello, aun cuando conceptualmente podamos convenir alguno que satisfaga la
necesidad de estructurarlo, el debido proceso ms bien refiere al conjunto de derechos
y garantas ineludibles para asegurar la adecuada defensa y la tutela judicial efectiva
de los individuos dentro de un Estado de derecho, permitiendo cumplir ntegramente
la funcin constitucional de resolver los conflictos y con ello la mantencin del im-
perio del derecho y la paz social. As entendido, podemos aventurar sealar que el
debido proceso es aquel conjunto de normas y garantas que derivan de exigencias
constitucionales y tratados internacionales propias de un Estado de Derecho, y que
como sustento mnimo debe considerar la realizacin del proceso ante un juez natural,
independiente e imparcial, teniendo siempre el imputado el derecho de defensa y dere-
cho a un defensor, la expedita resolucin del conflicto, en un juicio contradictorio, en
el que exista igualdad de tratamiento de las partes, pudiendo ambas rendir su prueba,
y el derecho a recurrir la sentencia emanada de ste.
Es por lo anterior que el debido proceso no slo constituye una garanta de
proteccin del imputado frente a la persecucin estatal, sino particularmente de la
vctima respecto del derecho a acceder a la justicia para perseguir la reparacin del
dao causado y el castigo a los culpables, a travs de los medios establecidos en la
ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado.
Es en este sentido que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones nuestro TC al
disponer que "deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las
garantas del imputado, lesionen el derecho de la vctima y de los organismos encar-
gados de protegerla para buscar la aplicacin de la sancin prevista por la ley y la
reparacin del mal causado ",
58
Conforme a lo sealado hemos de decir que, sin perjuicio de las normas suprana-
cionales referidas, recogidos en distintos tratados de los cuales Chile es parte y por
ende con plena vigencia en nuestro pas, la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile ampara especficamente las nociones bsicas del debido proceso, en especial en
el numeral tercero de su artculo 19, el que dispone que "Toda sentencia de un rgano
que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y
una investigacin racionales y justos".
59
5 8
TC, sentencia de 7 de octubre de 2008, Rol 1.130-2008.
59
En cuanto a la utilizacin de las expresiones "racional y justo procedimiento " es menester tener
presente que "el seor Bemoles seala que bien podra emplearse la expresin "justo proceso "; a lo
que el seor EVANS agrega que bien podra decir "justo o racional".
"El seor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos: racional y justo. Racional, referido
al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.
"El seor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresin "debido proceso ", tiene el temor
-aunque es partidario de un texto escueto- de obligar al interprete, a la jurisprudencia, a los tratadis-
tas v a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente, como ha sealado el
profesor Bemoles, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas.
Contina nota
Sin embargo, nuestro constituyente no lo desarrolla y por el contrario los integran-
tes de la Comisin Constituyente (tambin denominada Comisin Ortzar) prefirieron
utilizar conceptos genricos a fin de evitar imprecisiones o caer en omisiones. As, para
evitar que se entendiera que "lo debido" es aquello que "est en la ley", prefirieron utilizar
los trminos de "racional" y "justo", entendiendo que "la racionalidad est referida al
procedimiento, y los "justo " a lo sustantiv" (Sesin N 103 Comisin Constituyente)
Podemos sealar en este apartado, en forma extremadamente sucinta, que tales
garantas mnimas para un procedimiento (e investigacin) racional y justo, estn
constituidas, a lo menos, por los siguientes derechos:
Que el proceso se desarrolle ante un juez independiente e imparcial
Que se realice ante el Juez natural preconstituido por la l ey
6 0
Reconocimiento del derecho de accin y de defensa
6 1
"
6 2
Garanta del derecho a un defensor.
63
La expedita resolucin del conflicto.
6 4
La publicidad de las actuaciones
Continuacin nota
5 9
"En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mnimo de valor, en el
sentido de eficacia, que hay ciertas garantas mnimas racionales de un proceso Ya se desprender de la
naturaleza del proceso si es garanta mnima racional el que, por ejemplo, deba ser la sentencia objeto
de apelacin o de consulta, o no; depender de la naturaleza del asunto el que racionalmente pueda
concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso, consulta si sera conveniente emplear la
expresin "racional" agregada a "justo ", como se ha sugerido, en lugar de "debidoproceso ".
"El seor BERNALES seala que a l le gustara agregar la expresin "justicia" a "racionalidad",
por una razn de conocimiento prctico en los tribunales.
"Si se pone slo la expresin "debido proceso ", podra interpretarse que lo que es debido es lo
que est en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco
restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera adecuado agregar las
expresiones "racionalidad y justicia". EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales.
Tomo I I . Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile.
60
"Nadiepodr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que
se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho " (artculo 19 N 3 CPR).
6 1
"7 derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o
privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes? (artculo 19
N 14 CPR).
62
"Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autori-
dad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido
requerida. Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este
derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos " (artculo 19 N 3 CPR).
63
La ley arbitrar los medios para otorgar asespramiento y defensa jurdica a quienes no puedan
procurrselos por s mismos " (artculo 19 N 3 CPR).
64
"Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales
que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la
Repblic" (artculo 77 CPR).
Laexistenciadeun contradictorio
6 5
Larendicin de prueba
66
LaIgualdad en el tratamiento delas partes.
67
Laresolucin del conflicto penal medianteunasentencia fundada.
68
Derecho arecurrir lasentenciaqueno emanen deun debido proceso
6 9
En el mismo sentido sehapronunciado el Tribunal Constitucional (sentencias Roles
nmeros 376,389,481,478, entreotras) y laCorteSuprema, estableciendo sta(C.S.,
5 diciembre2001, R.G.J ., 258) que"conforme a la doctrina nacional, el derecho a un
proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura
a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la publicidad de los
actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por
la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa con abogados, la
produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores... "
El derecho al proceso debido constituye sin lugar adudas uno de los derechos
bsicos en cualquier estado democrtico, el que, junto aotros, constituye aquellos
quepueden denominarsecomo "derechos fundamentales".
6 5
Manifestacin deprincipio debilateralidad delaaudiencia y delaigualdad deposibilidades en
laactuacin dentro del proceso.
6 6
Enestesentido, respecto de unprocedimiento simplificado seresolvi por laCorteSupremaque
un juzgado degarantaqueabsolvi alaquerelladapor "no haberserendido lapruebaparaser valorada
conforme al artculo 297 del CPP", situacin queseprodujo porque alapartequerellante seleimpidi
rendir lapruebasealada en laquerella, vulnerndose as lo previsto en el artculo 400 enrelacin con
el artculo 261 del CPP, lo queconstituye unavulneracin sustancial al debido proceso, garantizado
atodas las partes del proceso por el artculo 19 N 3 inciso 5
o
denuestraCartaFundamental, motivo
por el cual seacoger el recurso denulidad fundado en lacausal contemplada en laletra a) del artculo
373 del CPP, interpuesto por los abogados delaquerellante, anulndose, enconsecuencia, el juicio oral
simplificado llevado acabo anteel juez degaranta. CorteSuprema. 11.5.2005. Revista Procesal Penal
N 35. Pgs. 55 y Sgtes. Mayo 2005. El tribunal dejuicio oral, al negar lugar alarecepcin deprueba
ofrecidaoportunamentepor el Ministerio Pblico, hainfringido formalidades del juicio detal importancia,
que seprivainjustificadamente del derecho arendir prueba quelaConstitucin legarantiza al fiscal,
impidiendo que el tribunal reflexionarasobreello deduciendo las consecuencias queestimare del caso.
CorteSuprema. 31.3.2004. Revista Procesal Penal N 10. Pgs. 55 y Sgtes. J unio 2003. Laexclusin
detestigos presentados por ladefensa en laaudiencia depreparacin dejuicio oral por no haber sido
conocidos con antelacin por el Ministerio Pblico violentael derecho adefensay desolicitar laincorpo-
racin depruebadedescargo como unamanifestacin deestederecho enel juicio oral. En estesentido,
Maier sealaqueparaque el perseguido penalmentetengalas mismas posibilidades deinfluir sobre la
reconstruccin histrica delaimputacin quesuacusador leformula, seledeben reconocer al y asu
defensor- al menos algunas facultades clave, entrelas quedestacalaproduccin depruebadedescargo.
Tribunal garantaFreirina. 4.11.2002. Revista Procesal PenalW 5. Pgs. 141 y Sgtes. Enero 2003.
67
"La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos " (artculo 19 N 3-1 CPR).
6 8
Vanseartculos I
o
. 36, 297, 340, 342, 374 letra e).
6 9
Manifestacin del derecho alaaccin.
En Europa se avanza con fuerza en el establecimiento del denominado Estado
Constitucional (Rechtsstaat), de remotos orgenes y desarrollada en Alemania alre-
dedor del ao 30 del siglo XI X. Este cambio implica sentar la idea fundamental de
que "e! Estado existe para el individuo"
70
, por lo que la responsabilidad del Estado
no puede quedar resumida al establecimiento de los principios y garantas, entre ellos
el del debido proceso, sino que debe propenderse en la bsqueda y dar impulso a
medidas proactivas eficaces para transformar los derechos individuales en derechos
fundamentales.
Sin duda en esta lnea, la Constitucin en su artculo primero seala con propiedad
que "El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el
bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que per-
mitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece ".
Los derechos que un racional y justo procedimiento debe reconocer para el de-
sarrollo del debido proceso benefician a todas las partes que participan dentro del
mismo, y debe reconocrsele como legitimado para impugnar todos los actos y re-
soluciones que importen un desconocimiento de ellos, encontrndose dentro de los
sujetos legitimados el Ministerio Pblico que debe intervenir por mandato legal en
el proceso penal.
7 1
I I . E L DERECHO PROCESAL PENAL
1. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL PENAL
El Derecho Procesal Penal es la rama del orden jurdico interno de un Estado,
cuyas normas instituyen y organizan los rganos pblicos que cumplen la funcin
judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento ne-
cesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad penal, regulando
as el comportamiento de quienes intervienen en l .
7 2
Existen tres momentos diferentes en los que se manifiesta el poder penal del
Estado:
El primero es el relativo a la amenaza penal, al establecimiento de las condiciones
materiales bajo las cuales el Estado promete una pena o medida de seguridad penal, a
la definicin y limitacin del poder penal material del Estado mediante los mandatos
y prohibiciones penales (Derecho penal material o sustantivo);
7 0
SAARENP, Ahti, artculo "Sociedad red, firmas electrnicas y servicios electrnicos: una pers-
pectiva finlandesa".
7 1
Vase Corte Suprema 14.9.2005. Rol 3.666-05. Revista Procesal Penal N 39. Pgs. 78 y Sgtes.
Septiembre 2005.
7 2
MAI ER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pg. 75. 2002. 2
a
edicin.
El segundo es el relativo al ejercicio de la pretensin penal, aplicar a alguien
una pena o medida de seguridad penal cuando se advierte un hecho concreto que,
eventualmente, justificara la reaccin penal, momento que se explcita mediante la
regulacin de los actos que permiten verificar ese hecho y, en su caso, aplicar la pena
o medida de seguridad penal
7 3
y mediante la organizacin de los rganos del Estado
que intervienen en ese procedimiento (Derecho penal formal o adjetivo), y
El tercero es el relativo a la ejecucin de la reaccin penal decidida en el caso
concreto (derecho penal ejecutivo)
7 4
. Se discute acerca de si la ejecucin penal cons-
tituye una tarea administrativa o judicial. La evolucin parece encaminarse hacia la
judicializacin de la ejecucin penal.
7 5
Desde esta perspectiva, podemos sealar que el Derecho Procesal Penal constituye
una rama del Derecho Procesal, cuyas normas establecen y organizan los rganos
pblicos que cumplen la funcin de investigar y sancionar los ilcitos penales, regulan
los actos del proceso y del procedimiento indispensables para imponer una sancin
penal o medida de seguridad penal, y los derechos y deberes de todos aquellos que
intervienen en l.
Siguiendo en parte la definicin de Giovanni Leone
7 6
para ajustara a nuestro
sistema procesal penal, podemos sealar que:
Derecho Procesal Penal es aquella parte del Derecho Procesal, conformada por
el conjunto de normas encaminadas a:
a) Brindar proteccin de la vctima, velando por la reparacin del dao causado y
porque se le otorgue un trato acorde con semejante condicin;
b) Asegurar la persona del imputado durante el curso del procedimiento slo en
los casos en que ellos fuere necesario y en la forma contemplada por la Constitucin
y las leyes, respetando su presuncin de inocencia durante el curso del proceso
c) La declaracin de certeza de la notitia criminis (es decir, declaracin de certeza
del delito e infliccin de la pena)
7 3
Debemos entender que se refiere solamente a medidas de seguridad posdelictuales y no a las pre-
delictuales, puesto que estas ltimas resulta imposible incluirla dentro del Derecho Penal, pues ellas no
pueden sustentarse en el presupuesto fundamental del Derecho Penal cual es la realizacin por lo menos
de un injusto. Pero en verdad las medidas de seguridad predelictuales atacan, por su arbitrariedad, no
slo los fundamentos del Derecho Penal, sino las bases mismas del Estado de Derecho, ya que se basan
exclusivamente sobre una presunta peligrosidad del sujeto, conforme a la cual recaen sobre l privacio-
nes o restricciones de sus derechos fundamentales. Se trata, pues, de una intervencin intolerable sobre
el individuo, ya que se basa en sus caractersticas personales, provocando una discriminacin entre los
ciudadanos. BUSTOS RAMREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pg. 471. Segunda edicin.
Ediciones Jurdicas de Santiago. 2007. Adems, vase mismo autor y obra Pg. 151.
7 4
A
edicin.
7 5
A
edicin.
7 6
GI OVANNI , Leone. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Pgs. 17y 18. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires. 1963.
d) La declaracin de certeza de la peligrosidad social y a la aplicacin de las
medidas de seguridad.
e) La declaracin de certeza de las responsabilidades civiles conexas al delito y a
la infliccin de las consiguientes sanciones
f) A la ejecucin de las providencias
La referida definicin es aplicable a los diversos aspectos que se persiguen por el
sistema procesal penal chileno, por cuanto en ste se debe:
a) Brindar proteccin de la vctima, velando por la reparacin del dao causado y
porque se le otorgue un trato acorde con semejante condicin.
En primer lugar, de conformidad al artculo 83 de la Carta Fundamental, se prev
que al Ministerio Pblico le corresponder adoptar las medidas para proteger a las
vctimas y los testigos.
Siguiendo ese mandato genrico del Constituyente, se contempla en el artculo 6
o
del
CPP, modificado por la Ley N 19.798, que el Ministerio Pblico estar obligado a velar
por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal.
Para tal efecto, el fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuer-
dos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin
del dao causado a la vctima. Este deber no importar el ejercicio de las acciones
civiles que pudieren corresponder a la vctima.
En la estructura de cada Fiscala Regional se contempla la existencia de una Unidad
de Atencin a las Vctimas y a los Testigos, que tendr por objeto el cumplimiento
de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Pblico la ley procesal
penal (artculo 34 letra e) LOC del Ministerio Pblico).
Sin embargo, dicha misin protectora no corresponde slo al Ministerio Pblico.
El tribunal garantizar conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el pro-
cedimiento, por lo que la vctima puede acudir al tribunal en busca de proteccin, si
estima deficiente aquella que se le ha procurado por parte del Ministerio Pblico, lo
que deber hacer siempre por si misma mediante el ejercicio de una accin indemni-
zatoria si pretende que ella le sea otorgada en forma forzada por parte del imputado
dentro del proceso penal (artculo 6
o
).
Pero adems, la polica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle a la
vctima un trato acorde con su condicin de tal, procurando facilitar al mximo su
participacin en los trmites en que debiere intervenir, sin perjuicio de adems, sin
orden previa de los tribunales e instrucciones particulares de los fiscales, prestarles
el debido auxilio (artculos 6
o
y 83 letra a).
Adems, debemos hacer presente que la vctima tiene derecho a intervenir en el
proceso penal al ser considerada por el legislador como uno de los intervinientes
dentro del proceso en el artculo 12 del CPP, confirindole una serie de derechos para
materializar su intervencin dentro del mismo, en el artculo 109 del mismo.
b) Para los efectos de velar por la eficacia del sistema procesal penal, puede resultar
necesario asegurar la persona del imputado durante el curso del procedimiento, puesto
que si su libertad entorpece las investigaciones, o importa un peligro para la vctima
o para la seguridad de la sociedad no se asegurar con ello la existencia y vigencia
de un estado de derecho.
Sin embargo, debemos tener presente que el imputado goza de la presuncin de
inocencia dentro del proceso, lo que importa conforme a lo establecido en el artculo
4
o
que "ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no
fuere condenada por una sentencia firme.
11
De acuerdo con ello, es que las medidas cautelares personales podrn ser decreta-
das respecto del imputado slo en los casos en que ello fuere necesario y en la forma
contemplada por la Constitucin y las leyes (artculo 5
o
), justificndose que ellas se
decreten cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin
de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su
aplicacin (artculo 122 inciso I
o
).
Dado que las medidas cautelares personales importan una actuacin de carcter
jurisdiccional ellas siempre sern decretadas por medio de una resolucin judicial
fundada, no pudiendo ser ordenadas por el Ministerio Pblico (artculos 80 A Cons-
titucin y 9
o
y 122 inciso 2
o
CPP). Excepcionalmente en el caso de delito flagrante
se lleva a cabo la detencin sin orden previa, pero debe realizarse la audiencia de
control de detencin dentro del plazo mximo de 24 horas contado desde que ella
se hubiere practicado (artculo 131 inciso 2
o
), en la que el Ministerio Pblico debe
formalizar la investigacin para poder solicitar que se decrete la prisin preventiva
(artculo 140).
Para que se decreten las medidas cautelares personales existe una graduacin de
menor a mayor gravedad o intensidad (citacin, medidas cautelares personales contem-
pladas en el artculo 155 del CPP y prisin preventiva), siendo la prisin preventiva la
ltima ratio cautelar al proceder slo cuando las dems medidas fueren insuficientes
para asegurar los fines del procedimiento (artculo 139 inciso 2
o
), contemplndose
casos en los cuales por mandato del legislador ella no es procedente (artculo 141),
debiendo cesar en caso de dictarse un sobreseimiento o una sentencia absolutoria que
causa ejecutoria (artculo 153).
c) La declaracin de certeza de la notitia criminis (es decir, declaracin de certeza
del delito e infliccin de la pena como la declaracin de certeza de la peligrosidad
social y a la aplicacin de las medidas de seguridad es una misin de carcter ju-
risdiccional, que por ello slo puede hacerse efectiva mediante la dictacin de una
sentencia definitiva que debe emanar de un debido proceso.
Como ya hemos visto, slo se puede ser condenado, sometido al cumplimiento de
una pena o a una de las medidas de seguridad contempladas en el Cdigo Procesal
Penal en virtud de una sentencia definitiva, la que debe ser fundada, dictada por un
7 7
Vase MAGALHAES GOMES FI LHO, Antonio. La presuncin de inocencia en los textos internaciona-
les de derechos humanos y en textos constitucionales modernos en Presuncin de inocencia y prisin
preventiva. Traduccin de Claudia Chaimovich G. Pg. 45. ConoSur Santiago. Chile. 1995.
36 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAL MONTERO LPEZ
tribunal imparcial y emanar deun debido proceso deley (artculos I
o
, 340, 342, 373
y 374).En otras palabras, no sepuedeatravs deacto deningn otro rgano del Es-
tado queno fuere el tribunal natural o dealgn particular condenar o someter auna
personaal cumplimiento deunapenao medidadeseguridad delas contempladas en
el Cdigo Procesal Penal (artculo 73 CPR).
Con anterioridad aladictacin delasentenciadefinitivapenal no cabelaaplicacin
de pena alguna, siendo posible slo excepcionalmente adoptar medidas cautelares
personales duranteel curso del proceso.
Lapeligrosidad social es consideradaduranteel curso del proceso penal como uno
delos requisitos quedeben concurrir paradecretar laprisin preventiva(artculo 140
letrac), paraaplicar el principio deoportunidad (artculo 170), debeser considerada
paradeterminar laprocedencia y laforma dedecretar lasuspensin condicional del
procedimiento (artculos 237 y 238), y paradeterminar laprocedenciadeaprobar un
acuerdo reparatorio (artculo 241 inciso 3
o
parte final).
Adems, lapeligrosidad social es consideradaal momento dedictarseunasentencia
penal condenatoriaparalos efectos deotorgar al condenado algunos delos beneficios
decumplimiento delapenaen libertad consistenteen laremisin condicional, reclusin
nocturnay libertad vigiladaquesecontemplan en laLey N 18.216.
Finalmente, en caso de determinarse que unapersona ha cometido un delito en
estado deenajenacin mental o caeen elladuranteel curso del proceso cabequese
adoptecomo medidadeseguridad ladeinternacin en un establecimiento destinado
aenfermos mentales (artculo 457), sin perjuicio depoder decretarse la internacin
provisional antes dequeseadecretadalamedidadeseguridad (artculo 464).
d) En cuanto aladeclaracin decertezadelas responsabilidades civiles conexas
al delito, en primer trmino debemos considerar queen nuestro proceso penal secon-
templaexpresamentelafacultad paralavctimadeejercer las acciones (pretensiones)
civiles indemnizatorias en contra del imputado; y las acciones restitutorias que se
generan con motivo delacomisin deun delito (artculo 59).
Dado quelavctimaes un intervinientedentro del proceso penal puedeoptar por
preparar lademandacivil indemnizatoriadentro del proceso penal con posterioridad
alaformalizacin, solicitando diligencias o medidas cautelares reales, generndose
con ello lainterrupcin delaprescripcin, condicionada aquecon posterioridad se
deduzcaoportunamente lademandacivil (artculo 61).
El ejercicio delaaccin restitutoriasepuedeverificar alo largo detodo el proce-
dimiento penal y sedebetramitar como incidenteen cuaderno separado, salvo quese
tratedelarestitucin delas especies hurtadas, robadas y estafadas, paralo cual basta
paraqueellas sean restituidas quesecompruebe su dominio y sean ellas valoradas
(artculo 189).
El ejercicio de la accin indemnizatoria por parte de la vctima en contra del
imputado secontempla mediante lainterposicin deuna demanda civil por escrito
hastaquincedas antes delaaudienciadepreparacin dejuicio oral (artculos 60 y
37
261), laquedeberser conocida, acreditadaen sus aspectos dehecho y fallada en la
audienciadejuicio oral.
Slo laaccin civil indemnizatoriadelavctimaen contradel imputado puedeser
ejercidadentro del proceso penal o anteel juez civil queseacompetenteconforme a
las reglas generales, existiendo en estamateriaun ejemplo decompetenciapreventiva
o acumulativa. Las acciones civiles indemnizatorias quepudieren ejercersepor otras
personas distintas delavctimao en contradesujetos distintos del imputado (terceros
civilmenteresponsables) solamentepueden ejercerseanteel tribunal civil competente,
conforme alas reglas generales.
e) Finalmente, en cuanto alaejecucin delas providencias, debemos recordar que
las sentencias seejecutarn en materia criminal en laforma que en cada caso est
indicadaen el Cdigo Penal y dems leyes especiales, sin perjuicio delo establecido
en el Libro IV del CPP (artculo 467).
En el actual sistemaprocesal penal, laejecucin delas sentencias penales y delas
medidas deseguridad previstas en laley procesal penal sersiemprede competencia
del juzgado degarantaquehubiereintervenido en el respectivo procedimiento penal,
y no del tribunal dejuicio oral, aunquestehubierepronunciado lasentencia definitiva
(artculos 113 inciso 2
o
del COT y 466 CPP).
Respecto delaaccin civil quesehubiereejercido en sedepenal, de conformidad
alo previsto en el artculo 349, tanto en caso deabsolucin como en el de condena,
deberel tribunal pronunciarseacercadelademandacivil vlidamenteinterpuesta. En
caso deser necesario ejecutar lapartecivil indemnizatoriacontenidaen la sentencia
definitivadictadadentro del proceso penal, no correspondequedicho procedimiento
serealice ante los tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras civil que
fuerecompetenteconformealas reglas generales (artculos 171 del COT y 472 CPP),
medianteel procedimiento ejecutivo.
En efecto, el inciso final del artculo 171 del COT haciendo unaclara excepcin
a laregla general de laejecucin, seala que ser competente para conocer de la
ejecucin de la decisin civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces
con competenciapenal, el tribunal civil quefuerecompetenteconforme alas reglas
generales.
En consecuencia, si sehubierepronunciado unasentenciadefinitivapenal, acogin-
doselademandacivil indemnizatoriadeducidapor lavctimaen contradel imputado
-nico caso en que ello es posible ante los tribunales con competencia penal en el
actual sistemaprocesal penal-, laejecucin delasentencia civil no deber seguirse
anteellos, sino queanteel tribunal civil quefuerecompetente, deacuerdo alas reglas
generales.
El procedimiento quedeber aplicarse paraobtener laejecucin dela sentencia
civil sesealaen el artculo 472 del CPP al disponer que"en el cumplimiento dela
decisin civil delasentencia, regirn las disposiciones sobreejecucin delas reso-
luciones judiciales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil". Ello implica
queel nico procedimiento quecabraplicar paralaejecucin deesasentencia que
contemplaprestaciones civiles ser el juicio ejecutivo, dado queno cabe aplicar el
procedimiento incidental, el queslo es procedentecuando laejecucin sesolicitaante
el tribunal queconoci del proceso en nica o primera instancia. Debemos acordar
queconforme al artculo 233 del CPC el procedimiento incidental slo es aplicable
"cuando se solicite la ejecucin de una sentencia ante el tribunal que la dict dentro
del plazo de un ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible, si la ley no ha
dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenar su cumplimiento con citacin
de la persona en contra de quien se pide ".
2. CARCTER I NSTRUMENTAL CALI FI CADO DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Lacaracterstica delainstrumentalizad del proceso en general seacenta doble-
mentecuando nos referimos asu expresin penal.
En efecto, al referirnos al proceso en general, sealamos questecumplesiempre
unafuncin teleolgica, destinado aun fin determinado, queno es otro quelareso-
lucin del litigio o conflicto.
En materiapenal, al encontrarseproscritatodaformaprivadadejusticiapenal, el
proceso seconstituyeen el nico instrumento capaz deser utilizado paralos efectos
de hacer efectiva lapretensin punitiva estatal, en equilibrio con lapretensin de
libertad del autor.
Por ello, ladictacin deunasentenciapenal condenatoriaslo resultaposibleuna
vez queel tribunal hayaadquirido laconviccin ms alldetodadudarazonableres-
pecto delaconcurrenciadehecho punibley un determinado grado departicipacin del
sujeto, en un debido, justo y racional proceso penal previo, legalmente tramitado.
En esta materia, en primer trmino debemos tener presente la regla bsica del
Derecho Penal, queseexpresacon las expresiones latinas de"nullumcrimen, nulla
poena, sine legem", consistente en que no hay crimen sin que una ley as lo haya
previamentedeterminado, y queseconsagraen el artculo 19 N 3 inciso final dela
CPR y en el artculo 18 del Cdigo Penal.
Deacuerdo con esteprincipio resultaqueel primero delos monopolios en relacin
con el derecho penal consiste en que "el Estado ha asumido en exclusiva la deter-
minacin del derecho penal en general y su aplicacin en el caso concreto, demodo
queno existedelito fuera delos queel Estado configura como tal ni imposicin de
penas por los particulares, con lo quequeda excluida cualquierapretendidajusticia
penal privada".
Conforme aello:
"1 Qued prohibida la autotutela o, en otras palabras, dej de consentirse que los
ciudadanos se tomaran justicia por su propia mano. No ya el Estado de Derecho, sino
la misma sociedad civilizada, puede existir slo en tanto que en la misma se parta de
la prohibicin de la autotutela y, consiguientemente, de la tipificacin como delito del
ejercicio de las propias razones.
"Cabe que existan algunas manifestaciones especficas de autotutela, y el supuesto
ms destacado es el de la legtima defensa, pero incluso estas manifestaciones tienen
que ser controladas por el Estado, y luego veremos que jurisdiccionalmente, para
determinar si se han ejercido dentro de los lmites que justifican su propio ejercicio
en el desarrollo de la vida en sociedad de los hombres, sta fue una de las primeras
conquistas y todava hoy sigue, y debe seguir siendo irrenunciable ".
"2
o
Se estableci que los particulares no pueden disponer de la consecuencia
jurdico penal, esto es, de la pena, lo que supone que la aplicacin del derecho
Penal queda fuera de su disposicin, de modo que no puede acordarse de modo
privado la imposicin de penas, ni aun con la aceptacin del sujeto pasivo (dispo-
sicin positiva), ni es posible tampoco que decidan su no imposicin (disposicin
negativa).
"Existen, s, algunos supuestos excepcionales en los que cabe referirse a una dispo-
sicin negativa, bien porque el inicio de la persecucin penal se deja depender de la
voluntad del ofendido por el delito (como ocurre en los llamados "delitos privados "y,
aun en los "semiprivados "), bien porque algunas veces quepa el perdn del ofendido
(como suele ocurrir en los delitos de calumnia e injuria), pero la regla general es que
la voluntad del particular no puede ser determinante a la hora de la aplicacin del
Derecho penal y, por tanto, la persecucin de los "delitos pblicos " no depender
de la voluntad del ofendido o perjudicado por los mismos, ni su perdn extinguir la
responsabilidad penal?
%
En segundo lugar, debemos tener presente el principio consistente en que nadie
puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale
la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta a la perpetracin del
hecho, el que se consagra en el inciso 4
o
del N 3 del artculo 19 de la CPR, y
artculo 2
a
del CPP.
"El segundo monopolio se refiere a que el Derecho penal no puede aplicarse, dentro
ya del Estado, por rganos del mismo distintos de los jurisdiccionales, los cuales son
sus nicos actuadores. Consecuencia obvia de ello es que los rganos legislativos y
los administrativos no pueden ni declarar la existencia de un delito, ni imponer penas.
Estamos ante otra opcin de civilizacin que tambin es irrenunciable.
19
"Est claro que garanta esencial del Estado de Derecho, tal y como se concibe ste
jurdica y polticamente, es que el Derecho penal, y, por tanto, su consecuencia,
la pena, slo puede ser aplicada por los rganos jurisdiccionales. La actuacin
del Derecho penal es monopolio del Estado y, dentro de ste, es monopolio de los
tribunales ".
80
Finalmente, debemos tener presenteel principio denullapoena sine iudicio, con-
sistenteen queno es posibleen ningn caso laaplicacin de lasancin penal sin el
7 8
MONTERO AROCA, J uan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn.
Pgs. 16 a18. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997.
7 9
MONTERO AROCA, J uan. Ob. cit. Pg. 18. 1997.
8 0
proceso. El principio del debido proceso para los efectos depoder llegar adictar una
sentencia seencuentraexpresamenteconsagrado en el inciso 5
o
del N 3 del artculo
19 delaCPR y en el artculo I
o
del CPP.
Al efecto, debemos tener presenteque "laaplicacin delapenaest, efectivamente
sustrada tanto al Estado "titular del poder punitivo como al particular quequisiere
someterseespontneamente alasancin penal.
"El canon nulla poena sine indicio " se pone, no slo como autolmite de la funcin
punitiva del Estado, sino tambin como lmite a la voluntad del particular, a quien
se le niega toda facultad de someterse a la pena; y da lugar a aquel nexo de con-
dicionalidad entre el proceso y la aplicacin de la sancin penal, que no encuentra
correspondencia en ninguna otra rama del ordenamiento jurdico. Efectivamente, al
paso que el mandamiento o la prohibicin que constituye el ncleo preceptivo de la
norma penal pueda operar por voluntaria observancia de los coasociados, la sancin
slo se acta por medio del proceso.
%x
En consecuencia, "el tercer monopolio se centra en que el derecho penal se aplica
por los tribunales, pero que stos han de utilizar necesariamente el medio que es el
proceso, no pudiendo imponer penas de cualquier otra forma. Estamos aqu, otra vez,
ante una opcin de civilizacin, que ha llevado a prohibir aplicaciones del Derecho
penal que no se realicen precisamente con las garantas del proceso ".
82
Deall queen el actual proceso penal, deba calificarse como deadministrativa
y no jurisdiccional las actuaciones deinstruccin querealiza el Ministerio Pblico,
no correspondindole astejams laresolucin del conflicto penal mediante la
dictacin deunasentenciacondenatoria, como tampoco puederesolver laadopcin
deninguna medida queprive, atente o perturbe algunos delos derechos constitu-
cionales del imputado o terceros, para lo cual necesariamente debe acudir al juez
de garanta.
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTI TUYE UNA UNI DAD
83
El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato seacivil, penal, laboral, tribu-
tario, etc. constituyeuna unidad, y por ende es indivisible. Aun cuando circunstancial-
mente atravs del sepersigan finalidades dedistintandole o alcance, existen insti-
tuciones, principios y normas bsicas comunes, tales como lajurisdiccin, laaccin,
partes, instancia, prueba, recursos, etc. quecomprueban lo unitario del mismo.
Sin embargo, lacaracterstica anotada no hasido generalmente aceptada, prin-
cipalmente en el pasado. Especialmente, laproblemtica sehacentrado en torno a
8 1
GIOVANNI, Leone. Ob. cit. Pgs. 6 y7. 1963.
8 2
8 3
Sobrelamateria serecomiendaconsultar CarlosKNSEMLLER L. "Las actuales relaciones entre
el Derecho Penal sustantivo y Derecho Penal Adjetivo". Pgs. 321 y Sgtes. Estudios de Derecho en
Homenaje a Ral Tavolari Oliveros. LexisNexis. 2007. Santiago. Chile.
41
P
S(
1
SI
S(
establecer si el Derecho Procesal Civil (empleando laexpresin civil en un sentido
amplio, como opuesto alo penal) y el Derecho Procesal Penal comparten la misma
esencia.
La doctrina separatista, es decir, aquellaquesostienequeno hay unaunidad en
el Derecho Procesal, creequelas instituciones deambos procesos son inconciliables
tanto desdeun punto devistafuncional cuanto desdeel punto devistadesus propias
estructuras. Las manifestaciones delos procesos civiles y penales y sus fisonomas
son diferentes por lo diverso desu objeto, no hay identidad entre ellos, ni siquiera
analoga. Los principales sostenedores deestadoctrina separatista son los italianos
Florian y Manzini, pudiendo citar actualmentealos argentinos J ulio Bernardo Maier
y Alberto Binder.
Por su parte, la doctrina unitarista o unitaria sostienequeexisteunaevidenteuni-
dad conceptual entreambos procesos, en torno adiversas instituciones y estructuras,
primordialmenteatravs delajurisdiccin. Estadoctrinaes laquesustentan lamayor
partedelos procesalistas modernos y es laquehaprosperado en los ltimos tiempos.
En todo caso, debeadvertirsequeen ningn caso ladoctrinaunitariapretende, ni ha
pretendido, queexisteconfusin entreel Derecho Procesal Civil y el Derecho Proce-
sal Penal y questeseaabsorbido por aqul. Solo seentiendequeambos deben ser
considerados integrantes deun Derecho Procesal.
84
Como puede advertirse, el centro de ladiscusin se sita en resolver si ambos
procesos comprenden o no conceptos querepresenten unamismanocin funcional
quelleveaunateorageneral del proceso, sin calificacin. Desdeesteltimo punto de
vista, puedesostenerseque, como es obvio, en su objetivo el proceso civil y el proceso
penal no obedecen alamisma finalidad, pero sepuede, atravs deunaunidad con-
ceptual, configurar unadoctrinageneral del proceso con las lgicas diferencias en sus
tendencias, quees necesario establecer parael adecuado cumplimiento desus diferentes
finalidades. Como sehadicho doctrinalmente"el juicio civil es un juicio al haber y el
juicio penal es un juicio al ser", lo queexplicalas diferencias entreellos. Deall quese
hasostenido y enseado por nuestro querido y recordado maestro Mario Mosqueraque
entreel derecho Procesal Civil y Penal existeuna unidad, en la diversidad.
En ltimo trmino, laimportanciadedeterminar si el Derecho Procesal constituye
o no unaunidad residefundamentalmente, en laposibilidad deaplicar las disposicio-
nes deuno aotro, especialmentedel civil al penal paraintegrar lagunas legales. Esta
8 4
Eduardo Novoa Monreal enseaba queel Derecho Procesal Penal (Derecho Penal Adjetivo)
reglael procedimiento quehadeseguirseparalaaplicacin delas leyes penales al caso concreto; tiene
individualidad propiay constituyeunaramadel Derecho Procesal general. Si en muchos tratados pe-
nales extranjeros, especialmentefranceses, secontienetodaunaseccin destinadaal Derecho Procesal
Penal, sedebearazones docentes, porqueen algunas universidades europeas el Derecho Penal material
y adjetivo seensean en unamismactedra. NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chi-
leno. Tomo I. Pg. 33. Editorial J urdicadeChile. 1960. En el mismo sentido, consultar CURY URZA,
Enrique. Derecho Penal. Parte General. Pgs. 117 y Sgtes. Ediciones Universidad CatlicadeChile.
7
a
edicin ampliada, marzo 2005.
integracin slo podr ser posible si seestima queexiste unadoctrina general del
proceso, es decir si el Derecho Procesal representa unaunidad conceptual.
Lanormativachilena, demostrando laexistencia delareferidaunidad del Derecho,
efecta en el sistema procesal penal unaremisin alas normas del procedimiento
civil en diversas materias, pudiendo citar al efecto, larelativa alas notificaciones
(artculo 32), normas comunes atodo procedimiento (artculo 52); los requisitos que
debe cumplir lademanda (artculo 60), laremisin alas medidas precautorias y al
cumplimiento en solicitud delas medidas cautelares reales delas medidas prejudicia-
les precautorias (artculo 157); aplicacin delas normas decumplimiento incidental
parahacer cumplir acuerdo reparatorio antejuez degaranta(artculo 243); aplicacin
normas deconciliacin respecto responsabilidad civil en laaudiencia depreparacin
dejuicio oral (artculo 273); aplicacin delatabla deemplazamiento para aumento
del plazo parainterponer los recursos (artculo 353); remisin aalgunas causales del
Cdigo deProcedimiento Civil parasuspensin delavista delacausa delos recursos
(artculo 357); aplicacin delas disposiciones sobre ejecucin delas resoluciones
judiciales queestablece el Cdigo deProcedimiento Civil para el cumplimiento dela
partecivil delasentenciapenal (artculo 472); las disposiciones sobreejecucin de
las resoluciones judiciales queestablece el Cdigo deProcedimiento Civil.
No cabeduda queactualmenteexiste unagravedificultad en aplicar en forma su-
pletorialas disposiciones comunes atodo procedimiento contempladas en el Cdigo de
Procedimiento Civil al nuevo sistemaprocesal penal, dado quelos principios queinspiran
al primer cuerpo legal como son los delaescrituracin, impulso departes, mediacin, y
pruebalegal no secondicen con los delaoralidad, concentracin, continuidad, impulso
detribunal, inmediacin y sanacrtica querigen al nuevo sistemaprocesal penal.
De all, quelas disposiciones comunes atodo procedimiento del procedimiento
civil debemos entender que seaplicarn al nuevo proceso penal en lamedida queellas
no sean incompatibles con lanaturaleza delos procedimientos.
85
4. FUNCI N DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Se hasealado queel Derecho procesal penal cumple con unafuncin material o
poltica y unafuncin formal.
86
4.1. Funcin material o poltica
En estesentido sehadicho quees latarea quelecorrespondellevar acabo como
ramajurdicadentro del orden jurdico deun Estado.
87
8 5
Estaaplicacin del principio delasupletoriedad del Cdigo deProcedimiento Civil respetando la
naturalezao los principios queinspiran alos diversos procedimientos sehaconsagrado expresamenteen
el artculo 27 delaLey N 19.968 quecrea los Tribunales deFamilia y 432 del Cdigo del Trabajo.
8 6
MAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit. Pg. 83. 2002. 2
a
edicin.
8 7
a
edicin.
Las tres funciones materiales quelecorresponden al Derecho Procesal penal son
las de:
1) Realizacin del derecho penal material
2) Proteccin personal, y
3) Recomposicin delapaz y seguridad jurdica
1) Realizacin del derecho penal material
El Derecho procesal penal es el nico medio legtimo para larealizacin penal
(nulla poena sine iuditio: juez natural) con lo que sequiere expresar que los con-
flictos sociales que ataen al Derecho Penal tienen slo su vadesolucin atravs
delas reglas del Derecho Procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal) y
del Derecho deorganizacin judicial, adiferencia delo quesucedeen otros mbitos
jur dicos.
88
Lo expresado rigetambin cuando setratanicamente delapretensin que slo
persiguerealizar unamedidadeseguridad y correccin. Por realizacin penal com-
prendemos tambin, entonces, laactuacin deunamedidadeseguridad y correccin,
segn lo pusimos en evidencia al describir el concepto y contenido del Derecho
Procesal penal.
89
Valelapenaagregar que, accesoriamente, el derecho procesal penal sirve, even-
tualmente, como medio realizador del Derecho civil material o sustantivo, en tanto
si el legitimado parademandar lareparacin del dao causado por el delito lo desea,
puedereclamar en el proceso penal su reparacin, ejerciendo lapretensin civil ex
delito.
2) Proteccin personal
El Derecho procesal penal es un estatuto de garantas sobre todo para quien
es perseguido penalmente, garantas que, incluso, se supraordinan a las dems
funciones que tambin se le adjudica. Estos lmites al derecho de intervencin
del Estado sobrelos ciudadanos, attulo deaplicacin desu poder penal, ejercido
como persecucin penal, que protegen tanto al inocente, con miras aevitar una
condena injusta, cuanto al mismo culpable, porque no sealcance una condena a
costa de su dignidad personal o sin posibilidad de defender sus puntos de vista,
caracterizan lajudicialidad del proceso penal y el legalismo procesal en que
consiste su regulacin.
91
3) Recomposicin de la paz y seguridad jurdica
El valor definitivo deladecisin final estamparado, en todo aquello quehacea
lasituacin dequien es perseguido penalmente, absuelto o condenado en sentencia
8 8
a
edicin.
8 9
a
edicin.
9 0
a
edicin.
9 1
a
edicin.
definitiva, por laprohibicin depersecucin penal mltiple(ne bis in eadem); una vez
que sealcanz lacosajuzgadaella es irreversible en perjuicio del acusado absuelto o
del condenado, con miras aunacondenasuperior, por ms quesepuedademostrar el
fracaso del procedimiento y deladecisin quelepone fin paracumplir lafuncin de
realizar el Derecho penal quelees propia, aspecto queacenta el carcter degaranta
individual delaregla.
92
4.2. Funcin formal
La funcin formal del Derecho Procesal Penal es aquella quetiene por objeto
indicar como sus reglas cumplen lafuncin material queseles adjudica.
Todas las normas del Derecho Procesal penal son normas potestativas. Ellas disci-
plinan los actos queintegran necesariao eventualmente un procedimiento, disponiendo
sobre el modo, tiempo y forma en los cuales deben ser llevados acabo para obtener
ciertas consecuencias jurdicas, sobre lacompetencia delos rganos pblicos que
ejercen lafuncin penal del Estado pararealizar algunos deellos o las facultades de
los particulares intervinientes en el procedimiento parallevar acabo otros.
93
5. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Hemos sealado yaqueel Derecho Procesal Penal es aquellarama del orden jur-
dico interno deun Estado, cuyas normas establecen y organizan los rganos pblicos
que cumplen lafuncin judicial penal estatal, regulan los actos del proceso y del
procedimiento indispensables paraimponer unasancin penal o medida deseguridad
penal, y los derechos y deberes desus intervinientes.
Tambin sealamos queel proceso penal, tal como el proceso en general del cual
forma parte, es instrumental y slo atravs del puede imponerse unasancin y/o
unamedida deseguridad.
Ahora bien, en relacin con lanaturaleza de las normas quelo conforman,
podemos decir queel Derecho Procesal Penal secaracteriza porque stas son de
Derecho Pblico, interno einstrumentales para el adecuado ejercicio delajuris-
diccin.
94
5.1. Las normas de derecho procesal penal pertenecen al derecho pblico
No es motivo dediscusin queel Derecho Procesal Penal es unarama del Derecho
pblico.
Tanto si sedefine al Derecho pblico como aquel queregulaintereses comunitarios,
por oposicin alos intereses privados delos individuos (teora de los intereses), como
a
edicin.
a
edicin.
VaseMAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit. Pgs. 95 y Sgtes. 2002. 2
a
edicin.
si, segn su concepto ms moderno, selo identifica por lanaturaleza dela relacin
jurdicaqueregula, en laquelos rganos del Estado, o los individuos calificados deese
modo ejercen sus funciones, ocupan unaposicin supraordinadarespecto delos dems
sujetos del derecho (subordinados) alos quevinculan y obligan por su soladeclaracin
devoluntad(teora de los sujetos), laclasificacin es aparentementecorrectaporqueel
Derecho procesal penal regulalaactividad derganos estatales (sobretodo el tribunal
y el Ministerio Pblico) queobran guiados por un inters social (lapersecucin penal
delos delitos), y esos rganos sesupraordinan alos particulares queintervienen en
el procedimiento, hecho que senota, sin ms, en el imperio jurisdiccional que, con
ladeclaracin devoluntad del rganos estatal (juez), somete alos particulares ala
solucin queadoptaen su decisin (especficamente en lasentencia).
Menos discutible aparece esta clasificacin cuando se observa que el Derecho
procesal penal tienepor misin realizar el Derecho penal material o sustantivo, del
quetambin sepredicaqueperteneceal Derecho pblico.
95
Dicho lo anterior, debe sin embargo advertirse que -aun cuando no cabe duda
delaadscripcin delas normas del Derecho procesal penal al denominado Derecho
pblico-estareferenciaactualmenteno tienetrascendenciams quehistrica, yaque
tal como lo sealramos anteriormente el Derecho en s constituye una unidad, sin
perjuicio delos nfasis aquenos refiriramos.
Ms quelacategora formal, lo relevanteactualmente es distinguir la naturaleza
delanorma, para lo cual ladoctrina tiende adistinguir aquellas que son de orden
pblico, deaquellas queson ms bien deorden privado. Es desdeestaperspectivaque
sin duda las normas del Derecho procesal penal, pertenecen alaprimera categora,
cuestin queimportaquestas no quedan dentro del mbito dedisponibilidad delas
partes respecto de los derechos y obligaciones que ellas establecen, resultando por
ende irrenunciables.
5.2. Las normas de derecho procesal penal son de derecho interno
Unadelas caractersticas del Derecho Procesal penal actual resideen que, salvo
escassimas excepciones, rechazalaaplicacin denormas internacionales, expresin
que se extiende a sus dos posibilidades: segn reglas internacionales puras o del
Derecho interno o internacionales queremiten aun Derecho forneo. Los tribunales
aplican al enjuiciamiento penal el Derecho procesal penal querigeen el mbito del
poder soberano quelos inviste(lex fori), como reglacasi sin excepciones. La razn
deestareserva reside en laconsideracin deque laadministracin dejusticia, ms
an, cuando setratadelaactuacin del Derecho Penal, es un atributo esencial delas
soberanas nacionales.
96
VaseMAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit. Pgs. 95 y 96. 2002. 2
a
edicin.
a
edicin.
Al efecto, el artculo 5
o
del COT establece actualmente que "A los tribunales
mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera sea la
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las
excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes".
97
Por su parte, el artculo 5
o
del Cdigo Penal estableceque"la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros. Los
delitos cometidos en el mar territorial adyacente quedan sometidos a la prescripcio-
nes de este Cdigo".
Al ser lajurisdiccin una funcin pblica, debemos tener presente el principio
general contemplado en el artculo 1462 del Cdigo Civil, el cual prescribeque "Hay
objeto ilcito en todo lo que contraviene el derecho pblico chileno. As la promesa
de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por vicio del objeto".
Sin embargo, es menester tener presentequeesteprincipio delaterritorialidad de
nuestrajurisdiccin reconoceexcepciones en casos en quenuestros tribunales poseen
competenciaparaconocer deasuntos promovidos fueradel territorio delaRepblica;
y por otra parte, existen asuntos promovidos dentro del territorio de la Repblica
respecto delos cuales nuestros tribunales no ejercen lafuncin jurisdiccional.
En primer lugar, como casos deasuntos en quenuestros tribunales ejercen jurisdic-
cin parajuzgar asuntos promovidos fueradel territorio delaRepblicacabedestacar
el conocimiento delos crmenes y simples delitos cometidos fuera el territorio dela
Repblicalos cuales quedan sometidos alajurisdiccin delos tribunales chilenos que
seenumeran en el artculo 6
o
del Cdigo Orgnico deTribunales.
98
9 7
Esteartculo establecaoriginalmenteque"A los tribunales mencionados en esteartculo corres-
ponderel conocimiento detodos los asuntos judiciales quesepromuevan en el orden temporal...".
Laexpresin temporal debemos entenderladeacuerdo con el Diccionario delaReal AcademiaEs-
paolaen su acepcin de"Secular o profano". Por "profano" seentiendelo queno es sagrado ni sirve
ausos sagrados, sino puramentesecular.
Deacuerdo con ello, laexpresin temporal quieredecir quelajurisdiccin seejercesolamentesobre
lo no secular o espiritual.
El artculo 11 delaLey N 19.665 de9 demarzo de2000 elimin en el inciso I
O
del artculo 5
o
del
COT laexpresin "en lo temporal". Estasupresin tuvo su origen en unaindicacin del Senador Viera
Gallo, atendido aque"ellaseexplic en un contexto histrico pero que, en laactualidad, ladiferenciacin
entreel orden temporal y el espiritual paralos efectos dedeterminar lacompetenciadelos tribunales no
aportamayor utilidad". Sesin 19 del Senado. Anexo Documentos. Pg. 1663.
98
"'Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
i
0
Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica, en el ejercicio de sus
funciones;
2
o
La malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia
de documentos, la violacin de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios pblicos chilenos o
por extranjeros al servicio de la Repblica;
El CPP por su partereconoce expresamentevalor alas sentencias penales dicta-
das por tribunales extranjeros al disponer en su artculo 13 que "Tendrn valor en
Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podr ser juzgado
ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero, a
menos que el juzgamiento en dicho pas hubiere obedecido al propsito de sustraer
al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo
no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo
hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente.
En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le
imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado.
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes "."
En segundo lugar, como asuntos que sehayan promovido en Chile respecto de
los cuales nuestros tribunales no ejercen lafuncin jurisdiccional son aquellos que
seconocen bajo ladenominacin deinmunidades dejurisdiccin y queseregulan en
Continuacin nota
9 8
3 Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por
chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II
del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la Repblica;
4
o
Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo
de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5" La falsificacin del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crdito del Estado,
de las Municipalidades o de establecimientos pblicos, cometida por chilenos o por extranjeros que
fueren habidos en el territorio de la Repblica;
6
o
Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado
por la autoridad del pas en que delinqui;
7
o
La piratera;
8Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;
9
o
Los sancionados por el Ttulo 1del Decreto N 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fij el texto
definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros
al servicio de la Repblica, y
10. Los sancionados en los artculos 366 quinquies, 367y 367 bis N" 1, del Cdigo Penal, cuando
pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren cometi-
dos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el
artculo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornogrfico objeto de la
conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho aos.
9 9
En el antiguo sistemaprocesal penal, sedisponerespecto deestos delitos cometidos en el ex-
tranjero que son decompetencia delos tribunales nacionales queno tienen eficacia ennuestro pas las
sentencias absolutorias dictadas por los pases extranjeros paralos efectos deevitar su juzgamiento en
nuestro pas (artculo3 inciso final del C. deProcedimiento Penal) y que las sentencias condenatorias
no producen el efecto decosajuzgadaparaimpedir su juzgamiento, sino queson consideradas slo las
penas quesehubieren cumplido en el extranjero paralos efectos decomputarlas alas queseimpusieren
deacuerdo alaley nacional si son deigual naturaleza o encaso contrario, paralos efectos deatenuar
prudencialmente lapena(artculo3
o
inciso3
o
del mismo).
tratados internacionales respecto defuncionarios diplomticos depases extranjeros
u organismos internacionales.
5.2.1. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
100
Ahora bien, lo anteriormente sealado respecto del carcter eminentemente
interno delas normas procesales penales, revistesin embargo solamenteunaregla
de carcter general en laactualidad. En efecto, atendida laexistencia de valores
comunes por parte de la humanidad se ha tendido en un mundo cada vez ms
globalizado acrear normativay rganos supranacionales para el juzgamiento de
determinados crmenes delesahumanidad, cuyo mejor ejemplo lo constituyeen la
actualidad el Tratado deRomaquecre laCortePenal I nternacional, celebrndose
el 11 de marzo de 2003 su inauguracin en La Haya, donde en una ceremonia
especial, los 18 primeros jueces del Tribunal Penal I nternacional asumieron sus
nuevos cargos.
101
En el caso chileno, con fecha 1 de agosto de 2009 sepublic el decreto pro-
mulgatorio del Estatuto deRoma delaCortePenal I nternacional, adoptado el 17
dejulio de 1998, en dicha ciudad, por laconferencia diplomtica de plenipoten-
ciarios de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de
esa Corte.
1 0 2
Sin embargo, para que ello fuera posible antes fue necesaria lamodificacin de
laCPR de 1980, deforma quenuestraCartaFundamental reconociera lavigenciay
aplicacin en ChiledelaCortePenal Internacional, tal como el Tribunal Constitucional
resolvierael ao 2002 al disponer "que el Tratado que contiene el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, materia de estos autos, para su aprobacin por el
Congreso Nacional y su posterior ratificacin por el Presidente de la Repblica,
requiere de reforma constitucional previa "
m
.
Por lo anterior, laLey deReformaConstitucional N 20.352, publicadaen el Diario
Oficial el 30 demayo de2009, introdujo en laCarta Fundamental una Disposicin
VigsimocuartaTransitoria, nueva, queen su inciso primero disponelo siguiente: "El
Estado deChilepodr reconocer lajurisdiccin de laCorte Penal Internacional en
los trminos previstos en el tratado aprobado en laciudad deRoma, el 17 dejulio de
1 0 0
Sobrelos orgenes delajurisdiccin penal universal consultar NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso
de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Pgs. 173 y Sgtes. Editorial J urdicadeChile. 1960.
1 0 1
VasePETER K AUL, Hans. "Aspectos Polticos dela Implementacin del Tratado de Roma".
Revista Centro de Estudios de la Justicia N 4. Ao 2004. Pg. 101. Facultad deDerecho Universidad
deChile.
1 0 2
El Tribunal Constitucional, por sentenciaRol 1.415-09-cpr, defecha24 dejunio de2009, declar
queel estatuto delaCortees constitucional.
'
0 3
Sentenciadel Tribunal Constitucional defecha8 deabril de2002, recadaen los autos Rol N 346,
en el requerimiento deinconstitucionalidad promovido por 35 diputados en marzo del mismo ao.
1998, por laConferencia Diplomtica dePlenipotenciarios delas Naciones Unidas
sobreel establecimiento dedichaCorte".
LaCortees un tribunal internacional permanente
104
, queejercejurisdiccin penal,
decarcter complementario
105
delas jurisdicciones penales nacionales, respecto de
personas naturales y cuyacompetenciaseencuentralimitadaalos crmenes ms graves
detrascendenciaparalacomunidad internacional en su conjunto, cuales son:
a) El crimen degenocidio;
b) Los crmenes delesa humanidad;
c) Los crmenes de guerra;
d) El crimen deagresin.
LacompetenciadelaCPI no es sin embargo complementariaalanacional
106
, mo-
tivo por el cual el Tribunal Constitucional estim quesin previareforma delaCPR,
no era compatible su establecimiento con las normas vigentes hasta ese momento.
En efecto respecto delos graves crmenes objeto desu competencia, laCPI no slo
complementa, sino quepuede llegar asustituir alos rganos nacionales eincluso a
revisar las decisiones destos, no obstante que los delitos hubieren sido cometidos
en Chile, lo quehaceevidenteexcepcin al principio delaterritorialidad del ejercicio
delafuncin jurisdiccional.
107
Finalmente, no cabedudaquelas normas sobrederechos humanos contempladas
en tratados internacionales aun cuando tienen un origen internacional, deben ser
aplicadas en el derecho interno, contemplndose normas expresas en tal sentido en
el sistemaprocesal penal.
108
1 0 4
Otros tribunales internacionales establecidos en tratados ratificados por Chile, son aquellos
contemplados en laConvencin AmericanasobreDerechos Humanos, deSan J osdeCostaRica, y el
Estatuto delaCorteInternacional deJ usticiadeLaHaya.
1 0 5
Prembulo y artculo I
O
del Tratado.
1 0 6
As lo estableceel TC en sus considerandos, quesealan: "25". Que, si se examinan los artculos
transcritos, es evidente que por el artculo 17, prrafo 1, a), b) y c), y prrafo 2, a), b) y c). la Corte
Penal Internacional puede corregir lo resuelto por los tribunales nacionales y, adems, por el mismo
articulo, prrafo 3, puede sustituir supletoriamente la jurisdiccin nacional, en los casos que en dicho
precepto se expresan "; "28. Que, de un examen exhaustivo del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
es evidente que es la propia Corte la que resuelve sobre su competencia para conocer de las materias
entregadas a su conocimiento y, como aparece con claridad de las disposiciones transcritas e indicadas
del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional ejerce su jurisdiccin en algunas materias de su
competencia corrigiendo o sustituyendo la de los Estados Partes; 29. Que, de las normas citadas y de
lo considerado precedentemente, se concluye que la jurisdiccin de la Corle que se crea, no necesaria-
mente complementa a aquella de los tribunales de los Estados Partes, sino que, por el contrario, puede
en ciertos casos, previstos expresamente por el Estatuto, llegar a revisar resoluciones ejecutoriadas
dictadas por tribunales nacionales de los Estados y sustituirlas ".
1 0 7
Conformelo disponen el artculo 17, prrafo 1, a), b) y c), y prrafo 2, a), b) y c), laCPI puede
corregir lo resuelto por los tribunales nacionales y, adems, por el mismo artculo, prrafo 3, puede
sustituir supletoriamentelajurisdiccin nacional, en los casos queen dicho precepto seexpresan.
1 0 8
Vaseartculo 10, 250, 300 letrac) y 373 letraa).
En todo caso, no debemos dejar de considerar laexistencia deuna jurisdiccin
universal, principio tambin llamado delaubicuidad, el cual, como nos sealaLled
Vsquez, "previenequeun Estado captor delos responsables deun crimen interna-
cional, tienejurisdiccin parajuzgarlos, aun cuando el crimen no sehaya cometido
en su territorio, ni sean los sujetos desu nacionalidad". Su fundamento derivadeestar
persiguiendo un crimen internacional, que ofende alacomunidad internacional en
su conjunto, por lo queel presunto responsabledebeser juzgado en cualquier parte
queseahabido.
"El principioaut dedere aut judicare ", dereconocidavigenciauniversal, adems
de su carcter originalmente consuetudinario, ha recibido consagracin positiva
en diversos instrumentos internacionales, tales como convenciones de Ginebra de
1949 y los Principios decooperacin Internacional en laIdentificacin, Detencin,
Extradicin y Castigo delos culpables deCrmenes deGuerra o Crmenes de Lesa
Humanidad de 1973.
"Peseasu indubitadavigencianacional einternacional, los Estados en general han
hecho escasa aplicacin del principio, lo quees atribuido amltiples factores, pero
sin duda los quedestacan son decarcter poltico, porque, generalmente, el Estado
captor no deseatener problemas con el Estado decuyanacionalidad es el responsa-
ble, y tambin porque, habitualmente, lacapturadel presunto responsablesedificulta
cuando steserefugia en un Estado quelo ampara, yaseael propio o un tercero. Por
todas estas razones y otras ms, desgraciadamente, laaplicacin deesteprincipio ha
sido ms bien marginal".
109
Finalmente, cabe tener presente que no obstante la creacin de la Corte Penal
Internacional, "Como bien seala lajuez Ad-hoc Van Der Wyngaert en su opinin
disidenteen el caso Arrest Warrant (2002), el Estatuto delaCortePenal no prohibe
el ejercicio de lajurisdiccin universal. Sin embargo, hay autores que creen sera
conveniente quelos Estados restringieran progresivamente el uso delajurisdiccin
universal, paradejar lainvestigacin delos hechos y sancin delos culpables en manos
del Estado del territorio dondesecometi el delito o en manos delaCPI . Peseaesta
sugerenciadealgunos autores, hay quereconocer quehabrcasos en quelajurisdic-
cin delaCortePenal Internacional no serposibledeaplicar, y en esasituacin, la
opcin del ejercicio dejurisdiccin universal puedeser lanicaalternativacontrala
impunidad delos culpables. Tal serael caso deun delito cometido en el territorio y
por nacionales deun Estado queno es Parte, queno quiereejercer jurisdiccin sobre
el hecho, y en queel Consejo deSeguridad no manifiesta inters alguno en requerir
laactuacin del Fiscal".
110
1 0 9
Ver LLED VSQUEZ, Rodrigo. Derecho Internacional Penal. Pgs. 54 a58. Febrero 2000. Edi-
ciones Congreso. Santiago. Chile.
1 1 0
FUENTES T, Ximena. "Lajurisdiccin universal y laCortePenal Internacional". Pg. 133. Revista
Centro de Estudios de la Justicia N 4. Ao 2004.
5.3. Las normas de derecho procesal penal son instrumentales
y no meramente adjetivas o formales
Sehadicho que"El Derecho Penal, en sentido estricto es primario, porque define
los hechos punibles, esto es, las acciones prohibidas (delitos de accin) y las manda-
das u obligatorias (delitos de omisin), y la consecuencia jurdica caracterstica de
l, la pena, vale decir, determina el poder o la potestad penal del Estado. El Dere-
cho procesal penal es en cambio, secundario, porque se ocupa de la realizacin del
Derecho Penal cuando se afirma una lesin a sus normas, es decir, de la actuacin
prctica del poder penal del Estado. Sin Derecho Penal no tiene sentido el Derecho
procesal penal.
m
Nosotros no compartimos dichaafirmacin, por cuanto el derecho procesal penal
contempladerechos y garantas duranteel proceso queno podemos calificar de me-
ramenteadjetivas o formales; y, por otraparte, porqueexisten normas procesales que
puedeconllevar tambin alaextincin delaresponsabilidad penal, como acontecea
travs demltiples instituciones queactualmentesecontemplan en el sistemaproce-
sal penal, pudiendo amodo meramenteejemplar citar el principio deoportunidad, la
suspensin condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, laextincin de
responsabilidad penal por no formular el fiscal acusacin dentro del plazo legal, etc.
Debemos recordar quelaactual denominacin del conjunto denormas pertinen-
tes, como Cdigo Procesal Penal obedece aque no regula meras normas de proce-
dimiento (como podrapensarse al denominarse el antiguo texto legal que regulaba
el sistemaprocesal penal chileno, y quecontinaen aplicacin respecto de aquellos
hechos acaecidos con anterioridad alaentradaen vigenciadel CPP, llamado Cdigo
deProcedimiento Penal), sino que abarca normas dejurisdiccin; de competencia,
garantas paralos justiciables, sobrerelaciones entrelos diversos sujetos einstitucio-
nes intervinientes etc. Deall latendencia modernadellamarles cdigos procesales
penales.
112
Por lo dems, pararebatir laatribucin demero derecho adjetivo al Derecho Pro-
cesal Penal, bastatener presentedos consideraciones bsicas.
En primer lugar, atravs del Derecho Procesal Penal sedesarrollan los derechos
y las garantas bsicas quelaCartaFundamental y los Tratados internacionales con-
templan respecto delalibertad delapersonahumanay los casos en los cuales puede
ser privado de ella, lo que representa el aspecto ms sustancial en relacin con la
especie humana.
En segundo lugar, bastaremitirseal Titulo I del Libro Primero del CPP, denomi-
nado Principios Bsicos, para constatar que dichas normas no revisten un carcter
111
VaseMAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit. Pg. 109. 2002. 2
a
edicin.
1 1 2
Lo mismo ocurrecon las normas queregulan el proceso civil, quepasan acontenerseen el Cdigo
Procesal Civil, y no en el Cdigo deProcedimiento Civil.
meramente adjetivo, sino quepor el contrario, resultan esenciales para concebir la
existencia deun Estado deDerecho.
113
En consecuencia, debemos concebir al Derecho Procesal Penal ms bien como un
derecho decarcter instrumental, en su caso decarcter privilegiado, atendido aque
el proceso es lanicaformapara dar solucin aun conflicto penal haciendo efectiva
lapretensin punitiva del Estado, tal como sealamos precedentemente.
Como conclusin, las normas quecontemplan el desarrollo del debido proceso
penal constituyen lagaranta detodas las garantas quesecontemplan para el ejercicio
de lapretensin penal dentro deun Estado deDerecho.
Rebajar el proceso aunameraformalidad, nos hacepensar quebastapara quese
ejerza lapretensin penal queexista unasentencia condenatoria queemane deun
proceso cualquiera, en circunstancias quedentro deun Estado dederecho adems de
lanecesariaexistencia deunasentenciacondenatoriapara ser ejercida lapretensin
penal, serequiereadicionalmente y en forma previa queellaemane necesariamente
de un debido proceso deley.
114
6. FUENTES NORMATI VAS DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Entendido el Derecho procesal penal como el conjunto denormas queestablecen
y organizan los rganos pblicos quecumplen lafuncin deinvestigar y sancionar
los ilcitos penales, regulan los actos del proceso y del procedimiento indispensables
paraimponer unasancin penal o unamedida deseguridad, y los derechos y deberes
de todos sus intervinientes, sus fuentes precisamente nos remiten ala regulacin
normativa quelo conforman.
Por "fuente del Derecho" seentiende, genricamente, laidentificacin delaforma
institucional dedonde"emana" el Derecho vigente. Con ser unametfora, laexpresin
es fundamental paraindicarnos dondeacudir en busca delas normas jurdicas, delas
expresiones lingsticas y conceptuales quelas conforman.
115
Podemos decir quelas fuentes del Derecho procesal penal son la Constitucin
Poltica delaRepblica, laley, los tratados internacionales,, lajurisprudencia y la
doctrina.
1 1 3
En el Ttulo I serecogeel "J uicio previo y nicapersecucin" (artculo I
O
); "J uez natural" (ar-
tculo2
O
); "Exclusividad delainvestigacin penal (artculo3
O
); "Presuncin deinocenciadel imputado"
(artculo4
O
); "Legalidad delas medidas privativas o restrictivas delibertad" (artculo5
O
); "Proteccin
delavctima" (artculo6
O
); "Calidad deimputado" (artculo7
O
); "mbito deladefensa" (artculo 8
O
);
"Autorizacin judicial previa" (artculo9
O
); "Cauteladegarantas" (artculo 10); "Aplicacin temporal
delaley procesal penal" (artculo1 I
O
); "Intervinientes" (artculo12); y "Efecto en Chiledelas sentencias
penales detribunales extranjeros" (artculo 13).
1 1 4
VanseMEDINA, Cecilia. La Convencin Americana: Teora y jurisprudencia. Pgs. 265 y Sgtes.
Centro deDerechos Humanos. Facultad deDerecho. Universidad deChile. Diciembre2003. TORO J US-
TINIANO, Constanza. El debido proceso penal. Ediciones J urdicas deSantiago. 2009.
1 1 5
A
edicin.
Unaclasificacin delas fuentes del Derecho procesal penal las divideen fuentes
directas eindirectas, perteneciendo laley, en todas sus jerarquas, alaprimera cate-
gora, y lajurisprudencia y ladoctrina, alas fuentes indirectas.
6.1. Constitucin Poltica de la Repblica (CPR)
116
Constituyesin lugar adudas, laprimerafuentedel Derecho procesal en general, y
del penal en especial, conteniendo diversas disposiciones procesales, tanto decarcter
orgnico como funcional. A lo largo denuestra CartaFundamental, se contemplan
con rango constitucional diversas normas comunes atodo proceso y por ello tambin
aplicables al proceso penal, y otras queserefieren especficamente alas garantas y
formas en quedeben llevarseacabo diversas actuaciones dentro del proceso penal.
Los captulos VI aVIII serefieren en especfico al Poder J udicial, al Ministerio
Pblico y al Tribunal Constitucional, respectivamente. Secontienen en ella directa-
mentea) normas dederecho procesal orgnico (v. gr. tribunales, funcin jurisdiccio-
nal y competencia), y b) normas dederecho procesal funcional (v. gr. laaccin, el
proceso, el procedimiento, ladefensajurdica, las garantas dentro del procedimiento
penal, la cosajuzgada, los recursos). Regula tambin ciertas acciones especficas
(Ej. Recurso deamparo, recurso deproteccin, inaplicabilidad por inconstitucionalidad
delaley, reclamo por privacin o desconocimiento delanacionalidad, reclamacin
deilegalidad por expropiacin, desafuero, etc.).
En relacin alas garantas y formas quedeben observarserespecto deactuaciones
determinadas dentro del proceso penal, y sin perjuicio delo quesediren el apartado
pertinente, es del caso resaltar desdeya, lo relativo alas siguientes garantas.
1. Conductas terroristas
"El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los dere-
chos humanos.
Una ley de quorum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad.
Los responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos
para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o
director de establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de ense-
anza; para explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador
del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin
de opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o
relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindi-
1 1 6
El texto refundido, coordinado y sistematizado delaConstitucin PolticadelaRepblicade
Chile, secontienen en el Decreto N 100, publicado el 22 deseptiembrede2005. Las ltimas modifica-
ciones constitucionales seencuentran contenidas en laLey N 20.050, defecha26 deagosto de2005;
N 20.162, de16 defebrero de2007; N 20.193, de30 dejulio de2007; N 20.245, de10 deenero de
2008; N 20.337, de4 deabril; N 20.346, de14 demayo; N 20.352, de30 demayo; N 20.354, de12
dejunio; N 20.390, de28 deoctubre, todas de2009.
cal, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin
perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes
y no polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el in-
dulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo'"
(artculo 9
o
CPR).
Por otraparte, el artculo 19 N 7 letrae), queserefierealalibertad en los delitos
sobreconductas terroristas, disponiendo al efecto que:
"La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por
los delitos a que se refiere el artculo 9
o
, ser conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la
apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad,
el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple ".
117
El terrorismo, ms queser contrario alos derechos humanos, importaun atentado
en contradelahumanidad, dado quecon el sedesconoceel orden establecido para
laconvivenciadetodos los hombres en nuestro planeta, importando esas conductas
un ilcito agravado respecto del resto delos delitos. Es por ello queen casi todas las
legislaciones mundiales seles otorgaun tratamiento especial y demayor rigurosidad a
los agentes terroristas querespecto del resto delos autores deconductas delictivas.
Todo delito importaun atentado contralos derechos humanos, porqueen definitiva
desconoce valores esenciales delapersona humana, justificndose que esos bienes
jurdicos seprotejan por medio de latipificacin de delitos cuando su gravedad lo
amerita, teniendo presente queel derecho penal aparece como laultima ratio en el
ordenamiento jurdico para laproteccin destos. En las conductas terroristas esti-
mamos quesiempreconcurreestaultimaratio, y por ello debeser tipificadas y san-
cionadas con mayor drasticidad, dado quecon ellas muchas veces sedirigen acciones
indiscriminadas y sin siquieradistinguir quienes sern sus vctimas, provocando con
ello con graves repercusiones paralos efectos depoder mantener en lapoblacin una
pacficay seguraconvivencia social.
Dadalamayor drasticidad queinvolucrael tratamiento delas conductas terroristas,
nuestro Constituyente exigeunaley dequorumcalificado paraladescripcin delas
acciones queprecisamentedeben ser calificadas como terroristas, siendo estalaLey
1 1 7
Inciso modificado por laLey N 20.050 defecha26 deagosto de2005.
Previo alamodificacin constitucional, lanormasealabaque"La resolucin que otorgue la liber-
tad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el articulo 9", deber elevarse siempre
en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la excarcelacin sern cono-
cidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolucin que apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la
libertad provisional el reo quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que
la ley contemple ".
N 18.314 de 17 demayo de 1984, laquehaexperimentado diversas modificaciones
con posterioridad asu dictacin.
La calificacin de una conducta de terrorista conlleva mayores consecuencias
por mandato constitucional querespecto del resto delas conductas delictivas, siendo
ellas las siguientes:
a) Lacondenapor unaconductaterroristaconllevaunapenaaccesoriapor quince
aos deinhabilidad paraejercer cargos pblicos y desempear las otras actividades de
representacin o decomunicacin social quelaConstitucin establece, sin perjuicio
delas otras inhabilidades quepuedacontemplar laley;
b) Un delito terrorista siempre debe ser considerado comn y no poltico para
todos los efectos legales;
c) Se limita lafacultad de indulto particular slo aconmutar lapena de muerte
por ladepresidio perpetuo;
118
d) La detencin se puede ampliar hasta diez das en casos de conductas
terroristas;
119
.
e) La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del impu-
tado solo puede ser vistapor un tribunal colegiado compuesto slo por miembros
titulares, excluyndose laintegracin en estecaso delos Fiscales y delos abogados
integrantes.
f) El quorumparalos efectos deaprobar u otorgar lalibertad por el tribunal cole-
giado es launanimidad desus miembros;
g) Mientras dure la libertad, su tratamiento seve agravado respecto dela que
se otorga segn las reglas generales, porque ella conlleva a que el el imputado
quede siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple.
2. Penademuerte
Nuestra Carta Fundamental en el debate existente entre los partidarios y los
detractores de lapena de muerte ha tomado una posicin equidistante, puesto que
por un lado claramentehaconsagrado su existencia, pero por otraparte, atendida su
gravedad, haexigido unaley dequorumcalificado parasu consagracin respecto de
un determinado delito.
1 1 8
LaLey N 19.027, de24 deenero de 1991, elimin lareferencia expresaalapenademuerte
contenidaen el artculo 2
o
delaLey N 18.314.
1 1 9
El artculo 19 N 7 lerac) delaCPR, refirindose aladetencin disponeque "El juez podr,
por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que
se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas ".
Por su parte, el artculo 11 delaLey N 18.314 quedeterminalas conductas terroristas y fijasu
penalidad, modificado por laLey N 19.806, de2002, disponeque "Siempre que las necesidades de
la investigacin as lo requieran, a solicitud del fiscal y por resolucin fundada, el juez de garanta
podr ampliar hasta por diez das los plazos para pone al detenido a su disposicin y para formalizar
la investigacin ".
As, el artculo 19 N 1 inciso 3
o
de la CPR dispone que "Lapena de muer-
te slo podr establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quorum
calificado".
Sin perjuicio deello, debemos tener presentequepor laLey N 19.734, de2001, se
derog lapenademuerteen diversos preceptos quelacontemplaban en nuestro orde-
namiento jurdico (Cdigo Penal, leyes especiales, y en dos casos puntuales del Cdigo
deJ usticiaMilitar), reemplazndolapor lapenade"presidio perpetuo calificado". Con
anterioridad laLey N 19.027, de24 deenero de1991, elimin lareferenciaexpresaa
lapenademuerteen el artculo 2
o
delaLey N 18.314 sobreconductas terroristas.
121
Laaplicacin delapenademuertees unamateriaampliamentedebatida, queres-
pondeaconsideraciones decarcter religioso, tico, moral, filosfico, poltico y sin
dudajurdico, puesto queimportaprivar aunapersonadesu derecho ms esencial,
que sirve debase y sustento acualquier otro. Las consideraciones y argumentos a
favor y en contradelapenademuerteencuentran partidarios y detractores profundos,
debiendo tenersepresentequelarazn ms valederaparaoponersealaaplicacin de
lapena demuerte, es laposibilidad del error judicial, lo que constituirauna situa-
cin deinjusticia absolutamente irreparable. Desde el punto devistadela doctrina
jurdico-penal, el debatesobrelalegitimidad delapenademuerteseasociacon los
fines del derecho penal en general y delapenaen particular (retribucin por el dao
causado, prevencin especial o general, etc.).
Dadaladerogacin detodos los casos depenademuerteen el Cdigo Penal por
partedenuestro legislador, y su mantencin paraciertos delitos contemplados en el
Cdigo deJ usticiaMilitar, debemos entender quesesiguen as tendencias ms mo-
dernas sobrepoltica criminal, que en muchos pases del mundo han excluido esta
sancin desus sistemas penales.
Debetenersepresentequeconformeel artculo 5
o
inciso 2
o
delaCPR "El ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y pro-
mover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes'".
Diversos textos internacionales sehan referido alapenademuerte
122
, entreellos
laConvencin Americana sobreDerechos Humanos o Pacto de"San J osde Costa
1 2 0
Debetenersepresenteque, conformealo previsto en el artculo 5
o
transitorio delaCPR, debeen-
tendersequetodas las leyes quecontemplaban lapenademuertecon anterioridad alaentradaen vigencia
delaConstitucin tendran el carcter dequorumcalificado exigido por lanormaconstitucional.
1 2 1
Formapartedelas denominadas "leyes Cumplido", en referencia al Ministro deJ usticiadel
Gobierno dePatricio Aylwin, Francisco Cumplido Cereceda.
1 2 2
V. gr. Resolucin N 50, aprobadapor el Consejo Econmico y Social delas Naciones Unidas con
fecha25 demayo de1984, queestablecesalvaguardias paragarantizar laproteccin delos derechos de
los condenados alapenademuerte, aplicablealos pases queno han abolido lapenacapital; el segundo
protocolo facultativo del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, aprobado en la82
a
sesin
Rica" aprobado en laConferencia delos Estados Americanos deSan J os, con fecha
22 denoviembre de1969, y del cual Chile es parte.
El artculo 4
o
del Captulo II, Derechos Civiles y Polticos, relativo al derecho ala
vidadispone queen los pases queno han abolido lapena demuerte, staslo podr
imponerse por los delitos ms graves, encumplimiento desentenciaejecutoriada de
tribunal competente y deconformidad con unaley queestablezcatal pena, dictada con
anterioridad a lacomisin del delito. Tampoco seextender su aplicacin adelitos a
los cuales no se laaplique actualmente.
El prrafo 3
o
del mismo artculo dispone queno serestablecer lapena demuerte
en los estados que lahan abolido.
3. Apremios ilegtimos
"Se prohibe la aplicacin de todo apremio ilegtimo'
1
'' (artculo 19 N 1 inciso 4
o
CPR).
Aqu no tan slo estprohibida latortura quees unagraveviolacin delos dere-
chos humanos, sino quetodo apremio ilegtimo, o sea, algunaforma depresin que la
ley especficamente no autorice. Dicho deotramanera, hay ciertas formas depresin
que laley autoriza (por ejemplo el apercibimiento demulta o el apercibimiento de
arresto), pero lo queel constituyenteprecisamenteerradica es todaforma deapremio
que laley particularmente no acepta.
4. Igualdad ante laley (artculos 19 N
a
2)
Ni laley ni autoridad algunapodrn establecer diferencias arbitrarias.
Laigualdad ante laley setraduce en un marco protector queimpide queel legisla-
dor, en uso desus potestades normativas, o cualquier otro rgano del Estado, establezca
diferencias entre las personas y respecto desituaciones o finalidades quetengan una
motivacin, utilicen medios o bien produzcan unresultado decarcter arbitrario. El
constituyente no prohibi todadesigualdad ante laley, sino que seinclin por establecer
como lmite a laarbitrariedad, prohibiendo todadiscriminacin arbitraria.
Discriminacin arbitraria es"toda diferenciacin o distincin, realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la tica
elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos, que no
tenga justificacin racional o razonable".
123
En consecuencia, lagarantajurdica de laigualdad supone, ladiferenciacin ra-
zonableentrequienes no seencuentren en lamismacondicin; yaqueno seimpide
que lalegislacin contemple en forma distintasituaciones diferentes, siempre que la
discriminacin efectuada no seaarbitraria ni responda a unpropsito dehostilidad
contradeterminadapersona o grupo depersonas, o importeindebido, favor o privilegio
Continuacin nota
1 2 2
plenaria delaAsambleaGeneral delas Naciones Unidas el 15 dediciembrede1989; el protocolo ala
Convencin Americanasobrederechos humanos relativo alaabolicin delapena demuerte(AG/RES
1042 XX 0/90) de8 dejunio de1990,
1 2 3
EVANS DE LA CUADRA, LOS Derechos Constitucionales, Tomo II, pg. 125.
personal o degrupo. El legislador, en ejercicio dedichas facultades puede estable-
cer regmenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre queello no revistael
carcter dearbitrario.
Es por lo anterior quesehadeclarado que"no toda desigualdad de trato resulta
contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de
supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor gene-
ralmente aceptados"
124
y que "la igualdad ante la ley consiste en que cuando los
supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurdicas que se extraigan de tales
supuestos de hecho han de ser asimismo iguales. Y que deben considerarse iguales
los supuestos de hecho cuando la introduccin en uno de ellos de un elemento o fac-
tor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse falta de un fundamento
racional y sea por ende arbitraria- por no ser tal factor diferencial necesario para
la proteccin de bienes y derechos, buscada por el legislador"}
25
5. Defensajurdica
"Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale
y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo
concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesor amiento y defensa jurdica a quienes
no puedan procurrselos por s mismos " (artculo 19 N 3 inciso 2
o
CPR).
En materiaprocesal penal, tratndosededelitos deaccin penal pblicaen particu-
lar, ladefensajurdicaes necesariay nuncael sujeto pasivo puedeestar desprovisto de
ladebidadefensapenal, habindosepor ello contemplado lacreacin delaDefensora
Penal Pblicaaquenos referiremos en un apartado especial.
6. Prohibicin dejuzgamiento por comisiones especiales
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le
sealelaley y que sehalleestablecido con anterioridad por sta" (artculo 19 N 3
inciso 4
o
CPR).
Esteprincipio es extraordinariamenterico en sus consecuencias, y tieneunaredac-
cin histrica, porqueseconserv idntico desdelaConstitucin de 1833.
Una comisin especial es cualquier rgano o entequepretenda ejercer jurisdic-
cin cuando no hasido establecido con anterioridad al hecho, ni su fuentehaya sido
precisamentelaley. Dicho deotramanera, todo rgano quesepretendao quesediga
jurisdiccional, queno hayasido creado por ley y no seapreexistenteal hecho quese
tratadejuzgar, es comisin especial; o sea, el trmino tcnico comisin especial puede
referirseaun grupo depersonas como puedeser unasolapersonaquesearrogueesta
potestad jurisdiccional.
1 2 4
Tribunal Constitucional espaol, sentencia 128/1987, de16 dejulio de1987.
1 2 5
Tribunal Constitucional espaol, sentencia 103/1983, de22 denoviembrede1983.
Deestamanera, paraqueal rgano jurisdiccional selereconozcasu potestad res-
pecto del hecho, debeser preexistente, precisamente, al hecho quesejuzgay creado
por laley o reconocido por ella.
Esteprincipio es enteramente aplicableamateriaprocesal penal, y en tal sentido
estplanteado; puede haber excepciones en materia procesal civil, pero en materia
procesal penal es un principio absoluto.
Lo que sehadiscutido y es muy interesante es si estetribunal debe ser preexis-
tenteen cuanto alatotalidad delajurisdiccin quepretendeejercitar o puedeser que
unaley posterior, con tal deser un tribunal preexistente, leamplelajurisdiccin o
competenciaasituaciones posteriores al hecho mismo. Por ejemplo: un ministro dela
CorteSupremaes tribunal unipersonal deexcepcin, y unaley posterior leotorgala
posibilidad deconocer ciertos y determinados delitos quecomprometan las relaciones
internacionales delaRepblica. Si en virtud deestaley posterior esteMinistro conoce
deun asesinato, hecho anterior alamodificacin desu competencia; seimpugn dicha
situacin argumentndose quesetrataba deunacomisin especial. Sin embargo, se
hasostenido quecabereconocer lalegitimidad en queunaley posterior respecto de
un tribunal existente ampla su competencia respecto dehechos anteriores a dicha
ley.
126
1 2 6
Enestesentido, seinform por el Fiscal delaCorteSuprema que"LaLey 19.047 agreg al
artculo 52 del Cdigo Orgnico deTribunales el N 2 y desplaz como N 3 el queera2
o
, detal modo,
queesteTribunal haexistido desde quesedict laLey N 7.421 el 15 dejunio de1943. Sehaceesta
precisin para los efectos delamejor comprensin, delo queluego sedir. El artculo 19 delaCons-
titucin Poltica delaRepblica, dispone en los incisos 4 y 5
o
del N 3 del artculo 19, lo siguiente:
... "Nadiepuedeser J uzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal queleseale laley y que
sehalleestablecido conanterioridad por sta"; inciso 5
o
: "Todasentencia deunrgano queejerza
jurisdiccin debefundarse en unproceso previo legalmentetramitado. Corresponder al legislador
establecer siemprelas garantas deunracional y justo procedimiento". Del examen del precepto legal
criticado y delas normas constitucionales quehabrainfringido resultainaceptable lapretensin de
los recurrentes, puesto queel Tribunal fueestablecido conanterioridad alacomisin delos hechos
investigados sobre los que sepronunci sentencia deprimerainstancia, queseencuentra enapelacin
anteV.E. Los principios dehermenutica queseestablecen en los artculos 19 a24, ambos inclusive,
del Cdigo Civil, no permiten arribar alaconclusin expresada en el recurso, encuanto aque el actual
N 3
o
del artculo 52 constitua "unaletramuerta", porqueprecisamente ladisposicin quelo gener
confiri, desde esemomento, expresas facultades al legislador paraencomendarle el conocimiento de
otros asuntos, dndole as competencia aesteJ uez especial paraconocer delos asuntos quedeesta
manera seleasignan. Estaapreciacin es coincidente con lo declarado por el Tribunal Constitucional
en susentenciade30 deenero de1991, al declarar: "Quelas disposiciones contenidas en el artculo 2
o
,
Ns. 1,2,3,4, 5 y 6; artculo 3
o
, N 5; artculo 7
o
, eincisos3
o
. 4, 7
o
, 8
o
y 10 del artculo 1
0
transitorio del
proyecto remitido, son constitucionales"; y es precisamente el referido artculo 7
o
de laLey N 19.047,
el queotorg estacompetenciaal Tribunal Unipersonal constituido por un Ministro de laExcma. Corte
Suprema. Detal manera, preciso es concluir queesteprecepto legal no es contrario ni en laforma ni
en el fondo alas normas constitucionales antes citadas y transcritas. Deberecordarse queel tribunal
cuestionado hatenido siemprelajurisdiccin propia detales rganos y no resultaextrao que unaley
posterior lehayasealado parte desucompetenciaque tal como lo precisa el artculo 108 del Cdigo
Orgnico deTribunales "es lafacultad quetienecadajuez o tribunal paraconocer delos negocios que
En el actual sistemaprocesal penal, seregulaestamateriaen el artculo 2
o
, contem-
plndosequeel tribunal quesealarelaley debehallarseestablecido con anterioridad a
laperpetracin del hecho, en los siguientes trminos: "Artculo 2.- J uez natural. Nadie
podrser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal quesealarelaley y
quesehallareestablecido por stacon anterioridad alaperpetracin del hecho".
Por ello no seviolael respeto del principio del juez natural, sino por el contrario,
serespetan ntegramentelos derechos humanos quemotivaron lacreacin del actual
sistemaprocesal penal, si seestablecequetodos los asuntos penales van aser conocidos
por los rganos jurisdiccionales del nuevo sistema, apartir questecomiencearegir
en todo Chiley no por los antiguos, porque en tal caso es evidente queno estamos
anteun Estado queseencuentracreando comisiones especiales con el fin de atentar
en contradelaimparcialidad con lacual deben ser resueltos semejantes asuntos.
Sobreestamateria, senos sealaen forma precisaque"fuerza es reconocer., sin
embargo, unaexcepcin alaaplicacin deesteprincipio, segn yaadvertaGiuseppe
Chiovenda en el derecho procesal civil y para ladoctrinadelaperpetuado iuridic-
tionis. Puedesuceder queel tribunal competenteal momento del hecho desaparezca,
por ejemplo, en caso deperderse la soberana nacional sobre determinado territorio
(p. ej. Los hechos sucedidos en las Islas Malvinas durante laocupacin argentina) o
por unatransformacin total del sistemadeadministracin dejusticia (p. ej. reciente
Continuacin nota
1 2 6
laley hacolocado dentro de laesferadesus atribuciones", y por cierto, entonces queno sehaavocado a
conocer indebidamentedeasuntos queno lecompeten. Es oportuno hacer presentequeV.E. haaceptado
lo queesteMinisterio hasostenido en reiteradas oportunidades, especialmenteen las causas Ns. 11.514
a 11.550, relativas acontiendas decompetencia conmotivo delamodificacin queintrodujo laLey
N 18.641 al artculo 120 del Cdigo Tributario, en queafirm, "...como tal mandato decarcter pro-
cesal es deorden pblico y hamodificado unaregla decompetenciaabsolutadeberegir deinmediato,
sin queimporte queel negocio, deacuerdo alaley anterior, estuvieraradicado conarreglo aderecho
antetribunal competente, pues, como sehaentendido, cuando lacausasobreviniente aque serefiere el
artculo 109 del Cdigo Orgnico deTribunales provienedel legislador, tal regladefijezano obstaaque
por nuevadisposicin lacapacidad paraconocer del asunto pase aotro tribunal". Como yaseexpres,
el Tribunal Constitucional declar quelos incisos 3
o
, 4
o
, 7, 8
o
y 10 del artculo primero transitorio de la
Ley 19.047, eran constitucionales, lo queapoya laopinin expuesta. En lo queconciernea lainfraccin
del inciso 5
o
del N 3 del artculo 19 delaConstitucin Polticade laRepblica, por el N 2 del artculo
52, deberechazarsetal apreciacin yaquedel debido proceso, generado por laLey 19.047, seocup la
CorteSupremamedianteAuto Acordado dictado el 3 deoctubre de1991 al establecer que deacuerdo
con lo dispuesto en los artculos 79 delaConstitucin Poltica delaRepblica, 96 N 7, 98 N 8 y 110
del Cdigo Orgnico deTribunales "Corresponde aestaCorteSuprema, por medio deunadesus Salas;
designadapor el Presidentedel Tribunal, en uso delas facultades que leconcedeel artculo 105 N 3 de
dicho Cdigo el conocimiento delos recursos que seinterpongan contralas resoluciones que sedicten
en los procesos instruidos por unMinistro delaCorteSuprema, como tribunal unipersonal conforme
al citado artculo 52 N 2 del aludido Cdigo. Los recursos deapelacin gozarn depreferencia para
su vista, y seagregarn alatablaen formaextraordinaria". En consecuencia, tampoco, procedeaceptar
que no exista el debido proceso previo y quesutramitacin no sehayaajustado alaforma legal. En
atencin alo expresado, esteMinisterio opinaen el sentido queprocederechazar el recurso deinaplica-
bilidad interpuesto afs. 2. Santiago, 29 demayo del995. RenePicaUrrutia. Fiscal delaCorteSuprema.
Inaplicabilidad Criminal. CorteSupremaRol N 28.649 Santiago.
reformadeenjuiciamiento penal quedeterminaunaorganizacin judicial completamente
nueva, con tribunales diferentes). Si el problemaquecrealamutacinex post facto de
lacompetenciano estprovocado por el poder poltico arbitrariamente, con laexclusiva
intencin dedisimular ladesignacin detribunales nuevos paralaatencin deciertos
casos o el juzgamiento depersonas determinadas (por ej. quitndolecompetenciaalos
tribunales queyalahaban adquirido, paradrselaaotros, sin modificar genricamentela
organizacin judicial existente, en lacual subsisten los tribunales quetenan competencia
al momento del hecho) lanuevaley general decompetenciapuedeatribuir competencia
alos tribunales creados con posterioridad al hecho, bajo condicin deque, deninguna
manera, encubraun tribunal deexcepcin disimulado.
127
Precisamente paraclaridad absolutarespecto del punto, el constituyente del ao
2005 modific expresamenteel artculo 19 N 3 inciso 4
o
delaCPR, al disponer que
"Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sea-
lare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin
del hecho ".
Deestaforma serefuerza no slo quees laley laquedebeestablecer el tribunal
encargado dejuzgar un hecho determinado, sino queaquel debeencontrarseestable-
cido antes queel hecho hubiere acaecido.
Como nos seala Binder, "el fundamento de esta norma es evidente: lo que se
quiere evitar es que luego, el mismo legislador, por razones polticas o circunstan-
ciales, modifique ladistribucin decompetenciay, deestamanera, o puedaprovocar
intencionalmente queunadeterminadacausapaseamanos deun juez ms o menos
favorablealos intereses deunadelas partes, por ejemplo, al pasar delacompetencia
ordinariaalacompetencia procesal.
128
7. Debido proceso y racional y justo procedimiento einvestigacin establecido
por el legislador
"Todasentenciadeun rgano queejerzajurisdiccin debefundarse en un proce-
so previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las
garantas deun procedimiento y deuna investigacin racionales y justas" (artculo
19N3inciso 5
o
CPR).
Laideadeun justo y racional proceso, vienedelaideaanglosajona, yamuy antigua,
deun debido proceso, quees aquel donde serespetan in integrum los presupuestos
procesales. Estanecesidad deun debido proceso es aplicabletanto al procedimiento
propiamentecivil, como al procedimiento penal.
Sobre lamateria debemos tener presente que el debido proceso es un concepto
conformado por diversos derechos y garantas, siendo lainfraccin sustancial deellas
con motivo deladictacin deunasentenciadefinitivaen el juicio oral o en un proce-
1 2 7
VaseMAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit., pg. 769. 2002. 2
A
edicin.
1 2 8
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Pg. 143, 2
A
edicin. Ad Hoc. Buenos
Aires. 1999.
dimiento simplificado causal para lainterposicin del recurso denulidad (artculos
373 letraa) y 399), el quedebeser conocido en un caso decompetenciaper saltum
por laCorteSuprema(artculo 376 inciso I
o
).
Nuestro TC hasealado sobrelo mismo que "Debe igualmente tenerse presente
lo razonado de manera reiterada por esta Magistratura, en orden a que el artculo
19, nmero tercero, de la Constitucin, al consagrar la igualdad en el ejercicio de los
derechos y la garanta del procedimiento racional y justo, ha establecido a la accin,
entendida como el derecho fundamental al proceso (ver, entre otras, sentencias de
los procesos roles 389, 478, 529, 533, 568, 654, 661, 806, 815 y 986), concepto hoy
difundido en el mundo como el denominado derecho a la tutela judicial efectiva, ya
considerado en esta sentencia ".
129
8. Prohibicin deestablecer presunciones de derecho para establecer la respon-
sabilidad penal
"La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal" (artculo 19
N 3 inciso 6
o
CPR).
Estagarantadicerelacin especficamente con laprueba, y muy particularmente
con laapreciacin delaprueba.
No cabeestablecer presunciones dederecho, porquecon ello secontraviene fla-
grantementelapresuncin deinocenciaqueamparaal imputado duranteel curso del
procedimiento y desconoceel principio delacargadelaprueba quecorresponde al
Estado en el proceso penal.
9. Nullum crimen nulla poena sine lege
"Ningn delito secastigar con otrapena quelaque sealeunaley promulgada
con anterioridad asu perpetracin, amenos queunanuevaley favorezca al afectado"
(artculo 19 N 3 inciso 7
o
CPR).
Tieneunariqueza desde el punto devistadel Derecho Penal enorme, en primer
lugar porqueanivel constitucional exigeel pleno respeto al principio delatipicidad,
o sea, el legislador quequieraestablecer algunasancin penal debeser cuidadoso en
cuanto aladescripcin delaconductaquequieresancionar, no puedeser unadescrip-
cin genrica. Adems el principio delaanalogaseencuentratotalmente erradicado
del Cdigo Penal. As lanecesidad deunaclaray exactatipicidad del delito, hasido
elevado alacategoradeunagaranta constitucional.
En las disciplinas penales existeun fenmeno denominado laley penal en blanco,
queconsisteen quelanormapunitivaen cuanto alaconductaseremiteaotrafuentede
carcter legal, quepuedeser un reglamento, unaresolucin deun rgano administrativo,
etc. Con un criterio extremadamentegarantstico, las leyes penales en blanco han sido
erradicadas por nuestro sistemajurdico. Sin embargo estecriterio garantstico deerra-
dicar laley penal en blanco, hasido modificado o no recogido en su integridad por la
jurisprudencia, y as subsisten leyes penales en blanco complementadas por reglamentos.
Esto sepresenta, por ejemplo, en laley quecombateel trfico dedrogas y estupefacien-
TC, sentenciadefecha28 deenero de2010, causaRol N 1535-09.
tes, cuyaenumeracin seencuentraen un reglamento; y dondees perfectamenteposible
queel avancedelatcnicacreenuevos alucingenos queno estn en el reglamento,
por lo quepodra sostenerse queal no estar lanuevadrogaen laenumeracin, no es
sancionable; paraevitar esto lajurisprudenciaaceptalas leyes en blanco.
10. Principio delaIrretroactividad delaLey Penal
"Ningn delito secastigar con otrapena quelaque sealeunaley promulgada
con anterioridad asu perpetracin, amenos queunanuevaley favorezcaal afectado"
(artculo 19 N 3, inciso 7 CPR).
Deestanorma sedesprenden 2 cuestiones decarcter fundamental:
- La pena, como sancin de carcter punitivo extrema, tiene como nica fuente posible
la ley; no hay otra fuente posible de sancin penal que especficamente la ley.
-Establece como principio muy general la irretroactividad de la ley penal, esto signi-
fica que para una pena pueda ser aplicada, la ley que establece el delito y su sancin
debe ser antelada o anterior a la respectiva infraccin. Dicho de otra manera, ninguna
infraccin puede ser castigada como delito si su tipificacin y sancin arranca de una
ley posterior a su comisin.
Estanormaserefiereaun momento especfico quees el momento delacomisin
del delito; el concepto decomisin no es simple, porque el delito normalmente no
es un instantesino quees un proceso, que nacedesdeuna fase interna, la eventual
fase de proposicin, y tiene adems otras fases: la fase de preparacin, la fase de
inicio desu comisin, lafase desu comisin, lafasedesu agotamiento y lafase de
su aprovechamiento.
Dentro del sistemapenal chileno lareglamuy general es queel delito seentiende
cometido desdequesedacomienzo asu ejecucin, en consecuenciaestees el instante
paradeterminar si existeo no unaley penal efectivamente.
El principio delairretroactividad delaley penal es decarcter general y tieneuna
muy calificada excepcin, en el sentido que si con posterioridad alacomisin del
delito sobreviene una ley que seams favorable para el procesado, seaplica le ley
posterior con efecto retroactivo; o sea, laley penal posterior es aplicable retroactiva-
mentecuando produceconsecuencias beneficiosas parael respectivo procesado. Estas
consecuencias beneficiosas pueden ser dediferentendole, por ejemplo unarebaja de
lapenalidad, laconsideracin decircunstancias atenuantes, o queno se consideren
ciertas consecuencias agravantes, o quelaley posterior despenalizael delito.
La retroactividad de laley en cuanto aque despenaliza, serefiere solamente al
fenmeno del delito penal, pero no serefiere al fenmeno del delito civil, o sea, si
unaley posterior dejadecalificar como delito penal un hecho, no significaqueesaley
posterior hagadesaparecer el ilcito desdeel punto devistacivil, y esto porquesi se
despenalizara el delito civil, significara confiscar sin indemnizacin una propiedad,
porqueen definitivaquien sufredel delito civil incorporaasu patrimonio el derecho a
ser resarcido y en consecuenciasi seledesconoceesederecho seleest confiscando
o desconociendo su dominio sin larespectiva indemnizacin.
64
CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAL MONTERO LPEZ
*E1 principio de la irretroactividad de la ley penal es un principio restrictivo y
slo seaplicaalaley penal y no alaley procesal penal, porquelaley procesal penal,
siguiendo las reglas generales del proceso penal, rige in actum, y en consecuencia
seaplica retroactivamente respecto dehechos ocurridos antes de su vigencia. Esto
tienemuchaimportanciaen funcin delacompetencia, porqueunaley procesal penal
posterior puedereconocer competencia aun rgano determinado queno eracompe-
tenteal momento delacomisin del hecho, con lacondicin dequeel rgano haya
existido al momento delacomisin.
Debemos hacer presentequerespecto delaley procesal penal seha contemplado
laaplicacin deellaaun respecto delos procedimientos yainiciados, salvo cuando,
ajuicio del tribunal, laley anterior contuviere disposiciones ms favorables al im-
putado. En caso que la ley anterior tuviere un tratamiento ms favorable respecto
del imputado, ella tendr una ultractividad respecto del procedimiento ya iniciado
(artculo 11 CPP).
No obstante ello, cabe tener presente que lapropia constitucin ha establecido
respecto del actual sistemaprocesal penal en su artculo OCTAVO transitorio queel
Captulo VII "Ministerio Pblico", laley orgnicaconstitucional del Ministerio Pblico
y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Cdigo Orgnico de
Tribunales y el Cdigo de Procedimiento Penal, seaplicarn exclusivamente a los
hechos acaecidos con posterioridad alaentradaen vigenciadetales disposiciones.
11. Libertad personal y ambulatoria
"Todapersonatienederecho deresidir y permanecer en cualquier lugar delaRe-
pblica, trasladarsedeuno aotro y entrar y salir desu territorio, acondicin deque
seguarden las normas establecidas en laley y salvo siempreel perjuicio deterceros"
(artculo 19 N 7 letraaCPR).
Estaletra es laexpresin delalibertad en su sentido ms amplio, y serefiere al
derecho deresidir y permanecer en cualquier lugar delaRepblica, trasladarsedeun
lugar aotro, y entrar y salir desu territorio, acondicin deguardar las normas legales
y sin perjuicio del derecho deterceros. Respecto delos derechos deterceros podramos
tambin pensar quehay unaalusin al posiblearraigo, en lamedidaquederechos de
terceros eincluso delasociedad todadeban ser debidamente resguardados.
12. Principio delalegalidad en las medidas cautelares personales
"Nadiepuedeser privado desu libertad personal ni starestringidasino en los casos
y en laformadeterminados por laConstitucin y las leyes" (artculo 19 N 7 b CPR).
La restriccin a la libertad personal o la privacin de ella, solamente puede
producirse en los casos y en la forma determinada por la ley, lo que reitera en
forma ms detallada en su artculo 5
o
el CPP. Estas dos garantas esencialsimas
estn en nuestro ordenamiento protegidas por el Recurso deAmparo o tradicional-
mente llamado Habeas Corpus, el cual tiene plena vigencia por su consagracin
Constitucional y en los tratados internacionales, aun cuando no se contemple su
regulacin en el CPP.
13. Garantas respecto del arresto, detencin y prisin den cuanto ala autoridad,
procedimiento y plazos de duracin
"Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por laley y despus dequedichaorden leseaintimada en
forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el quefuere sorprendido en delito fla-
grante, con el solo objeto deser puesto adisposicin del juez competentedentro de
las veinticuatro horas siguientes.
Si laautoridad hicierearrestar o detener aalguna persona, deber, dentro de las
cuarentay ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo asu dispo-
sicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar esteplazo hastapor
cinco das, y hastapor diez das, en el caso queseinvestigaren hechos calificados por
laley como conductas terroristas" (artculo 19 N 7 c).
La letrac) en su inciso I
o
sealaquetoda detencin o arresto debeemanar pre-
cisamentedelaorden defuncionario competente. No sehacealusin alaexpresin
juez competente sino a funcionario competente, porque en ciertos y determinados
casos en nuestranormativalaorden dedetencin o laorden dearresto puede emanar
deotros funcionarios distintos al juez.
Adems, es obligacin constitucional que la orden respectiva sea debidamente
intimada, esto significa hacerlaconocer alapersonaobjeto delaorden y requerirle
por su cumplimento inmediato; o sea, laviolencia es solamente sobreviviente a la
resistenciafrente alaintimacin delarespectiva orden.
Esto tieneunacalificada excepcin quees el caso dedelito fragante, en el cual es
posiblequecualquier personadetengaal delincuenteparael solo objeto deponerlo a
disposicin del tribunal competenteen el breveplazo de24 horas.
El concepto de delito fragante es un concepto de carcter tcnico no vulgar, y
desdeestaperspectivatcnicaes bastantems amplio queen laperspectiva corrien-
te. En el lenguaje que seusa frecuentemente, tiende aidentificarse el concepto de
delito fragante con lainmediatez (es decir, seproducira slo cuando el delincuente
seencuentra "con las manos en lamasa"). En cambio el concepto tcnico adquiere
mayor amplitud, admitindose una casustica paracalificarlo como tal alaque nos
referiremos al tratar las medidas cautelares en especfico.
Laletrac) en su inciso 2
o
es unanorma claramente garantista, en el sentido que
cumplido que sea el arresto o la detencin, debe darse aviso al juez competente
dentro de las 48 horas siguientes y ponerlo asu disposicin. Sin embargo, el juez
puedeampliar eseplazo por cinco das y hastapor diez das en casos de conductas
calificadas como terroristas.
14. Garantas respecto delos lugares y condiciones del arresto, detencin y prisin
"Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto aprisin preventiva o preso, sino
en su casao en lugares pblicos destinados aeste objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas anadie en calidad de
arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constanciadelaorden correspondiente,
emanadadeautoridad quetengafacultad legal, en un registro queserpblico.
Ningunaincomunicacin puedeimpedir queel funcionario encargado delacasade
detencin visiteal arrestado o detenido, procesado o preso, queseencuentreen ella. Este
funcionario estobligado, siemprequeel arrestado o detenido lo requiera, atransmitir al
juez competentelacopiadelaorden dedetencin, o areclamar paraqueseleddicha
copia, o adar l mismo un certificado dehallarsedetenido aquel individuo, si al tiempo
desu detencin sehubiereomitido esterequisito" (artculo 19 N 7 d CPR).
En laletrad) inciso I
o
hay unagarantarespecto delos lugares dedetencin, ya
que stos no pueden ser lugares secretos, sino que deben ser lugares pblicos de
detencin, rodeado detodos los registros necesarios para efectivamente asegurar y
poder constatar larespectivaprivacin de libertad.
El inciso siguienteserefierealaincomunicacin, quees unaposiblemedida que
puedeadoptar el juez delacausaparaevitar queel procesado o preso tome contacto
con terceros y as pueda frustrar lainvestigacin. Sin embargo, la incomunicacin
por severaqueseaen ningn caso puedeimpedir ciertos y determinados contactos del
procesado y aeso serefiereestadisposicin. Laincomunicacin jams impidequela
personaquelasufrepidalas certificaciones correspondientes y lo visiteel encargado
delarespectiva crcel.
En el actual sistema procesal penal seestablece en el artculo 133 que alos es-
tablecimientos penitenciarios slo es posible ingresar mediante orden judicial, por
lo que las persona detenidas en delito flagrante deban ser puestos directamente a
disposicin del tribunal no pudiendo serlo atravs deun recinto penitenciario como
acontecaen el antiguo sistema.
15. Libertad
Al efecto, disponelaCartaFundamental en su artculo 19 N 7 e): "Lalibertad del
imputado procederamenos queladetencin o laprisin preventivaseaconsiderada
por el juez como necesariaparalas investigaciones o paralaseguridad del ofendido
o delasociedad. Laley establecerlos requisitos y modalidades para obtenerla.
Laapelacin delaresolucin quesepronunciesobrelalibertad del imputado por
los delitos aqueserefiere el artculo 9., serconocidapor el Tribunal superior que
corresponda integrado exclusivamentepor miembros titulares. Laresolucin quela
apruebeu otorguerequerir ser acordadapor unanimidad. Mientras durela libertad
el imputado quedar siempre sometido alas medidas devigilancia de la autoridad
quelaley contemple".
Estaformaderegular lalibertad del sujeto duranteel actual sistemaprocesal penal
es radicalmentedistintaalaexistentebajo el Cdigo deProcedimiento Penal
130
, puesto
1 3 0
Bajo el sistemadel Cdigo deProcedimiento penal, lalibertad provisional o excarcelacin caba
tanto en relacin con ladetencin, como respecto dlaprisin preventiva, siendo unamedidaquese
adoptabaparadejar en libertad aquien seencontrabadetenido o en prisin preventiva.
Sedenominalibertad provisional yaquesetratadeunasituacin precaria, puesto queellapuede
ser dejadasin efecto por causasobreviviente, y necesariamenteterminarsi quien gozadeellaes defi-
nitivamentecondenadaapenaprivativadelibertad.
queactualmente lareglageneral es lalibertad, derivado del principio de inocencia,
pudiendo excepcionalmente decretarse medidas cautelares personales, en donde la
prisin preventivatienen el carcter deexcepcional y deultimaratio como veremos
al tratar esta materia.
Lanormaconstitucional fijalos tres parmetros quepueden en definitiva implicar
lmites, restricciones o privacin delalibertad.
El primer gran principio es quelalibertad constituyeun derecho, o seaquien se
encuentra detenido o en prisin preventiva tiene el derecho aobtener su libertad,
porque es y debe considerrsele y tratrsele como inocente, mientras una senten-
cia penal condenatoria firme no establezca la situacin contraria. La detencin o
laprisin preventiva nunca puede ser considerada como una forma anticipada de
penalizacin, es solamente una medida que mira a lograr ciertos y determinados
objetivos propios del proceso. Es un derecho garantizado constitucionalmente y
que solamente sepuede restringir por las razones que el propio constituyente ha
sealado.
Las vertientes que seala el constituyente para limitar lalibertad del imputado
son:
xito delainvestigacin: es perfectamente posiblequelalibertad del imputado
puedaconspirar en contradel xito dela investigacin
Seguridad delavctima: sepuedeimaginar queun delincuente particularmente
agresivo y odioso frente alasituacin queno logr consumar su propsito, vuelve
sobresus pasos paraproferir un perjuicio igual o mayor alavctima.
Seguridad de la sociedad: esta es la causal de mayor espectro, que permite
agrupar dentro deesteconcepto unaseriedecircunstancias queaojos del legislador
podran significar falta deseguridad paralasociedad; por ejemplo laposibilidad de
unafuga frente aunaaltsimapena, lacual es actualmenteconsideradadentro delas
consideraciones atener en cuentapor el juez degaranta.
En torno alalibertad secontieneunaexigenciaparticular respecto alos procesados
por delitos quesecalifiquen como conductas terroristas, yaquetratndosedeellos se
exigesiemprequeel tribunal superior jerrquico (laCortedeApelaciones respectiva)
conozcadelaapelacin delarevolucin quesepronunciesobrelalibertad integrado
solamentepor miembros titulares y queseaacordado por unanimidad.
16. Prohibicin dedeclaracin bajo juramento
"En las causas criminales no sepodrobligar al imputado o acusado aquedeclare
bajo juramento sobrehecho propio; tampoco podrn ser obligados adeclarar en contra
de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los
casos y circunstancias, sealelaley" (artculo 19 N 7 f CPR).
Estagarantaserefierealaprohibicin dequel inculpado seaobligado adecla-
rar bajo juramento; y estaprohibicin no tan slo beneficia aste, sino tambin asu
cnyuge, ascendientes y descendientes y las dems personas que segn los casos y
circunstancias establezcalaley.
Estalimitacin serefieresolamentealadeclaracin bajo juramento sobrehechos
propios en causacriminal, en consecuencia es perfectamente legtimo el juramento
sobrehechos propios en causacivil. Y sobreestamateria, sehaestimado queen ma-
teriaprocesal civil, quien miente bajo juramento en causacivil sobrehecho propio
no cometeel delito de perjurio.
El fundamento deestaprohibicin es queseestimaque, conforme anuestrasiste-
mtica, no sepuedeexigir al imputado o acusado quedigaabsolutamente laverdad
respecto de hechos propios; es decir nuestro sistema reconoce laposibilidad de la
mendacidad por partedel imputado o acusado, motivo por el cual si stedeclararabajo
juramento, estamendacidad tendra aparejada sancin penal. Estarazn es tambin
extrapolableasus cnyuges, ascendientes y descendientes. A estamateriase refieren
los artculos 302 y 306 del CPP.
No obstanteello, debemos tener presentequeel principal derecho quesecontempla
en relacin con el imputado dicerelacin con su derecho deguardar silencio (art. 93
letrag) CPP), el queno secontemplaen nuestraCarta Fundamental.
17. Prohibicin penadeconfiscacin debienes
"No podrimponerselapenadeconfiscacin debienes, sin perjuicio del comiso
en los casos establecidos por las leyes, pero dichapena serprocedenterespecto de
las asociaciones ilcitas" (artculo 19 N 7 g CPR).
La confiscacin es laprdida del dominio deciertos y determinados bienes, en
beneficio del Estado y sin compensacin. La confiscacin como regla general est
prohibida en nuestro sistemaprocesal penal; no puede establecerse lapena de con-
fiscacin de bienes. Esta norma establece una calificada excepcin, tratndose de
asociaciones ilcitas.
Lanormatambin sealaqueestpermitido el comiso, esto es laprdidadel do-
minio respecto delos bienes quehan estado adscritos alacomisin del delito, o sea
los bienes usados en lacomisin del delito. El trmino adscrito es un concepto amplio,
no reducido. Determinadas leyes contemplan laposibilidad del comiso (v.gr. Cohecho
251; J uego, 279; faltas previstas en el 499, todos artculos del Cdigo Penal, etc.).
18. Prohibicin aplicacin como sancin laprdida de los derechos provisio-
nales
"No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos provisionales."
(artculo 19N7hCPR).
19. Responsabilidad del Estado por procesamiento o condenado en forma debida-
menteinjustificada y arbitraria, calificada detal por laCorte Suprema.
"Unavez dictado sobreseimiento definitivo o sentenciaabsolutoria, el quehubiere
sido sometido aproceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la
Corte Suprema declareinjustificadamente errnea o arbitraria, tendrderecho aser
indemnizado por el Estado delos perjuicios patrimoniales y morales quehaya sufrido.
Laindemnizacin serdeterminadajudicialmenteen procedimiento brevey sumario
y en l lapruebaseapreciaren conciencia" (artculo 19 N 7 i CPR).
Serefiereestagarantaalaindemnizacin eventual del error judicial en materiape-
nal, posibilidad queseencuentraseveramenterestringida, yaqueparaqueproceda.
Es necesario que lapersona hubiere sido sometida aproceso o condenada (no
procedeslo en caso de detencin)
Debedictarseunasentenciaabsolutoriao un sobreseimiento definitivo posterior
Debecalificarsecomo injustificadamente errneao arbitraria(no bastael simple
error ni la arbitrariedad)
El posiblebeneficiario delaindemnizacin es lapersonarespecto delacual sedict
unasentenciaabsolutoriao un sobreseimiento definitivo, yaqueesteltimo produce
los mismos efectos quelasentenciaabsolutoria. Sin embargo, laindemnizacin slo
procedecuando sehacumplido unaprisin preventivao cuando sehacumplido una
pena, no procediendo en consecuencia en el simplecaso deuna detencin.
Pero adems serequierequelaCorteSupremadeclarequelaresolucin quesometi
alapersonaaprisin preventivao lacondenaes injustificadamente errneao arbitraria,
no bastael simpleerror, ni siquieraes fuente deindemnizacin la arbitrariedad.
Obviamentedado lo extremadamenterestrictivo queresultalaindemnizacin por
el error judicial, los casos en questasehadispuesto son muy limitados.
131
En esta materia, debera claramente regularse laresponsabilidad del Estado en
diversa forma, considerando que no sepresenta hoy la situacin del procesado y,
por otraparte, laresponsabilidad derendir lapruebaradicaen las partes, habindose
proscrito las facultades deinvestigacin queposean los tribunales. En estesentido,
sehadeclarado queel artculo 19 N 7 delaCPR no es aplicableen el nuevo sistema
procesal penal por cuanto el sometimiento aproceso o resolucin encargatoria de
reo es una institucin que no secontempla en el nuevo sistema procesal penal, lo
queconllevar al rechazo delas solicitudes queseformulen alaCorte Suprema de
ladeclaracin errneao arbitrariadeunaresolucin judicial paracontar con el pre-
supuesto quepermitaposterior demandar laindemnizacin en procedimiento breve
y sumario, en el cual seaprecie"en conciencia" la prueba.
132
"
133
Finalmente, no cabedudaqueno es posibleconcebir laexistenciadeun cmulo
deresponsabilidad por laactuacin delos tribunales y del Ministerio Pblico como
deladefensorapenal pblicaen el actual sistemaprocesal penal en caso decondenas
1 3 1
Pueden citarsecomo casos desituaciones querechazan laresponsabilidad por el error judicial, las
sentencias delaCorteSupremadefechas 5/06/00,9/08/01,23/04/01 y 25/04/01. Por el contrario existen
algunas otras quepueden referirse como situaciones en quedicharesponsabilidad sehaestablecido,
las sentencias defecha 17/11/99 (relativaaun hurto falta) y ladefecha25/07/89. Ver apartado deeste
Captulo Primero sobrelaindemnizacin por el error judicial.
1 3 2
En estesentido, vasePEA WASAFF, Silvia. "Comentario sobrefallo delaCorteSupremaque
rechazapeticin deindemnizacin por supuesto error judicial". Revista Jurdica del Ministerio Pbli-
co N 35. ISSN 0718-647. J ulio 2008. Pgs. 37 y Sgtes.
1 3 3
CorteSuprema 1.7.2008. Rol 3815-06. Revista Jurdica del Ministerio Pblico N 35. ISSN
0718-647. J ulio 2008. Pgs. 40 y Sgtes.
errneas o arbitrarias, resultando por ello necesario delimitar laresponsabilidad que
acadargano del Estado, conforme alas funciones queellos ejercen y las facultades
queselehan conferido, les puedacaber asumir en el nuevo sistemaprocesal penal.
20. Recurso de amparo
"Todo individuo que sehallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en laConstitucin o en las leyes, podrocurrir por s, o por cualquieraasu
nombre, alamagistratura que seale laley, afin dequestaordene seguarden las
formalidades legales y adoptedeinmediato las providencias quejuzguenecesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar ladebidaproteccin del afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo seatrado a su presencia y su
decreto serprecisamente obedecido por todos los encargados delas crceles o lu-
gares dedetencin. Instruida delos antecedentes, decretar su libertad inmediata o
harquesereparen los defectos legales o pondral individuo adisposicin del juez
competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos
defectos o dando cuentaaquien correspondaparaquelos corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrser deducido en favor detoda persona
queilegalmentesufra cualquieraotraprivacin, perturbacin o amenazaen su dere-
cho alalibertad personal y seguridad individual. Larespectivamagistratura dictar
en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes
pararestablecer el imperio del derecho y asegurar ladebidaproteccin del afectado"
(artculo 21 CPR).
En general, lamayoradeladoctrinay jurisprudenciaseencuentraplenamentede
acuerdo, queaun cuando no secontempleen el nuevo CPP laregulacin del "recurso
deamparo", no cabedudaquesteseencuentraplenamentevigentedentro del mismo
por laaplicacin directadelapropiaCarta Fundamental.
21. Indultos particulares
Estn tratados en el artculo 32 N 14 delaCPR al sealar que:
"Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
N 14 Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El
indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el
respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y conde-
nados por el Senado, slo pueden ser indultados por el Congreso ".
El indulto particular es un acto queemanadel PresidentedelaRepblica, como un
acto degraciaen virtud del cual lamximaautoridad polticaperdonaal condenado y
lo eximedecumplir lapenaimpuestapor el Poder J udicial, en formatotal o parcial,
o leconmutalapenapor unademenor gravedad.
Es fundamental destacar que el indulto solamente tiene efectos respecto de la
pena, pero no con relacin aotros efectos delamisma; as, por ejemplo, si una per-
sonaindultadavuelveadelinquir, seleconsiderarreincidente. Del mismo modo el
indulto no produceefectos respecto delas dems consecuencias quegenera lapena
condenatoria, y menos respecto delas consecuencias civiles de lasentencia, como
serael caso, por ejemplo, delas indemnizaciones queemanan del delito.
Como el indulto se refiere a lapena, es condicin sine qua non que sta haya
sido impuestapor una sentencia condenatoria firme o ejecutoriada. Antes dequela
sentenciaseencuentre firme no hay propiamenteunapena.
Delo anterior surgelafundamental diferencia entreel indulto y laamnista, en el
sentido queel indulto miraslo alapena, en cambio cuando seaplicalaamnista, se
olvidaqueexisti el delito, y paratodos los efectos penales seentiendequeel delito
nuncasecometi; pero tampoco tieneefectos respecto delas consecuencias civiles
del hecho amnistiado.
134
El indulto seclasifica en:
General: se refiere a una categora de infracciones penales. Este indulto general
no est dentro de las atribuciones del Presidente de la Repblica, sino que debe ser
objeto de ley.
Especial: es una atribucin del Presidente de la Repblica, y la ejerce a travs del
mecanismo del decreto supremo.
La facultad de indultar se ejerce por el Presidente conforme al Reglamento de
Indultos (Decreto N 1.542) el cual tieneslo jerarquadereglamento, y por tanto, si
el Decreto Supremo seapartadel reglamento es legtimo porque seentiende que lo
derogatcitamente. Esto hallevado aunaseriedereparos, lo quesehatraducido en
quehoy dapor lo menos existaun control social dedichapotestad, como por ejemplo,
quesepubliquen en el Diario Oficial los indultos otorgados por el Presidente.
La parte final del N 14 establece que no pueden gozar del indulto especial del
Presidente las personas acusadas por laCmara deDiputados y condenadas por el
Senado. En estecaso es el Congreso el quetienequeindultar, lo cual constituye una
excepcin, ya que laregla general es queel Congreso otorgue indultos generales y
no individuales. El Senado nunca aplicapenas desdeel punto devistapenal, por lo
tanto debemos entender esta norma en el sentido de que si como consecuencia de
lacondena del Senado seiniciaun proceso penal en quehay unacondena, lapena
impuesta por lasentencia condenatoria slo podr ser indultada por el Congreso a
travs deunaley.
22. Indultos generales y amnista
En relacin con los indultos generales y amnistas, cabetener presenteque stos
deben ser materiadeley.
El artculo 63 N 16 delaCPR establece que:
"Slo son materia de ley:
N 16 Las que concedan indultos generales y amnistas y las que fijen las normas
generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la
Repblica para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.
El concepto etimolgico deamnistaes amnesiay olvido.
Las leyes que concedan indultos generales y amnistas requerirn siempre de quorum
calificado. No obstante, este quorum ser de las dos terceras partes de los diputa-
dos y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artculo
QO>- 135
En la actualidad, cabe tener presente al respecto lo previsto en el artculo 250
del Cdigo Procesal Penal que prev que no pueden ser amnistiados los delitos
previstos en los tratados internacionales, sin perjuicio adicionalmente del ejercicio
delajurisdiccin complementaria que sepreven el Estatuto deRoma dela Corte
Penal Internacional respecto delos delitos degenocidio, lesahumanidad, crmenes
deguerray agresin.
23. Principio dela inexcusabilidad
El artculo 76 inciso 2
o
de la CPR contempla este principio, que significa que
requerido un tribunal en materiadesu competenciano puedeexcusarsedeejercer su
ministerio, su autoridad ni aun afaltadeley, al disponer que"Reclamadasu interven-
cin en formalegal y en negocios desu competencia, no podrn excusarsede ejercer
su autoridad, ni aun por falta deley queresuelvalacontienda o asunto sometidos a
su decisin".
Antes esteprincipio slo tenajerarqua legal
136
, en cambio actualmentedada su
importancia, es un principio decarcter constitucional.
Es importantedestacar quelainexcusabilidad serefiereamaterias decompetencia
delos respectivos tribunales; deaqu arranca lanecesidad deque el tribunal pueda
declarar su incompetencia absolutade oficio.
24. Imperio directo
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de
instruccin quedeterminelaley, los tribunales ordinarios dejusticiay los especiales
queintegran el Poder J udicial, podrn impartir rdenes directas alafuerzapblicao
ejercer los medios deaccin conducentes dequedispusieren. Los dems tribunales
lo harn en laforma quelaley determine.
Laautoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no
podrcalificar su fundamento u oportunidad, ni lajusticiao legalidad delaresolucin
quesetratadeejecutar" (artculo 76, incisos 3
o
y 4
o
CPR).
Para los efectos decumplir lasentencia, como regla general, antes deexistir la
norma constitucional transcrita, los tribunales ordinarios tenan que recurrir a la
autoridad administrativa, para que sta otorgara el auxilio de lafuerza pblica, de
1 3 5
El artculo 9
o
CPR serefierealas conductas quelaley califica como terroristas.
1 3 6
Laconsagracin legal deesteprincipio seencuentraen el inciso segundo del art. 10 de COT
y como reglageneral delacompetenciaen laprimerapartedel artculo 112 del COT, el cual dispone:
"Siemprequesegn laley fueren competentes paraconocer deun mismo asunto dos o ms tribunales,
ninguno deellos podrexcusarsedel conocimiento bajo el pretexto dehaber otros tribunales quepuedan
conocer del mismo asunto".
manera dehacer cumplir las resoluciones judiciales. En virtud deesteprincipio de
orden constitucional, los tribunales ordinarios y los especiales queforman parte del
Poder J udicial imparten directamentelaorden decumplir sus resoluciones ala fuerza
pblica; laautoridad requeridadebercumplir sin ms tramiteel mandato judicial y
no podrcalificar su fundamento u oportunidad, ni lajusticiao legalidad delareso-
lucin quesetratade ejecutar.
25. Ministerio Pblico
LaCartaFundamental fue modificada mediante laLey N 19.519, de 16 desep-
tiembrede 1997, paraincorporar el nuevo sistemaprocesal penal, agregndosele un
Captulo VI (actuales artculos 83 a91) paraincorporar al Ministerio Pblico y rese-
ar laprincipales funciones quedebeasumir dentro del nuevo proceso penal. Dicha
normativa debeentenderse complementada por lo queposteriormente se estableci
en laLOC N 19.640 de 15.10.2004 y en el propio CPP.
6.2. La ley
En el Derecho penal material, la expresin es la sntesis de vigencia jurdica
quetransmiteel aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, en tanto el
fundamento de lapena slo puede ser una norma vigente al tiempo de la comisin
del hecho, queatrapeen su definicin al comportamiento singular quesejuzgay lo
declarepunible, aclarando que slo son vigentes las normas creadas por laley -en
sentido formal-, conformeal procedimiento, alacompetenciay al contenido limitado
queregula lamisma Constitucin.
En el Derecho procesal penal, en cambio, sedebedecir quelaConstitucin torna
necesario que la pena se aplique despus de un proceso previo -nulla poena sine
iuditio-, conforme alas garantas queexigelamismaley fundamental -fair trial-, y
queeseprocedimiento slo puedeser regulado por ley formal, emanadadelos rganos
legislativos competentes. Es por ello queseafirmaqueel principionulla poena sine
iuditio importa laexigenciadeun verdadero legismo procesal, en el sentido de una
ley queregulelos actos procesales acumplir, previos alacondenay asu ejecucin,
y las facultades de quienes intervienen en ellos, lanecesidad deun procedimiento
jurdico regulado por laley en sentido formal.
137
En consecuencia, laley es fuente del derecho tanto material (penal) como proce-
sal. Laley previa, queestableceel delito, es requisito indispensableparaque pueda
sancionarselaconducta(nullum crimen, nulla poena sine lege praevia), en tanto que
el proceso previo (nulla poena sine iuditio), setorna indispensable paraque pueda
imponerselapena, laqueslo puedeser reguladapor laley formal, emanadadelos
rganos legislativos competentes.
Lalegalidad respecto del procedimiento seencuentraconsagradacomo principio
general en el artculo 19 N 3 letrae) inciso 5
o
delaCartaFundamental, y especfica-
VaseMAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit. Pgs. 121 y 122. 2002. T edicin.
menterespecto del procedimiento penal en el inciso I
o
del artculo I
o
; y en el artculo
5
o
, ambos del CPP, en relacin con las medidas cautelares personales.
Debetenersepresente queconforme el artculo 77 delaCPR, modificado por la
Ley N 20.245, con fecha 10 deenero de2008, seestableci en formapermanenteque
tanto laley Orgnica Constitucional relativa alaorganizacin y atribuciones delos
tribunales, as como las leyes procesales queregulen un sistema de enjuiciamiento,
podrn fijar fechas diferentes parasu entradaen vigenciaen las diversas regiones del
territorio nacional. Sin perjuicio delo anterior, el plazo para laentrada en vigor de
dichas leyes en todo el pas no podrser superior acuatros aos.
Con anterioridad, el artculo 8
o
Transitorio delaCPR habasido modificado por la
LeyN 19.519 de 16 deseptiembrede 1997, paraconsagrar lavigenciadel captulo
del Ministerio Pblico, conformealagradualidad queestablecieralaLOC del mismo.
Esteartculo autoriz alaley paraestablecer fechas diferentes paralaentradaen vigor
desus disposiciones, as como tambin paradeterminar su aplicacin gradual en la
diversas materias y regiones del pas.
El mensaje delaLeyN 20.245, contenido en el boletn 5560-07, dispuso:
"(...) que, atendidos los resultados obtenidos a travs de la implementacin gradual
de la reforma procesal penal, se ha llegado al convencimiento que tal habilitacin
debe ser extendible a otros procesos de reforma que involucran una serie de factores
que slo pueden ser medidos y probados de manera paulatina, permitiendo de esta
forma que los grandes cambios propuestos a nivel normativo, logren cristalizarse
a travs de una implementacin adecuada a las realidades polticas, culturales y
sociales de la Nacin ".
()
"En consecuencia, la modificacin propuesta apunta a establecer una habilitacin
constitucional al legislador, de manera explcita, para configurar del modo que sea
ms conveniente en cada caso, la aplicacin progresiva de las leyes procesales que
establezcan un nuevo sistema de enjuiciamiento.
En tal sentido, la reforma sometida a vuestra consideracin no tiene por objeto in-
troducir a nivel constitucional una regulacin, en trminos generales, de los efectos
de la ley en el tiempo y en el espacio. Esta es una cuestin que sigue entregada a la
configuracin del legislador ".
La discusin legislativa de lanorma dej constancia que larespectiva reforma
constitucional salvaralaeventual contradiccin deun sistemadeaplicacin gradual
con el principio de igualdad. En ese sentido se lee el Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y J usticiadelaCmaradeDiputados que:
"Los representantes del Ejecutivo, hacindose cargo de las objeciones formuladas,
sealaron que la habilitacin que se estableca resultaba necesaria, precisamente,
porque la gradualidad territorial que se propona, poda entrar en conflicto con prin-
cipios constitucionales como la igualdad en la ley y ante la ley y con la concepcin
del estado unitario. Insistieron en que no se propona una regulacin, en trminos
generales, de los efectos de la ley en el tiempo, algo siempre de dominio del legisla-
dor, sino que de una habilitacin diferida en el mbito territorial para la entrada en
vigencia de un sistema de enjuiciamiento (...)
Recordaron que en el caso de la reforma procesal penal, se haba criticado su imple-
mentacin por cuanto al aplicar en algunas regiones un rgimen con ms garantas
que el vigente en las zonas en que, producto de la gradualidad, an no se implemen-
taba la reforma, se estara atentando contra el principio de la igualdad ante la ley.
Tales crticas no tendran mayor asidero, toda vez que el principio citado debera
complementrselo con lo que seala el prrafo segundo del nmero 2
o
del artculo
19, que establece que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias ar-
bitrarias, de lo que se seguira que no sera un rgimen de identidad ante la ley lo que
garantizara la Constitucin, sino la proscripcin de regmenes jurdicos privilegiados
o arbitrarios. En todo caso, la misma Constitucin habra permitido la aplicacin
gradual de la reforma en la disposicin octava transitoria, precedente que habra
zanjado la discusin acerca de la constitucionalidad de la aplicacin diferida de la
norma en el mbito territorial".
Pero adems, en el mismo mensajedelaLey N 20.245 sedej expresamentecon-
signada laideadequelareforma del artculo 77 delaCPR serefera slo a normas
procesales y no sustantivas, lo que contrasta con el tenor del artculo 8
o
transitorio
delaCarta:
'En primer lugar, la reforma extiende sus efectos slo sobre las leyes procesales, tal
como comienza enunciando la norma propuesta.
Ahora bien, la expresin "leyes procesales" requiere ciertas precisiones.
Desde luego, el contenido de estas normas comprende no slo a aquellas que se re-
fieren a procedimientos y que han sido clasificadas doctrinariamente como normas
de derecho procesal funcional, sino tambin aquellas relativas a la determinacin de
los rganos que intervienen en ellos, as como la determinacin de sus competencias,
es decir, normas de derecho procesal orgnico. En efecto, una de las definiciones
dadas por la doctrina a la expresin "ley procesal", seala que se trata de "aquella
norma jurdica que dice relacin con la organizacin de los tribunales de justicia,
con la determinacin de sus atribuciones y competencias o con el establecimiento de
las normas de procedimiento a que deben someterse tanto los tribunales como las
personas que actan en el proceso ".
Dicho de manera simple, el trmino "leyesprocesales " no comprende las leyes sustan-
tivas. El trmino se refiere a las normas denominadas "ordenatoria litis ", excluyendo
a las normas sustantivas o "decisoria litis ".
Por otra parte, la utilizacin de una frmula en plural ("leyes procesales ") permite
dar cuenta que, dada la magnitud que reviste establecer un sistema de enjuiciamiento,
muchas veces es necesario la dictacin de ms de un cuerpo legal para hacer frente a
los distintos aspectos, tanto funcionales como orgnicos. As, suele suceder que una
sola ley no baste para instaurar un sistema de estas caractersticas y, sin embargo,
sea parte indispensable del funcionamiento efectivo del mismo, por lo que su entrada
en vigor se relacione en forma interdependiente junto a la entrada en vigencia de
otros cuerpos legales. La configuracin de estos mecanismos queda entregada al
legislador ".
Las principales leyes quecontienen normas orgnicas y procesales penales se
contienen en los cuerpos legales alos quenos referiremos acontinuacin.
A. CDI GO ORGNI CO DE TRI BUNALES (COT)
Su texto secontiene en laLey N
a
7.421
1 3 8
, publicada 09 dejulio de1943, habien-
do experimentado innumerables modificaciones atravs del tiempo. Cuenta con 602
artculos permanentes y 16 transitorios, divididos en 17 ttulos y un ttulo final.
Sus antecedentes histricos seremontan al Reglamento deAdministracin de
J usticia de1824 y alaLeyes Marianas de1839. Su antecedentedirecto es laLey de
Organizacin y Atribuciones delos Tribunales del 15 deoctubre de1875.
La CPR de1980 dispone en su artculo 77 que:
"Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de
justicia en todo el territorio de la Repblica. La misma ley sealar las calidades
que respectivamente deban tener los jueces y el nmero de aos que deban haber
ejercido la profesin de abogado las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados.
La ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribuna-
les, slo podr ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad
a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva ".
A su vez, el artculo 4
o
transitorio dispuso quelas leyes queseencontraban en
vigor alafecha dedictacin delaCPR sobrematerias quedeban ser objeto deleyes
orgnicas constitucionales o aprobadas con quorumcalificado, cumplen estos requisitos
y deben seguir aplicndose en lo queno sean contrarias alaConstitucin, mientras
no sedicten los correspondientes cuerpos legales.
139
Consecuentemente con lo sealado y el mandato contenido en los artculos 77 y
84 delaCPR, revisten el carcter deleyes orgnicas constitucionales aqullas:
1 3 8
El artculo 32 delaLey N 7.200, de21 dejulio de1942, autoriz al PresidentedelaRepblica
para larefundicin en unsolo texto delaLey deOrganizacin y Atribuciones delos Tribunales, de15
deoctubrede1875, y todas las leyes quelamodificaron y complementaron, delicadalabor quefuera
encomendada por el Gobierno alaUniversidad deChile, por intermedio delaFacultad deCiencias
J urdicas y sociales, por decreto de19 deagosto de1942.
1 3 9
No debeconfundirse el concepto deLey OrgnicaConstitucional, con el Cdigo Orgnico de
Tribunales. Respecto delaprimera, podemos sealar queno existeunadefinicin propiamentetal en la
CPR, pero podemos conceptualizarlasegn sus elementos externos: SonLeyes Orgnicas Constitucio-
nales, aquellas queversan sobrematerias expresamenteprevistas en laConstitucin y querequieren ser
aprobadas por los 4/7 delos Diputados y Senadores enejercicio. Ellas sonobjeto decontrol preventivo
deconstitucionalidad por partedel Tribunal Constitucional, y no pueden ser materia dedelegacin.
El carcter deLey OrgnicaConstitucional seencuentradelimitado enatencin alamateriay no en
relacin con undeterminado cuerpo legal en el cual stas secontengan.
a) Quedetermina laorganizacin y atribuciones delos tribunales quefueren ne-
cesarios para lapronta y cumplidaadministracin dejusticia en todo el territorio de
laRepblica.
b) Quedeterminan las calidades querespectivamente deben tener los jueces y el
nmero deaos quedeben haber ejercido laprofesin deabogado las personas que
fueren nombradas como ministros deCorteo jueces letrados.
c) Relativas alaorganizacin y atribuciones del Ministerio Pblico, las calidades y
requisitos quedeben cumplir los fiscales, causales deremocin delos fiscales adjun-
tos, el grado deindependencia, autonoma y responsabilidad quetendrn los fiscales
en ladireccin delainvestigacin y en el ejercicio delaaccin penal pblica, en los
casos quetengan asu cargo.
Por lo anterior, estecdigo, en las materias antes sealadas reviste el carcter de
Ley Orgnica Constitucional del poder judicial
140
. Las leyes quetengan por objeto
modificar el COT en aquellas materias seencuentran afectas al control preventivo
de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, conforme alo previsto en el
artculo 93 N 1 delaCPR.
141
El COT hasufrido innumerables modificaciones, dentro delas cuales podemos
mencionar como ltimas modificaciones relevantes:
La Ley N 19.665, de 09/03/2000.
La Ley N" 19.708, de 05/01/2001.
La Ley N 19.794, de 31/01/2003. Estas tres normas contienen en esencia la reforma
procesal penal en sus aspectos orgnicos.
La Ley N 19.968, de 30/08/2004, que establece los nuevos Tribunales de Familia.
La Ley N"20.022, de 30/05/2005, que recoge la nueva institucionalidad de los juz-
gados de Trabajo y los Juzgados de Cobranza Laboral y Provisional.
Ley N 20.253, de 14/03/2008, que modifica el Cdigo Penal y el CPP en materia
de seguridad ciudadana (agenda corta antidelincuencia).
B. CDI GO DE PROCEDI MI ENTO PENAL
EsteCdigo es producto deun llamado aconcurso queel gobierno efectu en 1889
alos juristas nacionales para laelaboracin deun proyecto, al cual sepresentaron siete
estudios, recayendo laeleccin en el queelabor don Manuel Egidio Ballesteros, el
1 4 0
PEREIRA ANABALN, Hugo. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgnico.
Pg. 47. Editorial J urdicaConoSur. 1993.
1 4 1
Determinadas materias procesales deben ser reguladas necesariamentemedianteunaley comn,
siendo ellas conformealo previsto en el artculo 63 delaCPR:
a) Las quesonobjeto decodificacin, seacivil, comercial, procesal, penal uotra; (artculo 63
N3),y
b) Las quesealen laciudad en quedebefuncionar laCorteSuprema(artculo 63 N 17).
Estecriterio hasido expresamentereconocido por el Tribunal Constitucional al ejercer el control
preventivo delas diversas leyes orgnicas constitucionales quesehan pronunciado enlas materias antes
sealadas dederecho procesal orgnico.
cual fueremitido por el Gobierno al Congreso en 1894. Examinado en ste por una
Comisin Mixta deDiputados y Senadores, delaqueform parte el propio autor,
qued despachada en laCmara dediputados en febrero de1906".
142
El Cdigo entr en vigencia el 1 demarzo de 1907. Cuenta con 696 artculos
permanentes y estdividido en 4 libros:
Libro I Disposiciones generales relativas al juicio criminal
Libro II Del juicio ordinario sobrecrimen o simple delito
Libro III Delos procedimientos especiales
Libro IV Del cumplimiento y ejecucin
Su aplicacin seextiende atodos aquellos hechos acaecidos con anterioridad ala
entrada en vigencia delareforma procesal penal.
C. CDI GO PROCESAL PENAL (CPP)
Su texto secontiene en laLey N 19.696, publicada el 12 deoctubre de2000.
Cuenta con 485 artculos permanentes y un artculo transitorio. Estdividido en 4
libros:
Libro I Disposiciones generales
Lbro II Procedimiento ordinario
Libro III Recursos
Libro IV Procedimientos especiales y ejecucin
Conforme lo dispuso su artculo 483, las disposiciones del Cdigo slo seaplican
a los hechos acaecidos con posterioridad asu entrada en vigencia, laqueseefecto
gradualmente en distintas regiones del pas, comenzando las deCoquimbo y laArau-
cana y concluyendo en laRegin Metropolitana el 16 dejunio de2005
1 4 3
, fecha a
partir delacual rige en todo en todo el territorio nacional, sin excepcin: Lafecha de
entrada en vigencia y laregin pertinente seindica acontinuacin:
16 diciembre2000 Coquimbo y Araucana
16 octubre2001 Antofagasta, Atacama y Del Maule
1 4 2
PEREIRA ANABALN, Hugo. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgnico.
Pg. 49. Editorial J urdicaConoSur. 1993.
1 4 3
LaLey dereformaconstitucional contenida en laLey N 19.519, de16 deseptiembrede1997
disponeen el artculo 36 transitorio, queel Captulo VI A "Ministerio Pblico", laLOC destey las
leyes complementarias quemodifiquen el Cdigo deProcedimiento Penal, seaplican exclusivamentea
los hechos acaecidos conposterioridad alaentrada envigencia detales disposiciones.
Lagradualidad delaentrada envigencia serelaciona con los plazos establecidos en el artculo 4
o
delaLOC N 19.640, del Ministerio Pblico, contados desdelafecha depublicacin delamisma, es
decir desdeel 15 deoctubrede1999, queprevean 14 meses para las regiones IV y IX; 24 meses para
las regiones II, 111 y VII; 36 meses para laregin Metropolitana; y 48 meses paralas restantes regiones.
Posteriormente laLey N 19.762, del 13 deoctubredel 2001, estableci como plazos deentrada en
vigencia los indicados paracadaregin, conexcepcin delaRegin Metropolitana, cuyaentrada en
vigenciaestabafijadapara el 16 dediciembrede2004, y quefuepostergada por laLey N 19.762, de
20 dediciembrede2003.
16 diciembre 2002
16 diciembre 2003
Tarapac, Aysn, Magallanes y Antartica Chilena
Valparaso, Del Libertador General Bernardo
O'Higgins, Bo-Bo y deLos Lagos;
Metropolitana 16 junio 2005
Sin perjuicio delo quesedirms adelante, podemos sealar quelafuente prin-
cipal del CPP es el Cdigo Procesal Modelo paraLatinoamrica, el quees producto
del trabajo deacadmicos relacionados con el Instituto I beroamericano de Derecho
Procesal. Su ltimaversin es obradel profesor argentino J ulio Maier.
Constituyen tambin fuentes denuestro cdigo:
LaOrdenanzaProcesal Alemana de 1877
LaLey deEnjuiciamiento Criminal Espaolade 1882
El Cdigo Procesal Italiano de 1988
El Cdigo Procesal Penal delaProvinciadeCrdovade 1992
El Cdigo Procesal Penal delaNacin Argentina, de 1992
El Cdigo Procesal Peruano de1991.
Sin duda, consideracin especial como fuente del proyecto lo tienen el Pacto In-
ternacional deDerechos Civiles y Polticos y laConvencin AmericanadeDerechos
Humanos.
El Proyecto deCPP fueelaborado duranteel ao 1994 en el contexto deun acuer-
do decolaboracin tcnica en queel Ministerio deJ usticia, cuyaMinistra era doa
Soledad Alvear V, cont con ladirectacooperacin delafundacin Paz Ciudadana
y laCorporacin dePromocin Universitaria. El trabajo fue estructurado apartir de
un foro dediscusin en cuyo seno fueron diseados los lincamientos bsicos de la
reforma, el queseintegr con un conjunt deacadmicos, abogados y magistrados
convocados con el criterio debuscar lams ampliarepresentatividad entrelos diversos
roles al interior del sistemajurdico y las diversas sensibilidades polticas y culturales.
La redaccin del proyecto seencontr acargo deuna comisin deprofesores, que
fuedirigidapor Cristian Riego, eintegradapor J orgeBofill, MaraIns Horvitz, Ral
Tavolari y Mauricio Duce.
La tramitacin del proyecto seinici el 13 dejunio de 1995 y concluy con la
publicacin delaLey N 19.696, el 12 octubre del 2000. Cronolgicamente su tra-
mitacin legislativafue lasiguiente:
1) Con fecha 13 dejunio de1995, correspondientealalegislaturaordinariaN 331,
seingres el Mensaje en primer trmiteconstitucional alaCmaradeDiputados.
2) Con fecha 17 demarzo de 1998, ingres el proyecto en segundo trmitecons-
titucional al Senado.
3) Con fecha 18 dejulio de2000, ingres el proyecto en tercer trmite constitu-
cional alaCmaradeDiputados.
4) Con fecha 8 deagosto de2000, ingres el proyecto en cuarto trmite constitu-
cional al Senado.
5) Con fecha 17 deagosto de2000, ingres el proyecto en quinto trmiteconsti-
tucional alaCmaradeDiputados .
6) Con fecha 2 deagosto de2000, ingres el proyecto en sexto trmite constitu-
cional al Senado.
7) Con fecha 31 deagosto de2000, ingres el proyecto en sptimo trmitecons-
titucional alaCmaradeDiputados.
Con posterioridad asu publicacin, el Cdigo Procesal Penal hasido objeto yade
varias modificaciones legales
144
.
6.3. Los tratados internacionales
Los tratados concluidos por laNacin o alos queellos adhiere, comprendidos en
ellos las convenciones emanadas deorganismos internacionales, mientras sean apro-
bados por el congreso delaNacin, son fuente dederecho procesal penal cuando se
refieren al contenido deesaramajurdica, al mismo nivel quelaley procesal penal,
con laqueseconfunden al pasar aser partedelalegislacin interna. Las convenciones
internacionales sobrederechos humanos tienen hoy jerarquaconstitucional.
1 4 5
En nuestro pas, no cabe duda que los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chiletienen plenavigenciapor mandato expreso del inciso
2
o
del artculo 5
o
delaCartaFundamental, el quefuera incorporado tras la reforma
constitucional de1989
1 4 6
disponiendo actualmenteque"El ejercicio delasoberana
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturalezahumana. Es deber delos rganos del Estado respetar y promover tales de-
rechos, garantizados por estaconstitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chiley queseencuentren vigentes.
En lamateriadebemos tener presentequenuestro pas haratificado LaConvencin
Americana deDerechos Humanos de 1969, segn consta en publicacin efectuada
en el Diario Oficial de 5 deenero de 1991
1 4 7
y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, segn constaen publicacin deDiario Oficial de29 de
abril de 1989.
Sobredichos tratados internacionales dederechos humanos debemos tener presente
los siguientes aspectos:
1 4 4
Vaselareferenciaalas principales leyes modificatorias en apartado 1V.2. deesteCaptulo.
1 4 5
a
edicin.
1 4 6
LeyN 18.825, de17 deagosto de1989.
1 4 7
Vase MEDINA, Cecilia. "La Convencin Americana: Teora y jurisprudencia". Pgs. 265 y
Sgtes. Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Universidad deChile. Diciembre2003.
MEDINA, Cecilia y NASH, Claudio. "Sistema Interamericano deDerechos Humanos. Introduccin a
sus mecanismos deproteccin". Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Universidad de
Chile. Diciembre2007.
a
edicin.
a) Chileratific ambos instrumentos formulando lareservadeser ellos aplicables a
hechos posteriores al deposito delaratificacin y quepor ello son aplicables ahechos
cuyo principio deejecucin es posterior al 11 demarzo de 1990.
b) Los rganos deproteccin alos cuales sedebeacudir en caso deinfraccin de
dichos tratados internacionales son respecto delaConvencin AmericanalaComisin
InteramericanadeDerechos Humanos y laCorteInteramericanadeDerechos Huma-
nos, y en el caso del Pacto Internacional lo serel ComitdeDerechos Humanos.
c) Dichas normas internacionales no cabelamenor dudaquetienen plenavigencia
en el nuevo sistemaprocesal penal, no slo por entender que cadavez que nuestro
legislador serefiere alaley debemos entender quecon ello sealudeatodas las nor-
mas que tienen dicho rango como ocurre con la ley propiamente tal y los tratados
internacionales ratificados por Chile, sino queadems por lareferencia especial que
respecto deellos sehaceen el Nuevo Cdigo.
En efecto, en el nuevo sistemaprocesal penal secontemplan diversas normas que
reconocen laplenaeficacia delos tratados internacionales ratificados por Chiley su
aplicacin obligatoria, pudiendo citar a modo meramente ejemplar los siguientes
preceptos:
a) El artculo 10 establece expresamente la misin para el juez de garanta de
cautelar queel imputado seencuentreen condiciones deejercer los derechos quele
otorgan las garantas judiciales consagradas en laconstitucin poltica, las leyes y los
tratados internacionales ratificados por Chiley queseencuentran vigentes;
b) El inciso final del artculo 250 contemplalaprohibicin parael juez degaranta
dedictar sobreseimiento definitivo respecto delos delitos que, conformealos tratados
internacionales ratificados por Chiley queseencuentren vigentes, sean imprescripti-
bles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos delos nmeros I
o
y 2
o
(muerte
y cumplimiento decondena) del artculo 93 del Cdigo Penal;
c) En el artculo 300 letrac) secontemplalaexencin decomparecer como testigos
parachilenos o extranjeros quegocen deinmunidad diplomtica segn los tratados
internacionales, paralos cuales es voluntario adems prestar declaracin, lo quedeben
hacer por medio deoficio; y
d) Finalmente, en lanormams trascendentesobrelamateria, en laletraa) del artculo
373, secontemplacomo causal del recurso denulidad paraobtener lainvalidacin del
juicio oral y delasentencia: a) Cuando, en latramitacin del juicio o en el pronuncia-
miento de la sentencia, sehubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por laConstitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile
queseencuentren vigentes. En estecaso, el recurso debeser conocido en un caso de
competenciaper saltum por partedelaCorteSuprema(artculo 376 inciso I
o
).
Por su parte, y tras lareforma constitucional demayo de2009
1 4 8
que introdujo
unadisposicin 24 transitoria, queautoriz al Estado areconocerlejurisdiccin, con
1 4 8
Ley deReforma Constitucional N 20.352, publicadaen el Diario Oficial del da30 demayo
de2009.
fecha 1 deagosto de2009 sepublic el decreto promulgatorio del Estatuto deRoma
delaCortePenal I nternacional
149
, el queactualmentetieneplenavigenciaen Chile
respecto delos delitos decompetenciadela misma.
150
Un tematrascendentesurgido apropsito delareformaconstitucional del ao 1989,
es larelativaal rango jerrquico delos tratados, en relacin con las normas constitu-
cionales, yaquelanuevaredaccin llev aalgunos apretender quelos tratados sobre
derechos humanos tendran rango constitucional, demanera quepodran modificar
disposiciones de laCarta Fundamental, cuestin que con anterioridad y en sentido
negativo era bastante pacfica al entenderse que los tratados estaban sometidos al
principio delasupremacaconstitucional como todo el resto del ordenamiento.
151
El Tribunal Constitucional sehizo cargo de dicha materia precisamente al pro-
nunciarseel ao 2002 sobreel requerimiento deinconstitucionalidad respecto dela
CPI
1 5 2
(previo alareformaconstitucional del 2009). El TC haceprimar el principio de
lasupremacaconstitucional sobrelos tratados al precisar quelareformade 1989 no
tuvo por objeto consagrar quelos tratados internacionales sobrederechos esenciales
tuvieran un rango o jerarquaigual o superior alaCPR, sino"que, el sentido que debe
darse a la frase agregada al artculo 5
o
de la constitucin, es que el constituyente
quiere dar nfasis a los derechos fundamentales, sealando que es deber para los
rganos del Estado, respetarlos y promoverlos, no slo los derechos asegurados en la
Constitucin, sino que tambin los contenidos en tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes".
Concluyeel TC en el considerando 74 "que, en suma, por lo expuesto y analizadas
las normas constitucionales pertinentes con un criterio armnico, sistemtico y cohe-
rente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitucin en lo que sea contraria
a ella o tenga igual jerarqua.
Con motivo delaReforma Constitucional quefijo el texto actual del artculo 54
letraa) delaCartaFundamental contenidaen laLey N 20.050, publicadaen el Diario
Oficial de26 deagosto de2005
1 5 3
y segn lo previsto en laLey N 20.381, publica-
daen el Diario Oficial de28 deoctubrede2009, quemodific laLey Orgnica del
Tribunal Constitucional para adecuarla alanueva composicin y funciones que se
1 4 9
Adoptado el 17 dejulio de1998, en Roma, por laconferenciadiplomticadeplenipotenciarios
delaOrganizacin delas Naciones Unidas.
1 5 0
Ver apartado 5.2.1.
1 5 1
El Tribunal Constitucional, en sentenciade21 dediciembrede1987, Rol N 46, seal expresa-
mentequelas normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobrelas disposiciones contenidas
en tratados internacionales.
1 5 2
Sentenciade8 deabril de2002, Rol N 346.
1 5 3
El inciso 5
o
del N 1 del artculo 54 delaCPR disponequelas disposiciones deun tratado slo
podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en laformaprevistaen los propios tratados o deacuerdo
alas normas generales dederecho internacional.
entregaron en lamencionadareformaconstitucional, los tratados internacionales han
quedado en unasituacin particular respecto del resto delas normas legales.
Conforme al fallo pronunciado el 25 de agosto de 2009 por el Tribunal Cons-
titucional, en el cual ejerci el control de constitucionalidad preventivo de la ley
modificatoria de su Ley Orgnica para adecuarla alamodificacin de la Constitu-
cin contenida en laLey N 20.050, estableci laprocedencia deejercer el control
represivo deconstitucionalidad especfico mediante lainaplicabilidad deun tratado
internacional, declarando inaplicable latotalidad o unapartedel mismo; y por otra
parte, estableci laimprocedencia deejercer el control represivo erga omnes de los
tratados internacionales mediantelaaccin de inconstitucionalidad.
Paraefectuar esadistincin setuvo presentepor lamayoradel Tribunal que"en el
caso deladeclaracin deinaplicabilidad deunanormadeun tratado ya promulgado
y vigente, dichadeclaracin slo producirun efecto particular en el orden interno y
parael caso concreto queconstituyelagestin pendienteen quelanormano sepodr
aplicar, sin quesealteredeestemodo lageneralidad deladisposicin del tratado ni
su vigenciadesdeel punto devistadel derecho internacional, cuestin que conforme
sever, segn sedesarrollaen estasentencia, es delamximaimportancia" (consi-
derando 42).
Por otraparte, nos indic que"conforme alas disposiciones constitucionales ya
mencionadas, lo queel Estado deChileno puede hacer es, por ley, derogar las dis-
posiciones deun tratado, pues stees un acuerdo entredos Estados, adiferencia de
laley que es una manifestacin de lasoberana deun solo Estado. No obstante, la
declaracin deinaplicabilidad deun precepto deun tratado internacional no genera
eseefecto pues, como estaMagistraturayalo haindicado en reiteradas oportunidades
(Roles Ns.478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608, 609, 610, 611, 612 y 623, entre
otros), ladeclaracin deinaplicabilidad por inconstitucionalidad deun precepto legal
slo produceefectos particulares en lagestin pendienteconcretaen queincide, en la
cual el J uez no podraplicar dicho precepto. Ello no implicaladerogacin del tratado
ni deningunadesus disposiciones (considerando 56).
En cambio, unadeclaracin deinconstitucionalidad deun precepto deun tratado
internacional por partedeesteTribunal implicaraunavulneracin alas normas del
derecho internacional sobre formacin y extincin de los tratados, as como una
infraccin alas disposiciones delaConstitucin Poltica que otorgan al Presidente
de la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales y la negociacin,
conclusin y ratificacin detratados internacionales (artculos 54, N I
o
, y 32, N 15,
de la Constitucin), pues esa declaracin de inconstitucionalidad genera el mismo
efecto queunaley derogatoria: expulsar al precepto legal del ordenamiento jurdico.
Estasituacin es diferentealadel requerimiento deinaplicabilidad, en quelanorma
jurdica sigue vigente, slo que es inaplicable auna gestin judicial determinada.
Considerando 58. Laatribucin comprendidaen el artculo 93, inciso primero, N 6
o
,
de laCarta Fundamental, difiere notoriamente deaquella contenida en el N 7
o
del
mismo precepto constitucional, no obstante larelacin existenteentreambas. En el
caso deestaltima, estaMagistraturaexpulsadel ordenamiento jurdico un precepto
legal con efecto erga omnes y sin alcanceretroactivo. Sin embargo, no lecorrespon-
dehacerlo respecto deuna disposicin deun tratado internacional, puesto que ello
implicaraunainfraccin alas normas del derecho internacional sobreformacin y
extincin delos tratados, as como alas disposiciones delaConstitucin Polticaque
otorgan al Presidente delaRepblica laconduccin delas relaciones internaciona-
les y lanegociacin, conclusin y ratificacin detratados internacionales (artculos
54, N I
o
, y 32, N 15, de laConstitucin). Ello, en atencin aque la declaracin
de inconstitucionalidad contemplada en el artculo 93, inciso primero, N 7
o
, de la
Ley Suprema genera el mismo efecto queuna ley derogatoria: elimina el precepto
legal del ordenamiento jurdico. Estasituacin es diferentealadel requerimiento de
inaplicabilidad, en quelanormasiguevigente, slo quees inaplicableauna gestin
judicial determinada(onsiderando 65).
6.4. La jurisprudencia
LaJ urisprudenciay ladoctrinano constituyen fuentes del Derecho procesal penal
y suelen categorizarsems bien como fuentes del tipo "indirecto".
Lajurisprudenciano constituiraunafuentedederecho, puesto que"segn nuestro
sistema desancin y vigenciadelas normas jurdicas, el fundamento normativo en
el cual seapoyauno o varios fallos delos tribunales en casos concretos queles son
sometidos, no instituyeunareglajurdicani leacuerdavigencia. Lafuncin propiade
los tribunales dejusticia-apartedel conocimiento delos hechos reales queprovocan
el caso y su labor en lareconstruccin histrica- consisteen formular proposiciones
acerca de las normas jurdicas, desu vigenciao desu significado, con el objeto de
fundar su solucin jurdicadel caso concreto queconocen. Paraello interpretan las
reglas jurdicas afin deaplicarlas; estaes larazn por lacual algunos autores inclu-
yen alajurisprudenciacomo "fuentedeinterpretacin", utilizando impropiamente la
denominacin fuente, siemprereferida al Derecho. Desdeestepunto devista, segn
veremos posteriormentelos fallos cumplen, en esencia, lamismalabor quelos juristas
tericos (ladenominada doctrinajurdica): afirman proposiciones acerca desi tal o
cual reglajurdicaesto no vigenteo desi sedebeentender en tal o cual sentido; ello
sin negar ladiferencia evidenteentreambos fenmenos jurdicos: las proposiciones
delos fallos, acontrario delas deladoctrina, son decisiones deautoridad y tienen
por objeto laaplicacin delaley aun caso concreto y real.
154
Nadiepodraafirmar, sin embargo, quelajurisprudenciano cumpleningn papel
jurdico, aun en nuestro sistema. En realidad, los abogados en sus litigios, los jueces
en sus fallos, los juristas en sus proposiciones tericas y, en medida mucho menor,
hastalas personas en general paraobrar, prestan atencin alareiteracin defallos de
a
edicin.
los tribunales en un mismo sentido o con el mismo fundamento jurdico pararesolver
casos similares y alamaneraen queresuelven un caso los tribunales decasacin o
superiores delaorganizacin judicial. Sin embargo, ello setratadeslo un clculo
emprico queno sedebeconfundir, sin embargo, con el clculo jurdico, propio de
laciencia del Derecho. Para nuestro sistema slo es posible fundar las decisiones
jurdicas en laley, por ms queparaentenderla o paradeclarar su alcance seacuda
a laaplicacin prctica que ya ha tenido para casos similares, en esa rara mezcla
derazonamiento jurdico y observacin emprica que aplican los juristas y aun los
nefitos parafundar sus decisiones. Seraparanosotros infundada unadecisin que,
prescindiendo delaley y as detodo razonamiento normativo, pretenda fundar una
decisin en lareglaqueextraedeunao varias decisiones judiciales anteriores.
155
En todo caso, debemos tener presente queen el actual sistemaprocesal penal se
pretendehacer un esfuerzo parauniformar lajurisprudenciaen el nuevo sistemapro-
cesal penal en laregulacin queserealizarespecto al recurso denulidad al permitir
lacompetenciaper saltum en caso queexistajurisprudenciadiscrepantepor partede
los tribunales superiores dejusticia.
Al efecto, sedisponequeexcepcionalmente, laCorteSupremaserel tribunal ad
quem paraconocer del recurso denulidad, en un caso decompetenciaper saltum, cuando
sehubierededucido basndoseen unadelas dos causales siguientes
156
:
a) Cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Cons-
titucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes (artculos 373 letra a y 376 inciso I
o
), o
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo delfallo,
siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores
(Art. 373 letra by376 inciso 3
o
) del CPP)
51
1 5 5
A
edicin.
1 5 6
Larazn por lacual seestableci lacompetenciaper saltum, conformesesealaraen ladiscu-
sin en laSalapor el senador Viera-Gallo, fueparalos efectos depermitir quelaCorteSupremacon
ello pase"realmenteaser el tribunal mximo degarantaparaqueexistaun debido proceso en materia
penal. Y, por otraparte, recuperao reafirmasu carcter demximo tribunal en cuanto alainterpretacin
justay debidadelaley penal, paraqueno hayaunajurisprudenciaerrneaquepudierallevar aqueen
distintas regiones del pas hubieradiferentes tipos deformulacin delaaplicacin delaley penal, lo
quellevarano slo aunaanarquasino, tambin, aposibles injusticias paralas personas afectadas por
esas resoluciones.
1 5 7
En el Segundo InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del
Senado sesealaexpresamentesobrelamateriaquenos hicimos cargo delaposibilidad deque, respec-
to delamateriadederecho objeto del recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados delos tribunales superiores. Es el caso, por ejemplo, desentencias discrepantes sobre
un mismo punto jurdico quehubieren sido pronunciadas por lapropiaCortedeApelaciones, otrau
6.5. La doctrina
Los autores queseocupan del derecho procesal penal tienen unadecisiva in-
fluencia -mala o buena- en laformacin einterpretacin delaley procesal penal;
su magisterio supera las aulas universitarias paraextenderse al ejercicio profesional
y judicial. Pero ello nunca haquerido decir quesancionen normas vigentes en las
quealguien puedaapoyar su juicio jurdico. Al igual quelajurisprudencia, formu-
lan proposiciones acerca delas normas, su vigencia y significado. Por ello leson
aplicables los mismos criterios queempleamos respecto delajurisprudencia para
negarle el carcter defuente del Derecho procesal penal, alos queseagrega laca-
ractersticanegativa dequesus afirmaciones carecen deautoridad oficial. Lanica
autoridad quereclama ladoctrina es el prestigio cientfico queotorgan lareflexin
y el razonamiento riguroso.
158
En relacin con ladoctrinanacional y extranjera respecto del proceso penal que
consideramos demayor inters resaltar nos remitimos alaincorporada en las diversas
citas efectuadas al piealo largo deesta obra. Debemos resaltar quecon motivo de
laentrada en vigencia delareformaprocesal penal son muchos los nuevos y jvenes
autores quehan publicado obras y artculos abordando diversos aspectos del nuevo
sistema, habiendo generado un gran resurgimiento del inters aletargado durante mu-
chos aos por estas materias, con slo algunas honrosas excepciones en el pasado.
6.6. La costumbre
Finalmentehemos desealar quelacostumbre en forma de"prcticas judiciales"
o "prcticas del foro" o "deusos tribunalicios" no es fuente del Derecho procesal
penal, salvo cuando lamisma ley seremite aella, remisin queslo existe en casos
de excepcin.
No vale lapena destinar unaexplicacin extensa ala fundamento delatesis
expuesta, pues rigen exactamente los mismos motivos queutilizamos para rechazar
lajurisprudencia como fuente del derecho procesal penal; nuestro sistemajurdico
mandafundar las decisiones judiciales -incluso las procesales y ms an las procesa-
les penales- en laley vigente y cualquier decisin que, apartndose deella, enuncie
como fundamento delasolucin, por ms repetida queella seaen laprctica, es
ilegtima.
Continuacin nota
1 5 7
otras Cortes deApelaciones o, incluso, laCorteSuprema, especialmenteen suetapaanterior alaactual
especializacin delas salas enquedesarrolla sutrabajo. Enesteevento, consideramos desdetodo punto
devistarecomendable, paravelar por launiformidad jurisprudencial y lo queellainvolucra frentea
valores preciados paranuestro ordenamiento como son laigualdad antelaley y laseguridad jurdica, que
el conocimiento del recurso no quederadicado en laCortedeApelaciones, sino en laCorteSuprema.
Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia sistematizada y Concordancias. LONDOO M., Fernando y
otros. Tomo III. Pg. 125. Editorial J urdica deChile. J unio 2003.
1 5 8
a
edicin.
Nteseque, cuando laley acuerdaaladecisin un marco discrecional paravarias
soluciones posibles, el seguir unacostumbrearraigada como prcticahabitual no es
ilegtimo, como, p.ej. las disposicin del lugar queocupan en lasaladeaudiencias los
intervinientes en un debateo el hecho deelegir laformadel juramento o el momento
desu prestacin (promisorio o asertorio), cuando laley no contieneprevisin o deja
libertad deaccin aquien debedecidir o cumplir el acto. A estetipo de costumbres
serefieren mucho delos ejemplos quelos autores brindan parafundar la afirmacin
deque lacostumbre es fuente del Derecho Procesal. En realidad, setrata de actos
permitidos queno cambian el sentido jurdico del acto arealizar o quequedan dentro
del mbito delibertad deeleccin dequien cumple el acto o decide, por lo que en
nadainfluira larealizacin distintadel acto o solucin diferente, siempre permitida
mientras no seopongaaunadisposicin legal.
159
7. CONTENI DO DEL DERECHO PROCESAL PENAL
El Derecho Procesal Penal sehasolido clasificar, para los efectos desu estudio,
en Derecho Procesal Orgnico y Derecho Procesal Funcional.
En el Derecho Procesal Orgnico seaborda el estudio de las normas referentes
a lafuncin jurisdiccional y la competencia, laorganizacin y atribuciones de los
tribunales y los Auxiliares de laAdministracin de J usticia, adicionndose ahora
adems al Ministerio Pblico y laDefensora Penal Pblica.
Las principales normas del Derecho Procesal Penal Orgnico seencuentran con-
tenidas en:
I
o
. LaConstitucin PolticadelaRepblicade 1980, particularmente en:
a) Captulo VI denominado "Poder J udicial"
160
, en sus artculos 76 a82.
b) Captulo VI I denominado "Ministerio Pblico"
161
c) Captulo VIII denominado "Tribunal Constitucional"
162
1 5 9
a
edicin.
1 6 0
Captulo modificado por las LeyesNs. 18.825(17/08/89), 19.519(16/09/97), 19.541 (22/12/97),
19.697 (14/01/99), 20.245 (10/01/08) y 20.050 (26/08/05).
1 6 1
Captulo introducido por la Ley N 19.519 (16/09/97), y modificada por laLey N 20.050
(26/08/05), sin perjuicio detener presentelas normas quesobrelavigencia deesteCaptulo VI A se
contemplan en los artculos 36 y 37 transitorio delaConstitucin.
1 6 2
Captulo modificado por laLey N 20.050 (26/08/05).
El Tribunal Constitucional es un tribunal especial, colegiado (compuesto por 10 miembros), letrado,
permanente, dederecho, no seencuentrasometido alaSuperintendenciadelaCorteSuprema, su sede
seencuentraen laciudad deSantiago, y su competenciaseextiendeatodo el territorio nacional. Sus
miembros son inamovibles, temporales (duran en sus cargos 9 aos, y serenuevan por perodos de3
aos, sin reeleccin), pueden desempear funciones hastalos 75 aos deedad. El Tribunal funcionaen
pleno o dividido en dos salas y conoceen nicainstanciadel control preventivo y represivo deconsti-
tucionalidad delaley y deotras normas jurdicas y delos dems asuntos quelaCPR leencomiendaen
el artculo 93, dentro delo cual podemos destacar:
Contina nota
2
o
. El Cdigo Orgnico deTribunales.
3
a
. LaLOC N 19.640 del Ministerio Pblico.
4
a
. LaLOC N 19.718, delaDefensora Penal Pblica.
En el Derecho Procesal Penal Funcional seabordael estudio delos diversos pro-
cedimientos establecidos en materiapenal, y delos recursos contemplados dentro de
ellos, afin deresolver, las controversias sometidos aladecisin jurisdiccional mediante
ladictacin deunasentencia, con laeficacia deautoridad decosajuzgada.
Las principales normas del Derecho Procesal Funcional seencuentran contenidas
en:
I
o
. LaConstitucin PolticadelaRepblicade 1980.
163
2
o
. El Cdigo deProcedimiento Civil.
164
3
o
. El Cdigo deProcedimiento Penal.
4
o
. El Cdigo Procesal Penal.
Continuacin nota
1 6 2
a) Ejercer el control deconstitucionalidad deleyes interpretativas, LOC y tratados (sobrematerias
deLOC), antes desupromulgacin.
b) Resolver laconstitucionalidad delos Auto Acordados dictados por laCorteSuprema, Cortes de
Apelaciones y Tribunal Calificador deElecciones.
c) Resolver laconstitucionalidad, durante latramitacin, delos proyectos deley o dereforma
constitucional y tratados.
d) Resolver laconstitucionalidad dedecretos con fuerzadeley, Decretos Supremos, Decretos o re-
soluciones del Presidentede laRepblicaque laContraloraGeneral delaRepblicahayarepresentado
(artculo 99 CPR).
e) Resolver, por mayoradesus miembros en ejercicio, lainaplicabilidad deun precepto legal cuyaapli-
cacin en cualquier gestin quesesigaanteun tribunal ordinario o especial, resultecontraria alaCPR.
f) Resolver por mayora delos 4/5 desus integrantes enejercicio, lainconstitucionalidad deun
precepto legal declarado inaplicable enconformidad alo anterior.
g) Resolver las contiendas decompetenciaquesesusciten entrelas autoridades polticas o adminis-
trativas y los tribunales dejusticia, queno correspondan al Senado.
1 6 3
LaCPR contieneespecficamente normas deDerecho Procesal Funcional en sus artculos 19
N 3, el quecontempla el derecho dedefensajurdica, laprohibicin dejuzgamiento por comisiones
especiales y el juzgamiento por tribunal establecido conanterioridad en laley, el debido proceso de
ley, y laprohibicin depresumir dederecho laresponsabilidad penal; 19 N 7, el queen sus letras a)
a i) contempladiversas garantas procesales respecto del derecho delalibertad personal y seguridad
individual, 20, el quecontempla el recurso deproteccin, 21, el quecontempla el recurso deamparo,
38 inciso segundo, el quecontempla las acciones contenciosas administrativas, 48 N 2 y 49 N 1 que
regulan el juicio poltico; 82 inciso segundo, el que es fuentedel recurso dequeja; y 93, quecontempla
el recurso deinaplicabilidad delaley.
164 C5dig
0
jeProcedimiento Civil entr aregir el I
o
demarzo de1903, conformecon lo dispuesto
en laley aprobatoriaN 1.552, y desdesu vigenciaderog todas las leyes preexistentes sobrelas materias
queen l setratan, salvo quedichas materias serefieran alos tribunales especiales no regidos por laley
de15 deoctubrede1985. Estaderogacin orgnicafueacompaadadeunaderogacin tcitapuesto que
los Cdigos Civil, deComercio y deMinera, laLey deOrganizacin y Atribuciones delos Tribunales
y las leyes quelos hayan complementado o modificado, slo seentendern derogados en lo quesean
contrarios alas disposiciones del Cdigo" (artculo final). PEREIRA ANABALN, Hugo. Curso de Derecho
Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgnico. Pgs. 47 y 48. Editorial J urdicaConoSur. 1993.
8. VI NCULACI ONES DEL DERECHO PROCESAL PENAL CON OTRAS RAMAS JURDI CAS
8.1. Vinculacin del Derecho procesal penal con la Constitucin
Poltica de la Repblica
Sehaobservado con razn al "proceso penal de una Nacin como "el termme-
tro de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitucin" o, con idntico
significado, "como sismgrafo de la Constitucin estatal", metforas que, alapar de
confirmar nuestraadvertenciaanterior, describen con propiedad laestrechaunin entre
el Derecho constitucional y el Derecho procesal penal. Es por ello quesepiensaqueel
Derecho procesal penal dehoy en daes, desdeuno delos puntos devistaprincipales,
Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado.
165
El grado deacierto delaafirmacin consistenteen caracterizar al derecho proce-
sal penal como Derecho constitucional reformulado o reglamentado, aparece claro
si seobservaquelaactividad estatal en estembito es regulada, forma detraducir a
larealidad cotidianadelapersecucin penal laproteccin necesariadelos derechos
fundamentales consagrados en laConstitucin del estado para quien es perseguido
penalmente.
166
Desdeestepunto devista, laley procesal penal reglamentalanecesidad del Esta-
do dellevar acabo un procedimiento antes deaplicar su poder penal material (nulla
poena sine iuditio) ante laautoridad judicial competente (juez natural), durante el
cual quien es perseguido penalmente no debeser considerado culpabley, por tanto,
debe ser tratado como inocente (principio de inocencia) y goza de oportunidades
suficientes paraunadefensa eficaz (inviolabilidad de la defensa); su reglamentacin
consisteen establecer las formas prcticas deactuacin delas garantas previstas por
laConstitucin, paratornarlas eficaces en el procedimiento judicial. A lapar de las
garantas citadas, laley procesal reglamentaotras ms especficas, tambin contenidas
en laley fundamental, tales como laautoridad competentes, casos y forma para la
privacin delibertad preventiva, parael allanamiento dedomicilio, parael secuestro
decorrespondenciay su apertura, las decisiones queprohiben unapersecucin penal
ulterior (naebis in eadem), el remedio debabeas corpus paralas detenciones ilegti-
mas, demaneratal quelas metforas y apelativos citados al comienzo deestepunto
sejustifican plenamente.
167
1 6 5
A
edicin.
1 6 6
Los derechos y garantas individuales quesedeben proteger son laintegridad corporal; lalibertad;
el principio deigualdad y laintimidad, Los derechos y garantas relacionados con laseguridad jurdicaa
resguardar son el derecho dedefensa; derecho aacusacin formal o intimacin; presuncin deinocencia;
el derecho derecurrir del fallo; el principio denon bis in idem; el principio deirretroactividad delaley,
laprohibicin detribunales especiales; el principio dejuez natural y el principio dejusticiaprontay
debidaSistemaAcusatorio. Proceso Penal. J uicio oral en AmricaLatinay Alemania. MORA MORA, Luis
Paulino. Garantas constitucionales en relacin con el imputado. Pgs. 9 y Sgtes. Caracas. 1995.
1 6 7
A
edicin.
8.2. Vinculacin del Derecho procesal penal con el Derecho Penal
El Derecho procesal penal no puedeser pensado con independencia del Derecho
Penal. Ambos, ms laejecucin penal, son partes integrantes deun sistema, como
instrumento decontrol social. Paraqueel sistemafuncionebien setornanecesariala
coordinacin defines einstituciones entreuno y otro, pues el Derecho Procesal Penal
es el instrumento quelaley otorgaal Derecho penal parasu realizacin prcticay, a
lavez, los mandatos y prohibiciones penales carecen devalor practico, supuesto el
monopolio punitivo del Estado, sin el Derecho procesal penal, convirtindose poco
menos queletra muerta.
168
8.3. Vinculacin del Derecho procesal penal con el Derecho Internacional
En laactualidad revisteparticular importanciael derecho Internacional en relacin
con el Derecho Procesal Penal, en atencin aquepor unapartesehan celebrado tra-
tados internacionales queestablecen claramente los derechos y garantas que deben
ser respetados y promovidos por los Estados, siendo sus incumplimientos materiade
control por los rganos quesecontemplan en cadauno dedichos tratados.
Por otraparte, con laentrada en vigencia del tratado deRoma secre unajuris-
diccin penal internacional parajuzgar aquienes cometan delitos delesahumanidad,
con las caractersticas querespecto de lajurisdiccin secontemplan en ese cuerpo
normativo supranacional parahacerlacompatiblecon lajurisdiccin internadecada
Estado.
Nuestro pas como hemos visto por laLey N 20.352, publicadaen el Diario Oficial
del da30 demayo de2009, procedi amodificar nuestraCartaFundamental con el fin
depermitir en su artculo 24 transitorio laconciliacin delas normas delos tratados
internacionales y de los rganos legislativos y jurisdiccionales supranacionales del
mundo globalizado con las normas internas y los rganos legislativos y tribunales
nacionales. Con ello nos hemos incorporado aun mundo globalizado celebrando los
tratados internacionales que permitan recepcionar esa normativa para consagrar el
respeto de los derechos humanos anivel supranacional con plena coincidencia con
nuestra constitucin quereconocey acepta expresamente semejante realidad. En el
inciso final del artculo 24 transitorio secontempla que lajurisdiccin de la Corte
Penal Internacional, en los trminos previstos en su Estatuto, slo sepodr ejercer
respecto delos crmenes desu competenciacuyo principio deejecucin seaposterior
alaentradaen vigor en Chiledel Estatuto deRoma.
8.4. Vinculacin del Derecho procesal penal con el Derecho Privado
El derecho procesal penal reconocevinculacin con el derecho privado, en atencin
aquesus normas deben ser aplicadas paralasolucin delas cuestiones prejudiciales
a
edicin.
civiles, como pararesolver las terceras y demandas deindemnizacin de perjuicios
quesepromuevan dentro del proceso penal.
I I I . LOS SI STEMAS PROCESALES PENALES Y SUS PRI NCI PI OS
1. GENERALI DADES
Dijimos anteriormentequeel conflicto penal surgedelapugnaderivadadel inters
del Estado por hacer efectiva lapretensin punitiva que emana de lacomisin del
delito, y el inters demantencin delalibertad deaquellos en contradequienes se
dirigedichaimputacin estatal.
Tambin, queel proceso constituyelanicaforma atravs delacual dicho con-
flicto puede ser resuelto, salvo los casos excepcionales de autotutela y aquellos en
queel mismo legislador permitelacomposicin directaentrelas partes atendidos los
monopolios existentes al respecto.
Desdeestaperspectivaslo atravs deun proceso penal puedeimponerseal sujeto
unamedidadeseguridad y en definitiva, unapena determinada.
En estecontexto, entendemos por sistemaprocesal penal aquel conjunto denormas
y principios querigen las formas y contenido del proceso penal.
Segn seael papel queuna sociedad leasigneal Estado, el valor que reconozca
al individuo y laregulacin quehagadelas relaciones entreambos, serel concepto
quedesarrollededelito y el tipo deproceso queseadmita.
Es por lo anterior que los sistemas procesales son, en definitiva, el producto de
laevolucin delos pueblos y del grado demadurez poltica, y por consiguiente, las
modificaciones que estos sistemas experimentan atravs de lahistoria sedeben a
las transformaciones quehan experimentado tambin las instituciones polticas del
Estado
Como cuestin bsicaeintroductoria hemos deadelantar quelos distintos siste-
mas existentes no sepresentan en forma pura en ningn pas, sino ms bien existe
predominancia deuno u otro.
Bsicamenteexisten dos distintos sistemas procesales penales:
a) El SistemaAcusatorio.
b) El Sistema Inquisitivo.
El criterio esencial paradistinguir estas dos formas del proceso, radicaen atender a
como actan en ellos las tres funciones bsicas en todo proceso criminal: a) laFuncin
deacusar, b) laFuncin dedefensa y c) Funcin de resolucin.
Si las tres funciones radican en un mismo sujeto, nos encontraremos antes sistemas
del tipo inquisitivo. Por el contrario, si las tres funciones radican en distintos sujetos,
enfrentamos sistemas acusatorios, en quesedistinguirel acusador, defensor y J uez.
Los modelos inquisitivos serelacionan con formas deorganizacin polticabasadas
en laautoridad y centralizacin del poder, es decir, con regmenes polticos del tipo
absolutista. Por el contrario, en sistemas democrticos, primael sistema acusatorio,
fundado en el principio deseparacin defunciones eigualdad deposiciones entre
las partes intervinientes.
Ahora bien, el proceso moderno requiere y sepresenta como un sistemaMI XTO,
unacombinacin entre los sistemas del tipo acusatorio y del inquisitorio.
2. SI STEMA ACUSATORI O
Los orgenes del sistemaacusatorio sevinculan con el nacimiento delademocracia
eimplementacin delos sistemas republicanos (Grecia, Roma), rigiendo hasta laEdad
Media, con el advenimiento delos regmenes monrquicos.
Desde el punto devistaprocesal estesistemasuponequecomo todo juicio, el penal se
traduce en unadiscusin entredos partes opuestas, cuyas diferencias deben ser resueltas
por el J uez. Dentro del proceso, las partes seencuentran en igualdad decondiciones, sien-
do el juez un espectador, quien deberesolver segn las pruebas queserindan en ste.
En sus orgenes el sistemaacusatorio seencontrabaregido por ciertos principios
bsicos:
El J uez no es un representante del Estado. El J uez es el pueblo mismo o unaparte
de l (yaseabajo laforma dejurados o jueces).
El proceso slo puedeiniciarsepreviaacusacin de un ciudadano, siempredistinto
del J uez. Originalmente slo el ofendido y sus parientes; luego cualquier ciudadano.
El juez no poda intervenir sin quemediara unaacusacin departe (principio de
pasividad).
El proceso es pblico. Las partes conocen laacusacin, ladefensa y las pruebas
que serinden durante el proceso.
El proceso es oral.
Las partes seencuentran en igualdad decondiciones, rigiendo plenamente el
principio contradictorio (principio debilateralidad).
El acusado permanece en libertad mientras setramita el proceso.
El proceso es concentrado, yaquedesarrolla en unao ms audiencias hasta su
trmino.
Lasentencia no requiere ser fundada. El juez selimita adeclarar lainocencia o
culpabilidad (estepunto encuentraexplicacin tanto en lasoberana del pueblo, como
en laincapacidad tcnica).
El juez debe ajustarse al examen delas pruebas acompaadas por las partes
(principio depresentacin por las partes).
Rige el sistema devaloracin delapruebajudicial delalibre conviccin.
Las sentencias son inapelables (soberana en ladecisin).
El sistemaacusatorio as descrito admiteevidentes crticas: Su aplicacin en forma
puraslo seraposiblerespecto degrupos reducidos y/o educados en valores cvicos y
democrticos. Por otraparte, en steexiste unaexcesivaradicacin delainiciativa en
laparteacusadora, sin queintervengan los intereses delasociedad o del Estado, ms
all delos meros intereses individuales delavctima o afectado. Existen unaserie de
limitaciones alas facultades deinvestigacin delos hechos y aportacin depruebas.
Desde otraperspectiva, unaexcesivapublicidad puede afectar lacomprobacin de
laverdad y sus pruebas.
3. SI STEMA I NQUI SI TI VO
El sistema inquisitivo aparece acontar del siglo XIII en toda Europa, bajo los
regmenes absolutistas y monrquicos, rigiendo sin contrapeso en los siglos XVI a
XVI I I . Aqu el sistemajudicial serelacionadirectamente con laorganizacin poltica,
centralizada y jerrquica.
169
Ladenominacin como "inquisitivo" proviene de"las inquisiciones o pesquisas"
utilizadas deoficio por los tribunales eclesisticos paraaveriguar laconducta del clero
(despus aplicable aherejas). Bajo estesistema el Estado detenta el poder absoluto
para larepresin delos delitos, lo queno corresponde yaalos particulares. Por ello
el juez debecontar con los mayores poderes posibles, dado quesu papel en el proceso
es descubrir laverdad y aplicar las sanciones quecorrespondan, sin las limitaciones
que las partes pudieran imponer. Las partes en el sistemainquisitivo no seencuentran
en un plano deigualdad dentro del proceso.
En sus orgenes el sistemainquisitivo seencontrabaregido por ciertos principios
bsicos:
El J uez representa al Estado. Posee lacapacidad tcnica, y es al mismo tiempo
un funcionario nombrado por laautoridad.
No es necesaria laacusacin deun particular, yaqueel proceso puede iniciarse
deoficio por parte del juez (principio inquisitivo).
El juez no estlimitado por las peticiones ni las pruebas delas partes (principio
deinvestigacin judicial).
No existe igualdad entre las partes, ni contradiccin entre ellas. El proceso es
conducido por el tribunal (principio deunilateralidad delaaudiencia).
El proceso es secreto, yaquelas partes no pueden conocer las actuaciones de
investigacin del Tribunal.
Siendo lainvestigacin lo ms relevante, el acusado permaneceprivado delibertad
durante el curso del proceso.
El proceso es escrito.
El proceso no es concentrado, yaqueel tribunal determina sus actuaciones segn
lo queresultenecesario para el xito delainvestigacin.
Laprueba seregula por laley, debiendo buscarse laverdad real, pudiendo utili-
zarsetodaclase demedios (incluido tormento).
1 6 9
Deacuerdo alo sostenido por Ferrajoli, el sistemainquisitivo habratenido su origen en procesos
penales seguidos en laRomaImperial, y quelainquisicin propiamentetal habrareaparecido en el siglo
XIII, especficamentecon las Constituciones deFederico II y los procesos eclesisticos por los delitos
dehereja y brujera. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal. Traduccin de
Perfecto Ibflez y otros, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pgina565.
El tribunal debefundar su sentencia(sistema delaprueba legal).
Las sentencias son apelables. El J uez no es soberano, sino slo un representante
tcnico del Estado. Seconsagra el doble grado decompetencia, sin perjuicio dela
existencia derecurso decasacin.
Siguiendo aFerrajoli
170
, hablaremos de"sistemainquisitivo" como aquel sistema
procesal donde el juez procede deoficio alabsqueda, recoleccin y valoracin de
las pruebas, llegndose al juicio despus deunainstruccin escrita y secreta dela
que estn excluidos o, en cualquier caso, limitados lacontradiccin y los derechos
del imputado.
Las crticas al sistemainquisitivo apuntan tanto alaausencia deun proceso pro-
piamente tal, por falta decontradiccin entre las partes eigualdad entreellas, como
al hecho quenos enfrentamos ms bien aun derecho penal "administrativo". Pero la
crtica ms seriaapunta al desconocimiento delas garantas mnimas delos sujetos
intervinientes dentro del proceso, indispensables para quenos encontremos ante uno
propiamente tal. En este sistema lavctimaprcticamente desaparece tras laperse-
cucin penal "oficial" quees desarrollada por el tribunal mismo.
Este sistema experiment durante el siglo XI X algunos cambios en la Europa
continental, motivado en el influjo liberal, sin quesus caractersticas principales fue-
ran, sin embargo, sustancialmentemodificadas. Seconsolidan dos actores relevantes
intervinientes en lapersecucin penal: El Ministerio Pblico y lapolica.
4. SI STEMAS MI XTOS
Los Estados democrticos modernos debieron recoger lanecesidad deabandonar
lo inaceptable delos sistemas inquisitivos, adaptndose alas concepciones del Estado
deDerecho, naciendo as sistemas procesales detipo mixto.
Algunos deestos sistemas mixtos contemplan distintas etapas: Unainquisitoria y
otra con caractersticas acusatorias
a. Durante laprimerafase, Inquisitoria, reciben aplicacin:
Unainvestigacin dirigida por el J uez, con mayor o menor intervencin del
Ministerio Pblico.
Lainstruccin escrita.
El principio deunilateralidad delaaudiencia.
El secreto durante lafase deinvestigacin.
Restricciones alalibertad del sujeto pasivo.
b. Terminada laetapa deinvestigacin, el proceso mixto pasa aunasegundafase en
el cual asume los caracteres deacusatorio, y decontradiccin entre los intervinientes.
Laacusacin es formulada normalmente por el Ministerio Pblico.
Desaparecen las necesidades demantener el secreto y, por ende, seexigepubli-
cidad delos actos.
FERRAJOLI, Luigi, Ob. cit. pg. 564. 2001.
El juicio reiteralapruebarecopiladadurantelafasede investigacin.
Los Estados moderaos descartan lautilizacin delos sistemas inquisitivos y acu-
satorios en forma pura. Los principios involucrados y las formas del procedimiento
varan en cadapas, pero en general puedeafirmarse que:
Los procesos inquisitivos no tienen cabidaen los Estados modernos, yaqueellos
implican en general, unaviolacin delos derechos humanos consagrados en diversos
tratados internacionales.
Los procesos acusatorios en sentido puro no existen, yaqueserequiere siempre
unainvestigacin previaal J uicio oral.
En todo proceso deben reconocerse los derechos de las personas (tanto de la
vctima como del imputado), y tambin dar cumplimiento al principio de eficiencia
en lapersecucin delos delitos.
El sistemaacusatorio - contradictorio (o adversarial) seidentificacon formas de-
mocrticas degobierno y respeto al Estado deDerecho, cuyas caractersticas pueden
resumirse:
Lo contradictorio: El sujeto pasivo tiene desde el primer momento el derecho
aconocer los cargos (derecho alaintimacin) y las pruebas en su contra, pudiendo
desvirtuarlos.
Lainvestigacin seencuentraencomendada asujetos distintos del juez senten-
ciador (Ministerio Pblico), cumpliendo el juez lalabor que lees natural y propia,
lajurisdiccional.
Imparcialidad del juez: Tanto objetiva(quien investigaes un entedistinto), como
subjetiva (inhabilidades).
Laacusacin quedaentregadaal Ministerio Pblico (o al particular), pero siempre
asujeto distinto del juez.
Existencia deigualdad entre las partes. Paraello resulta indispensable una de-
fensa letrada.
Como consecuencia delaigualdad entrelas partes, durante lainvestigacin el
sujeto pasivo seencuentrael libertad.
Oralidad del juicio.
Publicidad delas actuaciones del proceso.
Libertad en laapreciacin delas pruebas.
Instancianicarespecto del fondo, sin perjuicio denulidad del fallo o del pro-
cedimiento.
IV. EL SI STEMA PROCESAL PENAL CHI LENO DEL CDI GO DE PROCEDI MI ENTO
PENAL Y DEL CDI GO PROCESAL PENAL
1. EL CDI GO DE PROCEDI MI ENTO PENAL
Recogi bsicamente un SI STEMA I NQUI SI TI VO establecido duranteel siglo XIII en
las SietePartidas, eintroducido en AmricadurantelaColonia. Tal como sealramos
anteriormente, esteCdigo es el producto deun proyecto presentado por don Manuel
Egidio Ballesteros, y entr en vigenciael 1 demarzo de 1907. Hoy permanece ple-
namentevigenteparael juzgamiento deaquellos hechos acaecidos con anterioridad
alaentradaen vigenciadel nuevo sistemaprocesal penal aquenos referiremos ms
adelante.
El sistemacontemplado en el Cdigo seadscribeplenamenteauno decorteinqui-
sitivo tradicional, no obstantediscutirsey entrar en vigenciacuando en Europayase
avanzabahaciamodelos diferentes
171
quecomenzaban aabandonarlo
172
. El sistema
del Cdigo contemplalaconcentracin defunciones deinvestigacin, deacusacin
173
y defallo en el juez. En efecto, en estesistemael juez puede comenzar deoficio la
investigacin (artculos 81 N 4 y 105), investigar (artculos 76,108,109,110 y 104,
todos del Cdigo deProcedimiento Penal), acusar y fallar}
14
1 7 1
EnEspaaentr envigencia lanuevaLey deEnjuiciamiento Criminal en 1882.
1 7 2
Distintos motivos pueden citarsepara ladecisin demantener un sistemadeestas caracters-
ticas, y laeconmicaes unadeellas. As el Mensajedel Cdigo deProcedimiento Penal al describir
los tres posibles sistemas quesepresentaban para servir debase al nuevo procedimiento (el que
denomina J uicio por jurados, juicio oral y el delaprueba escrita) seala queel "tercer sistema,
que es el de la prueba escrita, estn en uso en aquellos pases que por razn de sus costumbres, de
la poca densidad de su poblacin o de la escasez de sus recursos, no han podido adoptar algunos
de los primeros". Refirindose al juicio oral seala, entreotros motivos, que"Se comprende fcil-
mente que el sistema puede ser establecido en pases ricos y poblados. En Chile parece que no ha
llegado an la ocasin de dar este paso tan avanzado, y ojal no est reservado todava para un
tiempo demasiado remoto".
Agrega el mismo mensaje, reconociendo una delas caractersticas esenciales del sistemaque"Los
criminalistas condenan laprctica dequeel juez queinstruye el sumario seatambin el encargado de
fallar lacausa; y menester es confesar quelas razones queaducen enapoyo desu tesis, soncasi incon-
trovertibles: pero paraadoptar en Chileunaregladiferente serequeriraduplicar alo menos el nmero
dejueces enlos departamentos queno tienen sino uno solo; y todavaserapreciso, paraaprovechar las
ventajas del sistema, queanteel juez encargado del fallo seactuaratodalapruebadel plenario, circuns-
tanciaqueimpediraconstituir ensentenciador al juez dedistinto departamento".
1 7 3
A partir deladictacin del D.F.L. N 426 de1927, queen laprimerainstanciasuprimi alos
Promotores Fiscales.
1 7 4
Deall una delas mayores crticas al sistema, el queincluso es reconocido por el mismo legis-
lador, quien en el mensaje del Cdigo sealaque"Todos los argumentos aducidos en contra de este
sistema pueden resumirse en uno solo. El juez sumariante adquiere la conviccin de la culpabilidad
del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos que recoge. Este convencimiento
lo arrastra insensiblemente, y an sin que l lo sospeche, no slo a encaminar la investigacin por
el sendero que se ha trazado a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino tambin a
fallar en definitiva conforme a lo que su conviccin ntima le viene dictando desde la instruccin del
sumario".
Parasoslayar estaincontrarrestableconstatacin nuestro legislador prefiri descansar en el criterio
delos jueces yaque aregln seguido matiz que"precis es tambin convenir en queun juez honrado
trabajarpor no dejarsellevar demeras impresiones", complementado por larelacin directaqueel juez
tendracon los hechos y lapruebarendida, punto esteltimo que larealidad y laprcticademostr ser
slo unaquimera por lagran cantidad deprocesos, queimpiden el contacto directo del juez concada
uno deellos.
El procedimiento baseu ordinario es el procedimiento por crimen o simple delito
deaccin penal pblicaregulado en el Libro II del Cdigo deProcedimiento Penal,
el queseestructuraen dos etapas o perodos:
a. El Sumario Criminal, y
b. El Plenario Criminal.
El Sumario Criminal es unaetapadeinvestigacin formal, quellevaacabo unila-
teralmenteel tribunal sin contemplarselaparticipacin delas partes en larealizacin
de las diligencias, como regla general, atendido el carcter de secreto de stas (se
contemplalaexistenciadel "secreto del sumario").
Las partes tienen una labor de coadyuvantes al solo encontrarse facultados para
proponer larealizacin dediligencias, pero debiendo ser el juez, conformeal principio
inquisitivo, quien debe ordenar larealizacin deaquellas queestimepertinentes. El
expedientesetramitantegramenteen formaescrita, y lainvestigacin sellevaen forma
desconcentrada, no acotadaen el tiempo y delegndoselarealizacin demuchas diligen-
cias paraquesedesarrollen antefuncionarios del tribunal (denominados actuarios).
Tampoco seconsidera laactuacin del Ministerio Pblico, cuyos representantes
en laprimera instancia sedenominaban Promotores Fiscales, los que fueron supri-
midos en 1927
175
, por "no ser indispensables", deforma quelas funciones questos
desempeaban seobviaran, seejerceran deoficio por el juez o traspasadas al Fiscal
delaCorteSupremao fiscales delas Cortes deApelaciones.
Lapolicacuentacon amplias facultades (ej. detencin por sospecha), y obraban
regularmentepor delegacin ampliadel tribunal (mediantelas denominadas rdenes
amplias deinvestigar).
Durantelainvestigacin el imputado no gozaen plenitud dederechos y garantas
respecto del proceso. Slo con lamodificacin introducidael ao 1989 al artculo 67
del Cdigo deProcedimiento Penal selereconocieron algunos derechos en cuanto
interviniente
176
. El imputado eraconsiderado partedel proceso slo cuando adquira
lacalidad deprocesado, consecuenciadelaresolucin auto deprocesamiento. Si bien
1 7 5
D.F.L. N 426, de3 demarzo de 1927.
1 7 6
Disponeel actual artculo67 del Cdigo deProcedimiento Penal que"Todo inculpado, sea o no
querellado, y aun antes de ser reo en la causa, podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los
derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa.
En especial, podr:
1. Designar abogado patrocinante y procurador;
2. Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen;
3. Rendir informacin sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior, sin necesidad de
ofrecerla o anunciarla por escrito previamente;
4. Pedir que se active la investigacin;
5. Solicitar conocimiento del sumario, en conformidad a las reglas generales;
6. Solicitar reposicin de la orden de detencin librada en su contra;
7. Apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea slo temporalmente, y
Contina nota
se lereconoca el derecho adefensa (unavez procesado especialmente), no exista
un rgano profesional ni estatal, correspondindole sta alos abogados deturno,
Corporaciones deAsistenciaJ udicial o abogados particulares.
En el sumario criminal priman los principios del secreto, laactuacin deoficio de
parte del tribunal, ladesconcentracin, unilateralidad delaaudiencia, escrituracin,
orden consecutivo discrecional, mediacin y derestriccin delibertad para el sujeto
pasivo.
Como hemos dicho, lalibertad del imputado seveseriamente restringida, espe-
cialmenteporque el auto deprocesamiento implica automticamente laimposicin
de unamedida deseguridad: Laprisin preventiva. Dichaprisin puede cesar si el
tribunal otorga unalibertad provisional, laquees "consultable"
177
si el delito era
merecedor depena aflictiva. Otras consecuencias quegenera el procesamiento son
el arraigo depleno derecho, las inhabilidades o suspensin en el ejercicio dedeter-
minadas funciones, y el "prontuariamiento" del procesado,
Estaetapa deinvestigacin culmina con laresolucin quedeclaracerrado el suma-
rio, laqueunavez ejecutoriada y siempre quehubiereprocesado en lacausa, sin que
existaadems mrito parasobreseer, haceprocedentepasar alaetapa dePlenario, la
quecomienza con el autoacusatorio o acusacin deoficio queformula el tribunal.
La caracterstica ms resaltante del Sumario Criminal es quetodas sus diligen-
cias tienen pleno valor probatorio, pudiendo lasentenciadefinitiva quesedicta en la
fase dePlenario basarse en ellas para su pronunciamiento, sin necesidad dequese
formule peticin alguna en tal sentido y menos queellas requieran ser reproducidas
en lafase dePlenario.
El Plenario Criminal es laetapa en lacual sedesarrolla el juicio mismo, con una
etapa obligatoria dediscusin, unaetapaeventual deprueba, y laetapa obligatoria
de sentencia.
Laetapa dediscusin estconformada por laacusacin deoficio o autoacusatorio
que formula el mismo tribunal quedesarroll lainvestigacin; laacusacin parti-
cular y demanda civil queeventualmente pudiere hacersevaler por el querellante
y el actor civil quehubiere actuado en el sumario o sehiciereparte al deducir esa
Continuacin nota
1 7 6
8. Intervenir ante los tribunales superiores en los recursos contra la resolucin que niega lugar a
someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativas al sobreseimiento.
Los derechos en el proceso penal del simpleinculpado menor dedieciocho aos pueden ser ejercidos
por sus padres o guardadores y los del dementepor su curador. Si no existieren tales representantes o estu-
vieren, enconcepto del juez, inhabilitados, y no sehubieren designado abogado y procurador, el juez, una
vez prestada laindagatoria, podrdesignarles alos quecorrespondadeacuerdo con las reglas previstas en
el Ttulo XVII del Cdigo Orgnico deTribunales, aunqueel inculpado seencuentreenlibertad.
1 7 7
LaConsultaes untrmiteprocesal queprocedeen todos aquellos casos enqueno seinterpusiere
recurso deapelacin encontra delaresolucin, o bien interpuesto ste, no seviera el recurso por cual-
quier motivo. Endefinitiva, atravs deestetrmiteciertas resoluciones son revisadas por los Tribunales
Superiores. Por ello aquellas resoluciones sometidas aestetrmiteincluan unafrasesacramental que
rezaba"consltesesi no seapelare".
accin; la defensa del acusado que se hace valer mediante la oposicin de ex-
cepciones de previo y especial pronunciamiento en lo principal, si hubieren, y la
contestacin de laacusacin (en subsidio, en el evento dehaberse interpuesto las
excepciones deprevio y especial pronunciamiento), parael evento deser rechazadas
las excepciones; Corresponde tambin que seconteste lademanda civil, si sta se
hainterpuesto en el proceso.
Lafase depruebaes eventual, puesto queslo serecibirlacausaapruebay se
abrirun trmino deprueba en lamedida en quelas partes lahubieren ofrecido en
los escritos del perodo dediscusin. Si las partes no ofrecen prueba, seomitelafase
probatoria, y los hechos sedeterminarn exclusivamenteconformealapruebarendida
en lafasedesumario, quesecaracterizageneralmentepor su carcter unilateral o no
contradictoria, inquisitiva, secretay regidapor lamediacin, como seindic.
Lafasedeplenario recogealgunos principios del sistemaacusatorio: Publicidad,
bilateralidad de la audiencia, principio dispositivo y orden consecutivo legal. Sin
embargo, aplicael principio delaescrituracin y en laprcticaregalamediacin.
La fase de sentencia, contempla la posibilidad para el tribunal de decretar las
medidas paramejor resolver queestimepertinentes paraaclarar los hechos o suplir
las omisiones quenotare decretando las denominadas medidas paramejor resolver
(artculo 499 Cdigo deProcedimiento Penal). El tribunal debedictar sentencia defi-
nitiva, sin quesecontemplealgn plazo preclusivo paratal efecto, debiendo aplicar
el sistemadepruebalegal paracondenar (certezalegal condenatoria) o el sistema de
la sana criticapara absolver (certezajudicial absolutoria) (artculo 456 bis Cdigo
deProcedimiento Penal).
En materia de recursos, en general se recoge el sistema de la doble instancia.
Procedeel recurso deapelacin, y el trmitedelaconsultarespecto de resoluciones
relevantes (resolucin que concede libertad provisional o dicta el sobreseimiento
definitivo respecto de delitos que merecen pena aflictiva, sentencias definitivas de
primerainstanciaqueimpongan penas superiores apresidio, reclusin, confinamiento,
extraamiento o destierro o algunaotrasuperior, sentencias dictadas en procesos que
versen sobredelito aquelaley sealepenaaflictiva). Tambin procedeel recurso de
casacin en laformay el recurso decasacin en el fondo.
2. REFORMA AL SISTEMA PROCESAL PENAL
El Cdigo Procesal Penal constituyeunapieza esencial del conjunto de modifi-
caciones al sistemaprocesal penal chileno, del cual forma parte, motivo por el cual
antes dereferirnos aaqul debemos efectuar unabreve sntesis delos fundamentos
y contexto dela reforma.
Tal como sealamos anteriormente, el Cdigo deProcedimiento Penal rigi en Chile
desde 1907, recogiendo un sistemaabiertamente inquisitivo, heredado directamente
de las normas medievales e introducido en Latinoamrica atravs del proceso de
colonizacin, el quesemantuvo prcticamentesin modificaciones relevantes durante
casi un siglo, sin perjuicio dereconocerse, desdealo menos 1894 en forma oficial,
lo inadecuado del rgimen aplicable
17
^
179
.
A comienzos deladcadadel 90 del Siglo XX, seproduceen Chileel retorno a
lademocracia, lo quedejaen patenteevidenciay permitediscutir lo insostenible del
sistemapenal vigentehastaesemomento, tanto respecto delas exigencias modernas
deun Estado democrtico, como respecto de las garantas individuales bsicas del
debido proceso, reconocidas en los tratados delos queChilees parte.
180
Uno de los puntales imprescindibles de mencionar en este contexto fue pre-
cisamente la modificacin al artculo 5
o
de la CPR el ao 1989, mediante la Ley
N 18.825, de 17 deagosto, queincorpor en nuestralegislacin internacomo deber
delos rganos del Estado el respeto y promocin alos derechos esenciales queemanan
delanaturalezahumana, garantizados por laConstitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chiley queseencuentren vigentes.
Entrelos aos 1992 y 1993 comienza aorganizarseun movimiento acadmico y
profesional, con impulso delaCorporacin dePromocin Universitariay delaFunda-
cin Paz Ciudadana, quellevaalacreacin del "Foro paralaReformaProcesal Penal"
agrupando aimportantes actores del mundo jurdico y judicial con el fin deprofundizar
acercadelareforma alajusticiacriminal. Segeneraas en lasociedad un profundo
debatesobrelaconvenienciay alcancedellevar adelantetal reforma, proceso en el que
intervinieron actores sociales, jurdicos, polticos, el Poder J udicial y fuertemente los
medios decomunicacin social. En 1994 seformaunaComisin Tcnicaintegradapor
Cristian Riego, MaraIns Horwitz, J orgeBofill, Ral Tavolari y Mauricio Duce
1 8 1
,
paralaredaccin deun proyecto deley sobrenuevo cdigo el queingres atrmite
parlamentario en junio de 1995.
182
1 7 8
Ver mensajeel Cdigo deProcedimiento Penal del 31 dediciembrede1894.
1 7 9
Las modificaciones quesobreestamateriaseprodujeron, ms bien tendieron aacentuar el carcter
inquisitivo del sistema, por ejemplo mediantelaeliminacin en 1927 delos Promotores Fiscales en la
primerainstancia, pasando muchas desus funciones aser desempeadas por el tribunal mismo, o sim-
plementeobviadas. Otros proyectos, como el quebuscabaintroducir lafiguradelos jueces deinstruccin
bajo el gobierno dedon J orgeAlessandri, no concluyeron su trmiteparlamentario.
1 8 0
Chilesemantuvo totalmente al margen delos procesos reformadores, tanto deaquellos que
comenzaron agestarseen Europaafines del Siglo XIX, y queyaseencontraban en marchaincluso al
dictarseel Cdigo deProcedimiento Penal (por ejemplo reflejado en laNuevaLey de Enjuiciamiento
penal espaolade1882), sino delaseriedecambios quems contemporneay geogrficamentecercanos
experiment todaLatinoamricadesdemediados delos aos 80, producto delos procesos derecupe-
racin, transicin o construccin democrtica(Sobreestepunto puedeconsultarseaBINDER, Alberto.
"ReformadelaJ usticiaPenal y Constitucin: del programapoltico al programacientfico". Cuadernos
de Anlisis Jurdico N 39. UDP 1998).
En esteproceso reformador experimentado en el contexto latinoamericano podemos citar aArgen-
tina(1992), y particularmentealaProvinciadeCrdova, Per, Guatemala(1994), CostaRica(1998),
Venezuela(1999), por nombrar algunos delos ms relevantes.
1 8 1
Estamismacomisin particip en laredaccin delos restantes proyectos (Reformaconstitucional,
LOC del Ministerio Pblico, modificacin al COT, etc.).
1 8 2
Ver 11.62 deestecaptulo.
Aun cuando distintas voces sealzaron para impulsar cambios y adecuaciones al
sistemainquisitivo vigente, adecundolo auno con caractersticas mixtas
1 8 3
, seopt
-no sin dificultades, dudas y cuestionamientos- por generar un cambio radical en
el sistema dejusticia penal, decidindose no insertar modificaciones al Cdigo de
Procedimiento Penal y reemplazar
1 8 4
derechamente el sistema inquisitivo, por uno
adversarial y acusatorio. As lo consignaexpresamenteel proyecto dereforma cons-
titucional queincorpora al Ministerio Pblico, queen el mensaje dispone que:
"La reforma procesal penal intenta estructurar un proceso con igualdad de condiciones
para las partes litigantes, enfrentando al acusador y al acusado en un proceso genui-
namente imparcial, donde la figura del juez se reserva la funcin de juzgar y fallar de
acuerdo al mrito de las pruebas presentadas por las partes, juzgando como tercero
imparcial y con arreglo a un sistema de valoracin de la prueba de sana critica.
De esta forma se tendr, por una parte, al Ministerio Pblico en representacin de los
intereses de la comunidad en la persecucin del delito, que litigar a travs de los fiscales
y que representar asimismo los derechos de la victima del delito. Eventualmentepodr
haber asimismo un abogado querellante representando los intereses de la vctima.
La otra parte estar representada por el imputado y su abogado defensor, y en caso
de que el imputado no cuente con medios para financiar un abogado particular, ser
responsabilidad y obligacin del Estado proporcionarle un abogado defensor en
forma gratuita.
Durante la fase de investigacin, que ser pblica y desformalizada, cada una de las
partes deber recopilar las pruebas y antecedentes que les permitirn sustentar su
posicin durante el juicio oral ante el tribunal colegiado.
Lapropuesta modificatoria secentraba fundamentalmente en una seriede ideas
decambio:
Separar las funciones jurisdiccionales delas deinvestigacin, mediantelacrea-
cin deun actor distinto, acargo delaltima: El Ministerio Pblico. stedebeactuar
como motor del proceso, y delareforma, con claradefinicin desus roles frente ala
polica, y unaespecial preocupacin por lavctima.
Separacin de los roles de control durante la fase de investigacin de los de
juzgamiento.
Establecer un proceso efectivamenteoral en todas sus etapas, no slo en el juicio
Oral. Lo anterior implica el establecimiento deuna seriedeaudiencias, generar un
cambio en laforma delitigar antelos tribunales y establecer un proceso deuna sola
instancia.
1 8 3
El Poder J udicial fueuno delos promotores dereformas al sistemaentonces vigentemediante
el establecimiento dejueces instructores.
1 8 4
As lo expresael Proyecto del nuevo Cdigo Procesal el queen estamateriaseala: "En consecuen-
cia, esteproyecto establecelas bases procedimentales deun nuevo sistemaprocesal penal quepretende
abandonar el sistemainquisitivo y avanzar haciaotro con unaorientacin decarcter acusatorio. Es en
estaperspectivaqueesteproyecto debeseanalizado, comprendido y criticado" (boletn 1630-07).
La creacin de un sistema real de defensa, que permitiera lapresencia de un
abogado defensor paratodo imputado desdelaprimera diligencia.
Laimportancia dehacer un cambio en materiadegestin delas instituciones.
Sobrelabasedeestas ideas matrices, seapruebaprimero laincorporacin deeste
nuevo actor, mediantelacreacin del Ministerio Pblico, atravs delareformacons-
titucional contenidaen laLey N 19.519
1 8 5
, publicadaen el Diario Oficial del 16 de
septiembrede 1997, correspondindoleastelafuncin deinvestigar y "encargado,
por ende, de la persecucin penal pblica, que deber a estos efectos, conducir y
dirigir la investigacin penal, dirigir y coordinar la labor de los organismos policiales
y posteriormente formular y sustentar la acusacin ante los tribunales del crimen
representando los intereses de la comunidad en la persecucin de los delitos ".
Modificada laConstitucin sepromulgan y publican los restantes cuerpos norma-
tivos quesustancialmente contienen lareforma al proceso penal:
I
o
. Ley N 19.640 Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, publicada en
el Diario Oficial de 15 deoctubrede 1999.
2
o
. Ley N 19.665 OrgnicaConstitucional quecrealos juzgados degarantay los
tribunales dejuicio oral en lo penal y modificael COT, publicadaen el Diario Oficial
de9 demarzo de2000, modificada por laLey 19.708, publicadaen el Diario Oficial
de5 deenero de2001.
3.Ley N 19.696 que contiene el Cdigo Procesal Penal publicada en el Diario
Oficial de 12 deoctubrede2000.
4
o
. Ley N
a
19.718, publicada en el Diario Oficial de 10 demarzo de2001, que
crealaDefensora Penal Pblica.
Posteriormente sedictan normas y textos adecuatorios del sistema, dentro delos
cuales cabe mencionar:
I
o
. Ley N 19.762, publicada en el Diario Oficial de 13 deoctubre de2001, que
cambialagradualidad delaentradaen vigenciadelareformaprocesal penal.
2
o
. Ley N 19.789, publicada en el Diario Oficial de 30 de enero de 2002, que
introducediversas modificaciones al CPP sobreproteccin delavctima, control de
identidad y medidas cautelares personales.
3
o
. Ley N 19.794, publicada en el Diario Oficial de 5 de marzo de 2002, que
agrupalos tribunales delareformaprocesal penal de Santiago.
4
o
. Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial de31 demayo de2002, que
introduce normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal
penal.
5
o
. Ley N 19.815, publicadaen el Diario Oficial de 11 dejulio de2002, que in-
troduce modificaciones en cuanto aantecedentes quedeben remitirse al tribunal de
juicio oral por el juez degaranta.
'
8 5
Seincorpor un nuevo Captulo VI -A Ministerio Pblico, con artculos 80 A a801 y las disposicio-
nes transitorias 37 y 38, hoy artculos 83 a91, y 8 y 9 transitorios delaConstitucin, respectivamente.
6
o
. Ley N 19.919, publicada en el Diario Oficial de20 dediciembre 2003, que
modificael plazo paralaentradaen vigenciadelareformaprocesal penal en laRegin
Metropolitanade Santiago.
7
o
. Ley N 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2004, que
modifica el Cdigo Penal, deProcedimiento Penal y Procesal Penal en materia de
delitos depornografa infantil.
8
o
. Ley N 19.942, publicadaen el Diario Oficial de15 deabril de2004, queintro-
ducediversas modificaciones al CPP sobrecontrol deidentidad y medidas cautelares
personales.
9
o
. Ley N 19.950, publicadaen el Diario Oficial de5 dejunio de2004, queintro-
ducediversas modificaciones al CPP sobredetencin en delitos dehurto falta.
10. Ley N 19.970, publicada en el Diario Oficial de 6 deoctubre de2004, que
creael sistemanacional deregistros deADN.
11. Ley N 20.074 publicadaen el Diario Oficial de14 denoviembrede2005, que
introducecambios en materiademedidas cautelares y procedimientos.
12. Ley N 20.090 publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 2006, que
sancionacon mayor vigor el delito deabigeato y facilita su investigacin.
13. Ley N 20.227 publicadaen el Diario Oficial de15 denoviembrede2007, que
suprimediversas funciones administrativas de Carabineros.
14. Ley N 20.253 publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de2008, que
modifica el Cdigo Penal y el CPP en materiadeseguridad ciudadana, y refuerza las
atribuciones preventivas delas policas.
Lareforma al sistemapenal fue mucho ms allque lameratransformacin del
proceso penal mismo, yaque"Supone modificar nuestros criterios de criminalizacin
primaria, introduciendo principios como los de lesividad y ultima ratio; supone,
adems supervigilar la ejecucin de las penas para evitar as castigos excesivos y
favorecer la reinsercin; exige modificar la relacin entre el Estado y la polica, para
favorecer la oportunidad y selectividad en el uso de lafuerza; y supone, por sobre todo,
de un modo urgente y prioritario, modificar el proceso penal para transformarlo en
un juicio genuino, con igualdad de armas entre el Estado y el inculpado y con plena
vigencia de la oralidad, la oportunidad y la inmediacin " (Mensaje del Proyecto del
ejecutivo del Proyecto de Ley en que secontiene el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Boletn 1630-07).
2.1. El Cdigo Procesal Penal
El CPP secaracterizapor recoger unSISTEMA ACUSATORIO, con unaevidente separa-
cin entrelas funciones deacusacin, defensay juzgamiento.
Lapersecucin penal lecorresponde al Ministerio Pblico quien debe de oficio
iniciar lainvestigacin respecto detodo delito quetuviereconocimiento y sustentarla
hastasu conclusin (artculos 3
o
, 77,166,180 y siguientes), dirigiendo lainvestigacin,
impartindole alapolicalas rdenes quefueren pertinentes paralarecopilacin de
las pruebas y solicitando al juez degarantalaautorizacin previaparala adopcin
demedidas cautelares personales o reales y en general, pararealizar cualquieraactua-
cin queimporteunaprivacin perturbacin o amenazadelos derechos y garantas
contemplados en laConstitucin y laley respecto del imputado o un tercero.
Cerradalainvestigacin, correspondeal Ministerio Pblico formular laacusacin
en lafasedepreparacin del juicio oral (artculo 259).
Finalmente, en el juicio oral, debeexponer laacusacin (artculo 325), rendir sus
pruebas y rebatir las presentadas por ladefensa (artculo 328), y formular el alegato
declausuraparaobtener ladictacin delasentenciacondenatoriadepartedel tribunal
oral (artculo 338).
La defensa le corresponde efectuarla al imputado, asesorado por un defensor
desdelaprimeraactuacin del procedimiento dirigidaen su contra(artculos 7
o
, 8
o
,
93 y siguientes y 102 y siguientes), pudiendo proponer al fiscal larealizacin delas
diligencias que estime pertinentes (artculo 183). Cerrada la investigacin, puede
oponer excepciones deprevio y especial pronunciamiento y contestar la acusacin
formuladaen su contra. En el juicio oral, debeexponer ladefensa(artculo 326), rendir
sus pruebas y rebatir las presentadas por laparteacusadora(artculo 328), y formular
el alegato declausuraparaobtener ladictacin delasentenciacondenatoriadeparte
del tribunal oral (artculo 338).
Durante la fase de investigacin interviene el juez de garanta, quien no puede
iniciar nunca de oficio la investigacin como tampoco realizar las diligencias de
investigacin lacual lecorrespondeal Ministerio Pblico.
El juez de garanta, mediando requerimiento de los intervinientes que pueden
formular hastalaaudienciadecierredelainvestigacin, slo puedeordenar lareali-
zacin dediligencias quelehubieren solicitado al fiscal y questeno hubierellevado
aefecto sin culpadel imputado (artculo 257).
Finalmente, el encargado defallar es un tribunal colegiado denominado tribunal
oral en lo penal, el quelo debehacer conformelas probanzas allegadas exclusivamente
duranteel juicio oral.
El procedimiento ordinario seestructuraen tres etapas o perodos:
a) La I nvestigacin;
186
b) LaEtapaIntermediao dePreparacin deJ uicio Oral, y
c) El J uicio Oral.
a) LaetapadeInvestigacin, acargo del Ministerio Pblico, distinguedos fases:
i) Fasedeinvestigacin desformalizada
ii) Fasedeinvestigacin formalizada.
La etapa de investigacin desformalizada se realiza por el Ministerio Pblico
(rgano depersecucin penal) sin requerir laintervencin del juez degaranta por
no afectarse los derechos y garantas deun imputado o tercero.
Los proyectos deCdigo denominan fasedeinstruccin.
Estainvestigacin serealizapor un rgano administrativo y no jurisdiccional, como
lo es el Ministerio Pblico, con un carcter informal quedalugar alarecopilacin de
antecedentes en carpetas, quepor reglageneral son pblicas parael imputado.
Esta investigacin no produce efectos jurdicos en cuanto a lasuspensin de la
prescripcin penal, el cmputo del plazo mximo deduracin delainvestigacin y
podersedecretar medidas cautelares personales o reales.
Las diligencias que serealizan durante lainvestigacin desformalizada carecen
devalor probatorio parael juicio oral, dado queslo pueden ser consideradas en la
sentenciadefinitivalas pruebas quesehubieren rendido en el juicio oral (artculo 340
inciso 2
o
), con excepcin delas convenciones probatorias (artculo 275) y larendicin
depruebaanticipada(artculos 191 y 280).
Durante esta investigacin por regla general no interviene el juez de garanta,
salvo queello seanecesario paravelar por el respeto delos derechos y garantas del
imputado (artculos 9
o
y 10). Frenteaestetipo deinvestigacin (desformalizada), el
afectado puedepedir al juez degarantaqueleordeneal fiscal queleinforme acerca
de los hechos que fueren objeto de ella o se lefijeun plazo para que formalice la
investigacin (artculo 186).
La investigacin debe formalizarse cuando se requiriere realizar una actuacin
queprive, perturbeo amenazareun derecho o garantadeun imputado o tercero (ar-
tculo 230 inciso 2
o
) o cuando lo decidiere el fiscal voluntariamentepara suspender
laprescripcin penal, comenzando entonces acorrer el plazo mximo parael trmino
delainvestigacin, queserdedos aos amenos queel juez degarantafijeun plazo
menor (artculos 234 y 247).
Durante lafase de investigacin formalizada deben llevarse acabo una serie de
audiencias ante el juez de garanta, las que. se desarrollan en forma oral, pblicas,
regidas por una inmediacin obligatoria, concentradas, continuas y basadas en la
bilateralidad delaaudienciapor regir plenamentelacontradiccin y sancionarsecon
lanulidad larealizacin deellas con laausenciadel imputado o defensor.
b) Respecto delafase intermedia rigelaescrituracin en forma obligatoria slo
respecto delaacusacin del Ministerio Pblico, laacusacin particular del querellante
y accin civil delavctima.
Laaudienciadejuicio oral que serealizaanteel juez degaranta serigepor los
mismo principios querigen las audiencias del perodo deinvestigacin, con la sola
salvedad quesu registro debeser ntegro.
Su finalidad es fijar el objeto delalitis penal y civil, determinar las pruebas que
sevan arendir en el juicio oral, resolver las excepciones dilatorias paraqueel juicio
oral versesobrelos aspectos sustanciales, y permitir lacelebracin de convenciones
probatorias, excluir lapruebaimpertinente, intil eilcita.
c) El juicio oral, quesellevaacabo anteel tribunal oral, y en unao ms audiencias
orales, pblicas, concentradas, continuas, regidas plenamentepor labilateralidad de
laaudienciay pasividad del tribunal aquien cabeslo unalabor dedireccin y dis-
ciplinadentro deella, deinmediacin, permitequesepresenteel caso por las partes,
rindan laprueba, y formulen los alegatos de clausura, terminando con la decisin
quedebeser comunicadaalas partes al trmino delaaudienciacomo reglageneral,
pudindoseel tribunal tomarseun plazo determinado por laley decarcter fatal para
laredaccin delasentencia, en lacual sedebedar plena aplicacin al principio de
lasana crtica.
3. LOS PRINCIPIOS Y GARANTAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL
El profesor Ral Tavolari
187
efectaunainteresanteclasificacin delos principios
o garantas querigen el actual sistemaprocesal penal, tomando en consideracin el
Pacto deSan J osdeCostaRica(artculos 7 a10) y el Pacto Internacional deDerechos
Civiles y Polticos (artculos 6 a 15), distinguiendo as:
PRINCIPIOS O GARANTAS JURDICAS POLTICAS:
Derecho aun juez independienteeimparcial
Derecho aun juez competente
Derecho ala defensa
Derecho aun recurso anteel tribunal superior
Derecho al non bis in eadem
Derecho alaindemnizacin por el error judicial
Derecho aun juicio pblico
PRINCIPIOS O GARANTAS PROCESALES
Derecho aser odo
Derecho aser informado delos cargos en su contra
Derecho alapresuncin de inocencia
Derecho alaigualdad procesal
PRINCIPIOS O GARANTAS PROCEDIMENTALES
Derecho ajuzgamiento en plazo razonable(derecho ajuzgamiento sin dilaciones
indebidas)
Derecho ano ser obligado adeclarar en su contrani adeclararse culpable
Derecho acontar con asesoradeabogado defensor
Derecho apresentar y rendir prueba
Derecho acontradecir laprueba contraria
Derecho alalibertad provisional, durante lasustanciacin del juicio, segn las
condiciones quedeterminelaley
Los profesores HORVITZ y LPEZ
18 8
distinguen tambin entreprincipios y garantas,
"porque no todos los principios que determinan un sistema procesal penal pueden ser
1 8 7
TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Cdigo
Procesal Penal Chileno. El proceso en accin. Pgs. 563 y Sgtes. Editorial Libromar Ltda. Santiago-
Chile. 2000.
1 8 8
HORVITZ, MaraIns yLPEZ, J ulin. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial J urdica
deChile. Pgs. 34 y 35.
elevados al rango de garantas. Buena parte de ellos obedecen a necesidades de la
organizacin del poder de persecucin penal de un Estado y son, por tanto, opciones
polticas que no tienen necesariamente una dimensin garantista".
Nosotros tambin continuaremos dichadistincin, con laqueconcordamos, yaque
si bien los principios inspiradores del sistemaresultan del todo esenciales y relevan-
tes, no tienen lamisma dimensin y rango que las garantas, yaque efectivamente
los primeros corresponden aunaopcin estatal, y serelacionan con las necesidades
deorganizacin paralapersecucin penal, en tanto quelas segundas miran al sujeto
intervinientey por endeserelacionan con derechos destos, nfasis sobreel quegira
el actual sistemaprocesal penal chileno.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL
Principio acusatorio
Principio de oficialidad
Principio delegalidad y oportunidad
GARANTAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL
Derecho aun juez independiente
Derecho aun juez imparcial
Derecho aun juez natural
Derecho ajuicio previo
Derecho ajuzgamiento en plazo razonable
Derecho de defensa
Derecho alapresuncin de inocencia
Legalidad medidas privativas libertad
Prohibicin delapersecucin mltiple
Derecho ajuicio pblico
Derecho ajuicio oral
Derecho al pronunciamiento deunasentencia fundada.
Conforme alo previsto en el Ttulo I del Libro I del CPP nos referiremos a los
principios bsicos queen l secontemplan, efectuando las necesarias referencias alas
normas constitucionales y alos tratados internacionales quelos contemplen.
3.1. Principios del sistema procesal penal
A. PRINCIPIO ACUSATORIO
El principio acusatorio supone la distribucin de funciones o poderes entre
distintos intervinientes en el proceso, adiferencia del inquisitivo caracterizado por
lareunin o concentracin deestas funciones en una solapersona. En los Estados
contemporneos y atendido el monopolio estatal en lapersecucin de los delitos,
no es lavctimau ofendido quien ocupa lafuncin acusatoria, como si ocurra en
los orgenes del sistema, sino que esta funcin es desarrollada por representantes
estatales. El Estado ejerce lafuncin acusatoria y ladejuzgador, pero atravs de
sujetos distintos.
En estesentido en el actual sistemaprocesal penal chileno existeunaplena sepa-
racin entrelas funciones deinvestigacin y acusacin respecto delas dedefensa y
decisin.
Durantelafasedeinvestigacin y etapaintermedia, lafuncin deinvestigacin le
corresponde al Ministerio Pblico (artculo 3
o
); ladefensa al imputado (artculo 7
o
)
asesorado desu defensor (artculo 8
o
); y ladecisin respecto delasmedidas cautelares
personales y reales, como cualquieramedidaqueprivare, restringiereo perturbareal
imputado o un tercero del ejercicio delos derechos quelaconstitucin asegura debe
ser dispuestapor el juez degaranta(artculo 9
o
).
En el juicio oral, laacusacin es funcin del Ministerio Pblico (artculo 325 inciso
2
o
), ladefensadel imputado y su defensor (artculo 326), y ladecisin lecorresponde
al Tribunal deJ uicio Oral en lo Penal (artculos 339 y siguientes).
El Ministerio Pblico es un organismo autnomo que no desarrolla funciones
jurisdiccionales deningn tipo y para su inclusin en el ordenamiento chileno fue
necesarialareforma constitucional aqueyanos hemos referido.
El establecimiento del principio acusatorio constituyesin lugar adudas labasede
todo el proceso dereformay en su establecimiento en Chileseopt por lacreacin de
un rgano encargado delafuncin dedirigir lainvestigacin, formular la acusacin
y sostenerla en el juicio oral
189
, independiente y autnomo detoda otra autoridad.
El mismo mensaje del proyecto modificatorio de laCPR dacuenta de las diversas
opciones querespecto desu ubicacin y jerarquafueron consideradas (al interior del
Poder Ejecutivo, al interior del Poder J udicial o dependiente del Poder Legislativo),
optndosesin embargo por laindependenciademostrando el fuerte compromiso con
laconsagracin del sistema acusatorio.
Consecuentemente, las distintas funciones deinvestigar y decidir se encuentran
en el actual sistema fuertemente diferenciadas, encomendada una a un rgano
independiente cuya funcin es denaturaleza administrativa y no jurisdiccional, y
laotraaun rgano jurisdiccional queno haparticipado en lafase investigativa, lo
quedesdelaperspectivadelas garantas del sujeto serelacionaevidentemente con
el derecho aser juzgado por un tribunal imparcial eindependiente, garanta bsica
del proceso penal.
Complementael principio acusatorio, y lo refuerzael establecimiento deun rgano
especial encargado deladefensa del imputado, sin perjuicio del derecho deste de
contar con su defensor particular.
B. PRINCIPIO DE LA OFICIALIDAD
Esteprincipio serelaciona especialmente con el concepto depersecucin penal
delos delitos, el quecomo hemos yasealado precedentemente, en los Estados rao-
1 8 9
Lecorresponde tambin, en forma no exclusiva, laproteccin delavctima, cuestin alaque
nos referiremos en otro apartado deestaobra.
demos corresponde monoplicamente aste, y en el que lavctima desempea un
papel secundario. Laoficialidad no implicaqueel afectado seveaimpedido deactuar
en el proceso o deejercer las acciones que lecorrespondan, pero conforme a dicho
principio, su intervencin "o es necesaria ni determinante"}
Consecuentemente con lo anterior, el principio delaoficialidad serelaciona con
tres aspectos del proceso:
Inicio del procedimiento
Disponibilidad delapretensin penal
Actividad probatoria
a) Inicio del procedimiento
En cuanto al inicio del procedimiento, rigeel principio delaoficialidad, dado a
quelareglageneral son los delitos deaccin penal pblica, laquedebeser ejercida
de oficio por el Ministerio Pblico (artculo 53).
Adems deiniciarsedeoficio por el Ministerio Pblico, stos deben tanto recibir
las denuncias que se formulen ante ellos como las que reciban de los otros entes
competentes pararecibirlas (artculos 172 y 173 inciso 2
o
). Tambin puededarseini-
cio aunainvestigacin por medio deunaquerella, laquepor reglageneral debe ser
interpuestapor lavctima, su representante legal o heredero testamentario (artculos
111 y 172).
En consecuencia, quedaexcluido el tribunal paradar inicio deoficio al procedimien-
to en el nuevo sistemaprocesal penal, aquien slo lecorrespondeintervenir paratal
efecto arequerimiento del Ministerio Pblico o ainstanciadelaparte querellante.
Lareglageneral es el ejercicio monoplico delaaccin penal pblicaacargo del
Ministerio Pblico, salvo excepcionalmente en el caso de laquerella criminal que
puede ser interpuestapor lavctimay las dems personas expresamente autorizadas
por laley.
Excepcionalmente, tratndose de los delitos de accin pblica previa instancia
particular, el Ministerio Pblico, por reglageneral, no puedeproceder deoficio salvo
que el ofendido hubiere a lo menos denunciado el hecho auna de las autoridades
competentes pararecibirla, luego delo cual setramitadeacuerdo alas reglas relativas
alos delitos deaccin penal pblica(artculo 54).
En cambio, tratndose de los delitos de accin privada, la accin penal puede
ser ejercida slo y exclusivamente por lavctimay exclusivamente mediante la in-
terposicin deunaquerella, sin quelecorresponda intervenir al Ministerio Pblico
siquieraen ladireccin delainvestigacin, laquees realizadapor partedel tribunal
degaranta(artculos 55 y 400).
El principio delaoficialidad en relacin al inicio del procedimiento serelaciona
con el inters pblico comprometido, en el que el Estado, atravs del Ministerio
ROXIN, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pg. 83.
Pblico, no slo tieneel derecho ainiciarlo, sino claramenteel deber deactuar para
instar por el efectivo ejercicio delapretensin punitiva.
b) Disponibilidad delapretensin penal
En los delitos deaccin penal pblicarigeel principio delegalidad, siendo irre-
tractable la accin penal pblica por la obligacin que tiene, por regla general, el
Ministerio Pblico de iniciar y sustentar laaccin penal para acreditar en juicio el
hecho punibley laparticipacin.
Sin embargo, excepcionalmente, en algunos delitos accin pblica sepuede dis-
poner deellaatravs del principio deoportunidad en los casos y en laforma prevista
en el artculo 170; puedesuspendersecondicional del procedimiento (artculo 237) y
llegarseaun acuerdo reparatorio (artculo 241 CPP).
Adems, debeconsiderarse que, como medidas para descongestionar el sistema
procesal penal, seencuentracontemplado el archivo provisional (artculo 167), y el
procedimiento abreviado, los queno constituyen medidas dedisposicin respecto de
laaccin penal pblica.
Tratndosedelaaccin penal privadaexisteplenadisponibilidad delapretensin
penal, pudiendo ser renunciada, desistida, abandonaday terminadapor medio deuna
conciliacin (artculos 56, 401, 402 y 404, respectivamente).
c) Principio deaportacin departe
En el proceso penal, larendicin de laprueba no es una actividad del tribunal,
sino quedelas partes del proceso.
191
El tribunal, durante lafase deinvestigacin es un controlador del cumplimiento
delos requisitos quepermiten decretar medidas solicitadas por el Ministerio Pblico;
en laetapadepreparacin dejuicio oral, el juez degarantaes un controlador dela
pertinencia, licitud, eidoneidad delaprueba, y en el juicio oral, el tribunal oral hace
las veces deconductor paralos efectos dequelas partes rindan en formaleal y eficaz
laprueba ofrecida.
Durante laetapadeinvestigacin, el juez degaranta slo puede recomendar al
Ministerio Pblico larealizacin dediligencias (artculo 98) y puede ordenar dili-
gencias asolicitud dealgn interviniente, cerradalainvestigacin y slo respecto de
aquellas queel Ministerio Pblico hubiererechazado (artculo 257).
En el juicio oral, el tribunal slo puedeformular preguntas al testigo o perito con
el fin deaclarar sus dichos, y slo unavez terminado el examen deellos por las partes
(artculo 329) y puedeconstituirseen un lugar distinto alasaladeaudiencias cuando
lo considerenecesario paralaadecuadaapreciacin dedeterminadas circunstancias
(artculo 337) sin queexistan las denominadas medidas paramejor resolver.
1 9 1
Principio opuesto al deaportacin departees el delainvestigacin judicial, conformeal cual es
el tribunal aquien corresponder realizar las diligencias queestimenecesarias y convenientes, sin que
quede, en general, obligado por las peticiones delas partes.
C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Sin perjuicio de lo diremos en el apartado pertinente respecto de la legalidad y
el principio deoportunidad
192
, citando aMaier
193
hemos deentender el principio de
legalidad como aquel conforme al cual el Ministerio Pblico estobligado ainiciar
y sostener lapersecucin penal detodo delito del cual tengaconocimiento, sin que
puedasuspenderla, interrumpirla o hacerlacesar asu arbitrio.
El fundamento terico del principio delegalidad descansa, como expone Roxin
194
,
en unaconcepcin retribucionistadelapena, segn lacual el Estado paralarealiza-
cin delajusticiaabsoluta, tienequecastigar sin excepcin todaviolacin delaley
penal
195
. Asimismo, encuentraunamayor afinidad con un sistemainquisitivo, yasea
por vnculos institucionales como tambin ideolgicos
196
.
En el sistema procesal penal chileno, diremos que laregla general est consti-
tuida por laaplicacin del principio de la legalidad, dado que cometido un hecho
punibleexisteunaobligatoriedad depromocin del ejercicio delaaccin penal por
partedel Ministerio Pblico (artculos 53 inciso 2
o
, 77, 166 y 175 letrab) quien no
puede suspender, interrumpir o hacer cesar lapersecucin que sehubiere iniciado
(artculo 56).
Por ello lalegalidad implicatanto el deber deejercicio delaaccin penal pblica,
por unaparte, y lairretractabilidad delamisma, unavez ejercida.
Sin perjuicio delos fundamentos mismos delapenay los fines desta, lalegali-
dad as entendida serelaciona fundamentalmente con el derecho alaigualdad ante
la ley, ya que con su establecimiento sepersigue evitar dejar entregado al arbitrio
del rgano estatal ladecisin deno ejercer laaccin o deno continuar con sta. Si
existeel imperativo deperseguir siempretodos los delitos, sin poder aplicar criterios
deseleccin, ni deabandono, secontribuye alaaplicacin efectiva del principio de
igualdad en el trato del Estado.
Ahorabien resulta fcilmente comprensible, queapesar del fundamento terico
deesteprincipio, es el mismo el quesirveparacomprender ladificultad prctica de
1 9 2
Ver Captulo Sexto, El procedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal
pblica.
1 9 3
MAIER, J ulio Bernardo. Derecho procesal argentino. Fundamentos. Pg. 48. Tomo I
O
. Hammu-
rabi, Buenos Aires. 1989.
1 9 4
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Traduccin dela25
A
edicin alemana, Buenos Aires, Editores
del Puerto, 2000. Pg. 89.
1 9 5
ROXIN, C. Ibidem.
1 9 6
Respecto delarelacin entreel principio delegalidad y un sistema inquisitivo de persecucin
penal sostieneDUCE, "Dicho principio resultaabsolutamentecoherentecon laideologaqueseencuentra
detrs delaestructuracin del sistemainquisitivo, unaideologaqueponenfasis en laluchasin tregua
en contradel pecado (en su formulacin cannica) o en contradel delito (en su formulacin laica), o sea,
en laqueno sepuededejar deperseguir y sancionar todo delito cometido". Op. cit. Pg. 248.
su aplicacin. Si el sistemano permiteaplicar criterios deseleccin, es larealidad la
que impone dichanecesidad, con el consecuente riesgo deser efectuado al margen
detodo control, incluso por los operadores del sistema, produciendo con ello no slo
incertezas, sino abriendo espacios paraarbitrariedades, injusticias, eincluso evidentes
desigualdades queel mismo principio delegalidad persigue resguardar.
Surgeas laaplicacin decriterios deoportunidad, caracterizados por lafalta de
necesidad de aplicacin deunapena, y los que en opinin deMaier
1 9 7
, obedecen
bsicamenteaobjetivos dedescriminalizacin y eficienciadel sistema. Los primeros
serelacionan principalmentecon lacriminalidad debagatela, es decir, con delitos de
carcter patrimonial, pero depequeao nfima significacin econmica, respecto de
los cuales el sistemaconsidera demenor significacin en cuanto alaentidad de los
bienes jurdicos tutelados. Los criterios deeficiencia atienden tanto ala preferencia
en lapersecucin dealgunos hechos respecto deotros, como en mecanismos dereso-
lucin distintaalavapenal, yaseamediantefrmulas compositivas entrelas partes
o judiciales distintas delapena
1 9 8
.
La selectividad y discrecionalidad tienen reconocimiento al contemplarse en el
actual sistemalos mecanismos dearchivo provisional, principio deoportunidad, las
salidas alternativas de suspensin condicional del procedimiento y acuerdos repa-
ratorios. Aun cuando algunos incluyen dentro delas salidas alternativas tambin al
procedimiento abreviado, si bien sta requiere el acuerdo de los intervinientes, no
tiene como propsito poner trmino o suspender el proceso penal, sino conducir a la
resolucin del conflicto por un procedimiento diverso al juicio oral.
As recogeel CPP unamanifestacin del principio deoportunidad reglado
199
, dado
queapesar deencontrarseacreditado el hecho punibley las personas quehan tenido
participacin en l, en los casos previstos por laley, puedeel Ministerio Pblico pres-
cindir delapersecucin penal o suspender y hacer cesar laquesehayainiciado.
Laprimera manifestacin deesteprincipio deoportunidad secontemplabajo la
denominacin quelo identificaen el artculo 170, quepermiteal Ministerio Pblico no
iniciar unapersecucin penal o abandonar layainiciada, cuando setratedeun delito
queno comprometieregravementeel inters pblico, tuviereunapenano superior a
ladepresidio o reclusin menor en su grado mnimo; y no haya sido cometido por
funcionario pblico en el ejercicio desus funciones.
1 9 7
MAIER, J ulio Bernardo. Ob. cit. Pg. 556, Fundamentos. Tomo I
o
. Hammurabi, Buenos Aires.
1989.
1 9 8
Por ejemplo, lainstitucin del probation norteamericano.
1 9 9
Los sistemas reglados hacereferenciaalafijacin decondiciones y controles aqueseencuentra
sometido laautoridad encargadadeaplicar los criterios deseleccin. Por el contrario, el ejercicio de
estafacultad es libreo discrecional, cuando laley no fijadichas condiciones ni controles, quedando
entregadas aladecisin dequien las aplica. El caso norteamericano constituye un ejemplo deesta
segundacategora.
Adems, las llamadas salidas alternativas son aplicaciones del principio deoportu-
nidad genricamenteconcebido, en cuanto permiten suspender unapersecucin penal
o hacer cesar unayainiciadaatravs delas instituciones desuspensin condicional
del procedimiento (artculos 237 y siguientes) y los acuerdos reparatorios (artculos
241 y siguientes) respectivamente.
C.l. Legalidad de medidas privativas o restrictivas de libertad
Por su parte, lalegalidad reconoce departedenuestro legislador especial consi-
deracin al referirse alas restricciones alalibertad del sujeto pasivo. En el proceso
penal, adiferencia del proceso civil, no es posiblesostener laexistenciadeun poder
cautelar general, puesto que slo cabe reconocer con tal carcter las medidas que
expresamente sehayan previsto por el legislador.
Tratndosedelas medidas cautelares personales en el proceso existeun verdadero
principio delatipicidad cautelar personal, puesto queel juez slo puedeadoptar las
medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que
stehayasealado. Disponeal efecto el artculo 5
o
que "No se podr citar, arrestar,
detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o
restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados
por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de
otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern inter-
pretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga ".
Latipicidad cautelar serelacionaindiscutiblemente con las finalidades que estas
medidas persiguen dentro del procedimiento, acuyo servicio seencuentran establecidas
desdequeslo pueden ser impuestas cuando fueren absolutamenteindispensables para
asegurar larealizacin delos fines del procedimiento, mientras subsistiere lanece-
sidad desu aplicacin y nicamentepor medio deresolucin judicial fundada
200
. La
cautelapersonal dentro del proceso penal en estos trminos no es sino una expresin
del principio de inocencia deque gozael imputado, presuncin cuyacarga corres-
ponde alos agentes estatales desvirtuar, atravs delos medios deprueba legales y
en laoportunidad correspondiente, y queslo seabandonacon laejecutoriedad dela
sentenciaqueestablecelaculpabilidad del sujeto.
3.2. Garantas del sistema procesal penal
201
Derecho aun juez independiente.
Derecho aun juez imparcial.
Derecho aun juez natural.
2 0 0
Artculo 122.
2 0 1
En lo relativo alagarantadel debido proceso, nos remitimos alo sealado en el apartado 13.3.1
deestaobra.
Derecho ajuicio previo.
Derecho ajuicio pblico.
Derecho ajuicio oral.
Derecho ajuzgamiento en plazo razonable.
Derecho de defensa.
Derecho alapresuncin de inocencia.
Legalidad medidas privativas libertad.
Derecho aunasentencia fundada.
Prohibicin delapersecucin mltiple.
A. DERECHO A SER JUZGADO POR UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE,
IMPARCIAL Y ESTABLECIDO POR LA LEY CON ANTERIORIDAD A LA COMISIN DEL HECHO
El derecho aser juzgado por un tribunal independiente seencuentra consagrado
en el artculo 76 dela CPR.
2 0 2
La independencia debe ser entendida en su aspecto orgnico, funcional y per-
sonal.
Laprimera serelaciona con laindependencia del Poder J udicial respecto de los
restantes poderes del Estado, lo que debe ser considerado tanto en sentido positivo
como negativo.
En el primer aspecto, el Poder J udicial no se encuentra subordinado en modo
alguno al Poder Legislativo o al Ejecutivo, lo que serecoge tanto en el artculo 76
delaCPR ya citado, como en el artculo 7
o
de lamisma que sanciona con nulidad
cualquier acto en contravencin alaautoridad o derechos quelaConstitucin o laley
establezcan. El artculo 12 del COT por su parterefuerzalaindependenciaorgnicade
estepoder al disponer que"el Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad
en el ejercicio de sus funciones ".
En sentido negativo laindependenciaimplicaque"es prohibido al Poder Judicial
mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en general ejercer otras
funciones que las determinadas en los artculos precedentes" (artculo 4
o
COT).
2 0 3
202
"La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Rep-
blica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos ".
2 0 3
Laproteccin legal del principio deindependenciaseconsagraen el artculo 222 del Cdigo Penal
quecontemplael delito deusurpacin defunciones en los siguientes trminos: "El empleado del orden
judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a stas el
ejercicio legtimo de las suyas, sufrir la pena de suspensin del empleo en su grado medio.
En la misma pena incurrir todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones
judiciales o impidiere la ejecucin de una providencia dictada por tribunal competente.
Las disposiciones de este artculo slo se harn efectivas cuando entablada la contienda de competen-
cia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren
procediendo indebidamente".
LaI ndependencia funcional dicerelacin con laexclusividad del ejercicio de la
funcin jurisdiccional consagrada en lamisma norma constitucional, y la facultad
deimperio consagradaen los incisos 3
o
y 4
o
delamisma
2 0 4
y reiteradaen el artculo
11 del COT.
Complemento indispensabledelaindependenciaes lainexcusabilidad, entendida
stacomo laobligatoriedad en el ejercicio delafuncin jurisdiccional.
Finalmente, laindependenciapersonal mirayano al rgano, sino alapersonadel
juez, quien debeestar libredeinfluencias en el desempeo desu funcin, tanto res-
pecto del mismo Poder J udicial (dimensin interna), como deotros poderes pblicos.
(I ndependencia externa). Esteprincipio segarantiza atravs dela Inamovilidad
205
,
laInviolabilidad,
206
y laInavocabilidad
201
.
El derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial es una garanta del debido
proceso consagradaen el artculo 19 N 3 inciso 5
o
delaCPR, consagrndoseexpre-
samentelanecesidad deconcurrenciadeesteatributo respecto del tribunal penal en el
artculo I
o
del CPP al disponer que"Ningunapersonapodrser condenadao penada,
ni sometida aunadelas medidas deseguridad establecidas en esteCdigo, sino en
virtud deunasentenciafundada, dictadapor untribunal imparcial...".
Laimparcialidad, deacuerdo con el diccionario delaReal Academia Espaola,
significa la"falta de designio anticipado o de prevencin en favor o en contra de
personas o cosas, que permite juzgar o proceder con rectitud".
Paraquenos encontremos anteun debido proceso deley, quepermitael pronun-
ciamiento deuna sentenciaparadar cumplimiento alagaranta deigual proteccin
delaley en el ejercicio en los derechos contempladaen el artculo 19 N 3 delaCarta
Fundamental, es menester como requisito sine qua non queel rgano jurisdiccional
encargado deejercer esa funcin seaimparcial. Es delaesencia del ejercicio de la
jurisdiccin, queel rgano revistacaracteres deimparcialidad, puesto questesesita
suprapartes paralos efectos deimponerles lasolucin del conflicto. Deall, queel juez
204
"Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que
dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine.
La autoridad referida deber cumplir sin ms trmites el mandato judicial y no podr calificar su
fundamento u oportunidad ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar" (artculo
76 incisos 3
o
y 4
o
CPR).
2 0 5
Conformelacual los jueces permanecern en sus cargos mientras duresu buen comportamiento
(artculo 80 CPR).
2 0 6
"Los magistrados delos tribunales superiores dejusticia, los fiscales judiciales y los jueces letra-
dos queintegran el Poder J udicial, no podrn ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo
el caso decrimen o simpledelito flagrantey slo paraponerlos adisposicin del tribunal quedebede
conocer del asunto en conformidad alaley" (artculo 81 CPR).
207
"Ningn tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro
tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad" (artculo 8
o
COT).
queejercelajurisdiccin debeser impartial, es decir, debeser unapersonadistintaa
las partes del conflicto, eimparcial, esto es, no debeposeer ningunavinculacin con
las partes quelemotiveun designio en favor o en contradealgunadelas partes.
En las Actas de laComisin deEstudios de laNueva Constitucin, el profesor
J os Bernales dej expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos
encontremos anteun racional y justo procedimiento, consisteen laexistenciade"un
tribunal constituido detal manera que duna seguridad razonable dehonestidad e
imparcialidad".
208
En caso queconcurraunacausaqueleresteimparcialidad al juez paralasolucin
del conflicto se dice que ste no posee una competencia de carcter subjetiva.
209
Nuestro legislador, celoso deresguardar laefectiva imparcialidad delos jueces, ha
establecido unaseriedecasos quepueden generan lainhabilidad deun juez paralos
efectos deconocer un determinado proceso, no obstanteposeer el tribunal del cual
formapartecompetenciaobjetiva en virtud delas reglas delacompetencia absoluta
y relativa.
Los medios atravs delos cuales sepueden hacer valer las inhabilidades de un
juez por carecer delaimparcialidad necesariaparaconocer deun determinado proceso
son las implicancias y recusaciones.
Las implicancias, cuyas causales seencuentran contempladas en el artculo 195
del COT, secaracterizan por ser deorden pblico y por ello irrenunciables para las
partes, debiendo ser ellas declaradas deoficio por partedel tribunal, permitiendo su
solaconcurrencia laimpugnacin del fallo.
En cambio, las recusaciones cuyas causales secontemplan en el artculo 196 del
COT, secaracterizan por ser deorden privado y por ello renunciables paralas partes,
no debiendo ser ellas declaradas deoficio por partedel tribunal, y slo en caso que
se encuentren declaradas o pendientes de resolucin permiten la impugnacin del
fallo.
Especial trascendenciarevisteen estamateriael asegurar tambin unaneutralidad
subjetivapor partedel juez en el ejercicio delajurisdiccin, debiendo impedirseque
puedaejercerseesafuncin dejuzgar por partedequienes, por haber participado con
anterioridad realizando otras actividades, deben tener una opinin formada, ya sea
conscienteo inconscientemente sobreel conflicto quedeben resolver.
210
2 0 8
EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pg. 31. Editorial J u-
rdicadeChile.
2 0 9
Al efecto, el artculo 194 del COT estableceque"/osjueces pueden perder su competencia para
conocer determinados negocios por implicanciao recusacin declaradas, en caso necesario, en virtud
decausas legales".
2 1 0
Pararesguardar estaimparcialidad subjetivadentro del proceso penal, por laLey N 19.708 se
incorpor al artculo 195 del COT. el siguienteinciso final:
"Respecto delos jueces con competencia criminal, son causas deimplicancia, adems, las si-
guientes:
Laintervencin deun juez inhabilitado en el proceso, deconformidad al artculo
76 delaConstitucin, genera laresponsabilidad dedicho juez por el delito detor-
cida administracin dejusticia, disposicin queno sera aplicable alos miembros
de laCorteSuprema deconformidad alo previsto en el artculo 324 del COT. En el
Cdigo Penal setipifican diversos delitos para sancionar laparcialidad del juez en
latramitacin y resolucin deun proceso (artculos 224 Ns. 4 a7 y 225 Ns. 4 y 5
del Cdigo Penal).
Finalmente, es menester tener presente queen caso deincurrir en algunaconducta
queimporte el incumplimiento deestedeber los jueces tambin poseen unarespon-
sabilidad decarcter disciplinaria deconformidad alo previsto en el artculo 77 de
nuestraCarta Fundamental.
Laimparcialidad, en tanto garanta del debido proceso seresguarda en el sistema
procesal penal, mediante laseparacin defunciones entre lainvestigacin y juzga-
miento, principio bsico del sistemaacusatorio vigente, encomendndose laprimera
al Ministerio Pblico y lasegunda al Tribunal Oral en lo Penal, por reglageneral. A su
vez, si durante lainvestigacin es necesario laintervencin judicial, stacorresponde
a un rgano jurisdiccional distinto, denominado J uez deGaranta.
Estederecho hasido precisado al proscribirse por laCPR laposibilidad dejuz-
gamiento por comisiones especiales, dado quelasentencia respectiva slo puede
emanar del tribunal queestablezca laley, pero queadems debehaberse establecido
con anterioridad al hecho quesejuzga. Debetenersepresente quelanorma consti-
tucional del inciso 5
o
del artculo 19, originalmente estableca slo laexigencia de
que el tribunal fuereestablecido por laley con anterioridad al inicio del proceso, pero
no al hecho. Actualmente, y desde el ao 2005, tanto laCPR
2 1 1
como su reiteracin
anivel legal en el artculo 2
o
del CPP
2 1 2
refieren laexigencia aqueel tribunal debe
haber sido establecido por laley con anterioridad alaperpetracin del hecho, cuestin
que en materia procesal penal reviste particular relevancia. El ttulo del artculo 2
o
nos remite al "juez natural" concepto queseidentifica con lapredeterminacin del
juez efectuada por laley, y serelaciona con laindependencia y laimparcialidad del
juez aquenos referimos anteriormente.
Desdelaperspectivadelos tratados internacionales, laindependencia, imparcialidad
y predeterminacin del tribunal constituye unagaranta del proceso, consagrada en el
artculo 8
o
delaConvencin Americana deDerechos Humanos quedispone: "/. Toda
Continuacin nota
2 1 0
I
o
Haber intervenido conanterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
2
o
Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido ladefensa, enotro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3 Haber actuado el miembro del tribunal dejuicio oral en lo penal como juez degaranta en el
mismo procedimiento".
2 1 1
Modificacin introducida por laLey N 20.050, de26 deagosto de2005,
2 1 2
Cronolgicamentelanormalegal es anterior alareforma constitucional.
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razo-
nable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter ".
Por su parte, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos disponeen su
artculo 14 numeral 1 que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra
ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil".
Puedeaqu apreciarsentidamentecomo en los tratados internacionales suscritos
por Chilesobrelos derechos humanos sediferencia claramente laindependencia de
laimparcialidad del rgano. Al efecto, sehasealado que"el derecho supranacional
contemporneo diferencia claramente ambos atributos y, as, el Pacto internacional
de Derechos Civiles y Polticos demanda un juez independiente e imparcial, fr-
mula que el Pacto de San Jos de Costa Rica reproducir aos ms tarde. Es que,
con esfuerzo y singulares condiciones propias, se puede llegar a ser dependiente e
imparcial y se podr ejercer jurisdiccin. Quien, en cambio, sea independiente (no
dependa de nadie ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial, jams ejercer
la jurisdiccin"
Finalmente, hemos desealar queen nuestro sistemaprocesal penal esta garanta
severeforzada por laprohibicin dedelegabilidad delos actos del tribunal en fun-
cionarios subalternos (artculo 35), bajo sancin de nulidad.
B. DERECHO A SER JUZGADO EN UN JUICIO PREVIO, ORAL Y PBLICO PARA
LA IMPOSICIN DE UNA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD
Lagaranta del debido proceso consagrada en el artculo 19 N 3 inciso 5
o
de la
CPR, hasido explicitadarespecto del proceso penal en lapartefinal del inciso I
o
del
artculo I
o
del CPP, titulado "Juicio previo y nica persecucin", entendindose que
laimposicin deunapenao aplicacin deunamedidadeseguridad slo puedeser la
consecuencia deladictacin deunasentencia fundada.
Dichasentenciadebeemanar deun juicio previo, oral y pblico, desarrollado de
conformidad alos procedimientos quesecontemplan en el CPP.
Laetapadejuicio en laquesedictadichasentenciaes ladel juicio oral, en el que
rigecon plenitud el principio delaoralidad (artculo 291), requiere necesariamente
que sed aplicacin alos principios de lainmediacin (artculo 284), continuidad
(artculo 282), y concentracin (artculo 283). El juicio oral debeser pblico (artculo
2 1 3
TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Tribunales, Jurisdiccin y Proceso. Pg. 55. Editorial J urdica de
Chile.
289), no obstantequedicho principio es aplicado tambin alainvestigacin, consti-
tuyendo el secreto unareglaexcepcional (artculo 182). Lapruebaes libre (artculo
295), y para su apreciacin seaplica el sistema de lasana crtica (artculo 297), la
queconllevanecesariamentealafundamentacin delasentencia(artculos 340, 342
letrac) y 374 letrae).
El incumplimiento delas reglas queel legislador estableceparael desarrollo del
procedimiento puedeser impugnado por lavadelanulidad procesal por vadeinci-
dente(artculos 159 y siguientes), pudiendo ser impugnadalasentenciaqueemanede
un juicio oral viciado por lavadel recurso denulidad (artculos 373 letraa) y 374), sin
perjuicio deexcluirselas pruebas ilcitas en laaudienciadepreparacin del juicio oral
impidiendo con ello quepuedan ser utilizadas dentro deste(artculo 276 inciso 3
o
).
Surgeas el derecho al juicio previo, contenido en lafrmula denullapoena sine
iuditio, como laconsecuenciademonopolio estatal en lapersecucin delos delitos y
laprohibicin del ejercicio delaautotutelaaquenos refiriramos al tratar del carcter
instrumental calificado del Derecho procesal penal
214
. El juicio previo requiereladic-
tacin deunasentenciafundada, laquetieneconsagracin constitucional en el inciso
5
o
del numeral 3 del artculo 19 al prescribir que "Toda sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado ".
En estecontexto, sin embargo, no es suficientequeel conflicto penal sesolucione
vaproceso penal como nico mecanismo deimposicin delapenao delamedidade
seguridad, sino queresulta indispensable, en tanto garanta, queaqul se desarrolle
oral y pblicamente. Laoralidad y lapublicidad constituyen as garantas esenciales
del debido proceso, pero que a su vez, gozan de autonoma propia. Sin embargo,
ningunadeellas tieneun reconocimiento constitucional expreso.
En efecto, laCPR no contemplaunanorma especfica relativa alagarantade la
publicidad del proceso, aun cuando implcitamentesecontienedentro deaquellas que
conforman un justo y racional procedimiento conforme el artculo 19 N 3, inciso 5
o
.
Sin embargo, las normas de nivel internacional si se refieren explcitamente a
estagarantaal disponer el artculo 8 N 5 delaConvencin AmericanadeDerechos
Humanos que "El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia". El artculo 14 N 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos serefierealapublicidad del proceso en sentido negativo,
al sealar genricamente los motivos deexclusin delaprensay el pblico.
215
2 1 4
Ver II 2.2 deestecaptulo.
2 1 5
"Laprensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por considera-
ciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que
el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales
o ala tutela de menores " (artculo 14 N 1, segundaparte).
A nivel legal interno, nuestro CPP contempla en su artculo I
o
expresamente el
carcter pblico como unagarantadel proceso dado que "Todapersona tiene derecho
a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de
este cuerpo legal", sancionndose con nulidad (motivo absoluto) el queen el juicio
oral sehubieren violado las disposiciones relativas apublicidad y continuidad del
juicio (artculo 374 letrad).
La concrecin prctica de la garanta de la publicidad en el juicio oral se
produce con el libreacceso de cualquier particular alasala en que se desarrolla
el juicio, quienes pueden imponerse de su desarrollo, presenciar la rendicin de
pruebas, escuchar directamente alos intervinientes y, tambin directamente, de
los jueces ladecisin y fundamentos delasentencia (artculo 289). A su vez, los
registros delas actuaciones antelos tribunales con competenciapenal son delibre
acceso para los intervinientes, salvas excepciones precisas aque nos referimos,
y pueden tambin ser consultados por cualquier persona cuando dieren cuenta de
actuaciones quefueren pblicas, salvo quedurante lainvestigacin o la tramita-
cin delacausasehubiererestringido su acceso paraproteger su sustanciacin o
cautelar el principio deinocencia. En cualquier evento los registros sern pblicos
transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en
ellos (artculo 44).
A pesar delos evidentes beneficios quelapublicidad tieneaparejado, stano tie-
neni puedetener caracteres absolutos. As, los medios decomunicacin social, que
tienen tambin libreacceso alaaudiencia del juicio oral, pueden fotografiar, filmar
o transmitir algunapartedelaaudiencia, salvo quelas partes seopongan. Si por el
contrario slo unadeellas es laqueformula laoposicin, es el tribunal el llamado a
resolver. A su vez sepueden disponer restricciones alapublicidad, yaqueel tribunal
puede, apeticin departey por resolucin fundada:
a) I mpedir el acceso u ordenar lasalidadepersonas determinadas delasaladonde
seefectuare la audiencia;
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salidaparalaprcticade
pruebas especficas, y
c) Prohibir al fiscal, alos dems intervinientes y asus abogados que entreguen
informacin o formulen declaraciones alos medios decomunicacin social durante
el desarrollo del juicio.
Tales restricciones pueden fundarse en lanecesidad de "proteger la intimidad, el
honor o seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para
evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley ".
Ahora bien, durante laetapaprevia al juicio oral, lapublicidad es slo relativa,
dado quelainvestigacin es secretarespecto deterceros ajenos al procedimiento, en
tanto quees pblicaparael imputado y los intervinientes, quienes pueden examinar
y obtener copias delos registros y documentos delainvestigacin fiscal y examinar
los delainvestigacin policial (artculos 44 y 182).
Sin embargo, lapublicidad respecto del imputado eintervinientes tambin puede
contemplar excepciones durante lainvestigacin, yaque el fiscal puede decretar el
secreto respecto deciertas actuaciones y/o piezas, cuando las estimenecesarias para
laeficaciadelainvestigacin. Estarestriccin en todo caso es slo detipo temporal,
yaquecontemplacomo mximo deduracin un plazo de40 das, pudiendo solicitarse
al juez degarantaquepongatrmino al secreto o quelo limite, yaseaen su duracin,
actuaciones, personas aquienes serefiere.
Ahorabien, hemos deconsiderar queel secreto quepuededisponer el fiscal con-
templaunacontraexcepcin, dado questeno puededecretar secreto respecto de:
a) Ladeclaracin del imputado.
b) Cualquiera otraactuacin en quehubiereintervenido o tenido derecho ainter-
venir el imputado.
c) Actuaciones en queparticipareel tribunal.
d) Informes evacuados por peritos respecto del propio imputado o de su defen-
sor.
Laobligacin demantener reservasobrelainvestigacin afectaalos funcionarios
que hubieren participado en ella y las dems personas que, por cualquier motivo,
tuvieren conocimiento desus actuaciones.
Finalmente, hemos desealar queno seconsagran en el CPP disposiciones expre-
sas relativas alapublicidad durantelas audiencias anteel juez degaranta, en tanto
eventualmente constitutivas defases previas al juicio mismo, no obstantelo cual se
les hareconocido dicho carcter pblico.
Lagarantadelaoralidad por su partetampoco encuentrareconocimiento expreso
en el texto constitucional, y adiferencia delapublicidad, ni aun en los instrumentos
internacionales en formadirecta, no obstantequepuedecomprenderse implcitamente
contenidaen diversas disposiciones, y bsicamenterelacionadacon lagarantadela
publicidad.
Sin perjuicio delafaltadereconocimiento constitucional einternacional, explcito
- a nivel detextos- el CPP contemplaexpresamenteestagarantaen lasegundaparte
del inciso primero desu artculo I
o
al disponer que "Toda persona tiene derecho a
un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este
cuerpo legar.
Laoralidad desarrollatodasu expresin en laaudienciadel juicio oral, en laquese
manifiestalainadmisibilidad absolutadeefectuar presentaciones, argumentaciones o
peticiones por escrito, dado quetodaintervencin dequienes participan en elladebe
efectuarseverbalmente (artculo 291), y en particular:
a) Las alegaciones y argumentaciones delas partes.
b) Las declaraciones del acusado.
c) Larecepcin delas pruebas.
d) Las resoluciones del tribunal, las que son dictadas y fundamentadas verbal-
mente.
Existen dentro del CPP innumerables disposiciones queserefieren alas actuaciones
orales delas partes eintervinientes dentro del proceso. As:
a) Los funcionarios policiales deben declarar en el juicio, sin poder reemplazarse
por los registros delainvestigacin (artculo 228).
b) Los peritos y testigos son interrogados personalmente, sin poder ser reempla-
zados por lalecturaderegistros o documentos (artculo 329).
c) No sepuedeincorporar o invocar como medios depruebani dar lectura duran-
teel juicio, alos registros y dems documentos queden cuentadelas diligencias y
actuaciones del Ministerio Pblico y delapolica(artculo 334).
Las excepciones seencuentran referidas aaquellos quienes no pudieren hablar o
no lo supieren hacer en idioma castellano, los quepueden hacerlo por escrito o por
medio deintrprete(artculo 291), el acusado sordo o queno pudiereentender el idioma
castellano quelo hacemedianteintrprete; lalecturadedocumentos (artculo 333) y
las declaraciones anteriores detestigos, peritos o imputados (artculos 331 y 332).
Respecto delas actuaciones anteel juez degaranta, laoralidad semanifiestaen la
realizacin delas audiencias sobreprisin preventiva(artculo 144 inciso 2
o
y 14-2)
y en laaudienciadepreparacin del juicio oral (artculo 266).
Delas actuaciones realizadas por o anteel juez degaranta, el tribunal dejuicio oral
en lo penal, las Cortes deApelaciones y laCorteSupremadebelevantarseun registro
por cualquier medio apto paraproducir fe, tal como audio digital, video u otro soporte
tecnolgico equivalente, que permita garantizar la conservacin y la reproduccin
desu contenido. Las audiencias, sentencias y dems resoluciones del tribunal deben
ser registradas ntegramente (artculos 39 y 41) Laconservacin dedichos registros
corresponde al juez degarantay al tribunal dejuicio oral en lo penal durantelain-
vestigacin y el proceso, respectivamente, regulando el legislador tanto el valor del
registro del juicio oral como su reemplazo en caso dedao en el artculo 43.
Como hemos sealado, laoralidad constituye una garanta que sedespliega en
plenitud en laaudienciadel juicio oral, oportunidad en laqueresulta absolutamente
improcedenteefectuar presentaciones, argumentar o formular peticiones por escrito,
salvo las excepciones comentadas, debiendo el tribunal expresar su decisin y funda-
mentos tambin en forma verbal. Complemento indispensable delaoralidad, desde
laperspectiva delarealizacin delaaudienciadel juicio, aparecen en consecuencia
otros tres principios bsicos: Lainmediacin, lacontinuidad y la concentracin.
A lainmediacin el CPP serefieredirectamenteal tratar laaudiencia preparatoria
del juicio oral, laquesedesarrollaanteel juez degaranta(artculo 266), y en lacual
el legislador exigequestelapresencieen su integridad. Respecto del juicio oral no
estrecogido en forma directa, pero s ampliamente desde laperspectiva en que el
sentenciador slo puede hacerlo con el mrito delaprueba que sehubiere rendido
en laaudiencia del juicio oral (artculo 340 inciso 2
o
), audienciaalacual deben los
jueces (y el fiscal) asistir ininterrumpidamente, bajo sancin de nulidad.
216
6
Lapresenciay ausenciadeotros intervinientes seregulaen los artculos 284 a288.
123
Es en virtud del principio de la inmediacin que el tribunal debe haber obser-
vado directamente la prueba rendida durante el juicio oral; debe existir presencia
ininterrumpida de los jueces durante la audiencia (artculo 284), bajo sancin de
motivo absoluto denulidad en lainterposicin del recurso respectivo; la delegacin
es sancionadaexpresamente con lanulidad (artculo 35); y lapruebasuficiente para
dictar sentenciaes laproducidaduranteel juicio oral (artculo 340), sin que, por regla
general, puedaincorporarsecomo pruebani darselecturaalos registros delapolica
y del Ministerio Publico (artculo 344) ni declaraciones anteriores testigos o peritos
(artculo 329). Es precisamentepor larelacininmediata delos jueces con laprueba
quehan apreciado en forma directaque"El tribunal formar su conviccin sobre la
base de la prueba producida durante el juicio oraF (artculo 340 inciso 2
o
).
Lacontinuidad constituyeunamanifestacin delaunidad del juicio, y seproduce
todavez queel debateno debe ser interrumpido, desarrollndose continuamente en
sesiones sucesivas, hasta su conclusin, entendindose como audiencias sucesivas
aquellas realizadas el da siguiente o subsiguiente defuncionamiento ordinario del
tribunal. Deestaformatambin, y salvo calificadas excepciones, todas las actuaciones
del juicio deben verificarse dentro destey en particular en laaudiencia, motivo por
el cual semanifiesta aqu el principio dela concentracin.
Slo en formaexcepcional secontemplalasuspensin delaaudienciao del juicio
oral, hastapor dos veces y por razones deabsolutanecesidad, por el tiempo mnimo
necesario deacuerdo con el motivo delasuspensin, debiendo comunicarse verbal-
menteen el mismo acto lafechay horadesu continuacin. Al reanudar laaudiencia
debeefectuarseun breveresumen delos actos realizados hastaesemomento (artculo
283). Si sesuspende laaudienciao seinterrumpe el juicio oral por ms de 10 das,
debedecretarselanulidad delo obrado en l.y ordenarsesu reinicio.
Finalmente, como patente demostracin del resguardo que el legislador prev a
los principios enunciados, el juicio y lasentenciasern siempre anulados:
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de
las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin de nulidad, los artculos
284 y 286;
"d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas
por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio " (artculo 374).
C. DERECHO A JUZGAMIENTO EN PLAZO RAZONABLE
El artculo 77 delaCPR disponeque "Una ley orgnica constitucional determinar
la organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta
y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica".
Por su parte la Convencin Americana de Derechos Humanos, en sus artculos
7.5 y 8.1 consagran el derecho de"Toda persona detenida o retenida... a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad... " y "a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin
de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter ".
A su vez el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos en su artculo 14.3
recogecomogarantas mnimas el derecho:
"c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas ".
En consecuenciaestagarantasetraduceen el derecho aun proceso sin dilaciones,
materiaqueevidentementees consecuenciadel reconocimiento del principio deino-
cencia, por unaparte, y por otradel monopolio del ejercicio del iuspuniendi por parte
del Estado, motivo por el cual steno puedeindefinida o indeterminadamente tratar
deprobar laculpabilidad deun sujeto.
217
Por lo dems, no podemos olvidar como
nos enseabaBeccariaque"cuando lapena seams prontay ms prximaal delito
cometido, tanto ms justay ms provechosa ser. Digo ms justa, porque ahorra al
reo los intiles y feroces tormentos delaincertidumbre, queaumentan con el rigor de
laimaginacin y con el sentimiento delapropiadebilidad; ms justa, porque siendo
laprivacin delibertad unapena, no puedepreceder alasentencia, sino en cuanto la
necesidad lo exija.
218
Ahorabien, entendido stecomo un concepto subjetivo, resultaen consecuencia
indispensable dilucidar qu debe entenderse en consecuencia por unplazo razona-
ble o un proceso sindilaciones indebidas, teniendo tambin en consideracin queel
proceso incluyelagestin previade investigacin.
219
En relacin con el plazo razonable, sehasealado por ladoctrinaque "tratndose
deunagarantaordenadaal proceso, y siendo steel cauceformal atravs del cual se
realizalaJ usticia, consideradavalor supremo, laeventual "razonabilidad" deun plazo
slo podr determinarse ponderando los dos elementos bsicos deque se compone
dicho valor, como son laverdad y laseguridad jurdica.
2 1 7
Sobrelamateria, consultar LA ROSA, Mariano. "Por unarazonableduracin del proceso penal".
Revista Procesal Penal N 35. Pgs. 23 y Sgtes. Mayo 2005.
2 1 8
BCCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Pg. 51. Editorial Temis. 2000. SantaFeBogot.
Colombia.
2 1 9
Conformelos datos estadsticos del boletn del Ministerio Pblico, duranteel ao 2009, anivel
nacional, el tiempo promedio detramitacin delos casos queterminaron con salidaJ udicial fuede126
das. En cambio, el tiempo promedio detramitacin delos casos queterminaron con salidano judicial
fuede72 das.
Las categoras dedelitos con mayor tiempo promedio en salidajudicial son los correspondientes a
funcionarios (406 das), sexuales (399 das) y homicidios (384 das).
Segn lamismainformacin, el ao 2009 serealizaron 7.608 juicios orales,
A nivel nacional, el tiempo promedio detramitacin delos casos queterminaron con juicio oral fue
de426 das. En particular, los delitos con mayor tiempo promedio son los correspondientes adelitos
econmicos y delitos funcionarios, con 950 das y 799 das respectivamente.
Las categoras dedelitos con mayor tiempo promedio en salidano judicial son los correspondientes
ahomicidios (355 das), funcionarios (323 das) y contralafepblica(265 das).
"Por consiguiente, un plazo serrazonablecuando comprendaun lapso temporal
suficienteparael ejercicio delas facultades jurdicas necesarias paraapoyar las pre-
tensiones deducidas en el proceso, y alavez, determineel lmitequepermita obtener
unarespuestafundada en derecho consumiendo el menor tiempo posible.
"As, pues, tan irrazonablees un plazo quepor efmero provoca indefensin ala
parte, como un plazo quepor prolongado frustra todaexpectativade solucin".
220
Los criterios queel Tribunal Europeo deDerechos Humanos haconsiderado para
determinar larazonabilidad deun plazo han sido lacomplejidad del asunto; la im-
portancia del objeto del proceso paraquien recurrealajusticia; el comportamiento
delas partes; el comportamiento delas autoridades nacionales; rgano que evaluado
un asunto con esos criterios hasostenido queseproduceunaviolacin al derecho a
ser juzgado en un plazo razonable cuando ellos son realmente graves y sobrepasan
el lmitedelo tolerable.
221
En conclusin, como nos sealaDaniel R. Pastor, dos son los criterios centrales
delaopinin dominanteen lamateria:
1. El plazo razonablededuracin del proceso no es un plazo en sentido procesal
quedebeser previsto abstractamentepor laley, sino quesetratadeunapauta inter-
pretativaabiertaparaestimar si laduracin total deun proceso hasido o no razonable,
paralo cual debeprecedersecaso acaso, unavez finalizado el proceso y globalmente,
tomando en cuenta lacomplejidad del caso, lagravedad del hecho, las dificultades
probatorias, laactitud del imputado y el comportamiento delas autoridades encargadas
delapersecucin penal.
2. Comprobada lairrazonabilidad deladuracin, laviolacin del derecho debe
ser compensadadesdeel punto devistamaterial, penal o civil, o dar lugar asancio-
nes administrativas, penales o disciplinarias, y slo en casos extremos sejustifica el
sobreseimiento.
222
Daniel J . Pastor hapostulado que la fijacin de los plazos deduracin mxima
razonable sean fijados legislativamente con carcter general y con la consecuencia
jurdicadeque, al cumplirse, el proceso debacesar anticipaday definitivamente.
2 2 3
Dichaposturano pareceirrazonabley quizpermitiramaterializar lamximaquela
espadadeDamocles no debepender en formaindefiniday alo largo decasi todauna
vidasobrelacabezadeun ser humano, parano tener quellegar al extremo de tener
queexplicarnos y llegar ajustificar laexistenciadelos procesos kafkianos.
2 2 0
RIBA TREPAT, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. Pg.
56. J osMaraBosch Editor. Barcelona, Espaa. 1997.
2 2 1
VaseRIBA TREPAT, Cristina. Ob. cit. Pgs. 76 y Sgtes.
2 2 2
PASTOR, Daniel J. "Acercadel derecho fundamental al plazo razonablededuracin del proceso
penal". Pgs. 59 y 60. Revista Centro de Estudios de la Justicia N 4. Ao 2004.
2 2 3
PASTOR, Daniel J. Ob. cit. Pg. 76. 2004.
Sin perjuicio delo sealado, el derecho al juzgamiento en un plazo razonable no
hasido declarado explcitamente dentro delas garantas del proceso por el CPP, no
obstantequeencontramos diversas normas queconducen aqueel juicio oral selleve
acabo dentro deun plazo razonable, como son amodo ejemplar:
a) Unavez formalizada lainvestigacin, el plazo mximo parasu trmino es de2
aos (artculo 247), sin perjuicio queel tribunal puedefijar un plazo menor (artculo
234).
b) Aun antes delaformalizacin, cualquier personaquesesientaafectadapor una
investigacin desformalizadapuedesolicitar al juez degarantaquelefijeal fiscal un
plazo paraformalizarla (artculo 186).
c) La ley sealaplazos para laaudiencia depreparacin del juicio oral (artculo
260) y ladel juicio oral (artculo 281).
d) Ladecisin y lasentenciaestn sometidas abreves plazos de pronunciamiento
(artculos 339, 343, 344).
2 2 4
D. DERECHO DE DEFENSA
D.l. Fuentes del derecho de defensa
El derecho dedefensa seconsagra en nuestro ordenamiento jurdico, con rango
constitucional, en el artculo 19 N 3 denuestraCartaFundamental al establecer:
"Art. 19 . La Constitucin asegura a todas las personas:
3. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna
autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin
del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose de las Fuerzas Armadas y de Orden
y Seguridad Pblica, este derecho se regir en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes
no puedan procurrselos por s mismos ".
La concepcin que se encuentra contenida respecto de la defensa jurdica es
amplia, dado que ella serefiere no slo aladefensa, sino que incluso al asesora-
miento respecto delos derechos queposeen las personas y los medios que pueden
hacer valer para su adecuada proteccin; y por otraparte, ella seextiende a todo
2 2 4
Lasentenciadefinitiva en el juicio oral debeser dictadaen lamismaaudienciatras ladelibera-
cin. Excepcionalmente, puedeprolongarse dichadeliberacin hastapor veinticuatro horas, si el juicio
hadurado ms dedos das, lo queseinformaen lamismaaudiencia, fijndoselaoportunidad en laque
sercomunicada (artculo 343). Laomisin depronunciamiento viciadenulidad del juicio.
Laredaccin delasentenciapuedediferirsehastapor cinco das, fijando lafechadesu lectura(artculo
344). Esteplazo seamplaun dapor cadados quehubieresuperado los cinco dejuicio. Si no secumple
dentro deplazo, y sin perjuicio desanciones disciplinarias, debecitarseanuevalecturano ms tardede
dos das despus. El no cumplimiento deesteplazo adicional anulael juicio, si es condenatoria.
tipo dematerias, sean ellas civiles, defamilia, comerciales, laborales, previsionales,
administrativas, penales, etc.
Esta extensin del derecho dedefensajurdica sehareconocido al sealrsenos
por uno delos miembros delaComisin deEstudio delaConstitucin de 1980, que
"no setrataslo decautelar ladefensajudicial, sino laactuacin del letrado en todo
asunto y antetodapotestad antelacual sehagavaler un derecho o sereclamedela
conculcacin deun derecho. Ahorabien, laintervencin del letrado debeser "lade-
bida", o seapertinentey respetuosa, y realizarseconforme alos procedimientos que
laley sealeo conformealas exigencias de"un racional y justo procedimiento", que
el abogado puedeexigir, si no existierenormativalegal queregulelaformadeejercer
ladefensa deciertos derechos quehan sido atropellados, limitados o desconocidos,
o que puedan serlo, por un tribunal o autoridad pblica, de cualquier naturaleza o
categor a".
225
Adems, debemos tener presentequeel derecho dedefensa reconocetambin su
fuenteconstitucional en el artculo 19 N 3 inciso 5
o
denuestraCartaFundamental en
relacin con los procesos judiciales, dado queel derecho dedefensaconstituyeun pre-
supuesto paraquenos encontremos anteun debido proceso, querequieredesarrollarse
conformeal racional y justo procedimiento establecido por el legislador, caractersticas
quesehicieron expresamenteextensivas alainvestigacin por lareforma introducida
aeseprecepto por laLey N 19.519 de 16 deseptiembrede 1997.
Finalmente, el reconocimiento con rango constitucional del derecho de defensa
emanadel inciso 2
o
del artculo 5
o
delaConstitucin, al sealarnos que"7 ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y pro-
mover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes'".
En diversos tratados internacionales debemos entender contemplado el derecho de
defensa, al consagrar laexistenciadel debido proceso paralos efectos depoder juzgar
aunapersona, pudiendo al efecto consultarselos artculos 10 y 11 delaDeclaracin
Universal deDerechos Humanos, artculo 25 delaDeclaracin AmericanadeDere-
chos Humanos, artculo 14 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos y
el artculo 8 delaConvencin AmericanadeDerechos Humanos.
Tratndose del derecho de asistencia letrada merecen especial mencin, los si-
guientes preceptos:
Art. 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos:
Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se hayan
asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
2 2 5
EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pg. 27. Editorial J u-
rdicadeChile. 1986.
Art. 14.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
b.-A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparacin de su defensa
y a comunicarse con un defensor de su eleccin;
El Comentario General del Comit de Derechos Humanos sobre el artculo 14
(3) del Pacto, hace las observaciones siguientes sobreel derecho detodo acusado a
asistencia letrada:
"Los medios adecuados para su defensa... deben incluir... la oportunidad de contratar
a un abogado y de comunicarse con ste. Cuando el acusado no desee defenderse
personalmente ni solicite una persona o una asociacin a su eleccin, debe poder
recurrir a un abogado.
226
d.-A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que
le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.
En cuanto al alcancedeesteprecepto, sehasealado lo siguiente:
a) Derecho deescoger librementeun defensor.
La doctrina del Comit de Derechos Humanos sostiene que la posibilidad de escoger
un defensor entre un pequeo nmero de oficiales militares no satisface el derecho
reconocido en la normativa internacional. Este derecho se aplica tanto en apelacin
como en primera instancia" ?
21
b) Momento apartir del cual setienederecho aun defensor.
LadoctrinadelaComisin consideraqueun individuo tienederecho alaasistencia
deun abogado apartir del momento deser interrogado por primera vez.
2 2 8
c) Libertad del abogado en su actuacin.
El Comentario General 13 del Comit de Derechos Humanos establece que el
prrafo b del artculo 14 exigequeel defensor secomuniquecon el acusado en con-
diciones quegaranticen plenamenteel carcter confidencial desus comunicaciones.
Los abogados deben poder asesorar y representar asus clientes deconformidad con
su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restriccin, influencia,
presin o injerencia indebidadeninguna parte".
229
El ComitdeDerechos Humanos declar sobreestamateriaque"el acusado o su
abogado deben tener el derecho deactuar diligentementey sin temor, valindose de
2 2 6
Comisin AndinadeJ uristas. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. O'DONNEL,
Daniel. Pg. 177. 2
a
edicin. 1999. Instituto Interamericano deDerechos Humanos.
2 2 7
Comisin AndinadeJ uristas. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. O'DONNEL,
Daniel. Pg. 177. 2
a
edicin. 1999. Instituto Interamericano deDerechos Humanos.
2 2 8
Comisin AndinadeJ uristas. Ob. cit. Pg. 177. 1999.
2 2 9
todos los medios dedefensadisponibles, as como el derecho deimpugnar el desarrollo
delas actuaciones si consideran queson injustas".
Art. 8.2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda per-
sona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepa-
racin de su defensa
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere
por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.
En cuanto al alcancedeesteprecepto, sehasealado lo siguiente:
a) Intimidacin de abogados
LaComisin I nteramericana haconsiderado laintimidacin deabogados defen-
sores como un atentado contra el derecho alajusticia, habindolos identificado en
unaocasin como "importantes auxiliares delaadministracin dejusticia, sin cuyo
respeto no existeun adecuado funcionamiento dela misma".
230
b) Violacin del derecho dedefensa por incumplimiento del abogado desus de-
beres profesionales
ParalaComisin Interamericana, el derecho del acusado aunadefensa adecuada
es violado no slo por lanegacin del derecho aasistenciajurdica o por trabas u
obstculos impuestos alaactuacin del abogado defensor, sino tambin por el incum-
plimiento por partedestedesus deberes profesionales. En un informe laComisin
I nteramericana calific la actuacin de abogados defensores de "inservible y ms
bien contraproducente", subrayando entreotros defectos el reconocimiento implcito
delos cargos imputados alos acusados y el no haberlos entrevistado antes del inicio
del proceso.
231
D.2. Concepto del derecho de defensa
El derecho dedefensadebeser concebido en formaamplia, y como tal consisteen
lafacultad quetienetodapersonaparaproveersedelaasesoraletraday formular todas
las peticiones y ejercer todas las acciones queestimepertinentes parael resguardo de
los derechos contemplados en laConstitucin y las leyes.
Tratndosedel derecho dedefensa en el proceso penal, podemos sealar queella
consisteen el derecho del imputado paraformular los planteamientos y alegaciones
queconsiderareoportunos, as como aintervenir en todas las actuaciones judiciales
0
1
y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente
previstas en esteCdigo (artculo 8
o
).
Coincidente con esta concepcin limitada del derecho dedefensa, en cuando la
restringeslo respecto del imputado, sehacontemplado laDefensora Penal Pblica
slo paraproporcionar defensa alos imputados (artculo 2
o
Ley N 19.178 Ley De-
fensora Penal Pblica).
Sin embargo, debemos tener presentequeel derecho dedefensa seextiendetam-
bin alos querellantes, pudiendo por reglageneral slo llegar aserlo lavctima, su
representantelegal o heredero testamentario (artculo 111) y el actor civil, pudiendo
llegar atener este carcter en el proceso penal slo lavctima, quien podr en el
proceso penal ejercer laaccin restitutoriay laindemnizatoria siemprequese dirija
exclusivamente contra el imputado (artculo 59), no pudiendo existir los terceros
civilmenteresponsables en el proceso penal.
Respecto deestas personas no cabedudaqueellas gozan tambin del derecho de
defensay seles deben brindar por el Estado los medios paracontar con laasistencia
letradaqueles permitaejercer sus acciones si no poseen recursos suficientes paraello,
sin queles seaaplicablelaLey deDefensora Penal Pblica.
En todo caso, es menester tener presentequepor mandato constitucional, paraque
sepuedamaterializar estederecho dedefensaes menester queel legislador arbitrelos
medios paraposeer asesoramiento y defensajurdicaaquienes no puedan procurrse-
los por s mismos (artculo 19 N 3 CPR), por lo quedichas personas deberan poder
acudir alas Corporaciones deAsistenciaJ udicial paradeducir sus acciones civiles en
el proceso penal, situacin queno resultarnecesariaen lo quedicen relacin con la
proteccin delavctimadadalalabor queen tal sentido deben efectuar el Ministerio
Pblico, laPolicay el juez degaranta(artculo 6
o
).
D.3. El derecho de defensa en el proceso penal
Paraquenos encontremos en presenciadeun debido proceso es menester quese
confierasiemprealos individuos el derecho inviolablededefenderse, cualquiera sea
lanaturalezajurdicadel proceso.
En el proceso penal es posibledistinguir dos clases dedefensa respecto del im-
putado, siendo ellas ladefensa personal o material, quesedesarrollapor el propio
imputado; y la defensa tcnica, que es desarrollada por el abogado defensor del
imputado.
"A diferencia del proceso civil, en el cual lacapacidad depostulacin es ejercida
prcticamentecon exclusividad por el abogado, en el penal el derecho dedefensa es
ejercitado demanera simultnea, tanto por el abogado defensor como por su patro-
cinado. Lainstitucin deladefensa penal es unaparteprocesal queviene integrada
por laconcurrencia dedos sujetos procesales, el imputado y su defensor, en donde
ejercita el primero deellos unadefensa privada o material, y el segundo la defensa
pblica, formal o tcnica.
"A pesar de que ambas manifestaciones de ladefensa tienden a finalidades co-
munes (hacer valer el derecho a la libertad del ciudadano), los presupuestos a los
cuales obedecen son, sin embargo, distintos. Son principios dederecho pblico los
que informan aladefensa tcnica y es, en definitiva, lasociedad laque impone la
necesidad dequeel procesado seaasistido y defendido por un letrado, en tanto queson
principios liberales individualistas los queorientan ladefensamaterial y reclaman la
exigenciadequeel imputado hagavaler su propiadefensa, orareaccionando antela
imputacin (al negarlao guardar silencio) o bien aceptando lapretensin delaparte
acusadora, pues nadiems queel mismo imputado esten capacidad dehacer valer
su presuncin de inocencia.
"Ladefensaprivada, laqueejerceel imputado, es renunciable, porquepuedecallar
total o parcialmente si lo quiere, no cumplir ningn acto depostulacin, no interve-
nir en laprctica delas pruebas, no formular alegaciones ni interponer recursos, es
decir, asumir un papel del todo pasivo, sin ser nulalaactuacin si el imputado no la
ejerce.
"En cambio, ladefensapblicao tcnica, laquellevaacabo el abogado defensor,
no es renunciable, porqueas el imputado exijaqueno seledefienda, el funcionario
judicial debe designarlo deoficio, en razn deque en tal defensa estinteresada la
sociedad, y seconvierteen nulalaactuacin procesal queseadelantecon total inac-
tividad del defensor; incluso, si secumplen algunas diligencias sin su presencia, las
mismas carecen por completo devalidez. No puede afirmarse sin embargo, que el
marcado carcter pblico delafuncin del defensor lo conviertaen un subordinado
al inters delajusticia, sino que, por su finalidad dehacer valer derechos fundamen-
tales, es una institucin dederecho pblico, con plena autonoma, por lo cual hace
prevalecer su voluntad sobreladesu representado en caso de colisin".
232
Adems, debemos tener presente quepor lasupremaca de los bienes o valores
jurdicos que se encuentran en juego en el proceso penal, se agregan una seria de
condiciones adicionales a las existentes en otros procesos respecto de la defensa
personal, como son laimposibilidad deseguir procesos en rebelda, laprohibicin de
obligar aunapersonadedeclarar en contrades misma, etc.
"El derecho de defensa del imputado comprende lafacultad de intervenir en el
procedimiento penal abierto paradecidir acercadeunaposiblereaccin penal contra
l y ladellevar acabo en l todas las actividades necesarias paraponer en evidencia
lafaltadefundamento delapotestad penal del Estado o cualquier circunstancia que
laexcluyao atene; con cierto simplismo, queen estetemano es recomendable sino
tan slo paralograr unaaproximacin al, esas actividades pueden sintetizarseen la
facultad deser odo, ladecontrolar lapruebadecargo quepodrutilizarsevlidamente
en lasentencia, ladeprobar los hechos quel mismo invocaparaexcluir o atenuar
lareaccin penal, ladevalorar lapruebaproducida y exponer las razones, fcticas
2 3 2
USARES SNCHEZ, Alberto. El debido proceso penal. Universidad Externado deColombia. Pgs.
290 y291. I
a
edicin. 1998.
y jurdicas, paraobtener del tribunal unasentenciafavorable segn su posicin, que
excluyao atenelaaplicacin del poder penal estatal".
233
Este derecho dedefensa personal del imputado sereconoce expresamente en el
artculo 8
o
, al sealarnos que "el imputado tendr derecho a formular los plantea-
mientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas
las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las
excepciones expresamente previstas en este Cdigo" y en el artculo 93, al sealarse
que"todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos
y garantas que le confieren las leyes ". Asimismo, sereconoceel derecho de defensa
personal en el artculo 98 al disponer quedurante todo el procedimiento y en cualquiera
de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio
de defenderse de la imputacin que se le dirigiere.
Si con ocasin de su declaracin judicial, el imputado o su defensor solicitaren la
prctica de diligencias de investigacin, eljuez podr recomendar al Ministerio Pblico
la realizacin de las mismas, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la
defensa y el respeto del principio de objetividad.
El imputado puedeejercer estederecho dedefensa en forma personal y sin asis-
tencia letrada, pero slo autorizado por el tribunal, para los casos en que ello no
perjudicare su defensa. Sin embargo, debemos tener presentequeladesignacin del
defensor letrado no excluye ladefensa personal, dado queel imputado mantiene su
derecho aformular planteamientos y alegaciones por s mismo. Al efecto, disponeel
inciso final del artculo 102 que "si el imputado prefiriere defenderse personalmente,
el tribunal lo autorizar slo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa;
en caso contrario, le designar defensor letrado, sin perjuicio del derecho del im-
putado a formular planteamientos y alegaciones por s mismo, segn lo dispuesto
en el artculo 8
o
".
Deacuerdo con ello, secontemplan conjuntamentecomo intervinientes del proceso
penal tanto al imputado como asu defensor en el artculo 12.
Por otraparte, debemos tener presentequelanecesidad delapresenciadeladefen-
satcnicasehajustificado sealndoseque"con frecuencia, el mismo inculpado no
puedeexponer su punto devistaen laformaexigida, y tampoco, en absoluto, defender
l mismo lafuncin deun control delos rganos delajusticia. Esto depende muchas
veces dequeno esten situacin dereferir su opinin verbalmenteo por escrito. Ante
todo, lefaltael conocimiento necesario sobrelas cuestiones jurdico procesales y ma-
teriales. Tambin estamenudo confundido por lasituacin del proceso penal, paral
desacostumbrada, y por esto no seencuentraen condiciones deapreciar objetivamente
las cosas. Si seencuentrael inculpado en prisin provisional, entonces est todava
ms claramentelimitado respecto desus posibilidades dedefensa, especialmenteen lo
relativo ainvestigar circunstancias exculpatorias. El inculpado no tienenormalmente
MAIER, J ulio Bernardo. Ob cit. Tomo 1 b. Pg. 311.
por lo tanto, ninguna oportunidad detriunfo ante el fiscal, formado jurdicamente,
que dispone adems defacultades coercitivas y del aparato investigador policaco.
Conformealaexperienciasedefienden, sin embargo, con relativafrecuencia tambin
juristas poco expertos, cuando son inculpados por lapolicao lafiscaladeun hecho
punible. Por eso, en inters dela"limpieza" del proceso penal, as como del hallazgo
delaverdad, es irrenunciable el que seapuesto al lado del inculpado, en todos los
casos importantes, unapersonacorrespondientemente formada, el defensor".
234
Paramaterializar en mejor formaestederecho, el imputado tienederecho alaasisten-
cialetrada, como sereconoceexpresamenteen el artculo 8
o
del CPP al sealarnos que"el
imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del
procedimiento dirigido en su contra ". Dicho precepto es coincidentecon lo previsto en
laletrab) del artculo 93, el quenos sealaqueel imputado, en especial, tendrderecho
a: b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin ".
El instantedeinicio departicipacin del imputado paraefectuar su defensapersonal
y tcnicaseprecisaclaramenteen el artculoT del CPP, al disponer que"las facultades,
derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras
leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere
participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido
en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.
Para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera
diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que
se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio P-
blico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho
punible ".
Sobrelamateriasehasealado por el procesalistaargentino J ulio Maier que"ams de
ladefensamaterial, laparticularidad del procedimiento penal resideen laobligatoriedad
deladefensa tcnica. Nuestro Derecho Procesal penal, unnimemente, haintegrado la
defensa del imputado tornando necesario, por regla, quel seaasistido jurdicamente.
Ello selograsin desconocer el derecho esencial del imputado deelegir un juristaquelo
asesorey defienda (facultad deeleccin) desdeel primer momento del procedimiento
seguido en su contra. Empero, parael caso dequeel imputado no pueda, por falta de
recursos o por cualquier otrarazn, designar su defensor, el Estado acudeen su auxilio,
permitindole designar defensor oficial. Ms an, aunque el imputado no designare
ningn defensor, el tribunal nombredirectamenteal defensor oficial llegado el momento
en el cual el debido respeto alainviolabilidad dedefensa no toleralaausenciadeun
defensor al lado del imputado, "en laprimeraoportunidad, pero en todo caso antes de
ladeclaracin del imputado".
235
2 3 4
TIEDEMANN, K laus. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Barcelona. Editorial
Ariel. 1989. Pgs. 184ySgtes.
2 3 5
MAIER, J ulio B. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1 b. Pg. 313. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires. 1989.
Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobrelanecesidad deladefensa tcnica,
al punto deconsiderarlaun servicio pblico imprescindible, queseprestaan contra
lavoluntad del imputado, slo pueden indicar que el Derecho procesal penal, de
algunamaneramuy particular, no consideraal imputado suficientemente capaz para
resistir lapersecucin penal -estatal, pero tambin laprivada- por s solo, salvo en
casos excepcionales; esto es, admite queno posee laplena capacidad para estar o
intervenir en el procedimiento penal por s mismo, con excepcin del caso en quese
permitesu autodefensatcnica. El defensor, viene, as, acompletar o complementar
lacapacidad del imputado paraestar enjuicio penal y esaes laautenticafuncin que
l cumple. Secomprendermejor estamisin y larelativacapacidad del imputado
para estar en un juicio penal si seobserva que, salvo excepciones, ambos poseen
facultades autnomas, esto es, independientes que no se inhiben por el ejercicio
concreto de ellas en un sentido determinado: por ejemplo, si el imputado decide
confesar el hecho puniblecomo propio y el defensor lo niega, o el defensor acepta
queel imputado ejecut el hecho punible, incorporando lacircunstancia quel se
defendi deuna agresin de lavctima, y el imputado niega haber participado en
el hecho punible.
Slo por excepcin se rompe esta autonoma de actuacin: as en los recursos
contra decisiones jurisdiccionales, dondeel imputado puederenunciar vlidamente
alos recursos interpuestos por el defensor en su favor".
236
En relacin con el sujeto queejerceladefensatcnicadebemos tener presenteque
"sehadiscutido mucho acercadesi el defensor es o no un rgano delaadministracin
dejusticia. Personalmente, tiendo adesconfiar delas posturas queven al defensor una
suertedeauxiliar delajusticia, o dergano delabsquedadelajusticia, antes que
un asistentetcnico del imputado. Setratadeposturas quenicamenteson vlidas en
sentido figurado. Pero lacaractersticams importantes delatareadel defensor - y la
quedebeser destacadacon mayor nfasis- es ladeser tcnico quecuentacon lacon-
fianza del imputado. Por eso sesueledistinguir "el defensor deconfianza" - o defensor
privado- quees aquel queel imputado puedeelegir- y "el defensor pblico", quees
el que el Estado brinda como un servicio cuando el imputado no nombra defensor
o es incapaz decostear sus servicios. El imputado siempretienederecho a nombrar
un defensor desu confianza, aun cuando el Estado lehubierenombrado un defensor
pblico si el imputado nombraun defensor privado, stedesplazanecesariamente al
defensor pblico, puesto que seprivilegia laposibilidad decontar con una persona
deconfianza paraun menester tan delicado".
237
Finalmente, sehaindicado que"en principio parecieraqueel derecho del imputado
anombrar defensores es ilimitado. Sin embargo, por razones deorden prctico los
2 3 6
Buenos Aires. 1989.
2 3 7
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc. Pgs. 333 y 334. 2
a
edicin.
1999.
sistemas tienden alimitar estas facultades por lasencillarazn dequecada imputado
pudieratener, digamos diecisis defensores, secomplicaraenormementeel desarrollo
del juicio -particularmente si setratadeun juicio oral- Han existido casos famosos
dondeuno delos recursos paradilatar el proceso hasido nombrar muchos defensores,
cada uno de los cuales solicita siempre el derecho de alegar en juicio; el proceso,
entonces, no terminaba nunca.
"Existeen consecuencia, unanormatradicional segn lacual seotorgauna sufi-
cienteamplitud paranombrar defensores, pero selimitatradicionalmentesu nmero
razonable ados o tres. Ese es el nmero, claro est, de los defensores que pueden
intervenir directamenteen el juicio, independientementedeellos, stos pueden hacerse
asesorar por unalegin deabogados si as lo desean: pero stos no tienen derecho a
intervenir.
"Sehadado un debate, particularmente en Europay los Estados Unidos, acerca
desi, en ciertos casos, el juez podratomar ladecisin deapartar aun defensor. Tal
posibilidad tuvo su origen en el hecho deque, en ciertos tipos dedelincuencia, los
propios "defensores" actuaban frecuentemente de"correo" entrelos imputados dete-
nidos y las organizaciones delictivas (demafia, terrorismo, etc.) es decir, participaban
delamismaasociacin ilcitaqueestabasiendo juzgada. Paraesos casos, en algunos
pases, sedesarroll unalegislacin denominada"casos deapartamiento dedefensor",
es decir, casos en los cuales el juez tienelafacultad deno admitir laparticipacin de
cierto defensor en el proceso.
"Se trata, sin embargo, de una legislacin muy peligrosa y muy discutida. Es
decir: en caso deser puestaen vigenciadeberestringirsecuidadosamentealos casos
en los cuales estdebidamentecomprobado queel defensor participadelas mismas
actividades delictivas del imputado. Adems, normalmente, resultaconveniente dejar
esadecisin en manos deun juez superior al quetienelacausaen cuestin, yaque,
deotro modo, sepuedeprestar aser un modo depersecucin poltica, consistenteen
rechazar defensores demanera continua.
238
DA. Caractersticas de la defensa tcnica
La defensa tcnica en el proceso penal secaracteriza por revestir las siguientes
caractersticas:
1. Ladefensa tcnicarevisteel carcter deobligatoriaen el proceso penal.
En el proceso penal, ladefensatcnicadebeestar disponibleen beneficio del impu-
tado paraquenos encontremos anteun debido proceso legal, quepermitaquestese
desarrolleen condiciones deigualdad y existaun real contradictorio entrelas partes.
En verdad setratadeun eufemismo -aqu slo utilizado paratomar grficalaexpo-
sicin- afirmar queel Ministerio Pblico es colocado por laley en posicin similar a
ladel imputado, acordndolesus mismos derechos, o antes bien por encimadel. La
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pgs. 334 y 335. 1999.
situacin es, precisamente, lainversa: apartir delos poderes queleotorgalaley penal
al Ministerio Pblico paracumplir su funcin deperseguir penalmente, seconstruye
laposicin del imputado, adjudicndoleen lo posible, derechos suficientes parapoder
resistir esapersecucin; ello, en virtud dequeladefensa es inviolable".
239
Deacuerdo con ello, conforme alo previsto en el artculo 103 "la ausencia del
defensor en cualquier actuacin en que la ley exigiere expresamente su participacin
acarrear la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo sealado en el artculo 317".
2. La defensa tcnica debe ser ofrecida al imputado desde el inicio del proceso
penal
Paralos efectos dequeexistaunapermanenteigualdad entrelas partes del proceso
penal, es menester quelaasistenciatcnicarespecto del imputado serealicedesdeel
inicio del proceso penal.
Al efecto, el artculo 8
o
estableceque"el imputado tendr derecho a ser defendido
por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra",
situacin queseveratificadapor lo dispuesto en el artculo 91, al disponer que"la po-
lica slo podr interrogar autnomamente al imputado en presencia de su defensor.
Si ste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarn a
constatar la identidad del sujeto.
Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la po-
lica tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal.
Si esto no fuere posible, la polica podr consignar las declaraciones que se allanare
a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorizacin del fiscal. El defensor podr
incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia.
Especial importancia reviste lapresencia del defensor en el juicio oral, previn-
dose al efecto en el artculo 286 que la presencia del defensor del acusado durante
toda la audiencia del juicio oral ser un requisito de validez del mismo, de acuerdo a
lo previsto en el artculo 103.
La no comparecencia del defensor a la audiencia constituir abandono de la defensa
y obligar al tribunal a la designacin de un defensor penal pblico, de acuerdo con lo
dispuesto en el inciso segundo del artculo 106.
No se podr suspender la audiencia por la falta de comparecencia del defensor ele-
gido por el acusado. En tal caso, se designar de inmediato un defensor penal pblico
al que se conceder un perodo prudente para interiorizarse del caso.
3. Ladefensatcnicadebeser ejercidapor un defensor delaconfianza del impu-
tado
Dentro del proceso penal, serequiere que el defensor que sedesigne por parte
del imputado sea de laconfianza del imputado, por lo que debe poder ser elegido
librementepor partedeste.
2 3 9
Buenos Aires. 1989.
Camelutti nos explica la razn por la cual debe reconocerse al imputado este
derecho, al sealarnos que"el preso, lagenteno lo sabey menos an lo sabel, est
hambriento y sediento deamor. Lanecesidad deamistad procede desu desolacin.
Cuando ms grande es la desolacin, ms profunda y fecunda es lanecesidad de
amistad. I nconscientemente l pidelo quees indispensable afin dequeel defensor
pueda cumplir con su oficio. Lo queel defensor debeposeer, antetodo, atal fin, es
el conocimiento del imputado; no, como el mdico, el conocimiento fsico, sino el
conocimiento espiritual.
"Conocer el espritu del hombre quieredecir conocer su historia; y conocer una
historiano es solamenteconocer lasucesin delos hechos, sino encontrar el hilo que
los vincula. En estesentido, lahistoriaes unareconstruccin lgica, no una exposi-
cin cronolgica delos acontecimientos. Todo esto no es posible si el protagonista
no abre, poco apoco su alma. Estetipo deprotagonistas, queson los delincuentes,
tienen, por definicin, almas cerradas. Al mismo tiempo en quesolicitan la amistad,
oponen ladesconfianzay lasospecha. I mpregnados deodio, ven el odio aun dondeno
existems queamor. Son como animales selvticos, queslo con infinita delicadeza
y pacienciasepueden domesticar".
240
Al efecto, disponeel artculo 102 quedesde la primera actuacin del procedimien-
to y hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el imputado tendr
derecho a designar libremente uno o ms defensores desu confianza.
En caso deprdidadelaconfianza, el imputado puedeproceder areemplazar asu
defensor en cualquier tiempo por otro quedesigne. Al efecto, disponeel artculo 107
del CPP que la designacin de un defensor penal pblico no afectar el derecho del
imputado a elegir posteriormente otro de su confianza; pero la sustitucin no producir
efectos hasta que el defensor designado aceptare el mandato y fijare domicilio.
Sin embargo, sehasealado en doctrinaqueesteprincipio delalibredesignacin del
defensor no es absoluto parael imputado, "pues el ttulo deabogado no garantizasiem-
prelaeficienciadeladefensatcnicay el tribunal, en situaciones deexcepcin, puede
excluir fundadamente aun abogado del ejercicio delafuncin dedefensor: pinsese,
por ejemplo en un abogado detenido (condenado o en prisin preventiva), circunstancia
que, dehecho, obstaculizaralaeficaciadeladefensay el procedimiento mismo".
241
4. La defensa tcnica del imputado constituye una obligacin para el Estado en
caso deno contar con un defensor paraquelo asesore
Dado que la defensa tcnica del imputado es obligatoria, debe designrsele un
defensor si no lo tuviere desde laprimera actuacin del procedimiento, correspon-
dindoleal Estado proveerledelos medios paraese efecto.
2 4 0
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Pgs. 23 y 24. Monografas J urdicas.
Editorial Temis. 1989. Bogot, Colombia.
2 4 1
Buenos Aires. 1989.
Al efecto, prevel artculo 102 respecto del defensor del imputado que"sz no lo
tuviere, el Ministerio Pblico solicitar que se le nombre un defensor penal pblico,
o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva. En
todo caso, la designacin del defensor deber tener lugar antes de la realizacin de
la primera audiencia a que fuere citado el imputado.
Si el imputado seencontrareprivado delibertad, cualquier personapodrproponer
paraaqul un defensor determinado, o bien solicitar selenombreuno. Conocer de
dichapeticin el juez degarantacompetenteo aquel correspondienteal lugar en que
el imputado seencontrare.
El juez dispondr la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de
que acepte la designacin del defensor ".
Debemos tener presentequesi laley prevaladefensagratuitadelos pobres cesa
laobligacin dedefensa delos pobres deconformidad alo previsto en el artculo 7
o
del Cdigo detica Profesional.
5. Ladefensatcnicadebeser ejercidapor el defensor deconfianza del imputado
durantetodo el proceso penal
Disponeal efecto el artculo 102 que"desde la primera actuacin del procedimien-
to y hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el imputado tendr
derecho a designar libremente uno o ms defensores de su confianza".
6. Las comunicaciones del imputado con su defensor revisten el carcter dese-
cretas
El carcter de secretas de las comunicaciones del imputado con su abogado se
encuentraexpresamente reconocido en diversos preceptos del CPP.
Respecto del imputado privado desu libertad, estableceexpresamenteel artculo
94 letraf) questetendr el derecho aentrevistarse privadamente con su abogado
deacuerdo al rgimen del establecimiento dedetencin, el queslo contemplar las
restricciones necesarias parael mantenimiento del orden y laseguridad del recinto.
Adems, en razn del secreto profesional del cual gozael defensor se establece
expresamente en el artculo 303 que los abogados no estn obligadas a declarar,
puesto que deben guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero nicamente
en lo que serefiere aesesecreto, y salvo que seles revelare deesedeber por aquel
quelo hubiereconfiado, y el artculo 220 impide que se ordene la incautacin de los
objetos y documentos que se encontraren en poder del defensor.
Sobrelamateriadebemos recordar queconformealo previsto en el artculo 10 del
Cdigo deticaProfesional guardar el secreto profesional constituyeun deber y un
derecho del abogado. Es hacialos clientes un deber queperduraen lo absoluto, aun
despus dequeles hayadejado deprestar sus servicios; y es un derecho del abogado
antelos jueces, pues no podra aceptar que selehagan confidencias, si supiese que
podra ser obligado arevelarlas. Llamado adeclarar como testigo, debe el letrado
concurrir alacitacin, y con todaindependencia decriterio, negarseacontestar las
preguntas quelo lleven aviolar el secreto profesional o lo expongan aello.
Debemos tener presenteen cuanto al alcancedel secreto profesional, queconforme
al artculo 11 del Cdigo de tica Profesional, laobligacin de guardar el secreto
profesional abarca las confidencias hechas por terceros al abogado, en razn de su
ministerio, y las quesean consecuenciadeplticas pararealizar unatransaccin que
fracas. El secreto cubretambin las confidencias delos colegas. El abogado, sin con-
sentimiento previo del confidente, no puedeaceptar ningn asunto relativo aun secreto
queseleconfi por motivo desu profesin, ni utilizarlo en su propio beneficio.
Finalmente, en cuanto alaextincin delaobligacin deguardar el secreto pro-
fesional debemos tener presente que conforme alo dispuesto en el artculo 12 del
Cdigo mencionado, el abogado quees objeto deunaacusacin departedesu cliente
o deotro abogado, puederevelar el secreto profesional queel acusador o terceros le
hubieren confiado, si mira directamente asu defensa. Cuando un cliente comunica
a su abogado laintencin decometer un delito, tal confidencia no queda amparada
por el secreto profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para
prevenir un acto delictuoso o proteger apersonas en peligro.
No obstante lo anterior, no secontempla limitacin alguna respecto dela inter-
ceptacin decomunicaciones telefnicas del imputado con su defensor, ni seregulan
las comunicaciones dedatos por vas almbricas o inalmbricas, las cuales podran
llegar asostenersequeno seencuentran amparadas por el secreto profesional, lo que
debilitara seriamente laprivacidad quedebeexistir en las comunicaciones entreel
imputado y su defensor.
7. El defensor es independienteparalos efectos deejercer su defensa
El artculo 104 dispone que "el defensor podr ejercer todos los derechos y fa-
cultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su
ejercicio a este ltimo en forma personal".
Con laadopcin deestaconductael abogado no seencuentrams quecumpliendo
con lo previsto en el artculo 25 del Cdigo de Etica Profesional, segn el cual es
deber del abogado paracon su clienteservirlo con eficacia y empeo paraquehaga
valer sus derechos, sin temor alaantipata del juzgador, ni alaimpopularidad. No
debe, empero, supeditar su libertad ni su concienciani puedeexculparse deun acto
ilcito, atribuyndolo ainstrucciones desu cliente.
8. El defensor es libreparalos efectos deasumir y continuar con el ejercicio de
una defensa
El artculo 106 sealaque "la renuncia formal del defensor no lo liberar de su
deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para
impedir la indefensin del imputado.
En el caso de renuncia del defensor o en cualquier situacin de abandono de hecho
de la defensa, el tribunal deber designar de oficio un defensor penal pblico que la
asuma, a menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con
todo, tan pronto este defensor hubiere aceptado el cargo, cesar en sus funciones el
designado por el tribunal.
Sobre lamateria debemos tener presente que el artculo 6
o
del Cdigo de tica
Profesional disponequeun abogado no deberhacersecargo deun asunto sino cuando
tengalibertad moral paradirigirlo, y el artculo 8
o
dedicho Cdigo contemplaqueel
abogado es libreparahacerse cargo deladefensa deun acusado, cualquiera sea su
opinin personal sobre laculpabilidad deste; pero habindola aceptado, debe em-
plear en ellatodos los medios lcitos. Finalmente, el artculo 30 del Cdigo de tica
Profesional disponequeunavez aceptado el patrocinio deun asunto, el abogado no
podr renunciarlo sino por causajustificada sobreviniente que afecte su honor, su
dignidad o su conciencia, o implique incumplimiento delas obligaciones morales o
materiales del clientehaciael abogado o haganecesarialaintervencin exclusivade
personal especializado.
9. El defensor debeabstenersedeefectuar declaraciones duranteel juicio
Al efecto, dispone el artculo 321 que el tribunal oral puede disponer excepcio-
nalmentey por resolucin fundada que"ni los fiscales, ni los dems intervinientes y
sus abogados podrn entregar informacin o formular declaraciones alos medios de
comunicacin social duranteel desarrollo del juicio".
Lareferidanormaes coincidentecon lo previsto en el artculo 14 del Cdigo detica
Profesional, lacual prev que el abogado no podr dar aconocer por ningn medio
depublicidad escritos o informaciones sobreun litigio subjudice, salvo para rectificar
cuando lajusticia o lamoral lo demandan. Concluido un proceso, podrpublicar los
escritos y constancias deautos y comentarios en formarespetuosay ponderada. Lo dicho
no serefiere alas informaciones o comentarios formulados con fines exclusivamente
cientficos en revistas profesionales conocidas, los que seregirn por los principios
generales delamoral, seomitirn los nombres si lapublicacin puedeperjudicar auna
persona, como cuando setratan cuestiones deestado civil queafectan lahonra.
10. El defensor es responsable civil, penal y disciplinariamente de las acciones
dolosas y negligentes en queincurraen su defensa
El defensor puedeser demandado civilmentesi incurreen unaactuacin dolosao
negligente en el ejercicio delaprofesin, porqueello importael incumplimiento de
un contrato deprestacin deservicios deconformidad con las reglas generales. Ade-
ms deconformidad alo previsto en el artculo 50 del CPP, los fiscales, los abogados
y los mandatarios de los intervinientes en el procedimiento no podrn ser condenados
personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del
derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, en los cuales se les
podr imponer, por resolucin fundada, el pago total o parcial de las costas. Debemos
recordar queel artculo 28 del Cdigo deticaProfesional dispone sobrela materia
queel abogado debeadelantarseareconocer laresponsabilidad queleresultarepor su
negligencia, error inexcusableo dolo, allanndoseaindemnizar por los daos y perjui-
cios ocasionados al cliente.
Adems, debemos recordar que el abogado es responsable penalmente por los
delitos deabuso malicioso desu oficio, perjudicando asu clienteo descubriendo sus
secretos conforme alo previsto en el artculo 231 del Cdigo Penal, y por el patro-
cinio simultneo departes contrarias en el mismo juicio conforme alo previsto en
el artculo 231 del Cdigo Penal. Paraevitar el patrocinio departes contraria en el
mismo negocio seregulaespecficamente lasituacin delas defensas incompatibles
en el artculo 105 del CPP.
Finalmente, el defensor puede ser sancionado disciplinariamente por el tribunal
conformealas reglas generales previstas en los artculos 530 y 531 del Cdigo Orgnico
deTribunales. Sin perjuicio deello, secontemplaexpresamenteen el artculo 287 del
CPP que"la ausencia injustificada del defensor o del respectivo fiscal a la audiencia
del juicio oral o a alguna de sus sesiones, si se desarrollare en varias, se sancionar
con suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por dos meses. En idntica pena
incurrir el defensor o fiscal que abandonare injustificadamente la audiencia que se
estuviere desarrollando.
El tribunal impondr la sancin despus de escuchar al afectado y recibir la prueba
que ofreciere, si la estimare procedente.
No constituir excusa suficiente la circunstancia de tener el abogado otras activi-
dades profesionales que realizar en la misma oportunidad en que se hubiere producido
su inasistencia o abandono ".
3.3. Derecho a la presuncin de inocencia
El principio dela inocencia o tambin denominado como deno culpabilidad
242
consisteen quetodapersonaes inocentey as debeser tratadamientras no sedeclare
por unasentenciajudicial firme su culpabilidad.
Esteprincipio constituye, en consecuencia, uno delos pilares del sistemaacusato-
rio, sin perjuicio delo cual nuestra constitucin no lo consagra en forma expresa y
explcita.
243
Cuestin distintaes lo queocurreen los diversos instrumentos internacionales, en
los queel derecho alapresuncin deinocenciaseencuentraexpresamente consagrado
2 4 2
V. gr. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal. Pg. 122, 2
a
edicin. Ad-Hoc. Buenos
Aires. 1999. Pg. 122.
2 4 3
Que, apropsito del citado principio deinocencia, estaMagistratura(Rol 739-2007) hasea-
lado que"/aConstitucin Poltica no lo consagra explcitamente, pero parte de la doctrina lo deduce
indirectamente de la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armona con el
derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos que regulen o limiten las garantas
constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas. En tratados internacionales sobre Derechos
Humanos suscritos y ratificados por Chile s aparece reconocido formalmente. La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos - "Pacto de San Jos de Costa Rica "-, en el artculo 8.2, dispone que "toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad" y que "durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las garantas mnimas " que enuncia.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el articulo 14.2, reitera que
"toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley". Tribunal Constitucional, sentenciade 13 demayo de2008, Rol
N 993-07.
en los diversos tratados internacionales, motivo por el cual - y como hemos reiterado
en diversas ocasiones- conforme el artculo 5
o
de laCPR, constituye un deber del
Estado su respeto y promocin.
En primer trmino laDeclaracin Universal delos Derechos Humanos prescribe
en su artculo 11:
1. Todapersona acusada dedelito tiene derecho aque sepresuma su inocencia
mientras no sepruebesu culpabilidad, conforme alaley y enjuicio pblico en el que
selehayan asegurado todas las garantas necesarias parasu defensa.
La Convencin Americana de Derechos Humanos dispone en el numeral 2 del
artculo 8 que"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.", y en los mismos
trminos el N 2 del artculo 14 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos
que"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
Por su parteen el CPP lagarantadelapresuncin deinocenciaconstituyeuno de
los principios bsicos
244
, acuyo efecto disponeel artculo 4
o
"Presuncin de inocencia
2 4 4
En el Informede laComisin deConstitucin, Legislacin y J usticiade laCmaradeDiputados
sobreel proyecto denuevo Cdigo, seanalizael principio deinocenciaponiendo especial nfasis en las
medidas cautelares quesepueden adoptar en virtud de l durante el curso del proceso penal recogiendo
que"El fundamento de este principio, que el proyecto recoge explcitamente en su artculo 4
o
, aparece
claramente expresado en el mensaje, en los trminos que pasan a indicarse.
Acorde con l, el imputado debe ser considerado y tratado como inocente mientras no se acredite su
culpabilidad por medio de una sentencia condenatoria firme.
Quien es objeto de un procedimiento criminal en calidad de imputado no debe sufrir, en principio,
ningn detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto stos no se vean
afectados por la imposicin de una pena. ...
Entre los principales efectos que habr de producir la aplicacin del principio de inocencia, cabe
destacar:
- La eliminacin de todas lasformas de prejuzgamientojudicial que impliquen detrimentos provisionales
respecto de la persona del imputado;
- La aplicacin de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la normativa que la consagra
tiene que ser interpretada en forma restrictiva;
- La imposicin de medidas cautelares debe ser dispuesta siempre por decisin judicial, y procedern
bajo determinadas circunstancias que nunca dejarn al juez impedido de decretarlas, si la penalidad del
hecho las justifica;
- La carga de la prueba en el proceso recae en el fiscal, por lo cual la persona no debe probar su
inocencia.
- La supresin del arraigo de pleno derecho, como sucede hoy en da por el hecho de dictarse auto de
procesamiento.
Pese a haber concordancia en cuanto a la validez de este principio, se hizo presente que podra
generar serias dificultades durante la substanciacin del proceso, particularmente respecto de las
medidas cautelares, ya sea por las diversas interpretaciones que suele otorgarse a tal garanta o por el
grado de extensin que se le atribuye.
del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en
tanto no fuere condenada por una sentencia firme ".
Es por lo anterior queantes deladictacin delasentencia firme, el sujeto pasivo
no slo es inocente, por ampararledichapresuncin, sino quedebe ser tratado como
tal. Deacuerdo con ello, no es posible quelaprisin preventiva seaconsiderada como
un cumplimiento anticipado delapena.
Conforme hasealado el TC
2 4 5
, citando al profesor J uan Colombo "dichoprincipio,
que ms bien se podra referir al "trato de inocente ", importa la obligacin de tratar
al imputado como si fuera inocente, reduciendo las limitaciones y perturbaciones en
sus derechos al mnimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso.
Por ello, las restricciones tienen carcter excepcional y provisional y deben responder
a la necesidad de su justificacin.
La llamada "presuncin de inocencia " est compuesta de dos reglas complemen-
tarias entre s.
Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, segn la cual toda per-
sona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de trmino no declare
lo contrario (nulla poena sine indicio).
Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su ino-
cencia, correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficientemente, la existencia
del hecho punible y la participacin del acusado (in dubio pro reo) ".
La denominada "presuncin de inocencia " no pertenece a la categora de las pre-
sunciones legales o judiciales; obsta para ello la inexistencia de un nexo lgico entre
el hecho base y el hecho presumido. Como seala un autor, "es un estado jurdico de
una persona involucrada en un proceso penal y debe recogerse como principio orien-
tador en la actividad de investigacin y decisin. La inocencia no necesita cumplir
con los elementos de la presuncin, ya que se trata de la situacin jurdica de una
persona, que requiere ser desvirtuada por quien la sindica como culpable ".
246
El trato deinocente quedebe drsele al imputado implica el reconocimiento de
sus derechos y garantas bsicas durante lainvestigacin y el juicio, cuestin queel
CPP consagra atravs detodo su articulado y particularmente en los artculos 93 y
94, derechos queleasisten"desde la primera actuacin del procedimiento dirigido
en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia", quien adems tiene el
Continuacin nota
2 4 4
Al margen de lo anterior, se consider pertinente estudiar este principio en relacin con aquellos casos
excepcionales en que es posible presumir legalmente la responsabilidad penal.
Lo que se pretende - se aclar- es que se termine con el hecho de que la persona sometida a proceso y,
ahora, la persona a la que se le formulen cargos, vaya automticamente a prisin preventiva. Lo ser slo
en el caso de que el juez estime que concurren los requisitos correspondientes ".
2 4 5
Rol N 993-07, 13 demayo de2008.
2 4 6
COLOMBO C, J uan. "Constitucin y presuncin deinocencia", Revista de Derecho de la Univer-
sidad Finis Terrae, Ao X N 10, 2006. Pgs. 21 y Sgtes.
derecho adeclarar en cualquier momento, constituyendo su declaracin un medio de
defensa respecto delaimputacin queseleefectuare, tal como consagrael artculo
98. Por otro lado, tambin como manifestacin deestemismo principio, y como forma
dehacerlaefectiva, es quelainvestigacin quepuededirigir el Estado atravs desus
agentes no es ilimitada en el tiempo, sino temporal, teniendo unaduracin mxima
legal (de2 aos contados desde laformalizacin delainvestigacin), sin perjuicio
dela fijacin deun plazo judicial menor.
En segundo lugar, el principio delano culpabilidad requiereparaquepuedacon-
denarseaunapersonaqueseconstruyaalo largo del proceso laculpabilidad por los
medios depruebaqueserindan, fundamentalmente en un juicio oral. Laconstruccin
deestaculpabilidad sedebeverificar atravs depruebas lcitas, debiendo descartarse
por ello todas las probanzas que sean contrarias alaley, como una declaracin del
acusado prestadabajo tortura, unaindebida interceptacin telefnica, unaentraday
registro aun domicilio ilegal.
247
En tercer lugar, en el proceso penal no cabeconsiderar el concepto decargadela
pruebaen el sentido debeneficio jurdico como consecuenciadelarealizacin deun
supuesto en el logro del propio inters
248
, puesto quesiempreexisteun nico sujeto
quedebeconstruir laculpabilidad del acusado, no siendo steotro queel Estado, a
travs del Ministerio Pblico, y quienes coadyuvan con l, como los querellantes, para
los efectos dehacer efectivalapretensin punitivadel Estado. Desdeestaperspectiva
es al Estado aquien corresponde acreditar laculpabilidad del acusado, aquien be-
neficia lapresuncin deinocencia. Conforme alo anterior, si el Estado no logra, por
los medios depruebalegales, y conforme el estndar probatorio requerido por laley
procesal, destruir lapresuncin deinocenciao deno culpabilidad del sujeto pasivo,
debernecesariamenteabsolvrsele. En el proceso penal no cabelaabsolucin dela
instancia, puesto queslo cabeemitir el juicio deinocenteo deculpable.
Como veremos oportunamente, el estndar deconviccin establecido en nuestro
actual sistema para ladestruir lapresuncin de inocencia quebeneficia al acusado
es el delaconviccin "ms all de toda duda razonable", consagradaen el artculo
340.
Ahora bien, la presuncin de inocencia no constituye una prohibicin para el
establecimiento de cautelas necesarias durante el procedimiento, que restrinjan o
limiten lalibertad del imputado o acusado. El trato deinocentequemereceel sujeto
2 4 7
En estesentido, sehasealado por laExcma. CorteSupremaquees lapruebalegalmenteobtenida,
explicadaracionalmentey sometidaalapertinentecontradiccin, laquepermitirdestruir lainocencia
quedurantetodo el juicio acompaa alos enjuiciados. Corte Suprema. 13.7.2004. Revista Procesal
Penal N 25. Pgs. 17 y Sgtes. Septiembre2004.
2 4 8
ParaCouturelacargadelapruebauOnus Probandi es"aquella cuyo reconocimiento consiste en
poner a cargo de un litigante la demostracin de verdad de sus proposiciones de hecho; cuya facultad
consiste en la posibilidad de no hacerlo, sin que de ello se derive responsabilidad ni se incurra en san-
cin; y cuyo gravamen consiste en que, no habindose producido la prueba respectiva, las proposiciones
de hecho no sern admitidas como exactas".
pasivo durantelainvestigacin y el juicio mismo, no excluyen laeventual aplicacin
de medidas de seguridad, cautelares respecto de lapersona, pero stas slo se en-
cuentran al servicio del procedimiento
249
, sin quepuedan constituirseen mecanismos
anticipatorios delos efectos delaeventual condena. Las finalidades y alcances dela
medidas cautelares personales duranteel procedimiento seencuentran expresamente
reconocidas en nuestra legislacin en el artculo 122 al disponer que"Las medidas
cautelares personales slo sern impuestas cuando fueren absolutamente indispen-
sables para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn
mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin ".
Por su parte podemos decir tambin que lapresuncin de inocencia se vincula
estrechamente con otros dos principios: el de in dubio pro reo y laprohibicin del
establecimiento depresunciones dederecho deresponsabilidad penal.
El fundamento ltimo del principio in dubio pro reo radica en lapreferencia de
laabsolucin deun culpableal riesgo decondenar aun inocente. Deestamanera, el
juzgador debeabsolver si no tienelacertezaproporcionadapor laactividad probatoria
realizada con las suficientes garantas acercadela culpabilidad.
Laprohibicin deestablecimientos depresunciones dederecho sobre la respon-
sabilidad penal seencuentrarecogidaen el inciso 6
o
del numeral tercero del artculo
19 delaCPR. El TC hasealado al respecto
250
"Que la prohibicin de presumir de
derecho la responsabilidad penal constituye "un principio que es concrecin de la
dignidad de la persona humana, consagrada como valor supremo en el artculo I
o
de
la Constitucin Poltica, y del derecho a la defensa en el marco de un debido proceso,
en los trminos que reconoce y ampara el artculo 19 N 3 de la Ley Fundamental",
como esta Magistratura sentenci en fallo recado sobre la causa Rol N 519-2006.
Acercndonos a la especie, la prohibicin sealada representa un soporte sustancial
a gran parte de las garantas de la doctrinariamente bien llamada igualdad ante
la justicia que en nuestro ordenamiento adopt la peculiar denominacin "igual
proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos ", dando sustento a la presuncin
de inocencia en materia penal, de unnime reconocimiento doctrinario, legislativo
y jurisprudencial".
Finalmente, debemos sealar que no puede dejar de llamar profundamente la
atencin queen un sistemaacusatorio, como el establecido actualmenteen Chile, que
tienecomo baseel respeto por partedel Estado delos derechos delapersonahumana,
y en particular el principio deinocencia, no sehayaefectuado modificacin alguna
2 4 9
El Mensajedel Ejecutivo del proyecto deLey sobrenuevoCPP expresamentesealaque"...apartir
del reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del procedimiento respecto de actuaciones
del imputado que pudieren afectarlos, se autoriza al juez para adoptar un conjunto de medidas especificas
y debidamente fundadas que restringen los derechos del imputado, cuando ello parezca indispensable
para garantizar su comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena,
para proteger el desarrollo de la investigacin, para proteger a las vctimas...".
Rol 825-07-INA. Santiago, 6 demarzo de2008.
respecto delanormaquecontemplalaresponsabilidad del Estado respecto dequien
hubiere sido sometido aproceso en forma injustificada o arbitraria, respecto de lo
cual nos abocamos en el apartado pertinente.
3.4. Derecho a una sentencia fundada
La conviccin que el tribunal tiene que formarse en cuanto alos hechos nunca
puedeser arbitraria, sino queelladebeser fundadaen virtud del Principio delaSocia-
lizacin delaSentencia, el cual obligaal tribunal afundar lasentencia condenatoria
en torno alos hechos, demaneratal quetodapersonapuedallegar al convencimiento
delalegitimidad del fallo por habersealcanzado el estndar deconviccin "de ms
alldetodadudarazonable" queseexigeparatal efecto.
Como nos sealaTaruffo, lamayoradelos ordenamientos procesales han adoptado
una concepcin racional deladecisin al imponer al juez laobligacin de motivar
sus decisiones dichaobligacin setomaen serio y no sepiensaquepueda satisfacerse
con motivaciones ficticias, seobligaal juez aexponer en su motivacin las razones
quejustifican su decisin. Bsicamente, el juez tienequeracionalizar el fundamento
desu decisin estructurando los argumentos (las "buenas razones") en funcin delos
cuales lamismapuederesultar justificada: lamotivacin es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, eso no excluye
que en dicho discurso existan aspectos decarcter retrico- persuasivo, pero sern
en todo caso secundarios y no necesarios. En realidad, el juez no debepersuadir alas
partes o alos dems sujetos, delaeficacia desu decisin: lo quehacefaltaes quela
motivacin justifique ladecisin sobrebases racionales.
Lafuncin endoprocesal delamotivacin delasentenciaestencaminadaafaci-
litar laimpugnacin y el juicio sobrela impugnacin.
251
MarinaGascn precisaque"el instrumento jurdico enderezado agarantizar queel
poder acteracionalmentey dentro deunos lmites es lamotivacin, querepresenta" el
signo ms importantey tpico dela"racionalizacin" delafuncin judicial. Lamotiva-
cin esjustificacin, exposicin delas razones queel rgano en cuestin hadado para
mostrar quesu decisin es correctay aceptable, y constituyeas unaexigenciadel Estado
deDerecho, en cuanto modelo deEstado enemigo delaarbitrariedad del poder. Por ello
no es casual queunadelas obras tericas sobrelos lmites del poder ms estimulantes
delos ltimos tiempos, el libro tantas veces citado deL. Ferrajoli, Derecho y razn,
atribuyaalamotivacin el valor degarantadecierredeun sistemaquese pretenda
racional. Como tampoco es usual queunagran partedelos esfuerzos realizados en las
ltimas dcadas desdelateoradel Derecho hayan girado sobreestepunto.
252
2 5 1
TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Consideraciones sobre prueba y
motivacin. Pgs. 37 y 38. Fundacin Coloquio J urdico Europeo. Madrid. 2009.
2 5 2
GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho. Pg. 191. Marcial Pons. 2004. Ediciones
J urdicas Sociales. Madrid-Barcelona.
Dentro del proceso nacional el tribunal, paradictar unasentencia, requierenecesa-
riamenteestablecer en forma claray perentorialos hechos sobrelos cuales seaplica
el derecho paralaresolucin del conflicto.
En laley procesal nacional seestablece, tanto en materia civil como en materia
penal, laobligacin del J uez deexpresar los fundamentos fcticos deladecisin del
conflicto quesecontieneen la sentencia.
En el proceso penal, el artculo 36 del CPP contempla como principio general y
obligatorio la fundamentacin de todas las resoluciones judiciales, con la sola ex-
cepcin deaquellas quesepronuncien sobrecuestiones demero trmite. Prescribeal
efecto eseprecepto legal, que"Fundamentacin. Ser obligacin del tribunal funda-
mentar las resoluciones que dictare, con excepcin de aquellas que se pronunciaren
sobre cuestiones de mero trmite. La fundamentacin expresar sucintamente, pero
con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones
tomadas.
La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los
medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituir en caso alguno la
fundamentacin.
En lahistoriadelaley, sedej expresaconstanciaque"El proyecto intenta, median-
teesteprincipio, evitar lahabitual prcticadefundamentar resoluciones judiciales slo
en trminos formales, lo queproduce, por unaparte, un alto grado de insatisfaccin
en laciudadana al no cumplirse con el efecto socializador propio delas sentencias
judiciales y, por otra, impide alas partes comprender larazn delo decidido. Esto
permite, alavez, lacreacin deunajurisprudencia que determine demanera clara
los parmetros deinterpretacin delas normas jurdicas. El respeto deesteprincipio
harquelaeficacia delas resoluciones judiciales encuentreapoyo en una adecuada
fundamentacin delos motivos y consideraciones tenidas alavistapararesolver en
un determinado sentido".
253
Tratndose de la decisin o veredicto que debe pronunciarse al trmino de la
audiencia del juicio oral, prescribe el artculo 343 que "Una vez concluida la de-
liberacin privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artculo 339,
la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deber ser pronunciada en la
audiencia respectiva, comunicndose la decisin relativa a la absolucin o condena
del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de
cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideracin para llegar
a dichas conclusiones ".
Respecto delaredaccin delasentencia definitiva que deberefectuarse dentro
delos trminos previstos por el legislador, prescribeel artculo 342 que "la sentencia
definitiva contendr: a) La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la identifi-
2 5 3
1
er
InformeComisin Constitucin, Legislacin y J usticiadelaCmaradeDiputados, prrafo
principio de"Obligacin defundamentar las resoluciones delos tribunales, entendiendo quelasimple
relacin dedocumentos o dedeterminadas actuaciones no cumplecon dichaexigencia".
catin del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciacin breve de los hechos
y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya
reparacin reclamare en la demanda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas
del acusado; c) La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables
al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas
conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297; d) Las razones legales
o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para jundar el fallo; e) La resolucin que condenare o absolviere a
cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere
atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare
el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronunciamiento sobre las
costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado. La sentencia
ser siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado
por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su autor. La sentencia
sealar el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevencin.
En el proceso penal secontempla laprocedenciadel recurso denulidad, por medio
del cual sepuedeperseguir lainvalidacin delasentenciadefinitiva pronunciada si
ella no cumple con los requisitos deforma contemplados por laley en cuanto ala
fndamentacin y decisin del asunto, prescribiendo al efecto el artculo 374 en su
letra e) que: El juicio y lasentencia sern siempre anulados: e) Cuando, en lasen-
tencia, sehubiereomitido alguno delos requisitos previstos en el artculo 342, letras
c), d) o e).
Por otraparte, es menester tener presente queel recurso denulidad tambin es
procedente conforme alo previsto en el artculo 373 por lainfraccin delaley, el
cual prev al efecto, que"proceder ladeclaracin denulidad del juicio oral y de
lasentencia: a) Cuando, en latramitacin del juicio o en el pronunciamiento dela
sentencia, sehubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados
por laConstitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile quese
encuentren vigentes, y b) Cuando, en el pronunciamiento delasentencia, sehubiere
hecho unaerrneaaplicacin del derecho quehubiereinfluido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
3.5. Non bis in idem
2 5 4
o prohibicin de la persecucin penal mltiple
El principio del non bis in idem o delacosajuzgada en el proceso penal serela-
ciona con laprohibicin delapersecucin penal mltiple, simultnea o sucesiva, en
contra deun mismo sujeto, respecto deun mismo hecho. En laCPR no seencuentra
tampoco expresamente reconocida esta garanta, aunque si en los diversos tratados
2 5 4
Expresin latinaquepodratraducirsecomo"no dos veces sobre lo mismo". Sobre el particular,
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J acobo. El principio non bis in idem. Dykinson 2004. Madrid. 2004.
internacionales, al sealarsepor laConvencin AmericanadeDerechos Humanos en
su artculo 8
o
N 4 que "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos ", y en el PI CDP en el numeral 7 del
artculo 14 que "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y
el procedimiento penal de cada pas ".
El CPP en el inciso 2
o
desu artculo I
o
recogeesteprincipio bsico, al sealrsenos
quelapersonacondenada, absueltao sobresedadefinitivamentepor sentenciaejecuto-
riada, no podrser sometidaaun nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
La"identidad" requeridaen materiapenal respecto delapersecucin penal, para
efectos de impedir que dos o ms procesos simultneos o sucesivos se desarrollen
para sancionar aunapersona determinada, serelacionatanto el elemento subjetivo
del proceso, es decir con la"persona", como con el elemento objetivo del mismo, es
decir, con el "hecho". El primero delos elementos constitutivos no representamayores
inconvenientes dedeterminacin en sedepenal, dado queel proceso penal es un juicio
al "ser", motivo por el cual laidentidad requerida es deaquella deorden fsico. El
sujeto pasivo no puedeser uno mismo, fsicamente, en dos procesos penales.
El elemento objetivo dicerelacin con el hecho y no con lacalificacin jurdica
quesobrestehaderealizarse. Deestamaneraunapersonaquehasido objeto de
un proceso por el delito derobo, no puedeserlo simultneao posteriormentepor el
delito dehurto. En ambos casos el "hecho" es el mismo y existiendo identidad, el
non bis in idem constituyeuna garanta al encontrarse proscritadicha persecucin
penal mltiple. Cuestin distinta es la que se presenta cuando un mismo hecho
puedegenerar responsabilidades dedistintanaturaleza, por ejemplo, administrativa
y penal.
Unainterrogantesurgeen estamateriaal tratar deresponder en qusituacin pro-
cesal debeencontrarseel sujeto pasivo paraqueleamparelagarantadelaprohibicin
delapersecucin penal mltiple. Lanormadel CPP nos refiereaquelapersonacon-
denada, absueltao sobresedapor sentenciaejecutoriadagozadetal garantaprocesal
respecto deun nuevo proceso penal, pero dequemagnitud debeser laactuacin en
laeventual nuevainvestigacin paraqueellaopere. Conforme opinan los profesores
Horvitz y L pez
255
, citando aMaier
256
, basta que setrate del mismo imputado en
unay otrapersecucin penal desdeque"Lareferencia al imputado resulta, en todo
caso, determinante, ya que implica la afirmacin de que la garanta se activa por
la mera imputacin ". Considerando que las facultades, derechos y garantas que la
ley consagrarespecto del imputado, pueden ser ejercidas por stedesde la primera
actuacin del procedimiento dirigido en su contra segn lo disponeel artculo 7
o
, la
garantadel non bis in idem serinfringida por cualquier diligencia o actuacin, ya
HORVITZ, MaraIns yLPEZ, J ulin. Ob. cit. Pg. 88.
MAIER, Ob. cit. Pg. 377.
150
seadeinvestigacin, cautelar o deotraespecie, realizadapor los agentes policiales,
el Ministerio Pblico o por o ante cualquier tribunal con competencia penal, si la
personafuejuzgadacon anterioridad
Por su parte, y tambin en aplicacin del mismo principio del non bis in idem,
respecto delas sentencias penales extranjeras, sedisponeen el artculo 13 questas
tendrn valor en Chile, motivo por el cual nadiepodrser juzgado ni sancionado por
un delito por el cual hubieresido yacondenado o absuelto por unasentenciafirmede
acuerdo alaley y al procedimiento deun pas extranjero, amenos queel juzgamiento
en dicho pas hubiereobedecido al propsito desustraer al individuo desu respon-
sabilidad penal por delitos decompetencia delos tribunales nacionales o, cuando el
imputado lo solicitareexpresamente, si el proceso respectivo no hubieresido instruido
deconformidad con las garantas deun debido proceso o lo hubieresido en trminos
querevelaren faltadeintencin dejuzgarleseriamente. En tales casos, lapenaqueel
sujeto hubierecumplido en el pas extranjero seleimputaralaquedebiere cumplir
en Chile, si tambin resultare condenado.
257
3.6. Responsabilidad del Estado por el error judicial
258
Establecer laresponsabilidad del Estado no parecetareasencilla. Quedicharespon-
sabilidad logredeterminarsecon ocasin deerrores en quesepuedehaber incurrido
con motivo deladictacin deresoluciones judiciales, tanto mayor.
Laresponsabilidad del Estado en general seencuentra consagrada en el artculo
38
2 5 9
delalaCPR, y laresponsabilidad por el error judicial, recogidaen el artculo
19 N 7 letrai), el queal efecto dispone:
"Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la
Corte Suprema declare Injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario
y en l la prueba se apreciar en conciencia ".
2 5 7
Laejecucin delas sentencias penales extranjeras sesujetaralo quedispusieren los tratados
internacionales ratificados por Chiley queseencontraren vigentes (artculo 13).
258 y
a s e
RONDONI FERNNDEZ DVILA, Patricio. Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en
Chile. LexisNexis. 2008.
2 5 9
El artculo 38 inciso 2
o
delaCPR, modificado por laLey N 18.825, de17 deagosto de1989
estableceque"Cualquier personaquesealesionadaen sus derechos por laAdministracin del Estado,
desus organismos o delas municipalidades, podrreclamar antelos tribunales quedeterminelaley, sin
perjuicio delaresponsabilidad quepudiereafectar al funcionario quehubierecausado el dao". Antes de
lamodificacin constitucional, sedisponaquelaresponsabilidad debademandarseantelos Tribunales
Administrativos queestablecieralaley, los que, alafecha, no han sido creados. Consecuentementela
responsabilidad del Estado correspondealos tribunales ordinarios.
Estanorma encuentra su origen en el "Acta Constitucional" N 3
2 6 0
(contenida
en el D.L. N 1.552, de 13 deseptiembrede 1976), queposteriormente fue incluida
en laCPR de 1980, sin modificaciones.
261
Los supuestos y condiciones quelanormaconstitucional prev, aefectos dehacer
efectiva dicharesponsabilidad son por el error judicial son:
a) El Estado es responsable, tanto delos perjuicios morales como patrimoniales
causados.
b) Paradeterminar su procedencia, intervienen dos tribunales diferentes. En primer
lugar, la Corte Suprema, que debe calificar la decisin judicial cuestionada como
"injustificadamente errneao arbitraria".
Unavez quedicho mximo tribunal haemitido estepronunciamiento favorable, el
particular afectado puededemandar al Fisco. En caso contrario, no sepuede accionar
civilmentecontrael Estado.
c) Seestableceexpresamentequeno todos los actos judiciales son susceptibles de
dar origen alaindemnizacin, en el evento deser calificados como errneos o arbi-
trarios: En primer trmino selimit laprocedenciaslo aprocesos decarcter penal
y no deotro tipo. Luego, selimitaron las resoluciones judiciales susceptibles dedar
origen aestaresponsabilidad, siendo stas slo las sentencias condenatorias y aquellas
que"someten aproceso" alapersona, excluyndose otras como ladetencin
2 6 2
.
Tratndosedelasentenciacondenatoria, hemos deindicar quees procedentecual-
quieraseasta, yadeprimerao segundainstanciao bien queresuelvaalgn recurso,
cuando, finalmente, en el mismo proceso atravs delos recursos o fueradel mediante
una accin judicial extraordinaria, seadejada sin efecto. As debe entenderse de la
expresin utilizadapor el constituyente"...en cualquier instancia... ".
Por otro lado, es tambin procedente respecto delas resoluciones que "someten
aproceso" alapersona, en cuya consideracin setuvo en cuenta tanto los efectos
procesales y extraprocesales quegenerabael "auto deprocesamiento", principalmente
laprisin preventiva, y laprivacin desus derechos ciudadanos, como el hecho de
queestaresolucin eradictadapor el mismo juez, queluego dictabasentenciaen el
proceso.
Teniendo en cuenta estos efectos, con justarazn seconsider quela resolucin
que encarga reo, constitua una decisin estatal de tal gravedad, que si poda ser
2 6 0
Ver las sesiones Ns. 106, 114, 118, 119, 120, 122, 123 y 124 delas Actas delaComisin de
Estudio. Estudio delaNuevaConstitucin, celebradas entreel 13 demarzo y el 27 demayo de1975.
2 6 1
En laConstitucin de 1925, seconsagrabaun precepto queestablecaque"7befc>individuo a
favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendr derecho a in-
demnizacin, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente". Laley en cuestin nuncafuedictada.
2 6 2
Sobrelas razones paralaexclusin deladetencin delos supuestos indemnizables, ver CAROCCA,
"Reparacin delos errores judiciales", MemoriadePrueba, Universidad CatlicadeValparaso, 1985.
Pgs. 155 y Sgtes.
calificada de errnea o arbitraria, necesariamente obligaba al Estado a reparar los
perjuicios causados
263
.
d) Los motivos originadores delaresponsabilidad, lo son tanto laresolucin judicial
errneacomo laresolucin arbitraria.
Laprimeraseproducecuando laresolucin es consecuenciadeuna equivocacin
ostensibley manifiesta del juez, pero sin malafedesu parte. El error en estecaso es
"grueso", "craso", "grave", "categrico", "manifiesto"
264
. Arbitrario, por el contrario
conformeel diccionario delaRAE es "el acto o proceder contrario alajusticia, larazn
o las leyes, dictado slo por lavoluntad o el capricho", concepto quelos integrantes
delaComisin deEstudio delanuevaConstitucin tuvieron alavista.
Laresolucin errnea, en consecuencia, es aquelladictada, debuenafe, pero que
posteriormentesedescubreno debi habersepronunciado si sehubieran considerado
debidamente los antecedentes dehecho y dederecho aplicables al proceso, en cam-
bio, arbitraria es laresolucin judicial carentedejusticiao razn, El primer tipo de
resolucin estexentademalafe, en cambio lasegundaimplicaunaconducta gene-
ralmentedolosa, realizada incluso con negligencia inexcusable, razn por laque da
origen aotro tipo deresponsabilidad, generalmentedetipo penal penal ministerial. A
esteefecto, el Cdigo Penal tipificadiversas conductas delos jueces que constituyen
el delito de prevaricacin.
265
Ahora bien, no basta con que la sentencia condenatoria penal o el auto de pro-
cesamiento librado, y posteriormenterevocado, seaerrneao arbitraria
266
, sino que
aqulla debe ser calificada por laCorte Suprema como "injustificadamente", tal, y
es en estafase, en quetodo el carcter restrictivo delaindemnizacin judicial por el
error o laarbitrariedad semanifiesta, desdequeno slo debereconocersetal error o
arbitrariedad dentro del mismo Poder J udicial, sino porquelatendencia areconocer
laresponsabilidad del Estado, en general, es relativamenterecienteentrenosotros.
e) Finalmente, ladeterminacin del monto delareparacin, cumplidos los supues-
tos previos, seconcretaen unasegunda etapa, tramitada estavez en juicio sumario,
aprecindose lapruebaen conciencia. Debesealarsequeen esteproceso posterior,
no sepodrdebatir sobrelaprocedencia delaobligacin del Estado de indemnizar
por el error judicial, sino quenicamentesobreel monto dela indemnizacin.
A favor delaregulacin constitucional, hemos dedecir questaes autosuficiente,
en trminos queno requiereladictacin deunaley complementaria, adiferenciadelo
ocurrido bajo laConstitucin de1925. Pararegular el procedimiento delas solicitudes
2 6 3
Sobreestamateria, ver CAROCCA, "Reparacin delos errores judiciales", Memoria dePrueba,
Universidad CatlicadeValparaso, 1985. Pgs. 175 y ss. En el mismo sentido, HERNNDEZ EMPARANZA,
Domingo. Error judicial: ensayo de interpretacin constitucional, 1999.
2 6 4
GUZMN, J aime, en actas deSesin 119.
2 6 5
Artculos79 delaCPR, 324 y siguientes COT, 223 y siguientes Cdigo Penal.
2 6 6
LaCorteSupremahatendido aconsiderarlas comprendidas como unasolahiptesis, exigiendo
en consecuenciaquelaresolucin seaerrneay arbitraria.
dedeclaracin deser injustificadamente errneas o arbitrarias las sentencias o autos
deprocesamiento, laCorte Suprema dict el Auto Acordado delaCorte Suprema,
de 10 deabril de 1996.
No resulta difcil comprender lo dificultoso del procedimiento y, ms an, las
escassimas situaciones en quedichaindemnizacin sehaotorgado
2 6 7
-
2 6 8
j
cuestin
alo quedebeagregarseactualmentelo desajustado del texto constitucional respecto
del proceso penal vigente, queno contempla el procesamiento como acto de aqul,
y por ende como fuente de eventual responsabilidad. Desde estaperspectiva, ni la
formalizacin delainvestigacin, ni laacusacin querealiza el Ministerio Pblico
resultan ser equiparables alasentenciainterlocutoriapor lacual sesometaaprocesa-
miento bajo el sistemainquisitivo del Cdigo deProcedimiento Penal, por lo queno
cabra, bajo los trminos del texto constitucional, requerir ladeclaracin de injustifi-
cadamenteerrneas o arbitrarias deaqullas, aefectos deimpetrar laresponsabilidad
en los trminos actualmente regulados, desdequestos no constituyen actuaciones
judiciales, sino actos emanados deun rgano pblico diferente, que no ejerce fun-
ciones jurisdiccionales. Consecuentemente, el nico acto jurisdiccional que cabra
actualmente servir de fundamento alaresponsabilidad por el error o arbitrariedad,
es precisamente lasentencia condenatoria.
No obstantelo anterior, debetenersepresentequetratndosedelaresponsabilidad
civil delos fiscales del Ministerio Pblico, el artculo 5
o
desu LOC disponeque "El
Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias
del Ministerio Pblico ". No aplic laley respecto deestos funcionarios el rgimen de
laresponsabilidad extracontractual del Estado, sentado en el artculo 4
o
delaLey de
Bases deAdministracin del Estado, sino el mismo aplicableparala indemnizacin
2 6 7
Conformeindicael profesor Caroccaen "Reflexiones sobreel derecho alareparacin del error
judicial en Chileapropsito delasolucin amistosaantelaComisin Interamericana de Derechos
Humanos en el llamado caso del puente"lacalchona", los casos en quesehabraimpetrado estarespon-
sabilidad deEstado seradel orden del centenar, en tanto queaquellos en los quesehabraindemnizado
efectivamente, no ms de4. Segn el mismo autor "Elprimer caso en que efectivamente se hizo uso del
precepto constitucional, fue el llamado caso del profesor Stephens, a quien como jurado en un conocido
concurso de televisin de la poca, se le acus de haber dado conocimiento previo de las preguntas a
algunos participantes y aunque fue sometido a proceso, finalmente fue absuelto. La sentencia fue publi-
cada en Gaceta Jurdica N 43, ao 1984. No obstante, existe un caso anterior, " Rodrguez con Fisco",
terminado en 1983, aunque se demand sin haber impetrado el pronunciamiento previo de la Corte
Suprema, razn por la que fue rechazado. La sentencia est publicada en Boletn de Derecho Pblico,
N 19, 1983, pp. 11 y ss. En el mismo sentido el profesor Domingo Hernndez en laobracitada, da
cuentaqueal ao 1999, de40 sentencias pronunciadas por laCorteSuprema, slo 3 haban prospe-
rado, citando las causas "Salinas Gmez, Ral, CS, 14 denoviembrede 1985", publicadaen RDJ,
T LXXXII-3. 2
a
parte, secc IV, pg. 254 (con 4 votos disidentes); "ArayaMolina, Eugenio", CS 25
dejulio de1989, publicadaen RDJ , T LXXXVI-2, 2
a
parte, secc. V, pg. 85, y "VegaRojas, J orgedel
C." de5 dediciembrede 1990 publicadaen RDJ , T LXXXVII-3, 2
a
parte, secc. V, pg. 184 (con 5
votos disidentes).
2 6 8
En el mismo sentidoVERDUGO, Pfeffer, Derecho Constitucional, Tomo I. Pgs. 246 y Sgtes.
del error judicial, correspondiendo, sin embargo, que esa declaracin de "injustifi-
cadamenteerrneao injustificada", seaefectuada por el tribunal correspondiente de
acuerdo alas reglas generales, y no por laCorte Suprema.
Sin perjuicio de lo sealado, el limitado y restrictivo alcance del derecho a ser
reparado por los errores judiciales contemplado en nuestra Constitucin debe ser
complementado actualmente con las disposiciones contenidas en los tratados inter-
nacionales que reconocen el derecho aser indemnizado por tales errores como un
derecho humano, el queasu vez Chileseencuentraobligado arespetar y promover,
en especial el artculo 10 delaConvencin Americana deDerechos Humanos.
As, laConvencin Americana deDerechos Humanos contempla expresamente
en su artculo 10 el derecho alaindemnizacin al disponer que"Todapersona tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por errorjudicial". En el mismo sentido, el artculo 6 del Pacto Inter-
nacional deDerechos Civiles y Polticos, que"Cuando una sentencia condenatoria
firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin
de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que
le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho
desconocido ". Este mismo instrumento contempla en su numeral 9.5 el derecho a
obtener reparacin tambin por partedelas personas detenidas ilegalmente.
Laregulacin delaresponsabilidad del Estado por el error judicial, especialmente
en el proceso penal, es unamateriapendientedeasumirsey regularseen forma org-
nicay coherente, puesto quelamodificacin del artculo 19 N 7 letrai), fuelanica
materiarespecto delacual no sealcanz acuerdo en lareformaintroducidapor laLey
N 20.050 y sehallaelladesfasada en relacin con el actual sistemaprocesal penal.
Dicha omisin resulta deunaimperiosa necesidad ser salvada alabrevedad, no
slo para resguardar los derechos del imputado afectado por el error judicial, sino
que tambin para proteger adecuadamente los intereses del Estado. En efecto, no
resultaposibledeentender quepuedan concurrir tres tipos deresponsables y dedis-
tintas regulaciones parahacerlaefectivapor actuaciones dolosas o negligentes, como
acontecerasi sequisieraperseguir laresponsabilidad civil del Estado por actuaciones
que en un mismo proceso hubieren realizado los J ueces, el Ministerio Pblico y la
Defensora Pblica.
CAPTULO SEGUNDO
LOS SUJETOS PROCESALES
Frente al utilitarismo de la mayora no desviada,
el paradigma del derecho penal mnimo cifra la
justificacin del derecho penal en su papel de ley del
ms dbil como a la alternativa de la ley del
ms fuerte que regir en su ausencia no, por tanto,
en la defensa social, genricamente, sino en la
defensa del ms dbil, que en momento del delito es
la parte ofendida, en el momento del proceso es el
imputado y en el de la ejecucin es el reo.'
I. REGULACIN
El Cdigo Procesal Penal regulaen el Ttulo IV desu Libro I alos sujetos procesa-
les: el Tribunal; el Ministerio Pblico; laPolica; el I mputado; el Defensor; laVctima
y el Querellante. Adicionalmente, el tribunal es regulado por el Cdigo Orgnico de
Tribunales; y por otraparte, el Ministerio Pblico y laDefensora Penal Pblica se
reglamentan en sus respectivas leyes orgnicas
2
.
Debemos hacer presente que existe una diferencia entre los intervinientes con-
templados en el artculo 12, respecto delos sujetos procesales regulados en el Ttulo
IV del Libro I.
De conformidad con lodispuesto en el artculo 12, para los efectos regulados
en el CPP, seconsiderar intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado,
al defensor, a lavctima y al querellante, desde querealizaren cualquier actuacin
procesal odesdeel momento en quelaley les permitiereejercer facultades determi-
nadas. Los sujetos procesales regulados en los artculos 69 y siguientes, adems de
los intervinientes mencionados incluyen al tribunal y lapolica.
En consecuencia, debeconsiderarse lautilizacin detres conceptos que difieren
en cuanto asu alcance, como son los desujetos procesales, intervinientes y partes.
Por sujetos procesales entendemos atodos aquellos quetienen derecho aparticipar
en relacin con lapersecucin penal, sin quesevinculeello con lapertenenciade la
pretensin punitiva.
Por interviniente seconsideraaquienes laley les reconocesu derecho aintervenir
dentro del proceso penal desdequerealizaren cualquier actuacin procesal odesde
el momento en que laley les permitiereejercer facultades determinadas por encon-
trarse relacionados activa opasivamente con el hecho punible. Eneste sentido, se
nos indicaquelos intervinientes son aquellas personas con facultades deactuacin en
1
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Pg. 194. Editorial Trotta. 2008. Madrid.
2
LOC N 19.640 y N 19.718, respectivamente.
el procedimiento, aun cuando no tengan lacalidad departe, como ocurrecon lavctima
queno hadeducido querella".
3
En consecuencia, es el legislador quien leconfiereel derecho deintervenir adichas
personas dentro del proceso penal, ya seaporque han realizado una actuacin para
hacersepartedentro del mismo como el querellante, o porqueel legislador lepermite
ejercer sus facultades por larelacin quepresentan en relacin con el hecho punible
como ocurrecon lavctima, el imputado y el defensor.
Finalmente, nos encontramos con el concepto departe, el queno tienegran acep-
tacin dentro del proceso penal en atencin aquenos encontramos en presencia del
Ministerio Pblico quien no actaparalaproteccin deintereses particulares, sino de
lacomunidad en general, correspondindole por ello actuar con un criterio objetivo
y velar por lacorrecta aplicacin delaley penal, aun cuando con ello se beneficie
el imputado. Adems, a algunas personas se reconocen derechos para intervenir
en el proceso por el legislador por lavinculacin quetienen con el hecho punible,
independientemente querealicen actuaciones procesales, como acontececon lavc-
tima. Sin embargo, el concepto departeresultatil paraprecisar claramente algunos
conceptos.
El juez nuncapodrser parteactivani pasiva, porquesi as acontecieraseviolara
uno delos principios bsicos del debido proceso.
El proceso penal requiere delapresencia fsica dedos partes, como son quien
sustenta lapretensin punitiva, quelo serel Ministerio Pblico y el querellante
que coadyuva a dicho rgano en los procesos de accin penal pblica y en los
casos en que lo admite la ley y, por otra parte, quien lucha por su libertad ante
la imputacin como lo ser el acusado. Estas personas, que son las partes en el
proceso penal y como tal pueden actuar en el proceso realizando los actos pro-
cesales de postulacin y prueba que contempla la ley. Debemos hacer presente
que al acusador particular no le pertenece la pretensin punitiva, por lo que si
fuere el objeto deprueba, como sera lavctima querellante aquien sele solicita
que preste declaracin, este es un tercero que depone como testigo y no como
confesante dentro del proceso.
Los intervinientes que no son partes, se encuentran imposibilitados de realizar
actos depostulacin y rendicin depruebas en el proceso, como serael caso dela
vctimaqueno hubierepresentado larespectivaacusacin criminal. No obstanteello,
lavctimaseconsidera como un intervinienteporquepuedeen otras etapas del pro-
ceso ejercer los derechos queleconfiere el legislador y, excepcionalmente, recurrir
del fallo pronunciado en el juicio oral absolutorio por estimarsepor el legislador que
3
Segundo Informe Comisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado.
Discusin Particular. ArtculoT. Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia Sistematizada y Concor-
dancias. Tomo I. Cdigo Procesal Penal. LONDOO, Fernando y otros. Pg. 136. Febrero 2003. Editorial
J urdicadeChile.
en tal caso selecausaagravio por haberseprotegido adecuadamenteel bien jurdico
afectado con lacomisin del delito.
4
II. CONSIDERACIONES GENERALES
Tal como sealramos en trminos generales en formaprevia
5
, lareforma al pro-
ceso penal en Chileimplic generar un cambio radical en el sistemadejusticiapenal,
reemplazando el sistemainquisitivo vigentepor casi un siglo, por uno del tipo adver-
sarial y acusatorio, con igualdad decondiciones paralas partes litigantes, enfrentando
al acusador y al acusado en un proceso imparcial, dondelafiguradel juez sereserva
lafuncin dejuzgar y fallar deacuerdo al mrito delas pruebas presentadas por las
partes, resolviendo como tercero imparcial y con arreglo aun sistemade valoracin
delapruebadesana crtica.
Orgnicamenteseaprob laincorporacin deun nuevo actor denominado Minis-
terio Pblico, atravs delareforma constitucional contenidaen laLey N 19.519
6
y
luego sepromulgan y publican los restantes cuerpos normativos que sustancialmente
contienen lareforma al proceso penal, asaber:
I
o
. Ley N 19.640 OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico.
7
2
o
. Ley N 19.665 Orgnica Constitucional que crea los juzgados de garanta y
los tribunales dejuicio oral en lo penal y modifica el COT, modificada por la Ley
N 19.708.
8
3
o
. Ley N 19.696 quecontieneel Cdigo Procesal Penal.
9
4
o
. Ley N 19.718, quecrealaDefensora Penal Pblica.
10
El papel y funciones delos distintos sujetos procesales en el nuevo proceso resulta
en consecuenciaesencial, desdequesediferencian y separan las funciones deinves-
tigar y acusar delas dejuzgar, por unapartey, por otra, secreauna institucionalidad
especfica acargo dela defensa.
Deestaforma, y como veremos en los apartados siguientes, lainvestigacin que-
da acargo de un rgano administrativo, no jurisdiccional, denominado Ministerio
Pblico, aquien, atravs desus fiscales, corresponde, dirigir lainvestigacin delos
delitos y llevar acabo lapersecucin penal en representacin delasociedad dentro
del proceso; dirigir laactuacin delapolica durante lafase deinvestigacin; pre-
4
Artculos 109 letraf) y 352.
5
Ver apartado 4.2 del Captulo I.
6
Seincorpor un nuevo Captulo VI-A Ministerio Pblico, con artculos 80 A a80 1 y las disposi-
ciones transitorias 37 y 38, hoy artculos 83 a91, y 8
o
y 9
o
transitorios, respectivamente.
7
Publicadaen el Diario Oficial de15 deoctubrede1999.
8
Publicadas en el Diario Oficial de9 demarzo de2000 y de5 deenero de2001, respectivamente.
9
Publicadaen el Diario Oficial de12 deoctubrede2000.
1 0
Publicadaen el Diario Oficial de10 demarzo de2001.
sentar laacusacin y sostener laaccin penal, y adoptar las medidas deproteccin a
las vctimas y testigos.
A los tribunales seles asigna lafuncin que les es propia, lajurisdiccional, me-
diantelacreacin denuevos rganos ordinarios dedicados exclusivamenteajuzgar,
denominados Tribunales Orales en lo Penal. Durantefasedeinvestigacin interviene
un nuevo actor denominado J uez deGaranta, aquien correspondelaproteccin delos
derechos delos intervinientes en el proceso, especialmentelas garantas del imputado,
y laresolucin deconflictos suscitados entrelas partes duranteestafasedel proceso,
sin perjuicio desu competenciarespecto desolucin deconflictos penales dentro de
los procedimientos simplificado, monitorio, accin penal privaday abreviado.
Finalmente, ladefensa lecorresponde al imputado, yaseaatravs delatambin
nuevainstitucionalidad delaDefensora Penal, o bien deabogados particulares.
III. EL TRIBUNAL
El sentido de la famosa frase "pero hay un juez
en Berln " es que debe existir un juez en condiciones
de absolver o condenar contra la voluntad de todos,
segn existan o falten pruebas de su culpabilidad.
11
MediantelaLey N 19.665, publicadaen el Diario Oficial de9 demarzo de2000,
y laLey N 19.708, publicadaen el Diario Oficial de5 deenero de2001, se reform
el Cdigo deTribunales paraadecuarlo al nuevo Cdigo Procesal Penal.
La principal modificacin estructural que se introdujo por dichas leyes fue la
creacin de los juzgados de garanta y los tribunales orales en lo penal, a quienes
les corresponde ejercer lafuncin jurisdiccional dentro del sistemaprocesal penal,
introduciendo con ello unaconcepcin y forma degestin radicalmentedistintaala
entonces vigente.
12
Los nuevos rganos jurisdiccionales establecidos por las Leyes Ns. 19.665 y
19.708, atendida su vigencia diferida y condicionada a la entrada en vigencia del
nuevo sistema procesal penal en larespectiva regin del pas, tienen competencia
slo respecto delos delitos cometidos apartir dedichas fechas y no operan con efecto
retroactivo respecto dehechos verificados con anterioridad alaentradaen vigencia
deesas leyes, los quecontinuaran siendo conocidos por los jueces deletras o el otro
11
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pg. 214. 2008.
1 2
Laantiguajurisdiccin del crimen, yaseadelos jueces deletras con competenciapenal (juzgados
del crimen), los tribunales unipersonales deexcepcin y sus respectivos superiores jerrquicos, mantienen
competenciaparaconocer delos procedimientos penales quedeban regirsepor el antiguo procedimien-
to penal, esto es, los queserefieren ahechos cometidos con anterioridad alaentradaen vigencia del
nuevo sistemaprocesal penal dentro delaRegin respectivaconforme al cronograma contemplado en
el artculo4 transitorio delaLey N 19.640, Ley OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico y en
el artculo 483 del CPP.
Sobrelagradualidad deentrada en vigencia del sistemay sus modificaciones, nos remitimos alo
indicado en el prrafo I 6.2. del Captulo Primero.
tribunal competentequecorresponda, conforme alaley y en el procedimiento penal
contemplado en el Cdigo deProcedimiento Penal o en leyes especiales.
13
"
14
Como consecuencia de todas estas modificaciones legales, en la actualidad la
estructurajerrquicapiramidal delos tribunales ordinarios, apartir delaentrada en
vigenciadelareformaprocesal penal en larespectivaRegin, respecto delos delitos
quedeban ser investigados y juzgados conforme al nuevo sistemaprocesal penal, se
encuentraconformada por laCorteSupremaen su cspide, ms abajo las Cortes de
Apelaciones respectivas y, en su base, los juzgados de garanta y los tribunales de
juicio oral en lo penal.
Sin perjuicio deello, laestructurajerrquicaprimitiva, en cuyabaseseencuentran
los juzgados deletras con competenciaen lo penal, semantienerespecto delos delitos
cometidos antes delaentradaen vigenciadel nuevo sistemaprocesal penal, por ser
aquel aplicable respecto dedicho tipo dehechos, conforme las normas transitorias
referidas.
Finalmente, debemos hacer presente que lajurisdiccin penal militar no experi-
mentacambio alguno, atendido aqueel nuevo sistemaprocesal penal no secontempla
querijarespecto dedichas causas, desdeque el artculo 83 delaCPR dispone que
el ejercicio de laaccin penal pblica, y ladireccin delas investigaciones de los
hechos queconfiguren el delito, delos quedeterminen laparticipacin punibley de
los queacrediten lainocenciadel imputado en las causas quesean de conocimiento
delos tribunales militares, como asimismo laadopcin demedidas paraproteger a
las vctimas y alos testigos detales hechos correspondern, en conformidad con las
normas del Cdigo deJ usticiaMilitar y alas leyes respectivas, alos rganos y alas
personas queeseCdigo y esas leyes determinen.
Sobrelacompetenciadelajurisdiccin penal militar senos hasealado por Ma-
na Ins Horvitz que"existeunatendencia manifiesta arestringir el fuero militar al
mbito delo estrictamentecastrense, esto es, respecto dedelitos militares y en contra
13
El artculoT transitorio delaLey N 19.665 disponeque"Las disposiciones deestaley quein-
corporan, modifican o suprimen normas del Cdigo Orgnico deTribunales relativas alacompetencia
en materiapenal, entrarn en vigenciaen lafecha quesealaparalarespectivaregin el artculo 4
o
transitorio delaLey OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico N 19.640, en relacin con los hechos
acaecidos apartir dedicho momento. En consecuencia, las normas del Cdigo Orgnico deTribunales
relativas alacompetenciaen materiapenal continuarn aplicndose, despus deesafecha, respecto de
las causas cuyo conocimiento correspondaalos juzgados del crimen y los juzgados deletras con com-
petenciaen lo criminal, por referirseahechos acaecidos con anterioridad. Lo anterior es sin perjuicio
delas reglas sobrenuevacompetenciaterritorial delos juzgados del crimen quesefijen por las Cortes
deApelaciones respectivas en virtud del artculo 5
o
transitorio".
1 4
Lainstalacin delos nuevos tribunales seefectu tambin en forma gradual, en los trminos
contemplados en los artculos I
o
y2 transitorio delaLey N 19.665, laquefueposteriormentemodi-
ficadapor laLey N 19.861, publicadaen el Diario Oficial de31 deenero de2003, quecontempl un
establecimiento diferido delos jueces quedeben integrar los juzgados penales degarantay tribunales
dejuicio oral en lo penal dependientes delas Cortes deApelaciones deValparaso, Rancagua, Chillan,
Concepcin, Valdivia, Puerto Montt, Santiago y San Miguel.
deimputados queostenten tal calidad. Tal es lasituacin, por ejemplo en Italia, Gran
Bretaay Espaa. Incluso existen dos casos en quesehaabolido totalmentelajuris-
diccin penal militar en tiempos depaz (Alemaniay Francia).
15
En el mismo sentido, senos haindicado por Sergio Ceaquees un hecho innega-
blequeel derecho comparado los Cdigos deJ usticiaMilitar han ido restringiendo
lacompetencia de laJ usticia Militar, excluyendo o sustrayendo el juzgamiento de
civiles. No obstantelo anterior, estefactor debeser evaluado en formaprudente, por
cuanto cadaEstado tienesu propiapercepcin delaformaen quedebedelimitarseel
juzgamiento deciviles por partedelos Tribunales Militares.
16
En estamateria, debemos hacer presentequeel 22 denoviembrede2005, laCorte
I nteramericana deDerechos Humanos dict sentenciaen lacausaPalamaravs Chi-
le, declarando en los Ns. 6 y 7 desu parteresolutivaqueel Estado deChile deba:
6. Adecuar, en un plazo razonable, el ordenamiento jurdico interno alos estndares
internacionales sobrejurisdiccin penal militar, de forma tal que, en caso de que
considerenecesarialaexistenciadeunajurisdiccin penal militar, stadebelimitarse
solamenteal conocimiento dedelitos defuncin, cometidos por militares en servicio
activo. Por lo tanto, el Estado debe establecer, atravs de su legislacin, lmites a
lacompetencia material y personal delos tribunales militares, deforma tal que, en
ninguna circunstancia un civil se vea sometido a lajurisdiccin de los tribunales
penales militares. 7. Garantizar el debido proceso en lajurisdiccin penal militar y la
proteccin judicial respecto delas actuaciones delas autoridades militares.
17
Sobrelamateria, sehaconstatado que"lamentablementealafechael Estado no ha
dado cumplimiento alo sustancial delasentenciadictadapor laCorte, esto es, realizar
las modificaciones necesarias paralos efectos deadecuar lalegislacin internaalos
estndares internacionales sobrejurisdiccin militar, garantizar el debido proceso y
laproteccin judicial en dicho marco procedimental y modificar todas aquellas nor-
mas quean estn vigentes dentro denuestro ordenamiento jurdico y queatentan en
contradelalibertad depensamiento y expresin.
18
15
Cuadernos de Anlisis Jurdico. Haciaunareforma delajusticiamilitar. N 13. Editor J orge
Mera. MaraIns Horvitz. Panoramasobrelacompetenciay laorganizacin delos tribunales militares
en tiempos depaz en algunos pases latinoamericanos. Lasituacin delajusticiamilitar en Amrica
Latina. Pg. 147. Universidad Diego Portales. EscueladeDerecho.
1 6
Cuadernos deAnlisis J urdico. Haciauna reforma delajusticia militar. N 13. Editor J orge
Mera. Sergio Cea. Algunas ideas deunajusticiamilitar parael siglo XXI. Pg. 261. Universidad Diego
Portales. EscueladeDerecho.
1 7
AGUIRRE B., Luppy. "El caso PalamaraIribarnevs Chile". Pgs. 284 y 285. Revista Centro de
Estudios de la Justicia N 9. Ao 2007.
1 8
AGUIRRE B., Luppy. Ob. cit. Ao 2007. Vase, en el mismo sentido, FIGUEROA, J orge Mera.
"Adecuacin delaJ urisdiccin penal militar chilenadetiempo depaz alos estndares internacionales
dederechos humanos". Pgs. 205 y Sgtes. Anuario de Derechos Humanos. 2008. Centro deDerechos
Humanos. Facultad deDerecho. Universidad deChile.
161
Corresponde queacontinuacin nos refiramos brevemente alos tribunales que
intervienen en el nuevo sistemaprocesal penal, teniendo presente queconforme lo
dispone el artculo 69 quesalvo quesedisponga expresamente lo contrario, cada
vez queen el CPP sehicierereferencia al juez, seentender quesealude al juez de
garanta; si lareferenciafuere al tribunal dejuicio oral en lo penal, deberentenderse
hecha al tribunal colegiado encargado deconocer el juicio mencionado.
Por su parte, lamencin delos jueces seentenderhecha alos jueces degaranta,
a los jueces del tribunal dejuicio oral en lo penal o atodos ellos, segn resulte del
contexto deladisposicin en queseutilice. Deigual manera seentender laalusin
al tribunal, quepuede corresponder al juez degaranta, al tribunal dejuicio oral en
lo penal, alaCorte deApelaciones o alaCorte Suprema.
1. LOS JUZGADOS DE GARANTA
1.1. Reglamentacin
Estos jueces estn regulados fundamentalmente en los artculos 14 a16 del COT,
que son los preceptos vigentes quecomponen el prrafo I
o
del Ttulo II deeseC-
digo.
1.2. Concepto
Los J uzgados deGaranta son tribunales ordinarios, generalmente colegiados en
cuanto asu composicin, pero siempreunipersonales en cuanto asu funcionamiento,
letrados, dederecho y permanentes, queejercen sus facultades sobre unacomuna o
agrupacin decomunas y conocen en nica o primera instancia exclusivamente de
todos los asuntos penales queserigen por el Cdigo Procesal Penal. Su superior
jerrquico es laCorte deApelaciones respectiva.
1.3. Requisitos y nombramiento
Los jueces degaranta tienen lamisma categora quelos jueces deletras y en
consecuencia deben observar los mismos requisitos, siendo designados conforme al
procedimiento general aplicable aaqullos.
19
1 9
Conformelo disponeel artculo 252 del COT, paraser juez deletras serequiere:
1 Ser chileno;
2
0
Tener el ttulo deabogado, y
3
o
Haber cumplido satisfactoriamenteel programa deformacin parapostulantes al Escalafn Pri-
mario del Poder J udicial, sinperjuicio delo dispuesto en el artculo 284 bis.
Tratndosedeabogados ajenos alaAdministracin deJ usticiaquepostulen directamenteal cargo de
juez deletras decomunao agrupacin decomunas, serequerirque, adems delos requisitos establecidos
precedentemente, hayan ejercido laprofesin deabogado por unao, alo menos.
Paraser juez deletras decapital deprovincia o deasiento deCortedeApelaciones serequerir,
adems, reunir los requisitos queseestablecen en laletra b) del artculo 284.
Contina nota
Los jueces degaranta sedesignan conforme al procedimiento general delos
jueces deletras, salvo las normas deexcepcin quesecontemplan en el artculo I
o
transitorio delaLey N 19.665.
1.4. Caractersticas
Dentro delas caractersticas delos juzgados degaranta, puedesealarse que:
a) Son tribunales ordinarios.
b) Son tribunales generalmentecolegiados en cuanto asu composicin, dado que
el juzgado degarantaestconformado generalmente por varios jueces degaranta,
pudiendo excepcionalmente estar conformado por un solo juez en los lugares en que
el nmero decausas penales no justifique laexistencia deun nmero mayor.
Sin embargo, apesar delaconformacin colegiada quesecontemplapara el juz-
gado degaranta, lafuncin jurisdiccional seejerce siempre en forma unipersonal.
Al efecto, dispone el inciso I
o
del artculo 14 del COT quelos juzgados degaranta
estarn conformados por uno o ms jueces con competencia en un mismo territorio
jurisdiccional, queactan y resuelven unipersonalmente los asuntos sometidos asu
conocimiento.
c) Son tribunales letrados, en cuanto para desempear el cargo dejuez en ese
tribunal serequierecontar con el ttulo deabogado.
d) Son tribunales dederecho, en cuanto deben fallar conforme alo queestablece
la ley.
e) Son permanentes, puesto los jueces quesemantienen en sus cargos mientras dure
su buen comportamiento y no superen laedad de75 aos deacuerdo alo establecido
en el artculo 80 delaCPR.
f) Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeo desus
cargos.
g) Su territorio o radio decompetencia es unacomuna o agrupacin de comu-
nas.
h) Tienen laplenitud delacompetencia en nica instancia para conocer delos
asuntos penales quesecontemplan en el Cdigo Procesal Penal con excepcin de
aquellos queseentregan al conocimiento delos tribunales orales en lo penal.
Continuacin nota
1 9
Sin embargo, para lainstalacin delos nuevos juzgados degaranta y tribunales orales en lo penal,
secontemplaron normas especiales en el artculo I
o
transitorio delaLey N 19.665, modificada por la
Ley N 19.861.
Deacuerdo conesas reglas, los jueces del crimen y jueces concompetencia enmateriacriminal
suprimidos podan optar alos cargos dejuez detribunal dejuicio oral o dejuez dejuzgado degaranta
dentro desu mismo territorio jurisdiccional dentro deun determinado plazo, transcurrido el cual pasaban
aejercer por el solo ministerio delaley el cargo dejuez dejuzgado degarantadentro desumismo
territorio jurisdiccional.
Excepcionalmente, conocen asuntos en primera instancia respecto de los casos
en los cuales el legislador contempla expresamente la procedencia del recurso de
apelacin en contradelas resoluciones quepronuncian (artculo 370 CPP).
i) Tienen competencia especial, en el sentido dequeel juez degaranta slo co-
nocedentro desu territorio delos asuntos penales que seregulan conforme al CPP
(artculo 16 COT).
Por excepcin, y respecto dealgunas comunas pequeas secontemplaqueexistirn
jueces con competencia comn, esto es, jueces de letras que deben conocer de los
asuntos civiles y adems de los asuntos penales por no haberse considerado perti-
nenteestablecer en dichacomunaun juez degarantaatendido el pequeo volumen
decausas penales quedeben tramitarseen el lugar (artculos 29, 32, 33, 35, 36 y 40
del COT).
j) Seclasifican en jueces de garanta de comunas o agrupacin decomunas, de
capital deprovinciay deasiento deCortedeApelaciones.
Estaclasificacin tieneimportanciapara los efectos desu nombramiento y para
el escalafn judicial.
k) Tienen como superior jerrquico alaCortedeApelaciones respectiva.
7.5. Territorio en que ejercen sus funciones
Tienen su asiento en unacomuna, y ejercen su competenciarespecto deunacomuna
o agrupacin decomunas, ((artculo 16 del COT). En eseartculo seencargael legisla-
dor deestablecer el nmero dejueces quetendrcadajuzgado degaranta, lacomuna
en lacual tienen su asiento, el territorio respecto del cual poseen competencia, el que
correspondeaunacomunao agrupacin decomunas deunadeterminada Regin.
1.6. Competencia
Los jueces degarantaposeen laplenitud delacompetenciaparaconocer delos
asuntos penales quesecontemplan en el nuevo sistemaprocesal penal, con excepcin
deaquellos queson entregados alos tribunales orales en lo penal. Dicha competencia
es ejercidaen nicao primera instancia.
Correspondealos jueces degaranta:
a) Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal,
deacuerdo alaley procesal penal (artculo 14, letraa) COT).
Esta competencia constituye laprincipal misin del juez de control de garanta
respecto del imputado, lavctimay los testigos, conforme alo previsto en el artculo
83 delaCPR, 14 letraa) del COT y en los artculos 6
o
, 9
o
y 70 del CPP.
Dicha competencia seejercer en primera instancia cuando dictare resoluciones
que:
i) Pusieren trmino al procedimiento,
ii) Hicieren imposiblesu prosecucin.
iii) Lasuspendieren por ms detreintadas, o
iv) Cuando laley concediere expresamente el recurso deapelacin en contra de
algunaotraresolucin quepronunciare(artculo 370).
En los dems casos, las resoluciones quedicteel juez degaranta sern pronun-
ciadas en nicainstanciasi no secontemplaen unanormaespecial expresamentepor
el legislador laprocedencia del recurso de apelacin.
b) Dictar sentencia, cuando corresponda, en el procedimiento abreviado quecon-
templelaley procesal penal (artculo 14, letrac) COT).
El procedimiento abreviado seencuentraregulado en Ttulo III del Libro IV del
CPP, en los artculos 406 a415
Dicho procedimiento es conocido en primerainstanciapor el juez degaranta, al
ser procedenteel recurso deapelacin en contradelasentenciadefinitivaquesedicte
dentro deeseprocedimiento (artculo 414 CPP).
c) Conocer y fallar las faltas penales deconformidad con el procedimiento conte-
nido en laley procesal penal (artculo 14, letrad) COT).
Las faltas seconocen y fallan conformeal procedimiento simplificado seencuentra
regulado en Ttulo I del Libro IV del CPP (artculos 388 a399).
Dicho procedimiento es conocido en nicainstanciapor el juez degaranta, al no
dentro deeseprocedimiento, sino tan slo el recurso denulidad (artculo 399).
d) Conocer y fallar, conforme alos procedimientos regulados en el Ttulo I del
Libro IV del Cdigo Procesal Penal, las faltas einfracciones contempladas en laLey de
alcoholes, cualquierasealapenaqueaellales asigne(artculo 14, letrae) COT).
Las faltas delaLey dealcoholes pasan aser conocidas y falladas por el juez de
garantaconforme al procedimiento simplificado y seencuentraregulado en Ttulo I
del Libro IV del CPP (artculos 388 a399).
Dicho procedimiento es conocido en nicainstanciapor el juez degaranta, al no
dentro deeseprocedimiento, sino tan slo el recurso denulidad (artculo 399).
e) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas deseguridad, y resolver
las solicitudes y reclamos relativos adichaejecucin, deconformidad alaley procesal
penal; y (artculo 14, letraf).
Laejecucin delas condenas criminales seregulan en el Ttulo VIII del Libro IV
del CPP (artculos 466 a472 y 481 a482).
f) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos quelaley deresponsabilidad
penal juvenil les encomienden (artculo 14, letrae) COT).
20
g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos queel Cdigo y laley procesal
penal les encomienden (artculo 14, letraf) COT).
Dentro de estos asuntos destaca el conocimiento del procedimiento por delitos
deaccin penal privada, el que serigepor el procedimiento simplificado (artculos
400 y 405).
Letraincorporadapor Ley N 20.084, de07.12.2005.
Constituyeunacuestin quelaley procesal leencarga alos jueces degarantay
una excepcin tambin al cumplimiento de las acciones civiles, el que respecto de
los efectos civiles de los acuerdos reparatorios, seestablece queejecutoriada lare-
solucin judicial quelo aprobare, podr solicitarse su cumplimiento anteel juez de
garantacon arreglo alo establecido en los artculos 233 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
h) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad ala ley
procesal penal (artculo 14 letrab) COT).
Las principales audiencias quelecorresponde realizar durantelafasedeinvesti-
gacin al juez degaranta son:
hl ) Control dedetencin (artculo 132).
h2) Formalizacin delainvestigacin (artculos 231 y 232).
h3) Pronunciarsesobrelasolicitud deotorgamiento, modificacin o revocacin
de laprisin preventiva u otramedida cautelar personal (artculos 142, 144 y 155
CPP).
h4) Terminacin de laprisin preventiva u otras medidas cautelares personales
(artculos 152 y 155 CPP).
h5) Cauteladegarantas (artculo 10 inciso 2
o
).
h6) Pruebaanticipadadetestigos (artculo 191 y 192).
h7) Declaracin judicial del imputado como medio dedefensa (artculo 98).
h8) Cierredelainvestigacin en caso queel fiscal no lo hubiereefectuado dentro
del plazo respectivo (artculo 247).
h9) Aprobar lasuspensin condicional del procedimiento y los acuerdos repara-
torios (artculo 245).
hlO) Conocer delasolicitud desobreseimiento definitivo, temporal o no perseverar
en lainvestigacin del fiscal de(artculo 249).
hl 1) Preparacin del juicio oral (artculo 260).
Desdequelaactividad jurisdiccional del juez degarantasedeberealizar en au-
diencias, seleentregan las mismas facultades quetieneel PresidentedelaSalao al
tribunal dejuicio oral en lo penal (artculo 71), lo queles permite dirigir el debate,
ordenar la rendicin de laprueba en los asuntos que lecorrespondajuzgar, exigir
el cumplimiento de las formalidades previstas para los actos procesales, moderar
ladiscusin delos intervinientes, pero sin coartar el derecho dedefensa destos y
ejercer las facultades disciplinarias destinadas amantener el orden y decoro durante
el debate(artculos 293 y 294).
2. TRIBUNALES DE J UICIO ORAL EN LO PENAL
2.1. Reglamentacin
Los tribunales orales en lo penal estn regulados fundamentalmente en los artcu-
los 17 a21 del COT, queson los preceptos vigentes quecomponen el prrafo 2
o
del
Ttulo II deeseCdigo.
2.2. Concepto
Son tribunales ordinarios, colegiados en cuanto asu composicin y funcionamien-
to, letrados, de derecho y permanentes, con competencia especial, que ejercen sus
facultades sobreunacomunao agrupacin decomunas y conocen en nica instancia
exclusivamente del juicio oral regulado en el Cdigo Procesal Penal. Su superior
jerrquico es laCortedeApelaciones respectiva.
2.3. Requisitos y nombramiento
Los jueces de los tribunales dejuicio oral, al igual que los jueces de garanta,
tienen lamismacategoraquelos jueces deletras, y seaplicarespecto deellos todo
lo sealado precedentemente respecto delos jueces degaranta en cuanto asus re-
quisitos y nombramiento.
2.4. Caractersticas
b) Son tribunales colegiados, en cuanto asu composicin y funcionamiento.
En cuanto a su composicin, el nmero dejueces que componen cada tribunal
dejuicio oral en lo penal varadesdeun mnimo detres jueces hastaun mximo de
veintisietejueces segn el tribunal dejuicio oral en lo penal quesetrate(artculo 21
del COT).
En cuanto al funcionamiento del tribunal dejuicio oral, ellos funcionarn en una
o ms salas integradas por tres desus miembros. Cadasalaserdirigidapor un juez
presidentedesala, quien tendrlas atribuciones aquealudeel artculo 92 y las dems
deorden quelaley procesal penal indique.
Laintegracin delas salas deestos tribunales sedeterminamediantesorteo anual
queseefectuar duranteel mes deenero decadaao. Ladistribucin delas causas
entrelas diversas salas sehardeacuerdo aun procedimiento objetivo y general que
deberser anualmenteaprobado por el comitdejueces del tribunal, apropuestadel
juez presidente.
Las decisiones delos tribunales orales en lo penal seregirn, en lo queno resulte
contrario alas normas del prrafo pertinente, por las reglas sobreacuerdos estable-
cidas en el COT).
Slo podrn concurrir alas decisiones del tribunal los jueces quehubieren asistido
alatotalidad delaaudiencia del juicio oral. Ladecisin deber ser adoptadapor la
mayoradelos miembros delasala. Cuando existieredispersin devotos en relacin
con unadecisin, lasentenciao ladeterminacin delapenasi aqullafuere condena-
toria, el juez quesostuviere laopinin ms desfavorable al condenado deber optar
por algunadelas otras. Si seprodujere desacuerdo acercadecul es laopinin que
favorece ms al imputado, prevalecerlaquecuentecon el voto del juez presidente
delasala.
c) Son tribunales letrados, en cuanto paradesempear el cargo detal serequiere
contar con el ttulo deabogado.
d) Son tribunales dederecho, en cuanto deben fallar conforme alo que establece
laley.
e) Son permanentes, puesto quesemantienen en sus cargos mientras duresu buen
comportamiento y no superen laedad de75 aos deacuerdo alo establecido en el
artculo 80 dela CPR.
f) Son responsables civil, criminal y disciplinariamente en el desempeo de sus
cargos.
g) Su territorio o radio decompetencia es siempre una agrupacin de comunas,
por lo que en relacin alos jueces degaranta son menores en nmero. El artculo
21 del COT seencargadesealar el asiento decadatribunal dejuicio oral en lo pe-
nal y las comunas sobrelas cuales ejerce cadatribunal dejuicio oral en lo penal su
competencia.
Sin perjuicio del lugar de asiento, sehace excepcin al principio de la sedenta-
riedad, al permitirse astos trasladarse fuera dedicho lugar paraejercer su funcin
jurisdiccional.
Al efecto, seestablecequecuando seanecesario parafacilitar laaplicacin oportuna
delajusticiapenal, deconformidad acriterios dedistancia, acceso fsico y dificultades
detraslado dequienes intervienen en el proceso, los tribunales orales en lo penal se
constituirn y funcionarn en localidades situadas fueradesu lugar deasiento. Corres-
ponderalarespectivaCortedeApelaciones determinar anualmentelaperiodicidad y
formacon quelos tribunales orales en lo penal darn cumplimiento alo dispuesto en
esteartculo. Sin perjuicio deello, laCortepodrdisponer en cualquier momento la
constitucin y funcionamiento deun tribunal oral en lo penal en unalocalidad fuera
desu asiento, cuando lamejor atencin deuno o ms casos as lo aconseje. LaCorte
deApelaciones adoptarestamedidaprevio informedelaCorporacin Administrativa
del Poder J udicial y delos jueces presidentes delos comits dejueces delos tribunales
orales en lo penal correspondientes (artculo 21 A del COT).
h) Tienen laplenitud de la competencia en nica instancia para conocer del
juicio oral en lo penal respecto de los crmenes y simples delitos, amenos que
respecto de ellos sea aplicable el procedimiento abreviado o el procedimiento
simplificado, en cuyo caso son conocidos por el juez degarantaconforme aesos
procedimientos.
i) Tienen siemprecompetenciaespecial, en atencin aqueel tribunal oral en lo penal
slo conocedentro desu territorio delos asuntos penales queseregulan conforme al
nuevo CPP y respecto delos cuales seles otorgacompetencia (artculo 18 COT).
j) Seclasifican en jueces detribunal dejuicio oral en lo penal decomunas o agru-
pacin decomunas, decapital deprovinciay deasiento deCortedeApelaciones.
Esta clasificacin tiene importancia para los efectos desu nombramiento y para
el escalafn judicial.
h) Tienen como superior jerrquico alaCortedeApelaciones respectiva.
2.5. Territorio en que ejercen sus funciones
Tienen su asiento en unaComuna, y ejercen su competencia respecto deunaco-
munao agrupacin decomunas (artculo 21 del COT). En eseartculo seencargael
legislador deestablecer el nmero dejueces quetendr cadatribunal dejuicio oral
en lo penal, la comuna en la cual tienen su asiento, el territorio respecto del cual
poseen competencia, el quecorrespondeaunacomunao agrupacin decomunas de
unadeterminada Regin.
2.6. Competencia
Los tribunales dejuicio oral en lo penal poseen laplenitud delacompetenciapara
conocer del juicio oral en el actual sistemaprocesal penal, competenciaquees ejercida
en nicainstancia, dado queno resultaprocedenteinterponer el recurso deapelacin
en contradesus resoluciones, cabiendo slo lainterposicin del recurso denulidad.
Corresponderalos tribunales dejuicio oral en lo penal:
a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simpledelito, salvo aquellas relativas
asimples delitos cuyo conocimiento y fallo correspondaaun juez degaranta(artculo
18 letraaCOT).
Paradeterminar el exacto alcancedeestanorma, debemos interpretarla armni-
camentecon lo establecido en el artculo 14 del COT.
Deacuerdo con ello, podemos llegar aestablecer las siguientes reglas:
a.l. Un tribunal dejuicio oral en lo penal jams conocer deuna falta en juicio
oral.
a.2. Un tribunal dejuicio oral jams conocerdeun delito deaccin penal privada,
el que serigepor el procedimiento simplificado y es siempre conocido por el juez
de garanta.
a.3. Un tribunal dejuicio oral conocerdelos simples delitos enjuicio oral.
Excepcionalmente, un simpledelito no seconocerpor el tribunal dejuicio oral,
sino quepor el juez degarantacuando seapliquerespecto desteel procedimiento
abreviado (artculo 406) o seaplicare el procedimiento simplificado por tratarse de
un simpledelito respecto del cual no sehubiereaplicado el procedimiento abreviado
y el fiscal pidierelaaplicacin deunapenaqueno excedieredepresidio o reclusin
menores en su grado mnimo (artculo 388).
a.4. Un tribunal dejuicio oral conocerdelos crmenes enjuicio oral.
Sin embargo, un crimen no seconocerpor el tribunal dejuicio oral, sino quepor
el juez degaranta, cuando seaplique respecto deste el procedimiento abreviado
cumplindose los requisitos quesecontemplan paratal efecto (artculo 406).
El tribunal dejuicio oral en lo penal conoce de dichos crmenes o simples
delitos enjuicio oral en nica instancia, dado que no procede el recurso de ape-
lacin respecto delas resoluciones dictadas por esetribunal (artculo 364) y slo
es procedente el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se
dicte(artculo 372).
b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisin preventiva de los acusados
puestos asu disposicin (artculo 18 letrab) COT).
Deacuerdo con lo previsto en el artculo 281, el juez degarantadebehacer llegar
el auto deaperturadel juicio oral al tribunal dejuicio oral en lo penal, y poner adis-
posicin deesetribunal en lo penal alas personas sometidas aprisin preventiva.
En consecuencia, apartir deeseinstanteel tribunal competentepara pronunciarse
sobrelalibertad del acusado serel tribunal dejuicio oral en lo penal y no el juzgado
degaranta.
Por otraparte, si seprodujerelarebeldadel acusado, el tribunal dejuicio oral en lo
penal es el competenteparadecretar laorden deprisin destejunto con ladictacin
del sobreseimiento temporal segn lo previsto en el artculo 283.
Estimamos queanteel tribunal dejuicio oral deben aplicarselas normas especiales
queregulan lamedidacautelar prisin preventiva, y deacuerdo con ello las resolu-
ciones quesepronuncien por esetribunal deberan ser apelables deconformidad con
lareglaespecial contenidaen el artculo 149.
En consecuenciadeser aplicabledichanormarespecto delaapelacin, estas ma-
terias seran conocidas excepcionalsimamente en primera instancia por el tribunal
dejuicio oral.
c) Resolver todos los incidentes quesepromuevan duranteel juicio oral (artculo
18 letrac) COT).
El tribunal dejuicio oral se encuentra obligado a resolver inmediatamente los
incidentes quesepromuevan duranteel juicio oral.
Estos incidentes son resueltos en nica instancia por el tribunal dejuicio oral
en lo penal, por cuanto en contradedichas resoluciones no procede recurso alguno
conforme alo previsto en el artculo 290.
d) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos quelaley deresponsabilidad
penal juvenil les encomienden (artculo 18 letrad) COT).
21
e) Conocer y resolver los dems asuntos quelaley procesal penal les encomiende
(artculo 18 letraeCOT).
3. EL COMIT DE J UECES, su PRESIDENTE Y LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LOS
JUZGADOS DE GARANTA Y DE LOS TRIBUNALES ORALES EN LO PENAL
Al comitdejueces y laorganizacin administrativadelos juzgados de garanta
y oral en lo penal serefieren los artculos 22 a26.
3.7. Existencia del comit de jueces
El comitdejueces debe existir:
a) Slo en los juzgados degarantaen los quesirvan tres o ms jueces, y
b) En todo tribunal oral en lo penal, sin importar su composicin.
2 1
Letraincorporada por Ley N 20.084, de07.12.2005.
3.2. Composicin del comit de jueces
El comitdejueces seintegra, deacuerdo al nmero dejueces quecomponen el
respectivo tribunal, delasiguiente forma:
a) En aquellos juzgados o tribunales compuestos por cinco jueces o menos, el
comitdejueces seconformar por todos ellos.
b) En aquellos juzgados o tribunales conformados por ms de cinco jueces, el
comitlo compondrn los cinco jueces quesean elegidos por lamayoradel tribunal,
cadados aos.
Si seausentarealguno delos miembros del comitdejueces o vacareel cargo por
cualquier causa, serreemplazado, provisoriao definitivamente segn el caso, por el
juez quehubiereobtenido lams altavotacin despus delos quehubieren resultado
electos y, en su defecto, por el juez ms antiguo delos queno integraren el comit
dejueces. En caso deausenciao imposibilidad del juez presidente, sersuplido en el
cargo por el juez ms antiguo si ellano superarelos tres meses, o seprocederauna
nuevaeleccin paraesecargo si el impedimento excedieredeeseplazo.
3.3. Funcionamiento del comit de jueces
Los acuerdos del comitdejueces seadoptarn por mayoradevotos; en caso de
empatedecidirel voto del juez presidente.
3.4. Facultades del comit de jueces
El comitdejueces tendrlas siguientes facultades:
a) Aprobar el procedimiento objetivo y general dedistribucin decausas aquese
refieren los artculos 15 y 17 del COT, en su caso;
b) Designar, de laterna que lepresente el juez presidente, al administrador del
tribunal;
c) Calificar anualmenteal administrador del tribunal;
d) Resolver acercadelaremocin del administrador;
e) Designar al personal del juzgado o tribunal, apropuestaen ternadel adminis-
trador;
) Conocer delaapelacin queseinterpusiereen contradelaresolucin del admi-
nistrador queremuevaal subadministrador, alos jefes deunidades o alos empleados
del juzgado o tribunal;
g) Decidir el proyecto deplan presupuestario anual quelepresenteel juez presi-
dente, paraser propuesto alaCorporacin Administrativa del Poder J udicial, y
h) Conocer detodas las dems materias quesealelaley.
En los juzgados degarantaen quesedesempeen uno o dos jueces, las atribucio-
nes indicadas en las letras b), c), d) y f) correspondern al PresidentedelaCortede
Apelaciones respectiva. A su vez, las atribuciones previstas en los literales a), e), g)
y h) quedarn radicadas en el juez quecumpla lafuncin dejuez presidente.
3.5. El juez presidente del comit de jueces
Al juez presidente del comit dejueces lecorresponder velar por el adecuado
funcionamiento del juzgado o tribunal.
En el cumplimiento de esta funcin, tendr los siguientes deberes y atribucio-
nes:
a) Presidir el comitdejueces;
b) Relacionarsecon laCorporacin Administrativadel Poder J udicial en todas las
materias relativas alacompetenciadesta;
c) Proponer al comit dejueces el procedimiento objetivo y general aquesere-
fieren los artculos 15 y 17 del COT;
d) Elaborar anualmenteunacuentadelagestin jurisdiccional del juzgado;
e) Aprobar los criterios degestin administrativaquelepropongael administrador
del tribunal y supervisar su ejecucin;
f) Aprobar ladistribucin del personal quelepresenteel administrador del tribu-
nal;
g) Calificar al personal, teniendo alavistalaevaluacin quelepresenteel admi-
nistrador del tribunal;
h) Presentar al comit dejueces unaternaparaladesignacin del administrador
del tribunal;
i) Evaluar anualmente lagestin del administrador, y
j) Proponer al comitdejueces laremocin del administrador del tribunal.
El desempeo delafuncin dejuez presidente del comitdejueces del juzgado
o tribunal podr significar una reduccin proporcional de su trabajo jurisdiccional,
segn determineel comitdejueces.
Tratndosedelos juzgados degarantaen los quesedesempeeun solo juez, ste
tendrlas atribuciones del juez presidente, con excepcin delas contempladas en las
letras a) y c). Las atribuciones delas letras h) y j) las ejercerel juez anteel Presidente
delaCortedeApelaciones respectiva.
En aquellos juzgados de garanta conformados por dos jueces, las atribuciones
del juez presidente, con las mismas excepciones sealadas en el inciso anterior, se
radicarn anualmenteen uno deellos, empezando por el ms antiguo.
3.6. La organizacin administrativa de los juzgados de garanta y
de los tribunales orales en lo penal
Los juzgados de garanta y los tribunales orales en lo penal se organizarn en
unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y eficiente de las siguientes
funciones:
1) Sala, queconsistir en laorganizacin y asistencia alarealizacin delas au-
diencias.
2) Atencin depblico, destinadaaotorgar unaadecuadaatencin, orientacin e
informacin al pblico queconcurraal juzgado o tribunal, especialmentealavctima,
al defensor y al imputado, recibir lainformacin questos entreguen y manejar la
correspondencia del juzgado o tribunal.
3) Servicios, quereunir las labores desoportetcnico delared computacional
del juzgado o tribunal, decontabilidad y deapoyo alaactividad administrativa del
juzgado o tribunal, y lacoordinacin y abastecimiento detodas las necesidades fsicas
y materiales para larealizacin delas audiencias.
4) Administracin decausas, queconsistir en desarrollar toda lalabor relativa al
manejo decausas y registros del proceso penal en el juzgado o tribunal, incluidas las
relativas al manejo delas fechas y salas para las audiencias; al archivo judicial bsico,
al ingreso y al nmero derol delas causas nuevas; alaprimeraaudienciajudicial de
los detenidos; alaactualizacin diaria delabase dedatos quecontenga las causas del
juzgado o tribunal, y alas estadsticas bsicas del juzgado o tribunal.
5) Apoyo atestigos y peritos, destinada abrindar adecuada y rpidaatencin, in-
formacin y orientacin alos testigos y peritos citados adeclarar en el transcurso de
un juicio oral. Estafuncin existirsolamente en los tribunales orales en lo penal.
Corresponder alaCorporacin Administrativa del Poder J udicial determinar, en
laocasin aqueserefiere el inciso segundo del artculo 498, las unidades administra-
tivas con quecadajuzgado o tribunal contarpara el cumplimiento delas funciones
antes sealadas.
4. LAS CORTES DE APELACIONES
4.1. Reglamentacin
Las Cortes deApelaciones estn reguladas en el Ttulo V del COT (artculos 54 a
92). En dicho ttulo sereglamentan sucesivamente laorganizacin y atribuciones de
las Cortes deApelaciones, los acuerdos delas Cortes deApelaciones y las atribuciones
de los Presidentes destas.
4.2. Caractersticas
Las Cortes deApelaciones son tribunales ordinarios, colegiados, letrados, de
derecho y permanentes, queejercen sus funciones dentro deun territorio quees nor-
malmente unaRegin o parte deunaRegin y son depositaras delacasi totalidad de
lacompetencia desegundainstancia, conociendo adems en nicainstancia o primera
instancia delos dems asuntos quelas leyes les encomienden. Estn compuestas por
un nmero variabledejueces llamados Ministros, uno delos cuales es su Presidente.
Actualmenteexisten 17 Cortes deApelaciones en todo el pas. Son superiores jerr-
quicos delos J ueces deGaranta, delos Tribunales dejuicio oral en lo penal y delos
J ueces deLetras y dependen delaCorte Suprema.
Las Cortes deApelaciones presentan las siguientes caractersticas:
b) Son tribunales colegiados, compuestos por un nmero variable demiembros
llamados Ministros.
c) Son tribunales letrados y dederecho.
d) Son tribunales permanentes, puesto quesus miembros permanecen en el cargo
mientras duresu buen comportamiento.
e) Ejercen sus funciones dentro deun determinado territorio jurisdiccional, que
generalmentees unaRegin o partedeunaRegin. Actualmenteexisten 17 Cortes de
Apelaciones, con el territorio jurisdiccional queen cadacaso seindicaen el artculo
55 del COT.
f) Tienelaplenitud delacompetenciaen segundainstancia, pues laley les asigna
el conocimiento delos recursos deapelacin quesededuzcan en contradelas reso-
luciones dictadas por los jueces deletras.
g) Son tribunales decompetenciacomn, pues conocen indistintamentedecausas
civiles, laborales, defamilia, policalocal y criminales.
h) Sus miembros estn afectos aresponsabilidad criminal, civil, disciplinaria y
poltica.
4.3. Competencia
Las Cortes deApelaciones conocen en salas y en pleno y, adems, en nica, pri-
meray segundainstancia, otras materias apartedel recurso deapelaciones quees, si
sepuedeas decir, su misin fundamental.
22
El siguiente cuadro desarrolla lacompetencia en el nuevo proceso penal de una
CortedeApelaciones:
23
INSTANCIA FORMA DE CONOCIMIENTO
EN SALA EN PLENO
NICA a) Delos recursos denulidad interpuestos
en contradesentencias definitivas dictadas
por un tribunal con competenciaen lo cri-
minal, cuando correspondadeacuerdo ala
ley procesal penal (artculo 63 N 1 letrab)
COT y 373 letrab) y 374 CPP) (Slo rige
en el nuevo sistemaprocesal penal, yaque
el recurso denulidad es propio slo del)
b) De la extradicin activa (artculo 63
N 1 letrad) COT y 431 CPP);
2 2
MEINS OLIVARES, Eduardo. "Competencia delas Cortes deapelaciones en el nuevo proceso".
Revista Procesal Penal N 39. Pgs. 13 y Sgtes. Septiembre2005.
2 3
El concepto de"instancia", en nica, primerao segunda, seutilizaen el sentido legal deproceder
o no recurso deapelacin respecto delo resuelto por el tribunal inferior respecto delos dos primeros,
siendo lasegundainstanciael conocimiento del recurso por el superior jerrquico.
c) Delas solicitudes queseformulen, de
conformidad a la ley procesal, para de-
clarar si concurren las circunstancias que
habilitan a la autoridad requerida para
negarseaproporcionar determinada infor-
macin, siemprequelarazn invocadano
fuere que lapublicidad pudiere afectar la
seguridad nacional (artculo 63 N 1 letra
e) COT y 19 CPP);
d) Recursos dehecho;
e) Recusaciones contrajueces de letras,
uno de sus ministros y peritos nombra-
dos por ella(artculo 204 del COT y 113
CPC);
f) Contiendas decompetencia en su caso
(artculo 190 COT y 2
o
transitorio letrab
delaLey N 19.708.);
g) Otros asuntos que las leyes leenco-
miendan conocer.
PRIMERA a) Recursos deamparo (artculo 63 N 2
letrab) COT)
b) Recursos deproteccin
c) Querellas decaptulos (artculo 425 CPP)
d) Dems asuntos que las leyes le enco-
miendan conocer.
a) J uicios deamovilidad contra
jueces deletras.
b) Desafuero de las personas
aquienes les fueren aplicables
los incisos segundo, tercero
y cuarto del artculo 58 de la
Constitucin Poltica;
c) Ejercicio defacultades dis-
ciplinarias, administrativas y
econmicas.
SEGUNDA a) Recurso de apelacin (artculo 63
N 3 letrab) COT). En el nuevo proceso
penal, slo se conoce de las apelaciones
interpuestas en contra de ciertas y deter-
minadas resoluciones dictadas por un juez
de garanta, no contemplndose nunca la
consulta. Por otra parte, la consulta y la
apelacin no secontemplan en contradela
sentenciadictadapor un tribunal dejuicio
oral en lo penal.
b) Dems asuntos que las leyes leenco-
mien-dan conocer en estainstancia.
a) Apelacin, casacin en la
forma y consulta en Compe-
tencia Especial Pleno de la
Corte deApelaciones de San-
tiago.
b) J uicios deamovilidad, acu-
saciones y demandas civiles
contra Ministros y Fiscal J u-
dicial de la Corte Suprema,
conocidas por su Presidenteen
primerainstancia.
En el proceso penal sehan contemplado normas especiales respecto delavistade
lacausaen los recursos (apelacin y nulidad), dado queen ellos seestablece expre-
samenteque "La vista de la causa se efectuar en una audiencia pblica. La falta de
comparecencia de uno o ms recurrentes a la audiencia dar lugar a que se declare
el abandono del recurso respecto de los ausentes. La incomparecencia de uno o ms
de los recurridos permitir proceder en su ausencia.
24
La audiencia se iniciar con el anuncio, tras el cual, sin mediar relacin, se
otorgar la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del
recurso, as como las peticiones concretas que formularen. Luego se permitir inter-
venir a los recurridos y finalmente se volver a ofrecer la palabra a todas las partes
con el fin de que formulen aclaraciones respecto de los hechos o de los argumentos
vertidos en el debate.
En cualquier momento del debate, cualquier miembro del tribunal podr formular
preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumen-
tacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida.
Concluido el debate, el tribunal pronunciar sentencia de inmediato o, si no
fuere posible, en un da y hora que dar a conocer a los intervinientes en la misma
audiencia. La sentencia ser redactada por el miembro del tribunal colegiado que
ste designare y el voto disidente o la prevencin, por su autor" (artculo 358).
En consecuencia, lavista delacausa en el proceso penal regido por el CPP pre-
senta lacaracterstica deno contemplar el trmite delarelacin, por lo queanunciada
lacausa secomienza elladirectamente con laexposicin delas partes en la forma
antes sealada.
5. LA CORTE SUPREMA
5.1. Reglamentacin
La organizacin y competencia delaCorte Suprema estregulada en el Ttulo
VII del COT (artculos 93 a107).
5.2. Caractersticas
La Corte Suprema es un tribunal ordinario, colegiado, letrado, dederecho y
permanente, detentador delasuperintendenciadirectiva, correccional y econmica
respecto detodos los tribunales delaRepblica, con las excepciones queseindi-
can por el constituyente. Su principal misin, en cuanto acompetencia exclusiva
y excluyente es conocer delos recursos decasacin en el fondo, inaplicabilidad
y revisin. Est compuesta por veintin Ministros, uno delos cuales es su Presi-
dente y tiene su sede en Santiago por ser lacapital delaRepblica. Es es el ms
alto tribunal delaRepblica, superior jerrquico directo detodas las Cortes de
Apelaciones del pas.
2 4
VaseGONZLEZ GARCA, Hernn. El recurso de apelacin del Cdigo Procesal Penal. LexisNexis.
2005. Santiago, Chile.
5.3. Sede y funcionamiento de la Corte Suprema
LaCorteSuprematienesu sedeen lacapital delaRepblica(artculo 94 COT) y pue-
detener un funcionamiento ordinario o extraordinario (artculos 95 y 101 del COT).
a) Funcionamiento Ordinario
LaCorteSuprema funciona ordinariamente divididaen tres Salas especializadas
o en Pleno (artculo 95 COT).
Para el conocimiento de los asuntos aque serefiere el artculo 98 (asuntos que
deben ser conocidos en sala), laCortefuncionarordinariamentedivididaen tres salas
o extraordinariamenteen cuatro, correspondindolealapropiaCortedeterminar uno
u otro modo de funcionamiento.
En cualquier caso, las salas debern funcionar con no menos decinco jueces cada
unay el pleno con laconcurrencia deoncedesus miembros alo menos.
Corresponde alapropia Corte, mediante auto acordado, establecer laforma de
distribucin desus ministros entrelas diversas salas desu funcionamiento ordinario
o extraordinario. Ladistribucin deministros queseefectepermanecer invariable
por un perodo de, alo menos, dos aos.
En Auto Acordado de7 demarzo de 1995, publicado en el Diario Oficial de 10
demarzo de 1995, laExcma. Corte Suprema estableci en su nmero primero que
"la distribucin de los Ministros entre las tres Salas del funcionamiento ordinario
se har por votaciones sucesivas. Para integrar la Cuarta Sala del funcionamiento
extraordinario sesortearn dos Ministros delaPrimeraSala, uno delaSegunda Sala
y otro delaTercera Sala".
Laintegracin desalaserfacultativa parael PresidentedelaCorte. Si opta por
hacerlo, podrintegrar cualquieradeellas.
Cada sala en que sedivida laCorte Suprema serpresididapor el ministro ms
antiguo, cuando no estpresenteel PresidentedelaCorte".
b) Funcionamiento Extraordinario
El funcionamiento extraordinario seproducircuando laCorteSupremaas lo de-
termineconformealo contemplado en el artculo 95 del COT y no slo su Presidente
como seestableca en el artculo 101 inciso I
o
del COT, hoy derogado, sin que por
ello seaaplicableparadicho efecto el concepto deretardo previsto en el artculo 62
del COT parael funcionamiento extraordinario delas Cortes deApelaciones.
Duranteestefuncionamiento extraordinario, laCorteSupremasedivideen cuatro
Salas especializadas. Las Salas no pueden funcionar con mayoradeabogados inte-
grantes. Seaplican al funcionamiento extraordinario las mismas normas de quorum
querigen parael funcionamiento ordinario. Por ltimo, en los casos de funcionamiento
extraordinario laCortepuededesignar los relatores interinos queestime necesarios.
5.4. Competencia de la Corte Suprema
Tal como seseal, laCorteSupremaconocedelos asuntos quelaley hacolocado
dentro delaesfera desus atribuciones en Salas especializadas o en Pleno. Por regla
general conoce de los asuntos desu competencia en Sala, pues como lo expresa el
N 9 del artculo 98 del COT correspondealas Salas conocer delos "negocios judi-
ciales dequecorresponda conocer alaCorteSupremay queno estn expresamente
entregados al conocimiento del Pleno", mientras quecon arreglo al N 8 del artculo
96 corresponde alaCorte Suprema conocer en Pleno, sin perjuicio delas materias
quesealael mismo precepto legal, "todos los asuntos queleyes especiales leenco-
mienden expresamente".
En el ActaN 66 de24 dejulio de2009, seregulaactualmentepor laExcma. Corte
Suprema ladistribucin delos asuntos entresus diversas salas durante el funciona-
miento ordinario y extraordinario, acontar del 10 deagosto de2009
25
.
2 5
Ladistribucin delos asuntos entre las diversas salas actualmente es lasiguiente:
Distribucin dematerias duranteel funcionamiento Ordinario.- Funcionando ordinariamentelaCorte
Suprema, enque sedivide entres salas, stas conocern:
A. PrimeraSala o SalaCivil:
1. Delos recursos ordinarios y extraordinarios deconocimiento delaCorteSuprema enmateria
civil, comercial, quiebras, laboral y previsional;
2. Delos dems asuntos queincidan en procesos civiles quecorrespondaconocer alaCorteSuprema
y que no estn entregados expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
B. SegundaSala o SalaPenal:
I
o
. Delos recursos ordinarios y extraordinarios deconocimiento delaCorteSuprema enmateria
penal, deaguas, depropiedad intelectual y deexpropiaciones;
2. Delos recursos deapelacin deducidos encontra delas sentencias dictadas enrecursos deam-
paro, cualquierasea lamateria enqueincidan, con lanicaexcepcin delas querecaigan en laaccin
constitucional aqueserefiere el artculo nico delaLey N 18.971, sobreinfraccin al artculo 19
N 21 delaConstitucin Poltica delaRepblica;
3
o
. Delas apelaciones y consultas delas sentencias o resoluciones dictadas por uno delos ministros
del Tribunal en las causas aque serefiere el artculo 52 del Cdigo Orgnico deTribunales;
4
o
. Delos dems asuntos queincidan en procesos penales einfraccionales quecorrespondaconocer
a laCorteSuprema y queno estn entregados expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
C. TerceraSala o SalaConstitucional y Contencioso Administrativa:
1. Delos recursos ordinarios y extraordinarios deconocimiento delaCorteSuprema enmateria
tributaria y contencioso administrativa;
2. Delas apelaciones y consultas delas sentencias recadas en los recursos sobreamparo econmico
previsto por el artculo nico delaLey N 18.971, sobreinfraccin al artculo 19 N 21 de laConstitu-
cin Poltica delaRepblica;
3
o
. Delas apelaciones delas sentencias dictadas por el Presidente delaCorteSupremaen las cau-
sas aque serefieren los nmeros 2 y 3
o
, en lo relativo acausas depresas, del artculo 53 del Cdigo
Orgnico deTribunales;
4. Delas apelaciones desentencias recadas en recursos deproteccin resueltas en primerainstancia
por las CortedeApelaciones del pas, y
5
o
. Delos dems asuntos deorden constitucional y contencioso administrativo quecorresponda
conocer alaCorteSuprema y queno estn entregados expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
Distribucin dematerias duranteel funcionamiento Extraordinario. Funcionando extraordinariamente
estaCorteSuprema, en quesedivide encuatro salas, stas conocern:
A. PrimeraSala o SalaCivil:
I
o
civil, comercial y dequiebras;
Continua nota
En el nuevo sistemaprocesal penal, laCorte Suprema conoce delos asuntos en
Salao en Pleno.
Asuntos quecon conocidos en Salas:
1. Recursos denulidad deducidos en contradelas sentencias definitivas dictadas
por los tribunales oral en lo penal, cuando corresponda deacuerdo alaley procesal
penal (artculo 98 N 3 del COT).
Deconformidad con lo previsto en el CPP, laCorteSupremaconocerdel recurso
denulidad, en los siguientes casos:
a) Si el recurso sefundare en lacausal sealadaen laletraa) del artculo 373 del
CPP, esto es, cuando sefundareen lainfraccin delos derechos o garantas asegurados
por laConstitucin PolticadelaRepblicao por Tratados Internacionales ratificados
por Chilequeseencuentren vigentes;
b) Si el recurso sefundare en lacausal contempladaen laletrab) del artculo 373
del CPP, siemprequerespecto delamateria dederecho objeto del recurso existieren
Continuacin nota
2 5
2. Delos dems asuntos queincidan enprocesos civiles y comerciales quecorrespondaconocer a
laCorteSuprema y que no estn entregados expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
B. SegundaSala o SalaPenal:
1 .Delos recursos ordinarios y extraordinarios deconocimiento delaCorteSuprema enmateria
penal, infraccional, deaguas, depropiedad intelectual y deexpropiaciones;
2. Delos recursos deapelacin deducidos en contradelas sentencias dictadas en recursos deamparo;
3
o
. Delas apelaciones y consultas delas sentencias o resoluciones dictadas por uno delos ministros
del Tribunal en las causas aque serefiere el artculo 52 del Cdigo Orgnico deTribunales, y
4
o
. Delos dems asuntos queincidan en procesos penales einfraccionales quecorrespondaconocer
a laCorteSuprema y queno estn entregados expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
C. TerceraSala o SalaConstitucional y Contencioso Administrativa:
I
o
. Delos recursos ordinarios y extraordinarios deconocimiento delaCorteSuprema enmaterias
deorden tributario, contencioso administrativo, civiles en queseaparte el Estado enejercicio desus
funciones administrativas;
2
o
. Delas apelaciones y consultas delas sentencias recadas en los recursos sobreamparo econmico
previsto por el artculo nico delaLey N 18.971, sobreinfraccin al artculo 19 N 21 delaConstitu-
cin Polticade laRepblica;
3
o
. Delas apelaciones delas sentencias dictadas por el Presidente delaCorteSuprema en las cau-
sas aque serefieren los nmeros2 y 3
o
, en lo relativo acausas depresas, del artculo 53 del Cdigo
Orgnico deTribunales;
4
o
. Delos recursos deorden civil relativos amaterias deresponsabilidad extracontractual;
5
o
. Delas apelaciones desentencias recadas en recursos deproteccin resueltas en primerainstancia
por las Cortes deApelaciones del pas;
6
o
. Delos dems asuntos deorden constitucional y contencioso administrativo quecorresponda
conocer alaCorteSuprema y queno estn entregados expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
D. CuartaSala o SalaLaboral y Previsional.
I
o
laboral, previsional, familia, deminera y dems asuntos relativos aella, exhortas internacionales y
exequtur.
2
o
. Delos dems asuntos que lecorrespondaconocer alaCorteSuprema y queno estn entregados
expresamente al Tribunal Pleno o aotraSala.
distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales
superiores;
c) Si el recurso de nulidad se fundare en distintas causales y por aplicacin de
las normas sealadas en los incisos primero, segundo y tercero del artculo 376 del
CPP, alo menos una de esas causales correspondiere al conocimiento de la Corte
Suprema.
d) Si sededujeren diversos recursos denulidad contralasentenciay entrelas cau-
sales quelos fundaren hubiere unarespecto delacual correspondiere pronunciarse
alaCorte Suprema;
2) Recurso deapelacin deducido en contradelasentenciadictadapor las Cortes
deApelaciones en los recursos deamparo (artculo 98 N 4 COT).
3) Recursos derevisin (artculos 98 N 5 del COT y 473 y siguientes CPP).
4) Delas solicitudes queseformulen, deconformidad alaley procesal, paradecla-
rar si concurren las circunstancias quehabilitan alaautoridad requeridaparanegarse
aproporcionar determinada informacin o para oponerse alaentrada y registro de
lugares religiosos, edificios en quefuncioneunaautoridad pblicao recintos militares
o policiales fundada en razones deseguridad nacional conforme alo previsto en el
inciso 4
o
del artculo 19 del CPP. Laentraday registro alugares especiales seregula
en el artculo 209 del referido Cdigo y el requerimiento seharpor el fiscal regional
asolicitud del fiscal investigador.
5) Apelacin en contradelaresolucin delaCortedeApelaciones quesepronun-
ciaresobrelaquerelladecaptulos (artculo 427 CPP).
6) Recursos deapelacin y nulidad queseinterpongan en contradela sentencia
del ministro delaCorteSuprema, tratndosedelaextradicin pasiva. En el caso del
segundo recurso, steslo serprocedente respecto delas causales delos artculos
373 letraa) y 374 (artculo 450).
7) Recurso dequeja, cuando setrate deresoluciones delas Cortes deApelacio-
nes dictadas al conocer los recursos deapelacin y nulidad (artculo 98 N 7 COT).
La imposicin demedidas disciplinarias es decompetencia del Pleno del Tribunal
Supremo.
Asuntos queson conocidos en Pleno:
1) Apelaciones que se deduzcan en las causas por desafuero de las personas a
quienes les fueren aplicables los incisos 2
o
, 3
o
y 4
o
del artculo 58 dela Constitucin
PolticadlaRepblica(relacin con el artculo 418 del CPP).
2) Apelaciones en los juicios deamovilidad fallados por las Cortes deApelaciones
y por el PresidentedelaCorteSuprema, seguido contraJ ueces deLetras o Ministros
delas Cortes deApelaciones, respectivamente.
26
Ver artculos 332 N 4, 337, 338 y 339 del COT.
IV. EL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico es una institucin
bifronte, con una cara mirando al mundo
policial}' otra cara mirando
al mundo judicial
27
1. REGLAMENTACIN
Con fecha 16 deseptiembre de 1997, sepublic en el Diario Oficial laLey
N 19.519, ReformaConstitucional, mediante lacual en su artculo nico semodifican
los artculos 19 N 3, 32 N 14,49 N 8, 54 N 8, 73,75 y 78 delaCPR
28
; seleagrega
un Captulo VI -A, compuesto por los artculos 80 A a80 I
2 9
; y seleincorporan las
disposiciones transitorias trigsimo sexta y trigsimo sptima.
30
Mediantedichamodificacin constitucional secontempl lacreacin del Minis-
terio Pblico, constituyendo el primer cuerpo legal queseaprob para los efectos de
permitir laposterior introduccin deunaradical reformarespecto al sistemaprocesal
penal queactualmenterige en el pas y aqueen trminos generales nos referimos en
el apartado IV. 2 del Captulo Primero.
Deacuerdo con ello, seseala en el Mensaje 98-334 de15 denoviembre de1996,
en el cual seinicia el proyecto deReforma Constitucional quecrea el Ministerio P-
blico, en adelante el Mensaje, queconstituye "lareforma constitucional que crea la
figura del Ministerio Pblico, complemento necesario e indispensable del proyecto
de ley de nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en tramitacin...".
"Este proyecto de reforma a la Carta Poltica, que acompaa asimismo el proyecto
de Ley N Orgnica Constitucional de Ministerio Pblico, representa el soporte a
partir del cual se estructurar un autntico sistema acusatorio, reemplazando de esta
forma el actual modelo de persecucin criminal basado en una estructura eminen-
temente de corte inquisitorial".
"El actual sistema de procedimiento penal carece de condiciones objetivas de
imparcialidad, por cuanto entrega a una misma persona las funciones de investigar,
acusar y sentenciar. Esta persona es el juez del crimen que recibe los antecedentes
de la investigacin, se forma una conviccin sobre la base de tales antecedentes, en
base a tales datos determina la formulacin de la correspondiente acusacin, para,
posteriormente, ser el mismo juez quien dicta la sentencia respectiva...".
2 7
BINDER, Alberto. Poltica Criminal. De la formulacin a la praxis. Pg. 176. Ad-Hoc. Mayo 1997.
Buenos Aires. Argentina.
2 8
Sobrelahistoria delaReforma Constitucional puedeconsultarseaOTERO LATHROP, Miguel. El
Ministerio Pblico. LexisNexis. J unio 2002. Santiago. Chile.
2 9
Actuales artculos 83 a91 delaCPR.
3 0
Actuales artculos 8
o
y 9
o
transitorios delaCPR.
La reforma al sistema procesal penal persegua el firme propsito de separar la
funcin delainvestigacin del juzgamiento.
La instruccin es concebida como una etapa meramente preparatoria del juicio
oral, desformalizaday sin valor probatorio, entregndosedichafuncin alos fiscales
del Ministerio Pblico. En la etapa de instruccin, se concibe la participacin de
un juez decontrol deinstruccin (luego denominado en el trmitelegislativo como
juez degaranta), el quecumpleunamisin garantsticadel respecto delos derechos
queasegura laConstitucin al imputado eintervinientes en el proceso, al tener que
autorizar previamente los actos deinstruccin ordenados por los fiscales que impor-
ten unaprivacin, restriccin o perturbacin deesos derechos, sin corresponderle a
dicho juez llevar acabo acto alguno deinvestigacin, puesto queladireccin deella
quedaentregadaen formaexclusivaalos Fiscales respecto delainvestigacin delos
hechos constitutivos dedelito, los quedeterminen laparticipacin punibley los que
acrediten lainocenciadel imputado.
El juzgamiento se llevara a cabo en un juicio oral, pblico y contradictorio,
y dentro del cual debe formularse la acusacin por parte del Ministerio Pblico,
funcionario pblico distinto eindependiente del juez, ejercerse la defensa por los
defensores quedesigneel imputado o los defensores pblicos en caso deno poseer
los medios paraprocurarse uno; y rendirse lapruebapor las partes. Todo ello debe
realizarse en el juicio oral a desarrollarse ante un tribunal colegiado e imparcial,
cuyos miembros no deben haber tenido ningunaintervencin con anterioridad en la
investigacin delos hechos ni en el control deella, y aquien lecorresponder fallar
lacausapenal, y en caso dedictarsesentenciacondenatoria, determinar laimposicin
delapena consiguiente.
Segn seseala en el Mensaje, lareforma procesal penal intenta estructurar un
proceso con igualdad decondiciones paralas partes litigantes, enfrentando al acusa-
dor y al acusado en un proceso genuinamenteimparcial, dondealafiguradel juez se
reservalafuncin dejuzgar y fallar deacuerdo al mrito delas pruebas presentadas
por las partes, juzgando como tercero imparcial y con arreglo al sistema dela sana
crtica.
"De esta forma se tendr, por una parte, al Ministerio Pblico en representacin
de los intereses de la comunidad en la persecucin del delito, que litigar a travs
de los fiscales y que representar asimismo los derechos de la vctima del delito.
Eventualmente podr haber asimismo un abogado querellante representando los
intereses de la vctima.
"La otra parte estar representada por el imputado y su abogado defensor, y en
caso que el imputado no cuente con medios para financiar un abogado particular,
ser responsabilidad y obligacin del Estado proporcionarle un abogado defensor
en forma gratuita.
"Durante la fase de investigacin, que ser pblica y desformalizada, cada una de
las partes deber recopilar las pruebas y antecedentes que les permitirn sustentar
su posicin durante el juicio oral ante el tribunal colegiado".
Dando cumplimiento alo preceptuado en el artculo 80 B delaCarta Fundamen-
tal
31
, sedict laLey N 19.640, Ley OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico,
publicadaen el Diario Oficial de 15 deoctubrede 1999.
32
"
33
Finalmente, es menester tener presente que el Ministerio Pblico ha dictado
diversos reglamentos para los efectos deregular aspectos decarcter administrati-
vos en cuanto al funcionamiento administrativo del Ministerio Pblico y diversos
instructivos de carcter general para los efectos de regular diversos aspectos de
actuacin delos Fiscales duranteel procedimiento penal, alos quenos referiremos
ms adelante.
2. CONCEPTO
El Ministerio Pblico es el organismo autnomo y jerarquizado, a quien co-
rresponde dirigir la investigacin de los hechos constitutivos de delito y los que
determinen laparticipacin punible o la inocencia del imputado en ellos; ejercer
la accin penal pblica en la forma prevista en la ley; adoptar las medidas para
proteger a las vctimas y a los testigos; e impartir rdenes directas a las Fuerzas
de Orden y Seguridad durante la investigacin, sin autorizacin judicial previa,
siempre que con ellas no seprive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del
ejercicio delos derechos asegurados en laConstitucin (artculos 83 CPR y I
o
, 2
o
y 4
o
LOC Min. Pblico).
El Ministerio Pblico, conformado por sus fiscales, configura claramente un or-
ganismo autnomo, distinto eindependientetambin delaFiscalaJ udicial, regulada
en los artculos 350 y siguientes del COT como rgano auxiliar delos tribunales de
justicia, con el cual no puedeconfundirse, y cuyo jefe del servicio es el Fiscal dela
CorteSuprema. A estos Fiscales, queseregulan como auxiliares delaadministracin
dejusticia, seles denominaFiscales judiciales. Paratal efecto, sehareemplazado en
el numeral 12 del artculo 32 y en los artculos 78 y 81, delaCPR lapalabra "fiscales"
por laexpresin "fiscales judiciales".
34
3 1
Actual artculo 84 delaCPR.
3 2
Modificadapor las Leyes Ns. 19.762, de13 deoctubrede2001,19.806, de31 demayo de2002,
19.893, de13 deagosto de2003, 19.919, de20 dediciembrede2003,20.000, de16 defebrero de2005,
20.074, de14 denoviembrede2005, 20.088, de5 deenero de2006.
3 3
En adelantedenominadaLOC Min. Pblico.
3 4
En estesentido, segn seindicaexpresamente en el Informe delaComisin deConstitucin,
Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07, deja constancia
quecon esamodificacin constitucional "sedejaen claro queesos fiscales, queno formarn partedel
Ministerio Pblico, conservan sus cargos y atribuciones, excluidas las quelareforma constitucional
asignaal nuevo organismo quesecrea".
Finalmente es del caso sealar queatravs del establecimiento del Ministerio
Pblico, no sebusc reponer laantiguainstitucin querecoga laLey deOrganiza-
cin y Atribuciones delos Tribunales de1875 y queestuvo vigente en Chile en la
primera instancia atravs delos Promotores Fiscales hasta 1927, laqueoper bajo
un sistema procesal penal totalmente diferente, en donde el juez ejerca lalabor de
investigacin y en laquestos funcionarios realizaban ms bien labores colaborativas
y detipo formal.
As dej constancia Informe delaComisin deConstitucin, Legislacin, J usti-
cia y Reglamento del Senado al sealar que"El proyecto de reforma constitucional
planteado por el Gobierno no repone el Ministerio Pblico creado por la Ley de
Organizacin de los Tribunales de 15 de octubre de 1875, parcialmente desmante-
lado por el D.EL. 426 de 1927 que declar vacantes los Promotores Fiscales que
intervertan en la primera instancia en los procesos criminales, sino que incorpora
un nuevo rgano del Estado, que intervendr antes de y durante el proceso penal,
para investigar las conductas constitutivas de posibles delitos y ejercer en su caso la
accin penal ante el rgano jurisdiccional".
3. CARACTERSTICAS
Las principales caractersticas respecto del Ministerio Pblico
35
queseencuentran
establecidas en laConstitucin son las siguientes:
1. Naturaleza pblica
2. Regulacin mediante LOC
3. Autonoma del Ministerio Pblico
4. J erarquizacin del Ministerio Pblico
5. Presencianacional con divisin administrativa en Regiones
6. Existenciagradual en diversas regiones del pas
7. Atribuciones respecto dehechos acaecidos con posterioridad alaentrada en
vigencia desu LOC
8. Responsabilidad delos fiscales
9. Naturalezaadministrativa desus funciones
3.1. Naturaleza pblica
El Ministerio Pblico constituyeun rgano pblico, sin reconocer unapersonalidad
jurdicaindependiente deladel Fisco y carente deun patrimonio propio, poseyendo
una existencia reconocida en lapropia Constitucin y, quedeacuerdo con el prin-
3 5
Sobrelaevolucin del Ministerio Pblico alo largo delahistoriaanivel mundial puedeconsultarse
enEl Ministerio Pblico en el Proceso Penal. MAIER, J ulio B. "El Ministerio Pblico un adolescente?"
Pgs. 17 y siguientes. Ad-Hoc. Buenos Aires. J unio 1993.
cipio de lalegalidad, slo puede ejercer las atribuciones previstas en nuestra Carta
Fundamental y en su Ley OrgnicaConstitucional constitucional.
36 3 7
3.2. Regulacin mediante LOC
El Ministerio Pblico es un organismo respecto del cual, en lo no previsto por
la Constitucin, requiere que mediante una Ley Orgnica Constitucional se deter-
mine:
a) Su organizacin y atribuciones;
b) El grado deindependencia, autonomay responsabilidad quetendrn los fiscales
en ladireccin delainvestigacin y en el ejercicio delaaccin penal pblicaen los
casos quetengan asu cargo;
c) Las calidades y requisitos que debern tener y cumplir los fiscales para su
nombramiento;
d) Las causales deremocin delos fiscales adjuntos (artculo 84 CPR);
e) Lasuperintendenciadirectiva, correccional y econmicaqueal Fiscal Nacional le
correspondeejercer respecto delos miembros del organismo (artculo 91 CPR), y
f) El concurso pblico aquedebellamarseparalos efectos deproponer ladesig-
nacin de fiscales adjuntos (artculo 88 CPR).
g) Existeunaespecial proteccin paralos fiscales y defensores pblicos en el des-
empeo desus cargos, dado quemediante laLey N 20.236, publicada en el Diario
Oficial de27 dediciembrede2007, setipificaron como delito especficos los atentados
contralaviday laintegridad corporal, como las amenazas, cometidos contralos fiscales
del Ministerio Pblico y los defensores pblicos, agregando paraello al Cdigo Penal
los delitos quesecontemplan en los artculos 268 ter a268 quinquies.
38
3 6
En estesentido, sesealaen el InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay
Reglamento del Senado sobrelaLey deReformaalaConstitucin, queapareceen el Boletn 1.943-07,
que"se suprimi la mencin al patrimonio propio, porque este atributo pertenece a las personas jurdicas
de derecho pblico que cuentan con un capital, como el Banco Central, o con ingresos propios, como
los Gobiernos Regionales y las Municipalidades. El Ministerio Pblico no tiene personalidad jurdica
diferente de la del Fisco y ser la ley anual de presupuestos la que determine el tipo y volumen de los
recursos que le asignar, en una partida especifica, para el cumplimiento de sus funciones. Adems,
el organismo quedar afecto al control de la Contralora General de la Repblica. Finalmente, no
pareci prudente a la Comisin entregar a este organismo una caracterstica que no se ha dado a otros
rganos constitucionales, como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y la Contralora General
de la Repblica".
3 7
Lacreacin del Ministerio Pblico fueel medio decisivo paralaabolicin del proceso inquisi-
tivo antiguo, quehabareunido en unasolamano, asaber, laactividad deperseguir y ladejuzgar. El
Ministerio Pblico en el Proceso Penal. ROXIN, Claus. "Posicin jurdicay tareas futuras del Ministerio
Pblico". Pg. 40. Ad-Hoc. Buenos Aires. J unio 1993.
3 8
PEA WASAFF, Silvia. "Comentario deLey N 20.236 quetipifica el delito deatentado contra
los Fiscales del Ministerio Pblico". Revista Jurdica del Ministerio Pblico N 35. ISSN 0718-647.
Pg. 11. J ulio 2008.
3.3. Autonoma del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es unorganismo autnomo, por lo quepuedegobernarsepor
s solo y no forma parte delaestructura ni depende tanto del Poder J udicial, como
del Poder Ejecutivo o Legislativo.
39
"
40
Laindependenciay autonomadel Ministerio, deall tambin su ubicacin insti-
tucional, es unacuestin relevante, relacionadacon las atribuciones y funciones que
stedebedesempear, respecto delo cual existen distintas alternativas y visiones
41
,
de lo cual el mismo Mensaje del Proyecto dereforma constitucional sehizo cargo
al sealar:
"Uno de los aspectos que suscita discusin del proyecto de reforma constitucional
que crea lafigura del Ministerio Pblico, corresponde a la ubicacin que tendra este
rgano al interior del sistema de competencias del Estado.
En efecto, la revisin de la legislacin comparada permite constatar las siguientes
alternativas:
1) Ministerio Pblico ubicado al interior del Poder Ejecutivo.
Este modelo lo encontramos en el sistema alemn, el sistema espaol
42
, y algunos
sistemas latinoamericanos. Este posee mltiples inconvenientes que han sido larga-
mente debatidos por la doctrina y por especialistas del derecho procesal penal, en el
sentido de explicitar que la persecucin penal pblica que eventualmente involucra
delitos de funcionarios pblicos, requiere poseer una fisonoma institucional con
los mayores grados de autonoma posible, aunque sujeto a un adecuado nivel de
controles.
2) Ministerio Pblico ubicado al interior del Poder Judicial.
3 9
En el InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, que
apareceen el Boletn 1.943-07, senos explicaqu"seentiendepor autonomalapotestad paradirigirse
por s mismo, sin intervencin deterceros; ellatieneunadimensin funcional, consistenteen el libre
y expedito cumplimiento delas funciones otorgadas, y una operativa, quepermitehacer cumplir sus
decisiones adoptadas. Su contrapartidason los mecanismos decontrol y responsabilidad delos fiscales.
Laautonomaen laespecieestreferidaalos poderes del Estado. Esteconcepto fueunadelas claves del
consenso alcanzado en el estudio del proyecto, porquees consustancial alas funciones investigadoras
queseotorgan alanuevaentidad. Por estarazn, y porqueno cumpleun cometido jurisdiccional, el
Ministerio Pblico quedaexcluido del control delaCorteSuprema.
"Si laautonomahacereferenciaalalibertad deaccin respecto del entorno social y poltico en que
seinsertael organismo, laindependenciamirahaciadentro del mismo, alalibertad delos fiscales, afin
dequeno setransformen en meros subordinados dequienes detentan cargos superiores.
4 0
VaseCAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Pg. 25. Editorial J urdicaLaLey
N 2003. Santiago. Chile.
4 1
VaseEl Ministerio Pblico para una nueva Justicia Criminal. BUSTOS R., J uan. "La configura-
cin institucional y orgnicadel Ministerio Pblico". Pgs. 173 y siguientes. Fundacin Paz Ciudadana.
Universidad Diego Portales. 1993.
4 2
En lamateria, puedeconsultarseEl Ministerio Fiscal Espaol (su organizacin y funcionamiento.
ALAMILLO CANILLAS, Fernando. Editorial Colex. 1990. Madrid. Espaa.
Este sistema puede ser asimilado a los denominados sistemas mixtos o inquisitivos
reformados, en donde la realizacin de la investigacin queda en manos de rganos
de naturaleza jurisdiccional como son los Jueces instructores.
Este modelo no responde a la naturaleza de un sistema acusatorio como es el que
subyace al nuevo Cdigo Procesal Penal, y violenta condiciones objetivas de im-
parcialidad, diluyendo y desdibujando la naturaleza propiamente contradictoria y
adversarial que debe poseer el proceso penal. Asimismo pierde centralidad et juicio
oral, pues las pruebas de la fase de investigacin se encuentran prejuzgadas por el
juez, rgano jurisdiccional que se transforma en Juez y parte.
3) Ministerio Pblico dependiente del Poder Legislativo.
Tampoco resulta ser ste un modelo satisfactorio, pues su fisonoma se acerca a una
suerte de ombudsman, cuya cultura parece ms ligada a la tradicin de los pases
nrdicos, que a la tradicin jurdica nuestra.
El presente proyecto de reforma constitucional traduce un modelo coherente y nece-
sario para dar forma al nuevo sistema procesal penal y representa aquel conjunto
de normas indispensables para crear la figura del Ministerio Pblico a nivel Cons-
titucional, que asimismo permite la instauracin de un sistema acusatorio con una
fiscala autnoma a cargo de la instruccin, que se sujeta a un conjunto de controles y
normas sobre responsabilidad, que balancean adecuadamente el grado de autonoma
de que se reviste ".
Sobrelas ventajas y desventajas deubicar al Ministerio Pblico como dependiente
del Poder Ejecutivo, Legislativo, J udicial, o como rgano independientepuede con-
sultarseal autor argentino Maximiliano Rusconi
43
, como en nuestro pas aMaraIns
Horvitz y J ulin Lpez.
44
El Ministerio Pblico no formapartedeninguno delos tres poderes "clsicos" del
Estado. Sin perjuicio deesaautonomacontempladarespecto del Ministerio Pblico
y atendida laimportancia queasteselehaasignado, en el nombramiento del jefe
superior dedicho organismo, como es el Fiscal Nacional, selehareconocido parti-
cipacin alos tres Poderes del Estado (artculo 85 CPR), as como paralaremocin
tanto del Fiscal Nacional como delos Fiscales Regionales (artculo 89 CPR).
Ahora bien, el que seconstituya como un ente institucionalmente autnomo no
implicaquequedefueradelos mecanismos decontrol y, por el contrario, dichaautono-
maimponelanecesidad deestablecer eficientes equilibrios y sistemas decontrol.
4 3
Como sealaRusconi, el Ministerio Pblico, as concebido, es unainstitucin queno depende
dealguno delos tres poderes (o, mejor dicho) dergano alguno queejerzafunciones administrativas,
judiciales o legislativas) integrantes deladivisin tradicional recibidaen el texto denuestraConstitu-
cin Nacional. Selo organizaentonces con autonomasuficiente, en el ejercicio desu tarearequirente,
como paraconsiderarlo un verdadero cuarto poder. (RUSCONI, MaximilianoA. "ReformaProcesal Penal
y lallamadaubicacin institucional del Ministerio Pblico". El Ministerio Pblico en el proceso penal.
ROXIN y otros. Pg. 70. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993).
4 4
HORVITZ, MaraIns yLPEZ, J ulin, enDerecho Procesal Penal Chileno. Tomo 1. Pgs. 124 a133.
Editorial J urdicadeChile. 2002.
Dentro deun estado democrtico en querigeno slo el principio deseparacin de
los Poderes, sino queadems laexistenciadeun equilibrio armnico entrelos rganos
queejercen el Poder, unido alas amplias atribuciones queconstitucionalmenteselehan
entregado, sehacenecesario contemplar laexistenciadediversos sistemas decontrol
respecto del Ministerio Pblico concebido stecomo un rgano independiente.
En nuestra legislacin secontemplan las siguientes formas decontrol:
a) Control poltico
En nuestro ordenamiento, creemos quesecontemplan cuatro medidas paraejercerse
un control poltico respecto del Ministerio Pblico:
a.l) Ladesignacin del Fiscal Nacional, en lacual intervienen los tres poderes del
Estado (artculos 85 CPR y 15 LOC. Min. R).
a.2) Laaprobacin del presupuesto del Ministerio Pblico, el queseincluyedentro
delaLey dePresupuestos del Sector Pblico (artculo 90 LOC Min. R).
a.3) La obligacin derendir una cuenta anual de las actividades del Ministerio
Pblico por el Fiscal Nacional (artculo 21 LOC Min. P.) y por los Fiscales Regionales
(artculo 36 LOC Min. R), anivel nacional y regional respectivamente.
a.4) Laremocin del Fiscal Nacional y delos Fiscales Regionales, el que puede
iniciarse slo arequerimiento del Presidente de la Repblica o de a lo menos 10
miembros delaCmaradeDiputados y por el Fiscal Nacional respecto deun Fiscal
Regional.
Sin perjuicio deellos, debemos decir queestejuicio, no persigue hacer efectiva
unaresponsabilidad polticapropiamentetal, sino quenos encontramos ms bien ante
un juicio que persigue hacer efectiva una responsabilidad jurdica, ya que se lleva
acabo antelaCorte Supremay slo puedehacerseefectiva laremocin en caso de
acreditarse lacausal prevista en laley, y no por meros motivos deconveniencia u
oportunidad (artculos 89 CPR y 53 LOC. Min. P).
Creemos queatentaen contradelaautonoma eindependencia personal del Mi-
nisterio Pblico el queno secontempleel principio deinamovilidad delos Fiscales
Adjuntos, quienes pueden ser removidos por evaluacin deficiente desu desempeo
funcionario, deconformidad al reglamento (artculo 43 letra e) LOC. Min. P.) y se
encuentran obligados acumplir las instrucciones particulares que les impartan los
Fiscales Regionales respecto de los asuntos que ellos tuvieren asu cargo (artculo
35 LOC Min. R). Esta situacin slo podemos justificarla actualmente cuando nos
encontramos en nuestro pas ante lacreacin y estructuracin deun nuevo rgano
pblico, queimplica laformacin delos fiscales querealizan lainvestigacin, pero
queameritara ser revisadaen el futuro cuando nos encontremos anteun Ministerio
Pblico plenamente consolidado.
Al respecto, se ha sealado que el cargo de custodio de la ley del Ministerio
Pblico y, con ese lmite, como el juez, su exclusiva orientacin al valor jurdico,
tienen como consecuencia que los fiscales tengan lamisma independencia que le
correspondetambin al juez. Materialmente, deacuerdo alanaturalezadelas cosas,
ello rigepor cierto slo all, dondeel Ministerio Pblico debepronunciar decisiones
jurdicas y, por tanto, no en el mbito del principio deoportunidad, ni en las cuestiones
tcnico-tcticas delapersecucin penal. Admitido esto, laautocrtica, queoponeal
reclamo deindependenciadel fiscal lanecesidad deunapersecucin penal unificada,
pierdetodo el viento desus velas, pues un fiscal no podraser instruido con eficacia,
parallevar acabo unamedida en contra desu conviccin jurdica. Sin duda, quien
haseguido mi exposicin anterior adviertequeesto rigeyasegn el Derecho actual;
pero ello deberaser aclarado expresamenteen laley y provocar en laprctica, entre
otros, el efecto dequeel fiscal suscribay representebajo su responsabilidad personal
no slo como representante desu superior jerrquico, unaacusacin preparada por
l, avalada slo por su propia conviccin. Empero, sobre todo, una independencia
material as concebidarequiereasu lado - y esto es posibledealcanzar slo mediante
unanuevaregulacin legal- laindependenciapersonal: laindestituibilidad einstras-
ladabilidad que, por principio, corresponde al fiscal deben ser asegurada -mutatis
mutandis- conformealas mismas reglas querigen paralos jueces. S, prcticamente,
y ello es as y ningn fiscal pierde su cargo acausadesu concepcin jurdica, ello
slo demuestraqueel reconocimiento deestaindependencia seentiendecasi por s
mismo en un Estado deDerecho moderno, y que el tiempo para su afianzamiento
institucional en laley sehallamaduro desdehacemucho. El decretar legalmente la
independenciadel fiscal, no serapor tanto, un acto detransformacin revolucionaria
denuestraorganizacin judicial, sino, antes bien, el cumplimiento deun postulado
delineado, yaen laconcepcin decustodio delaley del siglo XI X.
45
b) Control procesal
El primer control procesal que se contempla respecto de lapersecucin de los
delitos deaccin penal pblicasematerializaal no concebirseun monopolio respecto
desu ejercicio en el Ministerio Pblico.
En efecto, laCarta Fundamental en su artculo 83 y el CPP en sus artculos 6
o
,
53, 111 y 258, contemplan quelaaccin penal pblicatambin puede ejercerse por
lavctimay excepcionalmente por otras personas contempladas en laley, pudiendo
prevalecer incluso su voluntad sobre ladel Ministerio Pblico en el caso de forza-
miento dela acusacin.
El segundo control procesal secontemplapor lanecesariaautorizacin previaque
deberecabarsedel juez degarantaparalaadopcin decualquieramedidaqueprivare,
restringiere o perturbare al imputado o aun tercero en el ejercicio de los derechos
quelaConstitucin asegura (artculos 83 CPR, 4
o
LOC Min P, 9
o
CPP y 14 inciso
2
o
letraa) del COT).
ROXIN, Claus. Ob. cit. Pg. 70. 1993.
El tercer control procesal secontempla al requerirse laintervencin del juez de
garanta respecto de las decisiones del fiscal deno iniciar ainvestigacin (artculo
168 CPP), aplicacin del principio deoportunidad (artculo 170 CPP) y pararesolver
acercadelasolicitud desuspensin del procedimiento (artculo 237); resolucin sobre
el procedimiento abreviado (artculo 256); laresolucin del sobreseimiento. De la
mismaforma dicho control semanifiesta frente alos requerimientos delas vctimas
al impugnar las decisiones del fiscal, respecto del archivo provisional (artculo 167);
laquerella, en el caso en queel fiscal hubiere aplicado el principio de oportunidad
(artculo 170) o ladecisin deno iniciar lainvestigacin (artculo 167).
Finalmente, el juez degarantay los tribunales dejuicio oral en lo penal poseen
facultades disciplinarias respecto delos Fiscales, al igual querespecto del defensor y
los otros intervinientes, cuando no asistieren aunaaudienciadejuicio oral, violaren
lareservadispuestao no guardaren un comportamiento respetuoso o decoroso en la
audiencia(artculos 284, 287, 293 y 294).
c) Control disciplinario y administrativo
Estecontrol queseefectarespecto del Ministerio Pblico es intrargano, y emana
fundamentalmente del ejercicio delas facultades disciplinarias respecto delos Fiscales,
laquepuedehacerseefectiva deoficio o arequerimiento del afectado.
Los fiscales regionales y los adjuntos tienen responsabilidad disciplinariay admi-
nistrativaconforme lo regulan los artculos 9
o
, 47 y 48 a51 delaLOC.
El artculo 7
o
delaLOC disponeque"Las autoridades y jefaturas, dentro del m-
bito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercern un
control jerrquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuacin
de los funcionarios de su dependencia.
Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actua-
ciones ".
La inobservancia tanto delos criterios deactuacin parael cumplimiento de sus
objetivos, como delas actuaciones procesales correspondientes dentro delos procesos,
pueden generar dicharesponsabilidad disciplinaria, pudiendo los restantes intervinientes
reclamar antelas autoridades superiores del servicio, conforme el procedimiento que
contemplan los artculos 48 a51 delaLOC, pudiendo ser sancionadas con a) Amones-
tacin privada; b) Censurapor escrito; c) Multaequivalentehastamediaremuneracin
mensual, por el lapso deun mes; d) Suspensin de funciones hasta por dos meses,
con gocedemediaremuneracin; y e) Remocin (artculo 49 LOC). Las causales de
remocin deun fiscal adjunto secontemplan en el artculo 50 delaLOC.
Laresponsabilidad administrativaprevistaen los artculos 11 y 47 delaLOC es
sancionable con multay puede derivar tanto dea) lano presentacin oportuna, o el
incumplimiento delaobligacin deactualizar ladeclaracin deintereses y patrimonio
prevista en los artculos 9
o
y 9
o
ter; b) laInclusin asabiendas dedatos relevantes
inexactos y omisin inexcusabledeinformacin relevante, o c) laqueafecta al jefe
de launidad alaque correspondiere advertir la omisin de ladeclaracin o de su
actualizacin.
d) Control jurisdiccional
Los fiscales tienen tambin responsabilidad penal por lacomisin dedelitos en que
seincurraen ejercicio desu funcin (adems deaquellapor delitos comunes, laque
no cabedentro delacategoradecontroles), y el Estado debeasumir laresponsabildad
civil por las conductas injustificadamente errneas y arbitrarias del Ministerio Pblico,
lo queno obsta alaresponsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que
produjo el dao, y, cuando hayamediado culpagraveo dolo desu parte, al derecho
del Estado pararepetir en su contra, alo quenos referiremos nuevamenteal tratar del
principio dela responsabilidad.
Finalmentees del caso sealar queel control procesal aquenos referiremos no
implica que ste quede sometido ala superintendencia de laCorte Suprema, pre-
cisamente porque el Ministerio Pblico no es un tribunal ni desempea funciones
jurisdiccionales. Segn se indica expresamente en el Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, queapareceen el Bo-
letn 1.943-07, "el Ministerio Pblico, que no es un tribunal ni cumplir funciones
jurisdiccionales, no puede entenderse sometido a la superintendencia directiva,
correccional y econmica que la Corte Suprema tiene sobre todos los tribunales
de la Repblica ".
3.4. Jerarquizacin del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es unorganismo jerarquizado
46
, queseencuentra conformado
por el Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos.
47
De conformidad al artculo 12 de la Ley N 19.640, el "Ministerio Pblico se
organizar en una Fiscala Nacional y en Fiscalas Regionales. Las Fiscalas Re-
gionales organizarn su trabajo a travs de Fiscalas Locales. Existir, adems,
un Consejo General, que actuar como rgano asesor y de colaboracin del Fiscal
NacionaF'.
4
*
4 6
VaseCAROCCA PREZ, lex. Ob. cit. Pg. 26. 2003.
4 7
Conformelacuentaanual 2009 del Fiscal Nacional, el Ministerio Pblico cuentacon 665 fiscales
(adjuntos y regionales) y 3.086 funcionarios del Ministerio Pblico alo largo de127 fiscalas locales,
18 Fiscalas Regionales y laFiscalaNacional.
48
"A la luz de la norma transcrita se puede indicar que actualmente el Ministerio Pblico est
compuesto de una Fiscala Nacional, 18 Fiscalas Regionales, cada una de ellas dirigida por un Fiscal
Regional y su equipo directivo, ms 127 Fiscalas Locales y 16 Oficinas de Atencin a lo largo del pas,
integradas por fiscales adjuntos y otros funcionarios, con una dotacin, otorgada por ley, de 3.787
personas. Plan estratgico del Ministerio Pblico en el perodo 2009-2015.
"El Ministerio Pblico realizar sus actuaciones procesales a travs de cualquiera
de los fiscales ", motivo por el quecadauno dedichos fiscales representaal Ministerio
Pblico en sus actuaciones (principio deunidad).
LaFiscalaNacional tendrsu sedeen laciudad deSantiago. El Fiscal Nacional es
el "jefedel servicio"
49
, y tienelasuperintendenciadirectiva, correccional y econmica
del Ministerio Pblico conforme lo dispone el artculo 91 delaCPR y laLOC del
Ministerio Pblico, sin perjuicio delaindependenciarelativadelos fiscales adjuntos
en ladireccin y estrategiadelas respectivas investigaciones.
El Informe de laComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento
del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07 dejaconstancia"otracuestin deim-
portanciaqueresolvi laComisin fue sustituir laautoridad mximacolegiada que
secolocabaalacabezadel Ministerio Pblico, por otraunipersonal.
"Quienes propugnaron radicar la direccin superior del Ministerio Pblico en
el Fiscal Nacional manifestaron que el carcter colectivo del consejo y laforma de
generacin dejan un amplio margen alaintervencin polticay alaformacin en su
seno demayoras y minoras dedistinto signo, lo quees inconvenienteen el caso de
unainstitucin queejercerfunciones tan delicadas y gozardepoderes tan amplios.
Por lo dems, dijeron, lasolucin apuntaen unadireccin congruentecon latendencia
histricachilena, en el sentido deconcentrar facultades en autoridades unipersonales,
responsables y sujetas alos controles necesarios.
"Agregaron quelaforma dedesignar y remover al Fiscal Nacional, dan amplias
garantas parael desempeo eficiente y neutral deestealto funcionario, que deber
asumir ladireccin deun organismo nuevo, respecto del cual no existe experiencia
previaen el pas.
Desdelaperspectivadesu organizacin superior, laFiscalaNacional cuentacon
las siguientes Divisiones
5 0
, las que son dirigidas por profesionales quedetentan el
cargo deGerentes:
a) Divisin deEstudios, Evaluacin, Control y Desarrollo delaGestin.
b) Divisin deContralora Interna.
c) Divisin deRecursos Humanos.
d) Divisin deAdministracin y Finanzas.
e) Divisin de Informtica.
f) Divisin deAtencin alas Vctimas y Testigos.
4 9
Artculo 13 LOC: "El Fiscal Nacional es el jefe superior del Ministerio Pblico y responsable
de su funcionamiento.
Ejercer sus atribuciones personalmente o a travs de los distintos rganos de la institucin, en
conformidad a esta ley.
La Fiscala Nacional tendr su sede en la ciudad de Santiago ".
5 0
Artculo 20 delaLey N 19.640, en lo querespectaaDivisiones.
La Fiscala Nacional cuenta adems con Unidades Especializadas para abordar
distintas temticas penales
51
, acargo deprofesionales que detentan el cargo deDi-
rectores, siendo actualmente las siguientes:
a) Unidad Especializadaen Delitos Sexuales y Violentos.
b) Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos y Crimen
Organizado.
c) Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia In-
trafamiliar.
d) Unidad Especializada Anticorrupcin.
e) Unidad Especializadaen Trfico Ilcito deEstupefacientes y Sustancias Psico-
trpicas.
Por otro lado, cuentacon diversas unidades decarcter administrativo, queapoyan
lalabor depersecucin penal, siendo actualmentelas siguientes:
a) Unidad deAsesora J urdica.
b) Unidad deRecursos Procesales.
c) Unidad Especializada deCooperacin Internacional y Extradiciones.
d) Unidad de Capacitacin.
e) Unidad de Comunicaciones.
f) Unidad de Infraestructura.
Por su parte, las Fiscalas Regionales corresponden aunaestructura descentraliza-
day desconcentrada del Ministerio Pblico, con grados deautonoma delaFiscala
Nacional respecto delapersecucin penal, queson dirigidas por Fiscales Regionales
y que cuentan con unaestructura administrativa dentro delacual seencuentran los
Directores Ejecutivos Regionales y las Unidades Administrativas encargadas de la
gestin regional y local.
5 2
Actualmente, existen en lamayora delas Fiscalas Re-
gionales, las siguientes unidades administrativas:
a) Unidad deEvaluacin, Control y Desarrollo delaGestin,
b) Unidad deRecursos Humanos,
c) Unidad deAdministracin y Finanzas,
d) Unidad deInformtica, y
e) Unidad deAtencin alas Vctimas y Testigos.
Las Fiscalas Regionales organizarn su trabajo atravs de fiscalas locales. Las
Fiscalas Locales constituyen las unidades operativas del Ministerio Pblico acargo
delapersecucin criminal, responsables delaproteccin delas vctimas y testigos, y
delaatencin depblico en general. Las Fiscalas seintegran, regularmente, por un
Fiscal J efe, un Administrador deFiscala, Fiscales Adjuntos, Profesionales, Tcnicos,
Administrativos y Auxiliares. El Fiscal J efe tiene la supervisin tcnica y jurdica
sobrelaconduccin y avancedelas investigaciones acargo delos Fiscales Adjuntos,
5
' Su regulacin seencuentraen los artculos 17 letrac) y 22 delaLey N 19.640.
5 2
Artculo 34 delaLey N 19.640.
absuelvelas consultas jurdicas questos lehicieren y los asesoraen ladireccin dela
investigacin, en el ejercicio delaaccin penal pblicay en laproteccin devctimas
y testigos. Por otro lado, el Administrador deFiscalaes el profesional encargado de
suministrar u obtener de quien corresponda, los medios materiales y humanos ne-
cesarios parael adecuado funcionamiento administrativo delaFiscalaLocal; como
asimismo, seocupadeoptimizar su uso.
53
Conformealo anterior, cadafiscalalocal estarintegradapor uno o ms fiscales ad-
juntos, Si lafiscalalocal cuentacon dos o ms fiscales adjuntos, el fiscal regional asignar
auno deellos el desempeo delabores dejefatura, las querealizar, con ladenominacin
defiscal adjunto jefe, mientras cuentecon laconfianzadedicho fiscal regional.
Es en aplicacin deestacaractersticajerrquica, precisamentequeel Fiscal Nacio-
nal puededictar reglamentos conformedichasuperintendenciadirectiva, correccional
y econmica
54
"
55
, impartir instrucciones generales parael adecuado cumplimiento de
5 3
Reglamento defunciones delos Fiscales Jefe y Administradores deFiscalas del Ministerio
Pblico.
5 4
Artculo 17 LOC: "Corresponder al Fiscal Nacional:
d) Dictar los reglamentos que correspondan en virtud de la superintendencia directiva, correccional
y econmica que le confiere la Constitucin Poltica.
En ejercicio de esta facultad, determinar la forma de funcionamiento de las fiscalas y dems
unidades del Ministerio Pblico y el ejercicio de la potestad disciplinaria correspondiente ".
5 5
Los reglamentos dictados por el Ministerio Pblico, todos los queseencuentran publicados en la
pginaweb del servicio, son:
Reglamento sobreCustodia deDineros Incautados
Reglamento deUso del Fondo Fijo y suReposicin
Reglamento Adm. y Registro deBienes Muebles deUso del Ministerio Pblico
Reglamento deRelocalizacin deTestigos
Reglamento Interno deHigiene y Seguridad
Reglamento deBibliotecade laFiscalaNacional
Reglamento deAportes Econmicos del MP aVictimas y Testigo
Reglamento Bonos paraFiscales y Funcionarios
Reglamento deCapacitacin paraFiscales y Funcionarios
Reglamento deClnicas J urdicas delaFiscalaNacional
Reglamento deEvaluacin dedesempeo paraFuncionarios
Reglamento deCompraBienes Muebles y Contratacin deServicios
Reglamento deEvaluacin dedesempeo paraFiscales
Reglamento dePersonal paraFuncionarios del Ministerio Pblico
Reglamento deFunciones deFiscales Jefe y Administradores deFiscala
Reglamento dePersonal paraFiscales del Ministerio Pblico
Reglamento deResponsabilidad Administrativa deFiscales y Funcionarios del Ministerio Pblico
Reglamento deUnidades Especializadas
Reglamento deViticos
Reglamento del Procedimiento paraLicitacin Pblica
Reglamento del Servicio deBienestar
Reglamento Orgnico delas Divisiones delaFiscalaNacional
Reglamento sobreAdministracin deEspecies . ,
Continua nota
las labores dedireccin deinstigacin delos hechos punibles, el ejercicio delaac-
cin penal y laproteccin delas vctimas y testigos (artculos 17 d), 13 y 17 a) Ley
N 19.640)
56
y los fiscales regionales, conformelas instrucciones generales del Fiscal
Nacional, las instrucciones particulares y lineamientos para impulsar las investiga-
ciones, y parael ejercicio delaaccin penal pblica.
57
En cuanto al alcancedeestacaracterstica, segn seindicaexpresamenteen el In-
formedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado,
queaparece en el Boletn 1.943-07, "el concepto delajerarqua supone asimilar al
Ministerio Pblico alaestructuracorrientedelas entidades queconforman el Estado
chileno. Aludeal hecho dequeel Fiscal Nacional podrdar instrucciones generales,
fijar prioridades eindicar en formagenricamodos deactuar, parael ejercicio delas
funciones y paralaoperacin del organismo, y quelos fiscales regionales por su parte,
podrn dar lineamientos para impulsar las investigaciones, y parael ejercicio de la
accin penal pblica, con la finalidad dequeestas funciones secumplan efectiva y
eficazmente en sus respectivas reas geogrficas. Lo anterior no excluye, por cierto,
las funciones administrativas propias decualquier organizacin.
El ejercicio deestafacultad deemitir instrucciones fue ampliamenteutilizada en
laprimerapartedelaexistenciadel Ministerio Pblico, cuestin del todo entendible
Continuacin nota
5 5
Reglamento Orgnico delas Unidades J urdica y deAsesoraComunicacional delaFiscala Na-
cional
Reglamento sobreIncompatibilidades, Prevencin y Rehabilitacin deDrogas
Reglamento sobreProcedimiento deCustodia, Almacenamiento y Eliminacin deRegistros, Do-
cumentos y Similares del MP
Reglamento sobreprocedimiento debajadebienes muebles deuso del Ministerio Pblico
Reglamento deAsignacin Salas Cunas y Permisos deAlimentacin
Reglamento deUso Circulacin Mantenimiento y Administracin deVehculos del Ministerio
Pblico.
5 6
Artculo 17 LOC: "Corresponder al Fiscal Nacional:
a) Fijar, oyendo previamente al Consejo General, los criterios de actuacin del Ministerio Pblico
para el cumplimiento de los objetivos establecidos en la Constitucin y en las leyes. Tratndose de los
delitos que generan mayor conmocin social, dichos criterios debern referirse, especialmente, a la
aplicacin de las salidas alternativas y a las instrucciones generales relativas a las diligencias inme-
diatas para la investigacin de los mismos, pudiendo establecerse orientaciones diferenciadas para su
persecucin en las diversas regiones del pas, atendiendo a la naturaleza de los distintos delitos.
El Fiscal Nacional dictar las instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado cumpli-
miento d las tareas de direccin de la investigacin de los hechos punibles, ejercicio de la accin penal y
proteccin de las vctimas y testigos. No podr dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin
de actuaciones en casos particulares, con la sola excepcin de lo establecido en el artculo 18 ".
5 7
Las instrucciones particulares impartidas por los fiscalesregionales son obligatorias paralos fiscales
adjuntos. El inciso segundo del artculo 44 delaLOC preceptaquedichos fiscales adjuntos estarn igual-
menteobligados aobedecer las instrucciones particulares que el Fiscal Regional les dirijacon respecto
a uncaso queles hubiereasignado, amenos queestimen quetales instrucciones sonmanifiestamente
arbitrarias o queatentan contra laley o laticaprofesional, caso en el cual podrn representarlas. A su
vez lamismafacultad derepresentacin les corresponde alos fiscales regionales.
tratndose de un servicio nuevo, ante la necesidad de uniformar y sentar criterios
orientadores en distintas materias,
58
lo queprobablementeno secondicecon lamadu-
racin y asentamiento del funcionamiento delainstitucin y sus fiscales, actualmente,
ni con lanecesidad deregular situaciones especficas.
"En relacin a este punto, se ha constatado la existencia de una abundante norma-
tiva interna, plasmada en Instructivos y Oficios, conteniendo criterios de actuacin
para la interpretacin de las ms diversas materias. Si bien se trata de un material
que constituy un insumo de gran trascendencia para orientar la actividadjurdica
de los fiscales, y que resultaba coherente para cumplir dicho objetivo en una primera
etapa, no slo por tratarse de una institucin nueva sino por enfrentarse a un sistema
nuevo, con instituciones absolutamente desconocidas para todos los intervinientes,
actualmente exige un proceso de revisin y de sistematizacin. En efecto, adems
de existir una regulacin sobreabundante que impide un acceso fcil y expedito a
fiscales y abogados del Ministerio Pblico y, consecuencialmente, no aportan de
manera ptima a la unidad de accin al interior de la institucin, algunos de estos
instructivos obedecieron a situaciones especficas que, en la actualidad, no justifican
una regulacin general. Todo ello hace necesario revisar y ajustar estas instrucciones,
en orden a construir una estrategia institucional precisa y focalizada de persecucin
penal a nivel local, regional y nacional".
59
"
60
5 8
As, y slo amodo ejemplar, por mencionar algunos:
Instructivo N 1 Sobreiniciacin investigaciones delos fiscales.
Instructivo N 2 Sobrerelaciones entrefiscales y jueces degaranta.
Instructivo N 3 Sobrelaaplicacin gradual del nuevo sistemaprocesal penal.
Instructivo N 4 Sobrelainvestigacin no formalizadao preliminar y aquellaquesepracticadespus
delaformalizacin delainvestigacin.
Instructivo N 8 Sobrecitaciones del Ministerio Pblico.
Instructivo N 11 Sobreatencin y proteccin alas vctimas en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Instructivo N 12 Sobrediligencias deinvestigacin pedidas por los intervinientes eintervencin
del J uez deGaranta.
Instructivo N 13 Sobrelacitacin judicial y ladetencin.
Instructivo N 3 delaLey N 20.000. Efectos delaLey N 20.000 en el tiempo apartir desu entrada
en vigenciay larelacin con laLey N 19.366, en particular respecto del nuevo delito demicrotrfico.
Instructivo N 13 dela Ley N 20.000. Aspectos relativos alos delitos funcionarios en laLey
N 20.000 (nuevaLey deDrogas).
Instructivo N 8 delaLey N 20.074. Informa, comentaeimparteinstrucciones sobrelas modifi-
caciones introducidas al Cdigo Procesal Penal por laLey N 20.074 en materiademedidas cautelares
personales, diligencias deinvestigacin y atribuciones policiales.
Instructivo N 12 delaLey N 20.084. Comentarios al proyecto deley quemodificaalgunas dispo-
siciones contenidas en laLey N 20.084, sobreResponsabilidad Penal delos Adolescentes.
5 9
Ministerio Pblico, Programa Estratgico 2009-2015. Diagnstico Estratgico Institucional,
pagina23.
6 0
En dichalneapuedeobservarsecomo el Ministerio Pblico, con fecha30 deenero del ao 2009,
imparti criterios generales y nicos deactuacin en las actividades depersecucin penal en materiade:
a) Delitos deCorrupcin, b) Delitos Econmicos y c) Delitos delaLey deDrogas.
Sin embargo, debemos tener presentesegn seindicaexpresamenteen el Informe
delaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, que
apareceen el Boletn 1.943-07 mencionado, quevinculado al concepto dejerarqua,
"y quequedacomprendido en el concepto dejerarquizacin del organismo, es el dela
independencia de los fiscales. Ellaaludealaestructurainternay alacuotadeatribu-
ciones con quecontarcadanivel funcionario, segn lo determine laLey Orgnica
Constitucional respectiva.
"Los fiscales adjuntos gozarn deuna independencia relativa, con miras aobtener
unamayor eficienciay un control adecuado desu desempeo, en el sentido queellos
determinarn ladireccin y laestrategiadelas investigaciones y el contenido delas
acusaciones asu cargo. Sin embrago, ello no obsta aque dependan del respectivo
fiscal regional, lo quesejustificacomo un modo deracionalizar el uso delos recursos
y conducir casos deespecial notoriedad, o querequieran deladedicacin dems de
un fiscal, en razn delacomplejidad delos mismos o las calidades delas personas
involucradas.
"La estructura delaentidad y laindependencia desus miembros seapartan del
modelo adoptado para el Poder J udicial, en el cual cadajuez ejerce en plenitud la
funcin jurisdiccional del Estado, sin otro lmite que el de su competencia legal, y
gozan deinamovilidad mientras tengan buen comportamiento y no cumplan 75 aos
deedad. Extrapolar esteparadigma al Ministerio Pblico dejara al Fiscal Nacional
y alos fiscales regionales sin otras funciones quelas administrativas.
"Estos tpicos sern regulados en laLey Orgnica Constitucional".
Deestaformavemos cmo lasubordinacin jerrquicadelos fiscales no es abso-
luta, y por el contrario nuestro sistemaacogi un rgimen deindependencia relativa.
As el inciso 2
o
del artculo 2
o
delaLOC del Ministerio Pblico contemplaque "Los
fiscales, en los casos que tengan a su cargo, dirigirn la investigacin y ejercern la
accin penal pblica con el grado de independencia, autonoma y responsabilidad
que establece esta ley".
De esta forma las instrucciones que imparte el Fiscal Nacional son de carcter
general y no puede, en todo caso, "dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la
realizacin de actuaciones en casos particulares", salvo lasituacin de excepcin
dequetratael artculo 18, quepermitealareferida autoridad asumir, deoficio y de
manera excepcional, ladireccin delainvestigacin, el ejercicio delaaccin penal
pblicay laproteccin delas vctimas o testigos respecto dedeterminados hechos que
seestimaren constitutivos dedelito, cuando lainvestiduradelas personas involucradas
como imputados o vctimas lo hicierenecesario paragarantizar quedichas tareas se
cumplirn con absolutaindependenciay autonoma. En estecaso es el propio Fiscal
Nacional quien asumepersonalmente lapersecucin penal en un caso determinado,
cuando renalas caractersticas sealadas en lanorma.
Slo los Fiscales Regionales pueden impartir instrucciones particulares a los
fiscales en un caso asignado, pero stas puede ser objetadas y representadas si se
estimaque"tales instrucciones son manifiestamente arbitrarias o que atenan con-
ira la ley o la tica profesional" (artculo 44 inciso 2
o
LOC Min. Pblico) (Tambin
los Fiscales Regionales podran objetar las instrucciones generales, artculo 35 LOC
Min. Pblico).
De esta forma, dicha independencia delos fiscales en su labor segarantiza me-
diante el mecanismo deobjeciones, procedimentados en los artculos 35 y 44 dela
LOC Min. Pblico.
3.5. Presencia nacional con divisin administrativa en regiones
El Ministerio Pblico es unorganismo que debe funcionar a nivel nacional, divi-
dido administrativamente en Regiones.
Al efecto, se contempla laexistencia deun Fiscal Regional en cada una de las
regiones en que sedivida administrativamente el pas, amenos que lapoblacin o
extensin geogrfica delaregin hagan necesario nombrar ms deuno (artculo 86
CPR inciso I
o
, 28 LOC Min. Pblico).
El artculo 28 delaLOC Min. Pblico reiteraqueexistirun fiscal regional en cada
unadelas regiones del pas, con excepcin delaRegin MetropolitanadeSantiago,
en laqueexistirn cuatro fiscales regionales.
61
Las fiscalas regionales tendrn su sede en lacapital regional respectiva y en la
Regin Metropolitana, lasedey ladistribucin territorial sern determinadas por el
Fiscal Nacional.
En el InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento
del Senado, sedejaexpresaconstanciaque"por reglageneral habrun fiscal regional
en cadaregin administrativadel pas. Pero sepermitirquelaLey OrgnicaConstitu-
cional establezcalaexistenciadems deuno, si el nmero dehabitantes o laextensin
geogrficadeunaregin lo hacen necesario parael ms expedito cumplimiento delas
funciones del Ministerio Pblico. Ladispersin territorial delos fiscales deestenivel
permitir que laentidad tenga respuestas flexibles, que seadapten al dinamismo y
variedad deladelincuencia, queconstantementepresentanuevos desafos queurgen
respuestas adecuadas dela sociedad".
3.6. Existencia gradual en diversas regiones del pas
El Ministerio Pblicoreconocer existencia legal y podr comenzar a ejercer sus
funciones slo una vez que entre en vigencia su Ley Orgnica Constitucional, laque
podrser gradual en el tiempo respecto dediversas materias y regiones del pas.
Al efecto, seestableceque"las normas del Captulo VI -A "Ministerio Pblico"
regirn al momento de entrar en vigencia laLey Orgnica Constitucional del Mi-
nisterio Pblico. Estaley podrestablecer fechas diferentes paralaentradaen vigor
de sus disposiciones. Como tambin para determinar su aplicacin gradual en las
Actualmenteexisten 18 Fiscalas Regionales en el pas.
diversas materias y regiones del pas" (artculo 36 transitorio inciso I
o
, actual 8
o
transitoria).
3.7. Atribuciones respecto de hechos acaecidos con posterioridad a
la entrada en vigencia de su LOC
El Ministerio Pblico slo podrejercer sus atribuciones respecto de los hechos
acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de su Ley Orgnica Constitu-
cional .
Al efecto, seestableceque"el Captulo VI -A 'Ministerio Pblico', laLey Org-
nicaConstitucional del Ministerio Pblico y las leyes que, complementando dichas
normas, modifiquen el Cdigo Orgnico deTribunales y el Cdigo deProcedimiento
Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la
entrada en vigencia detales disposiciones" (artculo 36 transitorio inciso 2
o
, actual
8
o
transitoria).
3.8. Responsabilidad de los fiscales
Los Fiscales del Ministerio Pblico son responsables civil y penalmente de los
delitos quecometan en el ejercicio desus funciones y detodafalta deprobidad que
incurran en el desempeo desus funciones.
As el artculo 45 delaLOC del Ministerio Pblico expresaquesus fiscales tendrn
responsabilidad civil, disciplinariay penal por los actos realizados en el ejercicio de
sus funciones, deconformidad alaley.
del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07, sedejaexpresaconstanciadel rechazo
por laComisin del artculo del proyecto queconsagrabaestaresponsabilidad, puesto
que"consider impropio deunanormaderango constitucional entrar en eseterreno,
y adems, porquemediantelaaplicacin delas reglas generales sobreresponsabilidad
seobtienen los mismos efectos buscados por el artculo en comento".
Por su parte, algunos miembros del organismo tienen, adems, responsabilidad
poltica, como veremos.
Respecto delaresponsabilidad penal, los fiscales pueden tenerlayaseacon ocasin
dedelitos comunes, o bien por lacomisin dedelitos en queseincurra en ejercicio
desu funcin. En esteltimo caso serequierequeel fiscal acargo delainvestigacin
interpongala"querelladecaptulos". En ambos casos, lainvestigacin quedaacargo
deun fiscal, dependiendo delajerarquadel imputado, deconformidad alo prescrito
en el artculo 46 delaLOC del Min. P.
Deacuerdo con eseprecepto, presentada una denuncia en contra de un fiscal del
Ministerio Pblico por su presunta responsabilidad en un hecho punible, o tan pronto
aparezcan antecedentes que lo sealen como partcipe en un delito, corresponder
dirigir las actuaciones del procedimiento destinado a perseguir la responsabilidad
penal:
Del Fiscal Nacional, al Fiscal Regional que se designe mediante sorteo, en sesin
del Consejo General, la que ser especialmente convocada y presidida por el Fiscal
Regional ms antiguo;
De un Fiscal Regional, al Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional, oyendo
previamente al Consejo General, y
De un fiscal adjunto, al Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional.
Tratndose de delitos cometidos por un fiscal en el ejercicio de sus funciones, el
fiscal a cargo de la investigacin deducir, si procediere, la respectiva querella de
captulos, conforme a las disposiciones de la ley procesal penal.
Tratndosedelaresponsabilidad civil, el artculo 5
o
delaLOC Min. Pblico dis-
poneque "El Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas
o arbitrarias del Ministerio Pblico ",
62
Laaccin paraperseguir estaresponsabilidad patrimonial extracontractual pres-
cribiren cuatro aos, contados desdelafechadelaactuacin daina.
En todo caso, no obstar alaresponsabilidad quepudieseafectar al fiscal o fun-
cionario queprodujo el dao, y, cuando hayamediado culpagraveo dolo desu parte,
al derecho del Estado pararepetir en su contra.
Los fiscales regionales y los adjuntos tienen responsabilidad disciplinariay adminis-
trativaconforme lo regulan los artculos 9
o
, 47 y 48 a51 delaLOC Min. Pblico.
El artculo 7
o
delaLOC Min. Pblico disponeque "Las autoridades y jefaturas,
dentro del mbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda,
ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de las unidades y de
la actuacin de los funcionarios de su dependencia.
Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actua-
ciones ".
Lainobservanciatanto delos criterios deactuacin parael cumplimiento desus
objetivos, como delas actuaciones procesales correspondientes dentro delos procesos,
pueden generar dicharesponsabilidad disciplinaria, pudiendo los restantes intervinien-
tes reclamar antelas autoridades superiores del servicio, conforme el procedimiento
quecontemplan los artculos 48 a51 delaLOC Min. Pblico, pudiendo ser sanciona-
das con a) Amonestacin privada; b) Censurapor escrito.; c) Multaequivalentehasta
media remuneracin mensual, por el lapso deun mes; d) Suspensin de funciones
hastapor dos meses, con gocedemedia remuneracin; y e) Remocin (artculo 49
LOC Min. Pblico). Las causales deremocin deun fiscal adjunto secontemplan en
el artculo 50 delaLOC Min. Pblico.
La responsabilidad administrativa prevista en los artculos 11 y 47 de la LOC
Min. Pblico es sancionable con multa y puede derivar tanto dea) lano presenta-
cin oportuna, o el incumplimiento delaobligacin deactualizar ladeclaracin de
6 2
Sobreestamateriaver tambin lo indicado sobrelaresponsabilidad del Estado por el error judicial
en el Captulo I.
intereses y patrimonio previstaen los artculos 9
o
y 9
o
ter, b) laInclusin asabiendas
de datos relevantes inexactos y omisin inexcusable de informacin relevante, o
c) laqueafecta al jefe delaunidad alaquecorrespondiereadvertir laomisin dela
declaracin o desu actualizacin.
63
Por su parte el Fiscal Nacional y los fiscales regionales tienen responsabilidad
poltica (artculo 89 CPR), pudiendo ser removidos slo por laCorte Suprema
64
, a
requerimiento dePresidente delaRepblica, delaCmara deDiputados, o de diez
desus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o negligenciamanifiesta en
el ejercicio desus funciones. LaCorte conocer del asunto en pleno especialmente
convocado al efecto y paraacordar laremocin deberreunir el voto conforme dela
mayoradesus miembros en ejercicio.
Laremocin delos fiscales regionales tambin podr ser solicitadapor el Fiscal
Nacional
Finalmentees del caso hacer presentequelaLey deDrogas N 20.000, de 16 de
febrero de2005, introdujo un artculo 9
o
bis queimponeal Fiscal Nacional, Fiscales
Regionales y alos fiscales adjuntos, lanecesidad deefectuar unadeclaracin jurada,
antes deasumir sus cargos, en lacual acrediten queno tienen dependenciadesustan-
cias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales o, si latuvieren, quesu consumo
estjustificado por un tratamiento mdico.
63
Artculo 9
o
. - El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos debern, dentro
del plazo de treinta das contado desde que hubieren asumido el cargo, efectuar una declaracin jurada
de intereses ante un notario de la ciudad donde ejerzan sus funciones, o ante el oficial del Registro Civil
en aquellas comunas en que no hubiere notario.
El original de la declaracin ser protocolizado en la misma notara donde fuere prestada o en una
notara con jurisdiccin en el territorio de la fiscala a que perteneciere el declarante. Una copia de la
protocolizacin ser remitida por el declarante a la oficina de personal de la Fiscala Nacional y de la
respectiva Fiscala Regional, donde se mantendr para su consulta pblica. Cualquier persona podr
obtener copia del instrumento protocolizado, a su costa.
La declaracin deber ser actualizada cada vez que el declarante fuere nombrado en un nuevo
cargo o dentro de los treinta das siguientes al cumplimiento del cuatrienio siguiente a la declaracin,
si no se hubiere efectuado un nuevo nombramiento a su respecto.
La omisin de la declaracin ser castigada en la forma y con las sanciones que establece esta
ley.
Artculo 9" ter. - El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos debern efectuar
una declaracin jurada de patrimonio, en los mismos trminos de los artculos 60 B, 60 Cy 60 D de la
Ley N" 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
La declaracin de patrimonio deber efectuarse ante el Fiscal Nacional. Una copia de ella deber
mantenerse, para consulta pblica, en la oficina de personal de la propia Fiscala o de la Fiscala
Regional, segn el caso.
La no presentacin oportuna de la declaracin de patrimonio o el incumplimiento de la obligacin
de actualizarla se sancionar en los trminos establecidos en el articulo 47 de la presente ley (artculo
incorporado por Ley N 20.088, de5 deenero de2006).
6 4
El mecanismo deremocin harecibido diversas crticas. Ver "El Ministerio Pblico enlareforma
procesal penal". DUCE, enCAROCCA y otros, Nuevo proceso penal. ConoSur. 2000. Pg. 412.
Sin embargo, no seaplicar lamedida deremocin respecto del fiscal adjunto
queincurra en laprohibicin aque serefiere el artculo 9
o
bis, siempre queadmita
esehecho ante susuperior jerrquico y sesometa a unprograma detratamiento y
rehabilitacin enalguna delas instituciones queautorice el reglamento.
Si concluyeeseprogramasatisfactoriamente, deberaprobar un control deconsumo
toxicolgico y clnico queseleaplicar, con los mecanismos deresguardo aquealude
el inciso segundo del artculo 66. El incumplimiento deestanormahar procedente
laremocin, sin perjuicio de laaplicacin delas reglas sobre salud irrecuperable o
incompatible con el desempeo del cargo, si procedieren (artculo 50 inciso final).
3.9. Naturaleza administrativa de sus funciones
El Ministerio Pblico en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales
(artculo 83 CPR).
65
4. FUNCIONES DEL MINISTERIO PBLICO
Conformeordena laCPR y laLOC del Ministerio Pblico "Un organismo autno-
mo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Pblico, dirigir en forma exclusiva la
investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin
punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin
penal pblica en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponder la
adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. En caso alguno
podr ejercer funciones jurisdiccionales " (artculo 83 CPR).
"El Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin
es dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito,
los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la
ley. De igual manera, le corresponder la adopcin de medidas para proteger a las
vctimas y a los testigos. No podr ejercer funciones jurisdiccionales " (artculo I
o
LOC Min. Pblico).
66
6 5
VaseCAROCCA PREZ, lex. Ob. cit. Pg. 28. 2003.
6 6
Lafuncin especial del Ministerio Pblico referidaal Estado deDerecho subyace, desdeel comienzo
en el hecho queel legislador entrelos dos modelos contrapuestos enaquel entonces -y hoy tambin- la
construccin del Ministerio Pblico como parteo comofuncionario objetivo de instruccin, sedecidi
por lasegunda deestas posiciones. El Ministerio Pblico no fueconcebido paracumplir unafuncin
unilateral depersecucin, como es el caso del acusador en el derecho angloamericano, sino paraser
custodio de la ley. Ello significa: su tareaconsisteenvelar, afavor del imputado, porqueseobtengatodo
el material dedescargo, y porqueninguno desus derechos procesales seamenoscabado. El Ministerio
Pblico en el Proceso Penal. ROXIN, Claus. Ob. cit. Pg. 40. J unio 1993.
Finalmente, el significado del Ministerio Pblico resideen el control sobre lapolica, inherente
al Estado deDerecho, que l debeejercer. El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. ROXIN, Claus.
Ob. cit. Pg. 41. J unio 1993.
Consecuentemente, las atribuciones que le corresponden al Ministerio Pblico
deben ser determinadas por unaLey OrgnicaConstitucional (artculo 84 CPR), no
pudiendo en caso alguno ejercer funciones jurisdiccionales (artculo 83 CPR), siendo
las funciones questergano corresponden, las siguientes:
1) Ladireccin exclusivadelainvestigacin delos delitos
2) El ejercicio, en su caso, delaaccin penal pblica
3) Laproteccin devctimas y testigos
4.1. Direccin exclusiva de la investigacin de los delitos
Correspondeal Ministerio Pblico:
Dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los
que determinen la participacin punible y los' que acrediten la inocencia del impu-
tado.
67
La direccin exclusiva de la investigacin de los delitos constituye la principal
funcin que se asigna al Ministerio Pblico, compatible con el principio acusatorio
y las garantas de debido proceso: La separacin de la funcin investigativa de la
jurisdiccional.
del Senado, que aparece en el Boletn 1.943-07, sedeja expresa constancia "que la
funcin de investigar los delitos es privativa del Ministerio Pblico, que la ejerce
impartiendo rdenes directas alapolica, lo quees otro corolario desu autonoma.
Sereemplaz laexpresin 'investigar' por 'dirigir la investigacin', porque quien
ejecuta materialmente esas acciones es lapolica". Adems "se dej constancia de
quelas atribuciones quelaConstitucin y laLey OrgnicaConstitucional entreguen
al Ministerio Pblico en razn de su funcin investigadora no importa de ninguna
maneraalterar el principio universalmente aceptado depresuncin deinocencia: no
es el investigado quien debeacreditar queno lecaberesponsabilidad penal, sino el
fiscal quien debeprobar lo contrario, si es el caso".
La direccin exclusiva delainvestigacin delos hechos delictivos que el cons-
tituyente le entrega al Ministerio Pblico conlleva tanto una atribucin, cuanto un
deber de ejercicio, no siendo por ello meramente facultativo o discrecional. As lo
6 7
Lafuncin dedireccin delainvestigacin dehechos delictivos entregadaal Ministerio Pblico
no es, sin embargo, plena, yaquedeacuerdo con el texto constitucional secontemplael principio de
laespecialidad respecto delas causas quesean deconocimiento delos tribunales militares, por lo que
ellas continan regidas por las normas especiales quelas regulan.
Al efecto, seestableceque "el ejercicio de la accin penal pblica, y la direccin de las investiga-
ciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la participacin punible y de los que
acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares,
como asimismo la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos de tales hechos
correspondern, en conformidad con las normas del Cdigo de Justicia Militar y a las leyes respectivas,
a los rganos y a las personas que ese Cdigo y las leyes determinen" (artculo 83 inciso final CPR).
hareconocido nuestro Tribunal Constitucional al sealar que "De las facultades que
tiene el Ministerio Pblico, en lo que interesa, destaca la expresin 'dirigir', que
a juicio de este Tribunal, produce dos efectos fundamentales, a saber: le otorga el
poder de dirigir la investigacin, que el Ministerio Pblico debe ejercer. En segundo
lugar, lleva implcito el deber de hacerlo, como se desprende del vocablo sealado y
del mandato contemplado en el artculo 6'de la Carta Fundamental.
Lo anterior significa que el Ministerio Pblico, representado por sus fiscales, debe
cumplir con el deber de dirigir en forma exclusiva la investigacin criminal, puesto
que si no lo hace, no hay ninguna otra autoridad que lo reemplace y en consecuencia
el proceso no llegara a iniciarse, y menos emplearse, como la forma de solucin del
conflicto penal ".^
Cuestin distintaes aquellareferidaalaformalizacin delainvestigacin, es decir
lacomunicacin queefecta el fiscal al imputado, en presenciadel juez de garanta,
dequedesarrollaactualmenteunainvestigacin en su contrarespecto deuno o ms
delitos determinados. Estaconstituyeunaatribucin del Ministerio Pblico, pero slo
en cuando al tiempo en quelaprctica, en el evento deser los hechos investigados
constitutivos dedelito, y sin perjuicio delafacultad deser compelido judicialmentea
requerimiento del imputado. No es facultativo, por el contrario, el decidir si investiga
o no lo hace, yaquelainvestigacin en el actual sistemaestconcebidacomo un ca-
mino o vaal ejercicio delafuncin jurisdiccional por partedelos rganos judiciales
respectivos, por lo quesin laprimera, lasegundano tendrexistenciay deno haberla
por decisin del enteadministrativo encargado desu direccin exclusiva, lavctima
simplementecarecerdeunatutelajudicial efectiva, garantafundamental del debido
proceso quelaCPR garantiza, en concordanciacon los instrumentos internacionales
ya comentados.
As lo contemplael TC al estimar que "Es por ello que la Carta Fundamentalfue
modificada para asegurar la exigibilidad de la investigacin, racional yjusta, lo que no
ocurrir, si el rgano persecutor puede determinar libremente qu investiga, o cundo
lo hace o no lo hace, decidir de la misma forma si formaliza o no la investigacin y
cundo, puesto que con dichas decisiones, segn cual sea su determinacin, podr
provocar la indefensin de la vctima que no tendr la investigacin racional y justa
de los hechos que le garantiza la Constitucin y que, como su natural consecuencia,
puede impedirle acceder a la formalizacin, que es el presupuesto necesario para la
apertura y prosecucin del proceso jurisdiccional.
69
Lo dicho no obstaalaaplicacin del denominado principio deoportunidad, con-
templado, entreotros, por los artculos 167 y 170 del CPP,
Consecuentementecon lo sealado, el Ministerio Pblico "dirige " lainvestigacin,
la que corresponde efectuar a lapolica (Carabineros de Chile e Investigaciones).
Sentenciadeinaplicabilidad, TC, defecha 19 deagosto de2008, Rol 815-07-INA.
Sentenciadeinaplicabilidad, TC, defecha 19 deagosto de2008, Rol 815-07-INA.
Para tal cometido imparte rdenes directas alas Fuerzas de Orden y Seguridad
7 0
,
salvo quecon ellas seprive, restrinja o perturbeal imputado o terceros del ejercicio
delos derechos asegurados por laCPR, lo querequiere autorizacin judicial previa
o
CPR, 4
o
LOC Min. Pblico).
71
En consecuencia, no obstanteel carcter deexclusividad quesereconocerespecto
deestafuncin al Ministerio Pblico, es menester tener presente que los tribunales
seencuentran facultados paralos efectos depracticar o hacer practicar actos deins-
truccin, pero slo en los casos que lo determine laley (artculo 73 inciso 3
o
CPR)
y en las restantes materias propias del ejercicio jurisdiccional.
7 2
Uno de los casos
en que lecorresponder necesariamente alos tribunales practicar o hacer practicar
los actos de instruccin, por mandato expreso del constituyente, sern aquellos en
quecon ellos seprive, restrinjao perturbeal imputado o terceros del ejercicio delos
derechos asegurados en la Constitucin, puesto que ellos requieren de aprobacin
judicial previa.
La investigacin que selleve acabo bajo ladireccin delos fiscales deber ser
racional y justa, habindose modificado paratal efecto el inciso quinto del nmero
3
o
del artculo 19 delaCartaFundamental, el cual disponeen su nuevo texto: "Toda
sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas
de un procedimiento y una investigacin racionales y justos ".
7 0
En el Informede laComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, se
dejaconstanciaquerespecto del texto contenido en el Mensaje"sesustituy lareferencia aCarabineros
eInvestigaciones por ladenominacin genricadeFuerzas de Orden y Seguridad quehace el artculo
90 delaConstitucin. Semencion tambin que laenmiendaconstitucional enestudio veraminorado
su impacto si simultneamentecon su puesta envigenciano semoderniza alapolica".
7 1
En el Informe delaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado, se
dejaconstancia quese"modific laredaccin del texto propuesto, porque el vocablo "vulnerar" tiene
unaconnotacin quealude aunactuar ilegtimo. Opt por referirse aactos quepriven del ejercicio de
unagarantaconstitucional, o querestrinjan o perturben dicho ejercicio, paraque el texto seaarmnico
con lo preceptuado por el nmero 26 del artculo 19 delaconstitucin Poltica delaRepblica, cuyo
entendimiento el Tribunal constitucional haconfirmado al fallar sobreel artculo 12 de laLey N 18.414
orgnicaconstitucional delos Estados deExcepcin.
7 2
Al efecto, semodific el inciso penltimo del artculo 73 delaConstitucin reemplazndose la
frase"Parahacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos deinstruccin quede-
creten" por "Parahacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin
que determine l ley, los tribunales ordinarios dejusticia y los especiales queintegran el Poder J udicial,
podrn impartir rdenes directas alafuerza pblica o ejercer los medios deaccin conducentes que
dispusieren. Los dems tribunales lo harn en laformaquedetermine laley".
En el Informe delaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado, se
dejaconstanciaque "lasustitucin est enarmonacon el propsito detraspasar al Ministerio Pblico
nicamentelas atribuciones deimpartir rdenes alas Fuerzas deOrden y Seguridad, a findeinvestigar
hechos querevistan caracteres dedelito, quedeterminen laparticipacin punible o queestablezcan la
inocenciadel imputado. En todos los mbitos queno sean el del proceso penal, los jueces conservan las
atribuciones que las leyes les otorgan parapracticar o hacer practicar actos deinstruccin".
Como sealaGuillermo Piedrabuena, "este agregado fueintroducido por el Se-
nado paraevitar excesos delos fiscales que, apretexto desu atribucin exclusiva de
direccin delainvestigacin, lleven acabo unainvestigacin contraria alarazn y
alajusticia.
"Este agregado sedebi aunaindicacin delos Senadores Sres. DI EZ yPINERA
y sefunda quedado queel MP no realiza unafuncin jurisdiccional, resulta im-
perativo sujetar su actuacin a las exigencias que la Carta Fundamental impone
al procedimiento y que hay que hacer al legislador la misma recomendacin que
se hace respecto del procedimiento judicial, esto es que la investigacin debe ser
justa y racional.
"En consecuenciaexiste un mandato al legislador en el sentido quedebeestablecer
siempre las garantas no slo deun procedimiento, sino tambin deunainvestigacin
racional y justa. Lecorresponderdecidir el punto aaquellos rganos queejerzan el
control deconstitucionalidad sobre las leyes queseaprueben sobre las actuaciones
del M.P. durante lainvestigacin. En buenas cuentas, el legislador quiso expresar
que en materia deatribuciones del M.P. en lainvestigacin no hay cartablancapara
cualquier discrecionalidad del Fiscal durante lamisma.
"Ahorabien, el tema adiscutir es si unaley ledafacultades amplias al Fiscal y si
ste las ejerce en formacontraria alarazn y alajusticia y si al hacerlo conculca las
garantas constitucionales. Si ello ocurriere, lajurisdiccin ordinariatiene lafacultad
pararestablecer el imperio del derecho, seaatravs delos recursos deproteccin, de
amparo u otravajurisdiccional. No podrasostenerse queapretexto dequeel Fiscal
no ejerza funciones jurisdicionales, no pueda afectar algn derecho fundamental y
estainfraccin no puedaser conocida por lavaquecorrespondapor los rganos juris-
diccionales. Al respecto, en el primer informe del proyecto sobre laLey Orgnica del
M.P., los Senadores Diez y Larran dejaron constancia dequeestimaban procedente
el recurso deamparo contra los excesos del Fiscal.
73
Consecuente con lanormaconstitucional, laLOC Min. Pblico instruye laforma
en laquedichainvestigacin debedesarrollarse por parte delos Fiscales Ministerio
Pblico, quienes deben llevar acabo los actos deinstruccin en forma imparcial, al
disponer en su artculo 3 que" En el ejercicio desu funcin, los fiscales del Ministerio
Pblico adecuarn sus actos aun criterio objetivo, velando nicamente por lacorrecta
aplicacin delaley".
El principio delaobjetividad delainvestigacin resultaesencial, puesto quealos
persecutores no les corresponde slo instar por lainvestigacin delos hechos cons-
titutivos dedelito y los quedeterminen laparticipacin punible, sino quetambin
por aquellos queacrediten lainocencia del imputado. "De acuerdo con ese criterio,
debern investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o
7 3
PIEDRABUENA, Guillermo R. Introduccin a la Reforma Procesal Penal. Pgs. 63 y 64. Editorial
Fallos del Mes. 2000. Santiago. Chile.
agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la
extingan o la atenen ".
74
Laimparcialidad y objetividad quedebeguiar el actuar delos fiscales en su labor
directiva delainvestigacin aparecetambin ratificada en el artculo 77 del CPP al
disponer que apropsito de sus facultades que respecto del ejercicio de la accin
penal pblica "... practicarn todas las diligencias que fueren conducentes al xito
de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con estricta sujecin al
principio de objetividad consagrado en la Ley Orgnica Constitucional del Minis-
terio Pblico ".
A continuacin, nos referiremos al principio de laobjetividad que deberegir el
actuar deladireccin delos fiscales del Ministerio Pblico, como apor otraseriede
principios queel legislador contempla respecto delalabor quedebedesarrollar ese
rgano pblico.
i) Principio de la oficialidad
El Fiscal deber realizar por s mismo o encomendar alapolica todas aquellas
diligencias deinvestigacin queestimeconducentes al esclarecimiento delos hechos
(artculo 180 inciso I
o
). Para ello no debe esperar el requerimiento de lavctima o
delos dems intervinientes. Debeproceder en ausenciao incluso contravoluntad de
lavctima.
Incluso en aquellos eventos en que admiten aplicacin delos criterios de selec-
tividad (archivo provisional, facultad deno iniciar lainvestigacin y aplicacin del
principio deoportunidad) laley igualmenteleimponeun plazo de24 horas al fiscal
paralarealizacin deaquellas diligencias tiles y pertinentes, circunstancias relevantes
paralaaplicacin delaley penal, determinacin desus partcipes y decircunstancias
quesirvieren paraverificar su responsabilidad. Tambin deberimpedir queel hecho
produzcaconsecuencias ulteriores (artculo 180 inciso 2
o
).
El principio deoficialidad en laactuacin oficiosadel Ministerio Pblico encuentra
limitaciones tratndosedelos delitos deaccin penal pblicapreviainstanciaparti-
cular, y respecto deaquellos querequieren condiciones deprocesabilidad, tales como
los delitos tributarios, denaturaleza aduanera o los previstos en laLey de Control
Armas, por ejemplo, desdequeen ellos serequierelainiciativadel afectado o desu
legtimo titular.
Por el contrario, no resultasin embargo procedentelaactuacin oficiosadel Minis-
terio Pblico tratndosedelos delitos deaccin penal privada, en queslo lavctima
74
"En virtud de este principio, el Ministerio Pblico debe chequear mediante su investigacin
hiptesis fcticas de exclusin o atenuacin de responsabilidad plausibles y serias, argumentadas por
la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas, pero no resultara razonable que investigara
todas y cada una de las hiptesis posibles si ellas no tienen un sustento en su propia investigacin ".
DUCE, Mauricio, "El Ministerio Pblico en laReforma Procesal Penal", enEl Nuevo Proceso Penal.
Editorial J urdicaConoSur. 2000.
es titular, y en aquellos casos deforzamiento delaacusacin, en queel ejercicio y
sostn delaaccin corresponde al querellante particular.
ii) Principio de legalidad
En aplicacin del principio delegalidad quecomentramos anteriormente, es que
promovida lapersecucin penal, les asisteal Ministerio laobligacin de investigar,
y si existen antecedentes, formular lacorrespondiente acusacin, sin cesar, suspen-
der o interrumpir (artculo 166), salvo los casos reglados deoportunidad aque nos
referiremos ms adelante.
iii) Principio de la objetividad
El principio delaobjetividad seencuentraestablecido en el artculo 3
o
delaLOC
del Min. Pblico P., el cual establecequeen el ejercicio de su funcin, los fiscales del
Ministerio Pblico adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por
la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con
igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad
del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen.
Esteprincipio delaobjetividad deberegir lainvestigacin querealizael Ministerio
Pblico tambin por mandato del artculo 77 del CPP segn el cual los fiscales ejercern
y sustentarn laaccin penal pblicaen laformaprevistapor laley. Con esepropsito
practicarn todas las diligencias quefueren conducentes al xito dela investigacin
y dirigirn laactuacin delapolica, con estrictasujecin al principio de objetividad
consagrado en laLey OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico.
Paravelar por el principio delaobjetividad, sedebetener presentequeno podr
dirigir lainvestigacin ni ejercer laaccin penal pblica respecto de determinados
hechos punibles el fiscal del Ministerio Pblico respecto del cual seconfigure alguna
de las causales de inhabilitacin contempladas en el artculo 55 (artculo 54 LOC
Min. Pblico).
Por otraparte, el Ministerio Pblico quecuentacon todos los medios para poder
verificar lainvestigacin delos hechos, como es dirigir lapolicay requerir en forma
imperativael auxilio delos dems rganos pblicos, no debelimitarseslo aacreditar
los hechos quedeterminen laresponsabilidad del imputado, sino quetambin aquellos
que eximan, atenen o extingan laresponsabilidad de ste, puesto que ello resulta
esencial paraquenos aseguremos lajustaaplicacin delaley dentro del proceso.
Creemos queno es casualidad queesteprincipio quesedenominabaen el sistema
inquisitivo como imparcialidad en larealizacin delainvestigacin sele denomine
actualmentecomo objetividad en larealizacin delainvestigacin, yaqueno es posi-
blequecuando estemos en presenciadealguien quees parteactivaen lapersecucin
penal lehayamos derequerir queactedesprovistadesu visin y funcin departe.
Sin embargo, pensamos quedebeestablecersetambin un cierto lmite respecto
deestecriterio deobjetividad en lainvestigacin por partedel Ministerio Pblico,
teniendo presentequeladefensa es libreparalos efectos derealizar por su parteto-
das las investigaciones queestimepertinentes sin necesidad deacudir al Ministerio
Pblico para que las practique; y que, por otra parte, el principio de eficiencia del
proceso penal requierequeselleveacabo lainvestigacin con lamxima celeridad
por partedel Ministerio Pblico demodo deconcluir en un plazo no superior ados
aos desdelaformalizacin, lo queimportalaintencin del legislador queselimiten
las indagaciones alo quees esencial pararecopilar los antecedentes quejustifiquen
laexistenciadeun juicio oral.
Adems, el establecimiento deun lmiterespecto del principio dela objetividad
revisteparticular importancia atendido aqueexisteunaresponsabilidad del Fiscal y
tambin del Estado en el caso queel proceso penal nos conduzcaauna investigacin
injustificadamente errneao arbitrariaconforme alo previsto en el artculo 5
o
dela
Ley Orgnicadel Ministerio Pblico.
Estelmitedel principio delaobjetividad debecontemplar el caso de negligencia
parahacer efectiva laresponsabilidad, y no slo las conductas dolosas por partedel
Ministerio Pblico, dado que en semejante caso nos deberamos encontrar adems
frente aunaresponsabilidad penal por partedel Fiscal quelleveacabo la investiga-
cin en forma sesgadapor promesa, ddiva o bien afectando seriamente la defensa
al ocultar, alterar o destruir las pruebas que permitan demostrar la inexistencia del
hecho punible o la determinacin de la inocencia, exencin de responsabilidad o
concurrencia deatenuantes respecto deun acusado.
Deacuerdo con ello, coincidimos con lo sealado por MaraIns Horvitz, en cuanto
aqueel principio deobjetividad slo nos permite"exigir quelos Fiscales verifiquen
laplausibilidad delas alegaciones deinocenciadel imputado o deaquellas encami-
nadas aeximir o atenuar laresponsabilidad penal cuando las mismas se encuentren
suficientey seriamenterespaldadas o sean verosmiles, pues tal comprobacin puede
redundar en su beneficio o inters".
75
En el mismo sentido, senos hasealado por Mauricio Duceque"en virtud deeste
principio el Ministerio Pblico debe chequear mediante su investigacin hiptesis
fcticas deexclusin o atenuacin deresponsabilidad plausibles y serias, argumen-
tadas por ladefensa, con el objetivo deconfirmarlas o descartarlas, pero no resultara
razonable investigar todas y cadauna delas hiptesis posibles si ellas no tienen un
sustento en lapropiainvestigacin. Por otraparte, esteprincipio debieraimponer un
deber delealtad al Ministerio Pblico paracon ladefensa, quesetraduce, entreotras
manifestaciones, en que ste no debe esconder informacin disponible que pueda
favorecer asta; y en su deber demostrar sus cartas en forma oportunaparaque la
defensapuedaprepararseadecuadamente. Finalmente, esteprincipio debiera imponer
el deber del Ministerio Pblico deactuar debuena fedurantetodo el desarrollo del
procedimiento, evitando quelas reglas del juego justo sean vulneradas. Adems todo
esto debeser complementado con lavigenciadel principio delegalidad o sujecin ala
HORVITZ, MaraIns. Derecho Procesal Chileno. Tomo I. Pg. 154.
ley delos funcionarios del Ministerio Pblico, segn el cual ello no debieran realizar
actuaciones queafecten normas constitucionales o legales.
76
Debemos recordar queel imputado tienederecho aguardar silencio (artculo 93
letrag) y asolicitar delos fiscales diligencias deinvestigacin destinadas adesvirtuar
las imputaciones que se le formularen (artculo 93 letra c), siendo asistido por un
abogado desdelos actos iniciales delainvestigacin (artculo 93 letrab).
Si un imputado aquien selehadotado detodas esas garantas decideno propor-
cionar antecedentealguno al Fiscal o ledaantecedentes queno aparecen verosmiles
o son inconducentes respecto delainvestigacin parademostrar lainexistencia del
hecho, su faltadetipicidad, su inocenciao laconcurrenciadeeximentes o atenuantes
respecto desu responsabilidad, ello ms queobedecer aunanegligencia del Fiscal,
seratribuiblealaconductapoco diligenteasumidapor el imputado y su defensor.
iv) Principio de eficiencia
Esteprincipio rector del accionar del Ministerio Pblico en lainvestigacin sere-
lacionatanto con laadministracin delos recursos y bienes pblicos, y cumplimiento
desus funciones (artculo 6
o
LOC Min. Pblico), como alarealizacin deactuaciones
giles y expeditas, siempredentro del procedimiento "racional y justo" instruido por
el constituyentey contemplado por el legislador (artculo 19 N 3 CPR).
Deacuerdo con eseprecepto, paradar cabal cumplimiento al principio delaefi-
ciencia, cabesealar que:
a) Los fiscales y funcionarios del Ministerio Pblico debern velar por la eficiente
eidneaadministracin delos recursos y bienes pblicos, y
b) Los fiscales y funcionarios del Ministerio Pblico debern velar por el debido
cumplimiento desus funciones.
Los fiscales debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la
unidad deaccin, evitando laduplicacin o interferencia de funciones.
Laeficienciaen laactuacin del Ministerio Pblico es un criterio quedebetenerse
en cuentaparaladistribucin geogrficay organizacin delas fiscalas locales (artculo
39 LOC Min. Pblico) y parael pago deremuneraciones conformealas evaluaciones
anuales quedeben efectuarse (artculos 77, 78 y 80 LOC Min. Pblico).
Paralaactuacin eficiente, coordinada, evitando laduplicidad defunciones debe
precederse adistribuir adecuadamente los casos en las fiscalas locales (artculo 40
inciso I
o
LOC Min. Pblico) y ser cauteloso en laejecucin deactuaciones y diligen-
cias fuera dela fiscala local (artculo 40 inciso 2
o
LOC Min. Pblico).
Los procedimientos del Ministerio Pblico debern ser giles y expeditos, sin
ms formalidades quelas queestablezcan las leyes y procurarn lasimplificacin y
rapidez desus actuaciones.
7 6
DUCE J., Mauricio. "El Ministerio Pblico en laReforma Procesal Penal. En el Nuevo Proceso
Penal". Cuadernos de Trabajo. UDP. Marzo 2000.
v) Principio de probidad
El ejercicio delas funciones pblicas obligaasus titulares adar estricto cumpli-
miento al principio deprobidad en todas sus actuaciones (artculo 8
o
CPR). Concordan-
tecon ello, los fiscales y los funcionarios del Ministerio Pblico debern observar el
principio deprobidad administrativa, paralo cual seles exigeefectuar unadeclaracin
deintereses y patrimonio (artculos 8
o
, 9
o
LOC Min. Pblico).
Esteprincipio deberegir anivel detodalaAdministracin Pblica, y resultaobvio
queel Ministerio Pblico como principal custodio del cumplimiento delaley debe
ser el primero en darleun cabal cumplimiento.
Esteprincipio deprobidad administrativaseencuentracontemplado respecto dela
totalidad delaAdministracin del Estado en el artculo 13 delaLey deBases Generales
delaAdministracin del Estado, segn el cual los funcionarios dela administracin
del estado debern observar el principio deprobidad administrativay, en particular,
las normas legales generales y especiales quelo regulan.
Con el fin dedemostrar antelacomunidad el inters deejercer el cargo publico
con el fin desatisfacer sus intereses y no en provecho personal, seestablece en los
artculos 9
o
y 9
o
ter
77
delaLOC del Min P. laobligacin deefectuar una declaracin
pblica de sus intereses y patrimonio por parte detodos los Fiscales, dentro de 30
das deasumido el cargo, laquepuede ser consultadaen las oficinas del Ministerio
Pblico del cual dependa el respectivo funcionario.
vi) Principio de transparencia
Con fecha 20 deabril de2009 entr en vigencia laLey N 20.285 sobreAcceso
alaInformacin Pblica, laqueno es plenamenteaplicableadeterminados organis-
mos, entreellos, el Ministerio Pblico. Conformeel artculo 9
o
delaley, el Ministerio
Pblico serigepor el principio detransparencia en el ejercicio delafuncin pblica
consagrado en el artculo 8
o
, inciso segundo, delaCPR y en los artculos 3
o
y 4
o
de
laLey deTransparencia delaFuncin Pblicay Acceso alaInformacin delaAd-
ministracin del Estado.
Lapublicidad y el acceso alainformacin deestas instituciones seregirn, en lo
quefuere pertinente, por las normas del Ttulo II, Ttulo III y los artculos 10 al 22
del Ttulo IV delaley.
Paraestos efectos, el Fiscal Nacional medianteresolucin publicadaen el Diario
Oficial, establecer las dems normas e instrucciones necesarias para dar cumpli-
miento alas disposiciones legales citadas, considerando paratal efecto las normas
generales quedicteel Consejo paralaTransparenciaen conformidad con el artculo
32 delareferida ley.
7 7
Articulo incorporado por laLey N 20.088, de5 deenero de2006, en los trminos exigidos por
los artculos 60 B, 60 C y 60 D delaLey N 18.575, OrgnicaConstitucional deBases Generales dela
Administracin del Estado.
Conforme aello (artculo 5
o
de la ley), los actos y resoluciones del Ministerio
Pblico, sus fundamentos, los documentos queles sirvan desustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos queseutilicen parasu dictacin, son pblicos,
salvo las excepciones queestableceestaley y las previstas en otras leyes de quorum
calificado. Asimismo, es pblicalainformacin elaboradacon presupuesto pblico y
todaotrainformacin queobreen poder delos rganos delaAdministracin, cualquie-
raseasu formato, soporte, fechadecreacin, origen, clasificacin o procesamiento,
amenos queestsujeta alas excepciones sealadas.
Los actos y documentos quehan sido objeto depublicacin en el Diario Oficial
y aquellos quedigan relacin con las funciones, competencias y responsabilidades,
debern encontrarseadisposicin permanentedel pblico y en los sitios electrnicos
del servicio, el quedeberllevar un registro actualizado en las oficinas de informacin
y atencin del pblico usuario delaAdministracin del Estado (artculo 6
o
).
Respecto delatransparenciaactivaseprevquemantengaadisposicin permanente
del pblico, atravs del sitio electrnico, los siguientes antecedentes actualizados, en
lamedidaquecorresponda, al menos, unavez al mes:
a) Su estructura orgnica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones decadaunadesus unidades u rganos
internos.
c) El marco normativo aplicable.
d) Laplantadel personal y el personal acontratay ahonorarios, con las corres-
pondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones parael suministro debienes muebles, paralaprestacin de
servicios, paralaejecucin deacciones deapoyo y paralaejecucin deobras, y las
contrataciones de estudios, asesoras y consultoras relacionadas con proyectos de
inversin, con indicacin delos contratistas eidentificacin delos socios y accionistas
principales delas sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos pblicos que efecte, incluyendo todo aporte
econmico entregado a personas jurdicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concrsales, sin que stas o aqullas realicen una contraprestacin
recprocaen bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones quetengan efectos sobreterceros.
h) Los trmites y requisitos quedebecumplir el interesado paratener acceso alos
servicios quepresteel respectivo rgano.
i) El diseo, montos asignados y criterio deacceso alos programas de subsidios
y otros beneficios queentregueel respectivo rgano, adems delas nminas debe-
neficiarios delos programas sociales en ejecucin.
No seincluirn en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos perso-
nales queserefieren alas caractersticas fsicas o morales delas personas o ahechos
o circunstancias desu vidaprivada o intimidad, tales como los hbitos personales,
el origen social, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones
religiosas, los estados desalud fsicos o psquicos y lavida sexual.
j) Los mecanismos departicipacin ciudadana, en su caso.
k) Lainformacin sobreel presupuesto asignado, as como los informes sobresu
ejecucin, en los trminos previstos en larespectiva Ley de Presupuestos de cada
ao.
1) Los resultados delas auditoras al ejercicio presupuestario del respectivo rgano
y, en su caso, las aclaraciones queprocedan.
m) Todas las entidades en quetengan participacin, representacin eintervencin,
cualquieraseasu naturalezay el fundamento normativo quelajustifica.
La informacin anterior deber incorporarse en el sitio electrnico en forma
completay actualizada, y deun modo quepermitasu fcil identificacin y un acceso
expedito.
78
El principio delatransparencia delos actos delaadministracin, al igual que
laprobidad, tiene actualmente consagracin constitucional en el artculo 8 de la
CPR
7 9
conforme al cual son pblicos los actos y resoluciones de los rganos
del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Slo
una ley de quorumcalificado podr establecer lareserva o secreto de aqullos o
de stos, cuando lapublicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de laNacin o el
inters nacional.
80
7 8
Lainformacin publicada por el Ministerio Pblico deconformidad alas exigencias dela
Ley N 20.285, puede ser consultada en lapgina web del servicio, www.ministeriopublico.cl, o
www.fiscaliadechile.cl,
7 9
Modificado por Ley N 20.050, de26 deagosto de2005.
8 0
Es del caso hacer presentequeel da20 deabril de2009 entr envigencia laLey N 20.285 sobre
Acceso alaInformacin Pblicaquereconoce el derecho delas personas precisamente aacceder ala
informacin pblica, sealado las excepciones quejustifican lareserva delainformacin. Conforme
sta sepresume quees pblicatoda lainformacin enpoder delos rganos delaAdministracin del
Estado, amenos queestsujeta alas excepciones legales, estableceun procedimiento paraacceder ala
informacin enpoder delos rganos del Estado, consagra el principio delatransparenciaactivapor la
cual seobligaaquestos mantengan adisposicin permanentedel pblico, atravs desus sitios electr-
nicos, un conjunto deinformacin relevanteparalafiscalizacin desu gestin, establecesanciones para
las autoridades queinjustificadamente denieguen el acceso alainformacin o incumplan sus deberes
detransparenciaactiva y crea el Consejo para laTransparencia. Laley seaplica aunamplio conjunto
deinstituciones y organismos, pero no todos seencuentran obligados enformaplena. Quienes deben
cumplir ntegramentecon laley son los ministerios, intendencias, gobernaciones, gobiernos regionales,
municipalidades y todos aquellos servicios y organismos quehansido creados para dar cumplimiento
a lafuncin administrativa, las Fuerzas Armadas y deOrden y Seguridad. Los organismos constitu-
cionalmenteautnomos, como laContraloraGeneral delaRepblica, el Banco Central, el Ministerio
Pblico, el Tribunal Constitucional y laJ usticiaElectoral, slo tienen laobligacin decumplir con las
disposiciones deTransparenciaActiva, manteniendo adisposicin del pblico en sus sitios institucio-
nales aquellainformacin que laley les seala. Asimismo, estos organismos deben generar sus propios
mecanismos internos paragestionar las solicitudes deinformacin quelas personas pudieran hacerles,
pero no estn sometidos al control del Consejo para laTransparencia.
Como funcin pblica, el legislador exigequestasedesenvuelva transparente-
mente, paralo cual imponeexigencias bsicas alos fiscales del Ministerio Pblico,
quienes deben:
a) Permitir y promover el conocimiento delos procedimientos, contenidos y fun-
damentos delas decisiones adoptadas.
b) Asegurar las medidas administrativas quepermitan un acceso adecuado a los
fiscales por partedecualquier interesado, con pleno respeto asus derechos y dignidad
personal.
La LOC Min. Pblico dispone que los actos administrativos del Ministerio P-
blico y los documentos que lesirven desustento o complemento, son pblicos. Sin
embargo establece lamisma norma (artculo 9
o
LOC Min. Pblico) las situaciones
deexcepcin, las queserefieren a:
a) Lareservao secreto legal o reglamentario,
b) El entorpecimiento o impedimento defunciones del Ministerio,
c) Laoposicin deterceros aquienes serefiera o afecte la informacin,
d) La afectacin sensible dederechos o intereses deterceros, segn calificacin
fundada queefecta laFiscalaRegional o Nacional,
e) Afectacin delaseguridad delaNacin o el inters nacional (artculo 8
o
LOC
Min. Pblico).
Finalmentees del caso hacer presentequelaley resguardatambin laimparciali-
dad del fiscal acuyo cargo seencuentreladireccin delainvestigacin, al establecer
queno podr dirigir lainvestigacin ni ejercer laaccin penal pblica respecto de
determinados hechos punibles el fiscal del Ministerio Pblico respecto del cual se
configure alguna delas causales deinhabilitacin queestablece el artculo 55 dela
LOC Min. Pblico (artculo 54 LOC Min. Pblico).
4.2. Ejercicio de la accin penal pblica
El Constituyente ha establecido como funcin para el Ministerio Pblico la de
ejercer y sostener laaccin penal pblica ante los rganos jurisdiccionales, lo que
deberrealizar en laforma establecidaen laley (artculo 83 CPR).
del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07, sedejaconstanciaquelamodificacin
efectuadarespecto del texto contenido en el Mensaje, consistenteen "el reemplazo de
lafrase 'tendrasu cargo lapersecucin penal pblica' por 'ejercer laaccin penal
pblica', obedeceaquelaComisin consider queestaltimaresultams apropiada
alanaturalezano jurisdiccional delas funciones del Ministerio Pblico. En efecto,
lapersecucin de los delitos es el ejercicio de lafacultad punitiva del Estado, que
actualmente corresponde en exclusividad a los juzgados del crimen, en tanto que
el ejercicio delaaccin, quesuponeacusar y probar laacusacin, incumbeaquien
ocurreanteun rgano jurisdiccional demandando queseasatisfechasu pretensin de
proteger un bien jurdico vulnerado".
Finalmente, el ejercicio delaaccin penal pblicano seharadicado con carcter
demonopolio en el Ministerio Pblico como seproponaen el Mensajedel Ejecutivo,
puesto quesu texto fuemodificado en el Congreso paraconsagrar al efecto en nuestra
CartaFundamental quedichaaccin puede igualmente ser ejercidapor el ofendido
por el delito y las dems personas quedeterminelaley).
Respecto del ejercicio delaaccin penal pblica, en el Informe dela Comisin
de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado, citado se deja
constancia que "otra diferencia importante radica en que el Mensaje reservaba el
monopolio exclusivo delaaccin penal pblicaal Ministerio Pblico". Laindicacin,
como sedijo, dejaabiertalaposibilidad deaccionar al ofendido, en conformidad a
laley. Es claro queel fiscal y lavctimapueden discrepar en cuanto al carcter de
laparticipacin del inculpado y alacalificacin jurdica de los hechos, as como
en el ejercicio mismo de la accin penal. En tal sentido, si quien ha sufrido las
consecuencias del delito, o sus representantes, no seconforman con ladecisin del
Ministerio Pblico, podrn accionar por su cuenta, en la forma que seale la ley
procesal penal.
Laconsagracin constitucional deestederecho del ofendido es unaconcrecin, en
esteplano, delas garantas fundamentales deorden procesal queasegurael nmero
3
o
del artculo 19 delaCarta Fundamental.
Lo expresado llamaarazonar en torno al claro contenido del artculo 83 delaCPR,
queen el marco delaincorporacin y regulacin del Ministerio Pblico, seala que
steejercer laaccin penal pblicaen laformaprevistapor laley, agregando en su
inciso segundo, que "el ofendido por el delito y las dems personas que determine la
ley podrn ejercer igualmente la accin penar, estableciendo un estatuto normativo
deequilibrio entresu ejercicio por el persecutor estatal y por lavctima, quien puede
ejercer laaccin penal pblica, no subordinado o en inferior calidad en el mbito dela
tuteladesus derechos. Lavoz "I gualmente" utilizadaen lanorma, implica"tambin",
o "de la misma forma" que el Ministerio Pblico, por lo que no podra sostenerse
quelavctimano gozaen estesentido deigualdad defacultades en el ejercicio dela
accin penal con el persecutor fiscal.
Finalmentedebesealarsequedeacuerdo con ello, quedaclaro en el texto dela
Carta Fundamental, queel Ministerio Pblico no ejercer laaccin penal, respecto
delos delitos deaccin penal privada.
4.3. Proteccin de vctimas y testigos
El Constituyentehaestablecido como otradelas funciones del Ministerio Pblico
ladeadoptar las medidas paraproteger alas vctimas y alos testigos, lo que deber
realizar en laforma establecidaen laley (artculo 83 CPR).
Respecto del ejercicio deestafuncin, ellano seharadicado en forma exclusiva
en el Ministerio Pblico, pudiendo tambin adoptarse estas medidas de proteccin
por partedelos rganos jurisdiccionales.
A nivel legal los artculos 6
o
, incisos I
o
y 2
o
y 78 del CPP consagran dichapro-
teccin no exclusiva querecaeen el Ministerio Pblico al disponer el primero que
"estar obligado a velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas
del procedimiento penal...
El fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimo-
niales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao
causado a la vctima. Este deber no importar el ejercicio de las acciones civiles que
pudieren corresponderle a la vctima ".
Por su parte el artculo 78 relativo alainformacin y proteccin alas vctimas,
disponequeser deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medi-
das, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las vctimas de los delitos; facilitar su
intervencin en el mismo y evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que
hubieren de soportar con ocasin de los trmites en que debieren intervenir.
Los fiscales estarn obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a
favor de la vctima:
a) Entregarle informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus
derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos.
b) Ordenar por s mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas desti-
nadas a la proteccin de la vctima y su familia frente a probables hostigamientos,
amenazas o atentados.
c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnizacin y la forma de impetrar-
lo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que
tuviere a su cargo la representacin de la vctima en el ejercicio de las respectivas
acciones civiles.
d) Escuchar a la vctima antes de solicitar o resolver la suspensin del procedi-
miento o su terminacin por cualquier causa.
En relacin alas medidas deproteccin detestigos el artculo 308 disponequeel
Ministerio Pblico, deoficio o apeticin del interesado, debe adoptar las medidas
queleotorguen la"debida proteccin".
5. FISCALES DEL MINISTERIO PBLICO
5.7. Calidades y requisitos
LaLey OrgnicaConstitucional deberdeterminar las calidades y requisitos que
debern tener y cumplir los fiscales para su nombramiento (artculo 84 inciso I
o
CPR).
Sin perjuicio deello, lapropiaConstitucin haestablecido calidades y requisitos
generales quedebern contemplarseparael nombramiento delos Fiscales.
Como requisito de carcter general respecto de ladesignacin de los Fiscales,
deben concurrir los siguientes requisitos:
a) No debetener lapersonaadesignar impedimento alguno quelas inhabilitepara
desempear el cargo dejuez (artculo 84 CPR).
b) No pueden ser designados fiscales los miembros activos o pensionados del Poder
J udicial (artculo 87 inciso I
o
CPR).
81
Los requisitos de carcter especial que secontemplan en laCarta Fundamental
respecto del Fiscal Nacional son los siguientes:
a) Tener alo menos diez aos dettulo deabogado.
b) Haber cumplido cuarentaaos deedad.
c) Poseer las dems calidades necesarias paraser ciudadano con derecho a sufra-
gio.
El Fiscal Nacional durar ocho aos en sus funciones y no podr ser designado
parael perodo siguiente(artculo 85 CPR).
Los requisitos decarcter especial que secontemplan en laCarta Fundamental
respecto delosFiscales Regionales son los siguientes:
a) Tener alo menos cinco aos dettulo deabogado.
b) Haber cumplido treintaaos deedad.
c) Poseer las dems calidades necesarias paraser ciudadano con derecho a sufra-
gio.
Los Fiscales Regionales durarn ocho aos en sus funciones y no podrn ser de-
signados como Fiscales Regionales parael perodo siguiente, lo queno obstaaque
puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Pblico (artculo 86 CPR).
82
8 1
Excepcionalmente, en iaquina y en las ternas queseformenpor primera vez paraproveer los
cargos deFiscal Nacional y deFiscales Regionales, laCorteSupremay las Cortes deApelaciones podrn
incluir aun miembro activo del Poder J udicial (artculo 37 transitorio, CPR, hoy 9
o
transitorio).
En el InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, Justiciay Reglamento del Senado, queaparece
en el Boletn 1.943-07, sedej expresaconstanciaacercadelainhabilidad especial queafectaalos integrantes
del Poder Judicial que"ellaapuntaaconsolidar laautonomadel Ministerio Pblico frenteadicho Poder del
Estado, justamenteporqueambas instituciones debern actuar en formacoordinadaen procesos penales.
"Con todo, como unpaliativo seresolvi agregar al proyecto unadisposicin transitoria nueva,
quepermitirque unmiembro del Poder J udicial integrelaprimeraquina, y las primeras ternas, que se
formarn paradesignar al Fiscal Nacional y Fiscales Regionales cuando seinstaureel nuevo organismo
en plenitud. Naturalmente si resultaren designados debern renunciar al cargo dejuez o deministro,
por aplicacin delos preceptos sobreinhabilidades eincompatibilidades que sehacen extensivos alos
miembros del Ministerio Pblico".
8 2
Los artculos 85 y 86 delaCPR fueron modificados por laLey N 20.050, rebajando los perodos
dedesignacin del Fiscal Nacional y delos fiscales regionales de10 a8 arios, enambos casos.
En el InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, sedej
expresaconstanciaparafijar el plazo mximo dediez aos deduracin en el cargo del Fiscal Nacional
y delos Fiscales Regionales, que"setuvo envistaque conello sesustrae alos fiscales deeventuales
presiones polticas: como el plazo desuduracin excedelos depermanenciaen el cargo del Presidente
de laRepblica y delos parlamentarios, y dado quees posible laalternancia en el poder, los fiscales
permanecern ensus funciones ms tiempo quequienes hayan intervenido en sunombramiento".
"Sus designaciones no sern renovables, porque seestim que lanaturaleza delas funciones reco-
mienda el reemplazo regular delas personas quelas cumplen. Setom enconsideracin, adems, la
conveniencia deponer unobstculo, afin deimpedir laeventual desnaturalizacin desus facultades
con miras ainiciar unacarrerapoltica, finalidad quetambin persigue lainhabilidad especial para ser
candidato aparlamentario que seimpone atodos los fiscales".
Los requisitos decarcter especial que secontemplan en laCarta Fundamental
respecto delosFiscales Adjuntos son los siguientes:
a) Tener el ttulo deabogado, y
b) Poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a su-
fragio.
LaLOC Min. Pblico agregaquedeben reunir los requisitos deexperienciay for-
macin especializadaadecuadas parael cargo, y no encontrarsesujeto ainhabilidades
(artculo 42 LOC Min. Pblico).
Respecto delos Fiscales Adjuntos no secontemplaun perodo mximo deduracin
en el cargo, ni incompatibilidad paraser designado Fiscal Nacional o Regional, sin
perjuicio decesar en su cargo al cumplir 75 aos deedad (artculo 84 CPR).
5.2. Designacin y cesacin en el cargo
Paraladesignacin del Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, laConstitucin
prevquelaCorte Suprema y laCortedeApelaciones respectiva, debellamar aun
concurso pblico de antecedentes.
Con dichos antecedentes, la Corte Suprema debe conformar una quina para la
designacin del Fiscal Nacional y laCortedeApelaciones respectivaunaternapara
la designacin del Fiscal Regional (artculo 87 inciso I
o
CPR). En caso que en la
Regin existams deunaCortedeApelaciones, laternaserformada por un pleno
conjunto detodas ellas, especialmente convocado al efecto por el Presidente de la
Cortedems antiguacreacin (artculo 86 inciso 2
o
).
Las quinas y las ternas sern acordadas por lamayoraabsolutadesus miembros
en ejercicio, en pleno especialmente convocado al efecto.
Las quinas y las ternas seformarn en unamismay nicavotacin en lacual cada
integrantedel Pleno delaCorteSuprematendrderecho avotar por tres personas y
cadaintegrantedel Pleno delaCortedeApelaciones respectivatendrderecho avotar
por dos personas. Resultarn elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras
mayoras segn corresponda. Deproducirse un empate, ste seresolver mediante
sorteo (artculo 87 inciso 2
o
).
El Fiscal Nacional serdesignado por el PresidentedelaRepblica, deentrelos
integrantes delaquinapropuestapor laCorteSuprema. Dichadesignacin deFiscal
Nacional que efecte el Presidente de laRepblica debe contar con el acuerdo del
Senado adoptado por los dos tercios desus miembros en ejercicio, en sesin especial-
mente convocada al afecto. Si el Senado no aprobare laproposicin del Presidente
delaRepblica, laCorteSupremadebercompletar laquinaproponiendo un nuevo
nombre en sustitucin del rechazado, repitindose el procedimiento hasta que se
apruebeel nombramiento (artculos 32 N 14, 49 N 9 y 85 inciso I
o
).
Al efecto, seestablece actualmente por el artculo 32 N 12 de la Constitucin,
que"son atribuciones especiales del PresidentedelaRepblica: 12. Nombrar al
Fiscal Nacional, aproposicin delaCorteSupremay con acuerdo del Senado, todo
ello conforme alo prescrito en estaConstitucin". Concordante con ello, seagreg
un N 9 al artculo 53 delaCartaFundamental, segn el cual "son atribuciones ex-
clusivas del Senado: N 9 Aprobar, en sesin especialmente convocada al efecto y
con el voto delos dos tercios delos senadores en ejercicio, ladesignacin... y del
Fiscal Nacional".
En cuanto al quorumespecial devoto delos dos tercios delos senadores en ejercicio
paralaaprobacin deladesignacin del Fiscal Nacional por el Senado segn seindica
expresamente en el Informe delaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay
Reglamento del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07, sedejaconstancia que
"estefuenecesario paraaprobar el proyecto, pues sequiso quelapersona propuesta
concitara la voluntad de virtualmente todas las corrientes de opinin presentes en
el Senado. Agregaron los autores de laindicacin que hay ejemplos recientes que
muestran como un quorumpoco exigente pueden dar margen agraves dificultades
en los nombramientos quedebehacer la Corporacin.
Finalmente seconcluy en el referido informe, que "en definitiva, la solucin
queos proponemos exige laintervencin delos tres poderes del Estado en lade-
signacin del Fiscal Nacional, lo que asegura que se elija auna persona idnea
en los planos personal y profesional y quedargarantas deecuanimidad a todos
los sectores".
LosFiscales Regionales sern designados por el Fiscal Nacional, apropuestaen ter-
nadelaCortedeApelaciones delarespectivaRegin (artculo 86 inciso 2
o
CPR).
En el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Regla-
mento del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07, sedej expresa constancia
que la Comisin fue partidaria de que "estos nombramientos fueran hechos por
el Fiscal Nacional, como un modo de acentuar su condicin dejefe superior del
organismo".
Para la designacin de Fiscales Adjuntos, el Fiscal Regional respectivo, debe
llamar aun concurso pblico en conformidad con laLey Orgnica Constitucional.
Los Fiscales Adjuntos sern designados por el Fiscal Nacional, apropuestaen terna
del Fiscal Regional respectivo (artculo 88 CPR).
del Senado consta que el concurso para ladesignacin de los Fiscales Adjuntos es
organizado por el Fiscal Regional respectivo, quien eleva laternaal Nacional para
el nombramiento. Estemecanismo deprovisin delos cargos aseguralavinculacin
jerrquicadelos fiscales adjuntos al regional".
Conforme laLOC Min. Pblico (artculo 43), los fiscales adjuntos cesarn en sus
cargos por:
a) Cumplir 75 aos deedad.
b) Renuncia.
c) Muerte.
d) Salud incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable, deacuerdo alo
establecido en el reglamento.
f
8 3
El artculo 85 delaCPR fuemodificado por laLey N 20.050, haciendo precisamenteaplicable
al Fiscal Nacional el lmitedeedad previsto en el artculo 80 delaCPR.
e) Evaluacin deficiente desu desempeo funcionario, deconformidad al regla-
mento.
f) I ncapacidad o incompatibilidad sobreviniente, cuando corresponda.
El cesedefunciones al cumplir el lmitedeedad de75 aos aplicablealos fiscales
adjuntos y alos Fiscales Regionales, actualmente tambin los es respecto del Fiscal
Nacional (artculos 84 y 85 final CPR, 30 inciso 2
o
y 43 LOC Min. Pblico).
83
5.3. Inhabilidades, incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones
Respecto del Fiscal Nacional, Fiscales Regionales y Fiscales Adjuntos seestablece
lainhabilidad parapoder secandidatos adiputados y senadores, dentro deun plazo de-
terminado desdequehubieren abandonado el ejercicio dealguno dedichos cargos.
Al efecto, semodific el artculo 57 delaConstitucin Poltica, el cual establece
respecto deesos funcionarios: "Artculo 54. No pueden ser candidatos adiputados ni
asenadores: N 9. El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos
del Ministerio Pblico.
Respecto dedichos funcionarios pblicos seestablece en inciso final del artcu-
lo 54, "el plazo de inhabilidad ser delos dos aos inmediatamente anteriores ala
eleccin. Si no fueren elegidos en unaeleccin no podrn volver al mismo cargo ni
ser designados paracargos anlogos alos quedesempearon hastaun ao despus
del acto electoral".
del Senado, queaparece en el Boletn 1.943-07, sedej expresaconstancia que "el
fundamento deestadisposicin, al igual queel delaqueimpidedesignar alos fiscales
por perodos consecutivos en el mismo cargo, es evitar queel ejercicio delas funciones
del Ministerio Pblico seadesvirtuado paralabrarseunaposicin electoral".
Regirn, tambin, paralos funcionarios del Ministerio Pblico, pero no seaplicar
alos administrativos y auxiliares lo dispuesto en el artculo 62.
Por su parte la LOC Min. Pblico, en los artculos 60 y siguientes, regula las
incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones aquesehayan afectos los fisca-
les, las queson tambin aplicables al Fiscal Nacional y alos Fiscales Regionales de
acuerdo al procedimiento establecido en laConstitucin Poltica delaRepblica, y
alos funcionarios del ministerio:
A) No podrn ser fiscales quienes tengan algunaincapacidad o incompatibilidad
quelos inhabiliteparadesempearsecomo jueces (artculo 60 LOC Min. Pblico).
B) El Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales no podrn ser cnyugedel Presi-
dentedelaRepblica, ni estar vinculados con l por parentesco deconsanguinidad o
afinidad en lnearectani colateral hastael cuarto grado deconsanguinidad o afinidad,
o por adopcin.
C) No podrn desempearse como fiscales en laFiscala Nacional, o dentro de
unamismaFiscalaRegional, o en cualquier cargo dentro deunamisma fiscala, los
cnyuges y las personas que tengan entre s los vnculos de parentesco indicados
anteriormente (artculo 61).
D) Las funciones delos fiscales del Ministerio Pblico son dededicacin exclusiva,
eincompatibles con todaotrafuncin o empleo remunerado con fondos pblicos o
privados. Excepcionalmente, podrn desempear cargos docentes dehastaun mximo
deseis horas semanales, en cuyo caso debern prolongar su jornadapara compensar
las horas que no hayan podido trabajar por causa del desempeo de los empleos
compatibles (artculo 62).
84
E) Los fiscales quesedesempeen en el Ministerio Pblico estarn afectos alas
siguientes prohibiciones (artculo 63):
a) Ejercer laprofesin deabogado, salvo quesetratedeactuaciones en queestn
involucrados directamentesus intereses, los desu cnyuge, sus parientes por consan-
guinidad en lnearectao quienes seencuentren vinculados al por adopcin;
b) Intervenir, en razn desus funciones, en asuntos en quetengan inters personal
o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hastael tercer grado de
consanguinidad y segundo deafinidad inclusive;
c) Comparecer, sin previacomunicacin asu superior jerrquico, antelos tribunales
dejusticiacomo partepersonalmente interesada, testigo o perito, respecto dehechos
dequehubieretomado conocimiento en el ejercicio desus funciones, o declarar en
procedimiento en quetengan inters el Estado o sus organismos;
d) Efectuar actuaciones quepriven al imputado o aterceros del ejercicio de los
derechos que la Constitucin asegura, o lo restrinjan o perturben, sin autorizacin
judicial previa; someter atramitacin innecesaria o dilacin los asuntos confiados a
su conocimiento o resolucin, o exigir documentos o requisitos no establecidos en
las disposiciones vigentes;
e) Solicitar, hacerseprometer, aceptar o recibir cualquier tipo depago, prestacin,
regala, beneficio, donativo, ventaja o privilegio, decualquier naturaleza, para s o
para terceros, de parte de cualquier persona, natural o jurdica, con la cual deban
relacionarsedecualquier modo, en razn del desempeo desus funciones;
f) Ocupar tiempo delajornadadetrabajo o utilizar personal, medios materiales o
informacin del Ministerio Pblico parafines ajenos alos institucionales;
g) Usar su autoridad o cargo con fines ajenos asus funciones;
h) Tomar, en las elecciones populares o en los actos quelas preceden, ms parte
que ladeemitir su voto personal; participar en reuniones, manifestaciones u otros
actos decarcter poltico, o efectuar cualquieraactividad delamisma ndole dentro
del Ministerio Pblico, e
8 4
Esta incompatibilidad no seaplica alos administrativos y auxiliares del Ministerio (artculo
65).
i) Incurrir, asabiendas, en algunacausal deinhabilitacin, o permitir queincurran
en ellasu cnyugeo alguno delos parientes quepueden generarla.
Artculo 64. Los fiscales debern abstenerse de emitir opiniones acerca de los
casos quetuvieren asu cargo.
Regirn, tambin, paralos funcionarios del Ministerio Pblico, pero no seaplicar
alos administrativos y auxiliares lo dispuesto en el artculo 62.
LaContraloraGeneral delaRepblicainformaralaautoridad quehaya efectuado
el nombramiento las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones sobrevinientes
delos fiscales y funcionarios, quelleguen asu conocimiento.
5.4. Atribuciones de los fiscales
El Fiscal Nacional tienelasuperintendenciadirectiva, correccional y econmicadel
Ministerio Pblico. Sus atribuciones abarcan el mbito administrativo, disciplinario
y funcional, y secontemplan en el artculo 17 de laLOC, aquien, resumidamente
corresponde:
a) Fijar, oyendo previamente al Consejo General, los criterios de actuacin del
Ministerio Pblico.
Tratndose delos delitos quegeneran mayor conmocin social, dichos criterios
debern referirse, especialmente, a la aplicacin de las salidas alternativas y a las
instrucciones generales relativas alas diligencias inmediatas paralainvestigacin de
los mismos, pudiendo establecerseorientaciones diferenciadas parasu persecucin en
las diversas Regiones del pas atendiendo alanaturalezadelos distintos delitos.
El Fiscal Nacional seencuentrafacultado paradictar instrucciones generales que
estimenecesarias parael cumplimiento delas tareas dedireccin delainvestigacin,
del ejercicio delaaccin penal y ladebidaproteccin devctimas y testigos.
b) No puede, sin embargo, impartir instrucciones u ordenar realizar u omitir la
realizacin deactuaciones en casos particulares (salvo el caso deexcepcin aparente
contemplado en el artculo 18).
c) Fijar, oyendo al Consejo General, los criterios en materia derecursos huma-
nos, remuneraciones, inversiones, gastos defondos, planificacin del desarrollo y de
administracin y finanzas.
d) Crear, previo informedel Consejo General, unidades especializadas paracola-
borar con los fiscales acargo delainvestigacin dedeterminados delitos.
e) Dictar los reglamentos quecorrespondan en virtud desuperintendenciadirectiva,
correccional y econmica.
f) Nombrar y solicitar laremocin delos Fiscales Regionales.
g) Resolver las dificultades surgidas entre los Fiscales Regionales relativos a la
direccin deinvestigacin, ejercicio delaaccin penal pblicao proteccin devc-
timas o testigos.
h) Controlar el funcionamiento administrativo delas Fiscalas Regionales.
i) Administrar los recursos.
j) Solicitar, en comisin de servicio, a funcionarios de cualquier rgano de la
k) Ejercer las dems atribuciones quelaLOC Min. Pblico u otrale confieran.
Tal como ya sealamos, el Fiscal Nacional puede asumir lapersecucin penal
de ciertos hechos personalmente, de oficio y demanera excepcional"... cuando la
investidura de las personas involucradas como imputados o vctimas lo hiciere ne-
cesario para garantizar que dichas tareas se cumplirn con absoluta independencia
y autonoma" (artculo 18).
Tambin puededisponer queun fiscal regional asumaciertas investigaciones cuan-
do ello sea"necesario por su gravedad o por la complejidad de su investigacin " y
disponer queuno deun territorio distinto tomeasu cargo las funciones "cuando la
necesidad de operar en varias regiones as lo exigiere ".
A los Fiscales Regionales correspondeel ejercicio delas funciones y atribuciones
del Ministerio Pblico en laRegin o en laextensin geogrfica de laRegin que
correspondaalafiscalaregional asu cargo, por s o por medio delos fiscales adjun-
tos queseencuentren bajo su dependencia (artculo 27 LOC Min. Pblico). A ellos
corresponde, conforme lo disponen los artculos 32 y 33 delaLOC Min. Pblico:
a) Dictar, conformeinstrucciones generales del Fiscal Nacional, normas einstruc-
ciones deorganizacin dela fiscala regional y lalabor de fiscales adjuntos.
b) Conocer y resolver las reclamaciones delos intervinientes respecto delaactua-
cin deun fiscal adjunto en un procedimiento determinado (artculo 33).
c) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo dela fiscala regional
y delas fiscalas locales quedeella dependan.
d) Velar por el eficaz desempeo del personal asu cargo y laadecuada adminis-
tracin del presupuesto.
e) Comunicar al Fiscal Nacional las necesidades presupuestarias de la fiscala
regional y delas fiscalas locales dependientes.
f) Proponer al Fiscal Nacional laubicacin delas fiscalas locales y ladistribucin
en cadaunade fiscales adjuntos y funcionarios.
g) Disponer las medidas quefaciliten y aseguren un acceso expedito ala fiscala
regional y alas fiscalas locales, as como ladebidaatencin delas vctimas y dems
intervinientes, y
h) Ejercer las dems atribuciones quelaLOC Min. Pblico u otrale confieran.
A los fiscales regionales corresponde el ejercicio delas facultades disciplinarias
respecto delos fiscales adjuntos (artculo 48).
Como sealramos previamente, los fiscales regionales deben dar cumplimiento
alas instrucciones generales impartidas por Fiscal Nacional (artculo 35), pudiendo
formular objeciones fundadas astas si inciden en el ejercicio delas facultades de
dirigir lainvestigacin o el ejercicio delaaccin penal pblica.
Por su parte, las Fiscalas Locales constituyen las unidades operativas del Minis-
terio Pblico, acargo delapersecucin criminal, responsables delaproteccin delas
vctimas y testigos, y delaatencin depblico en general, anivel local. Cada fiscala
local estarintegradapor uno o ms fiscales adjuntos, quienes ejercen directamente
las funciones del ministerio en los casos queel fiscal jefe les asigne.
85
Cuando una fiscala local cuentecon ms deun fiscal adjunto, ladistribucin de
los casos entrelos distintos fiscales adjuntos serrealizadapor el fiscal jefe decon-
formidad alas instrucciones queal respecto impartael fiscal nacional. En todo caso,
ladistribucin decasos deberhacerse siempre sobrelabasedecriterios objetivos,
tales como lacargadetrabajo, laespecializacin y laexperiencia.
Los fiscales adjuntos dirigen lainvestigacin delos hechos constitutivos de de-
litos, conforme laley, las instrucciones generales y particulares del Fiscal Nacional
y del fiscal regional. Las instrucciones particulares impartidas por el fiscal regional
respectivo son obligatorias paralos fiscales adjuntos en los casos queseles hubieren
asignado, salvo en cuanto estimen quetales instrucciones son manifiestamente arbi-
trarias o queatentan contralaley o laticaprofesional, caso en cual pueden ejercer
el derecho derepresentacin conforme el procedimiento previsto en el artculo 44
inciso 3
o
delaLOC Min. Pblico.
Sin perjuicio de su pertenencia auna fiscala local, en el ejercicio de las tareas
que les asigna laley los fiscales adjuntos podrn realizar actuaciones y diligencias
en todo el territorio nacional, deconformidad alas normas generales que establezca
el Fiscal Nacional.
5.5. Fuero
El artculo 90 delaCPR estableceque"seaplicaral Fiscal Nacional, alos fiscales
regionales y alos fiscales adjuntos lo establecido en el artculo 81".
Deacuerdo con lo establecido en dicho artculo 81, el Fiscal Nacional, alos fiscales
regionales y alos fiscales adjuntos, al igual que "los magistrados de los tribunales
superiores dejusticia, los fiscales judiciales y los jueces letrados queintegran el Poder
J udicial, no podrn ser aprehendidos sin orden del Tribunal competente, salvo el caso
decrimen o simpledelito flagrantey slo paraponerlos inmediatamenteadisposicin
del tribunal quedebeconocer del asunto en conformidad alaley".
5.6. Responsabilidad poltica
El Fiscal Nacional, alos Fiscales Regionales y alos Fiscales Adjuntos no seen-
cuentran sujetos alaacusacin constitucional parahacer efectiva su responsabilidad
polticaen caso denotableabandono dedeberes deconformidad alo establecido en
los artculos 52 N 2 letrac) y 53 N 1 delaCarta Fundamental.
del Senado, queaparece en el Boletn 1.943-07, sedeja constancia que se descart
laremocin atravs del juicio poltico, por cuanto "laposibilidad dequelos fiscales
puedan ser acusados por laCmara deDiputados y juzgados por el Senado, podra
Al ao 2009 existen 127 fiscalas locales en todo el pas.
inhibirlos o limitarlos alahoradeinvestigar hechos queinvolucren aautoridades de
los poderes Ejecutivo o Legislativo".
Sin perjuicio deello, selegitimaalaCmaradeDiputados o adiez diputados para
quepretendan hacer efectiva antelaCorte Supremalaresponsabilidad disciplinaria
del Fiscal Nacional y delos fiscales regionales, solicitando su remocin en caso de
incapacidad; mal comportamiento; o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus
funciones.
Laremocin del Fiscal Nacional y delos Fiscales Regionales puedeser requerida
por el Presidente de la Repblica, la Cmara de Diputados o por diez Diputados.
Adems, el Fiscal Nacional puedesolicitar laremocin deun Fiscal Regional.
El tribunal competenteparaconocer delasolicitud o requerimiento de remocin
es laCorte Suprema.
Las causales que legitiman que la solicitud o requerimiento de remocin sea
acogido son: a) Laincapacidad; b) el mal comportamiento; o c) Lanegligencia ma-
nifiestaen el ejercicio desus funciones por partedel Fiscal Nacional y delos Fiscales
Regionales.
del Senado, consta que"por lo querespectaalas causales, queseaadi ladecaer
el inculpado en incapacidad paraejercer el cargo y seelimin lade incompetencia,
por estimrselaambigua, desdequepuedeentenderserelativaalafaltadeidoneidad
funcionara del fiscal o alafaltadecompetencialegal paraintervenir en un asunto".
Adems, se "tuvo presente que laremocin en la forma que qued acordada ser
eficaz solamenteen casos en quelas infracciones constitutivas delas causales sean
gravsimas. Si setratar de faltas menos graves, o leves, o deerrores, la reparacin
deber buscarse por lava administrativa o del derecho comn, haciendo efectivas
las responsabilidades civiles y penales nacidas de actos u omisiones atribuibles a
dolo o negligencia".
LaCorteSupremaconocerdelasolicitud o requerimiento deremocin del Fiscal
Nacional o deun Fiscal Regional en pleno especialmenteconvocado al efecto y para
acordar laremocin deberreunir el voto conforme delamayoradesus miembros
en ejercicio (artculo 89 CPR).
86
del Senado, indicaque"seelimin laexigenciadequelapeticin debaser fundada
porque, deno serlo, simplementeellano podrprosperar". Adems sedej constancia
que"el inculpado debe ser odo. Laremocin produce efectos deinmediato, por el
solo ministerio delaley".
Las causales deremocin delosFiscales Adjuntos debeser contemplado en laLey
OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico (artculo 84 CPR), laquedisponeen
8 6
El artculo 89 delaCPR fuemodificado por laLey N 20.050. reduciendo el quorumparala
remocin desdecuatro sptimos amayoradelos miembros en ejercicio.
su artculo 50 que "La remocin, en el caso de un fiscal adjunto, proceder cuando
incurra en alguna de las circunstancias siguientes:
1) Incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus
funciones.
2) Falta de probidad, vas de hecho, injurias o conducta inmoral grave, debidamente
comprobadas.
3) Ausencia injustificada a sus labores, o sin aviso previo, si ello significare un retardo
o perjuicio grave para las tareas encomendadas.
4) Incumplimiento grave de sus obligaciones, deberes o prohibiciones.
Sin embargo, no se aplicar la medida de remocin respecto del fiscal adjunto que
incurra en la prohibicin a que se refiere el artcido 9 bis, siempre que admita ese
hecho ante su superior jerrquico y se someta a un programa de tratamiento y reha-
bilitacin en alguna de las instituciones que autorice el reglamento.
Si concluye ese programa satisfactoriamente, deber aprobar un control de con-
sumo toxicolgico y clnico que se le aplicar, con los mecanismos de resguardo a
que alude el inciso segundo del artculo 66. El incumplimiento de esta norma har
procedente la remocin, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre salud irre-
cuperable o incompatible con el desempeo del cargo, si procedieren.
6. VIGENCIA E IRRETROACTIVIDAD
"Las normas del CaptuloVI I "Ministerio Pblico" regirn al momento deentrar
en vigencia laLey Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. Esta ley podr
establecer fechas diferentes paralaentradaen vigor desus disposiciones, como tam-
bin para determinar su aplicacin gradual en las diversas materias y regiones del
pas" (artculo 8
o
transitorio inciso I
o
CPR).
En el Mensaje sejustifica expresamente la gradualidad de la aplicacin de la
reforma procesal penal al sealarnos que"el nuevo sistemaprocesal penal que tra-
ducelareforma, involucra un cambio jurdico degrandes proporciones que supone
un conjunto deadecuaciones normativas, estructurales, y esencialmente culturales,
queimponen el desafo derealizar un proceso detransicin quegaranticela efectiva
aplicacin y viabilidad del nuevo sistemadeenjuiciamiento criminal.
"En esteorden deconsideraciones, parecefundamental programar un proceso de
implementacin quepermitaevaluar lapuestaen marchadel nuevo sistemaprocesal
penal. Ello importalaconstruccin deunaformagradual deaplicacin en el pas, pues
lo contrario resultaun proceso inmanejabletcnicamentequearriesgalaprescindencia
deinstrumentos y formas deevaluacin y seguimientos razonables y responsables.
"En atencin aestas consideraciones sehacredo necesario aplicar el nuevo proceso
deunamaneragradual en las diversas regiones del pas.
"Sin perjuicio delo sealado, lapuestaen marchadel nuevo sistemaprocesal pe-
nal requiere, asimismo, el reclutamiento y formacin defuturos actores del sistema,
entre los cuales secuentan los miembros del Ministerio Pblico, J ueces y personal
administrativo. Ello exigequedeterminados cuerpos legales seaprueben y entren en
vigencia antes delaaplicacin del nuevo sistema en las regiones donde comenzar
aregir".
Por su parte, "El Captulo VII 'Ministerio Pblico', laLey OrgnicaConstitucional
del Ministerio Pblico y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen
el Cdigo Orgnico deTribunales y el Cdigo deProcedimiento Penal, se aplicarn
exclusivamentealos hechos acaecidos con posterioridad alaentradaen vigenciade
tales disposiciones" (artculo 8
o
transitorio inciso 2
o
CPR).
En el Mensaje seexpresacon claridad respecto delajustificacin delaaplicacin
del principio de irretroactividad de las nuevas leyes de reforma al procedimiento
penal, al sealarnos que "como exigencia derivada de la posibilidad de planificar
racionalmente el proceso decambio deun sistemaprocesal penal aotro, resultane-
cesario establecer normas detransicin queimpidan laaplicacin del nuevo sistema
alos hechos acaecidos con anterioridad alafecha en quelareforma procesal penal
comiencearegir, como tambin alas causas no concluidas y quesetramitan decon-
formidad alas reglas del sistemaprocesal penal vigenteaestafecha. Delo contrario
no resultaposibleprever el volumen real deasuntos quedebern conocersedeacuerdo
al nuevo sistema, lo cual evidencialaconvenienciadeproscribir frmulas deeleccin
alternativadesistemas como en los hechos sehaverificado en otras legislaciones con
resultados desastrosos".
"Sin perjuicio delo anterior, resultadetodalgica, y en el marco deun adecuado y
bien entendido sistemadegarantas, quelas normas relativas alas medidas cautelares
personales queforman partedenuevo sistemaprocesal penal, seapliquen igualmente
al antiguo sistemaprocesal penal demanera inmediata".
del Senado, sedejaconstanciarespecto delas disposiciones 36 transitoriay 37 tran-
sitoria (hoy 8
a
transitoria) contenidas en el proyecto del Mensaje que"la Comisin
refundi ambas disposiciones transitorias en unasola, redactadaen trminos ms sen-
cillos, quefacilitarn su comprensin y aplicacin. En ellasepreceptaquelaentrada
en vigencia delareforma constitucional queda supeditada alade laLey Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, que estaltimapuede fijar diferentes fechas
para su puestaen prcticay puede determinar su aplicacin gradual en las diversas
regiones del pas, y que las normas de lareforma constitucional delareferida Ley
Orgnica Constitucional y de las enmiendas que para complementar las anteriores
deban practicarse en el Cdigo Orgnico deTribunales y Cdigo de Procedimiento
Penal, slo sern aplicables ahechos que hayan acaecido despus que ellas hayan
entrado en vigor, esto es, no tendrn efecto retroactivo.
"Durante un perodo continuarn aplicndose ambos sistemas procesales: el
antiguo y el nuevo, aunque adistintos hechos y causas. Deotro punto devista, no
ser posible reemplazar un procedimiento ya iniciado por otro, ni se est consa-
grando un derecho de los inculpados y los procesados aescoger un sistema de su
preferencia".
"Por lo quedicerelacin con ladisposicin trigsimo sextatransitoria aprobada,
laComisin acord dejar las siguientes constancias:
a) quelas leyes queregulan los procedimientos antelos tribunales necesarios para
laadministracin dejusticia rigen desde su publicacin y pueden ser aplicables a
hechos ocurridos con anterioridad atal publicacin, amenos queellas mismas fijen
otro efecto en el tiempo, lo cual no vulneralagarantadeigualdad antelaley.
b) queno es lavoluntad del constituyentealterar en lapresentereforma constitu-
cional el principio general quequedaenunciado en laletraa) precedente.
c) quelamencin quesehaceen estadisposicin Trigsimosexta transitoria, del
Cdigo Orgnico deTribunales y del Cdigo deProcedimiento Penal, no significaque
seestimenecesario dar rango constitucional alaregulacin delos efectos delas leyes
procesales en el tiempo, sino quetiene como nico y exclusivo propsito despejar
dudas acercadel sentido y alcancequesedeseadar alos rasgos desimultaneidad y
gradualidad delainstauracin del nuevo sistemadeproceso penal.
d) quelas enmiendas que, como consecuenciadeestareformaconstitucional, deban
introducirseen el Cdigo Orgnico deTribunales y en el Cdigo de Procedimiento
Penal, tambin podrn aplicarsegradualmente en las diversas regiones del pas.
e) quelaaplicacin deleyes diversas aconflictos similares, hechapor un mismo
tribunal, si atentaracontralagarantaconstitucional deigualdad antelaley.
V. LA POLICA
La delimitacin de las competencias tanto del Ministerio
Pblico como de la Polica en las tareas de investigacin de los
delitos, conforme al tenor literal y espritu de la Constituyente,
se encuentra claramente precisado, en el sentido que al fiscal le
corresponde la funcin de dirigir la investigacin preparatoria,
y quienes la ejecutan materialmente son las instituciones
policiales, a travs de sus organismos especializados.
87
1. CONCEPTO Y FUNCIONES DE LA POLICA
El Captulo XI delaCartaFundamental, quetrata delas "Fuerzas Armadas, de
Orden y Seguridad Pblica", ubica al Servicio deInvestigaciones y de Carabineros
dentro delas Fuerzas deOrden y Seguridad Pblica, sealando queson aquellas que
constituyen lafuerzapblicay existen paradar eficaciaal derecho, garantizar el orden
pblico y laseguridad pblicainterior, en laformaquelo determinen sus respectivas
leyes orgnicas (artculo 101 inciso segundo delaConstitucin Poltica).
Estas fuerzas de orden y seguridad son consideradas como entes distintos a las
Fuerzas Armadas, las cuales estn integradas slo por el Ejrcito, laArmaday laFuerza
8 7
GONZLEZ JURE, Gustavo. Reforma Procesal Penal. El Ministerio Pblico. El juicio oral su inci-
dencia en las funciones policiales. Pg. 75. ImprentadeCarabineros. 2002.
Area, quienes, segn la letra de la Constitucin, son esenciales para la seguridad
nacional y garantizar el orden institucional dela Repblica.
88
La Polica en Chile seencuentra conformada por Carabineros de Chile, creado
en el ao 1927, en que se separa del Ejrcito, encontrndose regulado por la Ley
Orgnica Constitucional N 18.961 defecha 7 demarzo de 1990, y por el Servicio
deI nvestigaciones, creado el ao 1933, encontrndose regulado por el Decreto Ley
N 2.460 de24 deenero de 1979 y su Reglamento de8 dejulio de 1981. El primero
(Carabineros) de carcter militar y preponderantemente preventivo, y el segundo
(Investigaciones), decarcter civil y predominantemente represivo.
89
En el nuevo sistemaprocesal penal, seregulalaPolicaen el Prrafo Tercero, que
comprendelos artculos 79 a92, del Ttulo IV Sujetos Procesales del Libro I Dispo-
siciones Generales del CPP.
Conformealo previsto en el artculo 79, las Fuerzas deOrden y Seguridad Pblica
son auxiliares del Ministerio Pblico en las tareas de investigacin y deben llevar
acabo las diligencias necesarias para los fines previstos en el CPP. De esta manera
aparece que laPolica es un sujeto procesal, no interviniente en el proceso, en los
trminos previstos en los artculos 12 y 79 y siguientes.
En el artculo 79, "el Cdigo sienta el principio deque laPolica de Investiga-
ciones es lallamadaacumplir, en primer lugar, estas funciones, sin perjuicio deque
Carabineros deChile, en el mismo carcter deauxiliar deMinisterio Pblico, deber
desempear las funciones antes aludidas "cuando el fiscal a cargo del caso as lo
dispusiere". Excepcionalmente, tratndosedelainvestigacin dehechos cometidos en
el interior deestablecimientos penales, el Ministerio Pblico podrtambin impartir
instrucciones aGendarmeradeChile, queactuarconformealas normas del mismo
Cdigo"
90
. Conformealo anterior Carabineros deChiledesempeaun rol subsidiario
en el plano investigativo delos delitos.
91
"
92
"
93
8 8
DAZ URIBE, Claudio. La Polica en los Estados de Derecho Latinoamericanos. El caso Chile.
Pgs. 162 y 163. Instituto Max Planck parael Derecho Penal Extranjero eInternacional. 2003.
8 9
VanseDAZ URIBE, Claudio. Ob. cit. Pg. 165. TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Instituciones del Nuevo
Proceso Penal. Desafos de la Polica en el tiempo presente. Pgs. 335 y Sgtes. Editorial J urdicade
Chile. 2007. Santiago. Chile.
9 0
CHAHUN SARRS, Sabs. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Pg. 82. LexisNexis-ConoSur.
Noviembre2002.
9 1
Dicho rol subsidiario deCarabineros seratificaen el artculo 8
A
laLOC delaPolicadeInvesti-
gaciones deChile.
9 2
DebeconsignarsequeCarabineros deChilefue originalmente concebidaespecficamente con
funciones preventivas. En laprcticay atravs dediversas modificaciones legales sehaido estable-
ciendo latendenciaaconformarsetambin en unapolicainvestigativa. El actual artculo3
O
delaLOC
deCarabineros permiteen formaexpresadesde1990 questeestablezcaservicios policiales necesarios
parael cumplimiento desus fines, pudiendo participar en lainvestigacin delos delitos atravs desus
laboratorios y organismos especializados. Debeas mencionarselacreacin del laboratorio criminolgico
(labocar) y el Servicio deInvestigaciones Policiales (SIP).
9 3
Laexistenciay participacin deambos cuerpos en lalabor investigativadelos delitos hagenerado
innumerables inconvenientes prcticos, disputas y discusin en el plano normativo.
Como rgano auxiliar del Ministerio Pblico en las tareas de investigacin, le
corresponde laPolicaobligatoriamente llevar acabo las diligencias necesarias para
cumplir los fines previstos en el CPP; en especial, lo dispuesto en los artculos 180,
181 y 187, es decir, les corresponder consignar y asegurar todo cuanto conduzca a
lacomprobacin del hecho eidentificacin delos partcipes; hacer constar el estado
de las personas, cosas y lugares, identificacin de testigos y consignacin de sus
declaraciones, levantar notadehuellas, rastros o seales y todo otro dato pertinente,
todo ello conforme alas instrucciones queleimpartan los fiscales (artculo 79).
Laconsagracin delafuncin auxiliar deambas policas respecto delatarea de
investigacin, se traduce en que los fiscales pueden dirigir rdenes directas a las
Fuerzas deOrden y Seguridad Pblica, las cuales deben ser cumplidas de inmediato
y sin ms trmite.
94
Deah, tambin, queel Ministerio Pblico estfacultado por ley paraimpartir ins-
trucciones generales alapolica(artculo 87 del CPP), atribucin quehoy seencuentra
aplicadaen diversos instructivos y oficios emanados delaFiscalaNacional, atravs
delos cuales seregulalaactuacin policial, como son attulo ejemplar los Instructivos
Ns. 19 y 31, quedicen relacin con las funciones autnomas delapolica.
Los funcionarios deFuerzas deOrden y Seguridad Pblicaactan bajo ladireccin
y responsabilidad del Ministerio Pblico.
Al efecto, disponeel inciso I
o
del artculo 80 quelos funcionarios Fuerzas deOrden
y Seguridad Pblicaque, en cadacaso, cumplieren funciones previstas en el CPP, eje-
cutarn sus tareas bajo ladireccin y responsabilidad delos fiscales y deacuerdo alas
instrucciones questos les impartieren paralos efectos delainvestigacin, sin perjuicio
desu dependenciadelas autoridades delainstitucin alaquepertenecieren.
De acuerdo con ello, "la ley establece la subordinacin nicamente funcional
delapolica al Ministerio Pblico, dejando inclume su dependencia orgnica ala
superioridad del respectivo cuerpo policial".
95
"
96
9 4
Vanseartculos 83 delaConstitucin Poltica; 4
o
delaLey N 19.640, OrgnicaConstitucional
del Ministerio Pblico; 4
o
delaLey N 18.961, OrgnicaConstitucional deCarabineros, segn su texto
modificado por laLey N 19.806 sobrenormas adecuatorias, y 80 del CPP.
9 5
HORVITZ LENNON, MaraIns yLPEZ, J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 179. 2002.
-
9 6
Sobrelamateria senos hasealado por el General deCarabineros y Abogado, don Gustavo
Gonzlez J ureque"En relacin con ladelimitacin delas competencias entreambos, cabedestacar que
tanto laletracomo el espritu del Constituyente, en el artculo 80 A del Cdigo Poltico, dej aen evidencia
queal Fiscal lecorrespondelafuncin dedirigir lainvestigacin preparatoria, y quienes la ejecutan
materialmenteson las instituciones policiales, atravs desus organismos especializados. GONZLEZ JURE,
Gustavo. Reforma Procesal Penal. El Ministerio Pblico. El juicio oral su incidencia en las funciones
policiales. Pg. 75. ImprentadeCarabineros. 2002. Si bien en un comienzo el proyecto de reforma
constitucional leasignabaal Ministerio Pblico lamisin depracticar lainvestigacin preparatoriay de
dirigir laactuacin delapolica, posteriormenteseprecis queal referido rgano lecorresponderdirigir
en formaexclusivalainvestigacin fiscal preparatoriay queson los servicios policiales queestablece
laConstitucin PolticadelaRepblicaquienes investigan. "El reemplazo delaexpresin "investigar"
por "dirigir lainvestigacin" obedeceal hecho dequequien ejecuta materialmenteesas acciones es
Lapolicadebecumplir inmediatamente y sin ms trmite las rdenes impartidas
por los fiscales y jueces, cuyaprocedencia, conveniencia y oportunidad no pueden
Continuacin nota
9 6
lapolica, prefirindosehacer unareferenciagenrica alas Fuerzas deOrden y Seguridad quehaceel
artculo 90 delaConstitucin".
Lafacultad dedireccin del fiscal determina unaespeciedesubordinacin funcional delapolica
en tareas deinvestigacin; enningn caso orgnicao jerrquica, todavez quelareforma ennadaaltera
ladependencia delas instituciones policiales desus propios mandos y delaAdministracin.
Ahorabien, tomando en consideracin lanormativaconstitucional y su debateparlamentario, respecto
delacreacin del Ministerio Pblico, estimamos quelatareadel fiscal es direccionar en formaestratgica,
encausando jurdicamentelainvestigacin en undeterminado sentido bajo suresponsabilidad, pero el
cmo realizar las indagaciones debereservarsealas Instituciones Policiales, atravs desus organismos
especializados en lainvestigacin criminalstica, pues setrata del ejercicio defunciones inherentes y
queadems son decarcter eminentementetcnico-policial.
Especialmenteilustrativas son aesterespecto las palabras expresadas en suoportunidad por laSra.
MinistradeJ usticiadelapoca, doaMaraSoledad Alvear, en su intervencin al inaugurar el Seminario
"Los Desafos en las relaciones Polica-Ministerio Pblico" realizado en laUniversidad Central el ao
1999, quien en lapartepertinentemanifest: "Seraerrneo, sinembargo, representarseunMinisterio
Pblico querealiza por s mismo las tareas concretas deinvestigacin y quedecidecada uno delos
pasos quelaPolica, encuanto rgano colaborador, debeseguir en unainvestigacin asucargo. Como
lo demuestratoda laexperienciacomparada, eso no es posibleni deseable. Es lapolica, tanto por ca-
pacidad operativacomo por preparacin, laencargada -en lo general- delainvestigacin concreta, en
tanto queel rol del Ministerio Pblico deberaconcentrarseen controlar esatareaespecficay encauzarla
estratgicay jurdicamenteconmiras al eventual juicio".
Lafuncin del fiscal dicerelacin con ladireccin estratgicadelainvestigacin, discriminando los
antecedentes aportados por lapolicaparaencausarlajurdicamentehaciael juicio oral. Setrataentonces,
deno maximizar laintervencin del fiscal entrminos deinhibir o sustituir alapolica entareas que
lesonpropias. Al respecto, laComisin delaCmara en suInformeexpres: "Creer queel Ministerio
Pblico puedareemplazar alaPolica es inslito y los Sres. Diputados delaComisin queviajaron a
Alemaniapudieron comprobarlo enformaemprica. LaPolicasiemprerealizar las primeras indaga-
ciones. Posiblementehabrqueatender aunasituacin en queseestablezcaunacoordinacin, fruto de
unarelacin construida". GONZLEZ JURE, Gustavo. Reforma Procesal Penal. El Ministerio Pblico. El
juicio oral su incidencia en las funciones policiales. Pg. 82. Imprenta deCarabineros. 2002.
A mayor abundamiento, en laaudiencia delaH. Comisin del Senado dondeparticiparon el Fiscal
Salvi deItaliay catedrticosde Argentinay Brasil, sealaron quelapolica, desdequetomaconocimiento
deunhecho quepresentecaracteres dedelito, tienetodas las facultades parainvestigar deinmediato
sin perjuicio del informequedeban dar al fiscal. GONZLEZ JURE, Gustavo. Reforma Procesal Penal. El
Ministerio Pblico. El juicio oral su incidencia en las funciones policiales. Pgs. 83 y 84. Imprenta de
Carabineros. 2002.
Ahorabien, con el objeto dehacer practicableladireccin delainvestigacin delos delitos por parte
del Ministerio Pblico, el artculo 80 A delaCartaFundamental, el artculo 1
0
delaLeyN 19.640, Or-
gnicaConstitucional del Ministerio Pblico, el artculo 4
o
delaLeyN 18.961, OrgnicaConstitucional
deCarabineros, y los artculos 80 y 180 del Cdigo Procesal Penal, consagran ladenominada"facultad
deimperio del Ministerio Pblico", esto es, lafacultad delos fiscales deimpartir rdenes directas alas
Fuerzas deOrden y Seguridad durantelainvestigacin, las cuales deben ser cumplidas deinmediato y
sin ms trmite, sinquepuedan calificar laprocedencia, conveniencia y oportunidad delaorden.
Solamentetratndosedeactuaciones o diligencias quepriven, restrinjan o perturben al imputado o
aterceros del ejercicio delos derechos quelaConstitucin asegura, lapolicadeberrequerir del fiscal
laexhibicin delaautorizacin judicial previa, deconformidad alo dispuesto en los artculos 9
o
y 80,
inciso tercero, del Cdigo Procesal Penal.
Con todo, en los casos urgentes incorporados al Cdigo por laLey N 19.789, antes citada, o sea,
cuando lainmediataautorizacin fuereindispensableparael xito deladiligencia, laautorizacin judicial
podr ser exhibidaposteriormente.
calificar, sin perjuicio de requerir la exhibicin de laautorizacin judicial previa,
cuando correspondiere, salvo los casos urgentes previstos en el artculo 9
o
en su parte
final (autorizacin por cualquier medio idneo) en los que autorizacin judicial se
exhibir posteriormente.
Por otra parte, se prev que deben existir comunicaciones entre el Ministerio
Pblico y lapolicaen relacin con las actividades deinvestigacin deun caso par-
ticular, las queserealizarn "en la forma y por los medios ms expeditos posibles"
segn prevel artculo 81. Deacuerdo con ello, actualmenteresulta completamen-
tenatural que fiscales y policas se comuniquen por telfono, correo electrnico,
fax, etc.
Finalmente, deben llevarse registros policiales por la Polica de las diligencias
que realizan.
Investigaciones y Carabineros deben levantar un registro delainformacin reco-
piladadejando constanciainmediatadelas diligencias practicadas, con indicacin de
da, horay lugar en queserealizaron y decualquier circunstanciaquepudiereresultar
deutilidad paralainvestigacin, dejando adems constanciaen dicho registro, delas
instrucciones recibidas del fiscal y del juez. El registro serfirmado por el funcionario
acargo delainvestigacin y en lo posiblepor las personas quehayan intervenido en
los actos o proporcionado algunainformacin. Cabeconsignar queel Ministerio P-
blico puederequerir en cualquier momento los registros delas actuaciones policiales
(artculos 88 y 228).
Las actuaciones de investigacin realizadas por lapolica tienen el carcter de
secretas paralos terceros ajenos al procedimiento.
El imputado y dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar los
registros y documentos de la investigacin policial, salvo orden del fiscal que
disponga el secreto paratales personas, respecto dedeterminados documentos, re-
gistros o actuaciones, circunstancia queno puede exceder de40 das. No obstante
ello, el imputado o cualquier otro interviniente puede solicitar al juez de garanta,
que ponga trmino al secreto o lo limite en cuanto a su duracin, actuaciones o
personas aquienes afecte. Los funcionarios quehubieren participado en lainvesti-
gacin y las dems personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de
las actuaciones delainvestigacin estarn obligados aguardar secreto respecto de
ellas (artculo 182).
Por mandato expreso del legislador, el fiscal no podr decretar el secreto sobre
ladeclaracin del imputado o cualquier otraactuacin en quehubiereintervenido o
tenido derecho aintervenir, las actuaciones en las queparticipare el tribunal, ni los
informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o desu defensor.
Finalmente, cabetener presente que dichos registros en caso alguno pueden re-
emplazar las declaraciones del policaen el juicio oral. Deestaforma, el funcionario
policial aprehensor, testigo o perito necesariamentedebeconcurrir alaaudienciadel
juicio oral y reproducir su actuacin policial, atravs deun testimonio fidedigno de
todo lo realizado (artculos 228 inciso final y 340 inciso 2
o
).
2. FUNCI ONES ESPECFI CAS DE LA POLI CA EN EL SI STEMA PROCESAL PENAL
En primer lugar, deberesaltarse queel sistemaprocesal penal slo se hapreocupado
deregular lafase investigativa, pero no lafuncin preventiva quelecorresponde a
laPolica.
Deacuerdo con ello, sehasealado respecto delafuncin preventivapolicial, que
"en estesentido, ni las normas del Cdigo Procesal Penal, ni los nuevos rganos creados
para lareforma, ni las nuevas relaciones quesegeneran entrelapolica y estos ltimos,
alteran las competencias, atribuciones y responsabilidades quelapolica, en especial
Carabineros, tiene en materia deresguardo del orden y laseguridad pblica".
97
En segundo lugar, nos encontramos con lafuncin policial persecutoria dela
polica, dentro delas cuales cabedistinguir aquellas diligencias quepueden ejecutar
bajo las rdenes del fiscal del Ministerio Pblico, y las actuaciones quelapolicaest
obligada o facultada arealizar por prescripcin del legislador, sin orden del fiscal y
autorizacin alguna, comnmenteconocidas como "actuaciones policiales deoficio,
autnomas o sin orden previa".
Consecuentemente con lo anterior, hemos desealar queen nuestro sistema no se
faculta alas policas aactuar autnomamente
98
, sino quems bien podemos referirnos
a unaautonomarestringida, yaqueexisten ciertas actuaciones delapolica questa
puederealizar sin orden previa.
2.1. Funcin de investigacin de los delitos bajo las rdenes del fiscal
Lareglageneral, deacuerdo al artculo 79 del CPP, es quelapolicacomo auxiliar
del Ministerio Pblico slo puede, conforme alas instrucciones delos fiscales, llevar
acabo las tareas deinvestigacin para el esclarecimiento y averiguacin del hecho
quepresentecaracteres dedelito y sus partcipes.
Para tal efecto, deber hacer constar el estado delas personas, cosas y lugares,
identificar alos testigos del hecho investigados y consignar sus declaraciones y
realizar las operaciones cientficas conforme alo previsto en el artculo 181.
Como actividad deinvestigacin seencuentrael levantamiento del cadver, en casos
demuerte en lavapblica. En estecaso lafuncin policial consiste en describir el
9 7
General deCarabineros y abogado, GustavoGONZLEZ JURE. "ReformaProcesal Penal: Un nuevo
escenario para lafuncin policial". Diplomado Facultad deDerecho. Universidad deChile.
9 8
Como podracitarseel caso deEE.UU. o Alemania.
"Un ejemplo paradigmtico de amplia discrecionalidad policial en el proceso penal es el caso ingls,
en que la polica es la nica jurdicamente habilitada para llevar a cabo las diferentes actuaciones que
configuran la investigacin preparatoria, de ponderar los antecedentes que recoja y decidir la perse-
cucin penal del respectivo delito. Hasta la dictacin de la Prosecution of Offences Actde 985, la
polica tenia, adems, el poder exclusivo sobre el curso del caso con posterioridad a la clausura de la
investigacin, esto es, el archivo del mismo o el ejercicio de la accin penal. Con la nueva ley, que crea
el Crown Prosecution Service, los poderes policiales se debilitan si bien continan siendo exorbitantes en
comparacin a los que poseen sus homnimos del continente europeo ". DELMAS-MARTY (M), "Procesos
penales enEuropa", enHORVITZ L., MaraIns yLPEZ, J ulin M. Ob. cit. Tomo I. Pg. 174.
lugar del hecho, consignar todo cuanto conduzcaasu comprobacin e identificacin
delos partcipes y dems actividades mencionadas en el acpiteprecedente. En este
caso, la orden de levantamiento del cadver podrn ser realizadas por el jefe de la
unidad policial correspondiente, enforma personal o por intermedio de un funcionario
de su dependencia... ", debiendo dejarse constancia delo obrado en un registro que
posteriormente deberemitir al fiscal (artculo 90).
Conformealas instrucciones impartidas por el Ministerio Pblico, estaatribucin
facultativaconferidaal J efedelaUnidad Policial correspondiente, slo sedebehacer
efectivaen los casos deMuerteen laVaPblicacausadapor accidentedetrnsito y
en el resto delos casos demuertepor razones distintas, sedebeproceder deacuerdo
alas reglas generales, aun cuando lanormano hacedistincin alguna.
El responsable del levantamiento del cadver es el J efe de la Unidad Policial
correspondiente(Unidad o Destacamento), y las actuaciones deun funcionario desu
dependencia, sehacen bajo su responsabilidad."
En relacin con los medios depruebas, deconformidad al artculo 187 del Cdigo,
los objetos, documentos einstrumentos decualquier clasequeparezcan haber servido o
haber estado destinados alacomisin del hecho investigado o los quedel provengan
o los quepuedan servir como medios deprueba, as como los queseencuentren en el
sitio del suceso, sern recogidos, identificados y conservados bajo sello, levantndose
un registro deladiligencia, conforme alas instrucciones queimpartael fiscal.
Con estadiligenciaseinicialadenominada"cadenadecustodiadelaevidencia",
procedimiento queadquieregran importanciaal permitir probar posteriormenteen el
juicio oral quelaevidenciaencontradaen el sitio del suceso o durantelainvestigacin
es lamismaquesepresentaen esa audiencia.
En el sitio del suceso debe trabajar el personal experto que designe el fiscal
conforme alo previsto en el artculo 181 y 187, correspondindole alaPolica slo
resguardar el Sitio del Suceso, sin orden previa, conforme alo previsto en el artculo
83, letrac).
Estepersonal policial experto designado por el fiscal deberrecoger, identificar y
conservar bajo sello las evidencias decualquier clasequeparezcan haber servido a
lacomisin del hecho investigado, sus efectos o los quepuedan ser utilizados como
medios de prueba, para ser remitidos al fiscal, dejando constancia, en el registro
que se levante, de la individualizacin completa del o los funcionarios policiales
quellevaron acabo estadiligencia (artculo 83 letrac) inciso 2
o
). En aquellos ca-
sos en queen lalocalidad donde ocurrieren los hechos no exista personal policial
experto y laevidenciapuedadesaparecer, el personal policial quehubiese llegado
al sitio del suceso deber recogerla y guardarla en los trminos indicados y hacer
entregadeellaal Ministerio Pblico, alamayor brevedad posible(artculo 83 letra
c) inciso 3
o
).
9 9
General deCarabineros y abogado, GONZLEZ J URE, Gustavo. "ReformaProcesal Penal: Un nuevo
escenario paralafuncin policial". Diplomado Facultad deDerecho. Universidad deChile.
En el caso dedelitos flagrantes cometidos en zonas rurales o dedifcil acceso, la
policadeberpracticar deinmediato las primeras diligencias deinvestigacin perti-
nentes, dando cuentaal fiscal quecorresponda delo hecho, alamayor brevedad.
2.2. Actuaciones de la polica sin orden previa, autnomas o de oficio
Bajo el sistemaprocesal penal del CPP secontemplan actuaciones autnomas o
quelapolicadeberealizar sin orden previadel fiscal, por cuanto su autorizacin para
realizarlaemanadirectamenteen laley.
Las principales diligencias autnomas o quepueden realizarsesin orden previase
encuentran consagradas en el artculo 83, sin perjuicio deotras actuaciones que con
semejantecarcter seencuentran contempladas en otros preceptos como las relativas
al control deidentidad (artculo 85); registro devestimentas, equipajeo vehculos del
imputado (artculo 89); levantamiento decadveres en lava pblica (artculo 90);
citacin en caso de flagrancia (artculo 134); incautacin inmediata (artculo 187);
entraday registro delugares cerrados (artculo 206), etc.
1 0 0
Cabehacer notar, en todo caso, que laregulacin deestetipo de actuaciones se
encuentran complementadas por instrucciones generales del Ministerio Pblico, dic-
tadas deconformidad alo dispuesto por el artculo 87 del CPP.
a) Prestar auxilio a la vctima
En laprctica, laPolicacumpleun rol protagnico en brindar auxilio alavctima
en atencin aque son normalmente los primeros con los cuales ellatoma contacto
luego de la comisin de un hecho punible, y cuenta con los medios adems para
brindarleunaadecuadaproteccin frente al imputado.
En estesentido, el artculo 83 letraa) disponeperentoriamente, y como primera
actuacin autnomadelapolica, laobligacin deprestar auxilio a la vctima, o sea,
laobligacin deresguardar su integridad fsica y psquica como primera medida a
adoptarseen un procedimiento policial.
Sobrelamateria, senos hasealado que"con esto el sistemarevelaquenada es
ms importantequecautelar los intereses delavctimadel hecho delictual, al extremo
quesepriorizalaconservacin desu vidaeintegridad fsicapor sobrelapersecucin
criminal. En efecto, actuaciones como ladetencin en caso de flagrancia, el resguardo
del sitio del suceso y el empadronamiento detestigos son actuaciones importantsi-
mas, quenaturalmentedeben ser realizadas por lapolica, pero queceden en un caso
concreto anteel inters deconservar lavidadeuna vctima.
"Deah lagran relevanciaquetieneparael logro deobjetivos en la persecucin
criminal el que lapolicatenga siemprepredefinido lamanera en que seactuar en
aquellos casos en queexistaunavctimacon riesgo asu vida, un imputado en situacin
oo vaseDUCE, Mauricio yRIEGO, Cristian. Proceso Penal. Pgs. 154 y Sgtes. Editorial J urdica
deChile. 2007.
de flagrancia, un lugar delos hechos con evidenciaquepuededesaparecer y testigos
presenciales delos hechos. El trabajo paralelo quedeberrealizar del equipo policial
queprimero llegueal lugar no puedeser improvisado, yaquedelas decisiones quese
tomen en esemomento dependerprcticamentetodo el devenir dela investigacin
y los resultados del proceso".
101
Por otraparte, el inciso tercero del artculo 6
o
del CPP, disponeque: "Asimismo, la
polica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde con su
condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites
en que debiere intervenir", precepto atravs del cual sepersigueel propsito delograr
evitar queacaezcalo quesedenomina"victimizacin secundaria ".
b) Practicar la detencin en caso de flagrancia
102
Unapersonapuedeser detenidaen caso dedelito flagrante con el nico objeto de
ser conducida antelaautoridad que correspondiere (artculo 125), contemplndose
las situaciones de flagrancia en el artculo 130.
En caso dedetencin por delito flagrante, el agentepolicial quehubiere realiza-
do ladetencin o el encargado del recinto dedetencin debern informar deellaal
Ministerio Pblico en un breveplazo brevequeno puedeexceder de12 horas. Infor-
mado el fiscal, stepuededejar sin efecto ladetencin u ordenar quesea conducido
anteel juez dentro del plazo mximo de24 horas, contado desdeel momento dela
aprehensin. Si nadadice, lapolicadebeconducir al detenido antelapresencia del
J uez deGarantadentro del plazo indicado (artculos 131 y 132).
103
c) Resguardar el sitio del suceso
Pararesguardar el sitio del suceso, laPolica impedir el acceso atoda persona
ajena ala investigacin y proceder a su clausura, si setratare de local cerrado, o
asu aislamiento, si setrataredelugar abierto, y evitarn quesealteren o borren de
cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos
usados para llevarlo acabo, mientras no interviniere personal experto de lapolica
queel Ministerio Pblico designare.
El personal policial experto deberrecoger, identificar y conservar bajo sello los
objetos, documentos o instrumentos decualquier clasequeparecieren haber servido a
lacomisin del hecho investigado, sus efectos o los quepudieren ser utilizados como
medios deprueba, paraser remitidos aquien correspondiere, dejando constancia, en
101
General deCarabineros y abogado, GONZLEZ JURE, Gustavo. "ReformaProcesal Penal: Un nuevo
escenario paralafuncin policial". Diplomado Facultad deDerecho. Universidad deChile.
1 0 2
Estamateriasertratadaal referirnos alas medidas cautelares personales.
1 0 3
Sobrelamateriapueden consultarseInstructivos Generales 13 y 61 delaFiscalaNacional.
el registro queselevantare, delaindividualizacin completadel o los funcionarios
policiales quellevaren acabo esta diligencia;
En aquellos casos en que en lalocalidad donde ocurrieren los hechos no exista
personal policial experto y laevidenciapueda desaparecer, el personal policial que
hubiese llegado al sitio del suceso deberrecogerla y guardarla en los trminos in-
dicados en el prrafo precedente y hacer entrega deellaal Ministerio Pblico, ala
mayor brevedad posible.
104
En el caso dedelitos flagrantes cometidos en zonas rurales o dedifcil acceso, la
policadeberpracticar deinmediato las primeras diligencias deinvestigacin perti-
nentes, dando cuentaal fiscal quecorresponda delo hecho, alamayor brevedad.
d) Identificar a los testigos
El artculo 83 letrad) establece que sin requerir orden particular delos fiscales,
lapolica podr identificar alos testigos y consignar sus declaraciones voluntarias
(tratndosedelos casos de flagrancia y resguardo del sitio del suceso).
e) Recibir las denuncias del pblico e informarlas inmediatamente por el medio
ms expedito al Ministerio Pblico (artculo 83 letra e)
Recibidaunadenuncia, lapolica informar inmediatamentey por el medio ms
expedito al Ministerio Pblico. Sin perjuicio deello, proceder, cuando correspon-
diere, arealizar las actuaciones autnomas o sin orden previa, respecto delas cuales
seaplicar, asimismo, laobligacin deinformacin inmediata(artculo 84).
f) El Control de Identidad de Personas
No serequiereinstruccin previadel fiscal pararealizar el control deidentidad de
personas, en casos fundados, conforme alo previsto en el artculo 85.
1 0 5
Duranteesteprocedimiento, lapolicapodrproceder al registro delas vestimentas,
equipaje o vehculo delapersonacuyaidentidad se controla.
106
El conjunto deprocedimientos relacionados con el control deidentidad no pueden
extendersepor un plazo superior aseis horas, transcurridas las cuales lapersonade-
berser puestaen libertad, salvo queexistan indicios dequehaocultado su verdadera
identidad o haproporcionado unafalsa, o seniegueaacreditar su identidad caso en
el cual seprocederasu detencin, como autoradelafaltaprevistay sancionada en
el N 5 del artculo 496 del Cdigo Penal.
107
1 0 4
Inciso agregado por Ley N 20.253 de 14 demarzo de2008. VaseRICHARD, Guillermo. Ley
N" 20.253. Agenda Corta Antidelincuencia. Pgs. 84 y siguientes. 2008. Legis. Santiago, Chile.
1 0 5
Estamateriaseranalizadaapropsito delas medidas cautelares personales.
1 0 6
Artculo 85, inciso2.
1 0 7
Artculo 85, incisos 4
o
y 5
o
.
Los procedimientos dirigidos aobtener laidentificacin deunapersona, debern
realizarseen laformams expeditaposible, y el abuso en su ejercicio podrser cons-
titutivo del delito previsto y sancionado en el artculo 255 del Cdigo Penal.
108
g) Citacin en caso de flagrancia
Quien fuere sorprendido por lapolica in fraganti cometiendo un hecho de los
sealados en el artculo 124, esto es, faltas, o delitos que la ley no sancionare con
penas privativas ni restrictivas delibertad, sercitado alapresenciadel fiscal, previa
comprobacin desu domicilio (artculo 134 inciso I
o
).
Lapolicapodrregistrar las vestimentas, el equipaje o el vehculo delapersona
quesercitada. Asimismo, podrconducir al imputado al recinto policial, paraefectuar
all el procedimiento de citacin.
No obstantelo anterior, el imputado podrser detenido si hubierecometido alguna
delas faltas contempladas en el Cdigo Penal, en los artculos 494, Ns. 4 y 5, y 19,
exceptuando en esteltimo caso los hechos descritos en los artculos 189 y 233; 494
bis, 495 N 21, y 496, Ns. 5 y 26.
1 0 9
En todos los casos sealados, el agentepolicial deber informar al fiscal, de in-
mediato deladetencin, paralos efectos delo dispuesto en el inciso final del artculo
131. El fiscal comunicar su decisin al defensor en el momento quelaadopte.
h) Entrada y registro en lugares de libre acceso pblico
Carabineros y lapolica en general estn facultados para efectuar el registro de
lugares delibreacceso pblico, en buscadel imputado con orden dedetencin, rastros,
huellas del hecho queseinvestigao medios quepuedan servir parala comprobacin
del mismo (artculo 204).
i) Entrada y registro en lugares cerrados
Paralos efectos dedeterminar laformaen quepuedellevarseacabo ladiligencia
debemos distinguir:
- Entraday registro con consentimiento expreso del propietario o encargado del
recinto.
Cuando sepresuma que el imputado o medios de comprobacin del hecho que
seinvestiga, seencuentre en un lugar cerrado, sepodr ingresar si el propietario o
encargado da su autorizacin, en cuyo caso ladiligencia sepractica de inmediato,
previa individualizacin del funcionario acargo, cuidando que sta serealice cau-
sando el menor dao y molestias posible^, entregando al propietario o encargado un
certificado queacreditael hecho del registro.
Artculo 85, inciso 7
o
.
Artculo 134, inciso 4
o
.
- No hay consentimiento del propietario o encargado del recinto.
Si el propietario o encargado del recinto no permitelaentraday registro, lapolica
deberinformar al fiscal, afin dequerecabelarespectivaautorizacin judicial. Sin
perjuicio delo anterior, el personal adoptarlas medidas necesarias paraevitar lafuga
del imputado (artculo 205).
- Entraday registro por autorizacin directadelaley.
No serequerirel consentimiento expreso del propietario o encargado ni laautori-
zacin judicial previaparalaentraday registro en un lugar cerrado (casahabitacin u
otra), cuando por las llamadas deauxilio depersonas queseencuentren en el interior
u otros signos evidentes, aparezcaqueen eserecinto cerrado seestcometiendo un
delito (artculo 206).
1 1 0
Dedicho procedimiento deberdarsecomunicacin al fiscal inmediatamentetermina-
do y levantarseun actacircunstanciadaqueserenviadaastedentro delas docehoras
siguientes. Copiadedichaactaseentregaral propietario o encargado del lugar.
Tratndose del delito de abigeato, lapolica podr ingresar alos predios cuando
existan indicios o sospechas dequeseestperpetrando dicho ilcito, siemprequelas
circunstancias hagan temer quelademoraen obtener laautorizacin del propietario o del
juez, en su caso, facilitarlaconcrecin del mismo o laimpunidad desus hechores.
- Entraday registro con orden judicial.
Esta ser laforma comn de ingresar aun edificio o recinto cerrado, mediante
una resolucin del juez garanta queautoriza ladiligencia aCarabineros. La orden
tieneunavigenciamximade 10 das, no obstante, el juez queemitalaorden puede
establecer un plazo menor (artculos 208, 212, 214).
i) Interrogatorio al imputado
Lapolicapodraproceder con el interrogatorio al imputado, en forma autnoma,
slo en presenciadesu abogado defensor, pudiendo en caso contrario, slo constatar
laidentidad del sujeto (artculo 91 CPP).
"La polica slo podr interrogar autnomamente al imputado en presencia de su
defensor. Si ste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se
limitarn a constatar la identidad del sujeto.
Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la polica
tomar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal
111
. Si
esto no fuere posible, la polica podr consignar las declaraciones que se allanare
1 1 0
En estesentido, vaseCorteSuprema27.2.2003. Rol 161.03/161/-03. Revista Procesal Penal.
Pgs. 39 y siguientes. N 8. Abril 2003.
111
Debemos dejar constancia queladeclaracin del imputado debeprestarseanteel fiscal dela
causay no antelos abogados asistentes deste. En efecto, no obstantelas facultades queseles han
conferido astos pararealizar ciertas diligencias (por ejemplo paracomparecer alaaudienciadecontrol
deladetencin o paratomar las declaraciones detestigos) no seencuentran facultados paratomarle
declaracin al imputado.
a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorizacin del fiscal. El defensor podr
incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia ".
Debemos tener presente, quelos registros policiales no pueden reemplazar las de-
claraciones delapolicaen el juicio oral, por lo queno cabedudaquelos atestados de
los policapodran versar en relacin con las diligencias queles fueron encomendadas
y tuvieron intervencin durantelaetapadeinvestigacin y lacontrainterriogacin no
cabedudatienequeser en relacin con ello.
112
En sntesis, laPolicaen unainvestigacin criminal siempreactuar, seapor ins-
trucciones del Ministerio Pblico, las quepueden ser especificas o generales, o bien
por contar con autorizacin expresapor partedel legislador, sin perjuicio detener que
efectuar siemprelas labores preventivas establecidas en laConstitucin y laley.
Seharesuelto que"LaDefensa sostuvo queel inculpado no podaser condenado
por cuanto lainvestigacin delos hechos serealiz demodo ilegal, yaqueafirm ella
habasido conduciday realizadapor un funcionario policial, siendo queladireccin
delamismadebi hacersepor el Ministerio Pblico. Laalegacin delaDefensa no
puedeprosperar, pues existen varios textos legales quepermiten laactuacin inves-
tigativadelapolicasin requerir deinstrucciones especficas del Ministerio Pblico.
Al efecto, podemos citar lo dispuesto en el artculo 180 inciso I
o
del Cdigo Procesal
Penal, quedisponequelos fiscales dirigirn lainvestigacin y podrn realizar por si
mismos o encomendar alapolicatodas las diligencias deinvestigacin queconsideren
conducentes al esclarecimiento delos hechos. El artculo 4
o
delaLey N 18.961, Or-
gnicaConstitucional deCarabineros, sealaque"Carabineros deChileprestaralas
autoridades judiciales el auxilio delafuerzapblicaqueestos soliciten en el ejercicio
desus atribuciones Adems, colaboraracon los fiscales del Ministerio Pblico en la
investigacin delos delitos cuando as lo dispongan, sin perjuicio delas actuaciones
queen virtud delaley lecorresponderealizar sin mediar instrucciones particulares de
los fiscales...". A su turno, y en lo queconciernealaotraautoridad policial existente
en nuestro pas, el artculo 4
o
del Decreto Ley N 2.460, de 1979, referido ala Ley
Orgnica de la Polica de Investigaciones dispone "que la misin fundamental de
laPolica deInvestigaciones deChilees investigar los delitos deconformidad alas
instrucciones queal efecto dicteel Ministerio Pblico, sin perjuicio delas actuaciones
queen virtud delaley lecorresponde realizar sin mediar instrucciones particulares
de los fiscales". El anterior marco normativo es concordante con lo dispuesto en el
artculo 87 del CPP queserefierealaposibilidad deentregar instrucciones generales
alapolicaparael cumplimiento desus funciones, las quetampoco seacredit que
sehubieran incumplido en esteproceso".
113
1 1 2
CorteApelaciones deChillan. 7.1.2005. Revista Procesal Penal N 31. Pgs. 67 y siguientes.
Enero 2005.
1 1 3
Tribunal J uicio Oral Vinadel Mar. 18.7.2005. Revista Procesal Penal N 37. Pgs. 164 y si-
guientes. J ulio 2005.
2.3. Prohibicin de informar
El legislador estableci una prohibicin limitada a lapolica y restringi la in-
formacin alos medios decomunicacin social acercadelaidentidad dedetenidos,
imputados, vctimas, testigos u otras personas que seencuentren o puedan resultar
vinculadas alainvestigacin deun hecho punible(artculo 92)
1 1 4
VI . EL IMPUTADO
El concepto de imputado, en fin de cuentas, expresa
una relacin; pero uno de los principios del mtodo, en el cual
pocos han puesto hasta ahora atencin atae a la
necesaria correlacin entre relacin y el acto. Al imputado,
dirase a la luz del buen sentido, debe corresponder la
imputacin. La imputacin, ciertamente es un acto. Sin ese
acto no puede haber aquel estado que se indica con la palabra
imputado, como no puede haber un condenado sin condena.
1,5
1. CONCEPTO DE IMPUTADO
El imputado es la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho pu-
nible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la
completa ejecucin de la sentencia (artculo 7
o
inciso I
o
).
1 1 4
El texto propuesto por el ejecutivo y aprobado por laCmaradeDiputados contenaotros incisos
(primero y tercero) dondeseprohibaalos funcionarios policiales dar informacin acercadeladiligencias
quepractiquen, sus resultados y las rdenes quedeban cumplir, seguidamente seestableca uncastigo
penal por infraccin alas disposiciones del artculo enreferencia.
En ladiscusin parlamentaria, laCmaraaclar queel objeto deladisposicin eraimpedir que
los funcionarios policiales proporcionen informacin alaprensaantes dequelaconozca el fiscal o el
tribunal. Seobserv quelaoriginalidad del proyecto en queno existe yael secreto del sumario; todo
es pblico enestos procesos, por lo que enprincipio, no habraningunarazn paraque lapolicaest
impedida deproporcionar lainformacin alaquetienen acceso las partes. No tendrasentido tener un
juicio oral abierto si seprohibe informar.
Seagreg, adems, queel material del proceso penal, estrictamente, desdeel punto devistapblico,
siguesiendo deacceso restringido, mientras no seatransformado enactuaciones judiciales formales y
bilaterales, queson pblicas. Su acceso estlimitado alos intervinientes, en atencin alaproteccin del
honor y delos intereses deaquellos queestn amparados en el principio deinocencia.
El Senado finalmenteestuvo deacuerdo en queledamayor transparencia alagestin policial, el
hecho quesus actividades sean conocidas, siemprequeexistadebidacoordinacin con el fiscal acargo
del caso o estprevistadentro delas instrucciones generales quesean aplicables, con el objeto deevitar
que seveaafectada lainvestigacin. En tal sentido flexibiliz ladisposicin, suprimiendo el inciso
primero y el tercero y restringir lainformacin slo alos medios decomunicacin social, acerca de
identidades depersonas vinculadas al hecho criminal. General deCarabineros y abogado, GONZLEZ JURE,
Gustavo. "ReformaProcesal Penal: Un nuevo escenario para lafuncin policial". Diplomado Facultad
deDerecho. Universidad deChile. Ob. cit.
1 1 5
CARNELUTTI, Francesco. Serie Clsicos del derecho procesal penal. Cuestiones sobre el proceso
penal. Vol. 2. Pgs. 60 y61. Editorial J urdicaUniversitaria. 2002. Mxico.
Paraesteefecto seentenderpor primeraactuacin del procedimiento cualquiera
diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio
Pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un
hecho punible (artculo 7
0
).
1 1 6
En consecuencia el imputado es el interviniente en contra dequien sedirige la
pretensin punitiva, atribuyndoseparticipacin en un hecho punible, desdelaprimera
actuacin del procedimiento, sin queobviamenteseamenester queaqul seencuentre
formalizado.
117
Ladeterminacin delacalidad deimputado revisteparticular importancia, atendido a
quees aquien correspondeejercer lasfacultades, derechos y garantas quelaConstitucin
PolticadelaRepblica, el CPP y otras leyes lereconocen (artculo 7
o
inciso I
o
).
En consecuencialas facultades, derechos y garantas queel imputado tienederecho
aejercer dentro del proceso seextienden desdelaprimeraactuacin del procedimiento,
cualquierasealadiligenciao gestin y hasta la completa ejecucin de la sentencia.
Lo primero quedebeestablecerseparadespejar el concepto deimputado, es ana-
lizar especficamente quien puedeser imputado, desdecuando y hastaque momento
revisteesecarcter en el proceso penal.
En cuanto al artculo 7
o
sehasealado que"lariquezadeestanormaes manifiestay su
importanciavital, por lo quenos detendremos un minuto en su dimensin sustancial.
"Estanormaregulacon claridad los siguientes aspectos:
I
o
Definequien es el 'imputado' parael derecho: es 'imputado' lapersonaaquien
seatribuyeparticipacin en un hecho punibleatravs decualquier diligenciao ges-
tin realizadapor o anteun tribunal con competenciacriminal, el Ministerio Pblico
o lapolica.
2
o
. Sealalaoportunidad parahacer valer los derechos del imputado: las faculta-
des, derechos y garantas quelaConstitucin y leyes reconocen al imputado, podr
hacerse valer por stedesde laprimera actuacin del procedimiento dirigido en su
contray hastalacompletaejecucin delasentencia.
3
o
. Puntualizael concepto de'primeraactuacin del procedimiento': seentender
por tal cualquieradiligenciao gestin, seadeinvestigacin o decarcter cautelar o de
otraespecie, queserealizarepor o anteun tribunal con competenciaen lo criminal,
el Ministerio Pblico o lapolica, en queseatribuyereaunapersona responsabilidad
en el hecho punible".
118
1 , 6
Ej.: desdeladetencin por delito flagrante; desdelapeticin deinformacin aunaautoridad u
otrapersona; desdelaautorizacin judicial pararealizar unaactuacin determinada, etc.
'
1 7
VaseCAMPS ZELLER, J osLuis. La defensa del imputado en la investigacin en el nuevo proceso
penal. Pgs. 65 y siguientes. LexisNexis. 2003.
1 1 8
ZAPATA G., MaraFrancisca. "El cinturn deseguridad del derecho deguardar silencio/Prestar
declaracin del Detenido: LaIntervencin oportunay efectivadel defensor". Pg. 265. Revista Centro
de Estudios de la Justicia N 6. Ao 2005.
2. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE PUEDA LLEVARSE A
EFECTO VLIDAMENTE UN JUICIO EN EL CUAL PUEDA SER CONDENADO UN IMPUTADO
Los requisitos que deben concurrir respecto de una persona para que se pueda
ejercer en su contra laaccin penal dentro del proceso, demanera quenos permita
llegar aladictacin deuna sentencia definitiva condenatoria en el juicio oral, son
los siguientes:
a) Debetratarsedeunapersona natural.
b) Debeestar vivo.
c) Debeser personalmenteresponsabledel delito o cuasidelito.
d) Debetratarsedeunapersona imputable.
e) Debeestar presenteen el juicio;
f) Deben habersellevado acabo los procedimientos previos o antejuicios contem-
plados en ciertos casos paraqueunapersonaseajuzgada penalmente.
Pasemos pues acontinuacin aanalizar brevementecadauno deesos requisitos.
A. DEBE TRATARSE DE UNA PERSONA NATURAL
En nuestro Derecho, como reglageneral no sehan contemplado sanciones penales
respecto de las personas jurdicas, encontrndose excluidas de la responsabilidad
penal, sin perjuicio queellasepuedahacer efectivarespecto delas personas quelas
hubieren representado en lacomisin deun hecho delictivo, y laresponsabilidad civil
hacersevaler tambin respecto delapersonajurdicaquesehubierebeneficiado con
el hecho delictivo.
Al efecto, establece el inciso segundo del artculo 58 que "La responsabilidad
penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas ju-
rdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare ".
En dicho precepto slo seha mantenido el concepto que contempla el artculo
39 del Cdigo de Procedimiento Penal, lo que conforme nos indica Enrique Cury
"significa que, en general, laley hadecidido correctamente ami juicio, en favor de
lateoradela ficcin, coincidiendo as con el concepto quedeellas proporciona el
artculo 545 del CC. Con arreglo ala finalidad delanorma, laexpresin "hayan in-
tervenido en el acto punible" debeentenderseen un sentido amplio, queabarcatanto
las formas deautoracomo departicipacin y encubrimiento. No setrata, pues, slo
delos quehan tomado "partedelaejecucin del hecho" (artculo 15 N 1 CP), sino
decualquier concurrente.
119
~
120
1 1 9
CURY, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pg. 43. Editorial J urdica deChile.
Primeraedicin. 1982. Santiago. Chile.
1 2 0
Respecto delamateria, sehasostenido por EnriqueCury que"laafirmacin delaresponsabilidad
penal delas personas jurdicas slo puedesostenersesobreunaadhesin incondicional alateoradela
prevencin general. En efecto, lapenaqueseles imponecumplenicamenteunafuncin intimidatoria,
En laactualidad dichareglageneral reconoce las excepciones previstas en laLey
N 20.393, publicada en el Diario Oficial de2 dediciembre de2009, en lacual se
prev en nuestro ordenamiento jurdico laresponsabilidad penal dealgunas personas
jurdicas y slo respecto dedeterminados delitos.
Lareferida ley seaprob en el marco delas modificaciones legales queseconsi-
deraron necesarias deadoptar paraincorporar al Estado deChile al OCDE.
En dicha ley, seestablece laresponsabilidad penal delas personas jurdicas de
derecho privado y delas empresas del Estado. En consecuencia, lareferida ley no es
aplicable alas personas jurdicas deDerecho Pblico.
Por otraparte, laresponsabilidad penal delas personas jurdicas slo puedehacerse
efectiva por los delitos delavado deactivos, financiamiento del terrorismo y delitos
decohecho contemplados en el artculo 27 delaLey N 19.913, en el artculo 8
o
dela
Ley N 18.314 y en los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal., y siemprequedichos
delitos fueren cometidos directa einmediatamente en su inters o para su provecho,
por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o
aquienes realicen actividades deadministracin y supervisin.
Laresponsabilidad penal delapersonajurdica no podrhacerseefectiva si sehan
cumplido por ella con los deberes dedireccin y supervisin, lo queseestima depleno
derecho quesehacumplido si sehaadoptado por ella un modelo deprevencin que
contemple los elementos previstos en el artculo 4
o
delamencionada ley.
Lareferida ley debe ser consideradaexcepcional dado querompe con el principio
bsico dequelaresponsabilidad penal es personal y quepor ello slo sedebe res-
ponder por los actos propios y jams por las acciones u omisiones deotros (principio
deculpabilidad), situacin queno sedaen el caso delaresponsabilidad penal delas
personas jurdicas queson entes dotados deexistencia slo por una ficcin legal, y
que por ello siempre han dellegar aresponder por los actos realizados por terceros.
Es as, como por ejemplo, si seimpone lasancin dedisolucin delapersonajur-
dica, lasancin llegar arecaer y afectar apersonas distintas aquienes cometieron
el delito, como sera el caso deaccionistas queno participan en modo alguno en la
administracin y no siquierapueden hacerlo por no tener el control.
Laresponsabilidad penal delas personas jurdicas ser un tema degran discusin
para los penalistas, dado quelos llevar arevisar las bases del establecimiento dela
responsabilidad penal, y queconlleva desde yasegn el texto dedicha ley laexis-
tencia denuevas circunstancias agravantes y atenuantes deresponsabilidad; nuevas
especies depenas, transmisin deresponsabilidad penal, etc (artculos 6
o
, 7
o
, 8
o
, 18
de laLey N 20.393).
Continuacin nota
1 2 0
pero no significaretribucin justa, pues no correspondeaculpabilidad alguna. Lainexistencia deesta
ltimaconstituye enefecto, unarealidad delaexperiencia tanmanifiesta, queni siquiera es preciso
pararseademostrarla. Ahorabien, unasancin penal queslo obedeceafinalidades disuasivas es, en
mi opinin inaceptable. CURY, Enrique. Ob. cit. Tomo I. Pg. 43. 1982.
Finalmente, laresponsabilidad penal delapersonajurdica slo sepuede hacer
efectivamediantelasentenciadictadaen un proceso penal previo, el cual debehacerse
tramitado deconformidad con las normas previstas en el Cdigo Procesal Penal, con
las modificaciones que secontemplan en el Ttulo III delaLey N 20.393 (artculos
20 a29 dedichaley).
En consecuencia, en los procesos penales en queseimputen los delitos y a las
personas jurdicas previstos en la Ley N 20.393, resulta obvio no es aplicable la
regladel inciso 2
o
del artculo 58 del Cdigo Procesal Penal, lo que entodo caso se
establece enforma expresa en el inciso 3
o
del artculo deaquellaley.
B. DEBE ESTAR vi vo
Lamuerte delapersonanatural quehubiereparticipado en lacomisin deunde-
lito genera laextincin delaresponsabilidad penal conforme al N 1 del artculo 93
del Cdigo Penal, y deall que lamuertedel imputado genera el trmino del proceso
penal que sehubiere iniciado mediante ladictacin deunsobreseimiento definitivo
conforme a lo previsto en el artculo 250 letrac).
En el caso delaresponsabilidad penal delas personas jurdicas, seestablece la
transmisin deellaconforme a lo previsto en el artculo 18 delaLey N 20.393.
C. DEBE SER PERSONALMENTE RESPONSABLE DEL DELITO O CUASIDELITO
En materia penal, slo sepuede sancionar aquien haya tenido algn grado de
participacin en el hecho delictivo en laforma configurada por la ley como autor,
cmpliceo encubridor, sin quepuedaser posiblellegar aatribuir responsabilidad penal
o entender que sedesavinculacin con el hecho con motivo deacciones delictivas
cometidas por terceros.
Al efecto, estableceel inciso primero del artculo 58 que"laaccin penal, seapbli-
ca o privada, no puedeentablarsesino contralas personas responsables del delito".
Lo anterior sejustifica como explicaEnriqueCury al sealarnos que "el derecho
penal espersonalsimo, por lo menos endos sentidos. Enprimer lugar, ello implica
quelapena o medidadeseguridad y correccin en sucaso slo pueden imponerse al
quepersonalmente sehizo acreedor aellas, y no deben afectar aterceros, cualquiera
seael gnero derelaciones quetengan con l (matrimoniales, parentales, hereditarias,
amistosas, etc.). Ensegundo lugar, que es tambin eseindividuo enquien deben eje-
cutarse, esto es, el quedebesufrir sus efectos concretos. El derecho penal no admite
representacin. Deaqu sededuce como consecuencia y no como untercer aspecto
autnomo detal rasgo, que ni lapena o lamedida deseguridad y correccin como
tales, ni suejecucin, son transmisibles: laresponsabilidad penal seextinguecon la
muerte del sujeto".
121
1 2 1
CURY, Enrique. Ob. cit. Tomo I. Pg. 41. 1982.
De acuerdo con ello, si pretendiera ejercerse una accin penal en contra de una
personaqueno es lapersonalmenteresponsablepor lacomisin del hecho punibleel
fiscal puedeabstenersedetodainvestigacin respecto deesapersonapor no encon-
trarseen tal caso en relacin con ellaanteun hecho constitutivo dedelito, decisin
quedebeadoptar en forma fundada el fiscal y quedebeser sometidaalaaprobacin
del juez degaranta(artculo 168).
Esteprincipio reconoce laexcepcin respecto delaresponsabilidad penal de las
personas jurdicas contempladaen laLey N 20.393, aquienes seles haceefectiva la
responsabilidad respecto dehechos delictivos realizados por terceros quetienen con
ellalavinculacin previstaen laley y fueren cometidos directaeinmediatamente en
inters o paraprovecho delapersonajurdica(artculo 3
o
Ley N 20.393).
D. DEBE TRATARSE DE UNA PERSONA IMPUTABLE
Al efecto, debemos tener presentequeen el artculo 10 del Cdigo Penal seesta-
blecelaexencin delaresponsabilidad penal respecto delas personas y las situacio-
nes queen eseprecepto secontemplan. Las causales deexencin deresponsabilidad
penal ms resaltantes son las relativas al loco o demente(artculo 10 N 1 C. Penal)
y al menor de 18 aos.
122
Debemos hacer presentequelaconsideracin delacomisin deun hecho punible
por dichas personas conduceatendido su carcter deinimputables necesariamente a
laimposibilidad decondenaparalaimposicin deunapena, y quesu conducta slo
podraconllevar alaaplicacin deunamedidadeseguridad cuando ello fuere nece-
sariaen atencin al carcter de peligrosidad.
En estecaso, lainvestigacin debeiniciarseparaindagar acercadel hecho punible
y laparticipacin, siendo uno delos aspectos acubrir laimputabilidad del imputado
como sedesprendedelo establecido en el artculo 458, debiendo designar un curador
adlitem paraqueejerza los derechos del imputado (artculo 459), lo que culminar
con lasolicitud deaplicacin demedidas deseguridad (artculo 461), con los lmites
previstos en artculo 481, o formularlaacusacin respectivadel fiscal si no sehubiere
acreditado el carcter de inimputable.
Tratndosedelos casos en quesepretendehacer efectivalaresponsabilidad penal
delapersonajurdicaen los trminos previstos en laLey N 20.393, lapersonajurdica
es representadapor el representante legal delapersonajurdicaimputada, aquien el
juez puedeordenar su arresto si no sepresentareinjustificadamente hastalarealizacin
delaaudiencia, laquedebeefectuarse dentro del plazo mximo de24 horas desde
queseproduzca laprivacin delibertad (artculo 23 inciso I
o
Ley N 20.393).
1 2 2
LaLey N 20.084, de5 dediciembrede2005, estableci un nuevo rgimen deresponsabilidad
penal adolescente. Semodific as el artculo 10 del Cdigo Penal en su numeral segundo, y sederog
el tercero. Con anterioridad adichanormativael menor entrelos 16 y los 18 aos quedabasometido a
unaanlisis de"discernimiento" paralos efectos dedeterminar su imputabilidad.
E. DEBE ESTAR PRESENTE EN EL J UICIO
Por regla general, un proceso penal no sepuede llevar a cabo respecto de una
personaqueno seencuentre fsicay mentalmentepresenteen el juicio.
Laexigenciadelapresenciadel imputado paraser juzgado hacequeseaprocedente
quesedecreterespecto destelaprisin preventivaen caso deausencia injustificada
apeticin del fiscal o del querellante conforme alo previsto en el penltimo inciso
del artculo 141.
Respecto de los ausentes es menester que se lleve a cabo el procedimiento
contraausentes conforme alas normas previstas en el Ttulo II del Libro I del CPP,
las que conducen por regla general una vez determinada la situacin de rebelde
en el proceso y concluida la investigacin a la dictacin de un sobreseimiento
temporal conforme alo previsto en los artculos 101, en relacin con el artculo
252 letra b).
En relacin con las personas quecaen en estado deenajenacin mental, luego de
lacomisin del delito y duranteel curso del proceso penal, ello conducealadictacin
deun sobreseimiento temporal conforme alo previsto en el artculo 252 letrac), de
acuerdo con lo dispuesto en el Ttulo VII del Libro Cuarto.
Tratndosedelos casos en quesepretendehacer efectivalaresponsabilidad penal
delapersonajurdicaen los trminos previstos en laLey N 20.393, si el represen-
tantelegal delapersonajurdica no fuere habido, el fiscal solicitar al tribunal que
designeun defensor penal pblico, quien realizarlafuncin decurador ad litem, en
representacin delapersonajurdica. En todo caso, lapersonajurdicapodrdesignar
en cualquier momento aun defensor desu confianza (artculo 23 incisos 2
o
y 3
o
Ley
N 20.393).
Tratndose de lapersonajurdica aquien pretende hacerseefectiva la responsa-
bilidad penal por algunos delos delitos previstos en laLey N 20.393 no es posible
concebir queellano seencuentrepresenteen el juicio, dado quecuando laley procesal
exigierelapresenciadel imputado como condicin o requisito paralarealizacin de
unaaudienciajudicial, seentenderquedichaexigenciaes satisfechacon lapresencia
del curador ad litem o del defensor deconfianza, en su caso, procediendo respecto
deambos el apercibimiento dearresto si no comparecieren alaaudiencia respectiva
(artculo 23 inciso final Ley N 20.393).
F. DEBEN HABERSE LLEVADO A CABO LOS PROCEDIMIENTOS PREVIOS o ANTEJUICIOS
CONTEMPLADOS EN CIERTOS CASOS PARA QUE UNA PERSONA SEA JUZGADA PENALMENTE
Como ejemplos deprocedimientos previos o antejuicios podemos citar laquerella
decaptulos y el desafuero. Laomisin deesos procedimientos previos permite de-
ducir laexcepcin deprevio y especial pronunciamiento defaltadeautorizacin para
proceder criminalmentehastalavsperao el inicio delaaudienciadepreparacin del
juicio oral (artculos 263 letrab) y 264 letrad)).
Por otraparte, cabetener presentequeen algunos casos secontemplalainstancia
civil previa, yaseaparaconfigurar el delito o crear unacondicin objetiva depuni-
bilidad, como aconteceen el delito degiro doloso decheques con lanotificacin del
protesto en sedecivil paraqueconsignefondos dentro detercero da, lo queconduce
en tal caso en todo caso aladictacin deunasentenciapenal absolutoriapor la falta
deconfiguracin del delito.
Estos procedimientos previos siempre son aplicables alas personas naturales y
no reciben aplicacin algunatratndosedehacer efectiva laresponsabilidad penal de
unapersonajurdicaen los trminos previstos en laLey N 2 0 . 3 9 3 .
3. MOMENTO DESDE Y HASTA EL CUAL UNA PERSONA
REVISTE EL CARCTER DE IMPUTADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Una de las principales diferencias quepresenta un sistema acusatorio adver-
sarial en relacin con el sistema inquisitivo es que sereconocen al imputado las
facultades, derechos y garantas que le confiere la Constitucin y las leyes por
el solo hecho de haberse realizado una actuacin del procedimiento dirigido en
su contra.
Lasituacin deimputado emanadel mandato delaConstitucin y laley y no de
la dictacin de una determinada resolucin judicial como aconteca en el antiguo
procedimiento penal, en el cual senos sealaba queel nacimiento del sujeto pasivo
y laplenitud desus derechos segeneraba con laresolucin auto de procesamiento,
lacual ni siquieraexisteen el nuevo sistemaprocesal penal.
Lahistoriadelaley es clarsimaen el nuevo sistemaprocesal para respondernos
las inquietudes acercade:
Qu debemos entender por primera actuacin del procedimiento para estos
efectos?
Quin puede ser el sujeto querealiza laactuacin del procedimiento que con-
fiere lafacultad al imputado para ejercer sus derechos, facultades y garantas en el
procedimiento?, y
Cundo debemos entender que finaliza el procedimiento para que el imputado
ejerza sus derechos, facultades y garantas en el procedimiento?
En relacin alo quedebemos entender por primeraactuacin del procedimiento
senos sealaen lahistoriadel artculo 7
o
que"(...) la Comisin crey til estampar
la idea de que el procedimiento incluye la etapa de la investigacin, y que puede
iniciarse tanto por diligencias de investigacin propiamente tales como por otras
actuaciones. En efecto, aunque la investigacin es informal por naturaleza, hay
determinados hechos que obligan al Ministerio Pblico a formalizarla ante el juez
de garanta, como la solicitud de medidas cautelares. Para obtener esa claridad,
se acord intercalar la idea de que, para este efecto, esto es, para que el imputado
haga valer sus derechos, se entiende por primera actuacin del procedimiento que
se dirige en su contra cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de
carcter cautelar o de otra especi".
m
Debemos tener presente que el derecho del imputado de actuar ejerciendo sus
derechos antes delaformalizacin delainvestigacin resultaclarsimo de diversos
preceptos, siendo los ms trascendentes paraestos efectos los artculos 93 y 94 que
leconfieren derechos y garantas al imputado desdeel momento mismo apartir del
cual selepracticasu detencin y en especial, el artculo 186 quepermiteacualquier
personaafectada por unainvestigacin queno sehubiereformalizado judicialmente
solicitarleal juez degarantaqueleordeneal fiscal informar acercadelos hechos que
fueren objeto deellao solicitarleal juez quelefijeun plazo al fiscal para formalizar
la investigacin.
Sobre el particular, senos ha sealado acertadamente que "esta interpretacin
legal desformaliza el concepto deprocedimiento penal y dejaatrs ciertas posicio-
nes deladoctrinanacional queasociaron, en el antiguo rgimen procesal penal, el
surgimiento delos derechos y facultades procesales del imputado ala adquisicin
de lacalidad de parte o "procesado" del mismo derivada de ladictacin del auto
deprocesamiento.
"El propsito del legislador fueampliar lacoberturadeproteccin deunapersona
imputada de un delito, desvinculndola de cualquier actuacin formalizada de los
rganos depersecucin penal quepudiera obstaculizarla o impedirla. En efecto, la
ley no haexigido queseformalice lainvestigacin paraqueunapersonaadquierala
calidad deimputado, pues tal opcin habra significado hacer dependiente el pleno
ejercicio de los derechos del imputado auna actuacin unilateral y potestativa del
rgano depersecucin penal".
124
En cuanto a las autoridades de persecucin penal que pueden realizar primera
actuacin del procedimiento lahistoriadelaley dej expresa constanciaque""()
buscando una mayor precisin, laComisin juzg apropiado no hacer referencia a
"las autoridades depersecucin penal que este Cdigo establece", sino mencionar
en forma determinadaalos tribunales con competenciaen lo criminal, el Ministerio
Pblico y lapolica, lo quesalvatambin el hecho dequeninguno deellos estpro-
piamente establecido en esteCdigo, sino que en laConstitucin Poltica y en sus
respectivas leyes orgnicas".
125
Finalmente, en cuanto al instante del procedimiento hasta el cual se pueden
ejercer las facultades, derechos y garantas por parte del imputado, lahistoria de la
1 2 3
Segundo Informe Comisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado.
Discusin Particular, ArtculoT. Ob. cit. Pg. 116. Febrero 2003.
1 2 4
HORVITZ LENNON, Mara y LPEZ, J ulin. Ob. cit. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I.
Pgs. 223 y 224. Mayo 2002.
1 2 5
Discusin Particular, Artculo 7
o
. Ob. cit. Pgs. 116 y 117. Febrero 2003.
ley nos indica que "para evitar dudas respecto de laoportunidad en que finaliza el
procedimiento, aqueserefiereel inciso primero, laComisin prefiri sustituirlapor
la"completa ejecucin delasentencia", lo queseexplicaperfectamente porque ese
es el ltimo momento hastael cual el Estado podracontinuar actuando respecto del
imputado, adiferencia delos otros intervinientes"
126
, lo quesesealaadems expre-
samenteen el artculo 466.
Deacuerdo con ello, el imputado es claramenteun interviniente del proceso pe-
nal, concepto quedifiereal departe, dado queellos tienen lafacultad deactuar en el
proceso penal aun cuando no hayan realizado acto formal alguno dentro deste. Al
efecto, senos sealaen lahistoriadelaley que"LaComisin 'tuvo en cuenta (...)'
queel concepto de'interviniente' no corresponde al actual concepto de 'parte' en el
proceso. Los intervinientes son aquellas personas con facultades deactuacin en el
procedimiento, aun cuando no tengan lacalidad departe, como ocurrecon lavctima
queno hadeducido querella".
127
En conclusin, el imputado, atendido aquees el principal sujeto del proceso penal,
selereconocecomo intervinienteno slo respecto delas actuaciones delainvestigacin,
seaformalizadao desformalizada, preparacin dejuicio oral y juicio oral (artculo 12),
sino quetambin respecto delaejecucin penal (artculo 466), ltimaetapao fase del
proceso dentro delacual no pueden intervenir otros intervinientes del proceso penal
como son lavctimay el querellante.
128
1 2 6
Discusin Particular, Artculo 7
o
. Ob. cit. Pg. 116. Febrero 2003.
1 2 7
Discusin Particular, Artculo 7. Ob. cit. Pg. 136. Febrero 2003.
1 2 8
Sobreel particular, el destacado autor argentino J ulio B. Maternos sealaque"consideropartci-
pes o participantes (intervinientes) en el procedimiento penal aaquellas personas que, idealmente, estn
interesados jurdicamenteen el desenlacedel procedimiento y que, con el fin dedefender esos intereses,
cuentan con facultades procesales autnomas, en el sentido dequeellos tienen el derecho deintervenir
durantetodo o casi todo el curso del procedimiento penal. Setratadeaquellas personas queladoctrina
estudiacasi siemprebajo el rubro desujetos procesales, aunquepuedaexistir algunadiscrepanciaacerca
del contenido exacto del concepto.
Quedan fueradel, en cambio, no slo los auxiliares deestos participantes principales -que, cuando
el temamereceatencin, son estudiados en algunaseccin internarelativaalos protagonistas principales,
cuyamejor definicin quedasealadapor lacarenciadeautonomay laaccesoriedad desu intervencin,
sino, sobretodo, otras personas quetambin intervienen en el procedimiento y queson titulares de
deberes o dederechos en l- como el testigo o el perito, cuyaintervencin es episdica, circunstancial
u ocasional, y meramentecontingente.
Por lo dems, yasesabequelautilizacin delapalabraparte es, al menos, inconveniente, cuando
no errnea, en el Derecho procesal penal y en el procedimiento comn cuyo origen seremontaal lla-
mado Derecho europeo continental. Por ello, seutilizaalas palabrasparticipante o interviniente en el
procedimiento como sinnimos. B. MAIER, J ulio. Derecho Procesal Penal. II. Parte General. Sujetos
procesales. Pg. 183. I
a
edicin. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2003.
Como sujeto encargado decautelar en cualquier etapadel procedimiento que el
imputado pueda ejercer sus facultades, derechos y garantas secontempla expresa-
mente laactuacin, de oficio o apeticin departe, del juez de garanta, pudiendo
incluso ordenar lasuspensin del procedimiento si las medidas por el adoptadas no
impidieren queseprodujere unaafectacin sustancial delos derechos del imputado
(artculo 10).
4. DIVERSAS ETAPAS POR LAS CUALES PUEDE
ATRAVESAR UN IMPUTADO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Como hemos visto precedentemente, en el sistemaprocesal penal el imputado tiene
reconocido por el legislador el ejercicio desus facultades, derechos y garantas desde
laprimera actuacin del procedimiento hasta lacompleta ejecucin dela sentencia
quesedicteen su contra.
Deacuerdo con ello, es quepodemos reconocer respecto del imputado diversas
etapas por las cuales puedeatravesar duranteel procesal penal:
Primeraetapa: I mputado informal o no formalizado.
Segundaetapa: I mputado detenido.
Terceraetapa: I mputado formal o formalizado.
Cuartaetapa: Imputado citado, sujeto aunamedidacautelar personal
del artculo 155 o preso.
Quintaetapa: I mputado beneficiado por el principio deoportunidad,
suspensin condicional del procedimiento o acuerdo
reparatorio.
Sextaetapa: I mputado sobresedo o acusado.
Sptimaetapa: I mputado acusado o sometido ajuicio.
Octavaetapa: I mputado Condenado o absuelto.
Novenaetapa: Condenado rematado o imputado rematado.
Dcimaetapa: Condenado que se encuentra cumpliendo condena o
sujeto aalgunadelas medidas decumplimiento dela
penaen libertad.
Nos referimos acontinuacin acadaunadedichas etapas.
PRIMERA ETAPA:
I MPUTADO INFORMAL o NO FORMALIZADO
Nos encontramos con un imputado informal o no formalizado, cuando el Minis-
terio Pblico hainiciado unainvestigacin, pero no haformalizado ni requerido an
ningunamedidacautelar respecto del imputado, habindoselimitado alarealizacin
dediversas diligencias relacionadas con su persona queno importan una privacin,
amenazao perturbacin desus derechos constitucionales (por. ej., Solicitud deante-
cedentes bancarios, interrogatorio devecinos, etc.).
En este caso, el imputado afectado por una investigacin que no se hubiere
formalizado judicialmente seencuentra facultado parasolicitarleal juez de garan-
ta que leordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella
o solicitarle al juez que le fije un plazo al fiscal para formalizar la investigacin
(artculo 186).
Este imputado seencuentra en libertad, puesto que el Fiscal no puede disponer
ningunamedidaprivativao restrictivasin autorizacin judicial previa(artculo 9
o
).
SEGUNDA ETAPA:
I MPUTADO DETENIDO
El imputado detenido debe ser puesto adisposicin del juez de garanta dentro
delas 24 horas paraqueen unaaudienciaseverifique el control deladetencin (ar-
tculos 131 y 132).
TERCERA ETAPA:
I MPUTADO FORMAL o FORMALIZADO
El imputado formalizado es aquel aquien el fiscal lehacomunicado en unaaudien-
ciaanteel juez degarantaquesedesarrollaunainvestigacin en su contra respecto
deuno o mas delitos determinados y cual es laparticipacin que seleatribuye en
ellos (artculo 229).
Debemos resaltar quelaformalizacin delainvestigacin nuncatraecomo consecuen-
ciainmediata, directay necesarialaadopcin deunamedidacautelar personal, debiendo
ellaser solicitadapor el fiscal y decretadapor partedel juez degaranta, siendo laprisin
preventivalaultimaratio cautelar alacual sepuedeacudir (artculo 139 inciso 2
o
).
CUARTA ETAPA:
I MPUTADO CITADO, SUJETO A UNA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DEL
ARTCULO 155 o PRESO.
Unavez formalizadalainvestigacin puededecretarseunamedidacautelar perso-
nal, siemprequeel fiscal lo solicitey el juez degarantaladecreteconcurriendo los
supuestos legales. Las medidas cautelares personales admiten un orden deprecedencia,
demenor amayor intensidad, siendo ellas lacitacin, una o ms de las cautelares
del artculo 155 y finalmente y como ltima medida es procedentequesedecretela
prisin preventiva(artculos 122 y 139 inciso 2
o
).
QUINTA ETAPA:
I MPUTADO BENEFICIADO POR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,
SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO O ACUERDO REPARATORIO
Como formas de descongestionar el proceso penal y permitir la terminacin
o suspensin del mismo, fundamentalmente en relacin con los delitos de menor
gravedad, se contemplan el principio de oportunidad y salidas alternativas de
suspensin condicional del procedimiento y acuerdo reparatorio en los casos esta-
blecidos en laley.
En estos casos procedequeabandonada laaccin penal por haberse beneficiado
el imputado por el principio deoportunidad, decretadalasuspensin condicional del
procedimiento o aprobado el acuerdo reparatorio termina o sesuspende el ejercicio
delapretensin punitiva, por lo quedebecesar las medidas cautelares queexistieren
en contradel imputado.
SEXTA ETAPA:
I MPUTADO SOBRESEDO O ACUSADO
Cerrada la investigacin, el fiscal debe dentro de 10 das siguientes solicitar al
juez degaranta el sobreseimiento definitivo o temporal, comunicar decisin de no
perseverar en lainvestigacin o formular la acusacin.
Si el imputado es acusado deberrealizarselaaudiencia depreparacin dejuicio
oral, en lacual puedeel fiscal con acuerdo del imputado pedir queseapliqueel pro-
cedimiento abreviado.
Decretado el sobreseimiento, debecesar laprisin preventiva, aunquelaresolucin
no seencontrare ejecutoriada.
129
SPTIMA ETAPA:
I MPUTADO ACUSADO O SOMETIDO A JUICIO
Si secuenta con unamanifestacin devoluntad del acusado concordante con la
del Fiscal paraser juzgado en un procedimiento abreviado, el imputado acusado ser
juzgado en un juicio oral adesarrollarseanteel tribunal dejuicio oral, anteel cual se
sustentar laacusacin y defensa, serendirn las pruebas y sedictar la respectiva
sentencia.
El imputado antes o luego de ser acusado y mientras no se hubiere dictado
una sentencia condenatoria ejecutoriada tiene derecho a solicitar la modifica-
cin o revocacin de las medidas cautelares
13 0
, siendo el tiempo de la medida
uno de los antecedentes a considerar para los efectos de dejarla sin efecto o
modificarla.
131
1 2 9
Vaseartculo 153.
1 3 0
Vaseartculo 144.
1 3 1
Vaseartculo 152.
OCTAVA ETAPA:
I MPUTADO CONDENADO O ABSUELTO
El carcter decondenado o absuelto seproducecon motivo deladictacin dela
sentenciadefinitiva penal, yaseaen el juicio oral o procedimiento abreviado.
Si el imputado es absuelto, deber ponerse trmino alaprisin preventiva, aun
cuando no seencuentreejecutoriada lasentenciadefinitiva, sin perjuicio depoderse
aplicar algunadelas medidas cautelares del artculo 155 (artculo 153).
NOVENA ETAPA:
CONDENADO REMATADO
El condenado rematado o reo rematado es aquel respecto del cual sehadictado una
sentenciapenal condenatoriaejecutoriada, pudiendo procederseal cumplimiento dela
penaestablecidaen ella(artculos 79 C. Penal, 141, 355 y 468), debiendo procederse
asu ejecucin anteel juez degaranta(artculo 467).
En estafase concluye lapresuncin deinocencia, quedan sin efecto las medidas
cautelares personales y sedebepasar por el condenado alaetapa de cumplimiento
delapena.
Nos encontraremos antelainocenciaplenasi sehadictado sentencia absolutoria,
o con laprdidadelainocenciapor hallarnos ahorafrenteaun condenado, quecomo
tal deberpasarsearegir por las normas del rgimen penitenciario contemplado para
quienes deben cumplir penas privativas o restrictivas de libertad.
DCIMA ETAPA:
CONDENADO QUE SE ENCUENTRA
CUMPLIENDO CONDENA O SUJETO A ALGUNA DE LAS
MEDIDAS DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA EN LIBERTAD
Seencuentraen estasituacin el condenado al cual selehan otorgado en lasenten-
ciadefinitivapenal alguno delos beneficios decumplimiento delapenaen libertad,
como lo son laremisin condicional de lapena, lareclusin nocturnay la libertad
vigilada, en los casos y en laforma contemplada en laley.
En estas medidas decumplimiento alternativo delapenaprivativao restrictivade
lalibertad, seconsideran diversas medidas restrictivas delalibertad del condenado
quegozadel beneficio.
Durante el perodo de ejecucin de lapena o medida de seguridad se puede
acudir por el condenado ante el juez en resguardo de sus derechos y faculta-
des.
1 3 2
Vaseartculo 466.
5. DERECHOS Y GARANTAS DEL IMPUTADO
5.1. Consideraciones generales
133
'
134
Todo imputado podrhacer valer, hasta laterminacin del proceso, los derechos y
garantas queleconfieren las leyes y leotorgue el tribunal (artculo 93 inciso I
o
).
1 3 3
Sobreel particular senos hasealado queel imputado es objeto delacoaccin estatal entanto
debesoportar el procedimiento penal y, dado el caso, tambin debetolerar intervenciones enrgicas
contra suvoluntad, en sulibertad personal o en suintegridad personal (como, p. ej., laprisin preven-
tiva o laextraccin deunaprueba desangre). Enestesentido el es medio deprueba(p. ej, como objeto
deexmenes). Durantemucho tiempo, en el proceso inquisitivo dederecho comn, suposicin casi
selimit aesepapel deobjeto, es decir, el imputado erapuesto enmanos delaintervencin delaper-
secucin estatal, prcticamenteindefenso. Slo con lairrupcin del pensamiento liberal en el proceso
penal reformado del siglo XIX seabrepaso paulatinamentelaidea dequeel imputado es tambin, y
antetodo, debeser reconocido como sujeto procesal dotado dederechos autnomos en el proceso. En
laactualidad, lasituacin del imputado como sujeto del proceso estorganizadalegalmentehasta el
detallepor unagran cantidad dederechos. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 124. Agosto
2000. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.
1 3 4
Lajustificacin del otorgamiento delas garantas procesales al imputadose justifica por Ferrajoli
sealndonos que"si lahistoria delas penas es unahistoria dehorrores, lahistoria delos juicios es una
historiadeerrores, sino tambin desufrimientos y vejaciones cadavez queel proceso sehahecho uso de
medidas instructoras directamenteaflictivas, desdelatorturahastael abuso moderno delaprisin preven-
tiva". "Alii cives latronumtelis, alii judicumsentenciapereunt", lamentabaCarraracon palabras dePaolo
Risi, advirtiendo quela"justiciapenal", enausencia degarantas, generapara los ciudadanos "peligros
tal vez mayores quelos suscitados por las pasiones delos culpables". Por otraparte, el proceso como la
pena, se justificaprecisamenteencuanto tcnicademinimizacin delareaccin social frenteal delito: de
minimizacin delaviolencia, pero tambin del arbitrio quedeotro modo seproduciracon formas aun ms
salvajes y desenfrenadas. "Las brbaras naciones", escriba.Francesco Pagano, "no conocen el proceso.
Sus causas sedeciden con el hierro enlamano o con el parecer y arbitrio deunsenado compuesto por los
jefes delanacin y deunrey, caudillo en laguerra, juez y sacerdoteen lapaz": el paso alacivilizacin,
aada, as como el grado delibertad y dedespotismo, semiden por la"manerade juzgar".
"Lo quediferenciaal proceso del acto detomarselajusticiapor la propiamanoo deotros mtodos brbaros
dejusticiasumariaes el hecho dequestepersigue, en coherenciacon ladoblefuncin preventivadel derecho
penal. Dos finalidades diversas: el castigo delos culpables y, al mismo tiempo, latuteladelos inocentes. Es
estasegundapreocupacin lo queest en labasedetodas las garantas procesales quelo circundan y que
condicionan dedistintas maneras las instancias represivas expresadas por laprimera. Lahistoriadel proceso
penal puedeser ledacomo lahistoria del conflicto entreambas finalidades, lgicamentecomplementarias
pero contrastantes en laprctica. Podemos, en efecto, caracterizar el mtodo inquisitivo yel mtodo acusatorio
segn el acento queel primero ponesobreuna y queel segundo ponesobrelaotra. Es obvio queni el pro-
ceso inquisitivo desconocelacuestin delatuteladel inocente, ni tampoco el acusatorio descuidael findela
represin delos culpables. Los dos mtodos sedistinguen sobretodo por partir dedos concepciones diversas
tanto del Poder Judicial como delaverdad. Mientras el mtodo inquisitivo expresa unaconfianzatenden-
cialmenteilimitadaen labondad del poder y en sucapacidad dealcanzar laverdad, el mtodo acusatorio se
caracterizapor unadesconfianzaigualmenteilimitadadel poder como fuenteautnomadelaverdad. Deello
sederivaqueel primero confano slo laverdad sino tambin latuteladel inocentealas presuntas virtudes
del poder quejuzga; mientras queel segundo concibelaverdad como el resultado deunacontroversiaentre
partes contrapuestas encuanto respectivamenteportadoras del inters en el castigo del culpabley del dela
tuteladel acusado presunto inocentehastapruebaen contrario. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del
garantismopenal. Pgs. 603 y 604. Editorial Trotta. Terceraedicin. 1998. Madrid. Espaa.
Sobreel particular, debemos tener especialmentepresentequeen el Primer Informe
Comisin Constitucin, Legislacin y J usticiaCmaradeDiputados, prrafo referente
al artculo 107 sedej constancia que: "El encabezamiento, en cuanto establece, de
maneraimperativa, queel imputado tendrlos derechos queluego seexplicitan, fue
reparado, pues ladisposicin slo contempla los principales, existiendo otros quele
conceden las leyes o los quepueda conferirle el tribunal por estimarlos necesarios
parasu defensa. En definitiva, seacord sustituir el encabezamiento y recoger en l,
con las adecuaciones pertinentes, laredaccin que tiene el artculo 67 del Cdigo
vigente (...).(...) Al margen delaregla general aprobada, seacord expresar, en el
encabezamiento del inciso segundo, que, de modo especial, tendra derecho a los
beneficios queesteartculo leconfiere. En apoyo deesadeterminacin, seaclar que
en el actual sistemasereconocen, en teora, tres categoras dederechos al inculpado:
aqullos especialmente enumerados en el artculo 67, aqullos que el juez decida
otorgarle y otros que no estn incluidos en laley, como, por ejemplo, el derecho a
presentarsevoluntariamente a declarar".
135
Por derecho sedebeentender, segn laacepcin ms cercanadel diccionario dela
Real Academia, como "la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la auto-
ridad establece en nuestro favor", o queel dueo deunacosanos permiteen ella.
En el mismo sentido, se define por Couture al derecho como "atributo; facul-
tad; poder jurdico de hacer u omitir algo o de exigir a los dems una determinada
conducta".
136
Sin embargo, paraentender acabalidad lareal dimensin delos derechos dentro
deunademocraciaresultaimportanteresear brevementelas enseanzas de Ferrajoli
sobrelamateria.
Nos sealael destacado autor italiano que"los derechos fundamentales constitu-
yen labasedelamoderna igualdad, quees precisamente unaigualdad en droits, en
cuanto hacen visibles dos caractersticas estructurales que los diferencian de todos
los dems derechos, aempezar por el depropiedad: sobretodo su universalidad, es
decir, el hecho deque corresponden atodos y en lamisma medida, al contrario de
lo quesucedecon los derechos patrimoniales, queson derechos excludenci alios, de
los queun sujeto puedeser o no titular y delos quecadauno es titular con exclusin
delos dems; en segundo lugar, su naturaleza deindisponibles einalienables, tanto
1 3 5
LONDOO, Fernando y otros. Reforma Procesal Penal. Gnesis. Historia Sistematizada y Concor-
dancias. Tomo I. Cdigo Procesal Penal. Pg. 116. Editorial J urdicadeChile. Febrero 2003.
Segundo InformeComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado. Dis-
cusin Particular, Artculo 7. Ob. cit. Pgs. 116 y 117. Febrero 2003.
cusin Particular, Artculo 7
o
cusin Particular, Artculo 7
o
1 3 6
COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurdico. Pg. 217. DepalmaEdiciones. 1988. Buenos Aires.
activacomo pasiva, quelos sustraeal mercado y aladecisin poltica, limitando la
esferadelo decidibledeuno y otray vinculndolaasu tutelay satisfaccin.
"Siendo as, laconstitucionalizacin rgida deestos derechos sirvepara injertar
unadimensin sustancial no slo en el derecho sino tambin en lademocracia. Y el
constitucionalismo, dequeNeil Mac Cormick hizo ayer unaapasionadadefensa, es no
tanto, segn l hadicho, un elemento antittico delademocracia(polticay formal),
como, sobretodo, su necesario complemento sustancial. Efectivamente, las dos clases
denormas sobreproduccin jurdicaquesehan distinguido- lasformales que con-
dicionan lavigencia, y lassustanciales quecondicionan lavalidez- garantizan otras
tantas dimensiones delademocracia: ladimensin formal dela"democraciapoltica",
quehacereferencia al quin y al cmo delas decisiones y que sehalla garantizada
por las normas formales quedisciplinan lasformas delas decisiones, asegurando con
ellas laexpresin delavoluntad delamayora; y ladimensin material delaquebien
podra llamarse "democracia sustancial", puesto que serefiere al qu es lo que no
puededecidirse o debeser decidido por cualquier mayora, y queest garantizando
por las normas sustanciales queregulan lasustancia o el significado delas mismas
decisiones, vinculndolas so penadeinvalidez, al respecto delos derechos fundamen-
tales y delos dems principios axiolgicos establecidos por aqulla.
As, los derechos fundamentales seconfiguran como otros tantos vnculos sus-
tanciales impuestos alademocraciapoltica: vnculos negativos, generados por los
derechos de libertad que ninguna mayora puede violar; vnculos positivos gene-
rados por los derechos sociales que ninguna mayora puede dejar de satisfacer. Y
lademocracia poltica, como por lo dems el mercado, se identifica con la esfera
de lo decidible, delimitaday vinculadapor aquellos derechos. Ningunamayora, ni
siquierapor unanimidad, puedelegtimamentedecidir laviolacin deun derecho de
libertad o no decidir lasatisfaccin deun derecho social. Los derechos fundamen-
tales, precisamente porque estn igualmente garantizados para todos y sustrados
a ladisponibilidad del mercado y delapoltica, forman laesfera de lo indecidible
que y deloindecidible que no; y actan como factores no slo delegitimacin sino
tambin y, sobretodo, como factores dedeslegitimacin delas decisiones y de las
no decisiones.
137
Por garantas constitucionales sedebe entender, segn laacepcin ms cercana
del diccionario delaReal Academia, los derechos quelaConstitucin deun Estado
reconoceatodos los ciudadanos.
En cambio, Couture define lagaranta como "tutela, amparo, proteccin jur-
di ca".^
En el derecho constitucional senos hasealado quedebeceirseel significado de
laexpresin garantas alaproteccin prcticay efectiva, es decir, alas instituciones
1 3 7
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Pgs. 23 y 24. Editorial Trotta.
1999. Madrid.
1 3 8
COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurdico. Pg. 302. DepalmaEdiciones. 1988. Buenos Aires.
particulares determinadas creadas al amparo o proteccin dederechos constitucio-
nales. Las garantas protegen los derechos en su existenciadentro del orden jurdico
institucional y en su ejercicio en lavidaprctica, porquelos derechos constitucionales
pueden ser afectados en dos formas: a) mediante actos, leyes o normas de carcter
legal, como los reglamentos, ordenanzas o edictos, queafectan laexistencia misma
deun derecho reconocido por laConstitucin; b) o mediante actos ejecutivos, que
afectan laefectividad del ejercicio del derecho. Eseamparo o proteccin merece el
nombredegarantacuando lograel mximo desu eficaciaprctica, y consiste, siem-
pre, en unaaccin judicial.
De acuerdo con ello, ladefensa de la libertad tiene como garanta especfica el
habeas corpus; y la defensa de la constitucin tiene como garanta especfica ala
constitucionalidad, queadopta laforma deaccin o excepcin o recurso deincons-
titucionalidad.
139
Ferrajoli nos sealaquelas garantas no son otracosaquelas tcnicas previstas por
el ordenamiento parareducir ladistanciaestructural entrenormatividad y efectividad,
y, por tanto, para posibilitar lamxima eficacia de los derechos fundamentales en
coherenciacon su estipulacin constitucional. Por eso, reflejan ladiversa estructura
delos derechos fundamentales paracuyatutelao satisfaccin han sido previstas: las
garantas liberales, al estar dirigidas aasegurar latuteladelos derechos de libertad,
consisten esencialmenteen tcnicas deinvalidacin o deanulacin delos actos pro-
hibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como estn aasegurar la
tuteladelos derechos sociales, consisten en cambio, en tcnicas decoercin y/o de
sancin contralaomisin delas medidas obligatorias quelas satisfacen, en todos los
casos, el garantismo deun sistemajurdico es cuestin degrado, quedependedela
precisin delos vnculos positivos o negativos impuestos alos poderes pblico por
las normas constitucionales y por el sistemadegarantas queaseguran unatasams
o menos elevadadeeficacia atales v nculos".
140
"
141
Deacuerdo con lo anterior, resulta demeridiana claridad queel CPP confiere al
imputado determinados derechos, en otras palabras, ledotadeatributos, facultades;
poder jurdico dehacer u omitir algo dentro del proceso o deexigir alos dems una
determinada conductaasu respecto.
1 3 9
SNCHEZ VI AMONTE, Carlos. El constitucionalismo. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos
Aires. Pgs. 103 y siguientes.
1 4 0
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Pgs. 23 y 24. Editorial Trotta.
1999. Madrid.
1 4 1
El profesor J osLuis Ceanos hasealado en el mismo sentido en nuestro Derecho Constitu-
cional que"las garantas serefieren aconceptos y procesos jurdicos, comprendiendo el acceso, simple
y directo, alos rganos queejercen jurisdiccin paraque, en un proceso justo o debido, o atravs de
procedimientos sumarsimos y eficaces, otorguen real tutela, preventivamenteo ex post, al ejercicio de
los derechos esenciales". Derecho Constitucional chileno. Tomo II. Derechos, Deberes y Garantas.
Pg. 35. Ediciones Universidad CatlicadeChile. Enero 2004.
Paraqueesos derechos tengan unavigenciaefectiva, secrean dentro del sistema
procesal penal diversas instituciones particulares determinadas para el amparo o
proteccin deesos derechos.
En estesentido, las principales garantas quesecontemplan paralaproteccin de
los derechos son lapermanentecauteladel juez degarantaconformealo previsto en
el artculo 10; el otorgamiento denuevo plazo cuando por un hecho no imputable se
hubierevisto impedido deejercer un derecho dentro del plazo establecido en la ley
conforme alo establecido en el artculo 17; lanulidad delas actuaciones delegadas
segn seindicaen el artculo 37; lanulidad delas actuaciones queserealizaren sin
la presencia de un defensor cuando la ley exigiere expresamente su participacin
segn seprevieneen el artculo 103; y como proteccin genricarespecto delavio-
lacin delos derechos y garantas contemplados en laConstitucin y en los Tratados
internacionales quesehubieren cometido duranteel juicio oral o en lasentencia se
contemplael recurso denulidad en el artculo 373 letraa).
Ahora bien las garantas constitucionales conferidas a las partes no pueden ser
objeto derestriccin por parte del legislador. De esta forma el debido proceso y la
igualdad antelaley no pueden ser restringidas deforma alguna.
142
5.2. Principales derechos del imputado
143
Unavez sentado el principio general en orden aquetodo imputado podr hacer
valer, hastalaterminacin del proceso, los derechos y garantas queleconfieren las le-
yes, agregael inciso segundo del artculo 93 que: "En especial, tendr derecho a:"
El mismo artculo 93 enumera aquellos derechos que en especial, le asisten al
imputado. Tales derechos principales queselereconocen son:
1 4 2
Vasesentencialibradapor el TC con fecha28 deenero de2010, en causarol N 1.535-09, que
declar inaplicableen dichacausael inciso2 del artculo 277, en lapartequedisponequeel recurso de
apelacin slo puedeinterponerlo el Ministerio Pblico, al estimar queaquello constituaunaviolacin
al debido proceso consagrado en el artculo 19 N 3 y al derecho deigualdad antelaley.
1 4 3
Parael anlisis delos derechos y garantas del imputado hemos seguido el orden quesenos
sealaen el Libro I del CPP, sin perjuicio queellos pueden ser agrupados demejor maneracindosea
las instituciones con las cuales ellos sevinculan. Deacuerdo con ello, podemos sealar queel imputado
tienederecho aun debido proceso, derecho aun juicio previo, derecho dedefensa, derecho aser juzgado
dentro deun plazo razonable, derecho aquesepresumalainocenciadel imputado einadmisibilidad de
persecucin mltiple. En relacin con el ejercicio delafuncin jurisdiccional sepuedesostener queel
imputado tienederecho aun juez independiente, imparcial y natural. En relacin alos principios que
deben informar el juicio, sehasealado queel imputado tienederecho aun juicio pblico, oral, con-
llevando ellos asu vez laaplicacin delos principios delainmediacin, concentracin y continuidad,
quepermiten querijael sistemaprobatorio delasanacriticaparael establecimiento delos hechos que
debeefectuar el tribunal en lasentenciadefinitiva, y en general, en todaresolucin queno seademero
trmitequedicteen el proceso.
Sobreestamateriaver el apartado IV.3 del Captulo I deestaobra, Los principios y garantas del
sistemaprocesal penal.
5.2.1. Que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos
que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes
144
Estaprimera categora contempla los denominados derechos deinformacin del
imputado.
En relacin con lainformacin acerca delos hechos que seimputaren debemos
tener presente:
1. Todaorden dedetencin y prisin preventivadebecontener su motivo (artculo
154 Letrab) y ser debidamente intimada(artculo 125).
El funcionario pblico acargo del procedimiento dedetencin deberinformar al
afectado acercadel motivo deladetencin, al momento depracticarla.
Asimismo, leinformar acerca de los derechos establecidos en los artculos 93,
letras a), b) y g), y 94, letras f) y g), del Cdigo. Con todo, si, por las circunstancias
querodearen ladetencin, no fuereposibleproporcionar inmediatamenteal detenido
lainformacin prevista en este inciso, ella leser entregadapor el encargado dela
unidad policial alacual fuere conducido. Sedejarconstanciaen el libro deguardia
del recinto policial del hecho dehaberseproporcionado lainformacin, dela forma
en que ello sehubiere realizado, del funcionario quelahubiere entregado y de las
personas quelo hubieren presenciado.
Lainformacin dederechos podr efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si
el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones dehacerlo. En este
ltimo caso, seleentregaral detenido un documento quecontengauna descripcin
claradeesos derechos, cuyo texto y formato determinar el Ministerio Pblico.
En los casos comprendidos en el artculo 138, lainformacin previstaen los incisos
precedentes serentregadaal afectado en el lugar en queladetencin sehiciereefec-
tiva, sin perjuicio delaconstanciarespectivaen el libro deguardia(artculo 135).
El fiscal y, en su caso, el juez, debern cerciorarsedel cumplimiento deesaobliga-
cin deinformacin. Si comprobaren queello no hubiereocurrido, informarn desus
derechos al detenido y remitirn oficio, con los antecedentes respectivos, alaautoridad
competente, con el objeto dequeapliquelas sanciones disciplinarias correspondientes
o inicie las investigaciones penales que procedieren (artculo 136), debiendo dejar
constanciaen los respectivos registros dehaber cumplido con las normas legales que
establecen derechos y garantas del imputado (artculo 97).
Finalmente, en todo recinto policial, delos juzgados degaranta, delos tribunales
dejuicio oral en lo penal, del Ministerio Pblico, de laDefensora Penal Pblica y
recinto dedetencin policial y casadedetencin, deberexhibirseen lugar destaca-
do y claramente visible al pblico, un cartel en que seconsignen los derechos que
asisten alas personas que son detenidas. El texto y formato deestos carteles sern
determinados por el Ministerio deJ usticia(artculo 137).
1 4 4
Artculo 93 letraa) CPP; 9.2 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, y 7.4. Convencin
AmericanadeDerechos Humanos.
2. Lainvestigacin requiereser formalizada por partedel fiscal en una audiencia
anteel juez degaranta, debiendo en ellainformar al imputado dedesarrollarse una
investigacin en su contrarespecto deuno o ms delitos determinados (artculos 229
a232), no pudiendo laacusacin queseformuleposteriormentereferirse ahechos y
personas queno sehubieren incluido en laformalizacin (artculo 259 inciso final).
3. Laacusacin, quedebeser formuladacon antelacin alaaudienciadeprepara-
cin dejuicio oral, debecontener larelacin circunstanciadadelos hechos atribuidos
y su calificacin jurdica como laparticipacin queseatribuye al acusado (artculo
259 letras b) y c)).
4. El juicio oral comienza concediendo lapalabra al fiscal para queexponga su
acusacin y al querellanteparaquesostengalaacusacin, as como lademanda civil
si lahubiereinterpuesto (artculo 325).
5. La sentencia no puede exceder el contenido delaacusacin, por lo queno se
podr condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella (artculo 341),
adoleciendo deun motivo absoluto denulidad lasentenciaqueincurriereen el vicio
deultrapetita(artculo 374 letra f).
5.2.2. Ser asistido por un abogado
desde los actos iniciales de la investigacin
145
El imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado desde laprimera ac-
tuacin del procedimiento dirigido en su contra(artculo 8
o
inciso I
o
), el que puede
ser designado librementepor stey ser desu confianza, siendo representado por un
defensor pblico si no lo tuviere(artculo 102). El defensor pblico debeser designa-
do apeticin del Ministerio Pblico o deoficio por el tribunal
146
, pudiendo siempre
el imputado elegir en cualquier momento un abogado particular, sustitucin que no
produceefectos hastaqueel defensor designado acepteel mandato y fijedomicilio.
Ladesignacin del defensor debertener lugar antes delarealizacin delaprimera
audiencia aque fuere citado el imputado. Si steseencontrareprivado de libertad,
cualquier personapodrproponer paraaqul un defensor determinado, o bien solicitar
selenombreuno. Conocerdedichapeticin el juez degarantacompetenteo aqul
correspondiente al lugar en queel imputado seencontrare.
El juez dispondrlacomparecenciadel imputado asu presencia, con el objeto de
queacepteladesignacin del defensor.
Es del caso sealar queel legislador permitelaautodefensa
147
, pero limitadamente,
yaquesi el imputado prefirieredefendersepersonalmente, el tribunal lo autorizarslo
1 4 5
Artculos 93 letra b) CPP; 14.3.d Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, y 8.d
Convencin AmericanadeDerechos Humanos.
1 4 6
Puederequerirselasustitucin del defensor pblico por otro, pero ello exigeexponer fundamento
plausible(artculo 53 LOC Defensora).
1 4 7
Ladefensacorrespondeal imputado. El letrado le"asiste", no ocupael lugar deste.
cuando ello no perjudicare laeficacia deladefensa; en caso contrario, le designar
defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado aformular planteamientos y
alegaciones por s mismo, segn lo dispuesto en el artculo 8
o
.
El abogado del imputado queseencuentre detenido puedeconferenciar privada-
mentecon aquel en el lugar en queseencuentre(artculo 96), teniendo el abogado el
derecho arequerir informacin sobreladetencin o prisin del imputado.
Laausenciadedefensor en cualquier actuacin en quelaley exigiereexpresamente
su participacin acarrear lanulidad de lamisma (artculo 103). As ocurre con la
audiencia en que se ventila la suspensin condicional del procedimiento (artculo
237, inciso 3
o
), laaudiencia depreparacin del juicio oral (artculo 269 inciso I
o
) y
laaudienciadel juicio oral (artculo 286).
1 4 8
Debemos tener presentequesehasostenido queel abandono deladefensa puede
ser declarado no slo antelaausenciafsica deun defensor, sino adems en caso de
ignorancia, ineptitud, y falta dedestreza grave, reiterada einexcusable del derecho
procesal penal sustantivo o procesal penal basado en lo previsto en el inciso 2
o
del
artculo 106, queprev semejante declaracin en cualquier situacin de abandono
de hecho de la defensa.
Al respecto sehasealado, que"por tratarseel derecho aunadefensa tcnica de
unagarantaconstitucional, el juez seencuentraautorizado paraintervenir estevn-
culo privado cuando su ejecucin denote falencia quepuedan afectar en su esencia
lagaranta aludida.
"A pesar delos resguardos legales existentes afin degarantizar la competencia
tcnicadelos defensores pblicos y licitados nadaobstaaqueel juez pueda, en casos
calificados, declarar el abandono respecto deun defensor penal pblico.
"Sin embargo, esta facultad es de mayor importancia prctica en el caso de las
defensas privadas, yaqueel abogado deejercicio liberal delaprofesin no seencuen-
trasujeto a filtros previos deidoneidad aqueson sometidos los defensores penales
pblicos y suelen tener menos experienciaqueestos ltimos.
"Es un hecho queel sistemadejusticiacriminal en actual vigencia, por imperativo
fctico y legal, imponeunaobligacin deidoneidad profesional atodos los abogados
quecumplan funciones como defensores.
"A partir deestaconstatacin es posiblesostener que, lautilizacin del abandono
deladefensa por causal deignorancia gravedel derecho, involucrauna obligacin
quehadeser ejercidapor el rgano jurisdiccional en uso desus funciones cautelares
para dar contenido al derecho a la defensa tcnica como garanta sustantiva y no
meramente formal. Lalegitimidad del proceso as lo exige".
149
1 4 8
Sin perjuicio del abandono deladefensay ladesignacin del defensor deoficio en los casos de
los artculos 269 y 286, y laaplicacin delas sanciones correspondientes.
1 4 9
VaseJ aimeSALAS ASTRAIN. Problemas deproceso penal. Abandono deladefensapor inexperiencia
o desconocimiento del derecho penal. Pgs. 357 y 361. Librotecnia. 2009. Santiago. Chile.
5.2.3. Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin
destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen
150
En el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus
actos aun criterio objetivo, velando nicamentepor lacorrectaaplicacin delaley.
Deacuerdo con esecriterio, debern investigar con igual celo no slo los hechos y
circunstancias quefunden o agraven laresponsabilidad del imputado, sino tambin los
queleeximan deella, laextingan o laatenen (artculo 3
a
LOC Min. Pblico).
151
El principio deobjetividad consiste en entender queel Ministerio Pblico no es
simplementeun querellante, sino quees un rgano pblico querepresentael inters
delacomunidad en lapersecucin del delito. Por lo tanto, no slo debe considerar
los hechos y circunstancias que configuren ese delito o agraven la responsabilidad
del imputado, sino tambin aquellos queeximan, extingan o atenen tal responsabi-
lidad. Constituyeel equivalenteal principio deimparcialidad queactualmenteguala
judicatura, pero sedefine deestaforma en consideracin aqueno es un tercero que
arbitrael conflicto penal, sino queintervienecomo parteen el mismo".
152
Durante lainvestigacin, tanto el imputado como los dems intervinientes en el
procedimiento podrn solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren
pertinentes y tiles parael esclarecimiento delos hechos. El fiscal ordenar que se
lleven aefecto aquellas queestimare conducentes.
Si el fiscal rechazare lasolicitud, sepodrreclamar antelas autoridades del Mi-
nisterio Pblico segn lo dispongalaLey OrgnicaConstitucional respectiva, con el
propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de laprocedencia de la
diligencia(artculo 183).
1 5 0
Artculos 93 letrac) CPP; 14.3.d Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, y 8.2.f
1 5 1
Segundo InformedelaComisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado,
en2 trmiteconstitucional, discusin particular artculo 2
o
. "LaComisin tuvo presentequeel contenido
deestadisposicin, con unaredaccin similar, seencuentraincorporadaen el artculo 94 del proyecto
deley denuevo Cdigo Procesal Penal. Al respecto, coincidi en lanecesidad queunanormadetal
naturalezasecontempleen estaley, quees lallamadaaconsignar los principios fundamentales que
deben regir el funcionamiento del Ministerio Pblico, y, por lo mismo, seelimineel aludido artculo
94 del Cdigo Procesal Penal, en su oportunidad. LaComisin acord sealar que, en el ejercicio
desu funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus actos aun criterio objetivo, velando
nicamentepor lacorrectaaplicacin delaley. Deacuerdo con esecriterio, debern investigar con igual
celo no slo los hechos y circunstancias quefunden o agraven laresponsabilidad del imputado, sino
tambin los queleeximan deella, laextingan o laatenen". Reforma Procesal Penal. Gnesis. Ob. cit.
Pgs. 211 y 212. Octubre2003.
152 er.
n
f
or me

e
j
a
Comisin deConstitucin, Legislacin, J usticiay Reglamento del Senado, en
2 trmiteconstitucional, discusin general. Exposicin del seor JefedelaUnidad Coordinadoradela
ReformaProcesal Penal del Ministerio deJ usticia, don Rafael Blanco; iii) Principios queinforman la
actuacin del Ministerio Pblico. Reforma Procesal Penal. Gnesis. Ob. cit. Pg. 211. Octubre2003.
5.2.4. Solicitar directamente al juez que cite a una audiencia,
a la cual podr concurrir con su abogado o sin l, con el fin de prestar
declaracin sobre los hechos materia de la investigacin
15
^
Durantetodo el procedimiento y en cualquiera desus etapas el imputado tendr
siemprederecho aprestar declaracin, como un medio dedefendersedelaimputacin
queseledirigiere.
Ladeclaracin judicial del imputado seprestaren audienciaalacual podrn con-
currir los intervinientes en el procedimiento, quienes debern ser citados al efecto.
Ladeclaracin del imputado no podr recibirsebajo juramento. El juez o, en su
caso, el presidentedel tribunal, selimitaraexhortarlo aquedigalaverdad y aque
respondacon claridad y precisin las preguntas queseleformularen. Regir, corres-
pondientemente, lo dispuesto en el artculo 326.
Si con ocasin de su declaracin judicial, el imputado o su defensor solicitaren
laprctica de diligencias de investigacin, el juez podr recomendar al Ministerio
Pblico larealizacin delas mismas, cuando lo considerarenecesario parael ejercicio
deladefensa y el respeto del principio deobjetividad.
1 5 4
5.2.5. Solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido,
salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada
secreta y slo por el tiempo que esa declaracin se prolongare
155
En primer lugar, debesealarsequecualquier personaqueseconsiderareafectadapor
unainvestigacin queno sehubiereformalizado judicialmente, podrpedir al juez degaran-
taqueleordeneal fiscal informar acercadelos hechos quefueren objeto deella. Tambin
podrel juez fijarleun plazo paraqueformalicelainvestigacin (artculo 186).
Por su parte, el juez degaranta seencuentrafacultado parafijar un plazo al Mi-
nisterio Pblico paraqueformalice lainvestigacin (artculo 186).
En segundo lugar, cuando el juez degaranta, deoficio o apeticin dealguno de
los intervinientes y oyendo al Ministerio Pblico, lo considerarenecesario con el fin
decautelar las garantas delos intervinientes y siempre quelas caractersticas dela
investigacin lo permitieren, podrfijar en lamismaaudienciaun plazo parael cierre
delainvestigacin, al vencimiento del cual seproducirn los efectos previstos en el
artculo 247 (artculo 234).
Respecto del conocimiento del contenido de la investigacin, debemos tener
presenteque:
I
o
. Las actuaciones deinvestigacin realizadas por el Ministerio Pblico y por la
policasern secretas paralos terceros ajenos al procedimiento.
1 5 3
Artculo 93 letrad).
1 5 4
Artculos 98 CPP; 14.1 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, y 8.1. y 8.5 Convencin
AmericanadeDerechos Humanos.
1 5 5
Artculo 93 letrae).
El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar y
obtener copia, asu costa, delos registros y los documentos delainvestigacin fiscal
y examinar los delainvestigacin policial.
2
o
. El fiscal podr disponer quedeterminadas actuaciones, registros o documen-
tos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o delos dems intervinientes,
cuando lo considerarenecesario paralaeficaciadelainvestigacin. En tal caso deber
identificar las piezas o actuaciones respectivas, demodo queno sevulnerelareserva
y fijar un plazo no superior acuarentadas paralamantencin del secreto.
3
o
. El imputado o cualquier otro intervinientepodrsolicitar del juez de garanta
quepongatrmino al secreto o quelo limite, en cuanto asu duracin, alas piezas o
actuaciones abarcadas por l, o alas personas aquienes afectare.
4
o
. No sepodrdecretar el secreto sobreladeclaracin del imputado o cualquier
otraactuacin en quehubiereintervenido o tenido derecho aintervenir, las actuaciones
en las queparticipareel tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del
propio imputado o desu defensor.
5
o
. Los funcionarios que hubieren participado en la investigacin y las dems
personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento delas actuaciones dela
investigacin estarn obligados aguardar secreto respecto deellas (artculo 182).
5.2.6. Solicitar el sobreseimiento definitivo de la
causa y recurrir contra la resolucin que lo rechazare
156
El imputado tienederecho asolicitar el sobreseimiento definitivo si concurre al-
gunadelas causales contempladas en laley (artculo 250), procediendo el recurso de
apelacin en contradelaresolucin querechazare dicha solicitud (artculo 93 letra
f) y 370 letrab)).
Todos los derechos anteriores del imputado no son ms que derivaciones del
principio general, consistente en que ningn imputado puede ser juzgado sin que
selehayaotorgado el derecho aser odo, debiendo contar paraello con la asesora
letrada eficiente.
5.2.7. Guardar silencio o, en caso de consentir
en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento
157
El derecho aguardar silencio del imputado lo resguardaparaquehagaefectiva su
garantadeno tener que autoincriminarse
158
.
1 5 6
Artculo 93 letraf).
1 5 7
Artculos 93 letrag) CPP; 9.3 g Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, y 8.2.g.
1 5 8
SEZ MARTIN, J orge. "Eduardo.Forma y garantas delaautoincriminacin". Revista Procesal
PenalW 44. Pgs. 44 y Sgtes. Febrero 2006.
Seentiendequeun sujeto seautoincriminacuando prestaunadeclaracin en lacual
reconozcatotal o parcialmentelaexistenciadel hecho punibleo su participacin en l.
Dentro del CPP secontemplacomo reglageneral queel sujeto preste declaracin
anteel Fiscal (artculo 194), excepcionalmente antelaPolicay en presencia de su
defensor (artculo 91); y anteel juez (artculos 93 inciso 2
o
letrad), 98 y 326).
Existe adems reconocimiento de responsabilidad tcita en el procedimiento
monitorio; y expresaen el procedimiento simplificado paraqueseomitalaaudien-
ciadejuicio (artculo 395) y respecto del procedimiento abreviado, respecto de los
hechos de laacusacin y de los antecedentes de la investigacin que la fundaren
(artculo 406).
La autoincriminacin se caracteriza porque debe ser personal; efectuada por
personacapaz; librey voluntaria, y por ello exentadecoaccin y habiendo recibido
previamente un trato digno; einformada previamente de sus derechos (artculo 93
letraa) y delos hechos queseleimputaren (artculo 93 inciso 2
o
letraa).
Un tema que no se ha regulado por nuestro legislador es la autoincriminacin
efectuada fuera del proceso penal, y con motivo deactuaciones queserealizan ante
autoridades administrativas o en procesos distintos alos penales, en los cuales no sele
reconocen al sujeto los derechos antes sealados, habindoseempezado acuestionar
por ello laeficaciaprobatoriaparael proceso penal deesas declaraciones.
Si el imputado se allanare aprestar declaracin ante el fiscal y setratare de su
primera declaracin, antes decomenzar el fiscal lecomunicar detalladamente cul
es el hecho queseleatribuyere, con todas las circunstancias detiempo, lugar y modo
decomisin, en lamedidaconocida, incluyendo aquellas quefueren de importancia
parasu calificacin jurdica, las disposiciones legales queresultaren aplicables y los
antecedentes quelainvestigacin arrojare en su contra. A continuacin, el imputado
podrdeclarar cuanto tuvierepor convenientesobreel hecho queseleatribuyere.
Debemos dejar constanciaque ladeclaracin del imputado debeprestarseanteel
fiscal delacausay no antelos abogados asistentes deste. En efecto, no obstantelas
facultades queseles han conferido astos pararealizar ciertas diligencias (por ejemplo
paracomparecer alaaudienciadecontrol deladetencin o paratomar las declaraciones
detestigos) no seencuentran facultados paratomarledeclaracin al imputado.
159
En todo caso, el imputado no podrnegarseaproporcionar al Ministerio Pblico
su completa identidad, debiendo responder las preguntas que se le dirigieren con
respecto asu identificacin.
1 5 9
"El seor Fiscal Nacional destac quelos acuerdos delaComisin acercadelaintervencin en
los procesos del abogado asistentedel fiscal lehan reconocido lafacultad pararecibir las declaraciones
detestigos, ms no ladel imputado; ste, segn los artculos 193,194 y 326 del Cdigo deProcedimiento
Penal, slo puededeclarar frenteal fiscal. Por tanto, el abogado asistente, en el juicio oral, slo puede
hacer fedelas declaraciones prestadas antel por los testigos; por tal razn, concluy, es necesario
introducir ladistincin correspondiente, paraqueno quepadudaqueladisposicin, en lo querespecta
alos abogados asistentes del fiscal, slo serefierealas declaraciones delos testigos". Discusin parla-
mentariadelaLey N 20.253, segundo informedelaComisin deConstitucin. Pg. 379.
En el registro que de ladeclaracin sepracticare de conformidad a las normas
generales seharconstar, en su caso, lanegativadel imputado aresponder unao ms
preguntas (artculo 194).
160
En el juicio oral, luego delaexposicin delaacusacin y defensa, el acusado podr
prestar declaracin. En tal caso, el presidente delasala lepermitir que manifieste
libremente lo quecreyereconveniente respecto delao las acusaciones formuladas.
Luego podrser interrogado directamentepor el fiscal, el querellantey defensor, en
esemismo orden. Finalmente, el o los jueces podrn formularlepreguntas destinadas
aaclarar sus dichos. En cualquier estado del juicio, el acusado podrsolicitar ser odo,
con el fin deaclarar o complementar sus dichos (artculo 326).
Luego deconcluidas las exposiciones finales del fiscal y del defensor en el juicio
oral, seotorgaral acusado lapalabra, paraquemanifiestelo queestimareconveniente
(artculo 338).
No setomarjuramento aaquellos aquienes el tribunal sospecharequepudieren
haber tomado parteen los hechos investigados (artculo 306).
5.2.8. No ser sometido a tortura ni a otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes
161
Seencuentraabsolutamenteprohibido todo mtodo deinvestigacin o deinterro-
gacin quemenoscabeo coartelalibertad del imputado paradeclarar. En consecuen-
1 6 0
Especial importanciareviste ladoctrinasobre el derecho ano autoincriminarsellamado aregir
lainterrogacin bajo detencin policial queseestableci por laCorteSupremadeEstados Unidos en el
caso MirandaV. Arizona laque"puede ser sistematizadacomo sigue:
a) LaFiscala no puedeusar declaraciones queprovengan del interrogatorio del sujeto detenido, a
menos quedemuestre el uso desalvaguardias paraasegurar el derecho ano autoincriminarse.
b) A menos queotros mecanismos completamente efectivos sean implementados para informarle
al detenido suderecho aguardar silencio y paraasegurar unapermanente oportunidad para ejercerlo,
previo acualquier preguntael sujeto debeser advertido: a) quetienederecho aguardar silencio, y quesus
interrogadores estn dispuestos areconocer dicho derecho si el decideejercerlo; b) quecualquier declaracin
quehagapodrser usadaen su contraen los tribunales; c) quetienederecho alapresenciadeun abogado,
y d) que si no puedecontratar un abogado, el Estado designarun defensor pblico quelo represente.
c) Estas advertencias son un requisito absoluto delainterrogacin. Ningn monto depruebaacerca
deque lapersonahayaconocido desus derechos podrsubstituirlas.
d) Unavez quelas advertencias sehanrealizado, si el individuo indica decualquier manera, en
cualquier momento, antes o duranteel interrogatorio, quedeseapermanecer en silencio, el interrogatorio
debe cesar. Si el individuo seala quedesea unabogado, el interrogatorio debe cesar hasta queel
profesional estpresente.
e) El derecho apermanecer en silencio y atener un abogado presentepuedeser renunciado, siempre
y cuando el individuo realicedicharenunciainformada einteligentemente. BAYTELMAN A., Andrs.
Informe de Investigacin N 13. "Tienederecho aguardar silencio...". Lajurisprudencianorteamericana
sobredeclaracin judicial. Centro deInvestigaciones J urdicas. Facultad deDerecho. Universidad Diego
Portales. Pg. 7. Ao 4. Mayo 2002.
1 6 1
Artculos 93 letrah) CPP; 7 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, y 5.2. Convencin
Americana deDerechos Humanos.
cia, no podr ser sometido aninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo
seadmitirlapromesadeunaventaja queestuviereexpresamenteprevistaen laley
penal o procesal penal.
Seprohibe, en consecuencia, todo mtodo queafectelamemoriao lacapacidad de
comprensin y dedireccin delos actos del imputado, en especial cualquier formade
maltrato, amenaza, violenciacorporal o psquica, tortura, engao, o laadministracin
depsicofrmacos y lahipnosis.
Estas prohibiciones rigen aun parael evento dequeel imputado consintiereen la
utilizacin dealguno delos mtodos vedados (artculo 195).
162
Por otraparte, setoman medidas paravelar por laespontaneidad deladeclaracin
y queno seafruto del agotamiento u hostigamiento del imputado.
Si el examen del imputado seprolongare por mucho tiempo, o si sele hubiere
dirigido un nmero depreguntas tan considerablequeprovocaresu agotamiento, se
concederel descanso prudentey necesario parasu recuperacin. Seharconstar en
el registro el tiempo invertido en el interrogatorio (artculo 196).
Finalmente, setoman medidas paraqueladeclaracin no seafruto del engao o
la confusin.
Debemos tener presente que en ningn caso seadmitirn preguntas engaosas,
aquellas destinadas a coaccionar ilegtimamente, ni las que fueren formuladas en
trminos poco claros (artculo 330 incisos 3
o
y 4
o
).
5.2.9. No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las
responsabilidades que para l derivaren de la situacin de rebelda
163
Se reconoce expresamente el derecho a estar presente y ejercer las facultades
legales frente alaacusacin penal. Sin embargo seregulaexpresamente larebelda
del imputado.
El imputado serdeclarado rebelde: a) Cuando, decretadajudicialmentesu deten-
cin o prisin preventiva, no fuere habido, o b) Cuando, habindose formalizado la
1 6 2
En el Primer InformeComisin Constitucin, Legislacin y J usticiadelaCmaradeDiputados,
prrafo referenteal artculo 122 sedej constanciaque"por aplicacin dedicho principio, seexplicitan
luego algunas delas conductas quecaeran dentro del concepto demtodos prohibidos, queson propios
delaideadeentender quelaconfesin es un mecanismo deinvestigacin. Hoy en dano sediscute
mayormente queladeclaracin del imputado sea un medio dedefensa y no un medio deprueba.
Esto parte dela idea delavoluntariedad deladeclaracin. Tambin es un problema de filosofa.
Ballesteros, en el siglo pasado, decaqueladeclaracin eraunadefensa. El juez llamaal inculpado
parainterrogarlo, aefecto deproveerleinstrumentos dedefensay no paraestablecer, por esecamino,
un medio deinculpacin.
Seagreg, alo anterior, queel principal medio deinvestigacin del mtodo inquisitivo es "estrujar"
al imputado. Son mtodos queseusan en Chile. Si setieneel derecho aquedarsecallado y serenunciaa
l, lo lgico es ser tratado con lealtad". Segundo InformeComisin deConstitucin, Legislacin, J usticia
y Reglamento del Senado. Discusin Particular, Artculo 7
o
. Ob. cit. Pg. 136. Abril 2003.
1 6 3
Artculo 93 letrai).
investigacin en contradel queestuviereen pas extranjero, no fuereposible obtener
su extradicin (artculo 99).
Ladeclaracin derebeldadel imputado serpronunciadapor el tribunal anteel
quedebierecomparecer (artculo 100).
Declarada la rebelda, las resoluciones que se dictaren en el procedimiento se
tendrn por notificadas personalmente al rebelde en lamisma fecha en que sepro-
nunciaren.
Lainvestigacin no sesuspenderpor ladeclaracin derebelday el procedimiento
continuar hasta larealizacin de laaudiencia depreparacin del juicio oral, en la
cual sepodrsobreseer definitiva o temporalmente lacausadeacuerdo al mrito de
lo obrado. Si ladeclaracin derebelda seprodujere durante laetapadejuicio oral,
el procedimiento sesobreseertemporalmente, hastaqueel imputado compareciere
o fuere habido.
El sobreseimiento afectar slo al rebeldey el procedimiento continuarcon res-
pecto alos imputados presentes.
El imputado quefuerehabido pagarlas costas causadas con su rebelda, amenos
quejustificare debidamente su ausencia(artculo 101).
Excepcionalmente, el juzgamiento en rebelda es posible en el procedimiento
monitorio (artculo 93 letrai).
En consecuencia, en nuestro derecho rigecomo reglageneral queel imputado no
puede ser juzgado en ausencia.
164
5.3. Derechos del imputado privado de libertad
El imputado privado desu libertad, deacuerdo al CPP, tieneadems, las siguientes
garantas y derechos:
5.3.1. Conocer el motivo de su detencin
El detenido tienederecho aconocer el motivo desu detencin y aqueseexhiba
la orden de detencin, salvo que sea sorprendido in fraganti cometiendo un delito
(artculos 94 letraa), 125 y 135 inciso I
o
).
1 6 4
Dentro delos derechos queel legislador lereconoceal imputado no seencuentralademantener
el secreto o reservadelaidentidad del imputado, salvo en laLeyN 19.733 quecontemplaqueest
prohibido alos medios decomunicacin social divulgar laidentidad delos menores deedad quesean
partcipes o testigos dedelitos, o decualquier otro antecedentequeconduzcaaella. Tambin les est
prohibido divulgar laidentidad delas vctimas decualquier edad, tratndosededelitos deaborto, abandono
denios y personas desvalidas, crmenes y simpledelito contraestado civil delas personas, del rapto,
delaviolacin, del estupro, incesto y corrupcin demenores y actos deshonestos. FELI, Olga. Boletn
del Ministerio Pblico N 17. Diciembrede2003. En el mismo sentido, FERNNDEZ, Miguel ngel. "La
libertad deinformacin y lareservadeidentidad delos imputados. Informeen derecho". Pags. 161 y
Sgtes. Boletn del Ministerio Pblico N 18 Marzo 2004.
5.3.2. Ser informado
El detenido tienederecho aser informado demaneraespecficay clara, acercade
los hechos que seleimputaren y los derechos que leotorgan laConstitucin y las
leyes (artculos 93 letraa), 94 letrab) y 135 inciso 2
o
).
5.3.3. Guardar silencio
El detenido tienederecho aguardar silencio y no ser obligado adeclarar (artculos
93 letrag) y 135 inciso 2
o
).
5.3.4. Declarar
El detenido tienederecho adeclarar, si quiere, paradar su versin, pero sin que
seletomejuramento. Mientras declarano puedeser sometido apresiones (artculos
93 letrag), 135 inciso 2
o
, 195 y 196).
5.3.5. No ser tratado como culpable
El detenido tiene derecho aque no seleconsidere culpable ni seletrate como
tal mientras no seacondenado por unasentenciafirmey, en todo caso, tiene derecho
ano ser sometido atortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. No puede ser
obligado asometerseaexmenes corporales amenos quelo ordeneel juez.
5.3.6. A que se sepa que est detenido
El detenido tienederecho aque, en su presencia, seinforme asu familia o aotras
personas conocidas queseencuentradetenido, por qumotivo y en qulugar (artculo
94 letrae)).
5.3.7. Comunicarse y ser visitado
El detenido tienederecho arecibir visitas y comunicarsecon el exterior, amenos
queel juez lo prohibahastapor un plazo mximo de 10 das (artculo 94 letrah)).
5.3.8. Ser asistido por un abogado
El detenido tienederecho aser asistido por un abogado deconfianzay aentrevis-
tarseprivadamente con l (artculos 8
o
y 93 letrab), 94 letraf y 135 inciso 2
o
).
5.3.9. Plazos de la detencin
El detenido tienederecho aser trasladado antelapresenciadel juez, ams tardar,
dentro de24 horas. En lamisma audiencia el J uez puedeampliar ladetencin hasta
por 3 das ms (artculos 131 y 132).
5.3.10. Que un Juez se pronuncie sobre su detencin
El detenido tiene derecho aque un J uez examine la legalidad de su detencin,
las condiciones en que seencuentre y resuelva si procede o no dejarlo en libertad
(artculo 95).
VI I . LA DEFENSA
165
Ahora no estoy ya seguro ni de haber defendido
la inocencia ni de haber hecho valer el deber ni de
haber hecho triunfar la justicia;y, sin embargo, si el
Seor me hiciese nacer de nuevo, comenzara otra vez.
No obstante los fracasos, las amarguras, los
desengaos, el balance es activo;si hago el anlisis de
l, me doy cuenta de que la partida capaz de colmar
todas las deficiencias consiste precisamente en
aquella humillacin de deberme encontrar, junto
a tantos desgraciados, contra los cuales se
desencadena el vituperio y se encarniza el
desprecio, en el ltimo peldao de la escala.
166
Sealamos en forma previa que el derecho de defensa se consagra en nuestro
ordenamiento jurdico, con rango constitucional, en los artculos 19 N 3 y 5
o
inciso
2
o
denuestraCartaFundamental y en diversos tratados internacionales.
El derecho de defensa concebido en forma amplia, debe ser entendido como la
facultad quetienetodapersonaparaproveersedelaasesoraletraday formular todas
las peticiones y ejercer todas las acciones queestimepertinentes parael resguardo de
los derechos contemplados en laConstitucin y las leyes.
Conforme el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos y laConvencin
Americana deDerechos del Hombre, el derecho adefensa, incluyeel:
a) Derecho aser odo, lo quecomprende el derecho aconocer los cargos que se
le imputan.
b) Derecho acontrolar y controvertir lapruebadecargo.
c) Derecho aprobar los hechos invocados paraexcluir o atenuar lareaccin penal.
d) Derecho avalorar lapruebay exponer las razones paraobtener una sentencia
favorable.
e) Derecho a defenderse personalmente o, si no estuviere permitido, elegir un
defensor quelo represente.
1 6 5
Respecto delas consideraciones generales deladefensanos remitimos ntegramenteal aparta-
do 5.2.4. Derecho deDefensa, dentro delas garantas del sistemaprocesal penal contenido en el Ca-
ptulo 1 deestaobra.
1 6 6
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Pg. 24. 1989. Editorial Temis. Bogot.
Colombia.
Tratndosedel derecho dedefensa en el proceso penal, hicimos presentequeella
consisteen el derecho del imputado para formular los planteamientos y alegaciones
queconsiderareoportunos, as como aintervenir en todas las actuaciones judiciales
y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente
previstas en el Cdigo, pudiendo distinguir dos clases dedefensarespecto del impu-
tado: ladefensa personal o material, que sedesarrollapor el propio imputado; y la
defensa tcnica, quees desarrolladapor el abogado defensor del imputado.
Al referirnos alas caractersticas deladefensatcnicaaquetienederecho el impu-
tado
167
, sealamos queunadeellas es queconstituyeunaobligacin parael Estado
proverselaen caso deno contar con un defensor paraquelo asesore. En efecto, dado
queladefensa tcnicadel imputado es obligatoria, debedesignrseleun defensor si
no lo tuviere desde laprimera actuacin del procedimiento, correspondindole al
Estado proveerledelos medios paraese efecto.
Al efecto, prevel artculo 102 respecto del defensor del imputado que"si no lo
tuviere, el Ministerio Pblico solicitar que se le nombre un defensor penal pblico,
o bien el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva. En
todo caso, la designacin del defensor deber tener lugar antes de la realizacin de
la primera audiencia a que fuere citado el imputado.
Si el imputado seencontrareprivado delibertad, cualquier personapodrproponer
paraaqul un defensor determinado, o bien solicitar selenombreuno. Conocer de
dichapeticin el juez degarantacompetenteo aquel correspondienteal lugar en que
el imputado seencontrare.
El juez dispondrlacomparecenciadel imputado asu presencia, con el objeto de
queacepteladesignacin del defensor".
En relacin alos sistemas dedefensa pblica "En el derecho comparado es po-
sible verificar la existencia de tres sistemas bsicos de defensa oficial o pblica:
el honorfico, fundado tan slo en la regla tica que obliga al abogado a defender
gratuitamente a los imputados de escasos recursos, el organizado sobre la base de
un oficina pblica o de funcionarios estatales y el organizado en torno a abogados
o asociaciones de abogados privados que reciben auxilio econmico estatal o el
1 6 7
Sealamos como caractersticas dedichadefensatcnicaque:
1) Es obligatoria
2) Debeser ofrecidaal imputado desdeel inicio del proceso penal.
3) Debeser ejercidapor un defensor delaconfianzadel imputado.
4) Constituyeunaobligacin parael Estado en caso deno contar con un defensor paraquelo asesore.
5) Debeser ejercidapor el defensor deconfianzadel imputado durantetodo el proceso penal.
6) Las comunicaciones del imputado con su defensor revisten el carcter desecretas.
7) El defensor es independienteparalos efectos deejercer su defensa.
8) El defensor es libreparalos efectos deasumir y continuar con el ejercicio deunadefensa.
9) El defensor debeabstenersedeefectuar declaraciones duranteel juicio.
10) El defensor es responsablecivil, penal y disciplinariamentedelas acciones dolosas y negligentes
en queincurraen su defensa.
pago de sus servicios por el Estado como contraprestacin a la asistencia tcnica de
quienes no pueden o no quieren procurarse privadamente la misma (sistema de pago
por prestacin de defensa penal pblica) "J
68
En Chile, antes delareformaprocesal penal, laasistenciatcnicaletradaerapropor-
cionadabsicamenteatravs deegresados delas facultades dederecho queseencon-
traban efectuando su prcticaprofesional obligatoriadeseis meses en unaCorporacin
deAsistenciaJ udicial, o bien atravs delainstitucin delos abogados deturno.
En efecto, laLey N 4.409 dispuso quelos Consejos delos Colegios deAbogados
deban crear y mantener consultorios jurdicos gratuitos paraprestar asesoraaquie-
nes gozaran deprivilegio depobreza. Por su partelaLey N 17.995 sustituy dicho
rgimen y cre las Corporaciones deAsistenciaJ udicial. Por su parteel artculo 595
1 6 9
del COT disponaquelos jueces deletras pueden designar mensualmentecadames y
por turnos, entrelos no exentos, un abogado quedefiendagratuitamente
170
las causas
civiles, del trabajo y criminales
171
, quegozaren deprivilegio depobreza (institucin
tambin aplicablealos procuradores del Nmero y alos receptores).
1 6 8
HORVITZ L., MaraIns yLPEZ M., J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 250.
1 6 9
Disponeactualmenteesteartculo que"Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y
por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda las causas civiles y otro que defienda las causas
del trabajo de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con
todo, cuando las necesidades lo requieran, y el nmero de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de
Apelaciones respectiva podr disponer que los jueces de letras designen dos o ms abogados en cada
turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados designados.
En la misma forma y para los mismos fines harn los jueces de letras a quienes se refiere el inciso
precedente, las correspondientes designaciones de procuradores y receptores.
Cuando alguna persona que goce del privilegio de pobreza no pueda ser servida por los abogados,
procuradores y receptores nombrados, el juez de letras podr designar un abogado, un procurador o
un receptor especial que la sirva.
En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubiere dos o ms jueces de letras, har las
designaciones generales prevenidas en los dos primeros incisos de este artculo, el ms antiguo, y las
especiales del inciso precedente el que conociere del negocio en que han de aplicarse.
Las designaciones generales de abogados, procuradores y receptores de turno debern hacerse por
las Cortes de Apelaciones para el territorio jurisdiccional en que stas tengan su residencia.
1 7 0
Sobre lacarga deservir gratuitamente el turno judicial, el TC, ensentencia de31 deenero de
2008, recada en laaccin deinaplicabilidad por inconstitucionalidad rol N 755-07-INA, declar
inaplicable en lacausaseguidaante laCorteSuprema Rol 662606, laexpresin gratuitamente aque
alude el inciso primero del artculo 595, efectundose endichasentencia uncompleto resumen dela
institucin deturno.
Sobre lamismamateria, ver tambin el informe del Consejo deAdministracin delaOIT relativa
a lareclamacin del Colegio deAbogados, de11 denoviembre de2008.
171
Por sentenciadel TC de29 dejulio de2009. seacogi el requerimiento del Presidentedel Colegio
deAbogados, declarando que laexpresin "gratuitamente", contenida en el inciso primero del artculo
595 del Cdigo Orgnico deTribunales es inconstitucional y, enconsecuencia, seentenderderogada
desde lapublicacin en el Diario Oficial delasentencia (lo queocurri el 01 deagosto de2009), sin
efectos retroactivos.
Finalmente es del caso mencionar en laasistencia letradagratuitaun importante
nmero deconsultorios jurdicos gratuitos implementados por algunas universidades,
organizaciones sociales, laIglesia, o lamunicipales, entreotros.
1. LA DEFENSORA PENAL PBLICA Y
JUSTIFICACIN DE SU ESTABLECIMIENTO EN CHI L E
2 7 2
"
2 7 3
El abogado transforma la vida en lgica y el juez transforma la lgica en justi-
cia.
274
En el Mensaje del Ejecutivo del Proyecto deLey deDefensora Penal Pblica se
justifica lacreacin deesesistema al sealar queel objetivo delareforma procesal
penal es lograr procesos en queserespeten alo largo detodasu tramitacin los derechos
y garantas esenciales delas personas, tanto delas vctimas como delos imputados.
Entre esos derechos, uno de los principales, sin duda alguna, es el derecho de
defensa. Este exige en los procesos de orden criminal, como han puesto de relieve
los estudios ms modernos, queal imputado selereconozcael derecho a intervenir
2 7 2
Deacuerdo alo sealado en laDeclaracin Pblicade5 dejunio de2000 del Colegio deAbogados
deChile, debemos recordar que"con anterioridad alavigenciadelaactual Constitucin, laLey N 4.409
impona alos Consejos delos Colegios deAbogados dentro desus respectivas jurisdicciones, "crear
y mantener consultorios jurdicos gratuitos parapobres y vigilar lacorrectaactuacin delos abogados
llamados por laley aasistir alas personas quegozan deprivilegio depobreza".
"Con posterioridad, el referido sistema fuesustituido por laLey N 17.995, quecre las Corpora-
ciones deAsistenciaJ udicial con sedeen Santiago, Valparaso y Concepcin y que, dehecho, fueron las
continuadoras legales delos Servicios deAsistenciaJ udicial quemantenan los Colegios deAbogados del
pas. Latuicin deestas Corporaciones qued bajo larbitadel Ministerio deJ usticiacomo culminacin
deun proceso sucesivo decercenamiento delas facultades y atribuciones delos Colegios deAbogados,
yaesencialmenteconstreidos y limitados atravs del Decreto Ley N 3.621, de8 demayo de1981, el
cual, adems deconsiderar alos Colegios Profesionales como simples asociaciones gremiales, procede
aderogar lacolegiaturaobligatoriacomo requisito del ejercicio profesional".
En el MensajeN 94-340 de6 dejunio de1999 del Proyecto deley quecrea laDefensora Penal
Pblica, seseala queel sistema delas Corporaciones deAsistenciaJ udicial, no permiten tener por
completamentesatisfechas las exigencias deun moderno sistemajudicial penal. Estas descansan, mayo-
ritariamente, sobrelabasede laprestacin de ladefensapor licenciados enDerecho queestn haciendo
su prcticaprofesional gratuitaduranteun lapso deseis meses. En rigor, esadefensa, por ms encomiable
quepueda ser y quegeneralmente seprestabajo lasupervisin directa deabogados yatitulados dela
mismas Corporaciones, ni siquiera es otorgada por abogados propiamentetales, sino por personas que
aspiran aserlo, demaneraquedifcilmentepodrn hacer frente enigualdad decondiciones aun letrado
especializado ensostener laacusacin como ser el Fiscal en el futuro proceso penal. Adems, sepro-
duceunacontinuarotacin depostulantes acargo decadacaso, demodo quedesde el punto devistade
los imputados o acusados atendidos por estesistema, no ofreceningunagarantadecontinuidad, lo que
redunda enunamayor ineficiencia.
Por otraparte, como seindica en laDeclaracin Pblicade5 dejunio de2000 del Colegio deAbo-
gados deChile, debemos recordar que"hoy enda, demaneraparalela alas funciones desempeadas
por las Corporaciones deAsistenciaJ udicial dependientes del Ministerio deJ usticia, existe el sistema
deabogaca deturnos, consagrada en el Ttulo XVII del Cdigo Orgnico deTribunales intitulado
Continuacin notas
1 7 2 a 1 7 4
"DelaAsistenciaJ udicial y del Privilegio dePobreza". Suarticulo 595 faculta alos J ueces deLetras
paradesignar cada mes y por turnos, entrelos no exentos, unabogado quedefienda gratuitamentelas
causas civiles, otro quedefienda las causas del trabajo y untercero quedefienda las causas criminales
delas personas quehubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. El precepto agrega
que, cuando las necesidades lo requieran y el nmero deabogados enejercicio lo permita, laCortede
Apelaciones respectivapuededisponer quelos jueces deletras designen dos o ms abogados encada
turno, estableciendo laforma enquedeban distribuir las causas entrelos abogados designados. Normas
semejantes sedan paraquelos jueces deletras designen aprocuradores y receptores deturno. El artculo
596 deesemismo cuerpo legal sealaque, en el evento quelos procesados no designaren procurador y
abogado en el acto denotificrseles el auto deprocesamiento, sern representados y defendidos por los
procuradores del nmero y abogados queestuvieren deturno.
En el MensajeN 94-340 de6 dejunio de1999 del Proyecto deley quecrea laDefensora Penal
Pblica, sesealaqueel sistema deabogados deturno tambin presentaproblemas estructurales queen
impideconsidera quepuedallegar asatisfacer las exigencias constitucionales del derecho dedefensa.
El mayor problemaquepresenteestemecanismo es queno permiteencaso alguno dar por satisfecha la
obligacin constitucional y legal del propio Estado deproveer dedefensaletrada alas personas quecarecen
deella, yaqueel sistemadescansa en lacaridad delos profesionales, quedeben dedicar gratuitamente
partedesu jornada detrabajo aatender aestas personas. Luego, el sistema es discriminatorio para los
profesionales jurdicos quedeben soportar unacargapblicaqueno pesasobreotros profesionales libe-
rales. Y tanto es as, queestesistemacomenz aser abandonado y declarado inconstitucional enEuropa,
dondetuvo suorigen hacems de30 aos (ejemplo, en Austria en1971, Espaa en1981, etc.).
Finalmente, como seindica en laDeclaracin Pblica de5 dejunio de2000 del Colegio deAbo-
gados deChilelas experiencias recogidas enotros pases enrelacin aestamateria, no distamucho
delanuestra. Enalgunos el derecho dedefensa quedaabsorbido por lalabor deorganizaciones be-
nficas privadas, conconsultorios gratuitos jurdicos parapobres, generalmente dependientes delas
Universidades, Ayuntamientos o Iglesias. En lamayora, sinembargo, el derecho dedefensa seejerce
atravs deorganizaciones reguladas. Estas ltimas, asu vez, seexpresan principalmenteatravs de
dos modalidades distintas. En laprimera deellas, unaley entrega alos Colegios deAbogados, laor-
ganizacin y fiscalizacin deladefensa deoficio. Es el caso deEspaa, por ejemplo, queatravs de
la Ley deAsistenciaJ urdicaGratuitaentrega alos Colegios deAbogados laregulacin del llamado
turno deoficio, quetieneasucargo lafuncin develar por el cumplimiento del derecho constitucional
a ladefensa queasisteatodo ciudadano. Deestamanera es el Colegio quien lleva unregistro delos
abogados adscritos adicho turno. El Colegio recibelas solicitudes deasistenciajurdicagratuita que
seformulan en sumbito territorial y tienecompetenciapara laconcesin provisional deestebenefi-
cio. Delamismamanera es el Colegio que, atravs deunaComisin deAsistenciaJ urdicaGratuita,
tutela, concedeo deniega el derecho alagratuidad. Estederecho aladefensa seextiendeno slo, en
el caso delamayora delos pases europeos, alas defensas penales, sino tambin problemas jurdicos
civiles, defamilia, demenores, sociales, administrativos, y constitucionales. Laley y el reglamento
respectivo fijan, concargo al Erario Nacional, mdulos decompensacin econmicaparalos abogados
quepresten los servicios, materia enrelacin alacual los Colegios serelacionan con el Gobierno a
travs del Ministerio deJ usticia.
Unasegundamaneraderegular el sistemaes atravs delacreacin deun rgano pblico especializado,
queapliqueal organismo respectivo el marco regulatorio delos estatutos administrativos propio delos em-
pleados pblicos. Es el sistemadelas defensoras penales pblicas que, bien pueden crearsecomo sistemas
monoplicos, o bien, como sistemas mixtos, con lacoexistenciadeinstituciones calificadas queigualmente
puedan prestar servicios jurdicos gratuitos.
2 7 3
VaseCAROCCA PREZ, Alex. La defensa penal pblica. LexisNexis. 2002. Santiago. Chile.
2 7 4
COUTURE, Eduardo J orge. Los mandamientos del abogado. Comentados. Pg. 10. IureEditores.
Mxico.
durantetodasu tramitacin, desdequeseinicialapersecucin penal, afin depoder
ir desvirtuando laimputacin formulada en su contra. Ello alcanzaespecial realidad
en el desarrollo del juicio oral, ya que stejams servlido si no seha permitido
al imputado defenderse eficazmente, en igualdad de condiciones con el Ministerio
Pblico queactuarcomo acusador.
De acuerdo aesta concepcin, el respeto del derecho de defensa constituye un
componenteesencial delanocin mismadeproceso. Este, como medio deresolucin
deconflictos, secaracterizapor su carcter participativo, yaquepermite una inter-
vencin ordenadadeaquellos quesepueden ver afectados por unadecisin judicial,
interactuando con el tribunal, de modo de lograr una solucin de mejor calidad y
vinculacin alas partes. Esaparticipacin en el juicio, es lo queasegura el derecho
dedefensa. Deall su importanciaparalaconfiguracin deun proceso vlido.
Si lagarantadeladefensa implicael derecho apoder intervenir eficazmente en la
formacin delaresolucin jurisdiccional, secomprendequeen todaclasedeprocesos,
sepermitano slo laparticipacin personal delos interesados, sino queautoriza que
ellasepuedaefectuar atravs deun profesional letrado. Ello permitepuedallevarseal
complejo lenguajejurdico los argumentos defensivos y que, incluso, pueda mantener
laserenidad quegeneralmenteel afectado pierdeanteun evento deestanaturaleza, por
lagravedad delos intereses en juego.
Estas razones sedan con mayor claridad todavatratndosedeun proceso deorden
penal. En ellos ladefensa exigesiemprequeel imputado cuentecon laasesoradeun
profesional jurdico quelepermitadesarrollar eficazmentesus alegaciones y rendir sus
pruebas alo largo detodo el proceso. Es evidentequelagarantasesatisfacecon lade-
signacin por partedel propio imputado del profesional jurdico desu confianza, cuando
cuentacon los medios econmicos paraello. Sin embargo, bien sabemos quelas personas
alcanzadas por el sistemapenal, son generalmentelas personas deescasos recursos y de
los niveles socioeconmicos ms bajos, por lo quecasi siemprecarecen delos medios
econmicos parapagar los honorarios profesionales delos abogados. Aunque tambin
puede suceder queaun disponiendo detales recursos, no consigan, por cualquier otra
razn, deun profesional jurdico quevoluntariamentesehagacargo desu defensa.
Cualquierasealacausapor laqueel imputado carezcadeabogado quelo defienda,
surge la obligacin del Estado deproveerlo deuno. Es lanica manera de asegurar
efectivamenteel derecho dedefensadel imputado, yaquesin un profesional jurdico que
puedahacer valer sus derechos eintereses, severnotoriamenteen desventaja frenteal
Ministerio Pblico, quepor definicin estintegrado por abogados, paradesenvolverse
en los procedimientos quecontienen complejas regulaciones.
El cumplimiento deestaobligacin estatal, suponeen los sistemas judiciales moder-
nos, lacreacin deun mecanismo ms o menos complejo paraproveer dedefensajurdica
atodos aquellos imputados o acusados queen el curso deun proceso, en cualquierade
sus etapas y por cualquier motivo, sevean privados deun defensor de confianza.
En consecuencia, ladefensadeoficio, como selahadenominado tradicionalmen-
teen nuestro sistema, siguiendo alalegislacin espaola, o defensa penal pblica,
como empieza aser llamadaahoraltimo, satisface unacondicin indispensablepara
quepuedatener lugar latramitacin deun justo o debido proceso. Conforme aello,
todo imputado o acusado debedisponer deun profesional letrado quehagavaler en
el proceso sus alegaciones, rinda sus pruebas y contradiga las alegaciones y pruebas
de lacontraria.
Por lo tanto, no existeningunaposibilidad deobtener laevolucin denuestro proce-
dimiento penal haciaunasatisfaccin mayor delas exigencias de un Estado democrtico,
si no secontemplan mecanismos eficientes paradispensar asistenciajurdica atodas las
personas queno puedan procurrselapor s mismos, como precisamenteexige en forma
directanuestrapropiaConstitucin Poltica(artculo 19 N 3, incisos 2
o
y 3
o
CPR). Pero
no slo eso, sino quees tambin un derecho consagrado en los Tratados Internacionales
sobreDerechos Humanos, suscritos y ratificados por Chile(artculo 5
o
, inciso 2
o
CPR),
quecontemplan garantas deorden procesal. Entreellos, cabedestacar laConvencin
Americana deDerechos Humanos, segn lacual todapersonadurante el proceso tiene
el "derecho irrenunciable deser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn lalegislacin interna, si el inculpado no sedefendiere por s
mismo ni nombrasedefensor dentro del plazo establecido por laley" (artculo 8
o
N 2,
letra e) y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos).
En laDeclaracin Pblica de5 dejunio de2000 del Colegio deAbogados deChile
tambin sejustifica el establecimiento del sistema al sealarnos quelacreacin de
mecanismos adecuados para el ejercicio del Derecho deDefensa sehace ms urgente
desde lacreacin del Ministerio Pblico y su organizacin defiscalas alo largo del
pas, quepermitirn sostener laaccin penal con rigor y eficacia, dada lainfraestructura
de queestdotado y el esmero adoptado en laeleccin desus asesores.
Ladefensaes un componentebsico del proceso, el quedurantetodo su dinmico desa-
rrollo requieredelaintervencin profesional deun letrado queestcapacitado parahacer las
alegaciones, rendir las probanzas y formular las reflexiones y razones quepermitan eximir
o bien, alo menos, aminorar laresponsabilidad del justiciableen unarelacin equilibrada
entrequienes formulan cargos y quienes hacen valer los respectivos descargos.
Dado lo anterior, es opinin pacfica lanecesidad decrear, demaneraparalela al
Ministerio Pblico, un sistema dedefensora adecuado quepermita, especialmente a
las personas sin recursos, acceder aunadefensa eficiente quegarantice eficazmente
sus derechos constitucionales.
2. OBJ ETIVOS Y FUNCIONES DE LA DEFENSA PENAL PBLI CA
175
Laregulacin deladefensapenal pblica secontiene en laLey N 19.718, publicada
en el Diario Oficial del 10 demarzo de2001, quecrea laDefensora Penal Pblica
1 7 5
Los aspectos orgnicos delaDefensora Penal Pblica hansido transcritos delaSeparata "El
Ministerio Pblico y laDefensora Penal Pblica", delos profesores Carlos Pecchi Crocey Cristian
MATURANA MIQUEL. Ao 2003. Facultad deDerecho. Universidad deChile.
y modificada por las Leyes Ns. 19.762
176
; 20.074
177
, y 20.084
178
. sta contempla
un sistemamixto compuesto por a) Unaoficinapblicajerarquizada, compuesta por
abogados funcionarios (subsistemapblico) y b) laprestacin temporal de servicios
jurdicos, atravs deprocesos delicitacin y adjudicacin con fondos pblicos.
179
LaDefensoraes un servicio pblico, descentralizado funcionalmentey desconcen-
trado territorialmente, dotado depersonalidad jurdicay patrimonio propio, sometido a
lasupervigilanciadel PresidentedelaRepblicaatravs del Ministerio deJ usticia.
Su finalidad es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un
crimen, simpledelito o faltaqueseadecompetenciadeun juzgado degarantao de
un tribunal dejuicio oral en lo penal y de larespectivas Cortes, en su caso, y que
carezcan deabogado, asegurando, deestamanera, el derecho adefensapor letrado y
el derecho alaigualdad delas partes en el juicio.
Como adelantramos, la finalidad sealada por laley puede ser cumplidapor la
Defensora atravs de sus propios funcionarios (Defensores locales) o atravs de
abogados cuyos servicios dedefensa hayan sido licitados por los mecanismos que
sealaremos ms adelante.
Estas formas deprestar los servicios setraduceen laexistenciadedos subsistemas
de defensa penal pblica: pblica propiamente tal y privada. Sus caractersticas y
diferencias sern sealadas ms adelante.
3. BENEFICIARIOS DE LA DEFENSA PENAL PBLICA
Una delos elementos queconforman el derecho adefensa es queexistan meca-
nismos quepermitan alas personas designar aun letrado defensor cuando carezcan
totalmentedemedios econmicos parahacerlo o, en el evento decontar con medios
econmicos limitados, parapagarleasu abogado, en proporcin asus caudales.
LaDefensora Penal Pblicacumplecon el objetivo antes sealado: todavez que
sus beneficiarios son todas aquellas personas imputadas o acusadas quecarezcan de
abogado y requieran y requieran deun defensor.
180
1 7 6
Diario Oficial de13.10.2001.
1 7 7
1 7 8
1 7 9
El diseo deestesistemamixto secompletacon el Reglamento sobreLicitaciones y Prestacin
deDefensaPenal Pblica, contenido en el Decreto Supremo deJ usticiaN 495, de20 demayo de2002
(publicado en el D.O. el 19 deagosto de2002); y las Bases Administrativas Generales paralaLicitacin
deDefensaPenal Pblica, oficializadas medianteResolucin N 38 delaDefensoraPenal Pblica, con
fecha 17 deenero de2003 (publicadaen el D.O. el 6 defebrero de2003), las quefueron modificadas
por las Resoluciones N 271, de23 denoviembrede2004 (D.O. 6. 12. 2004) y N 105 demayo de2006
(D.O. 5.6.2006).
1 8 0
Conformelos datos estadsticos delaDefensoraPenal, "Desde el inicio de la reforma procesal
penal, el 15 de diciembre 2000, hasta el da 30 de septiembre del ao 2009, la defensora ha prestado
servicios de defensa penal pblica a 1.272.046 imputados. Durante el ao 2008 fueron 296.787 los
Adems, sehaestablecido quelos servicios quepreste laDefensorason gratuitos por
reglageneral paraaquellas personas quecarezcan demedios econmicos parapagarlos.
Sin embargo, por excepcin sepermite alaDefensora cobrar alos beneficiarios
por sus servicios, total o parcialmente, siempre quedispongan derecursos para fi-
nanciarlos privadamente, tomando en consideracin su nivel deingresos, capacidad
depago y en nmero depersonas queintegren el grupo familiar quedelos ingresos
dependan, deacuerdo con los queseseale en el reglamento.
En el evento dequefuereprocedente el cobro dehonorarios por parte delaDefenso-
ra, sedeberinformar deello al beneficiario en cuanto inicien las gestiones en su favor,
entregndolecopia del arancel vigente y delas modalidades depago del servicio.
LaDefensora deberelaborar anualmente un arancel o tabla deprecios para de-
terminar lo quesecobre alos beneficiarios en el queseconsiderarn, entreotros, los
costos tcnicos y el promedio delos honorarios delaplaza. Estas tarifas debern ser
competitivas con las quesecobren en laplaza.
181
Los honorarios quedeberpagar el beneficiario sedeterminarn en atencin al costo
de los servicios prestados por ladefensa y las etapas del proceso en queseasistiere
al beneficiario. Esta determinacin dehonorarios lahar el Defensor Regional una
vez quesepongatrmino aladefensa penal.
De ladecisin queseadopte en cuanto al precio, el beneficiario podr reclamar
ante el Defensor Regional y, en todo caso, demaneraincidental, anteel juez o tribunal
queconozca o hubiereconocido las gestiones relativas al procedimiento.
Las resoluciones del Defensor Regional quefijen el honorario adeudado tendrn
el carcter dettulo ejecutivo. El cobro deestos honorarios puede ser encomendados
aterceros.
La Ley N 20.084, publicada en el diario oficial el 7 dediciembre de2005, con-
tiene lanueva normativa sobre Responsabilidad Penal Adolescente, queestablece,
Continuacin nota
1 8 0
imputados atendidos y en los ltimos doce meses, del 1 de octubre 2008 al 30 de septiembre 2009,
fueron 317.051 los imputados ingresados, lo que da una referencia respecto a la cantidad de imputados
que ingresan anualmente a la Defensorio, se comprueba adems un aumento en el flujo de ingreso de
un 8,5% respecto de la cantidad de imputados ingresados en igual periodo el ao anterior (12 meses
a septiembre 2008).
Es importante hacer notar que desde que la reforma entr en vigencia en la totalidad del pas en junio
2005, las cifras de ingreso de imputados crecieron de manera sostenida. Si tomamos como fecha de inicio
para la observacin de datos enero de 2006, de manera de dejar seis meses de estabilizacin de la entrada
en vigencia en la regin metropolitana, podemos verificar que en el 1
er
trimestre del 2006 ingresaban
45.918 causas trimestrales, lo que implic un crecimiento de 18,7% comparado con el l
c
'
r
trimestre del
ao 2007. Al comparar el 3
er
trimestre con aos anteriores comprobamos que entre el 3
er
trimestre 2007
y el 3
er
trimestre 2008 la cantidad de imputados ingresados crecen en un 20,4%, luego la comparacin
entre el 3
er
trimestre 2008y el 3
er
trimestre 2009 muestra que este porcentaje decae notablemente con un
5,9%. Informeestadstico trimestral perodo julio-septiembre2009, DefensoraPenal Pblica.
1 8 1
Los aranceles delos servicios dedefensapenal pblica secontienen enresoluciones exentas de
laDefensora. Las ltimas deellas son las N 593 y N 708, de2008.
un sistema dejusticiaespecializado parajvenes mayores de 14 aos y menores de
18, quehan cometido infracciones alalegislacin penal.
Lanormativa contempla el deber deespecializacin paralos defensores penales
pblicos queasuman causas deadolescentes (al igual quelos jueces degaranta, los
jueces del tribunal dejuicio oral en lo penal, as como los fiscales adjuntos), recursos
paralageneracin deunaUnidad deDefensa Penal J uvenil en laDefensora Penal
Pblicay lalicitacin decausas.
182
4. ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL DE LA DEFENSORA PENAL PBLICA
Como ya hemos reseado, las funciones que se encomiendan a la Defensora
pueden ser prestadas directamente por sus funcionarios o encomendadas aterceros
quepresten dichas funciones por cuentadelaDefensora. Esto hadado origen adas
subsistemas dedefensa penal: pblico y el privado.
Bajo este prisma, laDefensora cuenta con diversos rganos, todos ellos a im-
plementar tanto el subsistemapblico como privado. Ellos son laDefensora Nacio-
nal, las Defensoras Regionales, las Defensoras Locales, los abogados y personas
jurdicas con quienes seconvenga laprestacin del servicio de ladefensa penal, el
Consejo deLicitaciones delaDefensa Penal Pblicay los Comits de Adjudicacin
Regionales.
4.1. Subsistema pblico
LaDefensora seorganizaren unaDefensoraNacional y en Defensoras Regio-
nales. Las Defensoras Regionales organizarn su trabajo atravs delas Defensoras
Locales y delos abogados y personas jurdicas con quienes seconvengalaprestacin
del servicio deladefensa penal.
4.1.1. Defensora Nacional
Los rganos quecomponen laDefensora Nacional son el Defensor Nacional, el
Director administrativo nacional y 5 unidades especializadas.
a) El Defensor Nacional
El Defensor Nacional es el jefesuperior del Servicio. Paraser nombrado Defensor
Nacional, serequiere:
Ser ciudadano con derecho a sufragio.
Tener alo menos diez aos el ttulo deabogado.
No encontrarse sujeto aalguna delas incapacidades eincompatibilidades para
ingresar alaadministracin pblica.
1 8 2
Artculo 29, Ley N 20.084.
Las funciones quelaley leencomienda son:
a) Dirigir, organizar y administrar laDefensora, controlarlay velar por el cum-
plimiento desus objetivos.
b) Fijar, oyendo al Consejo, los criterios de actuacin de la Defensora para el
cumplimiento delos objetivos establecidos en laley.
c) Fijar los criterios que seaplicarn en materia derecursos humanos, de remu-
neraciones, deinversiones, degastos delos fondos respectivos, deplanificacin del
desarrollo y deadministracin y finanzas.
d) Fijar, con carcter general, los estndares bsicos que deben cumplir en el
procedimiento penal quienes presten servicios dedefensa penal pblica. En uso de
estafacultad no podrdar instrucciones u ordenar realizar u omitir larealizacin de
actuaciones en casos particulares.
e) Aprobar los programas destinados alacapacitacin y peridica del personal
Para estos efectos, reglamentar la forma de distribucin de los recursos anuales
que sedestinarn aestas actividades, su periodicidad, criterios de seleccin de los
participantes y niveles deexigencias mnimas que serequerirn aquienes realicen
lacapacitacin.
) Nombrar y remover alos defensores regionales, en conformidad alaley.
g) Determinar laubicacin delas defensoras locales y ladistribucin en cadauna
de ellas de los defensores locales y dems funcionarios, apropuesta del Defensor
Regional.
h) Elaborar anualmenteel presupuesto delaDefensora, oyendo al Consejo sobre
el monto delos fondos por licitar, y administrar, en conformidad alaley, los recursos
quelesean asignados.
i) Representar judicial y extrajudicialmente ala Defensora.
j) Contratar personas naturales o jurdicas en calidad deconsultores externos para
el diseo y ejecucin deprocesos de evaluacin de la Defensora, con cargo a los
recursos del Servicio.
k) Llevar las estadsticas del Servicio y elaborar una memoria quedcuenta de
su gestin anua!. Paraesteefecto, publicaralo menos un informe semestral con los
datos ms relevantes eincluiren lamemoriainformacin estadsticadesagregadade
los servicios prestados por el sistemaen el mbito regional y nacional. Estos antece-
dentes sern siemprepblicos y seencontrarn adisposicin decualquier interesado,
sin perjuicio delo cual unacopiadelamemoriadeberser enviadaal Presidente de
laCmaradeDiputados, al Presidentedel Senado, al PresidentedelaCorte Suprema,
al Ministro deJ usticiay al Ministro de Hacienda.
1) Ejercer las dems atribuciones quelaley le confieran.
El Defensor Nacional ser subrogado por el Defensor Regional que determine
mediante resolucin, pudiendo establecer entre varios el orden desubrogacin que
estimeconveniente. A faltadedesignacin, sersubrogado por el Defensor Regional
ms antiguo.
Proceder la subrogacin por el solo ministerio de laley cuando, por cualquier
motivo, el Defensor Nacional seencuentreimpedido dedesempear su cargo.
b) Director Administrativo Nacional
El Director Administrativo Nacional organizary supervisarlas unidades adminis-
trativas del Servicio, sobrelabasedelas instrucciones generales, objetivos, polticas
y planes deaccin quefijeel Defensor Nacional.
c) Unidades administrativas
LaDefensoracontarcon cinco unidades administrativas, las quequedarn acargo
deun jefe deunidad. Las unidades sealadas en laley son las siguientes:
a) Recursos Humanos.
b) Informtica.
c) Administracin y Finanzas.
d) Estudios.
e) Evaluacin, Control y Reclamaciones. Dentro delafuncin deevaluacin se
comprenderel estudio, diseo y ejecucin delos programas de fiscalizacin y eva-
luacin permanenterespecto delas personas naturales y jurdicas quepresten servicios
dedefensapenal pblica.
4.1.2. Defensorios Regionales
LaDefensoraRegional es laencargadadelaadministracin delos medios y recursos
necesarios paralaprestacin deladefensapenal pblicaen laRegin, o en laextensin
geogrficaquecorresponda, alos imputados o acusados por un crimen, simpledelito o
faltaqueseadecompetenciadeun juzgado degarantao deun tribunal dejuicio oral
en lo penal y delas respectivas Cortes, en su caso, y quecarezcan deabogado.
Existirn 14 Defensoras Regionales, unaen cadaunadelas regiones del pas, y
dos en laRegin Metropolitana deSantiago. LaDefensora Regional estaracargo
deun Defensor Regional.
Las Defensoras Regionales tendrn su sedeen lacapital regional respectiva. En
laRegin MetropolitanadeSantiago, lasedey su distribucin territorial sern deter-
minadas por el Defensor Nacional.
El Defensor Regional sernombrado por el Defensor Nacional, previo concurso
pblico deoposicin y antecedentes.
Durar cinco aos en el cargo y podr ser designado sucesivamente, atravs de
concurso pblico, cadavez quepostuleaun nuevo perodo.
El Defensor Regional cesaren su cargo por las causales establecidas en el Esta-
tuto Administrativo.
Requisitos paraser nombrado Defensor Regional:
Tener alo menos cinco aos el ttulo deabogado.
No encontrarse sujeto aalgunadelas incapacidades eincompatibilidades para
el ingreso alaadministracin pblica.
Funciones del Defensor Regional:
a) Dictar, conformealas instrucciones generales del Defensor Nacional, las normas
e instrucciones necesarias para la organizacin y funcionamiento de la Defensora
Regional y parael adecuado desempeo delos defensores locales en los casos en que
debieren intervenir. En uso deestaatribucin no podrdar instrucciones especficas
ni ordenar realizar u omitir actuaciones en casos particulares.
b) Conocer, tramitar y resolver, en su caso, las reclamaciones quesepresenten por
los beneficiarios deladefensapenal pblica, deacuerdo con laley.
c) Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo delaDefensora Re-
gional y delas Defensoras Locales quedeella dependan.
d) Velar por el eficaz desempeo del personal asu cargo y por laadecuada admi-
nistracin del presupuesto.
e) Comunicar al Defensor Nacional las necesidades presupuestarias dela Defen-
soraRegional y delas Defensoras Locales quedeella dependan.
f) Proponer al Defensor Nacional la ubicacin de las Defensoras Locales y la
distribucin en cadaunadeellas delos defensores locales y dems funcionarios.
g) Disponer las medidas quefaciliten y aseguren el acceso expedito alaDefensora
Regional y alas Defensoras Locales, as como ladebidaatencin delos imputados
y delos acusados.
h) Autorizar lacontratacin deperitos paralarealizacin delos informes quesolici-
taren los abogados quesedesempeen en ladefensapenal pblica, y aprobar los gastos
paraello, previo informe del jefedelarespectivaunidad administrativa regional.
i) Recepcionar las postulaciones delos interesados en los procesos de licitacin,
poniendo los antecedentes adisposicin del Consejo.
j) Entregar al Defensor Nacional, una vez al ao, un informe de las dificultades
einconvenientes habidos en el funcionamiento delaDefensora Regional y sus pro-
puestas parasubsanadas o mejorar su gestin.
k) Proponer al Consejo las bases delas licitaciones anivel regional.
1) Ejercer las dems funciones que leencomiende laley y las que ledelegue el
Defensor Nacional.
El Defensor Regional determinar mediante resolucin el defensor local que
lo subrogar, pudiendo establecer entre varios el orden de subrogacin que estime
conveniente. A faltadedesignacin, lo subrogarel defensor local ms antiguo dela
Regin o delaextensin territorial delaRegin queestasu cargo, cuando en ella
existams deun Defensor Regional.
Proceder lasubrogacin por el solo ministerio delaley cuando, por cualquier
motivo, el Defensor Regional seencuentreimpedido dedesempear su cargo.
Cada Defensora Regional tendr las jefaturas y contar con las unidades admi-
nistrativas quedetermineel Defensor Nacional parael cumplimiento delos objetivos
sealados en laley.
Adems, contarn con un Director Administrativo Regional que organizar y
supervisar las unidades administrativas quesedeterminen, sobrelabasedelas ins-
trucciones quedicteel Defensor Regional.
Las funciones deDefensor Nacional y las deDefensor Regional son incompatibles
con todo empleo remunerado, con excepcin delas actividades docentes hastapor un
mximo dedocehoras semanales. Les quedaexpresamenteprohibido el ejercicio de
laprofesin deabogado, salvo en casos propios o desu cnyuge.
4.1.3. Defensoras Locales
Las Defensoras Locales son las unidades operativas en las quese desempearn
los defensores locales de laRegin. Si laDefensora Local cuenta con dos o ms
defensores locales, senombrarun defensor jefe.
Laubicacin delas Defensoras Locales en el territorio decadaDefensora Regio-
nal serdeterminada por el Defensor Nacional, apropuesta del respectivo Defensor
Regional, pudiendo existir hastaochentaDefensoras Locales en el pas, las quesern
distribuidas conformeacriterios decargadetrabajo, extensin territorial, facilidades de
comunicaciones y eficiencia en el uso delos recursos. Habr 145 defensores locales.
Los defensores locales sern funcionarios acontrata y el acceso a los empleos
correspondientes seefectuar por concurso pblico.
Los defensores locales asumirn la defensa de los imputados que carezcan de
abogado en laprimera actuacin del procedimiento dirigido en su contray, en todo
caso, con anterioridad alarealizacin de laprimera audienciajudicial aque fuere
citado. Asimismo, laasumirn siempre que, deconformidad al CPP, falte abogado
defensor, por cualquier causa, en cualquieraetapadel procedimiento.
Ladefensapor los defensores locales semantendrhastaquelaasumael defensor
que designe el imputado o acusado, salvo que ste fuere autorizado por el tribunal
paradefenderse personalmente.
Paraser defensor local, serequiere:
Tener ttulo deabogado.
No encontrarse sujeto aalguna delas incapacidades eincompatibilidades para
el ingreso alaadministracin pblica.
Los defensores locales no podrn ejercer la profesin de abogado en materias
penales, salvo en casos propios o desu cnyuge.
4.2. Subsistema privado
Estesubsistemafunciona atravs deun procedimiento delicitaciones, en las que
seseleccionarn alas personas jurdicas o abogados particulares queprestarn defensa
penal pblica, segn las bases y condiciones quefijeel Consejo deLicitaciones de
laDefensa Penal Pblica.
Podrn participar en estas licitaciones:
Las personas naturales quecuenten con el ttulo deabogado y cumplan con los
dems requisitos parael ejercicio profesional.
Las personas jurdicas, pblicas o privadas, con o sin fines delucro, que cuen-
ten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio profesional de
abogado.
a) Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica
El Consejo deLicitaciones delaDefensaPenal Pblicaes el cuerpo tcnico cole-
giado encargado decumplir las funciones relacionadas con el sistemade licitaciones
deladefensa penal pblica.
Sus funciones son:
a) Proponer al Defensor Nacional el monto delos fondos por licitar, anivel na-
cional y regional.
b) Aprobar las bases delas licitaciones anivel regional, apropuestadela Defen-
soraRegional respectiva.
c) Convocar a las licitaciones anivel regional, de conformidad aesta ley y su
reglamento.
d) Resolver las apelaciones en contradelas decisiones del ComitdeAd Regional
querecaigan en las reclamaciones presentadas por los participantes en los procesos
delicitacin.
e) Disponer laterminacin delos contratos deprestacin deservicios de defensa
penal pblicacelebrados en virtud delicitaciones con personas naturales o jurdicas,
en los casos contemplados en el contrato respectivo y en laley.
f) Cumplir las dems funciones sealadas en estaley.
En el ejercicio deestas atribuciones, el Consejo no podrintervenir ni sugerir de
maneradirectao indirectalos criterios especficos deprestacin deladefensa penal
pblica.
El Consejo estarintegrado por:
a) El Ministro deJ usticia, o en su defecto, el Subsecretario deJ usticia, quien lo
presidir.
b) El Ministro deHaciendao su representante.
c) El Ministro dePlanificacin y Cooperacin o su representante.
d) Un acadmico con ms decinco aos dedocenciauniversitariaen las reas del
Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Consejo deRectores.
e) Un acadmico con ms decinco aos dedocenciauniversitariaen las reas del
Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Colegio deAbogados con mayor
nmero deafiliados del pas.
Serobligacin delaDefensoraNacional brindar el apoyo administrativo necesario
parael funcionamiento del Consejo.
Los miembros acadmicos del Consejo servirn sus cargos por un perodo decuatro
aos, podrn ser designados nuevamentey serenovarn por parcialidades.
El cargo de integrante del Consejo es incompatible con el de consejero de las
Corporaciones deAsistenciaJ udicial, y no podrdesempearlo quien tuviereinters
directo o indirecto respecto dealgunapersonanatural o jurdicaqueprestareo estu-
vierepostulando aprestar servicios dedefensapenal pblica.
En caso de muerte, renuncia, ausencia injustificada o cualquier inhabilidad o
incapacidad sobreviniente queafectare auno o ms consejeros, sern reemplazados
en formadefinitivao transitoria, segn proceda, medianteel mismo sistemadedesig-
nacin con quecorrespondiereproveer esecargo. Si el reemplazo fueredefinitivo, el
nuevo consejero servir el cargo por el tiempo quefaltare al titular predecesor para
enterar su perodo, pudiendo luego ser nuevamentedesignado conforme alaley. La
ausenciainjustificada y lainhabilidad o incapacidad sobreviniente sern calificadas
por el Consejo, con exclusin del integrantequeseviere afectado.
Corresponderal Presidentedel Consejo presidir las sesiones ordinarias y extraor-
dinarias, y dirimir los empates devotos quese produjeren.
El Consejo sesionarordinariamente dos veces al ao, sin perjuicio delas sesio-
nes extraordinarias queseanecesario realizar, las quedebern ser convocadas por el
Presidentedel Consejo con, al menos, diez das de anticipacin.
El quorumde funcionamiento del Consejo ser de la mayora absoluta de sus
miembros en ejercicio, y para adoptar sus acuerdos requerir el voto dela mayora
delos presentes.
b) El Comit de adjudicacin
regional, las licitaciones y los convenios directos
Su funcin primordial es resolver lalicitacin en cada regin. Estar integrado
por:
a) Un representantedel Ministerio deJ usticia, queno podrser el Secretario Re-
gional Ministerial deJ usticia.
b) El Defensor Nacional u otro profesional delaDefensora Nacional designado
por ste, queno podrser uno delos quedesempean labores de fiscalizacin.
c) El Defensor Regional u otro profesional delaDefensora Regional designado
por ste, queno podrser uno delos quedesempean labores de fiscalizacin.
d) Un acadmico delaRegin, del readelaeconoma, designado por el Defensor
Nacional.
e) Un juez con competenciapenal, elegido por lamayoradelos integrantes delos
tribunales dejuicio oral en lo penal y los jueces degarantadelaRegin respectiva.
Los miembros quedeban ser elegidos lo sern deacuerdo con el procedimiento
quedetermineel reglamento. Sin embargo, no podr desempearse como miembro
del ComitdeAdjudicacin Regional quien tuviereinters directo o indirecto respec-
to dealgunapersonanatural o jurdicaqueprestareo estuvierepostulando aprestar
servicios dedefensa penal pblica.
4.2.1. La licitacin
Setratadel procedimiento general paradeterminar alos prestadores dela defensa
penal pblica.
Se inicialaproposicin delas bases hechapor el Consejo deLicitaciones de la
DefensaPenal Pblica. En las bases seestablecern, alo menos, el porcentajedecasos
previstos queselicitay, si lahubiere, laposibilidad deefectuar ofertas parciales; el
perodo por el cual secontratarlaprestacin del servicio dedefensa penal pblica,
queno podr ser prorrogado, y las condiciones en las questedeber desarrollarse
por los abogados queresultaren comprendidos en laadjudicacin. Excepcionalmente,
podrn contemplar laposibilidad deque, en localidades determinadas, el servicio se
extienda desde la primera audienciajudicial, cuando lacobertura prestada por los
defensores locales fuere insuficiente.
Laconvocatoriaaconcurso pblico deberpublicarsepor tres veces en un diario
decirculacin regional y, al menos, por unavez en un diario decirculacin nacional.
El llamado especificar, alo menos, el objeto delalicitacin, el plazo pararetirar las
bases y el lugar donde estarn disponibles, lafecha, hora y lugar deentrega de las
ofertas y lafecha, horay lugar del acto solemney pblico en que seproceder ala
aperturadelas propuestas.
Los postulantes alalicitacin debern sealar especficamente el porcentaje del
total decasos al quepostulan y el precio desus servicios.
Lalicitacin seresolverpor el Comitconforme alos siguientes criterios:
Costo del servicio por ser prestado.
Permanencia y habitualidad en el ejercicio delaprofesin en laRegin respec-
tiva.
Nmero y dedicacin deabogados disponibles, en el caso delas personas jur-
dicas.
Experienciay calificacin delos profesionales que postulen.
Apoyo administrativo delos postulantes.
Si lapersonanatural o jurdicaquepostulaalalicitacin seencontrareprestando
el servicio dedefensapenal pblicao lo hubiereprestado con anterioridad, seconsi-
deraradems las eventuales, sanciones queselehubieren aplicado y el nmero de
personas quehubieren solicitado el cambio de defensor.
La decisin del concurso ser pblica y fundada. Cualquier reclamacin inter-
puesta por alguno de los participantes ser conocida y resuelta por el Comit de
Adjudicacin Regional. Contra su resolucin slo proceder recurso de apelacin
anteel Consejo.
El ComitdeAdjudicacin Regional declarardesierta lalicitacin cuando con-
curra, al menos, unadelas siguientes circunstancias:
a) No sepresentepostulantealguno alalicitacin.
b) Presentndose uno o ms postulantes, ninguno cumpla con lo establecido en
las bases delicitacin.
c) Presentndose uno o ms postulantes, ninguna delas propuestas resulte satis-
factoria.
En caso dequelalicitacin seadeclaradadesierta, o dequeel nmero depostu-
lantes aceptados seainferior al requerido paracompletar el total decasos licitados,
el Consejo lo comunicar al Defensor Nacional paraquestedisponga quelaDe-
fensora Regional respectiva, atravs detos defensores locales correspondientes,
asuma la defensa de los casos comprendidos en el porcentaje no asignado en la
licitacin.
Estalabor sedeberrealizar por el plazo queel Consejo seale, el queno podr
ser superior aseis meses, al cabo del cual sellamarnuevamente alicitacin por el
total decasos o por el porcentaje no cubierto, segn corresponda.
Los contratos aque d lugar una licitacin sern suscritos por el Defensor Na-
cional.
El pago delos fondos licitados seefectuar segn lo establezcael reglamento. En
cadauno deestos pagos seretendr, attulo degaranta, un porcentaje del mismo,
segn sedetermineen las bases delalicitacin.
Adems deestefondo dereserva, el Consejo deberexigir al abogado o alaperso-
najurdicarespectivaboletabancariadegaranta, o cualquier otracaucin queestime
suficiente con el objeto deasegurar laadecuadaprestacin delos servicios licitados.
Si seabriereproceso administrativo del cual pudiereresultar laaplicacin, alapersona
natural o jurdicaquepresteservicios dedefensapenal pblica, dealgunadelas sanciones
previstas en laley, las garantas slo seentregarn o devolvern, segn procediere, en la
partequeexcediereel monto quepudiereser condenadaapagar adicho ttulo.
4.2.2. Convenios directos
Estemecanismo slo secontemplademaneraexcepcional, slo cuando unalici-
tacin seadeclaradadesiertao el nmero depostulante seainferior al requerido. En
estecaso el Defensor Nacional podrcelebrar convenios directos, por un plazo fijo,
con abogados o personas jurdicas pblicas o privadas queseencuentren en condi-
ciones deasumir ladefensapenal delos imputados, hastaqueseresuelvauna nueva
licitacin. En laprestacin de sus servicios, estas personas naturales o jurdicas se
sujetarn alas mismas reglas aplicables aaquellas que fueren contratadas en virtud
delos procesos de licitacin.
5. DESIGNACIN DEL DEFENSOR EN EL CASO PARTICULAR
Paralos efectos dedesignar al defensor quedefender al beneficiario en el caso
concreto, la Defensora Regional elaborar una nmina de los abogados que, en
virtud delos procesos delicitacin, debern asumir ladefensa penal pblica de los
imputados o acusados en laregin respectiva. Paraestos efectos todos los abogados se
individualizarn con sus propios nombres y, segn proceda, sereflejar su pertenencia
aunapersonajurdica licitada.
Dichanmina, permanentemente actualizada, serremitida alao las defensoras
locales, juzgados degaranta, tribunales dejuicio oral en lo penal y Cortes deApe-
laciones delaRegin.
El imputado o acusado elegir delanmina al abogado que, estando disponible,
asumir su defensa. Seentiende queestarn disponibles los abogados queno alcan-
zaren el porcentaje total decasos en queles correspondiere asumir ladefensa, en
virtud delalicitacin.
El abogado disponible quehubiere sido elegido quedadesignado como defensor
del imputado o acusado.
Ahora, el imputado o acusado tendr derecho asolicitar en cualquier momento,
con fundamento plausible, el cambio desu defensor penal pblico, peticin sobre
lacual sepronunciar el Defensor Regional. El reemplazante serdesignado por el
imputado o acusado en laforma yaindicada.
Se entender, por el solo ministerio delaley, queel abogado designado tiene
patrocinio y poder suficiente para actuar en favor del beneficiario, en los trminos
que seala el inciso primero del artculo 7
o
del Cdigo deProcedimiento Civil,
debiendo comparecer inmediatamente para entrevistarse con l einiciar su labor
de defensa.
Designado, el defensor penal pblico no podr excusarse deasumir larepresen-
tacin del imputado o acusado.
6. SISTEMAS DE CONTROL, RECLAMACIONES Y SANCIONES
Las personas naturales y jurdicas quepresten servicios dedefensapenal pblica
estarn sujetas al control y responsabilidad previstos en esta ley.
El desempeo delos defensores locales y delos abogados quepresten defensa
penal pblicasercontrolado atravs delas siguientes modalidades:
a) I nspecciones.
b) Auditoras externas.
c) Informes, quesern semestrales y final.
d) Reclamaciones.
6.1. Inspecciones y auditoras externas
Las inspecciones delas defensoras locales, delos abogados y delas personas
jurdicas quepresten defensa penal pblica sellevarn acabo sin aviso previo.
Durante lainspeccin sepodr:
Examinar las actuaciones deladefensa, segn lametodologa quedetermine el
reglamento.
Revisar las instalaciones en quesedesarrollen las tareas.
Verificar los procedimientos administrativos del prestador del servicio.
Entrevistar alos beneficiarios del servicio y alos jueces quehayan intervenido
en los procedimientos respectivos.
Asistir alas actuaciones decualquier procedimiento en el quelapersonajurdica
o el abogado queestsiendo objeto deinspeccin seencuentreprestando defensa.
En general, recabar todos los antecedentes quepermitan formarseunaimpresin
precisaacercadelas actividades objeto dela inspeccin.
Al trmino delainspeccin, sedeberemitir un informe queserremitido aDe-
fensor Regional respectivo.
Dentro delos diez das siguientes, el Defensor Regional pondrel informeen cono-
cimiento del defensor local, del abogado o delapersonajurdica, segn corresponda,
paraqueen diez das formule las observaciones queestime convenientes.
6.2. Auditoras externas
Las auditoras externas tendrn por objeto controlar lacalidad delaatencin pres-
taday laobservanciadelos estndares bsicos, previamente fijados por el Defensor
Nacional, quedeben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de
defensa penal pblica. Sern realizadas aleatoriamente, de acuerdo con las normas
queseestablezcan en el reglamento, por empresas auditoras independientes.
183
Durante las inspecciones y auditoras externas, los abogados u otros profesiona-
les queparticipen en ladefensa penal pblica no podrn negarse aproporcionar la
informacin requerida sobrelos aspectos materiadel control.
No quedarn incluidas en las informaciones quedeban proporcionar aquellas que
seencuentren amparadas por el secreto profesional.
Las informaciones, datos, notas personales o detrabajo delos abogados y cual-
quier referencia obtenida durante las inspecciones y auditoras externas y que sean
relativas acasos particulares en los queseestprestando defensapenal pblica, sern
confidenciales.
Las infracciones dequetratan los dos prrafos precedentes sern sancionadas con
las penas quesealael artculo 247 del Cdigo Penal.
6.3. Informes
Los defensores locales, los abogados y las personas jurdicas quepresten defensa
penal pblicaestarn obligados aentregar informes semestrales alaDefensora Re-
gional o Nacional, paralamantencin deun sistemadeinformacin general.
1 8 3
Sobrelos estndares decalidad delaprestacin deservicios profesionales dedefensaquedebe
prestar la Defensa Penal Pblicaconsultar los completos trabajos realizados sobreel particular por
HORVITZ L., MaraIns. "Estndares deprestacin deDefensaPenal Pblica"; Miguel SOTO. "En torno
alos denominados estndares bsicos quedebecumplir ladefensapenal pblica"; yTAVOLARI O., Ral.
"Estndares Bsicos deactuacin delaDefensa Penal". Revista de Estudios de la Justicia N 1. Ao
2002. Pg. 141. Serecomienda lalectura dedichos trabajos porqueconstituyen unagua excelente
paradeterminar ladiversas labores quedeben desarrollarseparapoder llevar acabo unadefensapenal
tcnicadecalidad.
290
stasecumplirpor medio deformularios o por transferenciaelectrnicadedatos,
en laforma quedetermineel Defensor Nacional.
Los informes semestrales debern contener, alo menos:
a) Las materias, casos y nmero depersonas atendidas.
b) El tipo y cantidad delas actuaciones realizadas.
c) Las condiciones y plazos en los quesehubiereprestado el servicio.
d) Los inconvenientes quesehubieren producido en latramitacin delos casos.
Adems delos informes semestrales, las personas naturales y jurdicas quepres-
ten defensa penal pblicaen conformidad aestaley debern entregar, al trmino del
perodo parael quefueron contratadas, un informe en el cual secontengael balance
final desu gestin.
Los informes semestrales o finales podrn ser objetados por el Defensor Regional
dentro de los treinta das siguientes a su recepcin. En dicho caso, las objeciones
debern ser puestas en conocimiento del interesado paraqueefecte las correcciones
necesarias en un plazo detreintadas.
Si ello no ocurriere, o las correcciones no fueren satisfactorias, sedebern elevar
los antecedentes al Defensor Nacional para la aplicacin de las sanciones que se
establecen en estaley.
Tanto los informes semestrales como el informefinal, con sus correcciones, debern
mantenerseen un registro pblico, adisposicin delos interesados.
6.4. Reclamaciones
La Ley seala un procedimiento de reclamaciones para los beneficiarios de la
defensapenal pblica. Ellas podrn ser presentadas antelaDefensoraNacional, Re-
gional o Local, indistintamente. LaDefensora Nacional y laLocal debern remitir
inmediatamente las reclamaciones alaDefensora Regional respectiva.
6.4.1. Reclamaciones ante la defensora regional
Recibidalareclamacin por partedelaDefensora Regional, sepondren cono-
cimiento del defensor local o abogado queejerzao hubiereejercido ladefensa recla-
mada, quien deberevacuar un informedentro del plazo decinco das. Si el abogado
perteneciere auna personajurdica, se enviar aesta copa de los antecedentes. Si
fuerenecesario, laDefensoraRegional adoptardeinmediato medidas paraasegurar
ladebidadefensa del afectado.
Recibido el informeo vencido el plazo parasu presentacin, el Defensor Regional
elevarlos antecedentes al Consejo o sepronunciar sobrelareclamacin dentro del
plazo dediez das, segn corresponda.
Laresolucin del Defensor Regional serapelableparaanteel Defensor Nacional
dentro decinco das, contados desdequesenotifique al afectado laresolucin.
Sin perjuicio delo anterior, si el abogado contraquien sereclamare fuere un de-
fensor local, tanto los Defensores Regionales como el Defensor Nacional lepodrn
imponer directamente las sanciones administrativas quecorrespondan deacuerdo a
lalegislacin vigente, si fuera procedente.
6.4.2. Reclamaciones ante el Defensor Nacional
El Defensor Nacional conocerdelas reclamaciones queserefieran aactuaciones
propias del Defensor Regional.
Recibida lareclamacin por el Defensor Nacional, sterequerir un informe al
Defensor Regional, el quedeberser evacuado dentro del plazo decinco das.
Si lareclamacin fuerepresentadaen lamismaDefensoraRegional, stadeberremitir
los antecedentes al Defensor Nacional, conjuntamentecon el informerespectivo, dentro
del plazo decinco das. El Defensor Nacional resolverdentro del plazo dediez das.
7. RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIN DE LA DEFENSA PENAL PBLICA
Todos los abogados quepresten defensapenal pblicaestarn sujetos, en el cum-
plimiento desus deberes, alas responsabilidades propias del ejercicio delaprofesin
y, adems, alas queseregulan en estaley.
Asimismo, los defensores penales pblicos ejercern su funcin con transparencia,
demaneradepermitir alos defendidos el conocimiento delos derechos queles confiere
laley, as como delos procedimientos, contenidos y fundamentos delas actividades
queemprendan en el cumplimiento desus funciones.
7.1. Responsabilidad de los defensores locales
Los defensores locales estn sujetos aresponsabilidad administrativade acuerdo
con las normas contenidas en laLey N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sin
perjuicio delaresponsabilidad civil y penal quepueda afectarles.
7.2. Responsabilidad de los prestadores de defensa penal
Sin perjuicio desu responsabilidad civil y penal, las personas naturales o jurdicas
que presten servicio dedefensa penal pblica, sea en virtud del contrato aque dio
lugar el proceso delicitacin o del convenio directo, incurrirn en responsabilidad
en los siguientes casos:
a) Cuando su defensano fueresatisfactoria, deacuerdo con los estndares bsicos,
definidos por el Defensor Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal
quienes presten servicios dedefensapenal pblica.
b) Cuando no hicieren entregaoportunadelos informes semestrales o del informe
final, o consignaren en ellos datos falsos.
c) Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado.
Las sanciones quepodraplicarsesern las siguientes:
a) Multas establecidas en los contratos respectivos. Las multas seaplicarn por
el Defensor Regional en los casos dedefensa no satisfactoria y no entrega oportuna
de informes. En laresolucin, sedispondr queseimpute al valor delamulta la
suma queseencontrareretenida como garanta y, si no fuere suficiente, sesealar
el incremento del porcentaje aretener delas cantidades quesedevengaren a favor
del prestador del servicio hasta el entero pago delasancin.
De laresolucin del Defensor Regional sepodr apelar, dentro del plazo de
cinco das denotificada, ante el Defensor Nacional, quien resolver en los diez das
siguientes.
b) Terminacin del contrato Estasancin sedispondr por el Consejo, arequeri-
miento del Defensor Regional, cuando incurrieren en incumplimiento del contrato
celebrado.
Las resoluciones del Defensor Nacional queapliquen sanciones, sern reclama-
bles ante laCorte deApelaciones, dentro delos diez das siguientes alafecha desu
notificacin.
Conocer delareclamacin laCorte deApelaciones queseacompetentesobre el
territorio jurisdiccional en queseprestaren o sehubieren prestado los servicios de
defensapenal pblica. Si hubiere ms deunaCortedeApelaciones, conoceraquella
cuyo asiento seencuentre en lacapital delaRegin.
LaCortedeApelaciones dartraslado al reclamado por cinco das, ordenartraer
a lavista el proceso administrativo y resolver en cuenta sin ms trmite, salvo que
estimeconveniente traer el asunto en relacin para or alos abogados delas partes,
en cuyo caso seagregar alatabla delamisma Sala con preferencia. El fallo que
resuelva lareclamacin no sersusceptible derecurso alguno.
Las sanciones aplicadas alos prestadores del servicio deladefensapenal pblica
debern ser consignadas en un registro pblico, queseencontrar adisposicin de
cualquier interesado en ladefensora regional respectiva y en las dependencias dela
Defensora Nacional.
VI I I . LA VCTI MA
Nos oyen cuando lloramos?
184
1. I NTERVENCI N Y PAPEL DE LA VCTI MA EN EL PROCESO PENAL
1 8 5
Antes deabordar el tema delavctima en particular, estimamos conveniente re-
solver algunas interrogantes previas:
1 8 4
K ASSINDJA, Fauziya yMILLAR BASHIA, Layli. Nos oyen cuando lloramos? PlazaJ anes. 1999.
Barcelona. Espaa. Esta es laodisea deunajoven africana por escapar delabrutal prctica delamu-
tilacin genital femenina, unadelas tradiciones ms atentatorias contra ladignidad y lalibertad dela
mujer, quean hoy sepractica enmuchos pases.
1 8 5
SobrelamateriapuedeconsultarseDe los delitos y las vctimas. La victima y el sistema penal.
MAIER, J ulio B. Pgs. 186 y siguientes. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2001.
Es posible dentro de un sistema acusatorio, en el cual deben intervenir dos
partes con igualdad de armas, otorgarle derechos a la vctima dentro del proceso
penal?
Se le reconocen derechos a la vctima dentro del nuevo proceso penal chileno?
En cuanto alaprimerainterrogante, sehasealado queen un proceso acusatorio,
en el cual secontempla laigualdad dearmas delas partes dentro del proceso penal,
normalmenteseconsagrael monopolio respecto delaaccin penal pblica, logrndose
con ello queel conflicto seconfigure slo con laintervencin dedos partes: Laparte
activa, quees representadapor el Ministerio Pblico, y lapartepasiva, seencuentra
representadapor el imputado.
Larazn por lacual seadoptaestamedidadeconsagracin monoplicaen el ejer-
cicio delaaccin penal radicaen queprocesos estructurados como una competencia
entredos partes y en los cuales el juez debeasumir un papel pasivo principalmente
respecto delas pruebas quedeben rendirseparaacreditar los hechos dela acusacin
destinados adestruir lapresuncin deinocencia, para lamantencin dela igualdad
dearmas quedeben regir lacompeticin no podrapermitirse laintroduccin deun
tercer sujeto, sin perjuicio queadems, autorizar laintervencin delavctima, aun
queseaen forma modesta, podracausar serias fricciones.
186
Por otraparte, sehacriticado latendenciaalaprivatizacin del proceso penal quese
generacon laconsagracin delas salidas alternativas, en las quelasatisfaccin delos
intereses delavctimasecolocaen primer plano paraposibilitar laterminacin anticipada
del proceso, y por otraparte, con laintroduccin del forzamiento delaacusacin seatri-
buyeal querellanteparticular lapersecucin penal delos delitos deaccin penal pblica.
Las razones deesacrticasefundamentan en quelasolucin privadaqueponetrmino al
proceso penal dejasin remediar el plus del injusto quejustific latipificacin del ilcito
como criminal sin lograrsecon ello el cumplimiento deun orden preventivo general; y
por otraparte, puedeconducir aretornar alaley del mas fuerte, en quelasolucin viene
determinadapor ladinmicadelas presiones, laamenazay el chantaje.
187
Sin embargo, otro sector deladoctrinaes partidario deconsagrar un ejercicio dela
accin penal pblicapor partedelavctimay contemplar salidas alternativas diversas
al juicio oral paralasolucin del conflicto penal quesehacevaler dentro del proceso.
Laconsagracin del querellanteparticular conjunto autnomo, ms queun quere-
llanteconjunto adhesivo en el caso delavctima, sejustificapor haberse comprobado
que el querellante particular resulta una figura muy til dentro del proceso, puesto
quemoviliza mucho lajusticia y lequita trabajo al Ministerio Pblico -que por lo
general estsobrecargado de trabajo.
188
1 8 6
MIRJAN R., Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Anlisis comparado del
proceso legal. Pgs. 345 y 346. Editorial J urdicadeChile. Abril. 2000.
1 8 7
HORVITZ L., MaraIns yLPEZ M., J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 290. 2002.
1 8 8
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Pg. 328. 2
a
Aires. 1999.
Adems, el proceso penal es lavaquetienelavctimaparaobtener lareparacin
frente alaviolacin de los ms importantes bienes jurdicos protegidos por el tipo
penal, queselereconocen como derechos y garantas individuales integrantes dela
personahumanay por sobrelos intereses quepuedeposeer el Estado.
1 8 9 1 9 0
Finalmente, laconsagracin desalidas alternativas quepermiten lareparacin de
lavctimano importaabrir unavaparaquecanalicesu venganzaatravs del Estado.
Cuando lavctimaingresaal proceso penal busca, fundamentalmente, unareparacin;
sobretodo, muchas veces, unareparacin pecuniaria, y no lavenganza. Son muy raros
los casos en quelavctimano buscaun arreglo econmico, sino laimposicin deuna
pena. Modernamente, cuando yahaentrado en crisis lapenadeprisin, muchos co-
mienzan apreguntarsesi, en ltimainstancia, estaactitud deprocurar unareparacin
econmicano es mucho ms sana, mucho ms til alasociedad quelaimposicin de
unapenaque, en realidad, no lesirveanadie.
191
De acuerdo con ello, se seala que es conveniente incorporar al actor civil al
proceso penal, puesto queello impidequelos ciudadanos sevean obligados arepetir
sus acciones, dado que frecuentemente el juicio penal versa casi sobre las mismas
pruebas queel juicio civil correspondiente.
1 9 2
Sin embargo, como reconocen los mismos defensores deunamayor privatizacin
del derecho penal y procesal penal, ello no implicaunadisolucin "en modos dead-
ministracin dejusticiaprivados quedependan, fundamentalmente, delaautonoma
delavoluntad delas personas asociadas y no del poder poltico central quegobierna
1 8 9
En estesentido, sesealaen laprevencin delacausaRol 304 de3 defebrero de2000 por el
Tribunal Constitucional apropsito delamodificacin del Cdigo Orgnico quecrealos juzgados de
garantay tribunales orales, que"nunca debe dejar de considerarse que es el delincuente el que genera
el proceso penal y que el objeto del delito -persona o cosa- es la que busca amparo jurisdiccional a
travs de la sentencia y la reparacin de sus garantas constitucionales violentadas a travs del proceso
penal.
"El juez de garanta, como juez, debe velar porque a ninguno de los intervinientes en el proceso
se le violenten sus garantas. Como consecuencia a este juez no debera encargrsele especialmente el
aseguramiento de los derechos del imputado en cuya proteccin slo deber intervenir cuando quien lo
defienda no lo haga en la forma que a ley determine u otro sujeto procesal atente contra ellos violndose
as su derecho al debido proceso.
"El juez de garanta diseado por el legislador en cumplimiento del mandato del artculo 74 existe
para garantizar el pleno ejercicio de la jurisdiccin, destinada, en este caso, a castigar a los culpables
de delitos demostrados; a garantizar la igual proteccin de las partes involucradas en el conflicto
penal -vctima y delincuente-, y todo ello para que se logre la pronta y cumplida administracin de
justicia restablecindose as el imperio de la Constitucin y la ley quebrantados por aquel que decidi
violentarlas ".
m
Del artculo 8 delaConvencin Americana deDerechos Humanos (Pacto San J osdeCosta
Rica) sedesprendetambin derechos delas vctimas o sus familiares. (Caso Villagrn Morales y otros
19.11.1999) como sesealaen documento "Debido Proceso en el Derecho Internacional delos Derechos
Humanos", del Profesor J osZALAQUETT.
1 9 1
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pg. 329. 2
a
edicin. 1999.
1 9 2
a
edicin. 1999.
laasociacin". Ello apareceespecialmenteevidenteen delitos graves respecto delos
cuales las soluciones alternativas, composicionales o dereparacin aparecen -en el
actual estadio deevolucin social- como impracticables o inconvenientes.
193
El mensaje delareforma constitucional queculmin con ladictacin dela Ley
N 19.519, quecre el Ministerio Pblico, no contemplaba alavctimacomo sujeto
legitimado parael ejercicio delaaccin penal pblica. El texto original del mensaje
estableca que "Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio, denomi-
nado Ministerio Pblico, que tendr a su cargo la persecucin penal pblica en la
forma prevista por la ley. Con este propsito, le corresponder la investigacin de
los delitos y la formulacin y sustentacin de la acusacin penal ante los tribunales ".
Consecuentemente no seadmitaoriginalmente en el proyecto laintervencin dela
vctimaen cuanto titular dederechos aesterespecto, confirindosele el ejercicio ex-
clusivo delaaccin penal al Ministerio Pblico. Yaen el primer trmiteconstitucional
sepresentaron indicaciones en orden apermitir claramente el ejercicio dela accin
penal pblicaal ofendido por el delito, recogindose finalmente en formaexpresaen
el texto constitucional aquello, en el inciso segundo del artculo 80 A dela CPR
1 9 4
en orden aque "El ofendido por el delito y las dems personas que determine la ley
podrn ejercer igualmente la accin penal".
Por otra parte no debe dejar de tenerse presente que todo el desarrollo del
debido proceso, constitucionalmente garantizado eincorporado como un derecho
fundamental, cuya tutela efectiva importa un imperativo para el Estado, no slo
mira al imputado en cuanto a la proteccin de sus derechos, sino que especial-
mente debe considerar al ofendido, alavctima del ilcito, quien tiene el mismo
derecho fundamental auna tutelajudicial efectiva de sus intereses de parte de
los rganos jurisdiccionales y del enteautnomo encargado deladireccin de la
investigacin.
As lo haentendido el TC al disponer que: "...Desde una perspectiva constitucional,
y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no slo en las garantas
del imputado, sino tambin en el derecho a acceder a la justicia de la vctima para
perseguir la reparacin del mal causado y el castigo a los culpables, a travs de
los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del
imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de
las garantas del imputado, lesionen el derecho de la vctima y de los organismos
encargados de protegerla para buscar la aplicacin de la sancin prevista por la ley
y la reparacin del mal causado ",
195
En consecuencia, dando respuestaalasegundainterrogante: Selereconocen de-
rechos alavctimadentro del nuevo proceso penal chileno?
1 9 3
HORVITZ L., MaraIns yLPEZ M., J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 291. 2002.
1 9 4
Actual inciso2 del artculo 83 CPR.
1 9 5
Rol N986.
Podemos sealar que en nuestro pas se consagra con rango constitucional
en el inciso primero del actual artculo 83 de nuestra Carta Fundamental el cual
impone al Ministerio Pblico la funcin de adoptar medidas para proteger a las
vctimas y los testigos y en el inciso segundo del mismo artculo 83 en el cual se-
ala que"el ofendido por el delito... podrn ejercer igualmente la accin penat
,m
,
sin perjuicio deuna seriedederechos queconsagra lanormativa procesal, ala que
nos referiremos ms adelante.
197
"
198
Con estaregulacin pensamos quesecumplecon lamisin deresaltar unadelas
funciones actuales fundamentales delajusticiapenal, como es laderesponder alas
necesidades delas vctimas y laproteger sus intereses, con lo cual selograr incre-
mentar laconfianza destas en el sistemay fortalecer su cooperacin.
199
1.1. El derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva
Un proceso penal racional y justo no slo deberesguardar efectivamente los in-
tereses del imputado, sino que, en lamismajerarqua, los derechos delavctima de
gozar degarantas equivalentes y efectivas en orden aacceder alajusticia, entendida
stacomo el derecho al ejercicio delajurisdiccin, cuestin queconforme alaCPR
1 9 6
Sobre el particular, sedej expresaconstancia en el Primer Informe delaComisin deConsti-
tucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado que: "(...) el Mensaje reservaba el monopolio
exclusivo de la accin penal pblica al Ministerio Pblico. La indicacin [(Documento detrabajo
alternativo)] (...) deja abierta tambin la posibilidad de accionar al ofendido, en conformidad a la
ley. Es claro que el fiscal y la victima pueden discrepar en cuanto al carcter de la participacin del
inculpado y a la calificacin jurdica de los hechos, as como en el ejercicio mismo de la accin penal.
En tal sentido, si quien ha sufrido las consecuencias del delito, o sus representantes, no se conforman
con la decisin del Ministerio Pblico, podrn accionar por su cuenta, en la forma que seale la ley
procesal penal. La consagracin constitucional de este derecho del ofendido es una concrecin, en
este plano, de las garantas fundamentales de orden procesal que asegura el nmero 3" del articulo
19 de la Carta Fundamental".
En el mismo sentido en el Segundo informe deesaComisin sesealaque: "La importancia
del inciso (...) en comento estriba en que permite accionar a la vctima en caso de que el Ministerio
Pblico no lo haga, o en que aqulla no se conforme con el sentido que ste hubiera impreso al
procedimiento ".
1 9 7
En laactualidad alavctimase lereconocen derechos en el proceso penal anivel mundial, y en
particular en el proceso penal latinoamericano. VanseESER, Albn. De los delitos y las vctimas. Acerca
del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales.
Pgs. 15 y siguientes. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2001; BERTOLNO, Pedro. La vctima en el proceso penal
latinoamericano. Rubinzal Culzoni Editores. 2003. Buenos Aires. Por Chile seincluyetrabajo deTA-
VOLARI, Ral. La situacin de la vctima del delito en el proceso penal chileno. Pgs. 225 y siguientes.
Vesemismo autor en Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y Casos. Pgs. 284 y siguientes.
Editorial J urdica deChile. 2005.
, 9 S
Sobrederechos constitucionales delas vctimas, vaseRICHARD, Guillermo. La vctima y el testigo
en la Reforma Procesal Penal. Pgs. 23 y siguientes. Editorial Fallos del Mes. 2003.
1 9 9
SAMPEDRO ARURLA, J ulio Andrs. La Humanizacin del proceso penal. Una propuesta desde la
victiminologa. Pg. 69. Legis. 2003. Colombia.
constituye un derecho fundamental que el Estado debe respetar y promover. Este
derecho fundamental seencuentraconsagrado, aunqueno bajo dicha denominacin,
en el numeral 3
o
del artculo 19, al consagrarselaigualdad detodas las personas en el
ejercicio delos derechos, lo quecomprendenaturalmentelaigualdad deposibilidades
antelos rganos jurisdiccionales y por y paraello, el derecho alaaccin.
Lagarantajurdicadelaigualdad implica slo ladiferenciacin razonable entre
quienes no seencuentren en lamisma condicin: "la igualdad ante la ley consiste
en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurdicas que
se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser asimismo iguales. Y que deben
considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introduccin en uno de ellos de
un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse falta de
un fundamento racional y sea por ende arbitraria- por no ser tal factor diferencial
necesario para la proteccin de bienes y derechos, buscada por el legislador" ?
m
Podemos as sealar quelatutelajudicial efectivaconstituyeun derecho autnomo,
presupuesto mnimo de todo Estado de Derecho, que persigue y posibilita que las
personas accedan al proceso como medio ordinario deresolucin de los conflictos,
complementado adjetivamentepor los restantes derechos queintegran el denominado
debido proceso. Es por lo anterior queel legislador, laadministracin y sus agentes en
general, seencuentran impedidos deestablecer condiciones o requisitos que impidan
o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso alajurisdiccin, cuestin que se
extiende a lafase previa al juicio mismo, constituido por las actividades de inves-
tigacin, sobremanera al considerar que segn ordena laCPR, dicha investigacin
resultantedebaser tambin racional y justa.
201
El derecho alatutelajudicial efectiva hasido reconocido en forma expresa por
nuestro Tribunal Constitucional, el quehasealado "Quelas Constituciones europeas
consagran el derecho fundamental detodapersonaalatutelajudicial efectivadesus
intereses y derechos, destacndoseespecialmentelo dispuesto por laCarta espaola,
en su artculo 24.2. Dicha disposicin, por lava de los procesos deamparo cons-
titucional extraordinario, ha generado una abundantejurisprudencia que, en lo que
interesa, permiteconcluir quelos derechos delavctimay del imputado en el proceso
penal deben gozar degarantas efectivas equivalentes y quesu custodio es el juez.
El Estado proclamacomo valor fundamental quelos seres humanos "nacen libres
e iguales en dignidad y derechos", adems demanifestar que en Chile las personas
son iguales ante la ley, sin que existan privilegios de ninguna especie. Es por ello
quelaConstitucin, ms alldelas normas citadas desu texto, reconocedemanera
expresael conjunto valrico normativo queconfiguralatutelajudicial efectivadelos
derechos eintereses delas personas, declarando tambin quelos derechos fundamen-
tales deben ser respetados y promovidos por todos los rganos del Estado, incluido
Tribunal Constitucional espaol, sentencia 103/1983, de22 denoviembrede1983.
VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Pgs. 27 y siguientes. 2003.
especialmente el Ministerio Pblico, segn sedesprende delos artculos I
o
, 5
o
, 6
o
y
19, nmeros 2
o
, 3
o
y 26, delaCarta Fundamental.
En estesentido, estederecho fundamental, queincluyeentresus elementos esen-
ciales el acceso alajurisdiccin, es definido por los especialistas como "aquel que
tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legtimos ante
el juez ordinario predeterminado por la ley y a travs de un proceso con todas las
garantas, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensin (Gregorio
Cmara Villar, en Francisco Balaguer Callejn y otros, 'Derecho Constitucional',
tomo 11, pg. 215, Ed. Tecnos, Madrid, 2005). Este derecho incluye el libre acceso a
la jurisdiccin, el derecho a obtener una resolucin acerca de la pretensin deducida,
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, la interdiccin de la indefen-
sin y el derecho al debido proceso, con la plena eficacia de todas las garantas que
le son propias".
202
"Debe igualmente tenerse presente lo razonado de manera reiterada por esta
Magistratura, en orden a que el artculo 19, nmero tercero, de la Constitucin, al
consagrar la igualdad en el ejercicio de los derechos y la garanta del procedimiento
racional y justo, ha establecido a la accin, entendida como el derecho fundamental
al proceso (ver, entre otras, sentencias de los procesos roles 389, 478, 529, 533, 568,
654, 661, 806, 815 y 986), concepto hoy difundido en el mundo como el denominado
derecho a la tutela judicial efectiva, ya considerado en esta sentencia. En este orden
de ideas, la querella, el ejercicio de la accin y todas las actuaciones de la vctima
dentro del proceso han de ser entendidas como manifestaciones del legtimo ejercicio
de dicho derecho al proceso, por lo que el mismo no puede ser desconocido, ni me-
nos cercenado, por el aparato estatal"
205
. Por dichas consideraciones el TC declar
inaplicable en dicha causa, el inciso segundo del artculo 277, que slo permite al
Ministerio Pblico la interposicin del recurso de apelacin en contra del auto de
aperturadel juicio oral, por exclusin depruebas.
2. DEBER DE PROTECCIN A LA VCTIMA
Establecido por unapartequelavctima es un sujeto procesal interviniente, con
pleno reconocimiento desus facultades dentro del proceso, debemos tener presente,
por otraparte, quesecontemplatambin con rango constitucional como uno delos
objetivos del proceso penal el deber deproteger alavctimay alos testigos.
Al efecto, el inciso I
o
del artculo 83 de la Carta Fundamental, dispone que al
Ministerio Pblico "le corresponder la adopcin de medidas para proteger a las
vctimas y a los testigos ". Por su parte, en el inciso final deeseprecepto, respecto de
las causas que sean deconocimiento delos tribunales militares, sedispone que "la
2 0 2
TC, sentenciade19 deagosto de2008, en causaRol N 815-2007, considerandos 9 y siguientes.
En el mismo sentido, sentenciadefecha28 deenero de2010, en causaRol N 1.535-09.
2 0 3
TC, sentenciadefecha28 deenero de2010, en causaRol N 1.535-09.
adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos de tales hechos
corresponder a los rganos establecidos en el Cdigo de Justicia Militar, en con-
formidad a las normas de este Cdigo y las leyes respectivas".
204
'
205
Estos principios constitucionales respecto de laproteccin de lavctima fueron
claramente recogidos y desarrollados en laLey N 19.640, Ley Orgnica Constitu-
cional del Ministerio Pblico, y en el CPP.
En el artculo I
o
deesaLOC Min. Pblico sereiterael principio contenido en el
artculo 83 delaCartaFundamental, sealndosequeal Ministerio Pblicole corres-
ponder la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos.
206
Por su parte, el artculo 6
o
del CPP, modificado por laLey N 19.789 de30 deenero
de2002 queleagreg el actual inciso segundo, disponeperentoriamente que:
El Ministerio Pblico estar obligado a velar por la proteccin de la vctima del delito en
todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizar conforme
a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales,
medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado
a la vctima. Este deber no importar el ejercicio de las acciones civiles que pudiere
corresponder a la vctima.
2 0 4
Sobreel particular, seseal por el senador Gabriel Valds que"la creacin del Ministerio Pblico,
adems de cumplir con laya importante misin de separar las funciones de investigar}' de juzgar, viene
a mejorar substancialmente la actual situacin procesal en que se encuentra la vctima de un delito.
(...) a este rgano podr la victima demandar proteccin, lo que hoy da no existe como concepto.
En nuestro actual proceso, la ley obliga expresamente a la defensa del inculpado, obligacin que no
est contrarrestada respecto de la vctima.
La realidad nos ha demostrado que en los casos que se ventilan ante nuestros tribunales, en la mayo-
ra de ellos, el ofendido no dispone de los medios necesarios para pagar los honorarios de un abogado
privado, no existiendo, en consecuencia, quien pueda velar por sus intereses particulares, quedando
normalmente en la indefensin, en tanto que el ofensor siempre tendr defensa". Intervencin enSala
en Sesin 40
a
celebrada el damartes 15 deabril de1997, respecto delaaprobacin del proyecto en
general sobrereformaconstitucional.
2 0 5
2 0 6
Al aprobarse esanorma sedej expresa constancia por ladiputada Mara PaGuzmn que:
"(...) al fiscal le corresponde proteger a la vctima y a los testigos. Es as como, por primera vez, en
el artculo 27 del proyecto se establece la creacin de una unidad de vctimas y testigos. Sus funciones
sern informar a la vctima de sus derechos, del curso del procedimiento y de sus resultados, lo que
hoy nadie hace. Debe brindar a la vctima una atencin adecuada, procurando evitarle cualquier
molestia innecesaria, facilitndole el ejercicio de las facultades que la ley le confiere y adoptando
medidas para protegerla.
Todos sabemos que en nuestro actual procedimiento esto es una utopa, porque justamente lo que
sucede es un proceso de segunda victimizacin. Ya no solamente se es vctima del robo con intimidacin
o de la violacin, sino que la ida al tribunal y la presentacin frente al actuario constituye una segunda
victimizacin. Esto se acaba, porque estos fiscales, abogados profesionales, necesariamente van a tener
esta unidad de proteccin a la vctima y testigos mediante las funciones que he sealado ". Intervencin
en Sala, discusin general, Sesin 7
a
Ordinaria, 339
a
LegislaturaExtraordinaria, 20/10/98.
Asimismo, la polica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato
acorde con su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en
los trmites en que debiere intervenir.
207
Laproteccin deintereses delavctimaconstituyeuno delos principios bsicos del
nuevo sistemaprocesal penal como sedejaexpresaconstanciaen el mensajedel Proyecto
deCdigo Procesal Penal. Al efecto, sesealaque "parece necesario destacar (...) la
introduccin, a nivel de los principios bsicos del sistema, el principio de la promocin
de los intereses concretos de las vctimas de los delitos. En virtud de ste se impone a
los fiscales la obligacin de velar por sus intereses y, a los jueces, la de garantizar sus
derechos durante el procedimiento. Estas declaraciones generales dan lugar a diversas
normas desarrolladas a lo largo del proyecto, por medio de las cuales se busca darles
efectividad. Entre las ms importantes estn aquellas que le otorgan a la vctima el
carcter de sujeto procesal an en el caso de que no intervenga como querellante,
reconocindole un conjunto de derechos que buscan romper su actual situacin de
marginacin. Entre otros, se encuentran el derecho a ser informada de los resultados
del procedimiento, a solicitar medidas de proteccin ante eventuales futuros atentados
y a recurrir contra el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria".
1
^
En relacin con los funcionarios del Ministerio Pblico aquienes le corresponde
asumir laobligacin debrindar proteccin alas vctimas secontemplan en la LOC
Min. Pblico diversas disposiciones, quevelan por el cumplimiento deesafuncin a
lo largo detodalaestructuradeesergano pblico.
En primer lugar, respecto del Fiscal Nacional seestablece en el artculo 18 dela
LOC Min. Pblico quepodren forma discrecional, excepcional y deoficio asumir
ladireccin delainvestigacin, el ejercicio delaaccin penal pblicay laproteccin
delas vctimas o testigos respecto dedeterminados hechos queseestimaren constitu-
tivos dedelitos, cuando lainvestiduradelas personas involucradas como imputados
o vctimas lo hiciere necesario para garantizar que dichas tareas se cumplirn con
absolutaindependencia y autonom a.
209
2 0 7
VaseLa Vctima en el nuevo proceso penal. Ob. cit. Pgs. 56 y siguientes. 2003.
2 0 8
Mensajedel Ejecutivo N 110-331 de1995, Ttulo "Contenido del Proyecto", subttulo 2 "Prin-
cipios bsicos".
2 0 9
Comisin (2
o
Inf.): "Al trmino del debate, la Comisin acord diferenciar en dos preceptos las
distintas hiptesis que se consideran en la disposicin.
En el primero, que pasa a ser articulo 18 del texto que proponemos, se considera la actuacin directa
del Fiscal Nacional slo respecto de aquellos hechos que se estimen constitutivos de delitos en que la
investidura de las personas involucradas como imputados o vctimas lo haga necesario para garantizar
que se actuar con absoluta independencia y autonoma.
En cambio, tratndose de hechos que, por su gravedad o por la complejidad de su investigacin,
hagan necesario su conduccin a nivel nacional, se facult al Fiscal Nacional para disponer, de oficio y
de manera excepcional, la intervencin personal y directa de un fiscal regional determinado. Asimismo,
tambin de oficio y de manera excepcional, podr disponer que un Fiscal Regional distinto de aquel
en cuyo territorio se hubieren perpetrado los hechos asuma la direccin de la investigacin cuando la
necesidad de operar en varias regiones asi lo exigiere ".
Adems, conforme alo previsto en laletraf) del artculo 20 delaLOC la Fiscala
Nacional contar con las siguientes unidades administrativas: f) Divisin de Atencin
a las Vctimasy Testigos, que tendr por objeto velar por el cumplimiento de las tareas
que a este respecto le encomiende al Ministerio Pblico la ley procesal penal.
Un Director Ejecutivo Nacional organizar y supervisar las unidades adminis-
trativas delaFiscalaNacional, sobrelabasedelas instrucciones generales quedicte
el Fiscal Nacional.
El Director Ejecutivo Nacional y los jefes de las unidades administrativas sern
funcionarios delaexclusiva confianza del Fiscal Nacional.
210
Respecto del Fiscal Regional sedispone en laletrag) del artculo 32 dela LOC
Min. Pblico que: corresponder al Fiscal Regional: g) Disponer las medidas que
faciliten y aseguren el acceso expedito a la Fiscala Regional y a las fiscalas locales,
as como la debida atencin de las vctimas y dems intervinientes.
Adems, conforme a la letra e) del artculo 34 de la LOC Min. Pblico, cada
Fiscala Regional contar con las siguientes unidades administrativas: e)Unidadde
Atencin a las Vctimasy Testigos, que tendr por objeto el cumplimiento de las tareas
que a este respecto le encomiende al Ministerio Pblico la ley procesal penal.
211
2 1 0
En el Primer Informe delaComisin deConstitucin, Legislacin y J usticia delaCmara de
Diputados en 1
er
trmiteconstitucional, discusin particular artculo 13 sedej constancia que: "La
Comisin prest especial importancia a esta (...) Divisin, que no figura en la propuesta original, por
considerar de trascendental importancia evaluar la atencin de las vctimas a nivel nacional y promover
polticas de mejoramiento de los servicios, de ampliacin de la cobertura y de promocin del acceso
de la ciudadana al sistema de justicia criminal, as como la elaboracin de instrucciones destinadas
a implementar tales polticas ".
2 1 1
Respecto deestaUnidad deAtencin deVctimas y Testigos sedej constanciapor laComisin
Mixtaque: "La honorable Cmara de Diputados detall las funciones que debera cumplir la unidad
de atencin de vctimas y testigos. Ellas seran las de informar a las vctimas de sus derechos, del curso
de su procedimiento y de sus resultados; brindar a las vctimas una atencin adecuada a su carcter de
tales, procurando evitarles cualquier molestia innecesaria y facilitando el ejercicio de las facultades
que la ley les reconoce, y adoptar todas las medidas necesarias para la proteccin de las vctimas y
de los testigos.
El honorable Senado elimin este precepto, ya que juzg contradictorio con la lnea seguida en su
proposicin de texto de limitarse a renunciar a estas unidades desarrollar las atribuciones de una sola
de ellas. Tuvo en cuenta, adems, que las diversas modalidades de la labor de atencin a las vctimas y
testigos de los hechos que son investigados por el Ministerio Pblico estn desarrolladas en el artculo
95 del CPP, con bastante mayor latitud.
El rechazo de este precepto por la honorable Cmara se fundament en el hecho de que entendi
necesario que existiera, a nivel defiscalas regionales, estas unidades de atencin de vctimasy testigos, ya
que sern las que asistirn a las personas involucradas en dichas calidades en algn hecho delictivo.
La Comisin Mixta estuvo de acuerdo con esa inquietud, pero acept las razones del honorable
Senado que lo llevaron a no contemplar esta unidad administrativa en un articulo separado.
Con el objeto de conciliar ambos aspectos, acord precisar en la letra d) del artculo 34, relativo a
la organizacin de las fiscalas regionales, que la Unidad de Atencin a las Vctimas y Testigos tendr
por objeto el cumplimiento de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Pblico la ley
Un Director Ejecutivo Regional organizar y supervisar las unidades adminis-
trativas, sobre la base de las instrucciones generales que dicte el Fiscal Regional.
El Director Ejecutivo Regional y los jefes de las unidades administrativas sern
funcionarios de la exclusiva confianza del Fiscal Regional.
Finalmente, conforme alo previsto en el inciso I
o
del artculo 44 delaLOC Min.
Pblicodentro de cada fiscala local los fiscales adjuntos ejercern directamente las
funciones del Ministerio Pblico en los casos que se les asignen. Con dicho fin dirigirn
la investigacin de los hechos constitutivos de delitos y, cuando proceda, ejercern
las dems atribuciones que la ley les entregue, de conformidad a esta ltima y a las
instrucciones generales que, dentro del mbito de sus facultades, respectivamente
impartan el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional.
Los fiscales adjuntos estarn igualmente obligados a obedecer las instrucciones
particulares que el Fiscal Regional les dirija con respecto a un caso que les hubiere
sido asignado, a menos que estimen que tales instrucciones son manifiestamente
arbitrarias o que atenan contra la ley o la tica profesional. De concurrir alguna
de estas circunstancias, podrn representar las instrucciones.
La objecin deber ser presentada por escrito al Fiscal Regional dentro de las
24 horas siguientes a la recepcin de la instruccin particular de que se trate. El
Fiscal Regional la resolver tambin por escrito. Si acoge la objecin, el fiscal ad-
junto continuar desempeando sus tareas segn corresponda, de conformidad a las
normas generales. En caso contrario, elfiscal adjunto deber cumplir la instruccin.
Cuando el Fiscal Regional rechace una objecin formulada por un fiscal adjunto y
le ordene dar cumplimiento a la instruccin original, se entender que asume plena
responsabilidad por la misma.
Tratndose deinstrucciones relativas alas actuaciones procesales impostergables,
el fiscal adjunto deberdarles cumplimiento sin perjuicio delaobjecin quepudiera
formular deacuerdo alo previsto en los incisos precedentes.
El Fiscal Nacional en uso delas atribuciones queleconfiere el artculo 17 letra
a) inciso segundo delaLOC Min. Pblico haemitido el Instructivo N 11 quese
contiene en el Oficio N 143 de12 deoctubre de2000, sobreatencin y proteccin
a las vctimas en el nuevo Cdigo Procesal Penal y el Instructivo N 32 quesecon-
tiene en el Oficio N 237 de12 dediciembre de2000, sobretestigos en laetapa de
investigacin y desu proteccin.
Laimportanciacreciente delaAtencin deVctimas y Testigos aparece resaltada
en las diversas cuentas pblicas del Ministerio Pblico. A modo ejemplar en lacuenta
publica del ao 2002 seseala en lo quedicerelacin con laatencin y proteccin
Continuacin nota
2 1 1
procesal penal. Al mismo tiempo, enmend la letra f) del articulo 20, relativo a la organizacin interna
de la Fiscala Nacional, en el sentido de que la Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos tendr
por objeto velar por el cumplimiento de dichas funciones". InformedelaComisin Mixta, Sesin 35
Ordinaria, 1/9/99, discusin particular artculo 27 (suprimido).
de vctimas y testigos, que "cabe destacar que se tiene el deber constitucional de
protegerles, asi como la obligacin de respetar y promover sus derechos. Por otra
parte, este Ministerio Pblico est consciente de que el otorgamiento de un trato
digno al ofendido por el delito, el aseguramiento de la vigencia de sus derechos y su
adecuada proteccin, constituyen factores que condicionarn el xito de la reforma
procesal penal. En este sentido, se ha destinado parte importante de los recursos ma-
teriales y humanos existentes en coadyuvar a la construccin de un sistema legal que
conciba al ofendido por el delito como un fin en s mismo y uno de los protagonistas
fundamentales de la nueva justicia criminal".
2U
2 1 2
Lacuentaanual 2009 delaFiscalaNacional recogetambin larelevancia delaatencin alas
vctimas al sealar el Fiscal Nacional que"Durante el ao 2008, se dise un programa de 'Mejora-
miento de la atencin que brinda el Ministerio Pblico a Victimas y Testigos ', cuyo proyecto piloto fue
inaugurado en la Regin de Coquimbo, en el mes de agosto. Este programa, que focaliza los esfuerzos
en relacin a la atencin de las vctimas y testigos, considera un modelo basado en tres conceptos:
Orientacin, Proteccin y Apoyo, de ah su sigla OPA.
Orientacin q la vctima o testigo: a travs de la entrega de informacin bsica sobre su investiga-
cin, sus derechos y el curso de la misma; considerando, adems, la entrega de antecedentes respecto
de la oferta de atencin pblica o privada en el mbito reparatorio psicolgico y social.
Proteccin: para aquellas vctimas o testigos que sean intimidados o amenazados con el fin de ha-
cerlos desistir de su participacin en el proceso penal. En ese evento, los atendedores de las Fiscalas
evalan su nivel de "intimidacin "y, de acuerdo a sus resultados, se busca implementar oportunamente
las medidas de proteccin necesarias.
Apoyo a la vctima o testigo. Buscando facilitar su participacin en el proceso, los funcionarios de
las fiscalas evalan las necesidades de vctimas y testigos, para aminorar el impacto emocional y la
inversin de tiempo y recursos que puede implicar su paso por el sistema penal.
Tal y como seal en su oportunidad, este modelo no slo se implementaria, sino que adems
seria sometido a EVALUACIN. En efecto, a travs de un estudio de satisfaccin realizado por una
empresa externa, los usuarios calificaron el servicio de Orientacin entregado con un 6,3, en una
escala de 1 a 7, considerando su calidad, utilidad y claridad. Tambin refirieron que la intimida-
cin que sienten disminuye despus de la accin que realiza la Fiscala en el contexto de la toma
de declaracin.
Para aquellas vctimas ms vulnerables, hemos contemplado procesos de trabajo especficos. De
este modo, las vctimas de violencia intrqfamiliar, de delitos sexuales y de alto riesgo, reciben los ser-
vicios de orientacin, proteccin y apoyo de manera diferenciada y especializada, con la participacin
y asesora de los profesionales de las Unidades de Atencin a Victimas y Testigos.
MODELO DE INTERVENCIN INMEDIATA A VCTIMAS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR:
Estoy convencido que, en materia de Violencia Intrafamiliar, y con una visin de Estado, an tene-
mos el desafio de generar y articular polticas pblicas a fin de establecer un sistema interinstitucional
integrado que optimice los recursos existentes, identifique y focalice oportunamente el dficit que pueda
existir de oferta especializada, acoja de manera sensible a las vctimas y les entregue una atencin de
calidad. La persecucin penal y la proteccin a las vctimas que nos corresponde como Ministerio Pblico
es slo un eslabn de la cadena de servicios que una vctima de Violencia Intrafamiliar requiere para
avanzar en la superacin de este problema. La tarea es ardua, pero estoy convencido que realizando
un esfuerzo mancomunado, donde cada institucin o sector contribuya, es posible avanzar hacia una
sociedad que vela por el goce y ejercicio efectivo de los derechos de las personas.
Contina nota
Debemos hacer presente queel incumplimiento injustificado delaobligacin de
brindar proteccin alavctimagenera unaresponsabilidad para el Estado conforme a
lo previsto en el artculo 5
a
delaLOC Min. Pblico
213
, sin perjuicio dehacer efectiva
laresponsabilidad administrativa, civil y penal quepudiereafectarle al personal del
Ministerio Pblico quehubiere incurrido en semejante omisin conforme alo pre-
visto en el artculo 11 delaLOC Min. Pblico.
214
Laautoridad, el procedimiento y
lasancin quepuede ser aplicadaparahacer efectiva laresponsabilidad disciplinaria
de los fiscales adjuntos por incumplimiento delas obligaciones queles corresponden
seregula en los artculos 48 a51 delaLOC Min. Pblico.
En relacin con laPolica debemos tener presente queen el sistema procesal
penal, seleconfieren funciones autnomas, esto es, aquellas quedebe cumplir por
el solo mandato delaley, sin queserequiera para tal efecto queexista unaorden
previa por parte del fiscal o deun tribunal. Dentro delas funciones autnomas quela
polica debecumplir en el proceso penal para los efectos develar por laaplicacin
del principio deproteccin delavctima nos encontramos con las deprestar auxilio
a lavctima; practicar ladetencin en los casos deflagrancia conforme alaley; y
recibir ladenuncias respecto delacomisin del delito, sin perjuicio deinformar ellas
deinmediato al Ministerio Pblico.
215
Finalmente, es necesario tener presente queconforme alo previsto en laletra a)
del artculo 14 del Cdigo Orgnico deTribunales, corresponder alos jueces de
garanta: a) Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso
penal, deacuerdo alaley procesal penal.
Continuacin nota
2 1 2
En tal sentido, la violencia intrafamiliar constituye un aspecto de especial relevancia para el Minis-
terio Pblico, principalmente por la condicin de vulnerabilidad en la que se encuentran las vctimas.
Por esta razn, orden la elaboracin de un modelo especializado, cuyo propsito es brindar una
proteccin oportuna y efectiva, de forma tal que las vctimas se puedan sentir a resguardo, valorando,
adems, como satisfactoria la atencin que se les brinda.
En estesentido, ratifico el fuertecompromiso quetienen y deben tener todos los funcionarios y fiscales,
en surespectivo mbito decompetencia, pararesponder alos usuarios del sistema en sus necesidades
deOrientacin, deProteccin y deApoyo, lo quepermitir, alcanzar y mantener altos estndares de
calidad en laatencin. Duranteel ao 2009, seguiremos trabajando enmejorar los pilotos instaurados e
iremos incorporando, paulatinamente, enotras regiones, los referidos modelos".
2 1 3
El Estado serresponsablepor las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del Mi-
nisterio Pblico.
Laaccin paraperseguir estaresponsabilidad patrimonial prescribiren cuatro aos, contados desde
lafecha delaactuacin daina.
En todo caso, no obstar alaresponsabilidad quepudieseafectar al fiscal o funcionario queprodujo
el dao, y, cuando hayamediado culpagraveo dolo desuparte, al derecho del Estado pararepetir en
su contra.
2 1 4
El personal del Ministerio Pblico estarsujeto aresponsabilidad administrativa, sinperjuicio
delaresponsabilidad civil y penal quepudiereafectarle.
2 1 5
Artculos 83 y 84.
Respecto delos tribunales oral en lo penal debemos tener presente queellos deben
velar porque los asistentes no lleven armas ni ningn elemento queperturbe el orden
de laaudiencia o adopten un comportamiento intimidatorio, provocatorio o contrario al
decoro
216
, sin perjuicio deadoptar algunas delas medidas contempladas en laley para
limitar lapublicidad delaaudienciadel juicio oral, apeticin departe y por resolucin
fundada, si ellas fueren necesarias paraproteger laintimidad, el honor o laseguridad de
cualquier persona quedebieretomar parte en el juicio.
217
En el Segundo Informe delaComisin deComisin deConstitucin, Legislacin,
J usticia y Reglamento del Senado al analizar el artculo 6
o
del CPP, en relacin con
el rol dejueces y del Ministerio Pblico en laproteccin delavctima, se"razon,
apropsito del papel queel precepto hacejugar alos jueces y al Ministerio Pblico,
que en sentido estricto las funciones deambos son dediferentenaturaleza. En el caso
deesteltimo, si bien laConstitucin leimponedeterminadaobligacin, como es la
proteccin delas vctimas, ello no lo convierte en garante desus derechos. Distinto
es el caso del juez, el cual, por diversos mecanismos, tiene laobligacin degaranti-
zar los derechos tanto del imputado como delas vctimas, y cuenta para eseobjeto
con amplias facultades, tanto cuando es requerido por ellos, o por iniciativa propia,
dentro del marco legal. En uno y otro caso, sin embargo, laactividad aquelaley les
insta es aproteger alavctima, y por ello secoincidi en denominar el artculo como
"Proteccin delav ctima".
218
"
219
3. CONCEPTO DE VCTIMA
Conforme laDeclaracin deNaciones Unidas sobre los Principios Fundamentales
a las Vctimas del Delito y deAbuso dePoder de1961, "Esvctima toda persona
que deforma individual o colectiva, haya sufrido daos, lesiones fsicas o mora-
les, cualquier tipo desufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo de
cualquier derecho fundamental como consecuencia deacciones u omisiones que
violen lalegislacin vigente en los Estados miembros, incluida laqueproscribe el
abuso depoder".
Ladefinicin indicada no seremite simplemente alas personas individualmente
consideradas, sino queabarcatambin aaquellas quedeformacolectivasufren daos
o lesiones. Laamplitud serefiere tambin al tipo deperjuicios queincluye. Es as
como considera el sufrimiento emocional, los daos, las lesiones fsicas o morales,
laprdida financiera y el menoscabo decualquier derecho fundamental.
2 1 6
Artculo 293.
2 1 7
Artculo 289.
218 2
o
informeComisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento; Discusin Particular,
Artculo 5
o
.
2 | 1
' VasePIEDRABUENA Richard, Guillermo. Ob. cit. Pgs. 43 y siguientes. 2003.
Dentro del CPP, deacuerdo alo previsto en el inciso I
o
del artculo 108, secon-
sideravctimaalapersonaofendidapor el delito.
Respecto deestadefinicin debemos tener presentelo siguiente:
a) La expresin vctima debe ser considerada como sinnimo de ofendido, ha-
bindose optado por laprimera terminologa por estimar queen el actual estado del
derecho y delas ciencias sociales estaexpresin es plenamenteaceptada, eincluso ha
dado origen aunanuevadisciplinacriminolgica, cual es la victimolog a.
220- 221
b) Dentro del concepto devctima sedeben comprender alas personas naturales
y jur dicas.
222
c) Lavctima u ofendido con el delito es el sujeto pasivo del delito
223
, es decir,
el titular delos bienes queseven afectados por el delito (laempresadueadel bien
mueblerobado, por ejemplo).
Tambin es ofendido por el delito el sujeto pasivo delaaccin, esto es, el que sufre
laaccin delictiva, aunqueno seatitular del bien jurdico afectado (as, el trabajador
delaempresaaquien seleharobado el bien mueble).
220
2 InformeComisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento; Discusin Particular,
Artculo 5
o
: "La Comisin examin la mayor pertinencia de emplear el concepto de 'vctima 'o de 'ofen-
dido ', puesto que ambos son utilizados por el artculo 80 A de la Constitucin. En definitiva, resolvi
mantener el de 'vctima', por estimar que en el actual estado del derecho y de las ciencias sociales esta
expresin es plenamente aceptada, e incluso ha dado origen a una nueva disciplina criminolgica, cual
es la victimologa ".
2 2 1
En el mismo sentido, enInforme delaComisin Mixtasobrediscusin particular del artculo
135 (108) sedejaconstanciaqueel rechazo por partede laH. CmaradeDiputados deestadisposicin
obedece aque, por razones deprecisin tcnica, es preferiblereferirse al ofendido por el delito sin ante-
ponerle el adverbio "directamente", porquehablar de"directamenteofendido" puedehacer pensar que
lavctima es unconcepto distinto delanocin deofendido. Lasupresin deesetrmino, encambio,
disipacualquier inquietud encuanto al sentido deambas expresiones.
LaComisin Mixtaestuvo deacuerdo con esepunto devista, resolviendo suprimir tambin el con-
cepto de"directamenteofendido" enotros artculos enque seemplea, como el artculo 54.
2 2 2
Por otraparte, cabetener presentequeel Profesor Sr. Piedrabuena(Anexo) observque: "El concepto
de vctima debe ser ampliado a las personas jurdicas que tambin pueden estar ofendidas directamente
por el delito, aclarndose las normas del proyecto que parecen estimar que slo las personas natura-
les o determinados parientes pueden considerarse como vctimas y formular querella ". Anexo del 1
er
Informe Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia; Opinin del Consejero del Colegio de Abogados
de Chile y representante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile,
don Guillermo Piedrabuena Richard. Por otra parte, en el Segundo Informe Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento; Discusin Particular, artculo F35 (108), se deja constancia que
estim la Comisin que la propuesta parece inspirarse en el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento
Penal -norma que se repite en el proyecto en el artculo 67, a raz de la responsabilidad penal-, que se
coloca en el caso de que el responsable de un delito sea una persona jurdica, ordenando que respondan
por ella las personas naturales que la representaron. En la especie, sin embargo, las personas jurdicas
estn consideradas en el inciso primero, es decir sern directamente ofendidas por el delito ".
2 2 3
CORTI ORTIZ, Pedro. "Lavctimaen lareformaprocesal penal y en lajurisprudencia". Boletn del
Ministerio Pblico N 25. Diciembre2005. Pgs. 239 y siguientes.
Muy esclarecedor resulta lo indicado encuanto al artculo 108 en el sentido que
"esteartculo incurre enunatautologa, puesto quelas palabras vctima y ofendido son
sinnimos ennuestra legislacin, demanera quelo nico queaclara el tenor deesta
disposicin es quesetrataslo delavctima del delito y no del afectado por ningn
otro fenmeno". Esto lleva aconsiderar el concepto dogmtico desujeto pasivo del
delito, esto es, titular o portador del bien jurdico protegido y estamedida, areflexionar
en torno alos distintos bienes jurdicos.
En este sentido, Bustos advierte queno sedebe confundir "el sujeto pasivo del
delito con el sujeto pasivo delaaccin, quees slo lapersonasobre querecae laac-
cin tpica, pero no necesariamente el destinatario delaproteccin del bien jurdico;
as quien hurta aunnio el bolso desumadre, actasobre el nio y ste es el sujeto
pasivo delaaccin, pero es lamadre el sujeto pasivo del delito", eso es, latitular del
bien jurdico. Dice Bustos que"ciertamente lavctima del hurto es el nio, pero el
sujeto pasivo es lamadre".
En esteltimo ejemplo es posibledistinguir, desde unpunto devista dogmtico,
entresujeto pasivo delaaccin y sujeto pasivo del delito, queseran el nio y lama-
dre, respectivamente. Sinembargo, paraefectos procesales penales, puede estimarse
queambos hansido afectados por el delito, aunque dediferentes maneras, demodo
quepueden entrar en lacategora desujetos queel Cdigo considerav ctimas.
224
En
general, cuando setrata debienes jurdicos individuales -vida, salud, libertad, segu-
ridad, honor, patrimonio- no debieran planearsemayores problemas enincluir en la
acepcin del artculo 108 tanto al sujeto pasivo delaaccin tpicacomo al titular del
bien jurdico, queenestos casos tienden a confundirse.
225
En cambio, no sonvctimas del delito los perjudicados indirectamente por el
delito, v. gr. lafamilia delavctima en undelito delesiones graves, la entidad
aseguradora del patrimonio delavctima en undelito derobo; etc., en lamedida
en queno sontitulares del bien jurdico afectado ni sufren laaccin delictiva, sin
perjuicio delafacultad depresentar lademanda civil ante el tribunal civil com-
petente.
226
En los delitos queafectaren bienes jurdicos colectivos, v. gr. los previstos en la
Ley N 19.366, los artculos 313 ay siguientes del Cdigo Penal, los delitos contra
laseguridad colectiva, los delitos econmicos, etc. lacolectividad no es vctimapara
los efectos del CPP, puesto que no setrata deunapersonaconcreta, natural o jurdica,
que pueda ejercer los derechos directamente, sinperjuicio queenestos delitos son
2 2 4
En contraHORVITZ yLPEZ. Ob. cit. Tomo I. Pg. 298.
2 2 5
VaseGuillermoPIEDRABUENA Richard. Ob. cit. Pgs. 49 y siguientes. 2003.
2 2 6
Instruccin N 11 Ministerio Pblico. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales Ns. 1
a25. Pgs. 147 y 148. Editorial J urdicadeChile. 2001. Estainstruccin puedetambin ser consultada
en ladireccin "www. ministeriopublico.cl".
vctimas las personas que se ven afectadas concretamente en sus bienes jurdicos
individuales (vida, salud, patrimonio, etc.).
227
Por su parte, en aquellos delitos en queresultelaafectacin debienes jurdicos esta-
tales, por ejemplo laadministracin dejusticia, laadministracin pblica, laseguridad
del Estado, vctimaes lapersonajurdicaEstado o Fisco, quienes actan representadas
atravs delos respectivos titulares dedichas acciones, conformelas leyes respectivas.
En general, setratardel Consejo deDefensa del Estado, en los casos en quelaley le
permitaquerellarse, en virtud delo estatuido por los Ns. 4 y 5 del artculo 3
o
del D.F.L.
N 1, de 1993
228
, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
Orgnicadel Consejo deDefensadel Estado. Sin embargo, hay algunos delitos en que
correspondelarepresentacin del Fisco aotros organismos estatales. Ejemplos al respecto
son el Director Nacional del Servicio deImpuestos Internos y el Director Nacional del
Servicio Nacional deAduanas, quienes podrn ejercer los derechos correspondientes a
las vctimas, entreellos celebrar acuerdos reparatorios, en caso dedelitos tributarios y
aduaneros; ello en virtud del artculo 162 del D.L. N 830, Cdigo Tributario
2 2 9
, y de
los artculos 188 y 189 del D.F.L. N 30 de2004, OrdenanzadeAduanas
2 3 0
, y 4 N 28
2 2 7
Instruccin N 11 Ministerio Pblico. Ob. cit. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales
Ns. 1 a25. Pg. 149. Editorial J urdica deChile. 2001.
2 2 8
Artculo 3
o
. Las funciones del Consejo deDefensadel Estado son, sinperjuicio delas otras que
lesealen las leyes, las siguientes:
4. Ejercer laaccin penal, tratndose dedelitos quepudieren acarrear perjuicios econmicos para
el Fisco uorganismos del Estado.
El Consejo ejercerlaaccin penal tratndose, especialmente, dedelitos tales como malversacin o
defraudacin decaudales pblicos y aquellos queimporten sustraccin, prdida o fraude defondos del
Fisco, organismos del Estado o delas entidades dederecho privado alas queel Estado o sus instituciones
hagan aportes o subvenciones o en las cuales tengan participacin mayoritaria o igualitaria.
5. Ejercer laaccin penal, tratndose dedelitos cometidos en el desempeo desus funciones o em-
pleos por funcionarios pblicos o empleados deorganismos del Estado, delaAdministracin del Estado,
de los gobiernos regionales, delas municipalidades, o delas instituciones o servicios descentralizados
funcional o territorialmente.
El Consejo ejercerlaaccin penal tratndose, especialmente, dedelitos tales como cohecho, soborno
y negociacin incompatible.
2 2 9
Las investigaciones dehechos constitutivos dedelitos tributarios sancionados con penacorporal
slo podrn ser iniciadas por denuncia o querelladel Servicio. Con todo, laquerellapodrtambin ser
presentada por el Consejo deDefensadel Estado, arequerimiento del Director.
En las investigaciones penales y en los procesos que seincoen, larepresentacin y defensadel Fisco
corresponderslo al Director, por s o por medio demandatario, cuando ladenunciao querellafuerepre-
sentadapor el Servicio, o slo al Consejo deDefensadel Estado, ensu caso. El denunciante o querellante
ejercerlos derechos delavctima, deconformidad al Cdigo Procesal Penal. En todo caso, los acuerdos
reparatorios quecelebre, conformeal artculo 241 del Cdigo Procesal Penal, no podrn contemplar el pago
de unacantidad dedinero inferior al mnimo delapenapecuniaria, sinperjuicio del pago del impuesto
adeudado y los reajustes eintereses penales queprocedan deacuerdo al artculo 53 deesteCdigo.
2 3 0
Artculo 188. Los delitos aduaneros sern investigados y juzgados conforme alas reglas esta-
blecidas en el Cdigo Procesal Penal. Respecto deellos el Servicio Nacional deAduanas ejercer los
del Decreto deHacienda N 329/79, Ley Orgnica del Servicio Nacional deAduanas,
respectivamente.
d) En los delitos cuya consecuencia fuere lamuerte del ofendido y en los casos
en queste no pudiereejercer los derechos queen esteCdigo seleotorgan, secon-
siderara vctima:
a) al cnyuge y alos hijos.
b) alos ascendientes.
c) al conviviente.
d) alos hermanos.
231
e) al adoptante o adoptado.
232
Dichaenumeracin corresponde aun orden deprelacin para laintervencin de
la vctima en el procedimiento, demanera quelaintervencin deunao ms per-
sonas pertenecientes aunacategora excluye alas comprendidas en las categoras
siguientes.
233
En consecuencia, laintervencin deaquellas personas decategora posterior no
excluye alas comprendidas en las categoras anteriores y, por tanto, laintervencin
posterior depersonas pertenecientes aunacategoraprecedentesigue prevaleciendo
por sobre las queyahubieren intervenido deunacategoraposterior. Por ejemplo, si
al faltar el cnyuge, hijos y ascendientes del occiso interviniese en el procedimiento
el conviviente del mismo, laintervencin posterior del cnyuge no conocido hasta el
momento excluye al conviviente, sin perjuicio del principio depreclusin defacultades
procesales. Deigual manera, laintervencin posterior del hastaentonces secuestrado,
por ejemplo, excluye alas personas quehubieren intervenido como vctima. Natural-
mente, estaexclusin no tieneefecto retroactivo y todo lo obrado por los parientes
Continuacin no t a
2 3 0
derechos queconfierealavctima el mismo Cdigo, unavez presentadadenuncia o formuladaquerella
deconformidad al inciso primero del artculo 189...
Artculo 189. Las investigaciones dehechos constitutivos del delito decontrabando slo podrn ser
iniciadas por denunciao querelladel Servicio, por intermedio desuDirector Nacional, delos Directores
Regionales o delos Administradores deAduana.
Con todo, laquerellapodrtambin ser interpuesta por el Consejo deDefensa del Estado, areque-
rimiento del Director Nacional.
Larepresentacin y defensadel Fisco en las investigaciones penales relativas aesedelito y en los procesos
queseincoen correspondern slo al Director Nacional, por s o por medio demandatario, cuando ladenuncia
o querellafuerepresentadapor el Servicio, o slo al Consejo deDefensadel Estado, en sucaso...
2 3 1
Segundo Informe Comisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento; Discusin
Particular, artculo 135: "Eslim la Comisin que otorgar este derecho a los parientes hasta el cuarto
grado inclusive podra comprender a un nmero excesivo de personas, por lo cual prefiri hacerlo ex-
tensivo slo hasta los hermanos, por entender que los verdaderamente afectados son los ms cercanos
al directamente ofendido por el delito ".
2 3 2
Artculo 108 inciso 2
o
.
Artculo 108 inciso 3
o
.
o personas excluidas, debeconsiderarse como vlido paratodos los efectos legales
hastael momento desu exclusin.
234
De acuerdo con lo anterior, en estos casos slo pueden actuar personas que se
encuentren dentro de una misma categora y jams personas que seencuentren en
categoras diversas, prefirindose siemprealas delas categoras precedentes. Si las
personas seencuentran en lamisma categora son varias y deciden intervenir todas
ellas, deberan paraejercer sus derechos designar un procurador comn.
e) Si ningunadelas personas mencionadas hubiereintervenido en el procedimiento,
el Ministerio Pblico informar sus resultados al cnyugedel ofendido por el delito,
o en su defecto, aalguno delos hijos u otradeesas personas.
235
f) Los derechos quesecontemplan respecto delavctimano podrn ser ejercidos
por quien fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio delos derechos que le
correspondieren en esa calidad.
236
g) Lavctimaes consideradaun intervinienteen el proceso penal, aun cuando no
hubiere deducido una querella con motivo del delito que lehubiere afectado hasta
quesehubieredictado sentenciaejecutoriada en el proceso.
237
"
238
Sin embargo, slo si hubierededucido querellay con posterioridad deducido opor-
tunamenteadhesin alaacusacin del Ministerio Pblico o acusacin particular
239
,
podrparticipar como parteen el juicio oral, haciendo presentequesu no compare-
cenciao desu apoderado alaaudiencia, o el abandono delamismasin autorizacin
del tribunal, darlugar declaracin deabandono delaaccin penal.
240
El recurso denulidad en contradelasentenciaquesedicteen el juicio oral slo
podrser deducido por el querellantequehubiereactuado como acusador particular
o adherentealaacusacin y en lamedidaquelasentenciaseaagravianterespecto de
lo solicitado en su acusacin o adhesin alaacusacin, nico caso en el cual puede
2 3 4
Instruccin N 11 Ministerio Pblico. ReformaProcesal Penal. Instrucciones Generales Ns. 1 a
25. Pg. 148. Editorial J urdicadeChile. 2001.
2 3 5
Artculo 110.
2 3 6
Artculo 109 inciso final.
2 3 7
Artculo 12.
2 3 8
Segundo Informe Comisin deConstitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento; Discusin
Particular, artculo 135: "La Comisin hizo suya la filosofa que inspira el proyecto en cuanto a reco-
nocer a la victima un estatuto propio por el solo hecho de serlo, sin necesidad que ejerza querella, lo
que es plenamente congruente con el hecho de que es la persona directamente afectada por el delito o
sus familiares cercanos, ficcin esta ltima destinada a que puedan ejercer sus derechos y a hacerles
extensiva la proteccin que la Constitucin y el Cdigo obligan al Ministerio Pblico a brindar a las
vctimas. No se opone a este estatuto de la vctima la existencia del querellante, ya que la vctima nor-
malmente ser el querellante y, aun cuando no lo sea, el querellante, como interviniente, es una eficaz
herramienta de control de la gestin del Ministerio Pblico ".
2 3 9
Artculo 261.
2 4 0
Artculo 288.
concebirsequerevestir el carcter deinterviniente agraviado por lasentencia defi-
nitivapronunciada quelalegitimaparadeducir esemedio de impugnacin.
241
Paraactuar anteel Ministerio Pblico, lavctimapuedesiempreintervenir perso-
nalmente, sin necesidad deconstituir mandatario, pero encontrndosefacultada para
obrar deesta forma.
Finalmente, durantelaejecucin delapenao delamedidadeseguridad lavctima
no es consideradaun interviniente, y slo anteel juez degarantapodran intervenir
el Ministerio Pblico, el imputado y su defensor.
242
4. DERECHOS DE LA V CTI MA
2 4 3
"
2 4 4
Lavctima, deacuerdo al SistemaProcesal Penal, poseelos siguientes derechos:
4.1. Ser atendida
Lavctimatienederecho aser recibiday atendida por los jueces, los fiscales del
Ministerio Pblico y lapolica.
2 4 1
Artculo 352 . Existe conello unaaparentecontradiccin entre lacausal del recurso denulidad
queexigeel agravio del intervinientecomo legitimacin parasu interposicin, el quesepuededelimitar
solo cuando hubiereformulado acusacin particular o sehubiereadherido alaacusacin del Ministerio
Pblico, con lo establecido en laletra f) del artculo 109 quecontemplapara lavctima el derecho de
impugnar lasentenciaabsolutoriaaun cuando no hubiereintervenido en el procedimiento. En definitiva,
dichacontradiccin no existira si es quesetienepresente queel derecho deimpugnar delavctima
que no es parteacusadora selimitaslo alasentenciaabsolutoria, entendindose queen esecaso la
legitimacin levienedadapor laley (artculo 352).
2 4 2
Artculo 466.
243
" ...Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se
traduce no slo en las garantas del imputado, sino tambin en el derecho a acceder a la justicia de la
vctima para perseguir la reparacin del mal causado y el castigo a los culpables, a travs de los me-
dios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben
descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantas del imputado, lesionen el derecho
de la vctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicacin de la sancin
prevista por la ley y la reparacin del mal causado ". Tribunal Constitucional, sentenciaRol N 986.
2 4 4
Artculo 109. Derechos de la vctima. La vctima podr intervenir en el procedimiento penal
conforme a lo establecido en este Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes derechos:
a) Solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en
contra suya o de su familia;
b) Presentar querella;
c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles prove-
nientes del hecho punible:
d) Ser oda, si lo solicitare, por el fiscal antes de que ste pidiere o se resolviere la suspensin del
procedimiento o su terminacin anticipada:
e) Ser oda, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal
o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no
hubiere intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente sealados no podrn ser ejercidos por quien fuere imputado del delito
respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad".
El Fiscal Nacional en uso delas atribuciones que leconfiere el artculo 17 letra
a) inciso segundo de la LOC Min. Pblico ha emitido el Instructivo N 11 que se
contieneen el oficio N 143 de 12 deoctubrede2000, sobreatencin y proteccin a
las vctimas en el nuevo CPP, en el cual seregulalaforma y el horario en el cual la
vctimadebeser atendidapor los fiscales y por las Unidades Regionales deatencin
alas vctimas y testigos.
Por otraparte, en laestructuradelos juzgados degarantay detribunales orales
secontempla generalmente una unidad deatencin depblico en lacual puede la
vctima ser informada, sin perjuicio de requerir directamente la intervencin del
juez degaranta si fuere necesario paraquesegarantice lavigenciaefectiva de sus
derechos.
4.2. Recibir un trato digno
245
Lavctimatienederecho arecibir un trato digno, acordeasu condicin devcti-
ma.
2 4 6
Lapolica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde
con su condicin devctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los
trmites en quedebiere intervenir.
Los fiscales deben evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que la
vctimahubieredesoportar con ocasin delos trmites en quedebiere intervenir.
247
Si fuere necesario paraconstatar circunstancias relevantes parala investigacin,
podrn efectuarseexmenes corporales del ofendido por el hecho punible, tales como
pruebas decarcter biolgico, extracciones desangreu otros anlogos, siempre que
no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. El fiscal le
solicitar que preste su consentimiento. De negarse, solicitar la correspondiente
autorizacin al juez degaranta, exponindolelas razones en quesehubiere fundado
lanegativa, quien autorizar laprctica deladiligencia siempre que se cumplieren
las condiciones sealadas.
248
4.3. Denunciar el delito
Lavctimadeun delito puededenunciarlo directamente antelas Fiscaladel Mi-
nisterio Pblico; o anteCarabineros, Investigaciones, o en los Tribunales con com-
petenciacriminal, todos los cuales debern hacerlallegar deinmediato al Ministerio
Pblico.
249
2 4 5
VasePIEDRABUENA Richards, Guillermo. Ob. cit. Pgs. 63 y siguientes. 2003.
2 4 6
Artculo 6
o
inciso 3
o
.
2 4 7
Artculo 78 inciso I
o
.
2 4 8
Artculo 197.
2 4 9
Artculo 173.
313
Ladenunciapodrformularsepor cualquier medio y debercontener la identifica-
cin del denunciante, el sealamiento desu domicilio, lanarracin circunstanciadadel
hecho, ladesignacin dequienes lo hubieren cometido y delas personas quelo hubieren
presenciado o quetuvieren noticiadel, todo en cuanto leconstareal denunciante.
En el caso deladenunciaverbal selevantarun registro en presenciadel denuncian-
te, quien lo firmarjunto con el funcionario quelarecibiere. Ladenunciaescrita ser
firmada por el denunciante. En ambos casos, si el denuncianteno pudierefirmar, lo har
un tercero asu ruego.
250
Paraformular ladenunciano serequieredecontar con el patrocinio deun abogado.
4.4. Ser informada
25
'
Lavctimatienederecho aser informada por los fiscales del estado del proceso,
desus derechos y delas actividades quedebarealizar paraejercerlos.
252
Esta acti-
vidad debe ser desarrollada por los fiscales con el abogado quehubiere designado
la v ctima.
253
Por otraparte, en todo recinto policial, delos juzgados degaranta, delos tribunales
dejuicio oral en lo penal, del Ministerio Pblico y delaDefensora Penal Pblica,
deberexhibirseen lugar destacado y claramentevisibleal pblico, un cartel en que
seconsignen los derechos delas vctimas. El texto y formato deestos carteles sern
determinados por el Ministerio de J usticia.
254
4.5. Solicitar proteccin
Lavctimatienederecho apedir alos fiscales del Ministerio Pblico proteccin
frente apresiones, atentados o amenazas aellao asu familia.
2 5 0
Artculo 174.
2 5 1
2 5 2
Artculo 78 letraa).
2 5 3
As, por ejemplo antes deformular laacusacin, el fiscal informaralavctimasobreel curso
del procedimiento, sus derechos y las actividades quedebiererealizar para ejercerlos. En especial,
informardelaformay plazo parainterponer lademandacivil, en conformidad alos artculos 59, 60
y 261 del CPP, del efecto desu no comparecenciainjustificada alaaudienciadepreparacin del juicio
oral o laaudienciadel juicio oral, conformeal artculo 64 del mismo cdigo, y desu derecho asolicitar
ladevolucin delos documentos quehubiereacompaado, deacuerdo al artculo 279 del CPP. Deigual
manera, cuando lavctimahubieredesignado abogado, el fiscal realizarestaactividad tambin asu
respecto. Asimismo, registrarestas actividades. Por otraparte, cuando el fiscal solicitarequeseproceda
deacuerdo al procedimiento abreviado, informaralavctimasobreel significado deesteprocedimiento,
los motivos quefundan lasolicitud, sus efectos penales y civiles y los derechos quepuedeejercer. En
especial, leinformardel efecto civil regulado en el artculo 68 del CPP. Finalmente, el fiscal informar
alavctimasobreel lugar, day horaen quesedesarrollarlaaudienciadel juicio oral y los derechos
quepudiereejercer en calidad detestigo.
2 5 4
Artculo 137.
Las medidas deproteccin que el fiscal puede adoptar sin autorizacin del juez
degaranta, por no afectarse con ello los derechos del imputado, son por ejemplo las
siguientes:
a) Ubicacin delavctimaen unacasadeacogidau otraqueellasealare, por un
perodo determinado. Cuando fuere necesario, podrdisponer quelapolicatraslade
alavctimaaunadeesas casas.
b) Comunicarsecon el imputado ordenndoleel cesedelasituacin deviolencia
o depeligro para lavctima, en cumplimiento de los artculos 166 inciso 3
o
y 180
inciso 2
o
del CPP queobligan al Ministerio Pblico interrumpir lacomisin del delito
o impedir queproduzcaconsecuencias ulteriores.
c) Solicitar alacompaadetelfonos respectivael cambio del nmero telefnico
del domicilio delavctima.
d) Rondas peridicas deCarabineros deChileal domicilio delavctima.
e) Consultas telefnicas peridicas delapolicaalavctima.
f) Traslado policial delavctimaadeterminadas audiencias antelos tribunales.
g) Excepcionalmente, previainstruccin particular del Fiscal Regional, punto fijo
policial en lacasadelavctimao en lacasadeacogidaen quehubieresido ubicada.
h) Las medidas deproteccin indicadas en las instrucciones generales sobreaten-
cin y proteccin detestigos, en lamedidaquelavctimaintervengacomo testigo.
El fiscal registrarlas medidas deproteccin queadoptare.
255 2 5 6
Por otraparte, debemos tener presentequelapolicaseencuentraobligadaadetener
aunapersonaquesesorprendiereen delito flagrante
257
, debiendo informar deellaal
Ministerio Pblico dentro deun plazo mximo de12 horas, quien puededejar sin efecto
ladetencin u ordenar queel detenido seaconducido anteel juez dentro deun plazo
mximo de24 horas contados desdequeladetencin sehubiere practicado.
258
Finalmente, los tribunales garantizarn lavigencia delos derechos delavctima
duranteel procedimiento.
259
Uno delos motivos quesecontemplan paraordenar laprisin preventiva, apeticin
del Ministerio Pblico o del querellante, es laexistenciadeantecedentes calificados que
permitieren al tribunal considerar quelaprisin preventivaes indispensableser decretada
porquelalibertad del imputado es peligrosaparalaseguridad del ofendido.
Seentenderquelaseguridad del ofendido seencuentraen peligro por lalibertad
del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir
2 5 5
a25. Pg. 148. Editorial J urdicadeChile. 2001.
2 5 6
2 5 7
Artculos 129 y 130.
2 5 8
Artculo 131.
2 5 9
Artculo 6
o
inciso I
o
.
questerealizaratentados graves en contradeaqul, o en contradesu familia o de
sus bienes.
260
No obstante, dado que la prisin preventiva es considerada como una medida
cautelar de carcter excepcional y que puede ser decretada ante lainsuficiencia de
otras medidas cautelares personales
261
, sepuededisponer por el juez degarantacon
tal carcter paraproteger alavctimaunao ms delas siguientes medidas:
a) Laprivacin delibertad, total o parcial, en su casao en laqueel propio imputado
sealare, si aqullaseencontrarefuera delaciudad asiento del tribunal;
b) Lasujecin alavigilanciadeunapersonao institucin determinada, las quein-
formarn peridicamenteal juez;
c) Laobligacin depresentarseperidicamenteanteel juez o antelaautoridad que
l designare;
d) Laprohibicin desalir del pas, delalocalidad en lacual residiereo del mbito
territorial quefijareel tribunal;
e) Laprohibicin deasistir adeterminadas reuniones, recintos o espectculos pblicos,
o devisitar determinados lugares;
f) Laprohibicin decomunicarse con personas determinadas, siemprequeno se
afectare el derecho adefensa, y
g) Laprohibicin deaproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, laobli-
gacin deabandonar el hogar quecompartierecon aqul.
El tribunal podr imponer unao ms deestas medidas segn resultare adecuado
al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su
cumplimiento.
262
Finalmente, en todos las audiencias queserealizaren anteal juez degaranta, con
concurrencia delavctima, el fiscal solicitarlaaplicacin delas sanciones contem-
pladas en el artculo 294 del CPP aquienes incumplieren los deberes previstos en el
artculo 293, en perjuicio delavctima. Asimismo, solicitar al tribunal que impida
quelas alegaciones sedesven haciaaspectos no pertinentes o inadmisibles y afecten
ladignidad, salud, intimidad, el honor o laseguridad delavctima, en conformidad al
artculo 292 del mismo cdigo. Lo anterior, en virtud del artculo 71 del CPP. Antes
delaaudienciadel juicio oral, tratndosedecasos derivados en conformidad al N 14
anterior, el fiscal solicitar un informe u opinin alaUnidad Regional deAtencin
alas Vctimas y Testigos sobrelanecesidad depedir unao ms delas medidas pre-
vistas en el artculo 289 del CPP, paraproteger laintimidad, el honor o la seguridad
delavctima. Deigual maneraprocedercuando decidieresolicitar juicio inmediato
conforme al artculo 235 del mismo cdigo.
263
"Artculo 140.
1
Artculo 139.
2
Artculo 155.
2 6 3
4.6. Obtener reparacin
264
Lavctima, paraobtener lareparacin frente al delito dequehubieresido objeto,
tienederecho:
a) A obtener larestitucin delas cosas quelehubieren sido hurtadas, robadas o
estafadas;
265
b) A quelos fiscales del Ministerio Pblico promuevan duranteel curso del proce-
dimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos quefaciliten
lareparacin del dao causado. Estedeber no importarel ejercicio delas acciones
civiles quepudieren corresponder alavctima
2 6 6
, y
c) A demandar laindemnizacin delos perjuicios sufridos.
267
4.7. Ser escuchada
A. Por el fiscal, si lo solicita, antes dequestepidiereo seresolvierelasuspensin
del procedimiento o su terminacin anticipada.
268
Deacuerdo con ello, el fiscal debe:
a) Antes dearchivar provisionalmentelainvestigacin en conformidad al articulo
167 del CPP, el fiscal informar alavctima sobreel significado desu decisin, los
motivos quelafundan, sus efectos penales y civiles y los derechos quepuede ejercer.
En particular, informar alavctimarespecto desu derecho desolicitar lareapertura
del procedimiento y diligencias deinvestigacin, dereclamar en caso dedenegacin,
deprovocar laintervencin del juez degarantadeduciendo laquerellarespectivay,
cuando fuerepertinente, los efectos del archivo provisional respecto delaaccin civil
en conformidad al artculo 68 del CPP. De igual manera, cuando lavctima hubiere
designado abogado, el fiscal realizarestaactividad tambin asu respecto. Asimismo,
registrar estas actividades.
269
b) Antes deejercer la facultad deno iniciar la investigacin en conformidad al
artculo 168 del CPP, el fiscal informar alavctima sobreel significado desu de-
cisin, los motivos que lafundan, sus efectos y los derechos quepuede ejercer. En
particular, informar alavctima desu derecho aprovocar laintervencin del juez
de garanta deduciendo laquerella respectiva. De igual manera, cuando la vctima
hubiere designado abogado, el fiscal realizar estaactividad tambin asu respecto.
Asimismo, registrarestas actividades.
2 6 4
2 6 5
Artculo 59.
2 6 6
Artculo 6
o
inciso2.
2 6 7
Artculos 59 y 109 letrac).
2 6 8
Artculo 109 letrad).
2 6 9
Ejercidaestafacultad, el fiscal informaralavctimadehaber sometido ladecisin
alaaprobacin del juez degarantay del derecho deser oda, si lo solicitare, por el
mismo antes de resolver.
270
c) Antes deaplicar el principio deoportunidad en conformidad al artculo 170 del
CPP, el fiscal informar alavctimasobreel significado desu decisin, los motivos
que la fundan, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer. En
particular, el fiscal informar alavctimarespecto delos trmites siguientes alade-
cisin, del plazo y formaparaejercer su derecho deoposicin anteel juez y, cuando
fuerepertinente, los efectos delaaplicacin del principio deoportunidad respecto de
laaccin civil en conformidad al artculo 68 del CPP. Antes detomar ladecisin, el
fiscal escuchar el parecer delavctima aesterespecto. Cuando lavctima hubiere
designado abogado, el fiscal escuchar tambin laopinin deaqul. Asimismo, re-
gistrarestas actividades.
271
d) Antes desolicitar lasuspensin condicional del procedimiento en conformidad
al artculo 237 del CPP, el fiscal informar alavctima sobreel significado de esta
institucin, los efectos penales y civiles delamismay los derechos quepuede ejer-
cer. En particular, informar alavctima sobre su derecho asolicitar la revocacin
en caso deincumplimiento delas condiciones, su derecho aconocer la informacin
relativaal imputado del registro reservado y, cuando fuere pertinente, los efectos de
la suspensin condicional del procedimiento respecto de laaccin civil en confor-
midad al artculo 68 del CPP. Deigual manera, cuando lavctimahubiere designado
abogado, el fiscal realizarestaactividad tambin asu respecto. Asimismo, registrar
estas actividades.
272
e) Cuando ajuicio del fiscal procediereun acuerdo reparatorio conformeal artculo
241 del CPP, solicitaralaUnidad Regional deAtencin alas Vctimas y Testigos un
informeu opinin en queseevalelafactibilidad dellegar atal acuerdo. Si conforme
alaevaluacin delaUnidad Regional deAtencin alas Vctimas y Testigos resulta
posible llegar aun acuerdo reparatorio, sta conducir un proceso de conciliacin
penal invitando antes alavctimay al imputado. Propondrlas bases del acuerdo y
dejarconstanciapor escrito desus trminos. Antes delaaudiencia correspondiente,
laUnidad Regional deAtencin alas Vctimas y Testigos informar al fiscal sobreel
proceso deconciliacin y los trminos del acuerdo.
273
f) Antes desolicitar el sobreseimiento definitivo o temporal delacausa, el fiscal
informar alavctimasobrelacausal por lacual pideel sobreseimiento, el curso del
procedimiento, desu derecho aser oda, si lo solicitare, por el juez antes depronun-
ciarse, desu derecho aimpugnar el sobreseimiento que sedecretare, desu derecho
2 7 0
Instruccin N 11 Ministerio Pblico. Ob. cit. Pg. 148. 2001.
2 7 1
2 7 2
Instruccin N 11 Ministerio Pblico. Ob. cit. Pg. 148.2001.
2 7 3
a reiterar diligencias de investigacin en conformidad al artculo 257 del CPP y,
cuando fuere pertinente, los efectos del sobreseimiento respecto de la accin civil
en conformidad al artculo 68 del CPP. Deigual manera, cuando lavctima hubiere
designado abogado, el fiscal realizarestaactividad tambin asu respecto. Asimismo,
registrarestas actividades.
274
g) Antes decomunicar ladecisin deno perseverar en el procedimiento en con-
formidad al artculo 248 letra c) del CPP, el fiscal informar alavctima sobre las
razones deladecisin, los efectos penales y civiles delamismay su derecho areiterar
diligencias deinvestigacin en conformidad al artculo 257 del CPP. Deigual manera,
cuando lavctimahubieredesignado abogado, el fiscal realizarestaactividad tambin
asu respecto. Asimismo, registrarestas actividades.
B. Por el tribunal, si lo solicita, antes dedecretarselasuspensin condicional del
procedimiento
275
, antes depronunciarse acercadel sobreseimiento temporal o defi-
nitivo u otraresolucin quepusieretrmino ala causa.
276
4.8. Interponer querella
La vctima tiene derecho a querellarse atravs de un abogado
277
, querella que
debe ser presentada en el juzgado de garanta competente, antes de que el fiscal
declarecerradalainvestigacin, laque, admitida atramitacin, debeser remitida al
Ministerio Pblico.
278
Al tratar esta materia, resulta necesario destacar que la Constitucin reconoce
expresamente el derecho a la accin al ofendido, el que surge como una garanta
trascendente para compensar alavctima delaprohibicin y eventual sancin ala
autotuteladesus derechos.
El ejercicio de la accin penal, a diferencia de la investigacin de los hechos
eventualmente constitutivos dedelito, no sehaentregado en ejercicio monoplico
al Ministerio Pblico, desde que no slo ste, sino que otros sujetos pueden ejer-
cerla, dentro deellos obviamente lavctimadel delito. El derecho deaquellos otros
sujetos no es demenor entidad o calidad deaquel conferido al Ministerio Pblico,
por lo quecon el ejercicio delaquerellasepuedellegar aforzar laintervencin del
persecutor.
En estesentido el TC haestimado"Como corolario de lo anterior, cabe concluir que
cualquier razonamiento que conduzca a privar a la vctima de su derecho a ejercer la
accin penal, dando as eficacia a su decisin de contar con un proceso jurisdiccional
2 7 4
2 7 5
Articulo 237, modificado por Ley N 20.074.
2 7 6
Artculo 109 letrae).
2 7 7
Artculos 109 letrab) y 111.
2 7 8
Artculo 112.
donde se le haga justicia, por causa de decisiones del Ministerio Pblico, ha de ser
descartada, pues subordina el derecho de acceder a los tribunales a las decisiones del
persecutor estatal, con lo cual se la priva, de esa forma, del derecho a la accin que
le confiere el numeral 3
o
del artculo 19 dla Carta Fundamental, en concordancia
con el artculo 83 de la misma'".
4.9. Participar en el proceso
Lavctimatienederecho aobtener delapolica, delos fiscales y delos organismos
auxiliares, apoyo y facilidades pararealizar los trmites en quedeban intervenir
2 7 9
y aasistir alas audiencias judiciales en quesetratesu caso.
4.10. Reclamar
La vctima tiene derecho areclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico
o el J uez quecorresponda, frente alas resoluciones quesignifiquen el trmino desu
caso, aun cuando no hubiereintervenido en el procedimiento.
280
Conforme atodo lo anterior, el sistemavigenteentregaalavctimadistintos me-
canismos decontrol en las diferentes fases de lainvestigacin y del proceso, tanto
respecto del inicio del procedimiento, su direccin, como en el cierre de la inves-
tigacin, y tambin respecto de la salida alternativa de suspensin condicional del
procedimiento, todo lo quepodemos resumir delasiguiente forma:
A) Respecto del inicio delas investigaciones, el Ministerio Pblico puede archi-
var provisionalmente lacausa
281
, decidir no iniciar lainvestigacin
282
, o aplicar el
principio de oportunidad
283
En estos casos, la vctima tiene derecho a solicitar al fiscal la reapertura del
procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin, pudiendo reclamar
ante las autoridades del Ministerio, en laprimera situacin, y tanto en el archivo
provisional, como ladecisin deno iniciar lainvestigacin, lavctimapuede forzar
laintervencin del juez degaranta, interponiendo larespectiva querella, laque si
es aceptada atramitacin, obligaal ministerio aseguir lainvestigacin. Tratndose
delaaplicacin del principio deoportunidad, si lavctima manifiesta su inters en
iniciar o seguir adelante, dentro del plazo de 10 das contados desdequese hubiere
comunicado la decisin del fiscal al juez de garanta, ste debe rechazar decisin
Ministerio Pblico.
2 7 9
Artculos 6
o
inciso 3
o
y 78.
2 8 0
Artculos 109 letraf), 167 inciso 3
o
, 170 inciso 3
o
y 352.
2 8 1
Artculo 167.
2 8 2
Artculo 168.
2 8 3
Artculo 168.
B) Respecto deladireccin delainvestigacin, stacorresponde en exclusiva al
Ministerio Pblico.
Sin embargo lavctima (y tambin los dems intervinientes) pueden proponer
diligencias, realizndose las queel fiscal determine. Lavctimapuedereclamar ante
las autoridades del Ministerio Pblico.
284
C) En cuanto al cierre delainvestigacin, efectuadaquesea por el fiscal, dentro de
los 10 das siguientes, lavctima (y tambin los dems intervinientes) puedereiterar
las diligencias precisas deinvestigacin, rechazadas antes por Ministerio Pblico o
no resueltas por ste.
Si el juez degarantaacoge lasolicitud, ordena al fiscal reabrir lainvestigacin y
proceder con tales diligencias.
D) Respecto delasuspensin condicional del procedimiento, el fiscal, con el
acuerdo del imputado, podrsolicitar al juez degarantadichasuspensin en los casos
queproceden conforme alanorma del artculo 237.
Lavctimatienederecho en estecaso aser oda, si est en laaudiencia, y laresolu-
cin quesepronunciesobre lasuspensin condicional del procedimiento serapelable
por el imputado, por lavctima, por el Ministerio Pblico y por el querellante.
E) Lavctima seencuentra como hemos visto legitimada para ser considerada
dentro del proceso penal y en definitiva, aobtener en l mismo unadebidaproteccin
estatal frente alaviolacin desus bienes jurdicos.
En consecuencia, el proceso penal debearribar asu trmino para quesedicte una
sentenciacondenatoria queleaseguresemejanteproteccin alavctima, sin quesea
admisible quesesuspenda o termine su tramitacin sin laimposicin deunapena, a
menos queello sehayamaterializado mediante ladictacin deresoluciones queden
cumplimiento alos requisitos queparatales casos prev el legislador.
Deall, quelavctima seencuentralegitimada por laley, aun cuando no seaparte
en el proceso, pararecurrir en contra del sobreseimiento temporal o definitivo o la
sentenciaabsolutoria u otraresolucin quepusieretrmino alacausa.
285
IX. EL QUERELLANTE
1. CONCEPTO
El querellante seencuentrareglamentado como sujeto procesal en los artculos 111
a 121, queconforman el Prrafo 7
o
El querellante, del Ttulo IV Sujetos Procesales
del Libro I del CPP.
El querellante es lavctima, su representante legal, heredero testamentario u otra
personaexcepcional y expresamente autorizada por laley, queharealizado un acto
jurdico procesal consistente en unadeclaracin devoluntad dirigidaal juez degaranta
competente, por lacual lesolicita queordene al Ministerio Pblico lainiciacin de
2 8 4
Artculo 183.
2 8 5
Artculos 109 letra f) y 352.
unainvestigacin penal o lo tengacomo parte deunainvestigacin yaexistente, para
ejercer los derechos que leconfiere laley dentro del proceso penal.
El querellante sediferencia del denunciante, porque no slo persigue poner en
conocimiento de lacomisin de unhecho aparentemente delictivo ante el tribunal
competente para que el Ministerio Pblico provea a suaveriguacin, sino que la
voluntad principal que seexpresa por el querellante es la deser parte en el proceso
penal, ejerciendo lapretensin punitiva y realizando los dems actos para los cuales
se leconfiere legitimidad por laley.
Laquerellapuede dar inicio a lainvestigacin si sta no sehubiereiniciado por
los otros dos medios contemplados en laley, esto es, deoficio por el Ministerio P-
blico o por denuncia (artculo 172). Debemos tener presente quetratndose de los
delitos deaccin penal privada, laquerella es siempre lanicaforma dedar inicio al
procedimiento penal (artculo 400) y queellaslo puede ser presentada por lavctima
segn lo dispuesto en el inciso 3
o
del artculo 18 y en el artculo 55.
Sin embargo, si lainvestigacin sehubiere iniciado, el querellante igualmente
podrdeducir sta con el findeejercer los derechos queexpresamente seleconfieren
por el artculo 261.
Al efecto, prev el inciso final del artculo 112, que"Admitida a tramitacin, el
juez la remitir al Ministerio Pblico y el querellante podr hacer uso de los derechos
que le confiere el artculo 261".
2. SUJ ETOS QUE PUEDEN QUERELLARSE
La participacin deotros sujetos en el ejercicio de laaccin penal, adems del
Ministerio Pblico, serelaciona indiscutiblemente con laconcepcin que setenga
sobre el papel quepuede desempear lavctima en el proceso y aquenos hemos
referido anteriormente.
286
En nuestro sistema el ejercicio delaaccin penal, adiferencia delainvestigacin
de los hechos eventualmente constitutivos dedelito, no se haentregado enejercicio
monoplico al Ministerio Pblico, desdeque no slo ste, sino queotros sujetos pueden
ejercerla. LaCPR en su artculo 83 dispone que"El ofendido por el delito y las dems
personas que determine la ley podrn ejercer igualmente la accin penal",
El querellanteparticular en nuestro sistemano tiene sin embargo las caractersticas
"autnomas" quepueden encontrarse enotros, caracterizados por laindependencia
absolutay la plena autonoma no slo formal, sino material, esto es, representacin
y procuracin plena de la pretensin punitiva, ejercida tambin por l, sin limitacin
alguna"
2
*
1
'', yaquenuestro querellanteestcondicionado aciertas actuaciones del Mi-
nisterio Pblico, y obviamente a lainvestigacin, deexclusivadireccin deaqul.
2 8 6
Ver apartado 8.1 deestecaptulo11.
2 8 7
MAIER, "Lavctima y el sistemapenal", enMAIER y otros, De los delitos y de las vctimas, Ad-
Hoc. 1992. Pg. 235, citado por HORVITZ L. yLPEZ M., J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 307.
Al concebir laCPR que"El ofendido por el delito y las dems personas que de-
termine la ley podrn ejercer igualmente la accin penal", aparece que la facultad
de ejercicio para la vctima emana de la propia Constitucin, a diferencia de las
"dems personas" queel legislador puedeo no contemplar. El derecho delavctima
deejercicio delaaccin vaquerellano es, como sostuvimos previamente, demenor
entidad o calidad deaquel conferido al Ministerio Pblico. LaConstitucin recono-
ceexpresamente el derecho alaaccin al ofendido, el quesurgecomo una garanta
trascendente para compensar alavctima delaprohibicin y eventual sancin ala
autotuteladesus derechos -accin directa-.
288
En estesentido el TC haestimado en lasentencia deinaplicabilidad Rol 815-07-
INA que "Como corolario de lo anterior, cabe concluir que cualquier razonamiento
que conduzca a privar a la vctima de su derecho a ejercer la accin penal, dando as
eficacia a su decisin de contar con un proceso jurisdiccional donde se le haga justicia,
por causa de decisiones del Ministerio Pblico, ha de ser descartada, pues subordina el
derecho de acceder a los tribunales a las decisiones del persecutor estatal, con lo cual se
la priva, de esa forma, del derecho a la accin que le confiere el numeral 3
o
del artculo
19 de la Carta Fundamental, en concordancia con el artculo 83 de la misma".
"...Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido
proceso se traduce no slo en las garantas del impuado, sino tambin en el derecho
a acceder a la justicia de la vctima para perseguir la reparacin del mal causado
y el castigo a los culpables, a travs de los medios establecidos en la ley procesal y
traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas
las interpretaciones que, a pretexto de las garantas del imputado, lesionen el derecho
de la vctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicacin
de la sancin prevista por la ley y la reparacin del mal causado ".
289
Consecuente con lo anterior entendemos queel querellante hasido concebido no
como un "adherente" alas acciones del fiscal, sino un enteactivo eindependiente, que
puedehacer valer unapretensin punitivadiversaalasostenidapor el Ministerio Pblico,
288
"Debe destacarse la voz 'igualmente'que emplea el artculo 83, inciso segundo, antes citado,
de la Carta Fundamental, la cual debe leerse en su nico sentido posible, esto es, que el Ministerio
Pblico ejerce la accin penal pblica, como igualmente puede hacerlo la vctima que la Constitucin
denomina ofendido y adems los otros sujetos que la ley determine.
Es claro que existen tres rdenes de sujetos legitimados, de acuerdo al tenor del articulo 83: el
Ministerio Pblico, la vctima y, finalmente, los otros sujetos que la ley seale.
Resulta necesario precisar lo anterior, por cuanto el Ministerio Pblico, representado por su Fis-
cal Nacional, Sabas Chaun Sarrs, seala, en su escrito de observaciones al requerimiento, que la
expresin 'igualmente', contenida en el artculo 83 en comento, "no puede significar plena igualdad
en el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico y el que pueda hacer el ofendido.
Entonces, aquella expresin debe necesariamente entenderse en referencia a las condiciones que la
propia Carta Fundamental ha impuesto al ejercicio de la accin penal por parte del acusador fiscal,
esto es, el ejercicio de la accin 'en su caso', y 'en la forma prevista por la ley', lo que nos conduce al
respectivo Cdigo ProcedimentaF. TC, 19 deagosto de2008, Rol 815-07-INA.
2 8 9
TC, Rol N 986.
eincluso, puedeejercerlael mismo, en caso queaquel no estimeprocedente sostenerla,
al ser partidario quesedeclareun sobreseimiento. Demostracin delo anterior en nuestro
sistemalo encontramos en diversas manifestaciones. As, si el fiscal ordenareel archivo
provisional o ejerciere su facultad deno iniciar lainvestigacin en los casos previstos
en el artculo 168, y lavctimaejerce laquerellay el juez laadmiteatramitacin, el
Ministerio Pblico debeseguir adelantelainvestigacin conformealas reglas genera-
les (artculo 169); si el tribunal rechazaladecisin del Ministerio Pblico deaplicar el
principio deoportunidad, stedebecontinuar con lapersecucin penal (artculo 170);
el querellanteposeeel derecho deformular unaacusacin particular, diversaaladel
Ministerio Pblico (artculo 261 letraa), y finalmente, el querellantepuedeformular la
correspondienteacusacin si el Ministerio Pblico no lo hiciere(artculo 258).
Hastahacerelativamentepoco tiempo seestimabaqueunadeaquellas actuaciones
en las cuales el querellanteseencontrabacondicionado por laactuacin del fiscal, sin
queexistieran mecanismos deforzamiento, estabaconstituido por laformalizacin de
lainvestigacin, desdequesehabaentendido por muchos quelaposibilidad deque
seleordenara al fiscal informar, pudindosele fijar por el juez degaranta un plazo
paralaformalizacin, eraexclusivadel imputado. Dichaposicin no hasido aceptada
por el Tribunal Constitucional, el cual haresuelto sobreestamateria
290
quesi bien es
una facultad del Ministerio Pblico ladecisin deformalizar lainvestigacin, para
hacer efectivalagarantaconstitucional delatutelajudicial efectivadebe entenderse
plenamenteaplicablelo previsto en el artculo 186, conforme alacual lafacultad de
provocar queel juez degarantalefijeal Ministerio Pblico un plazo para formalizar,
lecorrespondeno slo al imputado, sino tambin alavctimay dems personas que
seconsideren afectadas por unainvestigacin queno seha formalizado.
As sehadispuesto en diversas sentencias deinaplicabilidad "Que, contra lo que
pretende el peticionario, este precepto legal, correctamente interpretado, es el que
precisamente impide que la aplicacin de las normas alusivas a la facultad privativa
delfiscal para formalizar d como resultado la conculcacin del derecho de la vctima
y querellante para impulsar el desarrollo del proceso penal, cuando la negativa del
fiscal o su simple omisin carezca de fundamento plausible. En efecto, es este artculo
186, cuyo texto se transcribi en la parte expositiva, el que permite al querellante,
que tambin puede ser (y de hecho lo es en este caso) una persona a quien afecte la
no formalizacin judicial de la investigacin, pedir al juez de garanta que ordene
al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de la querella e, incluso,
fijarle un plazo para que formalice la investigacin "?
9]
2 9 0
Ver voto deminoraen sentenciadel TC defecha 19 deagosto de2008, en causaRol N 815-
2007.
2 9 1
TC, considerando sptimo, sentenciadefecha20 deagosto de2009, en causaRol Ns. 1.337-09.
En idnticos trminos y transcribiendo esteconsiderando, lasentenciadefecha3 denoviembrede2009,
Rol N 1.380-09, considerando dcimo y considerando dcimo desentenciadefecha29 dediciembre
de2009, Rol N 1.467-09.
En el mismo sentido, ratificando la igualdad de las partes intervinientes en el
proceso derivado ello del principio de igualdad ante la ley y el debido proceso, el
TC declar inaplicable
292
el inciso 2
o
del artculo 277 en tanto steslo conceda al
Ministerio Pblico el derecho aapelar en contradel auto deaperturadel juicio oral,
por exclusin deprueba
293
, estimando paraello que:
"Debe igualmente tenerse presente lo razonado de manera reiterada por esta
Magistratura, en orden a que el artculo 19, nmero tercero, de la Constitucin, al
consagrar la igualdad en el ejercicio de los derechos y la garanta del procedimiento
racional y justo, ha establecido a la accin, entendida como el derecho fundamental
al proceso (ver, entre otras, sentencias de los procesos roles 389, 478, 529, 533, 568,
654, 661, 806, 815 y 986), concepto hoy difundido en el mundo como el denominado
derecho a la tutela judicial efectiva, ya considerado en esta sentencia. En este orden
de ideas, la querella, el ejercicio de la accin y todas las actuaciones de la vctima
dentro del proceso han de ser entendidas como manifestaciones del legtimo ejercicio
de dicho derecho al proceso, por lo que el mismo no puede ser desconocido, ni menos
cercenado, por el aparato estatal".
Dicho todo lo anterior, debemos sealar queen el actual sistemaprocesal penal se
limitalaposibilidad dequerellarse, en relacin con el antiguo procedimiento penal,
puesto que slo pueden hacerlo lavctima y las dems personas expresamente pre-
vistas en laley, queno seencuentren afectas aunaprohibicin legal y que cumplan
con los requisitos del ius postulandi.
En definitiva, laformaen lacual sehacontemplado laparticipacin del querellante
en el proceso penal, como un sujeto quellegaaestar dotado delos mismos derechos
del Ministerio Pblico, puedetraer problemas dentro deun sistemapenal acusatorio
en cuanto asu eficiencia.
El verseel Estado obligado acontinuar adelantecon procesos penales, aun en contra
delaopinin del Ministerio Pblico quees el enteresponsabledelaprosecucin de
laaccin penal pblica, seimpidequeoperen las salidas alternativas quedotan dela
necesariaeficacia al sistemaprocesal.
Por otraparte, laprivatizacin del ejercicio delaaccin penal en manos del que-
rellante, con un papel quepuede llegar aser hasta preponderante al del Ministerio
Pblico, generaun mayor grado deconflictividad del proceso penal, quelo hacene-
cesariamente ms ineficaz por lamayor dilacin en laresolucin del conflicto penal,
quesetornams complejo por lamultiplicidad depretensiones y lamayor cantidad
deactividad probatoriaadesplegarsedentro del mismo.
El incentivar laparticipacin del querellante dentro del proceso penal hace apa-
recer astecon lafalsa imagen deser el instrumento reparador delas consecuencias
2 9 2
En causaRol N 1.535-09, mediantesentenciadefecha28 deenero de2010.
2 9 3
Ver apartado 21.3.5, Recursos en contradel auto deaperturadel juicio oral, del Captulo VI,
J uicio ordinario.
privadas causadas por el delito, lo que lamayora de las veces resulta inefectivo e
imposibledealcanzar, por laprecariasituacin econmicaqueposeen lamayorade
las veces los autores del ilcito. Estaformadeconcebir laparticipacin del querellante
en el proceso penal conduceaquesedupliquen recursos estatales en finalidades que
en definitiva no se alcanzaran, como sera dotar de asistenciajurdica alos quere-
llantes paraqueacten en el proceso penal, los queen definitivavern frustradas sus
expectativas, por ser lapenaestablecidacon fines sociales ms queparticulares, y ser
imposibledesatisfacer sus expectativas privadas por laprecariedad delos recursos
delos condenados. En semejante situacin, serams dablepensar en conferir alas
vctimas dedelitos ms graves prestaciones asistenciales va seguros para lapronta
reparacin mnima desus derechos queen seguir dotndola dederechos dentro del
proceso paralasatisfaccin deexpectativas lamayoradelas veces inalcanzables.
a) Personas legitimadas para
querellarse conforme a lo establecido por el legislador
El CPP contemplaun nmero muy limitado detitulares delaquerella, adiferencia
delaregulacin del Cdigo deProcedimiento Penal, querecogems bien unaverda-
dera"accin popular" por lacantidad desujetos habilitados parasu ejercicio.
294
1. Regla general
De conformidad con el inciso I
o
del artculo 111, laregla general es que se en-
cuentralegitimado paraser querellantesolamente"/avctima, su representante legal
o su heredero testamentario ".
2. Regla excepcional
Excepcionalmente, sepuedequerellar tambin cualquiera persona capaz depa-
recer enjuicio, domiciliada en laprovinciarespectiva, respecto dehechos punibles,
en los siguientes casos:
a) Constitutivos dedelitos terroristas
b) Cometidos por un funcionario pblico queafectaren derechos delas personas
garantizados por laConstitucin o contralaprobidad pblica,
Es del caso hacer presente que actualmente no se contempla la posibilidad de
quesededuzcaquerellapor cualquier persona, domiciliadaen laregin, respecto de
hechos punibles cometidos en lamismaqueafectaren intereses sociales relevantes o
delacolectividad en su conjunto, al haberseeliminado dichaopcin contenidaen el
inciso 3 del artculo 111.
2 9 5
2 9 4
El artculo 93 del Cdigo deProcedimiento Penal disponeen sus 2 primeros incisos que"Toda
persona capaz de parecer en juicio por s misma, puede querellarse ejercitando la accin pblica de que
se trata en los artculos 10 y 11 de este Cdigo, si no le est expresamente prohibido por la ley.
De los delitos enumerados en el articulo 18 no pueden querellarse sino las personas que en dicho
artculo se indican ".
2 9 5
Ley N 20.074, de14 denoviembrede2005.
Hastael ao 2005
2 9 6
, secontemplaen estamateriaunaaccin popular quepermita
querellarseaaquellas personas domiciliadas en laregin, respecto dehechos punibles
cometidos en lamismaqueafectaren intereses sociales relevantes o delacolectividad
en su conjunto (antiguo artculo 111 inciso 3
o
).
Seprevea en consecuencia laposibilidad de laactuacin de cualquier persona
domiciliada en la regin, respecto de ciertos delitos que eran considerados por el
legislador de relevancia pblica, en que se afectaban bienes de inters superior al
individual, y en los cuales podano existir unavctimaconcretao claramente identi-
ficable quepudiera reclamar.
Sobre lamateria sehaba resuelto, que lagravedad del delito por s misma o la
alarma pblica que ste pudiere provocar no guarda parentesco con la norma es-
tablecida del artculo 111 inciso 3
o
del CPP, siendo caracterstico ms bien de esta
categoradeilcitos el afectar bienes queataen aun conglomerado social, genrico
e indeterminado o un sector poblacional determinado, donde precisamente la difi-
cultad resideen determinar latitularidad delaaccin, biceque sepretende salvar
a travs de laposibilidad de que la querella sea interpuesta por cualquier persona
capaz deparecer en juicio domiciliario en laregin.
297
En el mismo sentido sese-
al quesegn sedesprende claramente de lahistoria delanorma, por delitos que
afecten intereses sociales relevantes el legislador entendi lo queladoctrinapenal ha
denominado ilcitos quelesionan "intereses sociales difusos o colectivos " entre sus
caractersticas ms distintivas seencuentran lavaguedad del objeto deproteccin, y
consecuencialmente, laindeterminacin concreta delavctimay del titular del bien
jurdico protegido.
298
Segn dan cuentalas actas del segundo informe delaComisin de Constitucin,
contenido en el boletn N 3.465-07 respecto demodificacin del inciso 3
o
del artculo
111, "El Honorable Senador seor Espina explic que la actual redaccin de este
inciso es muy amplia y que, la accin penal, slo debe ser ejercida por el Ministerio
Pblico, por la victima y, en casos excepcionales, por un organismo pblico si su
propia ley lo faculta en tal sentido.
El seor Fiscal Nacional, seor Guillermo Piedrabuena, expuso que le pareca
muy conveniente esta sugerencia ".
Durantelamismadiscusin sedej constanciaen el tercer trmite constitucional
anteel Senado, contenido en el Boletn N 3.465-07 que"El Honorable Senador seor
Viera-Gallo expres que hay que eliminar de raz la posibilidad de estas acciones po-
pulares, que sirven nicamente para estrategias comunicacionales de grupos polticos
y no ayudan en nada al desenvolvimiento deljuicio criminal". Constaigualmenteque
2 9 6
Ley N 20.074, de14 denoviembrede2005.
2 9 7
J uzgado deGaranta deAntofagasta. 23.4.2003. Revista Procesal Penal N 10. LexisNexis.
Pgs. 170 y siguientes. J unio 2003.
2 9 8
J uzgado deGaranta deAntofagasta. 30.4.2004. Revista Procesal Penal N 22. LexisNexis.
Pg. 90 y siguientes. J unio 2004.
el espritu de la modificacin del inciso tercero es afianzar esta norma general, para
evitar que actores que no sean el Ministerio Pblico o la vctima se entrometan en el
procedimiento, pretextando que accionan por delitos que afectan intereses sociales
relevantes o de la colectividad en su conjunto. Expres que es importante que, aunque
no sea materia de controversia, se puntualice el alcance del inciso segundo. Agreg
que hacer la restriccin es importante, sobre todo en la segunda hiptesis del inciso
segundo, referida a los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de
su cargo que afecten derechos de las personas garantizados por la Constitucin. Un
enunciado tan amplio puede dar origen a interpretaciones que trasladen la contienda
poltica a los tribunales.
Finalmente, el actual inciso tercero del artculo 111, disponerespecto delos rganos
y servicios pblicos, quepodrn intervenir como querellantes en los procesos, pero
slo cuando las respectivas leyes orgnicas les faculten expresamente
299
, motivo por
el cual deberrecurrirseaellas paradeterminar lafacultad deser querellante dentro
deun proceso determinado.
En este sentido, apropsito de la facultad de ciertas autoridades polticas para
interponer las querellas, durante ladiscusin parlamentaria delaLey N 20.074 se
modific laletraa) del artculo 3
o
del decreto con fuerza deLey N 7.912, de 1927,
del Ministerio del Interior. La modificacin consisti en agregar un nuevo prrafo
con el objetivo depermitir queel Ministro del Interior, el Subsecretario del Interior,
los intendentes y los gobernadores pudieran deducir querella, cuando el o los hechos
delictivos quelamotivan hayan alterado el orden pblico, hayan afectado laseguridad
pblicagenerando en todao en un sector delapoblacin el temor deser vctima de
delitos delamismaespecieo setratededelitos contemplados en laLey N 19.327,
sobreprevencin y sancin dehechos deviolenciaen recintos deportivos con ocasi
deespectculos deftbol profesional o en laLey N 20.000, quesancionael trfico
ilcito deestupefacientes y sustancias psicotrpicas.
300
2 9 9
El actual inciso 3
o
del artculo 111 disponeque"Los rganos y servicios pblicos slo podrn
interponer querellacuando sus respectivas leyes orgnicas les otorguen expresamente las potestades
correspondientes".
3 0 0
Sealaactualmentelaletraa) del artculo 3
o
del Decreto con FuerzadeLey N 7.912: "Para los
efectos sealados en el prrafo anterior de esta letra, y sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 111
del Cdigo Procesal Penal y de las dems facultades otorgadas por leyes especiales, el Ministro del
Interior, los Intendentes y Gobernadores, segn corresponda, podrn deducir querella:
a) cuando el o los hechos que revistan caracteres de delito hubieren alterado el orden pblico,
impidiendo o perturbando gravemente la regularidad de las actividades empresariales, laborales, edu-
cacionales o sociales o el funcionamiento de los servicios pblicos o esenciales para la comunidad, o
bien impidiendo o limitando severamente a un grupo de personas el legtimo goce o ejercicio de uno o
ms derechos, libertades o garantas reconocidos por la Constitucin Poltica de la Repblica;
b) cuando el o los hechos que revistan caracteres de delito, considerados en conjunto con otros simi-
lares y prximos en el tiempo, hubieren afectado la seguridad pblica, generando en toda la poblacin
o en un sector de ella el temor de ser vctima de delitos de la misma especie. En caso alguno podrn
b) Personas afectas a una prohibicin legal para querellarse
No podrn querellarseentres, seapor delitos deaccin pblicao privada:
a) Los cnyuges, ano ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o
contrasus hijos, o por el delito debigamia, y
b) Los consanguneos en todalalnearecta, los colaterales y afines hastael segundo
grado, ano ser por delitos cometidos por unos contralos otros, o contrasu cnyuge
o hijos (artculo 1 1 6 ) .
3 0 1
3. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO FRENTE A LA QUERELLA
a) Forma y contenido de la querella
Laquerelladebecumplir con los siguientes requisitos:
1. Debeser presentada siemprepor escrito.
2. El querellantedebeestar legitimadalegalmentepara deducirla.
3. El querellanteno debeestar afecto aunaprohibicin legal delas contempladas
en el artculo 116.
4. El querellantedebedar cumplimiento alos requisitos del ius postulandi, por lo
quedebeconstituir el patrocinio y poder.
5. El querellantedebedar cumplimiento en su escrito dequerellaalas menciones
queserequieren en el artculo 1 1 3 y queson asaber:
a) Ladesignacin del tribunal antequien seentable.
b. El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante.
c) El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una de-
signacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si
seignoraren dichas determinaciones siempre sepodr deducir querellapara que se
procedaalainvestigacin del delito y al castigo del o los culpables.
d) Larelacin circunstanciadadel hecho, con expresin del lugar, ao, mes, day
horaen quesehubiereejecutado, si se supieren.
e) Laexpresin delas diligencias cuyaprcticasesolicitareal Ministerio Pblico.
Continuacin nota
3 0 0
considerarse comprendidos en esta letra las faltas, los cuasidelitos, los delitos de accin privada, ni
los incluidos en los Prrafos 2 y 5 del Ttulo III; Prrafos 5,7'y 8 del Titulo IV; Prrafos 2 bis, 3, 5y
7 del Ttulo VI; todos los del Ttulo VII, salvo los de los Prrafos 5 y 6; los de los Prrafos 2, 4, 6 y 7
del Ttulo VIII; los de los Prrafos 7 y 8 del Ttulo IX, y los del Ttulo X, todos del Libro Segundo del
Cdigo Penal, y
c) cuando se trate de los delitos contemplados en las leyes N 19.327, sobre prevencin y sancin
de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasin de espectculos de ftbol profesional, y
N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas ".
3 0 1
Vaseoficios del Fiscal Nacional. Modificaciones al proceso penal (Ley N 20.074. Ley Violencia
Intrafamiliar. Responsabilidad Penal Adolescente. Instructivo N 3 delaLey N 20.074. Pgs. 31 y
siguientes. Editorial J urdicadeChile. Marzo 2007. Santiago. Chile.
f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no
pudiere firmar.
b) Cumplimiento de ius postulandi
Deconformidad con los artculos I
o
y 2
o
delaLey deComparecencia en J uicio,
en laquerelladebeconstituirseen forma patrocinio y poder.
c) Receptor de la querella
La querella debe ser presentada solamente ante el juez de garanta competente
o
y 264 letraa).
Aun cuando no secontemplecomo causal deinadmisibilidad delaquerellalade
haber sido presentadaanteun juez degarantaincompetente, ellapuedeser declarada
deoficio deconformidad alo previsto en artculo 163 en relacin con los artculos
160 y 264 letraa.
d) Oportunidad de presentacin de la querella
Laquerellapuedeser o no un acto quetengapor finalidad dar inicio aun procedi-
miento penal, puesto queel requisito esencial respecto deellaconsisteen lavoluntad
dehacerse parte activael querellante en el proceso penal para ejercer los derechos
queleconfiere laley.
Deall, queen laquerellalo importantees determinar no el momento apartir del
cual ellapuede ser presentada, pudiendo o no dar inicio al proceso penal por delito
deaccin penal pblica, sino el momento hastael cual ellapuedeser interpuestapara
actuar como parteactivael querellanteen el proceso, en especial si nos encontramos
anteuno delos casos excepcionales en queellaes ejercida por unapersona que no
es lavctima, quien no tieneel carcter de interviniente.
Deconformidad alo previsto en el inciso primero del artculo 112 "La querella
podr presentarse en cualquier momento, mientras el fiscal no declarare cerrada la
investigacin ".
e) Actitudes del tribunal frente a la querella
Las actitudes queel tribunal puedeadoptar frente aunaquerellason las siguien-
tes:
I
o
. Caso en queel tribunal puededar curso alaquerella.
Si laquerellasehapresentado dando cumplimiento atodos los requisitos legales
anteel juez degarantacompetente, stedebeproceder aremitirlaal Ministerio Pbli-
co, quien deberproceder adar inicio alainvestigacin, en caso queello no hubiere
acontecido as con anterioridad atravs deunadenunciao deoficio.
Adicionalmente, el querellantesetransformaen un intervinienteen el proceso penal
conforme alo previsto en el artculo 12 si no fuerelavctimapor tener aquel carcter
por su solacondicin, pudiendo participar en todos las actuaciones y diligencias en
que secontempla laconcurrencia delos intervinientes; y adems, podrejercer los
derechos queleconfiere el artculo 261,
3 0 2
Laresolucin queadmitiereatramitacin laquerellaserinapelable(artculo 115
inciso 2
o
).
2
o
. Casos en queel tribunal puedeno dar curso alaquerella.
De conformidad alo previsto en el artculo 114, laquerella no ser admitida a
tramitacin por el juez degaranta:
a) Cuando fuere presentada extemporneamente, deacuerdo alo establecido en
el artculo 112;
b) Cuando, habindoseotorgado por el juez degarantaun plazo detres das para
subsanar los defectos quepresentarepor falta dealguno delos requisitos sealados
en el artculo 113, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro
dedicho plazo;
c) Cuando los hechos expuestos en ellano fueren constitutivos dedelito;
d) Cuando delos antecedentes contenidos en ellaaparecieredemanifiesto quela
responsabilidad penal del imputado seencuentraextinguida. En estecaso, la decla-
racin deinadmisibilidad serealizarpreviacitacin del Ministerio Pblico, y
e) Cuando sededujere por personano autorizadapor laley.
Cuando no sedierecurso aunaquerellaen quesepersiguiereun delito deaccin
pblicao previainstanciaparticular, por aplicacin dealgunadelas causales previstas
en las letras a) y b) del artculo 114, el juez lapondren conocimiento del Ministerio
Pblico paraser tenidacomo denuncia, siemprequeno leconstarequelainvestigacin
del hecho hubieresido iniciadadeotro modo (artculo 117).
Laresolucin quedeclarareinadmisiblelaquerellaserapelable, pero sin queen
latramitacin del recurso puedadisponerselasuspensin del procedimiento (artculo
115 inciso I
o
).
f) Trmino de la querella
Deducida laquerella dentro del proceso penal, secontempla su terminacin por
el desistimiento y el abandono como veremos acontinuacin.
3 0 2
Artculo 261. Actuacin del querellante. Hastaquincedas antes delafechafijadaparalareali-
zacin delaaudienciadepreparacin del juicio oral, el querellante, por escrito, podr:
a) Adherir alaacusacin del Ministerio Pblico o acusar particularmente. En estesegundo caso,
podrplantear unadistintacalificacin delos hechos, otras formas departicipacin del acusado, solicitar
otrapenao ampliar laacusacin del fiscal, extendindolaahechos o aimputados distintos, siempreque
hubieren sido objeto delaformalizacin delainvestigacin;
b) Sealar los vicios formales dequeadoleciereel escrito deacusacin, requiriendo su correccin;
c) Ofrecer lapruebaqueestimarenecesariaparasustentar su acusacin, lo quedeberhacerseen
los mismos trminos previstos en el artculo 259, y
d) Deducir demandacivil, cuando procediere.
f.a. El desistimiento delaquerella.
El querellantepodrdesistirsedesu querellaen cualquier momento del procedi-
miento.
En esecaso, tomarasu cargo las costas propias y quedarsujeto aladecisin ge-
neral sobrecostas quedictareel tribunal al finalizar el procedimiento (artculo 118).
El desistimiento delaquerelladejarasalvo el derecho del querellado paraejercer,
asu vez, laaccin penal o civil aquedieren lugar laquerellao acusacin calumnio-
sa, y ademandar los perjuicios quelehubierecausado en su persona o bienes y las
costas.
Excepcionalmente, el querellado hubiereaceptado expresamenteel desistimiento
del querellante, no podrejercer laaccin penal o civil aquedierelugar laquerella
o acusacin calumniosa ni ademandar los perjuicios que lehubiere causado en su
personao bienes y las costas (artculo 119).
f.b. El abandono delaquerella:
a) Concepto.
El abandono delaquerellaes unasancin procesal quehacer perder al querellan-
tesu carcter desujeto procesal einterviniente dentro del proceso penal, por haber
incurrido en unadelas conductas previstas en laley.
b) Sujeto competente para declararla.
El sujeto competenteparadeclarar el abandono delaquerellacriminal, deoficio o
apeticin decualquieradelos intervinientes, serel tribunal degarantao el tribunal
oral anteel cual sehubiereconfigurado laconducta(artculo 120).
c) Casos que generan el abandono de la querella.
Se declarar abandonada laquerella por quien lahubiere interpuesto en los si-
guientes casos:
i) Cuando no adhiriere alaacusacin fiscal o no acusare particularmente en la
oportunidad que correspondiere;
ii) Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa
debidamentejustificada, y
iii) Cuando no concurrierealaaudienciadel juicio oral o seausentaredeellasin
autorizacin del tribunal.
d) Efectos.
La declaracin del abandono de la querella impedir al querellante ejercer los
derechos queen esacalidad leconfiere el CPP (artculo 121).
En otras palabras, declarado el abandono delaquerella, dejadeser parteel que-
rellanteen el proceso penal y no puedecontinuar realizando los actos procesales que
podapracticar en esecarcter.
Es as, como si se declara el abandono de la querella antes de la audiencia de
preparacin del juicio oral por no haberseadherido o acusado particularmente dentro
del plazo, no podrparticipar en dicha audiencia.
Por otraparte, si sedeclarael abandono delaquerellapor no asistir alaaudiencia
dejuicio oral, no podr continuar asistiendo y actuando en calidad parte alao las
audiencias quesesigan practicando del juicio oral.
e) Recursos
Laresolucin quedeclarareel abandono delaquerellaserapelable, sin queen la
tramitacin del recurso puedadisponerselasuspensin del procedimiento.
Laresolucin quenegarelugar al abandono serinapelable(artculo 120 inciso 2
o
).
X. EL ACTOR CIVIL
Nos referiremos en esteapartado brevementeal actor civil, quien no recibeel trata-
miento desujeto procesal o intervinientepropiamentetal independiente, desdequeel
ejercicio delas acciones civiles en el proceso penal seencuentrafuertemente limitado.
303
al poder ser ejercida slo por lavctimadel delito dentro del proceso penal, sin per-
juicio del anlisis queen mayor profundidad respecto delaaccin misma incluiremos
en el captulo siguiente.
El actor civil es fundamentalmente lavctima, cuando interponeen el proceso pe-
nal las acciones civiles en contradel imputado, pudiendo respecto deterceros ejercer
solamente laaccin civil restitutoriaen el mismo.
En relacin con el ejercicio de laaccin civil dentro del nuevo proceso penal se
distinguen entrelas acciones restitutorias y las indemnizatorias.
Laaccin civil restitutoriaes aquellaquetienecomo finalidad lasimplerestitucin
delacosasobrelacual recay el delito, los efectos desteo los instrumentos destinados
3 0 3
Las razones deestamodificacin sesealan en el Segundo InformeComisin Constitucin, Legis-
lacin, J usticiay Reglamento, prrafo "Lmites alainterposicin deacciones civiles": "LaComisin, en
principio, no advirti mayores inconvenientes en lainterposicin deacciones civiles en el procedimiento
penal, basada enrazones deeconomaprocesal, tal como sucede en laactualidad.
Sin embargo, repar luego en las importantes dilaciones quepodraprovocar en laresolucin dela
contiendapenal laadmisin irrestrictadeacciones civiles, en especial cuando seejercen contrael tercero
civilmenteresponsable, quien en lageneralidad delos casos har uso detodos los medios procesales
paraevitar que seleatribuyaresponsabilidad o conseguir questa seatene lo ms posible.
Tom encuenta, adems, los eventuales efectos quepodran generar en lacontroversiapenal ya
resuelta las acciones civiles quesecontinuasen debatiendo. El artculo 394, inciso segundo, del pro-
yecto aprobado en el primer trmiteconstitucional declara, por ejemplo, quefavorecer al imputado
en suresponsabilidad penal el recurso deunresponsablecivil, cuando seestablecierecualquier situa-
cin relativa alaaccin penal dequedebiereseguirse laabsolucin del imputado. Estaregla, aunque
invoque sufundamento en el principio pro reo, consagra laineficacia delo resuelto en el proceso en
cuanto al fondo delacontroversiapenal merced aunadecisin adoptadaal dirimir un recurso deorden
exclusivamentecivil.
Concluimos, por tanto, quedeperseverar en nuestros propsitos deagilizar latramitacin del juicio
oral y obtener queste secentre en los aspectos medulares delacontroversia, erapreciso limitar el
ejercicio delas acciones civiles aaquellas quelavctimadecidainterponer en contradel imputado. Ello,
desdeluego, sin perjuicio delaaccin demerarestitucin delacosaobjeto del hecho delictivo, queslo
puedeentablarseen el proceso penal. No estdems consignar que el derecho comparado revelavarios
casos enlos cuales el legislador tom igual medida, entreellos el delalegislacin alemana".
a su comisin, pudiendo ser ejercida por lavctimao terceros, exclusivamente ante
el juzgado degaranta competente, durantetodo el procedimiento. Setramita como
incidente, en cuaderno separado, salvo que setratedelarestitucin delas especies
hurtadas, robadas y estafadas, quepara su devolucin slo requieren comprobacin
del dominio y quesean ellas valoradas (artculo 189 inciso 2
o
).
Laaccin civil indemnizatoriaes aquellaquepersiguehacer efectiva las respons-
abilidades civiles provenientes del hecho punible, atravs del pago deindemnizaciones
especiales queestablecelaley en casos determinados o laindemnizacin general de
acuerdo con las reglas generales de laresponsabilidad extracontractual. La accin
civil indemnizatoria puede ejercerse en el proceso penal slo por lavctima, como
sujeto activo, y slo en contradel imputado, como sujeto pasivo, existiendo el derecho
para el actor de optar por deducir esta accin ante el tribunal civil (competencia
acumulativa o preventiva). Las otras acciones encaminadas aobtener la reparacin
delas consecuencias civiles del hecho puniblequeinterpusieren personas distintas de
lavctima, o sedirigieren contrapersonas diferentes del imputado, debern plantearse
slo y exclusivamenteanteel tribunal civil quefuerecompetentedeacuerdo alas reglas
generales enjuicio sumario
304
, no existiendo en estecaso unacompetencia acumulativa
o preventiva.
Al actor civil selereconoce actualmente su participacin en el juicio oral, tanto
en el alegato deaperturacomo en el declausura
305
, siemprequehayadeducido opor-
tunamentelaaccin civil.
3 0 4
Artculo 59.
3 0 5
Artculos 325 y 338, modificados por Ley N 20.074.
CAPTULO TERCERO
LA ACCIN
La accin nace histricamente como una
supresin de la violencia privada, sustituida
por la obra de la colectividad organizada.
1
I . LA ACCIN PENAL
1. GENERALIDADES
El sistemaprocesal penal vigenteno contempla el monopolio del ejercicio de la
accin penal, pero s sehaconcebido al Ministerio Pblico como el titular "preferente"
para su ejercicio respecto delos delitos por crimen o simpledelito deaccin penal
pblica(artculos 52 inciso 2
o
y letrab) y 1 0 9) .
En efecto, el ejercicio delaaccin penal, adiferenciadelainvestigacin delos he-
chos eventualmenteconstitutivos dedelito, no sehaentregado en ejercicio monoplico
al organismo pblico, desdequeno slo ste, sino queotros sujetos pueden ejercerla,
tratndosedelaaccin penal pblica.
2
Utilizaremos aqu laexpresin "preferente", en
el sentido delaobligatoriedad del ejercicio delaaccin penal, conforme el principio
delegalidad, ms no en aquel relacionado con algn grado desuperioridad o mejor
derecho del Ministerio Pblico respecto delos restantes titulares.
El artculo 83 de la CPR dispone que "Un organismo autnomo, jerarquizado,
con el nombre de Ministerio Pblico... en su caso, ejercer la accin penal pblica
en la forma prevista por la ley" ... "El ofendido por el delito y las dems personas
que determine la ley podrn ejercer igualmente la accin penal".
1
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pg. 69. Terceraedicin. Ediciones
Depalma. Buenos Aires. 12
a
reimpresin. 1985.
2
Deberecordarseque, tal como seseal en el apartado VIII1 del captulo Segundo, en el mensaje
delareforma constitucional queculmin con ladictacin delaLey N 19.519, no contemplaba ala
vctimacomo sujeto legitimado parael ejercicio delaaccin penal pblica, al establecer que "Existir
un organismo autnomo, con patrimonio propio, denominado Ministerio Pblico, que tendr a su cargo
la persecucin penal pblica en la forma prevista por la ley. Con este propsito, le corresponder la
investigacin de los delitos y la formulacin y sustentacin de la acusacin penal ante los tribunales ".
Consecuentemente no seadmitaoriginalmente en el proyecto laintervencin delavctimaen cuanto
titular dederechos aesterespecto, confirindosele el ejercicio exclusivo delaaccin penal al Ministerio
Pblico.
La utilizacin de laexpresin "igualmente" utilizada por el constituyente en la
norma transcrita implica que el Ministerio Pblico ejerce la accin penal pblica,
como tambin puede hacerlo lavctima, que laConstitucin denomina ofendido y
adems los otros sujetos quelaley determine.
En consecuencia, es claro queexisten tres rdenes desujetos legitimados parael
ejercicio delaaccin penal pblica, deacuerdo al tenor del artculo 83 delaCPR: el
Ministerio Pblico y lavctima por mandato constitucional y, los otros sujetos que
laley seale.
3
Por el contrario, laaccin penal no corresponde el tribunal, por la consagracin
del principio acusatorio.
2. CLASIFICACIN DE LA ACCIN PENAL
Laaccin en el proceso penal admiteunaclasificacin desdeunadobleperspec-
tiva:
A) En cuanto alanaturalezadelapretensin, laaccin puede ser:
A.l Penal
A.2 Civil. Esta, asu vez, puedeser subclasificada como detipo indemnizatoria o
bien restitutoria.
B) En cuanto al delito del quesetrate, laaccin puede ser:
4
B.l Accin penal pblica
B.2 Accin penal previainstancia particular
5
B.3 Accin penal privada
II. LA ACCIN PENAL PBLICA
1. CONCEPTO
Disponeel inciso segundo del artculo 53 que"Laaccin penal pblica para la perse-
cucin de todo delito que no est sometido a regla especial deber ser ejercida de oficio
por el Ministerio Pblico. Podr ser ejercida, adems, por las personas que determine
la ley, con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Se concede siempre accin penal
pblica para la persecucin de los delitos cometidos contra menores de edad.
Podemos definir laaccin penal pblica como aquellaqueseejercitaanombrede
lasociedad, deoficio por el Ministerio Pblico o por las dems personas establecidas
en laley, paraobtener el castigo deun hecho querevistelos caracteres dedelito, dentro
del proceso penal y previadictacin deunasentencia condenatoria.
3
Respecto deestamaterianos remitimos alo sealado respecto delos Sujetos del proceso penal, y
en particular alaintervencin y derechos delavctimay sujetos quepueden querellarseen los apartados
VIH 1 y 4 y IX 2 del Captulo Segundo.
4
El inciso primero del artculo 53 del CPP disponeque "La accin penal es pblica o privada".
5
Estaaccin eraconocidaen el antiguo sistemacomo accin penal mixta.
El sujeto titular delaaccin penal pblicaes lasociedad. Su objetivo es obtener
el ejercicio por el Estado delapretensin punitiva o el castigo delas personas que
hubieren cometido un delito quedebaperseguirsede oficio.
La accin penal pblica constituye laregla general, por lo queafalta de norma
especial debeentendersequeexisteestetipo deaccin paralos efectos derequerir el
ejercicio delajurisdiccin parael castigo delos partcipes en el hecho punible.
Sin perjuicio de esta regla general, se insiste por el legislador que se concede
siempreaccin pblicaparalapersecucin dedelitos cometidos por menores deedad.
Esta norma permite sostener que tratndose de menores de edad, todos los delitos
que secometan asu respecto generan unaaccin penal pblica, primando sobre las
normas que contemplan los delitos previa instancia particular y de accin privada
cuando ellos sevean afectados por el hecho delictivo.
2. PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA ACCIN PENAL PBLICA
Deconformidad con el artculo 53, el sujeto titular por excelenciaparael ejercicio
deoficio dlaaccin penal pblicaes el Ministerio Pblico
6
, sin perjuicio quepuede
ser ejercida, adems, por las personas quedeterminelaley, dentro delas cuales nos
encontramos:
a) Con lavctima, entendiendo por tales alas personas contempladas en el artculo
108 (artculos 109 letrab) y 111), cuyatitularidad no derivadelaley, sino delaCPR,
en los trminos yasealados (artculo 83 CPR).
b) Cualquier personacapaz deparecer en juicio domiciliadaen laprovincia, pero
solamenterespecto dehechos delictivos cometidos dentro delamismaqueconsistieren
en delitos terroristas o cometidos por funcionario pblico que afecten derechos de
las personas garantizados por laConstitucin o contralaprobidad pblica (artculo
111 inciso 2
o
).
Actualmenteno secontemplalaposibilidad dequesededuzcaquerellapor cual-
quier persona, domiciliadaen laregin, respecto dehechos punibles cometidos en la
mismaqueafectaren intereses sociales relevantes o delacolectividad en su conjun-
to, al haberseeliminado dichaopcin contenida en el inciso 3
o
del artculo 111 Ley
N 20.074, de 14 denoviembrede2005.
Respecto delos rganos y servicios pblicos, el legislador procesal penal, permite
queintervengan como querellantes en los procesos, slo cuando las respectivas leyes
orgnicas les hubieren facultado expresamente.
Respecto delapersonaqueejerzalaaccin penal serequiere:
a) Queseencuentreautorizadaparaello expresamentepor laley.
b) Queseacapaz deparecer enjuicio.
c) Queno seencuentreafecta aunaincapacidad o inhabilidad especial.
6
En concordanciacon laaplicacin del principio delegalidad.
3. LAS INHABILIDADES O INCAPACIDADES PARA EJERCER LA ACCIN PENAL
El legislador hacontemplado inhabilidades relativas y no absolutas parael ejercicio
delaaccin penal.
7
Las inhabilidades relativas son aquellas queseestablecen en virtud derelaciones
de familia e impiden que se ejerzan entre s por parientes y cnyuges una accin
penal, yaseapblicao privada.
El artculo 116 contempla las inhabilidades relativas para deducir una querella
al sealarnos queno podrn querellarseentres, seapor delitos deaccin pblica o
privadatampoco pueden ejercitar entres accin penal, seapblicao privada:
1. Los cnyuges; ano ser por delito queel uno hubierecometido contralapersona
del otro o contraladesus hijos, o por el delito debigamia, y
2. Los consanguneos legtimos en todalalnearecta, los colaterales y afines hasta
el segundo grado; ano ser por delitos cometidos por los unos contralos otros, o contra
su cnyugeo hijos.
Laprohibicin es relativaporqueslo dicerelacin con las acciones penales que
ejerzan entre s las personas mencionadas en laley, sin perjuicio dequeadems en
algunos casos el parentesco en lacomisin dealgunos delitos pasaaser una excusa
legal absolutoria, como sucede en los casos contemplados en el artculo 489 del
Cdigo Penal.
Estadisposicin estbasadaen lanecesidad deno relajar los vnculos naturales que
unen alos prximos parientes y deevitar las disensiones defamilia quede ordinario
toman carcter deodiosidad eintransigencia queno son comunes en las otras.
El ejercicio delaquerellapor unapersonainhabilitadagenera su declaracin de
inadmisibilidad conforme alo previsto en el artculo 114, letrae).
7
Las inhabilidades absolutas son aquellas referentes alas personas quepor encontrarse afectas,
nuncapueden ejercer laaccin penal pblicaen representacin delasociedad.
Larazn deello radicaen el antiguo sistemaen que"desde los tiempos ms antiguos han sido pri-
vados del derecho de acusar aquellos que han dado prueba de mala fe y aquellos cuya abyeccin por
razn de su estado o de sus delitos no podan merecer confianza de la ley".
Deacuerdo con ello contemplael artculo 16 del Cdigo deProcedimiento Penal "nopuede ejercitar
la accin pblica penal:
1. El que fuere criminal o civilmente responsable del delito materia del proceso;
2. El procesado o condenado por delito de igual o mayor gravedad que aqul de que se trata; y
3. El que ha perjurado o recibido paga por acusar, en el mismo juicio o en otro distinto.
Sin embargo, excepcionalmenteel inciso final del artculo 16, respecto delas personas queseen-
cuentran afectas alas inhabilidades delos nmeros 2 y 3, las facultaparael ejercicio delaaccin penal
pblicasiemprequesetratededelitos cometidos:
- contraellas
- contrasus ascendientes legtimos o ilegtimos
- contrasus descendientes legtimos o ilegtimos
- contrasus hermanos legtimos o ilegtimos
Finalmente, respecto delas prohibiciones o inhabilidades absolutas debemos tener presentequeellas
serelacionan slo con el ejercicio delaaccin penal pblicay no alcanzaeseimpedimento al ejercicio
delaaccin penal privada.
4. EL DEBER DE EJERCICIO O
CARCTER FACULTATIVO DE SU EJERCICIO.
PERSONAS QUE DEBEN O PUEDEN EJERCER LA ACCIN PENAL PBLICA
Lareglageneral en nuestro derecho es queel ejercicio delaaccin penal pblica
es obligatoriaparadel Ministerio Pblico y facultativa paralas dems personas que
determinelaley.
Al efecto, prescribe el artculo 53 en su inciso 2
o
que "La accin penal pblica
para lapersecucin detodo delito queno estsometido areglaespecial deber ser
ejercida de oficio por el Ministerio Pblico. Podr ser ejercida, adems, por las
personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Se
concede siempre accin penal pblica paralapersecucin delos delitos cometidos
contramenores de edad.
8
El artculo 77 contemplalaobligacin delos fiscales deejercer y sustentar laaccin
penal pblica. Ello implicaquepor reglageneral, rigeel principio delalegalidad en
lapersecucin, y excepcionalmentey slo en los casos previstos por laley puede no
iniciarseo ponersetrmino al ejercicio delaaccin penal, dentro delos cuales cabe
destacar el archivo provisional por faltadeantecedentes (artculo 167), los casos en
quepuedeno iniciar investigacin por no ser los hechos denunciados constitutivos de
delitos o encontrarseextinguidalaresponsabilidad penal (artculo 168), el principio de
oportunidad (artculo 170), suspensin condicional del procedimiento (artculo 237),
acuerdos reparatorios (artculo 241) y decisin deno perseverar en la investigacin
(artculo 248 letrac)).
En el actual sistemaprocesal penal lainvestigacin nuncapuedeser iniciadadeoficio
por partedeun tribunal, pudiendo slo ordenar el juez degarantaqueseiniciestasi
lavctimadeduceanteesetribunal laquerellarespectiva(artculo 112 inciso 2
o
).
Adicionalmente, si el fiscal ordenare el archivo provisional o ejerciere su fa-
cultad de no iniciar la investigacin en los casos previstos en el artculo 168, en
cuyo caso si lavctimaejerce laquerellay el juez laadmiteatramitacin, el fiscal
debe seguir adelante la investigacin conforme a las reglas generales (artculo
169). Finalmente, cuando el tribunal rechaza ladecisin del Ministerio Pblico de
aplicar el principio deoportunidad, ste debe continuar con lapersecucin penal
(artculo 170).
En consecuencia, salvo el Ministerio Pblico, en general, como hemos visto las
personas quedetermina laley seencuentran facultadas y no obligadas deejercer la
accin penal.
Sin embargo, excepcionalmentesecontemplalaobligacin dedenunciar, pero no
de querellarse respecto de la comisin de ciertos delitos, que tomen conocimiento
8
Respecto delaaccin penal privadasu ejercicio seencuentravedado al Ministerio Pblico, revis-
tiendo su ejercicio el carcter facultativo slo paralavctima. Al efecto, disponeel inciso 3
o
del artculo
53 que
u
La accin penal privada slo podr ser ejercida por la vctima ".
las personas quesecontemplan en el artculo 175, materiaalacual nos referiremos
al tratar dela denuncia.
5. PERSONAS EN CONTRA DE LAS CUALES PUEDE EJERCERSE LA ACCIN PENAL
Los requisitos que deben concurrir respecto de una persona para que se pueda
ejercer en su contra laaccin penal dentro del proceso, queconduzcaala dictacin
deunasentenciadefinitiva, son las siguientes:
a) Debetratarsedeunapersona natural.
b) Debeestar vivo.
c) Debeser personalmenteresponsabledel delito o cuasidelito.
d) Debetratarsedeunapersona imputable.
e) Debeestar presenteen el juicio.
f) Deben habersellevado acabo los procedimientos previos o antejuicios contem-
plados en ciertos casos paraqueunapersonaseajuzgada penalmente.
A continuacin, nos referiremos brevemente acadauno deellos.
a) Debe tratarse de una persona natural
En nuestro Derecho no se han contemplado sanciones penales respecto de las
personas jurdicas, encontrndose stas excluidas de la responsabilidad penal, sin
perjuicio queellasepuedahacer efectiva respecto delas personas quelas hubieren
actuado en lacomisin deun hecho delictivo, y laresponsabilidad civil respecto de
lacorporacin quesehubierebeneficiado con el mismo.
Al efecto, establece el inciso segundo del artculo 58 que "La responsabilidad
penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas ju-
rdicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare ".
En la actualidad, la regla general acerca de que la responsabilidad penal slo
puede hacerse efectiva en las personas naturales prevista en el artculo 58 y los di-
versos principios que de ella se extraen que hemos visto precedentemente, reconoce
las excepciones previstas en laLey N 20.393, publicadaen el Diario Oficial de2 de
diciembrede2009. En esecuerpo legal seprevlaresponsabilidad penal dealgunas
personas jurdicas y slo respecto dedeterminados delitos, remitindonos alo sealado
en el prrafo VI 2 A del Captulo Segundo.
b) Debe estar vivo
Lamuertedelapersonanatural quehubiereparticipado en lacomisin deun de-
lito generalaextincin delaresponsabilidad penal conforme al N 1 del artculo 93
del Cdigo Penal, y deall quelamuertedel imputado generael trmino del proceso
penal quesehubiereiniciado mediante ladictacin deun sobreseimiento definitivo
conforme alo previsto en el artculo 250 letrac).
c) Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito
En materia penal, slo sepuede sancionar aquien haya tenido algn grado de
participacin en el hecho delictivo en laforma configurada por la ley como autor,
cmpliceo encubridor.
Al efecto, establece el inciso primero del artculo 58 que "la accin penal, sea
pblica o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del
delito ".
d) Debe tratarse de una persona imputable
Al efecto, debemos tener presentequeen el artculo 10 del Cdigo Penal seesta-
blecelaexencin delaresponsabilidad penal respecto delas personas y las situaciones
queen eseprecepto secontemplan. Las causales deexencin deresponsabilidad penal
ms resaltantes son las relativas al loco o dementey al menor 18 aos.
9
e) Debe estar presente en el juicio
Por regla general, un proceso penal no sepuede llevar acabo respecto de una
personaqueno seencuentrefsicay mentalmentepresenteen el juicio.
Respecto delos ausentes es menester queselleveacabo el procedimiento contra
ausentes conforme alas normas previstas en el Ttulo II del Libro I del CPP, las que
conducen por reglageneral unavez determinadalasituacin derebeldeen el proceso
y concluidalainvestigacin aladictacin deun sobreseimiento temporal conforme
alo previsto en el artculo 101 en relacin con el artculo 252 letrab).
En relacin con las personas quecaen en estado deenajenacin mental, luego de
lacomisin del delito y duranteel curso del proceso penal, ello conducealadictacin
deun sobreseimiento temporal conforme alo previsto en el artculo 252 letrac), de
acuerdo con lo dispuesto en el Ttulo VII del Libro Cuarto.
J) Deben haberse llevado a cabo los
procedimientos previos o antejuicios contemplados
en ciertos casos para que una persona sea juzgada penalmente
Como ejemplos deprocedimientos previos o antejuicios podemos citar la que-
relladecaptulos y el desafuero. Adems cabetener presentequeen algunos casos
secontempla lainstancia civil previa, ya seapara configurar el delito o crear una
condicin objetivadepunibilidad, como aconteceen el delito degiro doloso deche-
ques con lanotificacin del protesto en sedecivil paraqueconsignefondos dentro
detercero da.
9
Esteartculo fuemodificado por laLey N 20.084, de5 dediciembrede2005, queestableci un
nuevo rgimen deresponsabilidad penal adolescente.
6. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN PENAL PBLICA
Respecto delaaccin penal sehasealado queconcurren las siguientes caracte-
rsticas:
a) Necesaria
b) Indivisible
c) Irretractable
d) Su ejercicio no debe ser caucionado.
e) Puedegenerar responsabilidades penal y civiles
f) Prescriptible
g) Abandonable por parte del querellante.
a) Necesaria
El aparato jurisdiccional del Estado, al conocerse delaexistencia deun hecho que
revistecaracteres dedelito, debe indefectiblemente ponerse en movimiento para su
investigacin y represin.
Debemos tener presente queconforme alo previsto en el artculo 53 del CPP,
en laaccin penal pblica seencuentra representada toda lasociedad atravs de
su ejercicio por el Ministerio Pblico y quelapretensin punitiva lecorresponde
al Estado.
Deacuerdo con ello, laaccin penal pblica no seextingue por larenuncia dela
personaofendida (artculo 56 inciso I
o
) y secontempla laobligacin desu ejercicio
respecto del Ministerio Pblico en el artculo 53 del CPP, encontrndose expresamente
prohibida larenuncia del ejercicio delaaccin pblica al Ministerio Pblico conforme
a lo previsto en el inciso final del artculo 56.
b) Indivisible
A travs del ejercicio delaaccin penal pblica sepersigue laresponsabilidad
detodos los queintervienen en lacomisin del hecho punible, no permitindose que
quien resuelvaejercerla decidaactuar en contra deslo algunos delos responsables
de lacomisin del hecho punible, pretendiendo con ello dejar en laimpunidad alos
otros partcipes no comprendidos en ella.
c) Irretractable
El carcter irretractable delaaccin penal pblicasignifica queella no seextingue
por larenuncia o el desistimiento deella unavez ejercida por quien lahaya hecho
valer en el proceso penal actuando anombre delasociedad.
En primer lugar, es menester tener presente quelaaccin penal pblica no se
extingue por larenuncia delapersonaofendida conforme alo previsto en el artcu-
lo 56.
En segundo lugar, en lo quedicerelacin con el Ministerio Pblico, sus oficiales
tienen prohibido renunciar de antemano, expresa o tcitamente, al ejercicio de la
accin pblica, en los casos en queellaes procedente conforme alo previsto en el
inciso final del artculo 56, y por otraparte, el Ministerio Pblico no puede desistirse
de laquerella o acusacin intentada; sin perjuicio de contemplarse el principio de
oportunidad (artculo 170) y lasuspensin condicional del procedimiento (artculo
237) como formas deponer trmino al proceso penal, pudiendo adems el Ministerio
Pblico luego del cierre de la investigacin proponer al juez de garanta el sobre-
seimiento definitivo o temporal u comunicarle su decisin de no perseverar en el
procedimiento (artculo 248).
Finalmente, en cuanto al desistimiento quepuedeefectuarserespecto delaaccin
penal pblica por parte del querellante debemos tener presente que stees posible
en cualquier momento del procedimiento deconformidad alo previsto en el artculo
118. Sin embargo, tal desistimiento del querellante, respecto delaquerella deducida
respecto deun delito deaccin penal pblicano producelaextincin delapretensin
penal ni el trmino del proceso, sino que tan slo el dejar querellante de ser parte
en el proceso, el quecontinaadelantesin su participacin, sin perjuicio detomar a
su cargo las costas propias y quedando sujeto aladecisin general sobrecostas que
dictareel tribunal al finalizar el procedimiento.
No obstantequeel querellantehubieredesistido dejando deser parteen el proceso
penal, es menester tener presentequeno por ello dejadeestar exento delaobligacin
decomparecer al tribunal cuando el Ministerio Pblico lo creyerenecesario. Adems,
el desistimiento delaquerelladejaasalvo el derecho del querellado paraejercer, asu
vez, laaccin penal o civil aquedieren lugar laquerellao acusacin calumniosa, y
ademandar los perjuicios quelehubierecausado en su personao bienes y las costas,
salvo el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento
del querellante, todo ello conforme alo establecido en el artculo 119.
d) Su ejercicio no debe ser caucionado
10
En el nuevo proceso penal no secontempla laobligacin decaucionarse por el
querellanteel ejercicio delaaccin penal pblicamediantelarendicin dela fianza
de calumnia.
Ello resulta detodalgicaatendido aquelaaccin penal pblica slo puede ser
ejercidapor partedelavctimay el Ministerio Pblico.
10
En el antiguo sistemapenal secontemplalareglainversa. Conformeal artculo 22 del Cdigo de
Procedimiento Penal seestablecequeel queejercitalaaccin pblicaestobligado aafianzar las resultas
del juicio. Concordantecon ello, secontemplael requisito del querellantedeofrecer fianzadecalumnia
en su querella(artculo 94 N 6) cuyacuantadeterminael tribunal y debeser constituidaantes dedarse
curso alaquerella(artculo 98). Excepcionalmente, seencuentran exentos delaobligacin derendir
fianzadecalumnialas personas enumeradas en el artculo 100 del mismo cuerpo legal.
e) El que ejerce la accin penal pblica es
responsable penal y civilmente en caso de resultar ella calumniosa
11
Lapersonaqueejercer laaccin penal pblica, seapor medio deunadenuncia o
unaquerellaes responsabledel delito deacusacin calumniosaen caso deser falsos
los hechos queen ellaseleimputan, sin perjuicio deasumir laresponsabilidad civil
consiguiente(artculos 118 y 178 del CPP y 211 del Cdigo Penal).
12
El Ministerio Pblico se encuentra sujeto a responsabilidad administrativa, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiere afectarle por el ejercicio
infundado o arbitrario delaaccin penal (artculo 11 LOC Min. Pblico). Tratndose
de laresponsabilidad civil, el artculo 5
o
de laLOC Min. Pblico dispone que "El
Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias
del Ministerio Pblico ".
13
Finalmente, es menester tener presentelaresponsabilidad civil queasumeel Es-
tado conforme alo previsto en laletrai) del N 7 del artculo 19 dela Constitucin
Poltica, respecto de aquel que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolucin quelaCorte Suprema declare injustificadamente
errneao arbitraria, unavez quesehubieredictado el sobreseimiento definitivo o la
sentencia absolutoria,
j) La accin penal prescribe
De acuerdo al artculo 94 del Cdigo Penal la accin penal prescribe luego de
transcurrido un determinado lapso detiempo, quees variable segn lagravedad del
delito
14
y que seaumenta en caso deausencia del pas en laforma contemplada en
el artculo 100 de ese cuerpo legal. El plazo deprescripcin de laaccin penal se
cuentadesdeel daen quesehubierecometido el delito conforme al artculo 95 del
mismo Cdigo.
" Cuestin distintadeladenunciao querellacalumniosaes lasituacin delacalumniao injuria
causadaenjuicio, quecontemplael artculo 426 del Cdigo Penal. Ambas conductas por su gravedad
requieren, paraser sancionadas penalmente, quesedeclarepor el tribunal queconocedelacausaqueellas
dan mrito paraproceder criminalmentey no asu mero juzgamiento disciplinario. En ambos casos, no
es posibleentablar laaccin sino despus determinado el litigio en quesecaus lacalumniao injuria.
1 2
Artculo 211 C. Penal. "La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis
a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su
grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y
con presidio menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se
tratare de una falta ".
13
Ver el apartado relativo alaresponsabilidad por el error judicial, contenido en el Capitulo Primero
deestaobra.
1 4
El plazo deprescripcin es de 15 aos, tratndosedecrmenes aquelaley imponelapenade
presidio, reclusin o relegacin perpetuos; 10 aos, respecto delos dems crmenes; 5 aos, tratndose
desimples delitos y 6 meses, respecto delas faltas.
La prescripcin de laaccin penal se interrumpe, perdindose el tiempo trans-
currido, siempre que el delincuente comete nuevamente un crimen o simple delito
conforme al artculo 96 del Cdigo Penal.
Adems, laprescripcin sesuspende desde laformalizacin dela investigacin
(artculo 233 letraa), sin perjuicio quesi transcurrido el plazo dedos aos desde la
formalizacin o el menor plazo judicial fijado por el tribunal, y apercibido el Fiscal
paradecretar el cierredelainvestigacin no lo hiciere, sedecretarel sobreseimiento
definitivo delacausa(artculo 247 inciso 3
o
).
Finalmente, si el imputado sepresentareo fuerehabido antes decompletar el tiempo
delaprescripcin delaaccin penal, pero habiendo transcurrido lamitad deque se
exigeen sus respectivos casos paratales prescripciones deberel tribunal considerar
el hecho como revestido dedos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de
ningunaagravantey aplicar las reglas delos artculos 65,66,67 y 68 en laimposicin
delapenasegn lo previsto en el artculo 103 del C. Penal. Estareglano seaplicaa
las prescripciones delas faltas y especiales decorto tiempo (media prescripcin).
En tanto no sehubiereproducido laintervencin del juez degarantaen el proce-
dimiento, el fiscal podrabstenersedetodainvestigacin, cuando los hechos relatados
en ladenuncia no fueren constitutivos dedelito o cuando los antecedentes y datos
suministrados permitieren establecer queseencuentraextinguidalaresponsabilidad
penal del imputado. Esta decisin ser siempre fundada y sesometer ala aproba-
cin del juez degaranta (artculo 168), sin perjuicio del derecho de lavctima de
podrprovocar laintervencin del juez degarantadeduciendo laquerellarespectiva
(artculo 169).
En el evento depresentarseunaquerellaanteel juez degarantaparahacer efectiva
unaresponsabilidad penal queseencuentreprescrita, lo queaparecierede manifiesto
delos antecedentes contenidos en ella, previacitacin del Ministerio Pblico, puede
no ser admitidaatramitacin (artculo 114 letrad).
En caso de acreditarse la prescripcin de la accin penal durante el curso del
proceso, procederqueel tribunal dicte, unavez agotadalainvestigacin, un sobre-
seimiento definitivo (artculos 93 N 6 del C. Penal en relacin con los artculos 248
y 250 letrad).
g) La accin penal pblica es abandonable por parte del querellante
El tribunal, de oficio o apeticin de cualquiera de los intervinientes, declarar
abandonada laquerellapor quien lahubiere interpuesto:
a) Cuando no adhiriere alaacusacin fiscal o no acusareparticularmente en la
oportunidad que correspondiere;
b) Cuando no asistierealaaudienciadepreparacin del juicio oral sin causade-
bidamentejustificada, y
c) Cuando no concurriere alaaudienciadel juicio oral o seausentaredeella sin
autorizacin del tribunal.
Laresolucin quedeclarareel abandono delaquerellaserapelable, sin queen la
tramitacin del recurso puedadisponerselasuspensin del procedimiento.
Laresolucin quenegarelugar al abandono serinapelable(artculo 120).
La declaracin del abandono de la querella impedir al querellante ejercer los
derechos queen esacalidad leconfiere el Cdigo (artculo 121).
III. LA ACCIN PENAL PREVIA INSTANCIA PARTICULAR
1. CONCEPTO
La accin penal previa instancia particular, tambin conocidaen el antiguo sistema
procesal penal como accin penal mixta, es aquella querequiere alo menos deuna
denunciadepartedelapersonaofendidacon el delito o delas otras personas estable-
cidas en laley paraquesepuedadar inicio al proceso penal, pero unavez formulada
ellapermitequeel proceso continetramitndosedeacuerdo con las reglas querigen
el proceso deaccin penal pblica.
Al efecto, nos seala el inciso I
o
del artculo 54 que "En los delitos de accin
pblica previa instancia particular no podr procederse de oficio sin que, a lo me-
nos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio
Pblico o ala polica".
Sin embargo, afaltadel ofendido por el delito, podrn denunciar el hecho las per-
sonas indicadas en el inciso segundo del artculo 108, deconformidad alo previsto
en esa disposicin.
Si el ofendido seencontrare imposibilitado derealizar libremente ladenuncia, o
cuando quienes pudieren formularlapor l seencontraren imposibilitados dehacerlo o
aparecieren implicados en el hecho, el Ministerio Pblico podrproceder de oficio.
Iniciado el procedimiento respecto delos delitos deaccin penal previa instancia
particular, stesetramitardeacuerdo con las normas generales relativas alos delitos
deaccin pblica.
2. DELITOS DE ACCIN PENAL PREVIA INSTANCIA PARTICULAR
Deconformidad alo previsto en el artculo 54, revisten el carcter dedelito previa
instanciaparticular, los siguientes delitos:
a) Las lesiones previstas en los artculos 399 y 494, nmero 5
o
, del Cdigo
Penal;
15
b) Laviolacin dedomicilio;
c) La violacin de secretos prevista en los artculos 231 y 247, inciso segundo,
del Cdigo Penal;
16
d) Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal;
5
Lesiones menos graves y leves.
6
Aplicableaabogados y procuradores, profesiones con ttulo y empleados pblicos.
e) Los previstos en laLey N 19.039, queestablecenormas aplicables alos privi-
legios industriales y proteccin delos derechos depropiedad industrial;
) Lacomunicacin fraudulenta desecretos delafbricaen queel imputado hubiere
estado o estuviereempleado, y
g) Los queotras leyes sealaren en forma expresa.
En consecuencia, en el articulo 54 se modifican y ampla el nmero de delitos a los
cuales se atribuye el carcter de delitos de accin pblica previa instancia particular
en relacin con el antiguo procedimiento penal.
Por otra parte, debemos tener presente que dentro de esas otras leyes aque se
refiere laletrag) del artculo 54, seencuentra el actual artculo 369 del Cdigo Pe-
nal, establece que "No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los
artculos 361 a 366 quter (violacin, estupro y otros delitos), sin que a lo menos se
haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la polica por la
persona ofendida o por su representante legal".
Si lapersonaofendida no pudiere librementehacer por s misma ladenuncia, ni
tuviere representante legal, o si, tenindolo, estuvieren imposibilitado o implicado
en el delito, podr procederse de oficio por el Ministerio Pblico, quien estar fa-
cultado tambin paradeducir las acciones civiles aqueserefiereel artculo 370. Sin
perjuicio delo anterior, cualquierapersonaquetomeconocimiento del hecho podr
denunciarlo.
Con todo tratndose devctimas menores deedad, seestaralo dispuesto en el
inciso 2
o
del articulo 53 del CPP, esto es, debemos entender queen estos casos esta-
mos en presenciadeaccin penal pblicaquees laqueseconcedeparaperseguir los
delitos cometidos por menores deedad.
Los receptores de la denuncia son los tribunales dejusticia, entendiendo por
tales aaquellos queejercen jurisdiccin en materia penal, lapolicao el Ministerio
Pblico.
El efecto es que formulada la denuncia por las personas antes sealadas se da
inicio al proceso el quedebetramitarsedeacuerdo con las normas delaaccin penal
pblica.
Excepcionalmente, secontemplaactualmenteen eseartculo 369 queen caso de
queun cnyugeo convivientecometierealguno delos delitos previstos en los artculos
361 (violacin) y 366 N 1 (realizareunaaccin sexual distintadel acceso carnal con
unapersonamayor dedoceaos usando fuerza o intimidacin, si lavctimasehalla
privadadesentido, o cuando seaprovechasu incapacidad paraoponer resistencia, o
si seabusadelaenajenacin o trastorno mental delavctima) en contradeaqul con
quien hacevidaen comn, seaplicarn las siguientes reglas:
I
o
Si slo concurrierealgunadelas circunstancias delos numerandos 2
o
3
o
del
artculo 361, no sedarcurso al procedimiento o sedictarsobreseimiento definitivo,
a menos que la imposicin o ejecucin de lapena fuere necesaria en atencin ala
gravedad delaofensa infligida.
2
o
Cualquierasealacircunstanciabajo lacual seperpetreel delito, arequerimiento
del ofendido sepondr trmino al procedimiento, amenos queel juez no lo acepte
por motivos fundados".
Adems secontemplaunanormaespecial en cuanto alaapreciacin delaprueba
en el nuevo artculo 369 bis del Cdigo deProcedimiento Penal, al sealarnos que
en los procesos por los delitos aque serefieren los dos prrafos anteriores (De la
violacin y del estupro y otros delitos sexuales), el juez apreciarlaprueba conforme
con las reglas delasana crtica".
Finalmente, secontemplaexpresamenteun poder cautelar especial en el artculo
372 ter, nuevo del Cdigo Penal, al prescribir queen los delitos establecidos en los
dos prrafos anteriores (Delaviolacin y del estupro y otros delitos sexuales), el juez
podren cualquier momento, apeticin departe, o deoficio por razones fundadas,
disponer las medidas deproteccin del ofendido y su familia queestime convenien-
tes, tales como lasujecin del implicado alavigilanciadeunapersonao institucin
determinada, las queinformarn peridicamenteal tribunal; laprohibicin devisitar
el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la
prohibicin deaproximarseal ofendido o asu familiay, en su caso, laobligacin de
abandonar el hogar quecompartierecon aqul.
Tratndosedelos delitos demaltrato habitual contemplados en laLey deViolencia
Intrafamiliar N 19.325 ellos sesancionan con lapenadepresidio menor en su grado
mnimo, entendindosepor tales, todos aquellos actos deviolenciafsica o psquica
queno seaconstitutivo deun delito demayor gravedad.
Conforme alo previsto en el inciso final del artculo 14 dedichaley, seprev que
el Ministerio Pblico slo podrdar inicio alainvestigacin por el delito demaltrato
habitual, si el respectivo J uzgado deFamilialeharemitido los antecedentes conforme
con lo previsto en el artculo 90 delaLey N 19.968 sobreTribunales de Familia.
17
Estaexigenciaslo rigeexclusivamenteparadelitos demaltrato habitual, pero no
es aplicablerespecto deotros delitos demayor gravedad, aunquesehayan producido
en el contexto deviolenciaintrafamiliar, respecto delos cuales el Ministerio Pblico
debeactuar deoficio, por denunciao querellaconforme alas reglas generales.
En estecaso, sepuede incluso antes delaformalizacin disponer por el juez la
adopcin delas medidas cautelares necesarias conforme alo previsto en el artculo
15 delaLey N 19.325, adems delas medidas accesorias previstas en el artculo 9
o
deesecuerpo legal, las que tendrn laduracin y pueden ser prorrogadas segn lo
dispuesto en el artculo 16 deesaley.
Para la suspensin condicional del procedimiento deben disponerse una o ms
delas medidas contempladas en el artculo 9
o
delaLey N 19.325, sin queen esos
17
Vanseoficios del Fiscal Nacional. Modificaciones al proceso penal (Ley N 20.074. Ley Violencia
Intrafamiliar. Responsabilidad Penal Adolecente. Oficio N 551 de29.9.2005. Pgs. 159 y Sgtes. Editorial
J urdicadeChile. Marzo 2007. Santiago. Chile.
procesos recibaaplicacin los acuerdos reparatorios (artculo 19). En dichos procesos
el SERNAM puedeasumir en casos calificados larepresentacin delavctima.
I V. LA ACCIN PENAL PRIVADA
1. CONCEPTO
La accin penal privada es aquella que sedebe ejercitar exclusivamente por la
partevctimapara los efectos derequerir que el Estado hagaefectiva la pretensin
punitivapor lacomisin deun delito queno puedeperseguirsede oficio.
Seencuentracontempladaen el inciso 2
o
del artculo 53, al indicarnos quelaaccin
penal privadaslo podr ser ejercida por la vctima.
En laregulacin de laaccin penal privada existeuna cierta asimilacin con la
accin civil, manifestando incluso el legislador unacierta animadversin hacia ella
al generar diversas instituciones queconllevan alaextincin delapretensin penal
en forma ms drsticaincluso querespecto delaaccin civil.
Estaverdaderaasimilacin delaaccin penal privadasedemuestrapor ejemplo en
laregulacin del tramitedeconciliacin obligatoria, en quelainasistenciadel quere-
llantepersonalmenteo atravs deun mandatario con facultades parallegar aacuerdo
al comparendo deconciliacin genera el desistimiento delaaccin penal conforme
a lo previsto en el artculo 402 y en laregulacin del abandono de laaccin penal
privada, lacual es ms drsticaincluso queel abandono del procedimiento civil, por
cuanto el plazo es detreintadas, puedeser declarado deoficio y produceel efecto de
extincin delapretensin penal deacuerdo alo establecido en el artculo 402.
2. PERSONA QUE PUEDE EJERCER LA ACCIN PENAL PRIVADA
Laaccin penal privadasecaracteriza porque:
a) Slo puedeser ejercidapor unapersonacapaz decomparecer enjuicio.
b) Debeser ejercida slo por lavctima.
Al efecto, establece el artculo 55 que la accin penal privada "no podrn ser
ejercidas por otrapersona que lavctima, las acciones que nacen delos siguientes
delitos...".
c) Lapersona queejerce laaccin penal privada slo es necesario queno seen-
cuentreafecta aunainhabilidad relativaparaquerellarse(artculo 116).
d) La accin penal privada slo puede ser ejercida mediante lainterposicin de
una querella.
El artculo 400 estableceperentoriamente respecto del procedimiento de accin
penal privadaque"el procedimiento comenzar slo con lainterposicin delaque-
rellapor lapersonahabilitadaparapromover laaccin penal antes el juez degaranta
competente".
Concordante con ello, el inciso 3
o
del artculo 53 nos sealaquelaaccin penal
privada slo podrser ejercidapor lavctima, y el artculo 55 prescriberespecto de
dichaaccin que"no podrn ser ejercidas por otrapersonaquelavctima, las acciones
quenacen delos siguientes delitos...", es decir, en otras palabras, queno puede ser
ejercidapor el Ministerio Pblico o por unapersonadistintadelavctima.
e) El queejercite laaccin penal privada, al tener como nico medio parahacerla
efectiva laquerella, debedar cumplimiento alos requisitos del ius postulandi.
Respecto del sujeto en contra del cual sepuede ejercer laaccin penal privada,
resultaaplicabletodo lo sealado respecto delaaccin penal pblica.
La nica salvedad consiste, respecto de los delitos de accin penal privada, al
igual que como acontece con el procedimiento simplificado, es que larebelda del
querellado luego denotificado delaquerellano impidequeel juicio setramitehasta
llegar aladictacin delasentenciadefinitivaconformealo establecido en el artculo
396, aplicablepor laremisin queefecta el artculo 405.
3. DELITOS RESPECTO DE LOS CUALES SE
CONTEMPLA EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA
Deacuerdo alas diversas modificaciones queintroducidas en el tiempo, yaseaen
forma directa o consecuencialmente por lamodificacin delos tipos penales, seha
sido ladeir reduciendo cadavez ms los delitos respecto delos cuales secontempla
el ejercicio delaaccin penal privada (lo mismo vale decir respecto de los delitos
querequieren previa instanciaparticular o mixta).
El artculo 55 seencargadecontemplar los delitos respecto delos cuales secon-
templael ejercicio delaaccin penal privada, contemplando actualmenteslo cuatro
casos dedelitos, al sealarnos que"TYopodrn ser ejercidas por otra persona que la
vctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) Lacalumniay la injuria;
b) Lafalta descritaen el nmero 11 del artculo 496 del Cdigo Penal;
18
c) La provocacin a duelo y el denuesto o descrdito pblico por no haberlo
aceptado, y
d) El matrimonio del menor llevado aefecto sin el consentimiento delas personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autori-
zarlo.
Sin perjuicio deello, es posiblequeen leyes especiales secalifiquen adeterminados
delitos como deaccin penal privada.
Como un ejemplo deestasituacin podemos mencionar el artculo 38 delaLey
N 19.806, de31 demayo de2002, en virtud delacual segn lamodificacin introdu-
cidaal artculo 42 delaLey deCuentas Corrientes Bancarias y Cheques, se confiere
accin penal privadaal tenedor del cheque, por las siguientes causales deprotesto:
- Si el librador no cuentadeantemano con fondos o crditos disponibles suficientes
en su cuentacorrienteo si el librador hubiereretirado los fondos disponibles despus
deexpedido el cheque(protesto por falta de fondos).
Injuria liviana.
- Si el librador hubieregirado el chequesobrecuentacerrada(protesto por cuenta
cerrada).
Es conveniente hacer presente queel resto delos delitos previstos en el artculo
22 delaley continan siendo deaccin penal pblica, bajo las condiciones sealadas
en el inciso segundo del precitado artculo 42.
1 9
4. CARACTERSTICAS
Respecto delaaccin penal privadasecontemplan las siguientes caractersticas:
a) La accin penal privada es retractable
Laaccin penal privadaes retractable, puesto queseextinguelapretensin penal
privadapor larenunciay el desistimiento delaparteofendida con el delito.
Larenunciadelaaccin penal privadapuedeser expresay tcitao presunta.
A larenuncia expresa serefiere el inciso segundo del artculo 56, al sealar que
seextinguen por renuncia laaccin penal privada y lacivil derivada de cualquiera
clasededelitos.
A larenunciatcitao presuntaserefiereel artculo 66, al sealarnos quecuando se
ejerciteslo laaccin civil respecto deun hecho punibledeaccin privadaseconside-
rarextinguida, por esacircunstancia, laaccin penal. Paraestos efectos no constituir
ejercicio delaaccin civil lasolicitud dediligencias destinadas apreparar lademanda
civil o aasegurar su resultado, queseformulare en el procedimiento penal.
Por otraparte, secontemplaexpresamenteel desistimiento delaaccin penal privada
y su efecto deponer trmino al proceso penal y extinguir laaccin penal privada.
Al efecto, en el artculo 118, seprev expresamente que "el querellante podr
desistirse de la querella en cualquier momento del procedimiento".
Respecto delatramitacin del desistimiento nos indicael artculo 401 que"no se
dar lugar al desistimiento de la accin privada si el querellado se opusiere a l",
por lo que necesariamente el desistimiento deber tramitarse como un incidente para
que el querellado pueda ejercer su derecho de oponerse a l que le brinda la ley.
En cuanto al efecto queprovocalasentenciaqueacogeel desistimiento nos es otro
queel deponer trmino al juicio y extinguir lapretensin penal privada, debiendo
el tribunal decretar el sobreseimiento definitivo y condenar en costas al querellante.
Excepcionalmente, no secondenaren costas al querellantecuando el desistimiento
obedeciereaun acuerdo con el querellado.
Adems, cabetener presentequerespecto delaaccin penal privadaes aplicable
tambin el artculo 119 segn el cual el desistimiento delaquerelladeducidarespecto
deun delito deaccin pblicao privada dejaasalvo el derecho del querellado para
ejercitar, asu vez, contrael querellante laaccin penal o civil aquedieren lugar la
1 9
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Anlisis de Leyes Complementarias a la Reforma Procesal
Penal. Pg. 156. Ministerio Pblico. FiscalaNacional.
querella o acusacin calumniosa, y demandar los perjuicios quelehubiere causado
en su persona o bienes. Seexcepta el caso dequeel querellado haya aceptado ex-
presamente el desistimiento del querellante.
b) La accin penal privada es transigible
De acuerdo con el I
o
del artculo 401 si laaccin fuere privada, podr ponerse
trmino al juicio medianteun acuerdo o transaccin, y en tal caso, el querellado no
sercondenado en costas al decretarseel sobreseimiento definitivo.
Adems secontempla expresamente el trmite delaconciliacin obligatoria, el
quedealcanzarseproduceel trmino del proceso (artculo 404).
c) La accin penal privada se extingue por el perdn del ofendido
El artculo 93 N 5 del Cdigo Penal prescribe que laresponsabilidad penal se
extingue: N 5 Por el perdn del ofendido cuando lapenasehayaimpuesto por delitos
respecto delos cuales laley slo concedeaccin privada.
Acreditndose en el proceso que sehaverificado el perdn delaparte ofendida
cabequesedicteen el proceso un sobreseimiento definitivo conforme alo prescrito
en el artculo 250 letrae).
d) La accin penal privada es divisible
Lareglageneral en laaccin penal privada, en caso deexistir pluralidad de sujetos
responsables del delito, es queel querellantepuede excluir auno o ms deellos al
ejercitarla.
20
e) La accin penal privada es abandonable
El artculo 402 contempla lainstitucin del abandono delaaccin penal privada
al sealarnos.
Estadeclaracin, quedeberhacersedeoficio o apeticin departe, producir los
efectos del sobreseimiento definitivo
Lo mismo seobservarsi, habiendo muerto o cado en incapacidad el querellante,
no ocurren sus herederos o sus representantes legales asostener laaccin dentro del
trmino denoventa das.
2 0
Al respecto debemos tener presenteque, excepcionalmentesecontemplabalaindivisibilidad dela
accin penal en los delitos deadulterio y amancebamiento en los Ns. 4 y 5 del artculo 18 del antiguo
Cdigo deProcedimiento Penal, al requerirsequeel querellanteno slo dirigierasu accin contrala
mujer sino quetambin en contradel adultero amenos queuno hubieramuerto, situacin quetambin se
exigarespecto del adultero y su mancebaen el delito deamancebamiento. En laactualidad estasituacin
no tienevigenciaal habersesuprimido los Ns. 4 y 5 del artculo 18 del Cdigo deProcedimiento Penal
queconsagraban el ejercicio delaaccin penal privadarespecto deadulterio y amancebamiento por la
Ley N 19.335, publicadaen el Diario Oficial de23.9.1994
Estesobreseimiento no obstapara queel ofendido persiga por lavacivil las in-
demnizaciones queseledeben.
Lainstitucin del abandono delaaccin penal privada es mucho ms drstica en
su regulacin queel abandono del procedimiento en el procedimiento civil como se
aprecia del siguientecuadro comparativo:
Ab a nd o no a c c i n penal
pr i vada
Ab a n d o n o del p r o c e d i mi e nt o
Suj et o Ac t i v o Cua l qui e r a part e o de of i ci o
por el t ri bunal
S l o el d e ma n d a d o
Pl a z o i na c t i v i da d 3 0 d a s c or r i dos 6 me s e s
Ef e c t o Ex t i ng u e l a a c c i n pe na l
pr i vada. S o b r e s e i mi e nt o
def i ni t i vo.
Po ne t r mi no al p r oc e d i mi e nt o, per o no
e x t i ng u e l a pr e t e ns i n ci vi l .
Por otraparte, no debemos confundir el abandono delaquerella, contemplado en
el artculo 120 querigerespecto delos delitos deaccin pblica y previa instancia
particular, pero no respecto delos delitos deaccin penal privada, con el abandono
de laaccin penal privada.
El abandono delaquerellaseproducepor lafaltadeadhesin alaacusacin fiscal
o no haber acusado particularmente o lainasistencia alas audiencias depreparacin
dejuicio oral o juicio oral, situaciones que no sepresentan respecto del procedimien-
to deaccin penal privada quesetramitaconforme alas normas del procedimiento
simplificado.
Por otraparte, el abandono de laquerella slo hace que el querellantepierda su
calidad departe en el proceso penal sinquepuedapor ello ejercer sus derechos detal.
Deacuerdo con ello, el abandono delaquerellano generael trmino del proceso penal,
quecontinuar con el Ministerio Pblico y el imputado como tampoco laextincin
de lapretensin penal quelepertenece alasociedad y no al querellante. Encambio,
como hemos visto, el abandono delaaccin penal privadaextingue laaccin penal
privada, debiendo dictarse unsobreseimiento definitivo en lacausa.
V. LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL
A laaccin civil dentro del proceso penal serefieren los artculos 6
o
, 59 a68, 78
letra c), 109 letra c), 157, 158, 189, 238 letra e) 240, 241, 242, 243, 244, 261 letra
d), 262, 273, 277 letra c), 324, 242 letra e), 347, 393 inciso 2
o
, 405, 412, 472, 479,
todos ellos del CPP.
21
2 1
Vase ROJAS VALDEBENITO, Sonia-RojAS AGUIRE, LUS-PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. "Las
acciones civiles en lareforma procesal penal". La vctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal.
Pgs. 241 y Sgtes. Editorial Fallos del Mes. 2003.
1. CONCEPTO
La accin civil es aquellaqueseejerce en el proceso penal paraobtener laresti-
tucin deobjetos recogidos o incautados o quees deducidapor lavctimaen contra
del imputado para perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho
punible(artculo 59).
2. CLASIFICACIN
Deacuerdo alapretensin cuyasatisfaccin sepersiguemedianteel ejercicio de
laaccin civil, ellasepuede clasificar en accin civil indemnizatoria y accin civil
meramente restitutoria.
3. LA ACCIN CIVIL INDEMNIZATORIA
Laaccin civil indemnizatoriaes aquellaquepersiguehacer efectivalas responsa-
bilidades civiles provenientes del hecho puniblemedianteel pago deindemnizaciones
especiales que para ciertos delitos establece la ley o la indemnizacin general de
acuerdo con las normas deresponsabilidad extracontractual.
En consecuencia, dentro delaaccin civil indemnizatoriapodemos distinguir las
acciones indemnizatorias generales y las acciones indemnizatorias especiales.
3.1. Las acciones civiles indemnizatorias especiales
Son aquellas encaminadas aobtener ciertas prestaciones econmicas establecidas
en laley respecto dedeterminados hechos delictuosos.
A modo meramenteejemplar podemos sealar queello ocurre:
a) En los delitos deviolacin y otros delitos sexuales, en los cuales conforme al
artculo 370 del Cdigo Penal, fijado por laLey N 19.671, secontempla "adems
de la indemnizacin que corresponda conforme a las reglas generales, el condenado
por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos
cuando proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil".
b) En los delitos dehomicidio, lesiones y duelo, en los cuales secontemplael pago
delas indemnizaciones previstas en el artculo 410 del Cdigo Penal.
c) En los delitos decelebracin dematrimonios ilegales, en los cuales secontempla
el pago delaindemnizacin previstaen el artculo 389 Cdigo Penal.
3.2. Las acciones indemnizatorias generales
Son aquellas que tienen por objeto la indemnizacin de daos que ocasiona el
hecho ilcito que configura un delito o cuasidelito civil de acuerdo con las reglas
generales delaresponsabilidad extracontractual (artculos 2314 y siguientes, Ttulo
XXXV, Libro IV, C. Civil).
En todo caso, es menester tener presente que el nico sujeto activo que se en-
cuentra legitimado activamente para deducir lademanda civil en el proceso penal
es lavctima, debiendo ejercerse esaaccin civil indemnizatoria exclusivamente en
contradel imputado, quien es el nico legitimado pasivamenteparaser demandado
dentro dedicho proceso.
En consecuencia, en estecaso deaccin civil indemnizatoriaejercidapor lavctima
en contradel imputado nos encontramos anteun caso decompetencia acumulativa o
preventiva, dado queellapodrser deducidaenteel juez civil competenteconformealas
reglas generales o anteel juez del crimen aeleccin del demandante(artculo 59 inciso
2
o
). Deacuerdo con ello, es queadmitidaatramitacin lademandacivil en el procedi-
miento penal, no sepodrdeducir nuevamenteanteun tribunal civil (artculo 59 inciso
2
o
, ltimaparte), queno es ms queuno delos efectos quedespliegalalitispendencia.
Respecto delas otras acciones civiles indemnizatorias o reparatorias nos encontra-
mos anteun caso competenciaexclusivadelos tribunales civiles, no siendo competente
paraconocer deellas el juez queconocedel proceso penal.
Al efecto, disponeel inciso final del artculo 59, quelas otras acciones encaminadas
aobtener lareparacin delas consecuencias civiles del hecho punible que interpu-
sieren personas distintas delavctima, o sedirigieren contrapersonas diferentes del
imputado, debern plantearseanteel tribunal civil quefuere competentede acuerdo
a las reglas generales, en cuyo caso resulta aplicable el procedimiento sumario, en
el caso deexistir sentenciapenal ejecutoriada, conforme lo dispuesto en el N 10 del
artculo 680 del CPC.
En otras palabras, podemos sealar quecon laregulacin delaaccin indemni-
zatoria"queda claro que lo deseado por el legislador es que en el proceso penal se
ventilen slo acciones civiles directas entre la vctima y victimario; entre ofensor y
ofendido, excluyendo la participacin de terceros ajenos a esta relacin, quienes
debern buscar la declaracin de responsabilidades civiles de 'no imputados'; o de
quienes no fueron vctimas penales del delito, ante tribunales propios de la jurisdic-
cin civiF'.
Dudas surgen apropsito deesteltimo tema. Si el autor del delito daa al pa-
trimonio fiscal directa einmediatamente, como ocurrira con determinados hechos
penales, tales como lamalversacin decaudales pblicos, las defraudaciones, estafas
en perjuicio fiscal, delitos tributarios, etc., el Fisco puedeintentar laaccin civil en el
respectivo proceso penal dadasu calidad devctima. Pero no parececlaro qudeber
ocurrir cuando, por ejemplo, como consecuenciadecuasidelito delesiones u homicidio
en accidentes detrnsito, en queexisteresponsabilidad solidariacivil entreel autor
del ilcito y el dueo del vehculo -ltimo stequeno es "imputado" criminalmente-,
podrdemandarseesasolidaridad respecto deestetercero conjuntamentecon aquella
propiadel imputado? O sernecesario demandar civilmenteal imputado en el proceso
penal y al codeudor solidario en el proceso civil? Y en aquellos casos en queel autor
del simpledelito o crimen es un menor con discernimiento necesariamentehabrde
demandarselaresponsabilidad civil del tercero -padre, madre, curador- antelajuris-
diccin civil exclusivamente? Del tenor literal del precepto parecieraqueestos terceros
quedan excluidos de ser llamados aresponder civilmente en el respectivo proceso
penal, lo que seala unamarcada diferencia con el actual sistema que en principio
perjudica al patrimonio del ofendido, al hacer necesaria laduplicacin de acciones
tendientes alareparacin del dao. A menos queseoptepor intentar laaccin civil
respecto detodos los obligados aindemnizar, anteel juez civil competente.
22
Adicionalmente alo anterior, dado que laaccin civil indemnizatoria debe ser
resueltaslo dentro del juicio oral, y nuncadentro deun procedimiento abreviado y
simplificado, y por otraparte, si cabeconsiderar queel juicio oral no resuelve ms
deun 7%delos asuntos penales, el ejercicio delaaccin civil tenderadesplazarse
paraser ejercidaantelos tribunales civiles, lo queparaunamayor eficaciadel proceso
penal no seraobjetivo queseestimaracomo indeseable.
4. LA ACCIN RESTITUTORIA O MERAMENTE RESTITUTORIA
Es aquellaquetienepor objeto lamerarestitucin delacosasobrelacual recay
el delito o los efectos desteo los instrumentos destinados asu comisin.
La accin "meramente restitutoria" debe ser deducida siempre y nicamente
dentro del proceso anteel juez degaranta penal (artculos 59 inciso I
o
y 189), en-
contrndonos anteun caso decompetenciaprivativao exclusivadeun tribunal para
conocer deella.
Los titulares de laaccin restitutoria pueden ser los intervinientes o terceros, a
diferencia delaaccin indemnizatoriaqueslo puedeser ejercidapor lavctima.
El procedimiento para hacerla valer est determinado en el artculo 189. Slo
tiendealarestitucin material aquien tienederecho alatenencia fsica delacosay
no deciderespecto deotros derechos sobre ella.
Cuando se trata de decidir sobre el dominio de la cosa, la accin restitutoria
puede intentarse en la sede civil o en lapenal. As se desprende de la redaccin
del inciso segundo del artculo 10, quedael mismo tratamiento alarestitucin del
valor dela cosa.
5. SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN CIVIL
El sujeto activo respecto de la accin civil indemnizatoria en el proceso penal
es solamente lavctima, entendindose por tal al ofendido por el delito conforme a
lo establecido en el artculo 108, que ha experimentado un dao con motivo de la
comisin deun hecho punibley queoptapor acudir al proceso penal paraexigir su
reparacin.
Respecto delas cualidades quedebereunir lavctimaqueejercer laaccin civil
no secontempla ningunanormaespecial en el CPP, por lo quedebern recibir apli-
cacin las reglas generales sobre los requisitos para ser parte, capacidad procesal y
ius postulandi.
2 2
Ruiz PULIDO, Guillermo. La accin civil en el nuevo proceso penal. Consultar en www.cde.
el.artculos.
Lavctima deun delito no solamente puede ejercer laaccin penal mediante la
interposicin deunaquerellay con posterioridad adherirsealaacusacin del Fiscal
o formular unaacusacin particular parahacer efectivalaresponsabilidad penal, sino
quetambin puedeejercer unademandacivil por revestir tambin lacalidad deactor
civil si haexperimentado un dao con lacomisin del delito quesepersigue.
Adems, dado que en nuestro derecho el ejercicio de la accin penal es como
reglageneral decarcter facultativa, unavctima puede optar por actuar dentro del
proceso penal slo hacer valer su pretensin indemnizatoria pasando arevestir tan
slo el carcter deactor civil, sin ejercer laaccin penal por medio dela interposi-
cin deuna querella durante laetapa de investigacin, y asumiendo el carcter de
acusador por medio delaadhesin aaquellaplanteadapor el fiscal o formulando una
acusacin particular.
El Ministerio Pblico claramenteno es el titular parael ejercicio deningunaaccin
civil en beneficio delavctima.
Sin embargo, seestablececomo misin respecto deellos en el inciso segundo
del artculo 6
o
del GPP, introducido por lamodificacin contemplada en la Ley
N 19.789 la misin consistente en que "el fiscal deber promover durante el
curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros
mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la victima. Este
deber no importar el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corres-
ponderle a la vctima ".
Creemos queestamodificacin resulta inexplicable, puesto queno puede enten-
dersequequien no puedeejercer laaccin civil como es el Ministerio Pblico, pueda
solicitar medidas cautelares reales en beneficio delavctima, asumiendo adems que
ellos deberan rendir caucin para su otorgamiento al regirsedichas solicitudes por
normas delas medidas prejudiciales precautorias del Cdigo deProcedimiento Civil
(vanseartculos 6
o
inciso 2
o
y 157).
6. SUJETO PASIVO DE LA ACCIN CIVIL
En el actual procesal penal, laaccin civil indemnizatoriaslo puedeejercerse en
contradel imputado y nunca respecto delas dems personas quepudieren ser civil-
menteresponsables por los daos causados por lacomisin del delito, como son los
terceros civilmente responsables.
En relacin con los sujetos pasivos delaaccin penal reciben plenaaplicacin las
normas de carcter general sobre capacidad por no existir ninguna norma especial
sobresemejante materia.
7. OPORTUNIDAD Y TRAMITACIN DE LA ACCIN CIVIL INDEMNIZATORIA
Dentro del nuevo proceso penal, debemos distinguir respecto delaaccin civil su
fasedepreparacin y cautela, deinterposicin y depuracin devicios formales, y de
discusin, pruebay fallo.
La oportunidad de preparacin de la accin civil y de obtener la cautela de la
pretensin indemnizatoriasecontempladentro del perodo deinvestigacin, es decir,
con posterioridad asu formalizacin.
El CPP contemplaexpresamentelaposibilidad deactuacin del actor civil durante
laetapadeinvestigacin para los efectos depreparar lademanda civil o cautelar la
pretensin indemnizatoriaqueharvaler al deducir lademandacivil en laoportunidad
correspondiente.
Al efecto, disponen los incisos I
o
y 2
o
del artculo 61 que "con posterioridad a
la formalizacin de la investigacin la vctima podr preparar la demanda civil so-
licitando la prctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los
hechos que sern objeto de su demanda, aplicndose, en tal caso, lo establecido en
los artculos 183 y 184.
Asimismo, se podr cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas
cautelares reales previstas en el artculo 15T\
Dichapreparacin delademandacivil mediantelasolicitud dediligencias prepa-
ratorias o cautelares reales, revisteparticular importancia, dado queella interrumpe
laprescripcin delaaccin civil indemnizatoria(artculo 61 inciso final).
Sin embargo, dicha interrupcin de laprescripcin de la accin civil indemni-
zatoria seencuentracondicionada en cuanto asu mantencin aque sededuzca con
posterioridad oportunamentedentro del proceso penal laaccin civil indemnizatoria,
puesto quesi as no sehiciereseconsiderarcomo no interrumpidadichaprescripcin
(artculo 61 inciso final).
En consecuencia, laactuacin del actor civil durantelainvestigacin requierepara
questemantengael carcter departedurantelas etapas siguientes depreparacin de
juicio oral y del juicio oral mismo, que deduzca lademanda civil en la oportunidad
previstapor laley, puesto quesi no lo haceseentiendeabandonadalaaccin civil por
partedel actor civil y sepierdelainterrupcin delaprescripcin delaaccin civil quesu
actuacin durantelafasedeinvestigacin hubieregenerado, sin perjuicio depoder ejercer
laaccin civil anteel juez civil quefuerecompetentesegn las reglas generales.
La segundaetaparespecto delaaccin civil indemnizatoria dicerelacin con la
oportunidad parasu presentacin, laquesehacontemplado velando por laresolucin
delos vicios procesales quepudiereadolecer antes del juicio oral.
Al efecto, dispone el artculo 60 en cuanto alaoportunidad para deducir lade-
mandacivil, queelladeberinterponersepor escrito y cumpliendo con los requisitos
exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, hasta quince das
antes delafecha fijada paralarealizacin delaaudiencia depreparacin del juicio
oral conforme alo previsto en el artculo 261 letrad).
2 3
En cuanto alaactuacin del nico posibledemandado civil, como lo es el impu-
tado, deber oponer las excepciones que corresponda y contestar lademanda civil
2 3
Al actor civil selereconoceactualmentesu participacin en el juicio oral, tanto en el alegato de
aperturacomo en el declausura. Artculos 325 y 338, modificados por Ley N 20.074.
hastalavsperadel inicio delaaudienciadepreparacin del juicio oral por escrito, o
al inicio dedichaaudienciaen forma verbal (artculo 61 inciso I
o
en relacin con el
artculo 263). El imputado demandado podr, asimismo, sealar los vicios formales
dequeadoleciere lademandacivil, requiriendo su correccin.
En su contestacin, deber indicar cules sern los medios probatorios de que
pensarevalerse, del modo previsto en el artculo 259.
Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasin delainterposicin o
contestacin delademanda debern resolversedurante laaudiencia de preparacin
del juicio oral, sin perjuicio delo establecido en el artculo 270.
Deconformidad alo previsto en el artculo 270, seprevquesi no fuere posible
subsanar los vicios formales delademanda civil en laaudiencia depreparacin de
juicio oral, el juez de garanta ordenar la suspensin de la misma por el perodo
necesario paralacorreccin del procedimiento, el queen ningn caso podr exceder
decinco das. Transcurrido esteplazo, si lademandacivil no hubieresido rectificada,
setendrn por no presentadas.
Respecto delafasedediscusin, pruebay fallo delademandacivil deducida en
tiempo y forma secontemplaqueellas severificarn todas dentro del juicio oral.
Al inicio del juicio oral seconcede lapalabra al actor civil para que sostenga
su demandacivil y luego al acusado paraquelaconteste(artculos 325 inciso final
y 326).
Con posterioridad, serendirpruebarespecto delademandacivil conjuntamente
con laacusacin, en el orden quedetermineel actor civil (artculo 328).
Sobrelamateriaprobatoriadelos aspectos civiles delas accin civil indemnizatoria
y delas cuestiones prejudiciales civiles dentro del proceso penal debemos tener presente
que"laprueba de las acciones civiles y de las cuestiones prejudiciales civiles en el
procedimiento criminal sesujetarn alas normas civiles en cuanto aladeterminacin
delapartequedebiereprobar y alas disposiciones del CPP en cuanto asu procedencia,
oportunidad, forma derendirlay apreciacin desu fuerzaprobatoria(artculo 328).
Finalmente, lasentencia definitiva debecontener un pronunciamiento sobre las
responsabilidades civiles quesehubieren hecho valer por medio del ejercicio delas
acciones civiles indemnizatorias con motivo delos delitos contenidos en laacusacin,
fijando el monto delas indemnizaciones aquehubiere lugar (artculos 342 letra d)
y 349).
Respecto delaejecucin, en el nuevo sistemaprocesal penal secontemplaquela
ejecucin delapartecivil delasentenciadefinitiva dictadadentro del proceso penal
no debeser ejecutada antelos tribunales penales, sino queanteel juzgado de letras
civil quefuere competenteconforme alas reglas generales.
Deconformidad alo previsto en el artculo 349 del CPP, tanto en caso deabso-
lucin como en el decondenadeberel tribunal pronunciarse acercadela demanda
civil vlidamente interpuesta".
Por otraparte, el inciso final del artculo 171 del COT haciendo unaclaraexcepcin
a laregla general delaejecucin, nos seala que ser competente para conocer de
laejecucin deladecisin civil delas sentencias definitivas dictadas por los jueces
con competencia penal, el tribunal civil quefuere competenteconforme alas reglas
generales.
En consecuencia, si sehubiere pronunciado una sentencia definitiva penal, aco-
gindoselademandacivil deducidapor lavctimaen contradel imputado, nico caso
en que ello es posible ante los tribunales del crimen en el nuevo sistema procesal
penal, laejecucin delasentencia civil no deber seguirseanteellos, sino que ante
el tribunal civil quefuere competenteconforme alas reglas generales.
El procedimiento quedeberaplicarseparaobtener laejecucin delasentenciacivil
senos sealaen el artculo 472 al establecer que"en el cumplimiento de la decisin
civil de la sentencia, regirn las disposiciones sobre ejecucin de las resoluciones
judiciales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil".
Ello implica que el nico procedimiento que cabr aplicar para laejecucin de
esasentenciaquecontemplaprestaciones civiles serel juicio ejecutivo, dado queno
cabeaplicar el procedimiento incidental queslo es procedentecuando la ejecucin
sesolicitaanteel tribunal queconoci del proceso en nicao primera instancia.
Debemos recordar que conforme al artculo 233 del CPC el procedimiento in-
cidental slo es aplicable "cuando se solicite la ejecucin de una sentencia ante el
tribunal que la dict dentro del plazo de un ao contado desde que la ejecucin se
hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenar
su cumplimiento con citacin de la persona en contra de quien se pide".
Constituyeunasituacin excepcionalsima, en consecuencia, aquella que ocurre
respecto delos acuerdos reparatorios. Estos constituyen unasalidaalternativa, con-
sistenteen el acuerdo entreimputado y vctimaatravs del cual el primero satisface
de algn modo las consecuencias generadas por el delito, normalmente -pero no
exclusivamente- con dinero, lo que es homologado por el juez degaranta, en los
casos y con las formalidades previstas en laley, produciendo laextincin delares-
ponsabilidad penal vasobreseimiento definitivo, unavez cumplida las condiciones
o garantizadas asatisfaccin delavctima.
Es del caso que conforme el artculo 243, respecto de los efectos civiles de los
acuerdos reparatorios, se establece que ejecutoriada la resolucin judicial que lo
aprobare, podr solicitarse su cumplimiento ante el juez de garanta con arreglo a
lo establecido en los artculos 233 y siguientes del Cdigo deProcedimiento Civil,
es decir, atravs del procedimiento decumplimiento incidental, decompetencia del
juez degaranta.
8. CARACTERSTICAS
Laaccin civil presentalas siguientes caractersticas:
a) Lacompetencia del tribunal sedeterminadeacuerdo con lapretensin quese
hacevaler en laaccin civil.
Respecto delaaccin civil meramenterestitutoriaexisteunacompetenciaprivativa
o exclusiva, puesto queslo puedeconocer deellael juez del crimen queconocedel
proceso penal (artculos 59 inciso I
o
CPP y 171 inciso I
o
COT).
Respecto de laaccin civil indemnizatoria existe una competencia acumulativa
o preventiva solamenterespecto deaquella quees ejercida por lavctima en contra
del imputado, puesto quepueden conocer deellatanto el juez del crimen queconoce
del proceso penal como el juez civil que seacompetente deacuerdo con las reglas
generales (artculos 59 incisos 2
o
y 3
o
CPP y 171 inciso 2
o
COT). Sin perjuicio de
ello, admitidaatramitacin lademandacivil en el procedimiento penal no sepodr
deducir nuevamenteanteun tribunal civil (artculo 59 inciso 2
o
ltimaparte).
Finalmente, debemos tener presente que laaccin indemnizatoria no puede ser
ejercidapor lavctimaen contradel imputado si el hecho puniblehubieredado lugar
alaaplicacin del procedimiento simplificado (artculo 393 inciso 2
o
) o al procedi-
miento abreviado (artculos 68 y 412), sin perjuicio detener presente quela accin
civil puedeno hacersevaler o ser resueltadentro del juicio oral si ese procedimiento
sesuspendeo terminaantes dequehubierecomenzado el juicio oral, debiendo en tal
caso hacersevaler laaccin civil anteel juez civil quefuere competenteconforme a
las reglas generales (artculo 68).
Debemos recordar quesi laaccin civil indemnizatoria sehacevaler anteel juez
civil competente, estapuedequedar en suspenso desdequeel procedimiento criminal
se ha deducido acusacin o formulado requerimiento, segn el caso (artculo 167
CPC).
La demanda civil no puede ser deducida en el proceso penal por alguien que no
fuere lavctima, aun cuando fuere afectado materialmente por el delito, y en contra
dequien no fuere el imputado, sino quesepretendiere su responsabilidad por ser un
tercero civilmenteresponsabledel pago delas indemnizaciones quecorrespondan. En
el nuevo proceso penal, parael conocimiento deesas acciones indemnizatorias queno
renan el requisito copulativo deser unaaccin indemnizatoriadeducidapor lavctima
en contradel imputado existeunacompetenciaprivativadelos jueces civiles, puesto
queslo aquellos jueces civiles quefueren competentes conformealas reglas generales
conocern deellas, careciendo decompetenciael juez del crimen conformealo previsto
en el inciso 3
o
del artculo 59 del CPP einciso 3
o
del artculo 171 del COT.
b) Los procedimientos queel legislador hacontemplado parahacer valer las ac-
ciones civiles queemanan deun hecho punible son distintos segn lanaturaleza de
laaccin y lasedeen lacual se ejercen.
En caso que sehagavaler laaccin civil indemnizatoria anteel juez civil com-
petente deacuerdo con las reglas generales, seaplicarn deacuerdo con la cuanta
de lapretensin indemnizatoria el procedimiento ordinario demayor cuanta o los
procedimientos demenor o mnima cuanta.
Si laaccin civil indemnizatoriasehacevaler anteel juez del crimen que conoce
delacausa, lademanda deber interponerse por escrito, dando cumplimiento a los
requisitos previstos en el artculo 254 del CPC, debiendo ser presentadahastaquince
das antes delaaudienciadepreparacin del juicio (artculo 60), sin perjuicio deque
lavctima actor civil pueda intervenir en lafase de investigacin, luego de su for-
malizacin, solicitando diligencias o medidas cautelares (artculo 61). La discusin,
pruebay fallo delademandacivil severifica dentro del juicio oral.
Laaccin civil meramenterestitutoria, quedebeejercersesiempreanteel juez de
garanta, sepuedehacer valer alo largo detodo el proceso penal, y setramita como
incidente conforme alo establecido en el inciso I
o
del artculo 189. Sin embargo,
tratndose delas cosas hurtadas, robadas o estafadas, ms queestablecer un proce-
dimiento secontempla larealizacin detrmites por partedel dueo paraobtener su
restitucin, puesto que ellas seentregarn al dueo en cualquier estado del juicio,
unavez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad ala
ley (artculo 189 inciso 2
o
).
En todo caso, sedejarconstanciamediantefotografas u otros medios queresul-
taren convenientes delas especies restituidas o devueltas (artculo 189 inciso 3
o
).
c) Laaccin civil es contingenteo eventual.
El ejercicio delaaccin civil es facultativo y no obligatorio parasu titular, y por
otraparte, no siempresegeneraunapretensin civil con motivo delacomisin deun
hecho puniblecomo ocurrepor ejemplo en el delito deincendio deun bien propio.
El carcter eventual delapretensin civil quepuedemotivar el ejercicio delaac-
cin respectivasereconoceexpresamente en el inciso 2
o
del artculo 59 al sealarse
que"lavctimapuedededucir respecto del imputado, con arreglo alas prescripciones
deesteCdigo, todas las restantes acciones quetuvieren por objeto perseguir las res-
ponsabilidades civiles derivadas del hecho punible. Lavctimapodrtambin ejercer
esas acciones civiles anteel tribunal civil correspondiente".
d) Laaccin civil es abandonable.
Deconformidad alo previsto en el inciso segundo del artculo 64, seconsiderar
abandonada laaccin civil interpuesta en el procedimiento penal, cuando lavctima
no compareciere, sin justificacin, alaaudienciadepreparacin del juicio oral o ala
audienciadel juicio oral.
Sobre el efecto del abandono, seha sealado que ha surgido una gran interro-
gante, puesto que lo normal sera que lavctima perdera solamente su carcter de
partedentro del proceso penal y lo obrado en l respecto delaaccin civil, ms no
lapretensin civil indemnizatoria, laquepodra hacer valer posteriormente ante el
tribunal ordinario civil competente.
Algunos han extremado los efectos del abandono, generando unasancin no slo
procesal, sino quematerial, al ver un inconvenienteparaquelavctima, declarado el
abandono puedaejercer nuevamentelaaccin civil en sedecivil en contradel imputa-
do, puesto queaello seopondra"el inciso segundo del artculo 59, queexpresamente
disponequeadmitidaatramitacin lademandacivil en el procedimiento penal, no se
podrdeducir nuevamenteanteel tribunal civil. En esteestadio procesal, lademanda
civil yafueadmitidaatramitacin y, por tanto, debeconcluirsequelaposibilidad de
acudir alasedecivil haprecluido".
24
Discrepamos delo sealado al respecto, por cuanto estimamos queel artculo 59
slo seestrefiriendo alacompetencia y, en particular, al efecto de litispendencia
que segenera con motivo delainterposicin delademanda, efecto que se termina
cuando seproduce el abandono, que slo genera el trmino del proceso, pero no la
extincin delapretensin.
e) Laaccin civil es independienterespecto delaaccin penal.
Lacircunstancia dedictarse sentencia absolutoria en materiapenal no impedir
quesedlugar alaaccin civil, si fuere legalmenteprocedente(artculo 67).
De acuerdo con ello, debemos entender que la extincin de la accin civil no
genera la extincin de laaccin penal para lapersecucin del hecho punible (ar-
tculo 65).
No obstante, estecarcter independiente delaaccin civil respecto dela accin
penal y viceversaseveatenuado en los siguientes casos:
i) Renuncia tcita de la accin penal privada por el ejercicio anticipado de la
accin civil.
Cuando slo seejerciere laaccin civil respecto deun hecho punible de accin
privadaseconsiderarextinguidapor esacircunstancialaaccin penal., sin considere
queconstituyeun ejercicio delaaccin civil las solicitudes queseformulen dirigidas
apreparar lademandao asegurar su resultado queseformularen duranteel procedi-
miento penal (artculo 66).
ii) El ejercicio y resolucin delaaccin civil indemnizatoriaqueemanaradel hecho
puniblesuponequeno sehayasuspendido o terminado el procedimiento oral.
Si antes decomenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuarede confor-
midad alas normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa
terminareo sesuspendiere, sin decisin acercadelaaccin civil quesehubierededu-
cido oportunamente, laprescripcin continuarinterrumpida siemprequelavctima
presentaresu demandaanteel tribunal civil competenteen el trmino desesentadas
siguientes aaquel en que, por resolucin ejecutoriada, sedispusierelasuspensin o
terminacin del procedimiento penal.
En estecaso, lademanday laresolucin querecayere en ellasenotificarn por
cdulay el juicio sesujetar alas reglas del procedimiento sumario. Si la demanda
no fuere deducidaanteel tribunal civil competentedentro del referido plazo, lapres-
cripcin continuarcorriendo como si no sehubiere interrumpido.
Si en el procedimiento penal sehubieren decretado medidas destinadas acautelar
la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el plazo indicado en el inciso
primero, tras el cual quedarn sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal
civil no las mantuviere.
2 4
MARN, Juan Carlos. "Laaccin civil en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Su tratamiento procesal".
Pgs. 33 y 34. Revista Centro de Estudios de la Justicia N 6 Ao 2005.
Si, comenzado el juicio oral, sedictaresobreseimiento deacuerdo alas prescripcio-
nes deesteCdigo, el tribunal debercontinuar con el juicio parael solo conocimiento
y fallo delacuestin civil (artculo 68).
iii) El acuerdo reparatorio produce laextincin de laresponsabilidad penal del
imputado quelo hubierecelebrado en los casos y en laforma previstaen laley (ar-
tculo 241).
) Laaccin civil es eminentemente patrimonial.
Laaccin civil tieneunanaturalezaeminentementepatrimonial y deall quecon-
secuencialmenterespecto deellapuedeafirmarse quees:
i) Transigible(artculo 273).
ii) Renunciable(artculo 12 del Cdigo Civil).
iii) Desistible(artculo 64 inciso I
o
).
iv) Cedible.
v) Transmisible.
g) Laaccin civil es prescriptible.
Deconformidad alo establecido en el artculo 2332 del Cdigo Civil la accin
civil emanada del delito prescribe en el plazo de4 aos contados desde que se ha
producido el hecho dequesetrata.
El artculo 61 del CPP contempla unareglaespecial respecto de la interrupcin
delaprescripcin delaaccin civil, al sealarnos quelapreparacin dela demanda
civil interrumpela prescripcin.
Sin embargo, lainterrupcin delaprescripcin seencuentra condicionado aque
sededuzcaposteriormente lademandacivil en laoportunidad previstapor laley. Al
efecto, prescribelaltimapartedel inciso 3
o
del artculo 61 que"No obstante, si no
se dedujere demanda en la oportunidad prevista en el artculo precedente, la pres-
cripcin se considerar como no interrumpida ".
En el proceso penal no seregulalasuspensin delaprescripcin civil en caso que
serechace lademandacivil por defectos formales, en atencin aqueellos deberan
ser salvados durantelaaudienciadepreparacin del juicio oral conforme al procedi-
miento previsto en el artculo 270.
25
2 5
Sobrelamateria, debemos recordar queen el antiguo sistemaprocesal penal seprevpor el artculo
450 bis del CPP unareglaespecial desuspensin delaprescripcin civil en caso queserechacelade-
mandacivil por defectos formales en lasentenciadefinitivaquesepronunciaen el proceso penal. Dicha
suspensin delaprescripcin delaaccin civil seproduceafavor del demandantecivil y ellacomprende
lafechadesdelacual hubieresido debidamentecursadalaaccin civil en el Sumario Criminal, si se
hubierehecho partedentro deste, o desdequeinterpuso lademandacivil en el Plenario Criminal si
no sehubierehecho partecon anterioridad en el proceso penal, hastaquesedictalasentenciadefinitiva
dentro del proceso penal querechazalademandacivil por defectos formales.
Al efecto, estableceel inciso 2
o
del artculo 450 bis que"si serechazalademandapor vicios for-
males, sin resolver el fondo delaaccin deducida, podrrenovarseanteel juez deletras en lo civil,
entendindosesuspendidalaprescripcin en favor del demandantecivil, desdequeinterpuso lademanda
9. PRUEBA DE LA ACCIN CIVIL
Respecto delaprueba delaaccin civil ejercidadentro del proceso penal y delas
cuestiones prejudiciales civiles quesonconocidas por el juez del crimen, deconfor-
midad alo prescrito en el artculo 324, debemos tener presente quelaprueba deesos
asuntos civiles serigen encuanto asuprocedencia, oportunidad, forma derendirla y
valor probatorio por las disposiciones del CPP, y slo sesujeta alas normas civiles
en relacin aladeterminacin delaparte quedebeprobar.
Dicho enotras palabras, slo lacargade lapruebacabedeterminarserespecto dela
accin civil y delas cuestiones prejudiciales civiles por las normas civiles cuando se
hacen valer en el proceso penal, enparticular, por laaplicacin del artculo 1698 del
Cdigo Civil, debiendo regirsetodos los dems aspectos delapruebarelativos asu
procedencia, oportunidad, forma derendirla y valor probatorio por las disposiciones
del Cdigo Procesal Penal.
Continuacin nota
2 5
o, en sucaso, desdequeseconstituy en partecivil". Esteprincipio no secontemplaen el CPP, y slo se
trata lacorreccin devicios formales ainiciativa del tribunal en laaudiencia depreparacin del juicio
oral en suartculo 338.
CAPTULOCUARTO
COMPETENCIA Y DISPOSICIONES COMUNES
Los jueces cuando dictan sentencias
condenatorias, las penas que aplican no
obedecen a mano blanda ni dura, sino a mano
jurdica, a mano de un hombre de derecho.
1
PRIMERA PARTE: LA COMPETENCIA
I . LA COMPETENCIA
1. GENERALIDADES
Tal como sealamos previamente, lareformaal sistemaprocesal penal cre nuevos
rganos con competenciaparalaresolucin delos conflictos deorden penal, denomi-
nados juzgados degarantay tribunales orales en lo penal, aquienes les corresponde
ejercer lafuncin jurisdiccional en nicao primera instancia.
Los jueces degarantaposeen laplenitud delacompetenciaparaconocer delos
asuntos penales en el nuevo sistemaprocesal penal, con excepcin deaquellos que
son entregados alos tribunales orales en lo penal. Dicha competencia es ejercida
en nica o primera instancia. Por su parte los tribunales dejuicio oral en lo penal
poseen la plenitud de la competencia para conocer del juicio oral, competencia
que es ejercida en nica instancia, dado que no resulta procedente interponer el
recurso deapelacin en contradesus resoluciones, cabiendo slo la interposicin
del recurso de nulidad.
Estos rganos jurisdiccionales, atendida lavigenciadiferida y condicionada ala
entradaen vigenciadel nuevo sistemaprocesal penal en larespectivaRegin del pas,
tienen competencia slo respecto delos delitos cometidos apartir dedichas fechas
y no operan con efecto retroactivo respecto dehechos verificados con anterioridad a
laentradaen vigenciadelas respectivas leyes, los quecontinuarn siendo conocidos
por los jueces deletras o el otro tribunal competentequecorresponda, conforme ala
1
MEINS, Eduardo. "Seguridad ciudadanay tribunales dejusticia". Revista Procesal Penal' N 23.
Pg. 11. J ulio 2004.
ley y conforme al procedimiento penal contemplado en el Cdigo de Procedimiento
Penal o en leyes especiales.
2 3
En consecuencia, laantiguajurisdiccin del crimen, yaseadelos jueces deletras
con competenciapenal (juzgados del crimen), los tribunales unipersonales deexcep-
cin y sus respectivos superiores jerrquicos, mantienen competencia para conocer
delos procedimientos penales quedeban regirsepor el antiguo procedimiento penal,
esto es, los que serefieren ahechos cometidos con anterioridad alaentrada en vi-
gencia del nuevo sistemaprocesal penal dentro delaregin respectivaconforme al
cronograma contemplado en el artculo 4
o
transitorio delaLey N 19.640 LOC del
Ministerio Pblico y en el artculo 483 del CPP.
4
Como consecuencia delas modificaciones legales, en laactualidad la estructura
jerrquicapiramidal delos tribunales ordinarios, apartir delaentradaen vigenciade
lareforma procesal penal en larespectivaregin, respecto de los delitos que deban
ser investigados y juzgados conforme al nuevo sistemaprocesal penal, se encuentra
estructurada por laCorte Suprema, las Cortes deApelaciones respectivas, y en su
base, los juzgados degarantay los tribunales dejuicio oral en lo penal.
Sin perjuicio de lo dicho, debemos reiterar que lajurisdiccin penal militar no
experimentacambio alguno producto del nuevo proceso penal, desdequeel artculo
83 delaCPR dispone que el ejercicio delaaccin penal pblica, y ladireccin de
las investigaciones delos hechos queconfiguren el delito, delos quedeterminen la
participacin punibley delos queacrediten lainocenciadel imputado en las causas
quesean deconocimiento delos tribunales militares, como asimismo laadopcin de
medidas paraproteger alas vctimas y alos testigos detales hechos correspondern,
en conformidad con las normas del Cdigo deJ usticiaMilitar y alas leyes respectivas,
alos rganos y alas personas queeseCdigo y esas leyes determinen.
2
El artculo 7
o
transitorio delaLey N 19.665 disponeque"Las disposiciones deestaley quein-
corporan, modifican o suprimen normas del Cdigo Orgnico deTribunales relativas alacompetencia
en materiapenal, entrarn en vigencia en lafecha quesealaparalarespectivaregin el artculo 4
o
transitorio delaLey OrgnicaConstitucional del Ministerio Pblico, N 19.640, en relacin con los
hechos acaecidos apartir dedicho momento. En consecuencia, las normas del Cdigo Orgnico de
Tribunales relativas alacompetenciaen materiapenal continuarn aplicndose, despus deesafecha,
respecto delas causas cuyo conocimiento correspondaalos juzgados del crimen y los juzgados deletras
con competenciaen lo criminal, por referirse ahechos acaecidos con anterioridad. Lo anterior es sin
perjuicio delas reglas sobrenuevacompetenciaterritorial delos juzgados del crimen quesefijen por
las Cortes deApelaciones respectivas en virtud del artculo 5
o
transitorio".
3
Lainstalacin delos nuevos tribunales seefectu tambin en formagradual, en los trminos con-
templados en los artculos I
o
y 2
o
transitorio delaLey N 19.665, modificadapor laLey N 19.861.
En estesentido lanicaexcepcin real quepuedeobservarsees laderivadadel numeral 3 del mismo
artculo 52 del COT queentregaalacompetenciadeun Ministro delaCorteSupremarespecto dela
extradicin pasiva.
4
Sobrelagradualidad deentradaen vigenciadel sistemay sus modificaciones, nos remitimos alo
indicado en laletraC del punto 6.2 del N II del Captulo Primero; 6 del N IV. Ministerio Pblico del
Captulo Segundo.
2 . REGLAS DE LA COMPETENCIA. CLASIFICACIN
Las reglas delacompetencia seclasifican en especiales y generales.
Las reglas generales lo son en el sentido queseaplican acualquier clasede ma-
terias y tribunales.
Las reglas especiales son aquellas queseencuentran destinadas adeterminar laje-
rarquadel tribunal quedebeconocer del asunto (competenciaabsoluta) y cual tribunal
especfico dentro deesajerarquadebeconocer del asunto (competencia relativa).
3. LAS REGLAS GENERALES DE LA COMPETENCIA
3.1. Concepto y caractersticas
Las reglas generales delacompetenciason los principios bsicos queestableceel
legislador respecto delacompetenciay quedeben aplicarsesin importar lanaturaleza
del asunto y laclaseo jerarquadel tribunal quedebeconocer del.
Estas reglas generales delacompetencia secaracterizan por cuanto:
a) Son generales, en el sentido de recibir ellas aplicacin respecto detodos los
asuntos queconocen los tribunales ordinarios, especiales o arbitrales, cualquiera sea
su jerarqua, tanto en los asuntos penales y civiles;
b) Son complementarias, en cuanto no integran las normas de la competencia
absolutao relativa, pero sirven paradeterminar las facultades deun tribunal unavez
queaqullas han recibido aplicacin;
c) Son consecuenciales, en cuanto reciben aplicacin una vez que se encuentre
determinado el tribunal competentedeacuerdo alas reglas delacompetenciaabsoluta
y relativa, y
d) Su infraccin no tiene establecida una sancin nica, sino que elladebe de-
terminarse respecto delaviolacin decadaregla general atendiendo alos diversos
principios doctrinarios quemotivan su consagracin.
3.2. Enunciacin
Las reglas generales delacompetenciaseencuentran establecidas en los artculos
1 0 9 a1 1 4 del C OT y ellas son las siguientes:
1. RegladelaRadicacin o fijeza (Artculo 1 0 9 )
2 . Regladel grado o jerarqua (Artculo 1 1 0 )
3. Regladelaextensin (Artculo 1 1 1 )
4. Regladelaprevencin o inexcusabilidad (Artculo 112) , y
5. Regladelaejecucin (Artculos 1 1 3 y 1 1 4)
4. REGLA GENERAL DE LA COMPETENCIA DE LA RADICACIN o FIJEZA
4 . 1 . CONCEPTO
Laregladelaradicacin o fijeza, o "perpetuatio iuridictionis" como seladenomina
desde antiguo, seencuentra consagrada en el artculo 1 0 9 del COT, segn el cual:
"Radicado con arreglo alaley el conocimiento deun negocio antetribunal competente,
no sealterarestacompetenciapor causa sobreviniente".
Laradicacin consiste en fijar en forma irrevocable lacompetencia del tribunal
que ha de conocer deun asunto, cualquiera fueren los hechos que acontezcan con
posterioridad modificando los elementos quesetuvieron en cuentapara determinar
lacompetenciaabsolutao relativa.
Como sealaDalloz, citado por don J uan Colombo, en virtud delaradicacin "el
juez conservael conocimiento del negocio queleestsometido no obstantecualquier
cambio quepuedaocurrir, sean en lacondicin o domicilio delas partes, seaen las
leyes relativas alacompetenciay alas formas del procedimiento".
La regla de la radicacin o fijeza importa la consagracin del principio de la
seguridad jurdicaen materiadecompetencia, puesto queunavez acaecidaella, las
partes sabrn quedebern continuar tramitando siempreel proceso anteesetribunal,
sin importar los hechos que puedan sobrevenir con posterioridad modificando los
elementos quesetuvieron en vistaparadeterminar el tribunal competente.
"As, por ejemplo, si est conociendo deuna materia un juez de letras (porque
los elementos delacompetenciaabsolutay relativadeterminaron su intervencin) y
posteriormenteunadelas partes es designadaMinistro deEstado, sigue, no obstante,
conociendo delacausa el mismo juez y no el que lecorrespondera conocer de las
causas en queseaparte un Ministro de Estado, yaqueoper en tal sentido la regla
de laradicacin. Ladesignacin es una causa sobreviniente que no afecta en nada
la cuestin principal controvertida, que se encuentra ya radicada ante un tribunal
determinado".
5
4.2. Elementos que deben concurrir para que
se produzca la radicacin del asunto ante un tribunal
Deacuerdo alo previsto en el citado artculo 109 del COT, paraqueseproduzcala
radicacin del conocimiento deun asunto anteun tribunal es menester queconcurran
los siguientes elementos:
a) Actividad del tribunal.
Es menester para que seproduzca la radicacin de un asunto ante un tribunal
competente que stehaya intervenido en el conocimiento del asunto, sea actuando
deoficio o apeticin departe.
J ams serposibleentender queel conocimiento deun asunto seharadicado ante
un tribunal, si steno haactuado parasu conocimiento.
b) Competencia del tribunal interviniente.
Paraqueseproduzcalaradicacin no bastacon laintervencin deun tribunal en
el conocimiento deun asunto, sino queserequierequeesaactividad sehubierereali-
5
COLOMBO C, J uan. La Competencia. Pgs. 153 y 154. Editorial JurpidicadeChile. Segundaedicin
actualizaday aumentada. 2004.
371
zado por un tribunal queseacompetentedeacuerdo con las reglas delacompetencia
absolutay relativa.
Al efecto, el artculo 109 establececlaramentequelaradicacin del conocimiento
del asunto debeefectuarse "antetribunal competente",
c) Intervencin del tribunal con arreglo aderecho.
Finalmente, laintervencin del tribunal competentedebehaberse efectuado con
arreglo aderecho, puesto quesi las actuaciones realizadas por el tribunal y las partes
adolecen deirregularidades o seefectuaron anteun tribunal incompetente, stas podrn
ser declaradas nulas y en consecuenciano producirn efecto alguno.
4.3. Momento a partir del cual se entiende
radicado un asunto ante el tribunal competente
Ladeterminacin del momento en queseproducelaradicacin delacompetencia
anteun tribunal tienegran importancia, puesto quedesdeeseinstantela modificacin
delos antecedentes fcticos quesetuvieron presenteparafijar el tribunal competente
no sern aptos paraalterarlaen virtud deesacausa sobreviniente.
Deacuerdo con ello, causasobrevinientesertodo hecho acaecido con posterioridad
aproducidalaradicacin delacompetenciaanteun tribunal parael conocimiento del
asunto y queno es apto paramodificar el tribunal competentequeconocedeste.
En el proceso penal la radicacin slo puede producirse una vez que se haya
formalizado lainvestigacin. Conforme al artculo 229, laformalizacin delainves-
tigacin es lacomunicacin queel fiscal efecta al imputado, en presencia del juez
degaranta, dequedesarrollaactualmenteunainvestigacin en su contrarespecto de
uno o ms delitos determinados.
El artculo 230 nos seala en cuanto alaoportunidad de laformalizacin de la
investigacin, que el fiscal podr formalizar la investigacin cuando considerare
oportuno formalizar el procedimiento por medio delaintervencin judicial.
Cuando el fiscal debiere requerir la intervencin judicial para la prctica de
determinadas diligencias de investigacin, la recepcin anticipada de prueba o la
resolucin sobre medidas cautelares, estar obligado aformalizar la investigacin,
amenos quelo hubiererealizado previamente. Exceptanse los casos expresamente
sealados en laley.
Deacuerdo con lo anterior, resultameridianamenteclaro quelos efectos jurdicos
y los procesales deunainvestigacin sedeben generar slo apartir dela formaliza-
cin delainvestigacin, siendo uno deellos laradicacin delacompetencia anteel
juez de garanta.
Al efecto, el artculo 233 nos sealaquelaformalizacin delainvestigacin pro-
ducirlos siguientes efectos:
a) Suspender el curso delaprescripcin delaaccin penal en conformidad alo
dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal.
Debemos hacer presente que lasuspensin del curso delaprescripcin siempre
sehaestablecido como principio general por laintervencin del tribunal parael co-
nocimiento efectivo deun determinado asunto, siendo claro queslo cabraexigir la
competenciadel tribunal apartir deese momento.
b) Comenzaracorrer el plazo previsto en el artculo 247.
El plazo previsto en el artculo 247 es parael cierredelainvestigacin formalizada,
esto es, paraimpedir quesemantengaen formaindefinidaun proceso penal en su fase
deinvestigacin con un determinado imputado aquien selepuedeestar afectando sus
garantas ms esenciales sin queexistaunasentenciacondenatoria ejecutoriada, y
c) El Ministerio Pblico perderlafacultad dearchivar provisionalmente el pro-
cedimiento.
Este ltimo efecto es lgico, dado que formalizada la investigacin, el conferir
esta facultad al Ministerio Pblico importara facultarlo para desconocer el mrito
deunaresolucin judicial, alacual el Ministerio Pblico debedarle cumplimiento
mientras ellaseencuentrevigente.
Debemos hacer presentequeestatesis seencuentraadems en claraconcordancia
con el instructivo N 4 del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico
6
, contenido en el
oficio N 113 de20 deseptiembrede2000, en el cual senos sealaque"existe una
etapa preliminar de investigacin o no formalizada, en lacual el Fiscal proceder
aevaluar las denuncias o las querellas, decretar las primeras diligencias, ordena-
r diversas investigaciones alaPolica, interrogar atestigos y aposibles futuros
imputados, acompaar ladocumentacin que seanecesaria asu carpeta de inves-
tigacin, etc.
"Lainvestigacin preliminar queno hasido formalizada, no tieneplazo dedura-
cin y podrprolongarsepor todo el tiempo queseanecesario, amenos queel Fiscal
apreciequesi no formaliza lainvestigacin correel riesgo dequelaprescripcin de
laaccin penal extingalaresponsabilidad penal por el delito cometido. En cambio si
el Fiscal decideformalizar lainvestigacin, sesuspenderlaprescripcin delaaccin
penal conforme lo estableceel artculo 23 letraa) del nuevo Cdigo.
"Laplena intervencin judicial y control del juez degaranta seproduce cuando
se ha formalizado la investigacin y luego cuando a ste le corresponde presidir
unaseriedeaudiencias garantizadoras delainvestigacin, autorizar actuaciones del
Fiscal conforme al art. 9 del nuevo Cdigo, conocer y resolver los antecedentes de
los acuerdos reparatorios, suspensin condicional del procedimiento, lapeticin de
juicio inmediato.
"En resumen, pueden existir investigaciones preliminares quenuncapasen auna
etapadeinvestigacin formalizada y quesencillamentedebern ser archivadas en el
tiempo por las respectivas Fiscalas.
"En cambio, hay otras investigaciones quesern formalizadas y con ello sepasar
aunasegundafasedelainvestigacin. Adems laformalizacin en contradeun im-
putado es necesariaparapretender posteriormenteunaacusacin en su contra, luego
6
Contenido en el Oficio N 113 de20 deseptiembrede2000.
quesecierrelainvestigacin. No es posibleacusar aningunapersonaqueno hasido
previamente imputadaen unaformalizacin decargos (artculo 248 b).
7
Delo expuesto, podemos apreciar quelainvestigacin preliminar es unaactuacin
decarcter administrativo, y quemal cabrarequerir quesedetermineasu respecto
la competencia que slo es propia de la actividad jurisdiccional. La investigacin
requiere de una intervencin jurisdiccional slo apartir de la formalizacin de la
investigacin, y en consecuenciaresultalgico exigir en esemomento la existencia
delacompetencia del juez degarantay radicar en steel conocimiento del asunto
apartir deesemomento con el grado de fijeza que determina estareglageneral de
la competencia.
4.4. Excepciones a la regla de la radicacin
La radicacin es una regla general de la competencia de carcter general y de
rango legal.
Como todanormadecarcter general y derango legal es posiblequesecontem-
ple la existencia de excepciones asu respecto, las que requieren deun texto legal
expreso.
Las excepciones alaregladelaradicacin consisten en que, no obstante encon-
trarsefijado el tribunal competenteparael conocimiento y resolucin del asunto, por
un hecho posterior el proceso debe pasar al conocimiento de otro tribunal para su
tramitacin y fallo.
Es menester destacar queparaqueexistarealmente laexcepcin alaregladela
radicacin, el cambio quedebeproducirsecon posterioridad debedecir relacin con
el tribunal u rgano jurisdiccional y no con lapersonadel juez.
Deall quelasubrogacin deun juez por otro no importaunaexcepcin alaregla
delaradicacin, puesto queel tribunal quedeberesolver el asunto permanece inal-
terabley slo existe una sustitucin delapersona fsica del juez que debe resolver
el asunto.
Tradicionalmente sehasealado queconstituyen unaexcepcin alareglade la
radicacin o fijezalas siguientes:
a) El compromiso, queno tieneaplicacin algunapor no ser posiblela solucin
deasuntos penales por vadearbitraje, amenos quesetratedelaaccin civil indem-
nizatoriadelavctimacontrael imputado.
b) Laacumulacin deautos, y
c) Las Visitas.
En materiacriminal, laacumulacin deautos tieneun dobleaspecto. Por unaparte,
es unaexcepcin clarsimaalaregladelaradicacin, yaquetodo lo pendiente ante
otro tribunal seacumula anteel que establece laley. Por otro lado, si se continan
7
Ministerio Pblico. FiscalaNacional. Instrucciones Generales Ns. 1 a25. Septiembre-noviembre
2000. Pgs. 73 y siguientes. Mayo 2001.
cometiendo delitos, el conocimiento deellos seacumulaanteel tribunal queyaestaba
conociendo delos dems hechos imputados al inculpado.
Estareglaseencuentraconsagrada en el artculo 160, inciso I
o
COT el quepre-
viene que: "El culpable dediversos delitos serjuzgado por todos ellos en un solo
proceso, paralo cual seacumularn las causas iniciadas o por iniciarseen su contra;
y las personas queen ella figuren como reos quedarn sometidas alajurisdiccin del
tribunal aquien corresponda conocer en los procesos acumulados".
En el actual proceso penal, es procedentequeseacumulen investigaciones formali-
zadas antediversos jueces degarantaanteuno solo deellos y pasen aconformar una
solainvestigacin conformealo previsto en el artculo 159 del COT. Establecedicho
precepto que"Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al
Ministerio Pblico, ste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos
de delito en los cuales, de acuerdo al artculo 157 de este Cdigo, correspondiere
intervenir a ms de un juez de garanta, continuar conociendo de las gestiones re-
lativas a dichos procedimientos eljuez de garanta del lugar de comisin del primero
de los hechos investigados.
En el evento previsto en el inciso anterior, el Ministerio Pblico comunicar su
decisin en cada uno de los procedimientos que se seguirn en forma conjunta, para
lo cual solicitar la citacin a una audiencia judicial de todos los intervinientes en
ellos.
El o los jueces de garanta inhibidos harn llegar copias de los registros que
obraren en su poder al juez de garanta al que correspondiere continuar conociendo
de las gestiones a que diere lugar el procedimiento.
Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Pblico
decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente,
continuarn conociendo de las gestiones correspondientes los jueces de garanta
competentes de conformidad al artculo 157.
En dicho evento se proceder del modo sealado en los incisos segundo y tercero
de este artculo ".
Al regularselaacumulacin deinvestigaciones en dicho precepto, sederogapara
el nuevo sistemaprocesal penal el artculo 160 del COT.
En relacin con las Visitas, sehasostenido por algunos quetambin las Visitas
constituiran unaexcepcin alaregladelaradicacin.
En el caso delas llamadas Visitas Extraordinarias reglamentadas en los artculos
559 a563 del COT, el Ministro Visitador seconstituyeen un juzgado determinado
con todas las facultades deun juez deprimerainstanciay contralas resoluciones que
dictare en los procesos a que hubiere lugar en dichos casos, podrn deducirse los
recursos legales como si sedictaren por el juez visitado.
En estecaso, no nos encontramos frenteaunaexcepcin alaregladelaradicacin,
puesto queno existeunasustitucin deun tribunal por otro, sino que lade persona
fsica deun juez (visitado) por ladeotro (el visitador).
En todo caso, hacemos presente que en laactual regulacin slo proceden las
visitas quepermiten asumir al Visitador el conocimiento deuna causa en materia
civil, en las causas queserigen por el antiguo sistemaprocesal penal, y en el actual
sistemaprocesal penal, slo respecto de las causas penales militares (artculo 560
COT).
5. REGLA DEL GRADO O JERARQUA
5.1. Concepto
Con estaregla sepersigue ladeterminacin, desdeel inicio del procedimiento,
deun tribunal desegunda instancia que conozca del asunto en caso de impetrarse
algn recurso deapelacin o el trmite delaconsulta, cuando ellasea procedente.
Una vez determinado el tribunal de alzada, esta designacin nunca podr verse
alterada.
Estaregla seencuentra establecida en el artculo 110 del COT en los siguientes
trminos:
"Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer
en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmentefijada la del tribunal
superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia ".
Estareglageneral delacompetencia sevincula ados conceptos que son funda-
mentales en Derecho Procesal: lainstanciay el recurso de apelacin.
Lainstanciaestconstituidapor cadauno delos grados deconocimiento y fallo
quetieneun tribunal paraladecisin deun asunto, comprendindoseel anlisis tanto
delos hechos como del derecho involucrado en l.
El recurso deapelacin es el recurso ordinario por cuyainterposicin y concesin
seotorgacompetencia al tribunal superior respectivo, con el objeto queeste ltimo
enmiende, con arreglo aderecho, unaresolucin susceptibledeser apeladay que fue
pronunciadapor el tribunal inferior.
Lavinculacin entrelainstanciay laapelacin daorigen alaclasificacin dela
competencia en nica, primeray segunda instancia.
Laregladel grado o jerarquatienepor objeto determinar el tribunal dealzadaque
vaaconocer delasegunda instancia.
Laregladel grado o jerarquaes deorden pblico eirrenunciable.
En consecuencia, nuncapodrhaber prrrogadelacompetenciaen segundainstan-
cia, yaqueslo podrconocer del recurso deapelacin el tribunal superior jerrquico
deaquel quedict laresolucin impugnaday que, adems, concedi el recurso para
antesu superior (artculo 182 COT).
En el nuevo sistemaprocesal penal, laregladelajerarquaen relacin con el recurso
deapelacin haperdido trascendenciaal contemplarseesemedio deimpugnacin con
el carcter deextraordinario, al ser procedente excepcionalmente slo en los casos
previstos por laley (artculo 370 CPP).
En lo quedicerelacin con el recurso denulidad, seaplicalaregladelajerarqua
como regla general, pero no como un principio de carcter absoluto al preverse la
competenciaper saltumparasu conocimiento y fallo por laCorteSupremadealgunos
casos (artculo 376 CPP).
5.2. Elementos para que opere la regla del grado o jerarqua
Los elementos que deben concurrir para laaplicacin del grado o jerarqua son
los siguientes:
a) Que el asunto seencuentre legalmente radicado ante un juez de primera in-
stancia, y
b) Queseaprocedenteel recurso deapelacin en contradelaresolucin pronun-
ciadapor el tribunal deprimera instancia.
Concurriendo estos elementos queda determinado de pleno derecho el tribunal
quedebeconocer en segunda instancia, que siempre serel superior jerrquico del
deprimera instancia.
La aplicacin de la regla del grado o jerarqua se fundamenta en la estructura
jerrquicapiramidal delos tribunales.
De acuerdo con lo anterior, de laapelacin de las resoluciones dictadas en pri-
mera instanciapor el juez deletras conoce laCortedeApelaciones respectiva; y de
laapelacin delas resoluciones pronunciadas en primerainstanciapor las Cortes de
Apelaciones conocelaCorte Suprema.
En el nuevo sistema procesal penal, laregla del grado o jerarquapara determi-
nar el tribunal competente slo recibe aplicacin respecto de los jueces de garanta
respecto delas resoluciones queellos pronuncian y queadmiten el recurso deapel-
acin (artculo 370), y no recibeaplicacin respecto delos jueces detribunal oral en
lo penal porque las resoluciones que pronuncian no son apelables (artculo 364) y
respecto del trmitedelaconsulta, por haber sido ste suprimido.
Creemos quelaregladel grado o jerarquadeberaser modificada en el sentido de
vincularlaalos recursos en trminos ms amplios quelimitadaslo alaapelacin, porque
ellaoperarespecto detodos ellos por reglageneral paradeterminar el tribunal superior
quedebeconocerlo y porque, adems, lacompetenciaen el recurso deapelacin por
partedel tribunal dealzadasehaido delimitando, al igual querespecto delos recursos
extraordinarios, al extenderselacompetenciaespecfica del superior jerrquico slo a
las peticiones concretas quesehubieren formulado al interponerlo.
6. REGLA DE LA EXTENSIN
6.1. Concepto
Estareglageneral delacompetenciaes deunagran importancia, porquedetermina
cuales asuntos vinculados al asunto principal pueden llegar aser deconocimiento del
tribunal anteel cual setramita lacausa.
Laregladelaextensin seencuentraformulada en el artculo 111 del COT en los
siguientes trminos:
"El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para
conocer de todas las incidencias que en l se promuevan.
Lo es tambin para conocer de las cuestiones que se susciten por va de reconvencin
o de compensacin, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuanta,
hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado ".
El Profesor y ex Decano delaFacultad deDerecho delaUniversidad de Chile,
don Mario Mosquera define estaregladelasiguientemanera: "Lareglageneral de
laextensin consiste en que el tribunal quees competente paraconocer del asunto
principal quesepromueveantel, es tambin competenteparaconocer detodo aquello
quesevinculaal asunto principal y quelo conducealadecisin del conflicto".
Los romanos conocan deestareglay lasentaron en el principio deque"el juez
que es competente para conocer de laaccin lo es tambin para conocer de la ex-
cepcin".
El tribunal es naturalmente competente para conocer del asunto principal, pero
en cada caso se generan situaciones que sera absurdo que no conociera, dada su
vinculacin con aqul.
No obstante lo anterior, el legislador procesal chileno no quiso correr riesgos y
seal perentoriamente todo aquello vinculado al asunto principal que, en virtud de
estaregla, el tribunal puedellegar aconocer.
El objetivo delaregladelaextensin es proporcionar unidad al proceso, permi-
tiendo al juez avocarseal conocimiento deotros asuntos independientes o accesorios
que complementan o adicionan el planteamiento de la pretensin principal y sus
defensas".
8
Ladeterminacin delas materias alas cuales seextiendelacompetenciadel tribunal
parasu conocimiento y fallo tienegran trascendencia, puesto quesu infraccin puede
llegar aconfigurar el vicio deultrapetita quedalugar alainterposicin del recurso
decasacin en laforma en contradelasentenciaquesedicteparalaresolucin del
asunto (artculo 768 del CPC).
Paraun correcto anlisis delaregladelaextensin es menester efectuar unadis-
tincin entrelo queocurrecon ellaen materiacivil y penal.
6.2. Regla de la extensin en materia penal
En virtud de laregla delaextensin el tribunal con competencia penal no slo
puede llegar aconocer de pretensiones de carcter civil, sino tambin de diversas
cuestiones decaracteres accesorios o complementario alacuestin penal.
8
COLOMBO C, J uan. La Competencia. Pg. 159. Editorial JurdicadeChile. Segundaedicin actualizada
y aumentada. 2004.
En virtud de la regla de la extensin, el tribunal con competencia penal puede
conocer:
a) Del asunto principal.
En el actual proceso penal, lainvestigacin lecorrespondedirigirlaexclusivamente
al Ministerio Pblico, correspondindoleal juez degarantaaautorizar larealizacin
deactuaciones queimporten unaprivacin, perturbacin o restriccin alos derechos
que laConstitucin asegura alas personas. El juez degaranta puede de oficio o a
peticin departefijar un plazo paralaconclusin delainvestigacin, y asu trmino
lecorrespondepreparar el juicio oral.
En el proceso penal, ladiscusin, pruebay fallo serealizaen unaaudienciapblica
del juicio oral, en querigelaoralidad y lainmediacin, configurndose el conflicto
sobre el cual debe recaer el fallo en la acusacin y contestacin de la acusacin,
cuyos hechos sustentantes deben haber sido acreditados con lapruebarendida en el
juicio oral.
b) Los incidentes.
En segundo trmino, al igual que en el procedimiento civil, durante el proceso
penal surgen una serie decuestiones accesorias que requieren de resolucin. Tales
incidentes son resueltos por el juez degarantadurantelaetapadeinvestigacin que
dirigeel Ministerio Pblico, y por el tribunal dejuicio oral con las incidencias que
sepromuevan duranteel curso deste.
c) Laaccin civil.
I gualmente, corresponde conocer al tribunal con competencia penal conocer de
ciertas acciones civiles emanadas o vinculadas con el delito cometido. Estas acciones
(pretensiones) son:
c.a) Laaccin civil restitutoria, esto es, ladestinadaaobtener larestitucin dela
cosaquehasido objeto material del delito o su valor. El juez degarantaque conoce
del procedimiento penal es el nico, exclusivay excluyentemente competente para
conocer delaaccin civil restitutoria(artculos 59 y 189 CPP; y 171 COT).
Respecto de laaccin civil que persigue obtener el valor de lacosa objeto del
delito, cuando no puederecuperarse laespecie o cuerpo cierto, al no existir norma
expresaen el COT ni en el CPP, sern indistintamente competentes paraconocer de
ellatanto el juez civil como el juez degaranta, pero en sedepenal esaaccin slo
podrser conocidapor el juez degarantasi ellaes ejercidapor lavctimaen contra
del imputado (artculo 59 inciso 2
o
).
c.b) Laaccin civil indemnizatoria, esto es, laquepretendelaindemnizacin delos
perjuicios generales o especiales (artculos 10 CPP; 2314 CC, y 24, 370 y 410 CP).
Laaccin civil indemnizatoriaes aquellaquepersiguehacer efectivalas responsa-
bilidades civiles provenientes del hecho punible, atravs del pago deindemnizaciones
especiales queestablecelaley en casos determinados o laindemnizacin general de
acuerdo con las reglas generales de laresponsabilidad extracontractual. La accin
civil indemnizatoria puede ejercerse en el proceso penal slo por lavctima, como
sujeto activo, y slo en contradel imputado, como sujeto pasivo, existiendo el dere-
cho parael actor deoptar por deducir estaaccin anteel tribunal civil (competencia
acumulativa o preventiva, artculo 59 inciso 2
o
). Las otras acciones encaminadas a
obtener lareparacin delas consecuencias civiles del hecho punibleque interpusie-
ren personas distintas de lavctima, o sedirigieren contra personas diferentes del
imputado, debern plantearse slo y exclusivamente anteel tribunal civil que fuere
competente de acuerdo alas reglas generales en juicio sumario
9
, no existiendo en
este caso una competencia acumulativa o preventiva (artculos 59 inciso 3
o
CPP y
171 inciso 3
o
del COT).
d) Las cuestiones prejudiciales civiles.
El artculo 173 COT, en su inciso primero, sealaque"si en el juicio criminal se
suscitacuestin sobreun hecho decarcter civil queseauno delos elementos quela
ley penal estimeparadefinir el delito quesepersigue, o paraagravar o disminuir la
pena, o parano estimar culpableal autor, el tribunal con competencia en lo criminal
sepronunciar sobretal hecho".
Deacuerdo con eseprecepto, podemos definir las cuestiones prejudiciales civiles
como todos aquellos hechos decarcter civil queel legislador penal ha considerado
como uno delos elementos paradefinir el delito, paraagravar adisminuir lapenao
parano considerar culpableal autor.
Lareglageneral es quecorrespondeal juez degarantaconocer detodas las cues-
tiones prejudiciales civiles quesehagan valer.
Sin embargo, y no obstantelaamplitud deestareglageneral, existen ciertas cues-
tiones prejudiciales civiles quepor su naturaleza eimportancia ellas no pueden ser
conocidas por el juez degaranta, sino que su conocimiento corresponde en forma
exclusiva alos jueces civiles o detribunales especiales deacuerdo alo previsto en
los artculos 173 incisos 2
o
y 3
o
y 174 del COT. Tales excepciones son:
1) Las cuestiones sobrevalidez dematrimonio;
2) Las cuestiones sobrecuentas fiscales;
10
3) Las cuestiones sobre estado civil cuyaresolucin deba servir de antecedente
necesario parael fallo delaaccin penal persecutoria delos delitos de usurpacin,
ocultacin o supresin deestado civil (artculo 173, inciso 3
o
COT);
4) Laltima excepcin estcontemplada en el artculo 174 COT, referente alos
delitos queversen sobreel dominio u otro derecho real constituidos sobreinmuebles,
laquenos seala al efecto: "Si contra laaccin penal seopusieren excepciones de
carcter civil concernientes al dominio o aotro derecho real sobreinmuebles, podr
suspenderseel juicio criminal, cuando dichas excepciones aparecieren revestidas de
fundamento plausible y de su aceptacin, por la sentencia que sobre ellas recaiga,
hubierededesaparecer el delito".
9
Artculo 59 CPP.
1 0
Estacuestin prejudicial civil es conocidaatravs del juicio decuentas por laContraloraGeneral
delaRepblica.
Laexcepcin del artculo 174 del COT, presupone:
a) Quesetratedeunaexcepcin decarcter civil concernienteal dominio u otro
derecho real;
b) Querecaigasobrebienes inmuebles;
c) Queaparezcarevestidadefundamento plausible, y
d) Quedeaceptarsepor lasentenciaquesobreellarecaigahubierededesaparecer
el delito.
Estaexcepcin tiene una caracterstica especial, puesto quemientras en las tres
primeras el asunto prejudicial civil necesariamente debe ser conocido por un juez
distinto al criminal, en sta, dicho conocimiento es facultativo ("podr") y circuns-
tanciado ("fundamento plausible").
Tpica infraccin criminal vinculada alos inmuebles es el delito de usurpacin,
sancionadaen sus distintas figuras por los artculos 457 a462 del C. Penal.
El quelasolicitud debeestar revestidadefundamento plausiblesignificaquesedebe
acompaar en el escrito en quesehacevaler uno o varios antecedentes en los cuales
sepuedaapreciar prima facie su procedencia, por ejemplo, copiadelainscripcin del
usufructo o del ttulo quesirvedeantecedentealainscripcin dedominio.
Con estos cuatro elementos cumplidos, el juez con competenciapenal entraaresol-
ver si acogeo no lapeticin formulada. Heaqu lacircunstancialidad y facultatividad
quecaracterizaaesta excepcin.
Planteadaunacuestin prejudicial civil, si seestimaser ellaprocedente, el juicio
criminal sesuspende por ladictacin deun sobreseimiento temporal (artculo 252
letrac) y pasaaconocer delacuestin planteadael juez civil que corresponda o al
Tribunal deCuentas si setratadeun juicio decuentas fiscales; o en caso contrario,
latramitacin penal contina.
Laparalizacin temporal del procedimiento penal semantiene hastatanto no se
resuelvapor el juez competentelacuestin prejudicial civil promovida.
Sin perjuicio deello, es menester tener presenteconformealo previsto en el artculo
171 del CPP "Siempre queparael juzgamiento criminal serequiriere la resolucin
previadeunacuestin civil dequedebiereconocer, conformealaley, un tribunal que
no ejercierejurisdiccin en lo penal, sesuspender el procedimiento criminal hasta
quedichacuestin seresolvierepor sentencia firme.
"Esta suspensin no impedir que severifiquen actuaciones urgentes y estricta-
mentenecesarias paraconferir proteccin alavctimao atestigos o para establecer
circunstancias que comprobaren los hechos o laparticipacin del imputado y que
pudieren desaparecer.
"Cuando setratare de un delito de accin penal pblica, el Ministerio Pblico
deberpromover lainiciacin delacausacivil previaeintervendren ellahasta su
trmino, instando por su pronta conclusin".
Resuelta la cuestin prejudicial por sentencia ejecutoriada del juez civil o del
Subcontralor o el Tribunal deCuentas en su caso, deben ponerse en conocimiento
del juez degarantalos antecedentes.
Si en virtud de ellos no desaparece el delito, debe reiniciarse el procedimiento
penal.
Si en virtud de ellos desaparece el delito, deber sobreseerse definitivamente la
causa, como ocurrepor ejemplo en el delito debigamiasi el juez civil hubiere deter-
minado quees nulo el primer matrimonio.
Respecto delalegislacin aplicableen el conocimiento delas cuestiones prejudi-
ciales civiles, el inciso final del artculo 173 COT, disponeque"en todo caso, laprueba
y decisin delas cuestiones civiles quees llamado ajuzgar el tribunal queconocede
los juicios criminales, sesujetarn alas disposiciones del derecho civil".
7. REGLA DE LA PREVENCIN O INEXCUSABILIDAD
7.1. Concepto
Estareglaseencuentraformulada en el artculo 112 del COT segn lacual "siem-
pre que segn la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o
ms tribunales, ninguno deellos podrexcusarse del conocimiento bajo el pretexto
dehaber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya
prevenido en el conocimiento excluye alos dems, los cuales cesan desde entonces
deser competentes".
Esteartculo no es ms queunaaplicacin deuno delos fundamentos o bases del
ejercicio delaJ urisdiccin consagrado en el inciso segundo del artculo 76 delaCPR
y en el artculo 10, inciso 2
o
del COT, en cuyavirtud, reclamada laintervencin de
los tribunales "en forma legal y en negocios desu competencia, no podrn excusarse
deejercer su autoridad ni an por falta deley queresuelva lacontienda sometida a
su decisin".
7.2. Elementos que deben concurrir para la aplicacin de la regla
Para que opere la regla de la prevencin o inexcusabilidad contemplada en el
mencionado artculo 112 del COT, es menester:
a) Quedeacuerdo con las reglas delacompetenciaexistieren dos o ms tribunales
potencialmente competentes parael conocimiento del asunto.
Estasituacin es laquesepresentaen todos los casos en queexiste competencia
acumulativa o preventiva para el conocimiento de un asunto, es decir, cuando hay
dos o ms tribunales quepueden potencialmenteconocer deun mismo asunto como
acontecepor ejemplo en las acciones inmuebles, laaccin civil indemnizatoriadeun
delito, laejecucin delas resoluciones judiciales cuando seanecesaria la iniciacin
deun nuevo juicio, etc.
b) Queel demandantepresentesu demandaanteuno deellos.
El demandante puede, en caso que existan dos o ms tribunales potencialmente
competentes paraconocer deun asunto, requerir laintervencin decualquieradeellos
paraconocer del asunto, sin queninguno puedaexcusarsedeconocer del asunto bajo
pretexto deexistir otros tribunales competentes paraello.
Este es el aspecto de la regla que le otorga la denominacin de inexcusabili-
dad.
c) Queuno de los tribunales prevenga en el conocimiento del asunto, instantea
partir del cual cesa lacompetencia delos otros tribunales quehubieren sido poten-
cialmente competentes.
En esteaspecto, secontemplaladenominacin deestareglacomo "delapreven-
cin", puesto queapenas comienceaconocer uno delos tribunales competentes (pre-
vengaen el conocimiento), seproduceautomticamente laextincin delapotencial
competenciadel o delos otros tribunales. Sehabladel tribunal que"previno" como
aquel queconoce primero.
Este efecto est expresamente contemplado respecto de lacompetencia acumu-
lativa que secontempla en el sistema procesal penal respecto delaaccin civil in-
demnizatoriaejercidapor lavctimaen contradel imputado en el inciso segundo del
artculo 59. Prescribeal efecto eseprecepto que"Asimismo, durantela tramitacin
del procedimiento penal lavctimapodrdeducir respecto del imputado, con arreglo
alas prescripciones deesteCdigo, todas las restantes acciones quetuvieren por ob-
jeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La vctima
podrtambin ejercer esas acciones civiles anteel tribunal civil correspondiente. Con
todo, admitidaatramitacin lademandacivil en el procedimiento penal, no sepodr
deducir nuevamente anteun tribunal civil".
8. REGLA DE LA EJECUCIN
8.1. Concepto
Seala el artculo 113, inciso I
o
del COT que "la ejecucin de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en nica
instancia".
Estareglahaceradicar el cumplimiento delas resoluciones en los tribunales que
las pronuncian en primerao en nica instancia.
Esteprincipio decarcter general reconocetres excepciones en materia penal:
I
o
. La ejecucin de la sentencia definitiva penal y de las medidas de seguridad
establecidas en la sentencia pronunciada por el tribunal dejuicio oral no debe ser
ejecutada antel, sino queanteel juzgado degarantaquehubiere intervenido en el
respectivo procedimiento penal (artculo 113 inciso 2 del COT).
Nos encontraremos realmentefrenteaunaexcepcin delareglageneral cuando se
hubiereresuelto el conflicto penal en el juicio oral, puesto queen tal caso, no obstante
quelasentenciadefinitivaes pronunciadapor el tribunal dejuicio oral en lo penal, la
ejecucin delasentencialecorresponder al juzgado de garanta.
Sin embargo, si lasentencia hasido pronunciada por el juez degaranta en el
procedimiento abreviado o simplificado no nos encontraremos en tal caso frente
a una excepcin de la regla general, sino que ms bien ante una aplicacin de
ella.
El artculo 466 establece que"durante laejecucin delapena o delamedida de
seguridad, slo podrn intervenir anteel competentejuez degaranta el Ministerio
Pblico, el imputado y su defensor.
El condenado o el curador, en su caso, podrn ejercer durantelaejecucin dela
penao medidadeseguridad todos los derechos y facultades quelanormativa penal
y penitenciaria les otorgare".
El referido precepto ratifica lacompetencia del juez degarantaparaconocer de
laejecucin de lapena o de lamedida de seguridad, pero adems excluye de esta
partedel procedimiento alos dems intervinientes en el proceso penal, como son el
querellante, lavctimay sus respectivos defensores.
2
o
. Laejecucin delapartecivil delasentenciadefinitiva dictadadentro del pro-
ceso penal no debeser ejecutadaantelos tribunales penales, sino queanteel juzgado
deletras civil quefuere competenteconforme alas reglas generales.
Deconformidad alo previsto en el artculo 349, tanto en caso deabsolucin como
en el decondenadeber el tribunal pronunciarse acercadelademanda civil vlida-
mente interpuesta".
Por otraparte, el inciso final del artculo 172 del COT haciendo unaclaraexcepcin
a laregla general delaejecucin, nos seala que ser competente para conocer de
laejecucin deladecisin civil delas sentencias definitivas dictadas por los jueces
con competenciapenal, el tribunal civil quefuere competenteconforme alas reglas
generales.
En consecuencia, si sehubierepronunciado una sentencia definitiva penal, aco-
gindoselademandacivil deducidapor lavctimaen contradel imputado, nico caso
en que ello es posible antelos tribunales con competencia penal, laejecucin dela
sentenciacivil no deberseguirseanteellos, sino queanteel tribunal civil que fuere
competenteconforme alas reglas generales.
El procedimiento quedeberaplicarseparaobtener laejecucin delasentenciacivil
senos sealaen el artculo 472, disponiendo que"en el cumplimiento deladecisin
civil de la sentencia, regirn las disposiciones sobre ejecucin de las resoluciones
judiciales queestableceel Cdigo deProcedimiento Civil".
Ello implica que el nico procedimiento que cabr aplicar para laejecucin de
esasentenciaquecontemplaprestaciones civiles serel juicio ejecutivo, dado queno
cabeaplicar el procedimiento incidental queslo es procedentecuando la ejecucin
sesolicitaanteel tribunal queconoci del proceso en nicao primerainstancia. De-
bemos acordar queconformeal artculo 233 del CPC el procedimiento incidental slo
es aplicable"cuando sesolicitelaejecucin deunasentenciaanteel tribunal quela
dict dentro del plazo deun ao contado desdequelaejecucin sehizo exigible, si
laley no hadispuesto otraformaespecial decumplirla, seordenarsu cumplimiento
con citacin delapersonaen contradequien sepide".
3
o
. Los tribunales queconozcan delos recursos deapelacin, casacin o revisin,
ejecutarn los fallos quedictaren paralasustanciacin dedichos recursos.
Es obvio que los tribunales que conocen de los recursos estn investidos de la
facultad de ejecutar las resoluciones que pronuncien durante su tramitacin. Al
efecto, el inciso 2
o
del artculo 113 COT sealaque"Deigual manera, los tribunales
queconozcan delarevisin delas sentencias firmes o delos recursos de apelacin,
casacin o denulidad contrasentencias definitivas penales, ejecutarn los fallos que
dicten parasu sustanciacin. Podrn tambin decretar el pago delas costas adeudadas
a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitacin, reservando el de las
dems costas paraqueseadecretado por el tribunal deprimera instancia".
9. LAS REGLAS ESPECIALES DE LA COMPETENCIA
9.1. Generalidades
Determinado queun asunto debe ser conocido por un tribunal ordinario, es me-
nester determinar cual deellos dentro delaescalajerrquica es el competente para
conocer del.
Las reglas delacompetenciaabsolutadeterminan lajerarquadel tribunal ordinario
quesercompetenteparael conocimiento deun asunto.
Las reglas delacompetenciarelativadeterminan cual tribunal ordinario dentro de
unadeterminadajerarqua es el competenteparaconocer deun asunto.
Del estudio particular de estas reglas de lacompetencia absoluta y relativa nos
haremos cargo a continuacin.
10. REGLAS DE LA COMPETENCIA ABSOLUTA
10.1. Generalidades
Desdequelaplenitud delacompetenciapenal seencuentraentregadaalos juzgados
degarantay alos tribunales orales en lo penal, paraefectos del proceso penal hoy
vigente, carecen demayor relevancialas normas dedeterminacin delacompetencia
absoluta, queson aquellas quepersiguen identificar lajerarqua del tribunal, dentro
delaestructurapiramidal en queseencuentran organizados stos.
Deestaforma en materias penales, lo mismo ocurreen asuntos civiles, lacuanta
no constituye un elemento aconsiderar en ladeterminacin de lajerarqua del tri-
bunal, sino en tanto sirvepara determinar el procedimiento aplicable segn el tipo
dedelito.
Lamateria tampoco constituye un factor aconsiderar aestos efectos, dado que,
salvo los asuntos entregados alacompetenciadelos tribunales militares, laplenitud
delacompetencia correspondealos tribunales con competenciapenal yaindicados,
habindose derogado todas las normas queentregaban dichacompetenciaatribuna-
les unipersonales deexcepcin. Slo subsiste lanorma aparente contemplada en el
numeral 2 del artculo 52 del COT queentregaalacompetenciadeun Ministro dela
CorteSuprema"los delitos de jurisdiccin de los tribunales chilenos, cuando puedan
afectar las relaciones internacionales de la Repblica con otro Estado", norma que
entendemos orgnicamente derogada en virtud de lo dispuesto en el artculo 83 de
laCPR queentrega en forma exclusiva lainvestigacin delos delitos al Ministerio
Pblico, con laexcepcin ya comentada.
Del mismo modo el fuero en cuanto elemento de determinacin de lajerarqua
no recibe actualmente aplicacin al haberse derogado todas las normas que lo con-
tenan.
A los efectos indicados, slo es posible concebir como un elemento de la com-
petencia absoluta en materia penal el factor tiempo, atendida lagradualidad que se
contempl para la entrada en vigencia de las normas y su aplicacin exclusiva a
delitos cometidos apartir dedichas fechas, tal como fuerecomentado en los acpites
pertinentes y resumido en el numeral anterior.
Detodo lo anterior, podemos apreciar quelacompetencia delos tribunales en el
nuevo sistema procesal penal es menos jerrquica, potencindose notablemente el
conocimiento delatotalidad delos asuntos por los jueces delainstanciay por otra
parte, seestablececomo reglacasi general el conocimiento y resolucin del conflicto
penal en nica instancia, al no preverse laprocedencia del recurso deapelacin en
contradelas sentencias definitivas dictadas en el juicio oral, simplificado y deaccin
penal privada. Concordante con ello, no seestablece en el nuevo sistema procesal
penal el trmitedelaconsulta.
10.2. La cuanta en los asuntos penales y su relacin con los procedimientos
Como sealramos, el factor cuanta no representa actualmente relevancia para
efectos deladeterminacin delajerarquadel tribunal quedeberesolver el conflicto
penal. Sin embargo, y al igual queen materiacivil, en laquetambin tiene trascen-
dencia en materia de recursos, la cuanta sirve como elemento para determinar el
procedimiento aplicableaciertas materias.
En primer trmino, "Para determinar la gravedad en materia criminal, se estar a
lo dispuesto en el Cdigo Penal" (artculo 132 COT). Segn dicho Cdigo, los delitos,
en cuanto asu gravedad, seclasifican en faltas, simples delitos y en crmenes. Esta
clasificacin sedetermina por lapena que el hecho ilcito lleva consigo, sirviendo
paradeterminar el tribunal competentey el procedimiento aplicable.
A. FALTAS
Delas faltas conocen los juzgados degarantaatravs delos siguientes procedi-
mientos:
a) Procedimiento monitorio.
Esteprocedimiento es aplicableslo tratndosedelas faltas quedebieren sancio-
narseslo con penademulta(artculo 392).
b) Procedimiento simplificado.
Esteprocedimiento es aplicablerespecto detodas las faltas con excepcin delas
que debieren sancionarse slo con pena de multas (artculo 388 CPP), y tambin
respecto delas faltas que debiendo sancionarse slo con pena demulta, se hubiere
reclamado deellapor el imputado dentro del plazo legal en un procedimiento moni-
torio (artculo 392 inciso final).
B. CRMENES Y SIMPLES DELITOS
Los crmenes y simples delitos son de competencia del juez de garanta o del
Tribunal oral en lo penal, dependiendo delanaturaleza delaaccin penal, es decir
segn setratedecrmenes o simples delitos deaccin penal pblica, deaccin penal
privaday deaccin penal pblica, previainstancia particular.
a) Los crmenes o simples delitos de accin penal privada, es decir aquellos
en que la accin penal slo puede ejercitarse por lavctima (artculo 55) y slo
mediante lainterposicin deuna querella (artculo 400), son de competencia de
los juzgados de garanta, conforme el procedimiento de accin penal privada,
contemplado en el Ttulo II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y
Ejecucin del CPP.
b) Los crmenes o simples delitos de accin penal pblica, es decir aquellos en
que laaccin penal debe ser ejercida deoficio por el Ministerio Pblico, y adems
puedeserlo por las personas quedeterminelaley (artculo 53), y en quelainvestiga-
cin puedeiniciarsedeoficio por el Ministerio Pblico, por denunciao por querella
(artculo 172 CPP), son de competencia:
a) Del juez degaranta, si setramitan conformeal procedimiento abreviado (artculo
406), o conforme el procedimiento simplificado (artculo 388), o
b) Del tribunal oral en lo penal, en el juicio oral (artculo 281 y siguientes).
Dicho lo mismo, pero desdelapticadelos procedimientos, podemos afirmar que
el tribunal competentey el procedimiento quedebeaplicarseparalatramitacin de
los crmenes o simples delitos deaccin penal pblicaes:
a) El procedimiento abreviado (artculo 406 CPP).
Del procedimiento abreviado conoce el juez degarantay seaplicasi concurren
los siguientes requisitos copulativos:
a. 1. Setratedecrmenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no re-
quirierelaimposicin deunapenademuerteo privativadelibertad superior acinco
aos depresidio o reclusin menores en su grado mximo.
a.2. El imputado, en conocimiento delos hechos delaacusacin y delos anteceden-
tes delainvestigacin quelafundaren, debehaber aceptado los hechos y manifestado
su conformidad con laaplicacin deeste procedimiento.
b) El procedimiento simplificado (artculo 388 CPP).
Del procedimiento simplificado conoceel juez degarantay seaplicarespecto de
los simples delitos respecto delos cuales el Ministerio Pblico requirierelaimposicin
deunapenaqueno excedieredepresidio o reclusin menores en su grado mnimo y
no recibiereaplicacin el procedimiento abreviado.
c) El juicio oral (artculos 281 y siguientes).
Del juicio oral conoceel tribunal oral en lo penal, luego deconcluida lainvesti-
gacin, y constituyeel procedimiento ordinario en el nuevo sistemaprocesal penal,
contemplndose en el Ttulo III del Libro II del CPP .
Al igual queen el procedimiento civil, el legislador penal regulaen el Ttulo III
del Libro II del CPP el J uicio Oral, el quedebeaplicarseparalasolucin detodos los
conflictos en caso queno sehayaestablecido un procedimiento especial.
El J uicio Oral secaracterizapor ser deaplicacin general y por tener el carcter
desupletorio respecto delos otros procedimientos penales, al tenersequeaplicar sus
disposiciones atodas las gestiones, trmites y actuaciones delos otros procedimientos
queno estn sometidos aunanormaespecial (attulo ejemplar, artculos 389, 405 y
415 del CPP).
C. LOS CRMENES O SIMPLES DELITOS DE ACCIN PENAL PBLICA,
PREVIA INSTANCIA PARTICULAR
Los crmenes o simples delitos de accin penal pblica, previa instancia particular
son aquellos en queno puedeprecederse deoficio sin que, alo menos, el ofendido
por el delito o las dems personas previstas en laley hubiere denunciado el hecho
a lajusticia, al Ministerio Pblico o alapolica (artculo 55). Lainvestigacin por
el Ministerio Pblico slo puede iniciarsepor lainterposicin deuna querella o de
unadenunciapresentada por dichas personas; pero unavez deducidas, laaccin y el
procedimiento aplicableserigepor las normas delaaccin penal pblica.
11. REGLAS DE COMPETENCIA RELATIVA EN ASUNTOS PENALES
Por su parte, las reglas decompetenciarelativasevinculan con el elemento terri-
torio y persiguen establecer, dentro delajerarqua yadeterminada por las reglas de
competenciaabsoluta, el tribunal especfico dentro deesajerarquaquevaaconocer
del asunto, normas queen materiapenal, son deorden pblico, irrenunciables y no
admiten laprrrogadelacompetencia (artculo 182 COT).
En materiacriminal el factor territorio presenta dos particularidades quelo dife-
rencian delas reglas civiles. Por unaparte, es un elemento deorden pblico y, consi-
guientemente, improrrogablepor lavoluntad delas partes y, por otra, estdeterminado
por el lugar fsico en queel delito secometeo dio inicio asu ejecucin. As, por lo
dems, lo seala el artculo 157, inciso I
o
del COT al expresar: "Ser competente
para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho
que da motivo al juicio".
11
" Como norma deexcepcin podemos mencionar el artculo 22 delaLey sobrecuentas corrientes
bancadas y cheques queestableceunareglaparticular decompetenciarelativa, en su inciso sptimo al sealar
que"ser juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que
el librador del cheque tenga registrado en el Banco'''.
Para determinar la competencia relativa en los asuntos penales, el legislador
procesal distingui respecto delos delitos cometidos dentro del territorio nacional,
entreunidad y pluralidad dedelitos y, respecto deestos ltimos, entredelitos conexos
y los inconexos o independientes. Adicionalmente, formul reglas referentes a la
competencia delos tribunales en el conocimiento deciertos delitos cometidos en el
extranjero, atodas las quenos referiremos a continuacin.
11.1. Delitos cometidos dentro del territorio nacional
Paradeterminar el tribunal competente respecto dedelitos cometidos dentro del
territorio nacional es menester determinar si setratadeun solo delito, o devarios:
A. COMISIN DE UN SOLO DELITO
Respecto delacomisin deun delito, es competenteel juez degarantadel lugar
dondestesehayacometido (artculo 157 del COT).
El delito se entiende cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a
su ejecucin. Se recoge aqu el principio de la ejecucin del hecho, como factor
atributivo de lacompetencia. En consecuencia es competente para conocer de un
delito determinado el juzgado de garanta del lugar donde sehubiere cometido el
delito, entendindose cometido en el lugar donde sedio inicio ala ejecucin del
mismo (supngaseel robo deunacamionetaocurrido en un lugar determinado, que
setrasladaparaefectuar el robo por distintos lugares, concretndose finalmente en
un lugar distinto).
El juzgado degaranta del lugar decomisin del hecho investigado conocer de
las gestiones aque diere lugar el procedimiento previo al juicio oral (artculo 157
inciso 2
o
del COT).
Cuando las gestiones debieren efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del
juzgado degarantay setrataredediligencias urgentes, laautorizacin judicial previa
podr ser concedida por el juez degaranta del lugar donde deban realizarse. Si se
suscitareconflicto decompetencia entrejueces devarios juzgados degaranta, cada
uno deellos estarfacultado paraotorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones
urgentes, mientras no sedirimierelacompetencia (artculo 157 inciso 4
o
del COT).
La competencia del J uez deGaranta, como ladelas Cortes deApelaciones, no
se alterar por razn de haber sido comprometidos por el hecho intereses fiscales
(artculo 157 inciso 5
o
del COT).
B. COMISIN DE VARIOS DELITOS
En el nuevo sistemaprocesal penal no sehaceningunadistincin en caso deplu-
ralidad dedelitos o dedelitos conexos paradeterminar lacompetencia del tribunal
competente. Para los efectos deregular esamateria, secontemplaunanorma nica
en el artculo 159 del COT, laquecontempla las siguientes reglas:
I
o
. Si en ejercicio delas facultades quelaley procesal penal confiereal Ministerio
Pblico, stedecidiereinvestigar en formaconjuntahechos constitutivos dedelito en
los cuales son competentes ms deun juez degarantaen atencin ahabersecometido
en ms deun territorio jurisdiccional, continuarconociendo delas gestiones relativas
adichos procedimientos el juez degarantadel lugar decomisin del primero delos
hechos investigados.
Es decir, el Ministerio Pblico, en ladireccin exclusivadelainvestigacin, puede
decidir acumular las investigaciones dediversos delitos cometidos en distintos lugares
y, por ende, delacompetenciaterritorial dediversos juzgados degaranta. En estecaso
es competenteparaseguir conociendo delas investigaciones acumuladas el juzgado
decomisin del primero delos hechos,
2
o
. En el evento anterior, el Ministerio Pblico comunicar su decisin en cada
uno delos procedimientos queseseguirn en forma conjunta, paralo cual solicitar
lacitacin aunaaudienciajudicial detodos los intervinientes en ellos. El o los jueces
degaranta inhibidos harn llegar copias delos registros queobraren en su poder al
juez degaranta al quecorrespondiere continuar conociendo delas gestiones a que
dierelugar el procedimiento.
3
o
. Si el Ministerio Pblico decidiereposteriormente separar las investigaciones
quellevareconjuntamente, continuarn conociendo delas gestiones correspondientes
los jueces degaranta competentes deconformidad alaregla general contenida en
el artculo 157, precedindose de conformidad alos incisos segundo y tercero del
artculo 159 del COT.
Por otrapartedebe tenersetambin presentedos normas relevantes aplicables ala
comisin devarios delitos por un mismo sujeto y/o laconcurrenciadediversos sujetos,
alguno delos cuales seencuentresometido alacompetenciadelos tribunales militares.
A laprimerasituacin serefierelanormacontenidaen el artculo 164 quedispo-
nequecuando sedictaren distintas sentencias condenatorias en contradeun mismo
imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrn
considerar circunstancias modificatorias quedehaberseacumulado los procesos no
sehubieren podido tomar en cuenta. Debern, asimismo, regular lapenademodo tal
queel conjunto depenas no puedaexceder deaquellaquehubierecorrespondido de
habersejuzgado conjuntamente los delitos.
En los casos del inciso anterior, el tribunal quedictareel fallo posterior debermo-
dificarlo, deoficio o apeticin del afectado, aobjeto deadecuarlo alo all dispuesto.
Por su parte, si siendo muchos los responsables deun delito, hubiereentre ellos
individuos sometidos a los tribunales militares y otros que no lo estn, el tribunal
competenteparajuzgar alos quegozan defuero juzgartambin atodos los dems
(artculo 169). En estecaso, el fuero militar, por el cual uno delos varios intervinientes
quedasometido alos tribunales militares y no alos tribunales ordinarios, "arrastra"
alos dems individuos.
Laredaccin del precepto es amplia, yaqueno hablade"autores" sino de"res-
ponsables", y en un delito no slo es responsable el autor, sino tambin el cmplice
y el encubridor. En consecuencia, sepuede llegar a laconclusin que, atendida la
redaccin del precepto, el juez militar sercompetenteparaconocer del hecho en que
aparezcan civiles involucrados cuando al menos el encubridor seencuentresujeto a
lacompetencia detribunales militares.
En el artculo transcrito, lavoz "fuero" no esttomada en el sentido deregla de
competencia sino queen el depersonasujeta alos tribunales militares.
11.2. Delitos cometidos en el extranjero
Hemos sealado con anterioridad queen nuestro pas rigeel principio delaterri-
torialidad (artculo 6
o
CP, 5
o
COT), en razn del cual, laley penal slo rigeen Chiley
en su territorio afectaatodos los habitantes, sean chilenos o extranjeros. Sin embargo,
tambin hemos visto queexisteunaimportanteexcepcin, contempladaen el artculo
6
o
del COT y en cuyavirtud los tribunales chilenos pueden conocer deciertos delitos
cometidos en el extranjero.
A estaexcepcin serefiere el artculo 167 deCOT en los siguientes trminos:
"Las competencias propias de los Jueces de Garanta y de los Tribunales Orales en lo
Penal respecto de los delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de
conocimiento de los tribunales chilenos sern ejercidas, respectivamente, por los Tribu-
nales de Garanta y Orales en lo Penal de la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones de
Santiago, conforme al turno que dicho tribunal fije a travs de un auto acordado.
12
Existe, en todo caso, unareglaespecial decompetenciareferente adelitos califi-
cados como atentatorios contralaseguridad del Estado cuando stos son perpetrados
fuera del territorio delaRepblica. En efecto, deacuerdo al artculo 27, letraa) de
la Ley N 12.927 sobre Seguridad del Estado, de la investigacin de estos delitos
cometidos en el extranjero por chilenos y extranjeros al servicio delaRepblica ser
dirigida por el fiscal adjunto de laRegin Metropolitana que sea designado por el
Fiscal Regional Metropolitano quetengacompetencia sobrelacomunadeSantiago,
sin perjuicio de las potestades del Fiscal Nacional que contempla laLey Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico.
13
12. LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL
FORMAS DE HACER VALER LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL
La sancin alainfraccin delas reglas delacompetencia absoluta y relativa es
lanulidad procesal.
1 2
El auto acordado al quehacereferencia el precepto legal transcrito precedentemente fue dictado
por laCortedeApelaciones deSantiago el 22 demayo de2007 y publicado en el Diario Oficial de19
dejunio de2007.
13
Artculo modificado por laLey N 19.806, de31 demayo de2002.
El legislador ha establecido diversas formas comunes dehacer valer la nulidad
procesal por infraccin alas reglas delacompetenciaabsolutay relativa, las queen
algunos casos presentan ciertas particularidades tratndosedelas quedicen relacin
con lacompetenciarelativaen los asuntos civiles contenciosos atendiendo su orden
privado respecto delas dems querevisten el carcter deorden pblico, diferencias
alas cuales nos vamos areferir expresamente en las materias queellas concurran.
Las vas que el legislador ha contemplado para hacer valer lanulidad procesal
son las siguientes:
12.1. De oficio por el tribunal
Conformeel artculo 163, si el tribunal estimarehaberseproducido un acto viciado
y lanulidad no sehubieresaneado an, lo pondren conocimiento del intervinienteen
el procedimiento aquien estimarequelanulidad leocasionaun perjuicio, afin deque
proceda como creyere conveniente asus derechos, amenos dequesetratare de una
nulidad delas previstas en el artculo 160, caso en el cual podrdeclararladeoficio.
En el artculo 163 secontempla lafacultad del tribunal para declarar la nulidad
con carcter ms limitado, pero dentro delacual debemos considerar comprendidala
declaracin denulidad por incompetenciadel tribunal por violarsecon ello el principio
del juez natural quesepreven el artculo 2
o
deesecuerpo legal.
Estainterpretacin seveavaladapor laconsagracin delaincompetenciacomo un
motivo absoluto paradeducir el recurso denulidad en laletraa) del artculo 374.
12.2. Por va incidental
Laposibilidad dealegar laincompetenciadel tribunal atravs delapromocin de
un incidentesepuedeverificar atravs deladeclinatoriadecompetencia, lainhibitoria
decompetencia, el incidentedenulidad procesal.
A. DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En el proceso penal, ladeclinatoria decompetencia por infraccin delas reglas
delacompetencia absoluta y relativa respecto del juez degaranta sepuede alegar
como unaexcepcin deprevio y especial pronunciamiento deacuerdo alo previsto
en el artculo 264 letraa).
Dichaexcepcin sepuedehacer valer hastael inicio delaaudienciadepreparacin
dejuicio oral (artculo 263 letrab), sin perjuicio queellapuedeser planteadatambin
duranteel juicio oral (artculo 265). El tribunal deberesolver deinmediato, luego de
haber escuchado alos otros intervinientes, laexcepcin deincompetencia, laquees
apelable(artculo 271).
B. INHIBITORIA DE COMPETENCIA
Lainhibitoriadecompetenciaes aquel incidenteespecial quesepromueveanteel
tribunal quesecreecompetentey queno estconociendo del asunto pidindole que
sedirijaal tribunal, quees incompetentepero queestconociendo del negocio, para
queseinhibay leremita los autos (artculos 102 CPC y 52 CPP)
El tribunal ante el cual sepresenta lasolicitud debe analizar los antecedentes y
pronunciarse acerca desu competencia. Si estima quelasolicitud es procedente, le
solicitaral tribunal queestconociendo del asunto queseinhibadeseguir conociendo
del y leremitael proceso.
Requerido el tribunal queestconociendo del asunto deberor alapartequeante
l litiga, y con lo queellaexpongao en su rebelda, procederaacceder alainhibicin
o negar lugar aella. Si seniegasegenerarunacontiendapositivade competencia.
Si acepta lainhibitoria, remitir los autos al tribunal requirente, resolvindose con
ello lacuestin de competencia.
Sobrelamateriadebemos tener presente, quesi sesuscitareun conflicto decom-
petenciaentrejueces devarios juzgados degarantaen relacin con el conocimiento
deunamismacausacriminal, mientras no sedirimieredichacompetencia, cada uno
deellos estarfacultado pararealizar las actuaciones urgentes y otorgar las autoriza-
ciones que, con el mismo carcter, les solicitareel Ministerio Pblico.
Delos jueces entrequienes sehubieresuscitado lacontienda, aquel en cuyo terri-
torio jurisdiccional seencontraren quienes estuvieren privados delibertad en lacausa
resolversobresu libertad (artculo 72).
Lo transcendente desdeun punto devistaorgnico es determinar el tribunal en-
cargado deresolver lacontiendade competencia:
i) J uzgados degarantaen conflicto con superior comn: lacontiendaes resuelta
por el tribunal superior comn (p. ej. J uzgado degaranta deuoay Las Condes:
ResuelveC. Ap. Stgo.). Artculo 190 inciso I
o
COT.
ii) Tribunales en conflicto, dedistintajerarqua: sercompetentepararesolver la
contienda el superior de aquel quetengajerarqua ms alta. Artculo 190 inciso 2
o
COT.
iii) Tribunales en conflicto quedependen dediversos superiores, iguales en jerar-
qua: sercompetentepararesolver lacontiendael queseasuperior del tribunal que
hubiereprevenido en el conocimiento del asunto. Artculo 190 inciso 3
o
COT.
iv) Entre tribunales especiales y los tribunales ordinarios, dependientes ambos
deunamisma CortedeApelaciones: Lacontienda debeser resueltapor laCorte de
Apelaciones. Artculo 191 inciso I
o
COT.
vi) Entre tribunales especiales y los tribunales ordinarios, dependientes ambos
de diversas Cortes deApelaciones: La contienda debe ser resuelta por laCorte de
Apelaciones que sea superior jerrquico del tribunal que hubiere prevenido en el
conocimiento del asunto. Artculo 191 inciso 2
o
COT.
vii) Si no pudieren aplicarselas reglas precedentes, resolverlacontiendalaCorte
Suprema.
viii) Contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas
o administrativas y los tribunales inferiores dejusticia: Corresponder resolver la
contiendaalaCorteSuprema. Artculo 191 inciso 4
o
COT.
ix) Contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o
administrativas y los tribunales superiores dejusticia: Corresponder resolver la
contiendaal Senado. Artculo 5 3 N 3 CPR.
Todas las contiendas decompetencia sern falladas en nica instancia. Artculo
1 9 2 COT.
Dirimida la competencia, sern puestas inmediatamente a disposicin del juez
competente las personas queseencontraren privadas delibertad, as como los ante-
cedentes queobraren en poder delos dems jueces quehubieren intervenido (artculo
7 3 inciso I
o
).
En cuanto al efecto quegenera lacompetencia, seestableceperentoriamente que
todas las actuaciones practicadas antelos jueces queresultaren incompetentes sern
vlidas, sin necesidad de ratificacin por el juez que fuere declarado competente
(artculo 7 3 inciso 2
O
) .
Deacuerdo con ello, el efecto deladeclaracin deincompetenciadel juez dega-
rantaes questedebecesar en el conocimiento del asunto, el quedebeser conocido
en el futuro por aquel quefuere competente.
C. EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL
Latramitacin deun proceso por parte deun tribunal incompetente es un vicio
quedalugar parapromover un incidentedenulidad procesal, pudindosehacer ella
valer deacuerdo alo previsto en el artculo 7 4 y 161 del CPP.
Finalmente, debemos tener presentequesecontemplaunaoportunidad preclusiva
especial parahacer valer los conflictos de competencia.
Transcurridos tres das desdelanotificacin delaresolucin quefijarefecha para
larealizacin delaaudienciadel juicio oral, laincompetenciaterritorial del tribunal
del juicio oral en lo penal no podrser declaradadeoficio ni promovidapor las partes
(artculo 7 4 inciso I
o
).
Si durantelaaudienciadepreparacin del juicio oral seplanteareun conflicto de
competencia, no sesuspender latramitacin, pero no sepronunciar la resolucin
deauto deapertura dejuicio oral mientras no seresolviere el conflicto (artculo7 4
inciso 2
O
) .
D. EL RECURSO DE NULIDAD
En el proceso penal, laincompetencia del tribunal dejuicio oral que pronuncia
lasentencia definitiva es unacausal paradeducir el recurso denulidad en su contra
(artculo 3 7 4 letraa).
13. LAS REGLAS DE DISTRIBUCIN DE CAUSAS
En el actual sistemaprocesal penal, no cabeaplicar las reglas dedistribucin de
causas porque slo existe un tribunal de garanta y detribunal dejuicio oral en la
respectivacomuna. Los asuntos sedividen entrelos jueces queconforman el tribunal
degarantay entrelas diversas Salas del tribunal oral en lo penal deconformidad al
procedimiento objetivo y general queapruebeel comitdeJ ueces deconformidad a
lo previsto en los artculos 15, 17 y 23 letraa) del COT.
Lajurisdiccin es unafuncin del Estado querequiereser ejercidapor un rgano
integrado por jueces imparciales. Si el juez que ejercejurisdiccin no es imparcial
no seconfigura uno de los presupuestos bsicos para que nos encontremos ante el
debido proceso.
Pararesguardar estaimparcialidad sehaestablecido el sistemadelas implicancias
y recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen aunaincompetenciaaccidental o sub-
jetivaconforme alo previsto en el artculo 194 del COT.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de
un juez imparcial, esto es, queno seaparteen el conflicto, eimparcial, esto es, que
no tengainters en el conflicto quedebe resolver.
Las implicancias o recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en
laley, queinhabilitan aun juez o funcionario naturalmentecompetentepara conocer
o participar en un determinado asunto, por considerarse que existe un inters pre-
sente que lehace perder la imparcialidad requerida en la funcin que desempea.
Las implicancias y recusaciones, tambin denominadas causales de incompetencia
subjetiva seregulan en los artculos 194 y siguientes y 483 y siguientes del COT y
113 y siguientes del CPC.
Las causas de implicancias se contemplan en el artculo 195 del COT. Las de
recusaciones en el artculo 196 del mismo. Tradicionalmente suelen agruparse las
causales en las siguientes cinco categoras:
14. LAS IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES
14.1. Causales
3.
4.
5,
2
Amistad
Enemistad
Emisin dejuicio
o anticipo juicio sobre
cuestin pendiente
Parentesco:
Inters
I mplicancias, artculo 195 Ns. 2, 4, 6, 7 y 9
Recusaciones, artculo 196 Ns. 1, 2, 3, 5, 6, 7,
8, 11 y 13
Implicancias, artculo 195 Ns. 1, 3, 5, 6, 7 y 9
Recusaciones, artculo 196 Ns. 4, 5, 12,14, 17
y 18
Recusacin, artculo 195 N 15
Implicancia, artculo 195 N 8
Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del artculo 195 del
COT el queestablececomo causales deimplicancias en el proceso penal, respecto de
los jueces con competenciacriminal, adems delas sealadas, las siguientes:
I
o
Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defen-
sor;
2
o
Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido ladefensa, en otro
procedimiento seguido contrael mismo imputado, y
3
o
Haber actuado el miembro del tribunal dejuicio oral en lo penal como juez de
garantaen el mismo procedimiento.
Planteadalainhabilitacin del juez degaranta, quien debieresubrogarlo conforme
alaley continuarconociendo detodos los trmites anteriores alaaudienciadepre-
paracin del juicio oral, laqueno serealizarhastaqueseresolvierelainhabilitacin
(artculo 75 CPP). Lasubrogacin del juez degarantadeberverificarse deacuerdo
alas reglas contempladas en los artculos 206 a209 del COT.
Las solicitudes deinhabilitacin delos jueces del tribunal dejuicio oral debern
plantearse, ams tardar, dentro delos tres das siguientes alanotificacin delare-
solucin quefijarefechaparael juicio oral, y seresolvern con anterioridad al inicio
delarespectiva audiencia.
Cuando los hechos queconstituyeren lacausal deimplicanciao recusacin llegaren
aconocimiento delapartecon posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el
inciso anterior y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deber ser
promovido al iniciarselaaudienciadel juicio oral.
Con posterioridad al inicio de laaudiencia del juicio oral, no podrn deducirse
incidentes relativos alainhabilitacin delos jueces queintegraren el tribunal. Con
todo, si cualquieradelos jueces advirtiereun hecho nuevo constitutivo decausal de
inhabilidad, el tribunal podrdeclararlade oficio.
El tribunal continuarfuncionando con exclusin del o delos miembros inhabi-
litados, si stos pudieren ser reemplazados deinmediato en virtud delo dispuesto en
el inciso quinto del artculo 281, o si continuareintegrado por, alo menos, dos jueces
quehubieren concurrido atoda laaudiencia. En esteltimo caso, debern alcanzar
unanimidad parapronunciar lasentenciadefinitiva. Si no secumplierealgunadeestas
condiciones, seanulartodo lo obrado en el juicio oral.
Lanormas paralaintegracin del tribunal oral en caso deinhabilidad de alguno
desus miembros secontemplan en los artculos 210 a210 B del COT.
14.2. Paralelo entre las implicancias y recusaciones
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fuentes Artculo 195 Artculo 196
Extensin A todos los jueces; funcionarios judiciales
y peritos
A todos los jueces; funcionarios
judiciales y peritos
Obligacin
jueces
Artculo 199 Artculo 199
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fundamento Presuncin faltaresponsabilidad Presuncin faltaresponsabilidad
Gravedad Mayor Menor
Modo deoperar Declaracin deoficio o voluntad departe.
Artculo 200
Peticin departe, sinperjuicio tribu-
nal ladeclaredeoficio. Artculo 200
Disponibilidad Orden pblico Orden privado
Purga No existe Sepurgaartculo. Artculo 114 CPC
Renunciatcita No existe Procede si no sealegadentro de5
o
da. Artculo 125 CPC
Infraccin Delito Prevaricacin. Artculo 224 C. Penal No hay delito
Consignacin Artculo 118 CPC Artculo 118 CPC
Efectos
interposicin
Artculos 119 y 120 CPC Artculo 119 y 120 CPC y 75 y 76
CPP
Competencia Antepropio afectado. Artculo 203 COT Superior jerrquico Artculo 204 COT
Causal casacin
forma
Basta suconcurrencia Debe haber sido alegada 768
N 2 CC, 541 N 7 CPP y 374 letra
a) CPP
Naturaleza
jurdica
Incidenteespecial Incidenteespecial
Vaamistosa No existe Procede124 CPC
Apelacin Inapelable, salvo la quepronuncia juez
unipersonal desechando laimplicancia
Inapelable, salvo la queacepte la
recusacin amistosa, o declare de
oficio inhabilitacin por alguna
causal derecusacin. Artculo 205
Efectos Integracin y subrogacin Integracin y subrogacin
14.3. Recusacin de abogados integrantes
Respecto delainvocacin decausal y oportunidad para deducir una recusacin
respecto delos abogados integrantes podemos sealar, respectivamente, que:
I
o
. No serequiereexpresar causa(artculo 198 COT).
2
o
. Antes del inicio delaaudiencia.
14.4. Abandono de la implicancia y recusacin
Deconformidad alo previsto en el artculo 123 del CPC, "paralizado el incidente
de implicancia o de recusacin por ms de diez das, sin que la parte que lo haya
promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea resuelto,
el tribunal lo declarar de oficio abandonado con citacin del recusante".
En consecuencia, tratndose de los incidentes de implicancia y recusacin, el
legislador haprevisto el plazo ms breveparasancionar lainactividad del recusante
(diez das) con laprdidalaimplicanciay recusacin quesehayahecho valer.
14.5. Renovacin
"Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recu-
sacin deducida por alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de
fundarse en alguna causa personal del recusante" (artculo 128 del CPC).
SEGUNDA PARTE: DISPOSICIONES COMUNES
I I . DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMENTO
1. APLICACIN DE LAS INSTITUCIONES Y DISPOSICIONES
COMUNES DEL PROCEDIMIENTO CIVIL EN EL PROCEDIMIENTO PENAL
Generalidades
El CPP en los artculos 14 a52, del Ttulo I I del Libro I , denominado "Actividad
procesal", contempla un conjunto dereglas detipo general, normalmente denomi-
nadas disposiciones comunes atodo procedimiento, desdequeprecisamente reciben
aplicacin en todos aquellos contemplados en el Cdigo. Estas normas regulan:
Los Plazos (artculos 14 a 18)
Las Comunicaciones entreautoridades (artculos 19 a21)
Las Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico (artculos 22 y 23)
Las Comunicaciones y citaciones judiciales (artculos 24 a33)
Las Resoluciones y otras actuaciones judiciales (artculos 34 a38)
El Registro deactuaciones judiciales (artculos 39 a44)
Las Costas (artculos 45 a51)
Las Normas supletorias (artculo 52).
1.2. Reglas supletorias
Laregla general seencuentra contenida en el artculo 52, conforme el cual son
aplicables al procedimiento penal las disposiciones comunes atodo procedimiento
contempladas en el Cdigo deProcedimiento Civil, en cuanto no seopongan adis-
posiciones expresas del Cdigo Procesal Penal.
Consecuente con la regla general, al procedimiento penal resulta aplicable la
normativa relativa a notificaciones, plazos, incidentes, resoluciones judiciales y
dems contenidas del Libro I del CPC, salvo las normas especiales contempladas en
el CPP.
No cabedudaqueactualmenteexisteunagravedificultad en aplicar en forma su-
pletorialas disposiciones comunes atodo procedimiento contempladas en el Cdigo
deProcedimiento Civil al nuevo sistemaprocesal penal, dado quelos principios que
inspiran al primer cuerpo legal como son los delaescrituracin, impulso departes,
mediacin, y pruebalegal no secondicen con los delaoralidad, concentracin, con-
tinuidad, impulso detribunal, inmediacin y sanacrticaquerigen al nuevo sistema
procesal penal.
De all, que las disposiciones comunes atodo procedimiento contempladas en
el Cdigo de Procedimiento Civil debemos entender que se aplicarn al nuevo
proceso penal en lamedida que ellas no sean incompatibles con lanaturaleza de
los procedimientos.
14
2. Los PLAZOS
En materiapenal, adiferenciadelo queocurreen el mbito civil, por reglageneral,
los actos procesales no seven interrumpidos por das inhbiles, pudiendo ser realizados
todos los das y en todo horario. En consecuencia, por regla general todos los das
y horas son hbiles pararealizar las actuaciones del procedimiento, sin suspenderse
por lainterposicin dedas feriados (artculo 14). Nos encontramos en consecuencia
antelamanifestacin deplazos continuos.
No obstantelo anterior, el legislador contempla unaampliacin o prrroga legal
delos plazos concedido alos intervinientes, cuando un plazo dedas venciereen un
da feriado, en cuyo caso dicho plazo seamplahasta las 24 horas del da siguiente
o
) (por ejemplo si setratadel plazo pararecurrir cuyo ltimo da
recayereen un da feriado).
Todos los plazos legales son fatales eimprorrogables, y adiferencia del proce-
dimiento civil, ello afecta tanto alos intervinientes como al tribunal (artculo 16).
Respecto delos plazos judiciales, por el contrario, y no existiendo normaespecial en
materiapenal, recibeplenaaplicacin el artculo 67 del CPC, y en consecuencia son
prorrogables si aquello sesolicita antes del vencimiento y sealegajusta causa.
La fatalidad de los plazos encuentra sin embargo una excepcin en el artculo
17, queregulaen carcter general el entorpecimiento en materia penal, yaque, ex-
cepcionalmente seprev laconcesin de un nuevo plazo, siempre quepor hechos
inimputables, por un defecto en lanotificacin, por fuerza mayor o por caso fortuito,
un interviniente sehubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una
actividad dentro del plazo establecido por laley, en cuyo caso puede solicitarse al
tribunal un nuevo plazo, quepuedeser otorgado por el mismo lapso. En todos estos
eventos el plazo paraalegar el entorpecimiento es dentro delos 5 das siguientes al
cese impedimento.
El CPP regula especialmente el cmputo del plazo dehoras establecido para las
actuaciones del proceso, los que comienzan acorrer despus de ocurrido el hecho
quefijaresu iniciacin, sin interrupcin (artculo 15).
Finalmente el legislador permite larenuncia delos plazos, total o parcialmente,
en forma expresa. Si plazo fuere comn requiereel consentimiento detodos los in-
tervinientes y aprobacin del tribunal (artculo 18). Larenunciapuedeverificarse en
14
Estaaplicacin del principio delasupletoriedad del Cdigo deProcedimiento Civil respetando la
naturalezao los principios queinspiran alos diversos procedimientos sehaconsagrado expresamenteen
los artculos 27 delaLey N 19.968 quecrealos Tribunales deFamiliay 432 del Cdigo del Trabajo.
forma oral o escrita, pero en el juicio oral solo seadmite larenuncia por dicha va
o
).
3. REQUERI MI ENTOS DE I NFORMACI N A AUTORI DADES Y RGANOS DEL ESTADO
El legislador regulaen el artculo 19 el requerimiento deinformacin quetanto los
tribunales con competenciapenal, como el Ministerio Pblico pueden efectuar atoda
autoridad y rgano del Estado, quienes deben proporcionarla sin demora.
Los sujetos con facultades paraefectuar tales solicitudes son tanto el Ministerio
Pblico, como los tribunales con competencia en lo penal, en tanto quelos destina-
tarios, cualquier autoridad y rganos del Estado.
El requerimiento debecontener los antecedentes necesarios parasu comprensin
y posibilidad decumplimiento, es decir fechay lugar deexpedicin, los antecedentes
necesarios parasu cumplimiento, el plazo queseotorgareparaquesellevareaefecto
y ladeterminacin del fiscal o tribunal requirente.
Estos requerimientos de informacin, al igual que todas las comunicaciones,
pueden realizarsepor cualquier medio idneo, sin perjuicio del posterior envo dela
documentacin quefuere pertinente(artculo 21).
En cuanto al objeto del requerimiento, pueden tener por finalidad larealizacin de
diligencias y/o laentregadeinformacin. En estesentido no setratade"solicitudes",
sino derequerimientos efectuados por los rganos con atribuciones suficientes. Es por
ello queincluso tratndosedeinformaciones o documentos secretos queen virtud de
laley tuvieren en carcter de secretos, el requerimiento seatender observando las
prescripciones delaley respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptndose
las precauciones queaseguraren quelainformacin no ser divulgada.
Frentealanegativao retardo decumplimiento, apretexto del carcter secreto o
reservado y si el fiscal estimareindispensablelarealizacin delaactuacin, remitir
los antecedentes al fiscal regional quien, si compartiereesaapreciacin, solicitarala
CortedeApelaciones respectivaque, previo informedelaautoridad dequesetratare,
recabado por lava que considerare ms rpida, resuelva lacontroversia. La Corte
adoptarestadecisin en cuenta. Si fuereel tribunal el querequirierela informacin,
formular dichasolicitud directamenteantelaCortedeApelaciones.
Si larazn invocada por laautoridad requerida para no enviar los antecedentes
solicitados fuere quesu publicidad pudiereafectar laseguridad nacional, lacuestin
deberser resueltapor laCorte Suprema.
Aun cuando laCortellamadaaresolver lacontroversiarechazareel requerimiento
del fiscal, por compartir el juicio delaautoridad alaqu sehubieren requerido los
antecedentes, podr ordenar que sesuministren al Ministerio Pblico o al tribunal
los datos que leparecieren necesarios para laadopcin dedecisiones relativas ala
investigacin o parael pronunciamiento deresoluciones judiciales.
Las resoluciones quelos ministros deCortepronunciaren pararesolver estas ma-
terias no los inhabilitarn paraconocer, en su caso, los recursos quesededujeren en
lacausadequesetratare(artculo 19).
3.1. Solicitudes entre tribunales nacionales
Cuando un tribunal debiererequerir deotro larealizacin deunadiligenciadentro
del territorio jurisdiccional deste, ledirigirdirectamentelasolicitud, sin ms men-
ciones quelaindicacin delos antecedentes necesarios paralacabal comprensin de
lasolicitud, y las generales aplicables atodo requerimiento.
Si el tribunal requerido rechazare el cumplimiento del trmite o diligencia
indicado en la solicitud, o si transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento
sin que ste se produjere, el tribunal requirente podr dirigirse directamente al
superior jerrquico del primero para queordene, agilice o gestione directamente
la peticin.
3.2. Solicitudes de asistencia internacional
La ley regula tambin latramitacin de solicitudes de asistencia internacional,
disponiendo que las solicitudes deautoridades competentes depas extranjero para
que se practiquen diligencias en Chile sern remitidas directamente al Ministerio
Pblico, el quesolicitar laintervencin del juez degarantadel lugar en que deban
practicarse, cuando lanaturalezadelas diligencias lo hagan necesario deacuerdo con
las disposiciones delaley chilena(artculo 20 bis).
15
4. CITACIONES ADMINISTRATIVAS Y COMUNICACIONES DEL MINISTERIO PBLICO
a) El Ministerio Pblico en tanto rgano administrativo, no practica notificaciones,
las que en cuanto actuacin procesal est reservada a los rganos jurisdicciona-
les.
Las citaciones administrativas del Ministerio seregulan en el artculo 23, conforme
al cual, cuando en el desarrollo desu actividad deinvestigacin el fiscal requirierela
comparecencia deunapersona, podrcitarlapor cualquier medio idneo.
El Ministerio Pblico no puede disponer directamente de medidas de apremio,
motivo por el cual si lapersonacitadano compareciere, el fiscal podrocurrir anteel
juez degarantaparaquelo autoriceaconducirlacompulsivamente asu presencia.
Con todo, el fiscal no podrrecabar directamente lacomparecencia personal de
las personas o autoridades aque no estn obligadas acomparecer como testigos a
laaudienciadel juicio, y aqueserefiere el artculo 300. Si ladeclaracin de dichas
personas o autoridades fuere necesaria, proceder siempre previa autorizacin del
juez degarantay conforme lo estableceel artculo 301.
b) Por su parte, las comunicaciones del Ministerio Pblico constituyen laformaa
travs delacual estergano poneen conocimiento delos restantes intervinientes en
el procedimiento algunaactuacin o decisin que, por disposicin legal, estobligado
acomunicar formalmente (artculo 22).
15
Artculo agregado por Ley N 20.074, de 14/11/2005.
Estas comunicaciones alos otros intervinientes puedehacerlo"por cualquier medio
razonable que resulte eficaz ", bajo su responsabilidad, siendo desu cargo acreditarlo
correspondientemente.
Si el interviniente prueba que por deficiencia de la comunicacin se hubiere
encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna
actividad dentro del plazo establecido por laley, puedesolicitar nuevo plazo con-
forme las condiciones y circunstancias del entorpecimiento regulado en el artculo
17 (artculo 22).
5. NOTIFICACIONES Y CITACIONES JUDICIALES
5.7. Notificaciones judiciales
Las notificaciones judiciales seregulan en los artculos 24 a32, y en todo lo no
previsto en ellos, las notificaciones quehubieren depracticarse alos intervinientes
en el procedimiento penal seregirn por las normas contempladas en el Ttulo VI del
Libro I del Cdigo deProcedimiento Civil (artculo 32). Las citaciones judiciales,
por su parte, seregulan en el artculo 33.
Las notificaciones son el acto jurdico procesal mediante el cual sedaeficacia a
las resoluciones judiciales y seponen stas en conocimiento delas partes, en el caso
del procedimiento penal, delos intervinientes.
Respecto de los funcionarios habilitados para practicar las notificaciones, a
diferencia del procedimiento civil en que las notificaciones son practicadas por el
secretario del tribunal o el receptor judicial, por reglageneral, en materiapenal las
notificaciones de las resoluciones judiciales serealizarn por los funcionarios del
tribunal que hubiere expedido la resolucin, que hubieren sido designados para
cumplir esta funcin por el juez presidente del comit dejueces, apropuesta del
administrador del tribunal.
El tribunal podrordenar queunao ms notificaciones determinadas sepracticaren
por otro ministro defe(artculo 24).
5.2. Tipos de notificaciones
Conforme dispone expresamente el artculo 32, lanormas previstas en el CPC,
son plenamenteaplicables al proceso penal, salvo las modificaciones establecidas en
el prrafo respectivo del CPP. Los tipos denotificaciones existentes en el proceso
penal son:
a) Lanotificacin personal (artculos 40 y 44 CPC)
b) Lanotificacin por cdula(artculo 48 CPC)
c) Lanotificacin por estado diario (artculo 50 CPC)
d) Otras formas de notificacin.
Las "otras formas de notificacin" resultan relevantes de mencionar, ya que
cualquieradelos intervinientes puedeproponer paras otras formas de notificacin,
las que el tribunal puede aceptar, si, en su opinin, resultan eficientes y no causan
indefensin. Por ejemplo, notificacin vacorreo electrnico, fax, etc.
Respecto del domicilio delos intervinientes y en relacin con las notificaciones,
debemos hacer presentedesdeyaqueen su primeraintervencin en el procedimiento
los intervinientes debern ser conminados por el juez, por el Ministerio Pblico, o por
el funcionario pblico quepracticare laprimeranotificacin, aindicar un domicilio
dentro delos lmites urbanos delaciudad en que funcionare el tribunal respectivo
y en el cual puedan practicrseles las notificaciones posteriores. Asimismo, debern
comunicar cualquier cambio desu domicilio.
En caso deomisin del sealamiento del domicilio o delacomunicacin de sus
cambios, o de cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio
indicado, operalasancin aquenos referiremos al tratar lanotificacin por el estado
diario.
A. NOTIFICACIN PERSONAL
La notificacin personal constituye la frmula ms perfecta de comunicar una
resolucin judicial, definindose como aquellaconsistenteen laentregaalapersona
aquien sedebenotificar, en formapersonal, decopiantegradelaresolucin y dela
solicitud en quehayarecado, cuando seaescrita.
Conformeel CPC, lanotificacin personal puedeemplearseparanotificar cualquier
resolucin, pudiendo reemplazar atodas las dems
16
. Las resoluciones que deben
practicarsepersonalmente son
17
:
i) En todagestin judicial, laprimeranotificacin alas partes o personas aquienes
hayadeafectar sus resultados (artculo 40 CPC).
ii) Cuando la ley dispone que se notifique aalguna persona para la validez de
ciertos actos (artculo 47 CPC)
iii) Cuando los tribunales lo ordenen expresamente(artculo 47 CPC).
Segn lo anterior y laregulacin queefecto el CPP, en el procesal penal podemos
distinguir 3 actuaciones queimplican unanotificacin personal:
a) Laprimera notificacin.
b) Lanotificacin al imputado privado de libertad.
c) Notificaciones en audiencia.
16
"Podr, adems, usarse en todo caso (artculo 47 final CPC).
17
Tambin senotificapersonalmenteen materiacivil laresolucin quedalugar al cumplimiento de
unasentenciaen contradeun tercero dentro del procedimiento incidental (artculo 233 inciso 2
o
CPC),
pudiendo tambin notificarse personalmenteo por cdula, las notificaciones quesehagan aterceros que
no sean parteen el juicio o aquienes no afectan sus resultados (artculo 56 CPC), por ejemplo aperitos
o testigos; y las resoluciones quesedicten en el proceso, cuando stehaestado paralizado sin quese
hubieren dictado resoluciones por un plazo de6 meses (artculo 52 CPC).
i) Primera Notificacin.
Rigeen estamateria lanormaprevista en el artculo 40 del CPC yacitado, por
lo que laprimera notificacin alaparte o personas aquienes haya de afectar re-
sultados, debepracticarse personalmente, con el contenido queregula el artculo
25 es decir, la notificacin deber incluir una copia ntegra de la resolucin de
quesetratare, con laidentificacin del proceso en el querecayere, amenos que la
ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare
necesario para la debida informacin del notificado o para el adecuado ejercicio
desus derechos.
Si lapersonaanotificar no es habida, aplicaigualmentelanormadel artculo 44,
pudiendo ser notificado personalmenteno en persona.
Tratndosedel querellanteo denunciante, bastarsu notificacin por estado diario,
deacuerdo alas reglas generales.
ii) Notificaciones al imputado privado de libertad.
Las notificaciones al imputado queseencontrareprivado delibertad se efectan
en persona en el establecimiento o recinto en que seencontrare, aunque aqul se
encontrare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, por un funcionario del
establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo. La notificacin se
verifica mediantelaentregadel texto delaresolucin y cualquier otro antecedente
queel tribunal estimerelevante. Puedeser enviadapor cualquier medio idneo (fax,
correo, etc.). Si el imputado no sabeleer o no puede, ledebeser leda(artculo 29
CPP).
Excepcionalmente el tribunal puede disponer, por resolucin fundada, que la
notificacin dedeterminadas resoluciones seapracticada en el recinto en que fun-
cione.
En el caso del sujeto privado delibertad ciertamenteno operalanotificacin per-
sonal subsidiaria, debiendo siempreser notificado en persona.
iii) Notificacin en audiencia.
Las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entendern
notificadas alos intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido
asistir alas mismas (artculo 30).
En esteevento, no hay entregadeantecedentes escritos, perfeccionndose lanoti-
ficacin por lacomunicacin verbal efectuada en laaudiencia, quedando constancia
en el estado diario, pero sin quesu omisin invalidelanotificacin. Los interesados
pueden pedir copias delos registros deactuaciones.
Considerando queel proceso penal seestructura sobrelabasedelagaranta de
laoralidad
18
, laque seconcreta en larealizacin de las diversas audiencias desa-
8
Ver las garantas del sistemaprocesal penal del apartado 3.2, letraB, del Captulo Primero.
rrolladas anteel juez degarant a
19
y el tribunal oral en lo penal
20
, seresta forma
denotificacin lademayor ocurrencia en laprctica en el actual sistema procesal
penal.
B. NOTIFICACIN POR CDULA
Estetipo denotificacin es aquella consistente en laentrega en el domicilio del
notificado, por partedel ministro defe, decopiantegradelaresolucin y los datos
necesarios para su acertada inteligencia, queen materia penal secomplementa con
los datos previstos en el artculo 25.
Considerando queen materiapenal no existe"auto deprueba" ni debe notificarse
lasentencia en unaoportunidad o actuacin distintadelaaudiencia, la notificacin
por cdulaslo procederacuando seordenaralacomparecenciapersonal delas partes
o el tribunal lo ordenare expresamente.
21
El CPP se refiere a este tipo de notificacin slo en una disposicin (artculo
68), pero queno serefiere aun procedimiento penal: Si antes decomenzar el juicio
oral, el procedimiento penal continuare deconformidad alas normas que regulan
1 9
Las principales audiencias que lecorresponderealizar durante lafase deinvestigacin al juez de
garantason:
a. Control dedetencin (artculo 132).
b. Formalizacin de lainvestigacin (artculos 231 y 232).
c. Pronunciarsesobrelasolicitud deotorgamiento, modificacin o revocacin delaprisin preventiva
o otramedidacautelar personal (artculos 142, 144 y 155 CPP).
d. Terminacin delaprisin preventiva uotras medidas cautelares personales (artculos 152 y 155
CPP).
e. Cautela degarantas (artculo 10 inciso 2
o
).
f. Pruebaanticipadadetestigos (artculos 191 y 192).
g. Declaracin judicial del imputado como medio dedefensa(artculo 98).
h. Cierredelainvestigacin en caso queel fiscal no lo hubiereefectuado dentro del plazo respectivo
(artculo 247).
i. Aprobar lasuspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios (artculo 245).
j . Conocer de lasolicitud desobreseimiento definitivo, temporal o no perseverar en lainvestigacin
del fiscal de(artculo 249).
k. Preparacin del juicio oral (artculo 260).
Por suparte el procedimiento monitorio, el simplificado, el abreviado y el deaccin penal privada,
sedesarrollatambin enaudiencias.
2 0
El juicio oral sedesarrollaen unaaudienciaoral, en laqueseestablecelainadmisibilidad absoluta
deefectuar presentaciones, argumentaciones o peticiones por escrito, dado quetodaintervencin de
quienes participan enelladebeefectuarseverbalmente(artculo 291).
2 1
En materiacivil senotifican por cdula:
i. Lasentenciadefinitiva deprimera o nicainstancia.
ii. Laresolucin queordena lacomparecenciapersonal delas partes.
iii. Laresolucin queordenarecibir lacausa aprueba enel juicio.
iv. Cuando el tribunal lo disponga o laley lo establezca(artculos 48, 211-2, 233, 442, 450, 595 y
629 CPC).
el procedimiento abreviado, o por cualquier causaterminare o sesuspendiere, sin
decisin acercadelaaccin civil quesehubierededucido oportunamente, lapres-
cripcin continuar interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda
ante el tribunal civil competente en el trmino de sesenta das siguientes a aquel
en que, por resolucin ejecutoriada, sedispusiere lasuspensin o terminacin del
procedimiento penal.
En estecaso, lademanda y laresolucin que recayere en ellasenotificarn por
cdulay el juicio sesujetar alas reglas del procedimiento sumario.
C. NOTI FI CACI N POR EL ESTADO DI ARI O
Este tipo de notificacin es aquella que se entiende practicada por el hecho de
incluirse en un estado que debe formarse y fijarse diariamente en la secretara del
tribunal, y queconforme el artculo 50 del CPC constituyelareglageneral, aplicable
a todos aquellos casos que no tengan sealada una regla especial. En la estructura
orgnica de los tribunales no existe lafuncin de secretara, sino que ladejefe de
unidad administrativa delos juzgados degarantay del tribunal dejuicio oral en lo
penal quetengaasu cargo laadministracin decausas, quienes son los encargados
deconfeccionar dicho estado.
Conformesealamos anteriormente, en su primeraintervencin en el procedimiento
los intervinientes debern ser conminados por el juez, por el Ministerio Pblico, o por
el funcionario pblico quepracticare laprimeranotificacin, aindicar un domicilio
dentro de los lmites urbanos de laciudad en que funcionare el tribunal respectivo
y en el cual puedan practicrseles las notificaciones posteriores. Asimismo, debern
comunicar cualquier cambio desu domicilio.
En caso deomisin del sealamiento del domicilio o delacomunicacin de sus
cambios, o de cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio
indicado, las resoluciones quesedictaren senotificarn por el estado diario. Paratal
efecto, los intervinientes en el procedimiento debern ser advertidos deestacircuns-
tancia, lo queseharconstar en el actaqueselevantare.
El mismo apercibimiento seformularal imputado quefuerepuesto en libertad, a
menos queello fuereconsecuenciadeun sobreseimiento definitivo o deunasentencia
absolutoria ejecutoriados.
En consecuencia, adems de constituir laregla general, seestablece como san-
cin.
I. Cuando los intervinientes no sealen en su primerapresentacin un domicilio
dentro delos lmites urbanos delaciudad defuncionamiento del tribunal.
II. Cuando no informaren los cambios en dicho domicilio informado, hubiere
inexactitud o inexistenciadel domicilio.
III. Cuando el imputado no cumpla tales obligaciones al ser puesto en libertad
(artculo 26 CPP).
D. OTRAS FORMAS DE NOTIFICACIN
Cualquier interviniente puede proponer para s otras formas denotificacin, las
queel tribunal puedeaceptar, si, en su opinin, resultan eficientes y no causan inde-
fensin.
Finalmente, respecto delos sujetos anotificar el legislador distingueentreel im-
putado privado delibertad, al Ministerio Pblico y los dems intervinientes.
Respecto del Ministerio Pblico, stesernotificado en sus oficinas, paralo cual
deberindicar su domicilio dentro delos lmites urbanos delaciudad en que funcionare
el tribunal einformar astedecualquier cambio del mismo (artculo 27).
Las notificaciones quedebieren realizarse al imputado privado de libertad se le
harn en persona en el establecimiento o recinto en quepermaneciere, aunque ste
sehallarefuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
Los otros intervinientes son notificados exclusivamenteen lapersona desu man-
datario constituido, salvo quelaley o el tribunal dispusieren quetambin senotifique
directamente aaqul. Deesta forma el mandatario judicial, en todos los eventos es
el destinatario delanotificacin, sin perjuicio queen ciertas situaciones, adems, se
requieralanotificacin delaparte(artculo 28).
5.3. Funcionarios habilitados
Las notificaciones delas resoluciones judiciales serealizarn: (artculo 24)
a) Notificaciones personales o por cdula.
Estas notificaciones sern efectuadas, por reglageneral, por los funcionarios del
tribunal quehubiereexpedido laresolucin respectiva, y quehubieren sido designados
paracumplir estafuncin por el juez presidentedel comitdejueces, apropuestadel
administrador del tribunal.
No obstantelo anterior, secontemplan excepciones adichareglayaque:
I. El tribunal puedeordenar queunao ms notificaciones determinadas sepracti-
caren por otro ministro defeo
II. En casos calificados y por resolucin fundada, una notificacin determinada
puedeser practicadapor un agentedelapolica.
III. Al imputado privado delibertad, lanotificacin selepracticapor un funcio-
nario del establecimiento penitenciario y bajo laresponsabilidad del jefe del mismo
(artculo 29).
b) Notificaciones por estado diario.
Correspondequesean efectuadas por el J efedelaunidad administrativaquetenga
asu cargo laadministracin decausas del respectivo tribunal.
22
2 2
Corresponderal jefedelaunidad administrativaquetengaasu cargo laadministracin decausas
del respectivo juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones quelaley
sealeexpresamente.
6. CITACIONES JUDICIALES
Lacitacin judicial consisteen laorden decomparecenciaefectuadapor el tribunal
paralarealizacin deun acto del procedimiento.
Segn disponeel artculo 33, cuando fuere necesario citar aalgunapersona para
llevar acabo unaactuacin anteel tribunal, selenotificar laresolucin queordenare
su comparecencia.
Seharsaber alos citados el tribunal anteel cual debieren comparecer, su domi-
cilio, lafecha y horadelaaudiencia, laidentificacin del proceso deque setratare
y el motivo desu comparecencia. Al mismo tiempo seles advertirquelano com-
parecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza
pblica, que quedarn obligados al pago de las costas que causaren y que pueden
imponrseles sanciones. Tambin seles deberindicar que, en caso deimpedimento,
debern comunicarlo y justificarlo anteel tribunal, con anterioridad alafecha dela
audiencia, si fuere posible.
El tribunal podrordenar queel imputado queno compareciere injustificadamen-
teseadetenido o sometido aprisin preventiva hastalarealizacin dela actuacin
respectiva. Tratndose de los testigos, peritos u otras personas cuya presencia se
requiriere, podrn ser arrestados hastalarealizacin delaactuacin por un mximo
deveinticuatro horas e imponrseles, adems, una multa dehasta quince unidades
tributarias mensuales.
Si quien no concurriereinjustificadamente fuereel defensor o el fiscal, seleaplicar
lo dispuesto en el artculo 287.
Consecuentemente con lo anterior, lanotificacin debe contener:
I. El tribunal anteel cual sedebe comparecer.
II. Domicilio del tribunal.
III. Lafechay horadelaaudiencia.
IV. Laidentificacin del proceso dequesetratare.
V. El motivo desu comparecencia.
VI . Laadvertencia delos efectos delaincomparecencia injustificada.
Los efectos delaincomparecencia son:
I. Quesean conducidos por medio delafuerza pblica.
II. Quedar obligados al pago delas costas que causaren.
III. Imposicin desanciones.
Lajustificacin delaincomparecencia debeefectuarse anteel tribunal, antes de
laaudienciaparalaquesehasido citado.
Frentealaincomparecenciainjustificada alaactuacin el tribunal puededisponer
ladetencin o sometimiento aprisin preventiva, tratndosedel imputado; y el arresto,
hastalarealizacin delaaudiencia, por un mximo de24 horas, y adems, unamulta
dehasta 15 UTM, en el caso detestigos, peritos u otras personas requeridas.
Finalmentesi el citado incomparecente injustificado es el abogado defensor o el
fiscal seleaplicarlasuspensin del ejercicio delaprofesin hastapor 2 meses.
7. REGISTRO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES
Tal como sedesarroll oportunamente
23
el proceso penal seestructura sobre la
basede lagaranta delaoralidad, laque seconcreta en larealizacin delas diver-
sas audiencias desarrolladas ante el juez de garanta y el tribunal oral en lo penal,
sin que, por regla general, existan actuaciones escritas. Sin embargo laoralidad no
suponeprescindir delos registros delas actuaciones verificadas en laaudiencia. As
laley prohibe leer, incorporar o dar lecturaen el juicio oral alos registros y dems
documentos queden cuentadeactuaciones realizadas durantelainvestigacin, pero
los registros son esenciales parael control delas actuaciones y el avancedelainves-
tigacin (artculos 39 a44).
Laley regulados registros relativos alafasedeinvestigacin: a) el registro delas
actuaciones del Ministerio Pblico (artculo 227), y b) el registro delas actuaciones
policiales (artculo 228).
Conformealaprimeradisposicin legal, el Ministerio Pblico deberdejar constan-
ciadelas actuaciones querealizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier
medio quepermitieregarantizar lafidelidad eintegridad delainformacin, as como el
acceso alamismadeaquellos quedeacuerdo alaley tuvieren derecho aexigirlo.
Laconstanciadecadaactuacin deberconsignar alo menos laindicacin dela
fecha, horay lugar derealizacin, delos funcionarios y dems personas quehubieren
intervenido y unabreverelacin desus resultados.
Respecto del registro delas actuaciones policiales sedisponequelapolicalevantar
un registro, en el quedejar constancia inmediata delas diligencias practicadas, con
expresin del da, horay lugar en quesehubieren realizado y decualquier circunstancia
quepudiereresultar deutilidad paralainvestigacin. Sedejarconstanciaen el registro de
las instrucciones recibidas del fiscal y del juez. El registro serfirmado por el funcionario
acargo delainvestigacin y, en lo posible, por las personas quehubieren intervenido en
los actos o proporcionado algunainformacin. En todo caso, estos registros no podrn
reemplazar las declaraciones delapolicaen el juicio oral.
24
A nivel judicial seregulaen los artculos 39 y siguientes y es aplicableal registro
detodas actuaciones delos tribunales con competencia penal.
2 3
Ver las garantas del sistemaprocesal penal del apartado 3.2, letraB, del Captulo Primero.
2 4
Como seseal en el apartado V 1, concepto y funciones delaPolicay VI 5.2, principales derechos
del imputado, del Captulo segundo, las actuaciones deinvestigacin realizadas por el Ministerio Pblico
y lapolicatienen el carcter desecretas paralos terceros ajenos al procedimiento. El imputado y dems
intervinientes en el procedimiento podrn examinar y obtener copiadelos registros y documentos de
lainvestigacin fiscal y examinar los delainvestigacin policial, salvo orden del fiscal quedispongael
secreto paratales personas, respecto dedeterminadas actuaciones, registros o documentos, circunstancia
queno puedeexceder de40 das. No obstante ello, el imputado o cualquier otro interviniente puede
solicitar al juez degaranta, quepongatrmino al secreto o lo limiteen cuanto asu duracin, actuaciones
o personas aquienes afecte. Los funcionarios quehubieren participado en lainvestigacin y las dems
personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento delas actuaciones delainvestigacin estarn
obligados aguardar secreto respecto deellas (artculo 182).
7.1. Reglas generales
a) Todaactuacin judicial realizadapor o anteel juzgado degaranta, el tribunal de
juicio oral en lo penal, Cortes deApelaciones y CorteSuprema, debeser registrada.
b) Las sentencias y dems resoluciones quepronuncieel tribunal deben ser regis-
tradas siempre ntegramente.
c) El registro consisteen cualquier medio apto paraproducir fe, quepermita con-
servar y reproducir su contenido.
7.2. Registro de actuaciones ante los tribunales con competencia penal
El legislador estableci unaregladeregistro comn aplicableatodo tribunal con
competencia penal:
a) Las audiencias deben ser registradas en forma ntegra.
b) Por cualquier medio queasegure fidelidad (audio digital, video u otro soporte
tecnolgico equivalente) (artculo 41).
Debemos tener presente que esta materia fue objeto demodificacin por la Ley
N 20.074
25
. Antes delamodificacin indicadael legislador establecaen el artculo
40 unaregladeregistro resumido delas audiencias anteel J uez degaranta, con la
sola excepcin de las sentencias y dems resoluciones dictadas por el tribunal que
deban ser registrados ntegramente, y aquellas observaciones especiales que los
intervinientes solicitaran registrar ntegramente.
7.3. Valor registro del juicio oral
El artculo 42 asignavalor al registro del juicio, el que demuestra:
a) El modo en quesehubieredesarrollado la audiencia.
b) Laobservancia delas formalidades previstas paraella.
c) Las personas quehubieren intervenido, y
d) Los actos quesehubieren llevado acabo.
Laomisin delas formalidades del registro no lo privadevalor cuando puedan
suplirsecon otros medios queacreditan lo ocurrido en audiencia, pudiendo acreditarse
lo sucedido en laaudienciatambin dentro del recurso denulidad afin de acreditar
lacausal.
7.4. Conservacin, reconstitucin y examen de los registros
Laresponsabilidad deconservacin y reconstitucin delos registros corresponde
al juzgado degaranta y del tribunal dejuicio oral en lo penal respectivo, mientras
durelainvestigacin y el proceso (unidad administradoradecausas).
Si seproduceun dao al soportequecontieneel registro, el tribunal debeordenar
reemplazarlo en todo o partepor unacopiafiel (artculo 43).
2 5
14 denoviembrede2005.
En cuanto al examen delos registros, laregla general es el libreacceso para los
intervinientes, salvo las excepciones expresamente previstas en laley. Los terceros
tambin, por reglageneral, tienen libreacceso alos registros, cuando den cuenta de
actuaciones quefueren pblicas deacuerdo con laley, salvo quedurantelainvestiga-
cin o latramitacin delacausa, el tribunal restringiereel acceso paraevitar afectar la
normal sustanciacin o el principio deinocencia. En todo caso los registros son pblicos
transcurridos 5 aos desdelarealizacin delas actuaciones consignadas en ellos.
A peticin delos intervinientes o decualquier persona, seexpedirn copias delos
registros o delapartedeellos quefuere pertinente, conforme alas reglas anteriores
sobreprivacidad (artculo 43).
7.5. Incorporacin de las nuevas tecnologas en los Tribunales de Justicia
Lanecesidad deregistrar y conservar las actuaciones judiciales en un proceso oral
resultaevidenteafin decompatibilizar el principio querepresentan, con otros igualmente
relevantes, como el delatransparencia, larevisin y lapublicidad, entreotros.
Tal como dijimos oportunamente, el proceso dereforma implic no slo cambios
en laconcepcin y finalidades del proceso, sino tambin en los sistemas organizativos
del Poder J udicial, enfrentando una"profesionalizacin" delaadministracin destos.
Conjuntamente con ello sehizo patentelanecesidad deavanzar y profundizar en los
procesos delaincorporacin delas nuevas tecnologas alagestin administrativa de
los tribunales. En estesentido el proceso penal constituy un fuerteimpulso, precisa-
mentepor ejemplo, antelanecesidad deregistrar adecuadamenteaquellas actuaciones
antelos tribunales queahorasedesenvolvan oralmente.
26
En consideracin alos principios inspiradores del nuevo proceso penal y lanecesidad
prcticaderecoger las innovaciones introducidas, laCorteSupremaadopt unaseriede
decisiones relativas, primero al registro delas audiencias, y luego alos procedimientos
administrativos internos aplicables por los nuevos tribunales. Es as que:
a) Con fecha28 deenero de2002, medianteAcuerdo del Pleno, seestablececomo
nico mtodo oficial deregistro deaudiencias el SistemadeAudio.
b) Con fecha18 demarzo de2002, medianteAcuerdo del Pleno, seinstruyealos J ueces
deGarantarespecto alos registros aenviar junto al Auto deAperturadeJ uicio Oral.
2 6
Podemos decir queantes delareformaprocesal penal, los esfuerzos seconcentraron en incorporar
tecnologa informtica en los J uzgados Civiles y Cortes deApelaciones del pas, lo quebsicamente
seconcret en:
a) Incorporacin determinales y sistemas elementales deRed.
b) Desarrollo del sistemaparalos J uzgados Civiles deSantiago y CortedeApelaciones deSantiago,
quepermiteladistribucin decausas entrelos juzgados y el registro deresoluciones y escritos por esta
clasedeTribunales. Generacin automticadeEstados Diarios y Libros deIngreso.
c) Implementacin del SistemadeSeguimiento decausas paralos J uzgados Laborales.
d) Implementacin del SistemadeSeguimiento decausas paralos J uzgados del Crimen.
e) Implementacin del SistemadeIngreso y Seguimiento decausas en CortedeApelaciones de
Santiago y laCorteSuprema, etc.
c) Seelaboran Manuales deProcedimiento paralos J uzgados deGaranta, J uzgados
deFamiliay Tribunales deJ uicio Oral en lo Penal.
Sin perjuicio deestos avances, debetenersepresentequeel queen ese momento
existan modelos diferentes degestin al interior decadatribunal, no existan estn-
dares comunes detrabajo, los ingresos decausas y por endelacargadetrabajo entre
los distintos tribunales admitanotables diferencias y, probablemente, existan grados
deresistenciaal uso deherramientas informticas.
A su vez, en los referidos manuales deprocedimiento es posiblecomprobar que
subsisten modelos queprobablementeseadecuaban demejor formaal sistemaanterior
deadministracin, ms bien ritualistay escriturado, y dondeel juez desempeabauna
seriedegestiones administrativas, junto alas labores propiamentejurisdiccionales.
7.6. La carpeta electrnica o digital
Dentro del marco delaSociedad delaI nformacin
27
en laquenos encontramos
inmersos, muchos delos esfuerzos seencuentran hoy dirigidos hacialadigitalizacin,
entendiendo por tal tanto el proceso detransformacin delainformacin en formato
analgico asoportes susceptibles deser procesados por computadores, por unaparte,
como su almacenamiento, tratamiento y transmisin por redes, por otra.
Esteproceso dedigitalizacin seencuentrasustentado, entreotros, por laenorme
capacidad dealmacenamiento delainformacin, universalidad, democratizacin, ac-
cesibilidad, menores costos, flexibilidad desoportes, potencialidad deusos, facilidad
detransportey comunicacin existentes en laactualidad.
La realidad frente a las denominadas nuevas tecnologas es incontrarrestable,
resultando unarevolucin queno pocos califican deexponencialmente superior ala
revolucin industrial, proceso queseencuentraen pleno y vertiginoso desarrollo, del
quenadiepuedemarginarse, menos an el Estado y sus organismos.
El Poder J udicial, en tanto integrantedel Estado, por unaparte, como en su deber
deejercer jurisdiccin, atravs deun debido proceso, es partededicharealidad. Como
poder del Estado, laAdministracin deJ usticiadebeintervenir activamenteen el proceso
detransformacin, modernizando no slo su estructuray sus medios, sino aplicando
mtodos de organizacin y los instrumentos procesales ms modernos y avanzados
2 7
Aun cuando en torno al concepto relativo ala"Sociedad delaInformacin" subsistan visiones
distintas queexpliquen el fenmeno en formacin, lo cierto es queen ellaes posibledistinguir claramente
sus nociones integradoras de(1) nuevas tecnologas, (2) informacin y (3) comunicacin, elementos
indispensables paraentender larealidad contempornea, en laquelainterrelacin delos diversos ac-
tores deestanuevasociedad es piezafundamental. LaComisin delaSociedad delaInformacin del
Ministerio deCiencias dePortugal elabor el denominado Libro Verde, el queserefierealaSociedad
delaInformacin como "...a una forma de desarrollo econmico y social en el que la adquisicin, al-
macenamiento, procesamiento, evaluacin, transmisin, distribucin y diseminacin de la informacin,
con vistas a la creacin de conocimiento y a la satisfaccin de las necesidades de las personas y de las
organizaciones, juega un papel central en la actividad econmica, en la creacin de riqueza y en la
definicin de la calidad de vida y las prcticas culturales de los ciudadanos'''.
412
con el objeto dealcanzar unajusticiadecalidad, quecombinelaeficacia, laceleridad
y agilidad, con el pleno respeto delos derechos y garantas delas personas.
En estecontexto dedigitalizacin y manejo delainformacin, nos encontramos
adems, en lo particular, en otro detransformacin desdeun proceso escriturado a
uno oral, por lo queresultafcil comprender laineludiblenecesidad deutilizar los
medios tecnolgicos atal fin. Podemos as hablar delatransicin desdeel expediente
escrito alacarpeta digital.
Hemos de sealar en este punto que entendemos por "carpeta electrnica" o
"carpeta digital" el mecanismo en el que de forma exclusiva seregistran digital o
informticamente las actuaciones judiciales detodo orden realizadas por las partes,
terceros, auxiliares delaadministracin dejusticiay el tribunal, deacceso pblico,
salvo las restricciones legales pertinentes, y quesemantienedebidamentearesguardo
tanto durante, como despus determinado el proceso.
Surgeentonces ladebidainterroganteen torno asi estacarpetaelectrnicao digital
satisface los requerimientos constitucionales y legales del debido proceso.
Para comenzar, y tal como se seal previamente, debemos considerar que el
proceso constituye un imperativo constitucional y el debido proceso an ms, una
garantafundamental, tanto en el orden privado como pblico. Dentro delas garantas
mnimas del debido proceso indicamos queste, paraser debido, requera-adems de
otros- el reconocimiento del derecho deaccin y dedefensa, laexpedita resolucin
del conflicto, laexistenciadeun contradictorio, larendicin depruebay la igualdad
en el tratamiento delas partes.
Desdeestaperspectiva aparecequeno slo no reciben afectacin alguna las ga-
rantas sealadas, sino por el contrario latramitacin del proceso vacarpeta digital,
laeventual agregacin deinstrumentos y medios probatorios en general (en el m-
bito civil), el registro digital delas actuaciones delos intervinientes, la posibilidad
deefectuar presentaciones electrnicas, laconsulta del estado y dems actuaciones
judiciales vaweb entregaalas partes, asus apoderados judiciales y al tribunal bene-
ficios dequeeventualmente no sedisponen cuando nos enfrentamos alos registros
fsicos, aportando transparencia, celeridad, inmediatez, accesibilidad, calidad de la
informacin, eincluso, comodidad.
En efecto, lacarpetadigital puedeevitar lamayor delas veces el desplazamiento
fsico hastadependencias del tribunal paraefectuar presentaciones, formular solici-
tudes y dems gestiones quedecontrario implican cualquier tipo deapersonamiento.
Al tratarsedearchivos electrnicos quepueden ser remitidos vacorreo electrnico e
incorporados deestaforma al proceso, las partes obtienen el consiguienteahorro de
costos y riesgos, pudiendo siempreadems caber laposibilidad deser recepcionado
el mismo archivo en las dependencias del tribunal, en forma presencial, mediante
unidades dealmacenamiento o soportes, paragarantizar el acceso alas personas que
no cuenten con dispositivos informticos.
Laeconomaen estesentido debeentenderseen su dobleacepcin: en tanto eco-
nomadecostos, como demenor einnecesario desgatedelaactividad jurisdiccional.
Es en aplicacin, precisamente, deambos principios, el queno resultaprocedentela
existenciadecarpetas o registros paralelos adicionales, en medios fsicos.
La carpeta electrnica y especialmente su consulta y seguimiento atravs de la
red entregaadems un beneficio adicional, relevanteen todo orden dematerias: per-
miteconocer su contenido no slo alos letrados, sino potencial y directamentealas
partes, cuestin del todo relevanteen procesos en los quelatransparencia es piedra
angular. Esta medida constituye una frmula efectiva de transparencia
28
"
29
"
30
que
fomenta, adems, el acceso alajusticia, lademocratizay laacercaalos ciudadanos,
legitimando tambin con ello laactividad detodos quienes desempean y colaboran
con laadministracin dejusticia. Lo anterior no implicaatentar contralaeficacia del
secreto o lareservaen aquellos casos en queresultalegtimo y necesario, desde que
incluso por medios electrnicos las ms de las veces resulta demayor simplicidad
dicho control y seguimiento.
Tambin desde laperspectiva del debido proceso no debedejar de considerarse
un aspecto desuyo relevante en lautilizacin delacarpetaelectrnica: Con su uso
seencientalagestin delos tribunales al concentrar lalabor delos jueces en su labor
2 8
Aun cuando no es plenamenteaplicable(por encontrarseexcluidos desu aplicacin los Tribunales
deJ usticia, adems del Congreso, respecto dequienes slo seaplican ciertas obligaciones enmateria
detransparenciaactiva, sin establecer procedimientos o mecanismos desolicitud deinformacin, ni de
reclamo en caso dedenegacin), resultapertinentehacer presenteen estepunto el recientereconocimiento
constitucional del principio delatransparencia, envirtud del cual seconsagra el derecho fundamental
deacceso alainformacin, en los siguientes trminos: "El ejercicio de las funciones pblicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pbli-
cos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, asi como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, slo una ley de quorum calificado podr establecer la reserva o secreto de
aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacionaF.
2 9
Ley N 20.285, Ley deTransparencia delaFuncin Pblica y deAcceso aInformacin dela
3 0
LaConstitucin Poltica delaRepblicaasegura atodas las personas el derecho deacceso ala
informacin. As lo hareconocido unnimemente ladoctrinaconstitucional al sealar que"es posible
afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta Funda-
mental-aunque no en forma explcita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen
democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades unida a la consiguiente rendicin de
cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana. Al mismo tiempo,
la publicidad de los actos de tales rganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la informacin pblica, constituye un soporte bsico para el adecuado ejercicio y defensa de
los derechos fundamentales de las personas..."'. "el derecho a acceder a las informaciones que obran
en poder de los rganos del Estado forma parte de la libertad de expresin que, entre nosotros, se
encuentra consagrada en el articulo 19 N 12 de la Carta Fundamentar, .. "este mismo Tribunal ha
sostenido que la libertad de informar incluye "el derecho a recibir informaciones" (SentenciaRol N
226, de30 deoctubre de1995, considerando 20).
SentenciaRol N 634-2006, de 9 deagosto de2007, "Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director
Nacional deAduanas", Considerando 9
o
.
propia, lajurisdiccional, dejando en manos deotros profesionales labores detipo admi-
nistrativo, no por eso demenor relevancia, pero queen el pasado tendi asobrecargar
y desnaturalizar lafuncin aquelos tribunales estn llamados a desempear.
Lacarpetaelectrnicacontribuyecon ello en laadministracin profesional delos
tribunales, evitando al juez su distraccin en materias degestin eimpidiendo asu vez
impartir instrucciones decarcter administrativo, con lo cual sesatisface lagaranta
delams expeditaadministracin dejusticia.
En el mismo sentido, lautilizacin delacarpeta electrnicay los dems medios
informticos, incluido el uso del correo electrnico, contribuyen eficientemente en
laexpedicin deactuaciones delos tribunales, tales como exhortes y oficios, desbu-
rocratizando lagestin, beneficiando laceleridad y oportunidad, y en definitiva con
todo ello, al proceso y laadministracin dejusticia.
Un aspecto queno debedescuidarse, y queserelacionacon las caractersticas pro-
pias delos medios digitales, quepermiten su reproduccin posterior y accesibilidad
por terceros, es el relativo alaseguridad delos archivos electrnicos y lacarpetaelec-
trnicaen general, yaqueprecisamenteal ser el medio exclusivo deregistro, estando
prohibido laexistenciadecarpetas fsicas, deben considerarsemecanismos eficientes
derespaldos quepermitan lareconstitucin dedatos anteprdidas y, por otro lado,
medidas deseguridad y fiabilidad, especficamente atravs declaves, definiciones
deperfiles y privilegios por partedeusuarios internos y externos.
Finalmente, un aspecto que debe destacarse en este apartado es precisamente
que, atravs del impulso del uso delacarpetadigital, los tribunales seubicarn en
el mismo nivel tecnolgico que otros servicios pblicos, ya plenamente insertos
dentro del desarrollo del gobierno electrnico
31
y laagenda digital
32
, y ms cerca
3 1
Los primeros antecedentes relativos al gobierno electrnico seremontan aDinamarca, en los aos
70, al organizarsediversos municipios paracompartir informacin mediantesistemas informticos.
Latendenciaseampli adiversos pases europeos y aEstados Unidos en los aos 90, principalmente
con laexplosin deInternet. El principio impulsor deestas polticas pasa, ms quepor un afn de
modernizar lagestin pblica, por un deseo detransparencia y demejora en las comunicaciones
hacialaciudadana.
El trmino Gobierno Electrnico (e-government), fueusado el 17 dediciembrede1999 por el en-
tonces vicepresidentedeEstado Unidos, Al Gore, atravs del memorando del presidenteBill Clinton,
denominado "e-government directive" http://www.useu.be/ISSUES/goreI217.html.
3 2
LaAgendaDigital es un programaen el queparticipatanto el gobierno como privados, cuyos
objetivos son incrementar lacompetitividad y eficiencia, igualdad deoportunidades, calidad devida,
transparencia, privacidad y seguridad, atravs del uso delas tecnologas digitales. Entresus logros
pueden destacarseel fomento adiversos sitios, como el deTrmiteFcil, queentregainformacin de
trmites quepueden realizarseatravs deInternet; el deServicio deImpuestos Internos, quepermite
realizar gestiones en lnea; los sitios delaPresidenciadelaRepblicay algunos ministerios, queinfor-
man sobresus actividades y programas; delaCmaradeDiputados y del Senado, quepublican latabla
desesiones del da, estado delos proyectos deley; el delaBibliotecadel Congreso Nacional, quepone
adisposicin lalegislacin chilenaactualizada, etc.
de otros eminentemente digitalizados e intensivos en el uso de las herramientas
tecnolgicas.
33
7.7. Autoacordado sobre procedimientos
para juzgados que tramitan con carpeta electrnica.
Acta N 91
En el escenario comentado en el acpite general 2.9, laCorte Suprema decidi
establecer criterios uniformes de sustanciacin eimplementar un modelo nico de
procedimientos y buenas prcticas para todos los J uzgados que operan con carpeta
electrnica, manteniendo las particularidades decadajurisdiccin.
Se busca con ello favorecer y agilizar los procesos administrativos al interior
de los tribunales insertos en el proceso de modernizacin, identificar, sistematizar
y uniformar las prcticas ms beneficiosas desarrolladas y potenciar el uso de las
herramientas tecnolgicas disponibles en lagestin delos tribunales permitiendo el
establecimiento dela"carpeta electrnica".
Es as que el 7 dejunio de2007, el pleno delaCorte Suprema aprueba el Acta
N 91, que constituye el texto refundido y sistematizado del Autoacordado sobre
Procedimientos paraJ uzgados quetramitan con carpeta electrnica.
Los principales aspectos recogidos en esteAutoacordado son:
Definey disponeel sistemade"carpetaelectrnica" o "carpetadigital" como el
mecanismo deregistro digital o informtico delas actuaciones judiciales.
Dispone que los tribunales no dispondrn de registros paralelos, ni formarn
carpetas o expedientes fsicos paralatramitacin delas causas.
Define las responsabilidades de las unidades que conforman el tribunal en la
aplicacin delacarpeta electrnica.
Establece lano radicacin delas causas, como principio deeficiencia adminis-
trativa, salvo normalegal en contrario.
Dispone los criterios quedeben adoptarsepara laprogramacin delas audien-
cias. Laplanificacin quedaentregadaalaplataformaadministrativadel tribunal, sin
injerencia personal del magistrado.
Las actuaciones realizadas en audienciasern registradas en el sistemaderegistro
deaudio.
3 3
Nos referimos, por ejemplo al Sil, queen un pionero eincesanteproceso evolutivo hadesarrolla-
do un conjunto deiniciativas paralaatencin alos ciudadanos, facilitando el acceso deellos mediante
declaracin pre-hecha, laatencin mediantelaoficinavirtual del SU, el uso detelfonos celulares con
el sistemademensajes SMS (Short Messages Standard) en el quesepuedevisualizar el saldo adevolver
y slo restaconfirmarlo, laautorizacin arollos demquinas registradoras, lainstalacin depuestos del
SU en centros comerciales, capacitacin atravs delared deinfocentros y biblioredes, facilidades de
pago mediantetarjetadecrdito, obtencin declavesecretaon line, iniciacin deactividades y emisin
deboletas electrnicas por Internet, etc.
Estandarizael tipo deaudiencias, segn su materiay complejidad. A efectos de
levantar actas delo acontecido en laaudiencia, el tribunal deberhacer uso exclusi-
vamentedelas plantillas deactas provistas por el SistemaInformtico, incorporando
al mismo el marcado delas nomenclaturas o hitos delarespectivaaudiencia. En caso
alguno, tales actas incluirn trascripcin de las declaraciones detestigos, peritos o
delas propias partes.
Las resoluciones quesedicten en audiencia seceirn alos modelos computa-
cionales disponibles en el Sistema Informtico.
El mbito deaplicacin deesteAutoacordado seextiende atodos los tribunales
sujetos alos procesos dereforma alafecha desu dictacin, es decir, alos J uzgados
deGaranta, Tribunales deJ uicio Oral en lo Penal, J uzgados deFamilia, J uzgados de
CobranzaLaboral y Previsional, J uzgados Laborales y J uzgados Mixtos quecuenten
con Sistema I nformtico.
34
El autoacordado contenido en el ActaN 91 constituyeun avancenotableen materia
de administracin dejusticia, dado que establece una pauta general para todos los
tribunales anivel nacional lo quepermiteestandarizar las prcticas administrativas,
endentando lagestin y concentrando lalabor delos jueces en su labor propia, la
jurisdiccional. Con ello serefuerza el principio deadministracin profesional delos
tribunales, al establecer queal juez leestvedado impartir instrucciones de carcter
administrativo.
Pero no menor es el aportequeefecta en materiadeTecnologas dela Informa-
cin, yaquepotencia el uso delas herramientas informticas como tecnologa apli-
cadaparalatramitacin delas causas. Con ello seefectaun aportealos principios
inspiradores en materia dereforma a lajusticia, definiendo procedimientos claros,
uniformes y transparentes, facilitando larespuestaoportunaalos requerimientos de
los intervinientes, as como el acceso delainformacin por partedel pblico en los
trminos queopinramos precedentemente.
Por otraparte, aprincipios deenero de2009 seapruebael Autoacordado sobreuso
dedocumento y firma electrnicaen el Poder J udicial, en el quesedeja constancia
queel uso dela firma electrnicaes imprescindible paralaeficacia delos procesos
de reforma en curso en el Poder J udicial, a lacual nos referiremos en el apartado
respectivo alas resoluciones judiciales.
7.8. El uso de la carpeta electrnica en los sistemas comparados
El uso demedios tecnolgicos aplicados alafuncin jurisdiccional tiene pleno
reconocimiento en los pases europeos.
3 4
El autoacordado fueposteriormentecomplementado por las Actas Ns. 98-2009 y 189-2009, a
travs delas cuales seintrodujeron normas sobregestin y administracin en los Tribunales deFamilia
y sobredistribucin decausas entrelos nuevos tribunales deletras del Trabajo, respectivamente.
As laley alemana de22 demarzo de2005, sobre modernizacin de las comu-
nicaciones en materia jurisdiccional, permite el tratamiento informatizado de los
asuntos mediante el uso de un sistema de registro electrnico de los expedientes,
permitiendo tambin ladictacin desentencias atravs defax por computador, con
firmas y sellos escaneados.
En el derecho civil francs, segn la ley de 13 de marzo de 2000, se establece
laequivalencia entre el escrito en soportepapel y el escrito en soporte electrnico,
por lo que resulta indiferente el soporte en el que secontiene lamanifestacin de
voluntad.
A propsito deladiscusin sobrelaexistenciadeprocedimientos completamente
informatizados, latendenciainternacional demuestrasu plenarecepcin en aquellos
procedimientos derequerimiento depago decantidades dinerarias, quereposan ms
bien en presuncin deque laausencia dereaccin del deudor, suponeun reconoci-
miento, un allanamiento alademanda. El contencioso fiscal en Franciasehaadaptado
al modo electrnico tras un decreto de 10 demarzo de2005.
Parafinalizar, podemos citar parcialmentelaexperienciaespaolaafin deentregar
unabrevevisin sobrelaincidenciadelas nuevas tecnologas en el proceso.
Algunos avances paralaintroduccin delas nuevas tecnologas en el proceso civil
espaol seprodujo con lamodificacin del artculo 261 delaL EC
3 5
quepermita la
realizacin dedeterminadas comunicaciones por telgrafo u otros medios anlogos y
con laLey Orgnicadel Poder J udicial de1985, en cuyaredaccin original sepermita
el uso del fax u otros medios entonces existentes paralarealizacin de determinados
actos de comunicacin
36
.
Sin embargo, la LEC del ao 2000 impuls fuertemente el uso de los medios
tecnolgicos, afirmando laExposicin deMotivos que"La ley, atenta al presente
y previsora del futuro, abre la puerta a la presentacin de escritos y documentos y
a los actos de notificacin por medios electrnicos, telemticos y otros semejantes,
pero sin imponer a los justiciables y a los ciudadanos que dispongan de esos me-
dios y sin dejar de regular las exigencias de esta comunicacin... ". Estaley regula
laadmisibilidad del uso, y los efectos jurdicos, de los medios electrnicos en la
realizacin de los actos procesales, permitiendo larealizacin de stos mediante
tales medios electrnicos, cuando los rganos judiciales y los sujetos intervinientes
dispongan delos medios tcnicos necesarios y seden las condiciones y requisitos
sealados.
A partir de ella sehan sucedido diversas modificaciones que han impulsado la
informatizacin y "ofimatizacin" delaadministracin dejusticia
37
, con lo cual se
3 5
Ley deEnjuiciamiento Civil, 1/2000, de7 deenero.
3 6
Artculos 229 y siguientes y 271 delaley.
3 7
En mayo de2001 sesuscribi el Pacto deEstado paralaReforma deJ usticia, el queprevio el
desarrollo denuevas tecnologas.
legaliz el uso delavideoconferencia
38
, y permiti el uso delavideograbacin como
medidadeproteccin delos intereses delos menores
3 9
, entreotros.
El artculo 230 delaLey Orgnicadel Poder J udicial (LOPJ ) regulael uso dela
tecnologaparalas actuaciones judiciales al sealar quetanto los rganos judiciales
como las personas queacten anteellos utilicen en el desarrollo desu actividad y en
el desempeo desus funciones, en el ejercicio desus derechos y en sus relaciones
cualesquieramedios tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos, siempre que
sean compatibles entres y con respeto delas garantas y delos requisitos previstos
en las leyes deprocedimiento.
El numeral 3 del mismo artculo dispone que
u
l) Los procesos que se tramiten
con soporte informtico garantizarn la identificacin y el ejercicio de la funcin
jurisdiccional por el rgano que la ejerce, as como la confidencialidad, la privacidad
y la segundad de los datos de carcter personal que contengan en los trminos que
se establezcan legalmente".
En lo relativo aladocumentacin delas actuaciones judiciales mediante medios
tcnicos el art. 146.3 delaLEC estableceque"Los tribunales podrn emplear medio
tcnicos de documentacin y archivo de sus actuaciones y de los escritos y documentos
que recibieren, con las garantas a que se refiere el apartado quinto del artculo 135
de esta ley. Tambin podrn emplear medios tcnicos de seguimiento del estado de
los procesos y de estadstica relativa a stos".
En enero de 2007, se dicta el RD 84, que regula el sistema de comunicaciones
procesales atravs demedios telemticos denominado "Lexnet"
40
, como iniciativadel
Ministerio deJ usticiaespaol, deaplicacin gradual y queconsisteen una plataforma
tecnolgicaquepermitelaremisin y recepcin deescritos y documentos procesales,
basado en un sistema decorreo electrnico seguro, medianteel empleo de la "firma
electrnicareconocida"
41
. Estaplataforma disponedefuncionalidades quepermiten:
- lapresentacin deescritos y documentos anexos.
- traslado de copias de escritos y documentos al rgano jurisdiccional y a los
apoderados, dejando constanciadelafechay hora.
- reenvo deescritos recibidos por los abogados al rgano jurisdiccional.
- realizacin de actos de comunicacin procesal provenientes de los rganos
jurisdiccionales.
- reenvo delas notificaciones emitidas por los rganos.
3 8
Con lamodificacin delaLey deEnjuiciamiento Criminal y Ley Orgnicadel Poder J udicial.
3 9
Artculos 433, 448, 707 y 731 bis delaLey deEnjuiciamiento Criminal.
4( 1
Setratadeun sistemadecomunicaciones electrnicas securitizadas paralaAdministracin de
J usticia, basado en un sistemadecorreo electrnico seguro, quepermitelacomunicacin bidireccio-
nal delas oficinas judiciales con los distintos operadores jurdicos, esto es, con los abogados y los
procuradores, facilitando tanto larealizacin delos actos decomunicacin procesal con los rganos
como lapresentacin deescritos y delos documentos y el traslado delas copias delos mismos por los
profesionales del Derecho.
4 1
Lafirmaelectrnicareconocidaseregulaen laLey defirmaelectrnica59/2003.
Laaplicacin deestesistematelemtico seinici como experienciapiloto, utili-
zndose primero en forma paralela el proceso tradicional o manual y el telemtico
y hoy esteltimo en forma exclusiva, operando en laAgenciaTributaria, Registros
delapropiedad, Comisin Nacional del Mercado deValores, contratacin mercantil
electrnica, etc.
Sin perjuicio delas crticas quetambin harecibido
42
, "Las ventajas generales
debern ser notorias para todos los colectivos implicados: el rgano jurisdiccional,
la oficina judicial, los procuradores, los abogados y dems potenciales usuarios,
y desde luego para la administracin de justicia en general. Se traduciran en un
notable ahorro de medios personales y materiales para todos, y desde luego en
una sensible reduccin de los tiempos procesales, lo que en definitiva redundara
positivamente sobre la ciudadana, y muy en particular sobre las partes del proceso,
que veran transcurrir ste de un modo ms gil. En ltimo trmino sus ventajas se
traduciran en un proceso civil un poco ms eficiente al optimizarse los recursos
econmicos, personales, temporales, y materiales en la obtencin del resultado
pretendido: tutela judicial efectiva con pleno respeto de las garantas del "debido
proceso ".
4i
Las principales crticas al sistema Lexnet serelacionan con lafalta derespeto al
principio deneutralidad tecnolgica, ya que impone lanecesidad decontar con un
determinado sistemaoperativo, lo queasu vez atentacontralainteroperatividad, siendo
adems una iniciativano generalizada, al haber sido desarrollado por el Ministerio
deJ usticiay no del Consejo General del Poder J udicial.
8. RESOLUCIONES JUDICIALES Y OTRAS ACTUACIONES JUDICIALES
A las resoluciones y otras actuaciones judiciales, en general, serefiere el CPP en
los artculos 34 a38.
Como reiteracin delafacultad deimperio dequegozan los juzgados degaranta
y los tribunales orales en lo penal, en tanto integrantes delos tribunales ordinarios
consagradaen el artculo 76 delaCPR, el artculo 34 disponequeen el ejercicio desus
funciones, el tribunal podrordenar directamentelaintervencin delafuerza pblica
y disponer todas las medidas necesarias parael cumplimiento delas actuaciones que
ordenarey laejecucin delas resoluciones quedictare.
Lafundamentacin delas resoluciones judiciales con carcter general es recogido
en el artculo 36, las quesucintamente, pero con precisin, deben indicar los motivos
dehecho y dederecho en quesebasaren las decisiones tomadas. En estepunto debe-
4 2
MORENO RUBIO, J A, blog "Las nuevas herramientas Derecho y Sociedad del Conocimiento.
Implicaciones jurdicas delas nuevas tecnologas delainformacin y lacomunicacin", 18 demayo
de2005.
4 3
DE HOYOS SANCHO, Montserrat. "Haciaun proceso civil ms eficiente: comunicaciones telemticas.
El sistema Lexnet".
mos recordar quecomo sealamos oportunamentelafundamentacin delasentencia
es uno de los presupuestos del debido proceso, constitucionalmente garantizado en
el artculo 19 N 3. En este sentido el CPP previene que la simple relacin de los
documentos del procedimiento o lamencin delos medios deprueba o solicitudes
delos intervinientes no sustituiren caso alguno la fundamentacin.
Seexceptan delaobligacin defundamentar aquellas resoluciones que sepro-
nunciaren sobrecuestiones demero trmite.
Laexigencia delafundamentacin alcanza un grado superlativo en la sentencia
definitiva, desde que, como veremos ms adelante, el sistema deapreciacin de la
pruebarendidaduranteel juicio oral es el delasanacrtica, laqueexige construirse
mediantelas razones delgica, mximas deexperienciay conocimientos cientfica-
menteafianzados quepermiten dar por establecidos los hechos conforme adetermi-
nados medios deprueba.
8.1. Plazos para dictar las resoluciones
El artculo 38 contempla lareglageneral en materia deplazos paradictar las re-
soluciones en materiapenal. Conforme aella:
a) Las cuestiones debatidas en unaaudienciadebern ser resueltas en ella.
b) Las presentaciones escritas sern resueltas por el tribunal antes delas 24 horas
siguientes asu recepcin.
En otras diversas disposiciones se contienen normas especiales relativas a los
plazos.
a) As respecto del principio de oportunidad, lasentencia que deje sin efecto la
decisin del fiscal deaplicarlo debepronunciarse, deoficio o apeticin departe, dentro
delos 10 das siguientes alacomunicacin deesadecisin (artculo 170-3).
b) Ladecisin deabsolucin o condena en el juicio debeser emitida al trmino
de laaudiencia del juicio oral. Slo excepcionalmente cuando el juicio se hubiere
prolongado por ms de 2 das y la complejidad del caso no permitiere pronunciar
la sentencia inmediatamente, la deliberacin puede extenderse hasta por 24 horas
siguientes, lo quesecomunicaalos intervinientes en laaudiencia(artculo 343).
c) Al comunicar ladecisin deabsolucin o condena, el tribunal puedediferir la
redaccin delasentencia, y lapenasi es condenatoria, hastapor un plazo de5 das,
fijando laaudienciadelectura. Esteplazo puedeampliarsesi el juicio hubiere durado
ms de5 das, 1 por cadados deexceso (artculo 344).
d) Lasentenciaqueresuelverecurso denulidad, debedictarsedentro delos 20 das
siguientes alafecha en quehubiereterminado deconocer del (artculo 384).
8.2. Firma de las resoluciones
Las resoluciones judiciales sern suscritas por el juez o por todos los miembros del
tribunal quelas dictare. Si alguno delos jueces no pudierefirmar sedejar constancia
del impedimento.
No obstantelo anterior, bastarel registro delaaudienciarespecto delas resolu-
ciones quesedictaren en ella(artculo 37).
Finalmente deberecordarsequeladelegacin defunciones en empleados subal-
ternos pararealizar actuaciones en quelas leyes requirieren laintervencin del juez
producirlanulidad delas mismas.
8.3. Autoacordado sobre uso de
documento y firma electrnica en el poder judicial
El ao 2002 sedictalaLey N 19.799, quereglamentalos"Documentos electrni-
cos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma", tanto en el mbito
pblico como privado
44
, texto queestableceel principio delaequivalenciadesoportes,
entreel fsico y el electrnico, firmado mediante firma electrnica.
45
Mediante el ActaN 25, defecha 30 deenero de2009
46
, seaprob el Autoacor-
dado sobreuso dedocumento y firma electrnica en el Poder J udicial, en el que se
deja constancia queel uso dela firma electrnica es imprescindiblepara la eficacia
los procesos dereforma en curso en el Poder J udicial.
Conformeestanormativa, los magistrados delos J uzgados deGaranta, Tribunales
deJ uicio Oral en lo Penal, J uzgados deFamilia, J uzgados Laborales, J uzgados de
Cobranza Laboral y Previsional, J uzgados deLetras con competencia en Garantay
todos los que tramitan con carpeta electrnica, sean titulares, interinos suplentes o
subrogantes utilizarn firmaelectrnicaavanzada, personal y exclusiva, atravs deun
prestador deservicios decertificacin acreditado, con arreglo alo dispuesto en laLey
19.799 y su Reglamento, y conformelacual podrn emitir, todaclasederesoluciones,
actas, oficios y, en general, ejecutar todaotraactuacin judicial.
9. LAS COSTAS
El CPP regulaen los artculos 45 a51 las costas.
Lareglageneral seconsagra en el artculo 45, conforme al cual el tribunal debe
pronunciarse sobre ellas al dictar lasentencia quepone fin alacausa o al resolver
un incidente.
47
A continuacin establecenormativarelativaalacondenaobligatoriaen costas, la
querigerespecto de:
4 4
El Reglamento delaley dedocumentos electrnicos, firmaelectrnicay servicios de certificacin
secontieneen Decreto N 181 (2002).
El ario 2004 seemiteel Dictamen N 4.941 sobrecertificacin y firmaelectrnica delos servicios
pblicos.
4 5
Artculo 3
o
delaLey N 19.979.
4 6
Con vigencia acontar del 1 deabril de2009.
4 7
VaseTAVOLARI, Ral. "Tribunal competentepararegulacin delas costas". Boletn del Ministerio
Pblico N 24. Septiembre2005. Pgs. 171 y siguientes.
a) El condenado (artculo 47).
b) Lavctima, cuando hubiereabandonado laaccin civil (artculo 47).
c) El querellante, cuando:
i) Hubiereabandonado laquerella(artculo 47).
ii) El imputado fuere absuelto o sobresedo definitivamente.
iii) El Ministerio Pblico, cuando el imputado fuereabsuelto o sobresedo defini-
tivamente, salvo quelaacusacin lahubiereformulado por orden judicial en el caso
del artculo 462, o queel tribunal lo eximapor razones fundadas (artculo 48).
Sin perjuicio delo anterior, el tribunal, por razones fundadas que expresar de-
terminadamente, podr eximir total o parcialmente del pago de las costas, a quien
debieresoportarlas (artculos 47-2 y 48-2).
Por otrapartees el legislador quien eximeaciertas personas del pago delas costas
en el artculo 50.
As no pueden ser condenadas personalmente al pago decostas los fiscales, los
abogados y mandatarios delos intervinientes en el procedimiento, salvo que exista:
a) notorio desconocimiento del derecho, o b) gravenegligencia en el desempeo de
sus funciones, en cuyo caso pueden ser condenados personalmente al pago, total o
parcial delas costas.
En el evento deexistir varios intervinientes, el tribunal fijalaparteo proporcin
decadauno deellos corresponde(artculo 49).
Finalmente, respecto de los gastos que fuere necesario efectuar, y cuyo pago
correspondiere a los intervinientes el tribunal estimar su monto y dispondr su
consignacin anticipada.
En todo caso, el Estado soportarlos gastos delos intervinientes quegozaren del
privilegio depobreza.
CAPTULO QUINTO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
Un proceso penal para combatir
el delito est destinado a fracasar^
I . E L PROCESO PENAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
En el proceso penal seencuentraconformado el litigio por laexistenciadelapug-
naderivadadelapretensin punitivaestatal emanadadelacomisin del delito, y el
inters demantencin delalibertad deaquel o aquellos en contradequienes sedirige
laimputacin del Estado. Deacuerdo con ello, el proceso penal seestructurasobrela
basedelos dos elementos configurativos queseencuentran siemprepresentes y van
evolucionando en todo su desenvolvimiento: el hecho punibley laparticipacin.
Delo anterior surgeen consecuencialaconfrontacin entredos derechos tremen-
damentetrascendentes paralaconvivencia en unacomunidad como son, el derecho
de lalibertad del imputado y el derecho del Estado dehacer efectiva la pretensin
punitivaqueemanadelacomisin deun delito.
Cualquiera seael sistemapenal por el cual optedichacomunidad, aparece inelu-
diblemente consagrado el principio de lanecesariedad y exclusividad del proceso
penal paralos efectos quesepuedahacer efectivadichapretensin punitivadel Estado
privando, restringiendo o limitando lalibertad deun sujeto con motivo delacomisin
deun delito y laimposicin deunapenapreestablecidaen laley.
Slo atravs deunasentenciadictadaen un proceso previo legalmentetramitado, por
un tribunal imparcial eindependiente, con el debido respeto alas garantas y principios
quelo informan, y aquenos hemos referido en extenso, es posibleconcebir en un Estado
democrtico el ejercicio delatutelajudicial efectiva frenteacomisin deun delito.
De esta forma laimposicin delapena atravs de lasentencia definitiva penal
constituyeel mecanismo por medio del cual lasociedad establece, regulay controla
dicho poder monoplico depersecucin, transformndose en el nico medio atravs
del cual sepuede privar, restringir o limitar lalibertad individual del sujeto, quien
hastaentonces gozabadeunapresuncin de inocencia.
' MAIER, J ulio Bernardo. Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia. Ao 1 Ns. 2 y 3. Diciembre
2002. Pg. 81. Santiago. Chile.
Establecido en consecuenciaquelasentenciapenal, libradaen un debido proceso
penal, constituyeel nico mecanismo parael establecimiento delatutelajudicial efec-
tivapenal, cabepreguntarsesi resultaposibleeincluso til, convenientey/o necesario
que el Estado adopte medidas quepuedan afectar lalibertad del sujeto con motivo
de lacomisin deun delito, antes de ladictacin de dicha sentencia condenatoria,
durantelasustanciacin dedicho proceso.
Como sealramos tambin en formaprevialarespuestaadichalegtimainterrogante
seencuentraestrechaeindisolublementerelacionadacon el sistemaprocesal penal ante
el quenos encontremos. En general en el sistemainquisitivo, seotorgaclaramenteuna
prevalencia alaproteccin del Estado frente alacomisin del delito sobre los dere-
chos delapersonahumanay, en consecuencia, atendida lapreferencia queseotorga
alainvestigacin delos delitos, secontempla laprisin preventivay laprivacin de
libertad del imputado duranteel curso del proceso como unaregladecarcter general,
concentrndoseen el juez las facultades deinvestigar, acusar y sentenciar.
Por el contrario, en un sistema acusatorio, nos encontramos claramente con una
igualdad en laposicin del Estado y el individuo duranteel curso del proceso penal,
con laseparacin de las funciones de investigar, acusar y sentenciar, siendo indis-
pensableparaello quepor reglageneral el imputado mantengasu libertad duranteel
curso del proceso penal paralos efectos depoder preparar su defensa y recopilar las
pruebas queharvaler en el juicio oral. Por ello, laprisin preventiva pasaa tener
un carcter excepcional duranteel curso del proceso, al respetar lapresuncin dela
inocenciadel imputado y consecuencialmente su derecho agozar de libertad.
Constituye una mxima y unarealidad ineludible en cualquier sistema procesal
que"lajusticia tarda, pero llega". Y lajusticiadebetardar, puesto queella requiere
deponderacin y jams puedeser impartidaen forma instantnea. Es el Estado quien
debe, por los medios depruebalegal, acreditar los extremos necesarios demostrativos
delaculpabilidad y laparticipacin del sujeto, quien asu vez, en un equilibrio de
armas debetener el derecho deejercer su legtimadefensa, amparado por lapresuncin
deinocencia. No debemos olvidar queel proceso es unasecuenciao seriedeactos, y
stos no son instantneos, siendo indispensablesu desenvolvimiento temporal. Pero al
mismo tiempo el derecho aser juzgado en un plazo razonableconstituyeun imperati-
vo queen cuanto derecho humano seintegraal proceso. Las dilaciones innecesarias
atentan contra aqul. Desde estaperspectiva, y utilizando otro aforismo, hemos de
decir que"justicia demorada es justicia denegada".
Habiendo incorporado ambas realidades, durante este perodo intermedio entre
lacomisin del ilcito y ladictacin delasentenciacondenatoria surgen dentro del
proceso las medidas cautelares, puesto quetampoco es posibleconcebir queel tiempo
quevaimplcito en latramitacin delainvestigacin y el proceso setransforme en
lanegacin delaeficacia quedebeposeer el mismo proceso.
"Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento
penal no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna.
Pero desgraciadamente esta solucin es utpica: eljuicio oral requiere de su preparacin a
travs de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente
dilatado perodo de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad
de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar
estos efectos o la ejecucin de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia
de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares'"?
As las medidas cautelares constituyen mecanismos deaseguramiento, yadelapersona,
yadelos bienes, cuyafinalidad es garantizar laeficaciadelaeventual sentenciaconde-
natoriaquehayadedictarseen el proceso, frenteal peligro en lademora, el periculum in
mora en laobtencin delatutelajudicial definitivaatravs dedichasentencia.
3
"Las medidas cautelares cumplen, por esencia, una funcin de aseguramiento; estn
destinadas a evitar que el peligro, que afecta a la prctica efectividad de una resolucin
judicial que -dado el orden del procedimiento- no puede adoptarse y llevarse a efecto de
modo inmediato, se convierta en dao real, impidiendo que dicha resolucin produzca
sus efectos en la prctica o los produzca en forma menos til que la debida".
4
Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad
delasentenciacondenatoria quepuede llegar aser dictadadentro del proceso penal
pueden distinguirse dos necesidades que sirven para categorizar precisamente las
diversas medidas cautelares quepueden adoptarse: Lanecesidad de aseguramiento
de lapersona y lanecesidad de aseguramiento de bienes. Desde laperspectiva de
las pretensiones (y de las acciones) sedistingue lapretensin punitiva estatal, y la
pretensin civil, derivadadel delito.
Tomando en consideracin lo anterior, hemos deconceptualizar las medidas caute-
lares como aquellos instrumentos deaseguramiento delapersonao delos bienes del
presunto responsable, quepueden ser adoptadas dentro del proceso penal, en virtud
deunaresolucin judicial fundada, quepersiguen garantizar laeficaciadelaeventual
sentenciacondenatoria, frente al riesgo en lademoraen ladictacin desta.
Aparece as la finalidad de lacautela en el proceso penal con radical diferencia
respecto deaquella quetiene como finalidad lapena. La medida cautelar, especial-
mente aquella que serelaciona con lapersona, no puede tener objetivo ninguno de
los fines propios delapena, es decir no puede ser del tipo preventivo ni retributivo.
2
GIMENO SENDRA, Vicente. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo
II. Proceso Penal. Pg. 353. Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
3
Podemos sealar, en general, queel desarrollo sistemtico del concepto global demedidas cautelares
seproduceen el siglo XX, atravs delaescuelaitaliana. Lasistematizacin efectuadapor estaescuela
reuni conceptos quepresentaban elementos comunes (provisionalidad. instrumentalidad, periculum
in mora), reconociendo principios y caractersticas quehauniformado lacautelatutelar en torno alas
medidas individuales: Embargo preventivo, secuestro, interventor judicial, etc. Como exponentes desta
podemos citar aChiovenda(J os) "Principii di diritto processualecivile" (1919), Carnelutti (Francesco)
"Carateredellasentenzadi fallimento" (1931), Calamandrei (Piero) "Introduccin al estudio sistemtico de
las providencias cautelares" (1936), Allorio (Enrico) "Per unanozionedel proceso cautelar" (1936).
4
ORTELLS RAMOS. Manuel. "Paraunasistematizacin delas medidas cautelares en el proceso penal".
Pg. 445. Revista de Legislacin y Jurisprudencia. 1978. Madrid. Espaa.
El CPP declara en el artculo 122 precisamente la finalidad instrumental alos fines
del procedimiento delas medidas cautelares. Desdeestaperspectiva si lamedida se
alejadelos fines deaseguramiento, yaseadelacomparecencia, yadelafuga, yadel
xito delainvestigacin, no correspondehablar demedidas cautelares.
Ahorabien, considerando las pretensiones involucradas y los objetivos perseguidos,
las medidas cautelares suelen clasificarse en:
a) Medidas cautelares personales, esto es, aquellas quetienen por objeto privar o
limitar lalibertad del imputado, paraasegurar el ejercicio delapretensin punitiva,
duranteel curso del proceso penal hastalaejecutoriedad delasentenciapenal, instante
apartir del cual sedebeobtener lalibertad por el imputado si ellaes absolutoria, o se
debepasar acumplir por steunapena, si ellaes condenatoria(artculos 5
o
, 9
o
, 123,
125, 139 y 155 del CPP).
b) Medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar
o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para
asegurar lapretensin civil quepuedehacersevaler en el proceso penal y quepuede
ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal
(artculo 157 del CPP).
I I . LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Las medidas cautelares personales son aquellas que tienen por objeto privar o
limitar lalibertad personal del imputado, paraasegurar el ejercicio delapretensin
punitiva, duranteel curso del proceso penal hastalaejecutoriedad delasentenciade-
finitiva penal, instanteapartir del cual sedebeobtener lalibertad por el imputado, si
ellaes absolutoria, o sedebepasar acumplir por steunapena, si ellaes condenatoria
(artculos 5
o
, 9, 123, 125, 139 y 155 del CPP).
1. LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
Sin perjuicio deremitirnos, en cuanto alapresuncin deinocencia, ntegramente
en este punto a lo sealado en el Captulo Primero, debemos reiterar aqu que el
principio deno culpabilidad constituyeuno delos pilares del sistemaacusatorio, aun
cuando nuestraconstitucin no lo consagraexplcitamente
5
"
6
. En nuestro ordenamiento
jurdico, dicho principio anivel constitucional puedededucirse "indirectamente de
la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armona con el
5
Sobre lamateria pueden consultarse los artculos "Constitucin y CPP" de PFEFFER URQUIAGA,
Emilio. Pgs. 625 a641. Revista de Derecho Pblico Facultad Derecho Universidad deChile. Vol. 63.
Ao 2001; y MATURANA MIQUEL, Cristian. "Prisin Preventiva y Libertad Provisional; Anlisis desde
unaperspectivaprocesal Constitucional con las realidades del sistemaacusatorio y sistema inquisitivo".
Pgs. 84 a90. Revista de Derecho Pblico Facultad Derecho Universidad deChile. Vol. 64. Ao 2002.
6
No debeolvidarse queen laConstitucin de 1980, el tratamiento delas medidas cautelares se
realizabajo lapticadelaexistenciadeun sistemaprocesal inquisitivo, escrito, en el cual rigeladoble
instancia, bajo laconcepcin deun procedimiento penal quecontemplaba laresolucin auto deproce-
samiento dentro del procedimiento penal
derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos que regulen o
limiten las garantas constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas ".
7
Adems, encuentraunaamplia consagracin en los Tratados Internacionales de los
queChilees parte
8
, constituyendo por ello unaobligacin parael Estado respetar y
promover dicho derecho bsico del proceso penal, conformealo previsto en el inciso
2 del artculo 5
o
delaCPR. Finalmente, dicho principio encuentraun reconocimiento
legal expreso en el artculo 4
o
del CPP, conforme lo yaanalizado.
Lapresuncin deinocenciaamparaatodo individuo frente alapretensin estatal
dedeterminacin del autor y responsable deun ilcito, presuncin que leprotege y
no abandonaal sujeto hastatanto no seencuentrefirmelasentenciacondenatoriaque
establecedicharesponsabilidad. Slo desdeentonces sedespliegan los efectos dela
pena, ya sean stos del orden preventivo o represivo. Antes de la sentencia firme,
ninguno dedichos efectos puede manifestarse, precisamente porque slo en virtud
deuna sentencia, dictada en un debido proceso previo, sedestruye lapresuncin y
puedehacerseefectiva lapretensin punitiva.
Es precisamente conforme a lo anterior que lapresuncin de inocencia implica
especial y fundamentalmente el trato como tal, deforma que cualquier turbacin a
los derechos del imputado durante el procedimiento no pueden sino encontrarse al
servicio del mismo, ser excepcionales y provisionales.
Es por ello queal referirnos aestagarantadel proceso, dijimos quesu reconoci-
miento no constituyeunaprohibicin parael establecimiento decautelas necesarias
duranteel procedimiento, restrictivas o limitativas delalibertad del sujeto pasivo, dado
que las finalidades deambas, lapenay lacautela, son esencialmente distintas. Las
medidas cautelares tienen como finalidad particular el aseguramiento frenteal riesgo
delainefectividad delasentenciapor el transcurso del tiempo, son dependientes y
supeditadas al procedimiento y especialmente vinculadas con los fines deste.
Por ello las medidas cautelares no puedan considerarse ni constituirse en meca-
nismos anticipatorios delos efectos delaeventual condena, yaquecon ello seafecta
precisamentelapresuncin deinocenciay el derecho al juicio previo, teniendo fina-
lidades y encontrndose inspiradas por principios radicalmente opuestos alos que
motivan alapena.
El reconocimiento y aplicacin del principio deinocenciagenera trascendentales
consecuencias en materiademedidas cautelares personales, yaqueello implica que
no proceden las medidas depleno derecho y, por el contrario, todamedida cautelar
debasiempregenerarsemedianteunaresolucin judicial, correspondindolelacarga
delapruebaal fiscal, y no al imputado, y debiendo aplicarsecualquier medidacautelar
personal, en forma excepcional y su normativainterpretada restrictivamente.
7
TC, Rol N 739-2007.
8
Artculos 11 Declaracin Universal deDerechos Humanos, 8 N 2 Convencin Americana de
Derechos Humanos y 14 N 2 Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos.
2. GARANTA AFECTADA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
El bien o derecho queresultaafectado por las medidas cautelares es lalibertad am-
bulatoria, acuyo respecto laCPR en su artculo 19 asegura a todas las personas:
7
o
) El derecho alalibertad personal y alaseguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
Repblica, trasladarsede uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condicin de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;
b) Nadie puede ser privadode su libertad personal ni est restringidasino en los casos
y en la formadeterminados por la Constitucin y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestadoo detenidosino por orden de funcionario pblico expre-
samente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada en forma
legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante,
con el solo objeto de ser puesto a disposicin del juez competente dentro de las vein-
ticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su dispo-
sicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta
por cinco das, y hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados
por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestadoo detenido, sujeto a prisin preventivao preso, sino en
su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arres-
tado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente,
emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella.
Este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para
que se le d dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la segu-
ridad dei ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades
para obtenerla.
La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por
los delitos a que se refiere el artculo 9
o
, ser conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la
apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad,
el imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple (numeral modificado por Ley N" 20.050).
3. LOS PRINCIPIOS QUE DEBEN REGIR LAS
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL
Deacuerdo con el principio deinocenciao no culpabilidad, lacitacin, ladeten-
cin, laprisin preventiva, el arraigo, o cualquier otramedidacautelar queafecte la
libertad personal del imputado, deben adoptarse durante el curso del proceso penal
cumpliendo con unaseriederequisitos quecondicionan su procedencia, puesto que
lareglageneral es lalibertad del imputado duranteel proceso.
En efecto, nadiepuede ser considerado culpableni tratado como tal antes que se
hayadeclarado dichaculpabilidad en unasentenciacondenatoria firme, laque debe
emanar deun debido proceso deley.
Al efecto, el artculo 19 N 7 denuestraCartaFundamental establecen que"Nadie
puedeser privado desu libertad personal ni starestringidasino en los casos y en la
forma determinados por laConstitucin y las leyes" y que"/alibertad del imputado
proceder a menos que la detencin o la prisin preventiva sea considerada...".
Para los efectos deque seadopteuna medida cautelar personal durante el curso
del proceso penal secontemplan laconcurrenciadelos siguientes principios:
1. La Legalidad
2. La J urisdiccionalidad
3. La Instrumentalidad
4. La Excepcionalidad
5. LaNecesariedad o Idoneidad
6. LaProporcionalidad y Homogeneidad
7. La Provisionalidad
8. La Temporalidad
9. La Substituibilidad
10. LaAcumulabilidad
11. La Dignidad
12. La Responsabilidad
A continuacin procederemos brevemente areferirnos acadauno deestos prin-
cipios que deben concurrir para los efectos de poder adoptar una medida cautelar
personal en el proceso penal, destinadaaprivar, restringir o limitar lalibertad perso-
nal delacual tienederecho agozar unapersonahastaantes deexistir una sentencia
condenatoriaejecutoriada en su contra.
3.1. La legalidad de las medidas cautelares personales en el proceso penal
En el proceso penal, adiferenciadelo queocurreen el proceso civil, no es posible
sostener laexistenciadeun poder cautelar decarcter general, puesto queslo cabe
reconocer con tal carcter las medidas que expresamente sehayan previsto con tal
carcter por el legislador.
En otras palabras, dentro del proceso penal no pueden adoptarseen contradeuna
persona ms que las medidas cautelares expresamente previstas por partedel legis-
lador, no siendo posiblereconocer al juez, ni aningunaotrapersonaqueformeo no
partedeotro Poder del Estado, ningunafacultad paralos efectos decrear o modificar
las medidas queexpresamentehayaprevisto el legislador.
Tratndosedelas medidas cautelares personales en el proceso existeun verdadero
principio delatipicidad cautelar personal, puesto queel juez slo puedeadoptar las
medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que
stehaya sealado.
Al efecto debemos recordar queel artculo 19 N 7 letrab) denuestraCartaFun-
damental prescribeque:
"Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes ".
En el artculo 5
o
del CPP secontemplael mismo principio, pero en trminos ms
amplios paracomprender cualquier medidacautelar personal, al sealar que:
"No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier
otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos
y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas
restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga ".
Las medidas cautelares personales quepueden adoptarseen el proceso penal y que
secontemplan en el Cdigo Procesal Penal son:
I
o
Lacitacin (artculo 123 y 124),
2
o
Ladetencin (artculo 125 a 138),
3
o
Laprisin preventiva(artculos 139, a 154),
4
o
El arraigo judicial (artculo 155 letrad) primeraparte), y
5
o
Las medidas privativas o restrictivas de libertad contempladas en el artculo
155, de:
5.1) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
5.2) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al juez;
5.3) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad
que l designare;
5.4) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito
territorial que fijare el tribunal;
5.5) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos p-
blicos, o de visitar determinados lugares;
5.6) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho a defensa, y
5.7.) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin
de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
3.2. La jurisdiccionalidad de las
medidas cautelares personales en el proceso penal
Lareglageneral quesecontemplaen nuestraCartaFundamental respecto de las
medidas quetengan por objeto privar o restringir lalibertad personal, y en general,
el ejercicio decualquiera delos derechos quelaConstitucin asegura al imputado,
e incluso alos terceros, slo pueden ser llevadas acabo por el Ministerio Pblico,
previaaprobacin judicial (artculo 83 inciso 3
o
delaConstitucin).
En consecuencia, deacuerdo con el texto delaCPR, cualquieramedida cautelar
personal en el nuevo proceso penal debeobligatoriamente ser dispuestapor un acto
jurisdiccional, puesto questadebeser decretadapor el juez garanta, y jams podr
ser dispuestadirectamenteen sedeadministrativapor partedel Ministerio Pblico.
del Senado, queapareceen el Boletn 1.943-07, sedejaconstanciaquese"modific la
redaccin del texto propuesto, porque el vocablo "vulnerar" tiene una connotacin
que alude a un actuar ilegtimo. Opt por referirse a actos que priven del ejercicio
de una garanta constitucional, o que restrinjan o perturben dicho ejercicio, para
que el texto sea armnico con lo preceptuado por el nmero 26 del artculo 19 dla
constitucin Poltica de la Repblica, cuyo entendimiento el Tribunal Constitucional
ha confirmado al fallar sobre el artculo 12 de la Ley N 18.414 orgnica constitu-
cional de los Estados de Excepcin.
A partir delaentradaen vigenciadel artculo 83 debemos entender queel artculo
19 N 7 letraC) en su inciso primero, quecontemplalafacultad dedetener por cual-
quier funcionario pblico expresamente facultado por la ley, slo sepuedereferir a
una detencin material en los casos autorizados por laley y, en caso alguno, auna
detencin en virtud deunaorden, laqueen caso alguno puedeemanar del Ministerio
Pblico, dado quecon ello seviolara el texto del artculo 83 delaConstitucin, el
querevisteun carcter posterior y especial paraestos efectos.
En estesentido debe indicarse quelos artculos 258 y 259 del Cdigo deProce-
dimiento Penal, facultaba alos I ntendentes, gobernadores y alcaldes dictar orden de
detencin respecto dedeterminados delitos
9
y el artculo 13 delaLey N 18.314 sobre
9
Artculo 258.- Los Intendentes Regionales y Gobernadores Provinciales podrn dictar orden de
detencin, siemprequeestimen fundadamentequehay verdadero peligro en dejar burladalaaccin de
lajusticiapor lademoraen recabarladelaautoridad judicial, paraaprehender y poner deinmediato a
disposicin dedichaautoridad alos presuntos culpables delos siguentes delitos:
1
0
Crmenes y simples delitos contralaseguridad exterior y soberanadel Estado, o contralase-
guridad interior, previstos en los Ttulos I y II del Libro II del Cdigo Penal y en laLey deSeguridad
del Estado;
2 Falsificacin demonedas, papel moneda, instrumentos decrdito del Estado, deestablecimientos
pblicos y sociedades annimas o debancos einstituciones financieras legalmenteautorizadas;
3
o
Crmenes o simples delitos detrfico deestupefacientes;
4 Crmenes o simples delitos quelaley tipifiquecomo conductas terroristas;
5 Crmenes y simples delitos desustraccin y secuestro depersonas, y
Continua nota
conductas terroristas, otorgaba al Ministro del Interior, los Intendentes Regionales,
Gobernadores Provinciales y los Comandantes deGuarnicin lafacultad dedisponer la
detencin respecto deesetipo dedelitos, normasta quefuederogada el ao 2002.
En el CPP secontemplaexpresamenteesteprincipio delajurisdiccionalidad res-
pecto detodas las medidas cautelares personales, al sealarse en el inciso segundo del
artculo 122 que"estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin
judicial fundada ".
En el Informe sedejaexpresaconstancia delanecesariaintervencin judicial para
disponer las medidas cautelares personales, sealndose que"Lo que cabe tener en
consideracin es que cualquier medida cautelar respecto de un procesado implica un
conflicto que, en un estado de derecho, debe ser resuelto por un juez, sobre la base de
que ste se convenza personalmente - no formalmente- de la necesidad de adoptar o
de no adoptar una medida en su contra. Si elfiscal quiere adoptar una medida respecto
de una persona, amparado en el principio de inocencia, tiene que convencer de ello
al juez ".
Por otraparte, senos seala en el mencionado Informe que"enel diseo planteado
por el proyecto, las amplias facultades del Ministerio Pblico durante la instruccin
tienen como limite los derechos individuales de las personas. En los casos en que su
actividad afecte o pueda afectar esos derechos, proceder siempre la intervencin
judicial, en general previa, por medio de audiencias orales, en las que el juez de
control de la instruccin deber calificar la legalidad de la actuacin y cautelar por
el respeto a los derechos de quienes puedan resultar afectados por ella.
Entre las medidas querequieren esta intervencin judicial, estarn siempre las
cautelares dirigidas en contra del imputado y tambin algunas actividades deinvesti-
gacin quepuedan afectar sus derechos o los decualquier otra persona.
"El proyecto, junto con enumerar un conjunto de medidas especificas que re-
quieren este control, consagra la posibilidad de que el afectado requiera al juez,
reclamando de cualquier otra actividad persecutoria que pueda implicar afectacin
de sus derechos ".
Los requisitos quedebecumplir laorden judicial dedetencin y prisin preventiva
seencuentran expresamente contemplados en el artculo 154 del CPP.
Lanicamedidacautelar personal quesemantendra por tener un carcter mera-
mentematerial y no judicial es el relativo aladetencin en caso dedelito flagrante
Continuacin nota
9
6
o
Cualquier crimen o simpledelito perseguibledeoficio cometido en lasala o recinto en queel
IntendenteRegional o Gobernador Provincial desempea sus funciones y en los momentos en quelas
ejerce;
Artculo 259. Los alcaldes podrn dictar orden dedetencin contra los responsables delos delitos
sealados en los nmeros 4
o
, 5
o
y 6 del artculo 8
o
precedente, cuando lademora enrecabarla dela
autoridad competentepuedadejar burlada laaccin delajusticia.
Las personas aprehendidas por estos funcionarios sern puestas inmediatamenteadisposicin del
tribunal quecorresponda.
(artculo 129) y ladetencin policial (artculos 83 y 85), puesto queellaslo tiene por
objeto poner al detenido adisposicin delas autoridades establecidas en laley.
3.3. La instrumentalidad de as
Atendida lajurisdiccionalidad delas medidas cautelares personales, ellas son
instrumentales o han deestar supeditadas aunproceso penal encurso".
"Tales medidas han deestar preordenadas aunproceso penal (v. gr. ladetencin)
por lo quehoy es ilegtimo el arresto por impago demulta, bien han dedisponerse en
el curso deunproceso contodas las garantas y no mediante unmero expediente, tal
como aconteca con el procedimiento depeligrosidad social.
Al ser instrumentales deunproceso penal, pendiente y principal, lgicamente
habrn de finalizar necesariamente condicho proceso, extinguiendo sus efectos o
transformndose enmedidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente queel procedi-
miento acabe por sentencia o auto desobreseimiento".
10
En el Informe secontempla expresamente lainstrumentalidad delas medidas
cautelares personales subordinndose laprocedencia deellas alos objetivos del
procedimiento, no pudiendo encaso alguno ser utilizadas como unaforma dehacer
cumplir anticipadamente lapenaantes delaexistencia deunasentencia condenatoria
ejecutoriada.
Al efecto, seestablece endicho Informe que"El proyecto de ley en informe con-
sidera un nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre
genrico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su
subordinacin a los objetivos del procedimiento.
"A partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del procedi-
miento respecto de actuaciones del imputado que pudieron afectarlos, se autoriza al
juez para adoptar un conjunto de medidas especficas y debidamente fundadas, que
restringen los derechos del imputado cuando ello parezca indispensable para garantizar
su comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena,
para proteger el desarrollo de la investigacin, o cuando resulte peligrosa su libertad
para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o para asegurar los resultados pecu-
niarios del juicio ".
Esteprincipio delainstrumentalidad aparecereconocido expresamente en el inciso
I
o
del artculo 122, sealndose asurespecto en el Informe delaComisin queste
"se encarga de sealar la finalidad y alcance de las medidas cautelares personales:
Slo sern impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la
realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn mientras subsista la necesidad
de su aplicacin.
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. Tomo IT. Pg. 355. 1991
Especficamente, conrelacin alaprisin preventiva seindica queella "es una
privacin de libertad frente a un inocente. Antes de la condena con autoridad de cosa
juzgada, la presuncin de inocencia rige siempre o no rige. De ello se sigue, necesa-
riamente, que la prisin preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal
material. Los fines de la prisin preventiva, por lo general, slo pueden ser fines de
aseguramiento del procedimiento y de la ejecucin ".
Deacuerdo con ello, senos seala en el informe "en relacin con la prisin preven-
tiva, la regla general es que se trata de una medida cautelar de carcter excepcional,
que slo proceder cuando las dems medidas cautelares fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento", lo queserecogeexpresamente en el inciso
2
o
del artculo 139.
3.4. La excepcionalidad de las
Las medidas cautelares personales en el proceso penal, como cualquier medida
cautelar reviste uncarcter excepcional, puesto queviene aalterar lasituacin de
igualdad quelas partes deben tener en unproceso, y adems en el curso delain-
vestigacin, laquerequiere ser racional y justa por mandato expreso del artculo 19
N 3 delaCPR.
Deacuerdo con ello, es queparalos efectos deordenar cualquier medidadecarcter
cautelar serequiere queconcurrael fumus boni iuris quecolorea el buen derecho.
Tratndose delas medidas cautelares personales el legislador requiere para que
ellas sean ordenadas quesecumplan encada caso con los requisitos queestablece
el legislador respecto desuotorgamiento, y adems obviamente alo menos prima
facie consten en el proceso los antecedentes quehacen procedente queellas sean
ordenadas.
"El fumus boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, queen el
proceso civil suele ir ligado alatitularidad deundocumento justificativo del derecho
subjetivo material, en el proceso penal, tratndose delafutura actuacin del "ius
puniendi", como consecuencia delacomisin deundelito, que, al propio tiempo,
es fuente delaobligacin civil, estribaprecisamente en larazonada atribucin del
hecho punible a una persona determinada ".
"El presupuesto material detodamedidacautelar, penal o civil, en el proceso penal
es pues, la imputacin. Sin el imputado no existeposibilidad alguna deadopcin de
medidas cautelares, bien sean personales o reales".
11
En el Informe secontempla expresamente que"las medidas cautelares, adems,
para poder decretarse, requieren lo que el Cdigo de Procedimiento Civil llama com-
probante que constituya presuncin grave del derecho que se reclama, denominado,
tcnicamente, el "humo del buen derecho ". Para decretar una medida cautelar, es in-
" GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. Tomo II. Pg. 354. 1991.
dispensable que el juez tenga, no certeza, pero si un grado de verosimilitud del derecho
que se le est invocando ".
Al efecto, el artculo 122 del Cdigo establececomo principio decarcter general
que"las medidas cautelares personales slo sern impuestas cuando fueren absolu-
tamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento
y slo durarn mientras subsista la necesidad de su aplicacin".
En relacin con lacitacin, seestableceen el InformedelaComisin queaella "le
otorga un mbito de aplicacin ms amplio que el que le asigna la legislacin vigente,
ya que ser la nica medida coercitiva que recaiga sobre la libertad del imputado, que
podr decretarse si la imputacin se refiere a faltas, a delitos que la ley no sancione
con penas privativas ni restrictivas de libertad o bien cuando stas no excedan las de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo, esto es, de 540 das ".
En el Informeseseala"respecto de la detencin, particularmente acerca de su pro-
cedencia, la regla general es que ningn habitante de la Repblica podr ser detenido
sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de
que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendido en
delito flagrante, y, en este caso, para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad
que corresponda ".
Paralos efectos dequesedecreteladetencin judicial, los requisitos que deben
concurrir son los siguientes:
I
o
. Queexistaunasolicitud deun fiscal del Ministerio Pblico
2
o
. Queexistaunaorden del juez degaranta, y
3
o
. Que sea necesario que el imputado sea trado a lapresencia del Ministerio
Pblico, sin previa citacin, porquedeotramanera lacomparecenciapudiere verse
demoradao dificultada (artculo 127).
Laregulacin deesamaterianos parecefrancamente deficiente, puesto queno se
establece ningunavinculacin con el hecho delictivo y laparticipacin paraque se
decretejudicialmente ladetencin, como s acontece en el N 1 del actual artculo
255 del Cdigo deProcedimiento Penal.
Ello traecomo consecuenciaquesi desgraciadamentelaley no es lo suficientemente
precisa en lamateria, pues los supuestos en que seencuentrapermitida o en que es
obligatorialadetencin, estn regulados con gran amplitud, escasamenteel principio
delegalidad puededesplegar su eficacia.
12
Finalmente, en el Informe se nos seala que "el juez podr ordenar la prisin
preventivadel imputado, asolicitud del fiscal o del querellante, con posterioridad ala
declaracin judicial indagatoriay alaformalizacin delos cargos, siemprequeexistan
antecedentes quejustifiquen laexistenciadel delito queseinvestiga; quedelas diligen-
cias deinvestigacin realizadas aparezcan presunciones fundadas paraestimar queel
1 2
LPEZ BARJA DE QUIROA, J acobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 220. Akal/Iure.
1999. ColoberVega. Madrid.
imputado hatenido participacin en el delito como autor, cmpliceo encubridor y que,
basndose en antecedentes calificados, el juez considere laprisin preventiva como
estrictamente indispensable parael xito dediligencias precisas y determinadas dela
investigacin o cuando lalibertad del imputado seapeligrosapara laseguridad dela
sociedad o del ofendido.
Paralos efectos dequesedecretela prisin preventiva, los requisitos que deben
concurrir son los siguientes:
a) Quesehubiereformalizado la investigacin
b) Peticin del Ministerio Pblico o del querellante
c) Realizacin deaudienciacon lapresenciadel fiscal, imputado y su defensor
d) Quelas otras medidas cautelares sean insuficientes paraasegurar finalidades del
procedimiento, seguridad ofendido o delasociedad (artculo 139 inciso 2
o
)
e) Queno setratecasos improcedencia deprisin preventiva (artculo 141)
f) Queexistan antecedentes quejustifiquen laexistenciadel delito
g) Queexisten antecedentes quepermitan presumir fundadamente queel imputado
hatenido participacin en el delito como autor, cmpliceo encubridor, y
h) Queexistan antecedentes calificados quepermitieren al tribunal considerar que
prisin preventivaes indispensableparael xito dediligencias precisas y determina-
das delainvestigacin, o quelalibertad del imputado es peligrosaparalaseguridad
delasociedad o del ofendido o queexistepeligro dequeel imputado sedala fuga
(artculo 140).
Los requisitos quesecontemplan respecto del hecho delictivo y laparticipacin para
determinar laprocedenciadelaprisin preventivanos parecen claramente deficientes,
puesto queno cabeexigir aesaalturadeunainvestigacin quesejustifique la"exis-
tenciadel delito" y, por otraparte, semantienelaexpresin "presunciones fundadas"
respecto delaparticipacin, las queahorano seregulan en cuanto asus requisitos para
queseconfiguren, y respecto delas cuales hoy slo cabesu construccin deacuerdo
con el sistemaprobatorio slo al tribunal, sin quecorresponda al legislador fijar sus
pautas por haberseapartado el procedimiento del sistemadeprueba legal.
Seinsisteen laredaccin en utilizar los trminos parahacer procedentelaprisin
preventivaempleados por el artculo 274 del antiguo Cdigo deProcedimiento Penal,
lo queclaramenteresultaimprocedenteatendidaladisparidad decriterios querespecto
desu alcanceexisteen ladoctrinay lajurisprudencia.
Esta situacin seveagravada si tenemos presente querespecto delos requisitos
quedeben concurrir paradecretar las otras medidas cautelares diversas delaprisin
preventiva secontempla expresamente en el artculo 155 que "la procedencia, du-
racin, impugnacin y ejecucin de las medidas cautelares previstas en el artculo
anterior se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en cuanto
no se opusieren a lo previsto en este prrafo".
Deall quecreemos ms correctalaconfiguracin deestos requisitos quesecon-
templan en el Derecho Comparado:
- En Espaa senos sealaqueparadecretar laprisin es necesario queconstela
existenciadeun hecho querevistelos caracteres dedelito en relacin con los hechos;
y queaparezcan motivos bastantes paracreer responsablecriminalmentedel delito a
lapersonacontraquienes sehayadedictar auto de prisin.
13
- En Alemania seexige que debe existir sospecha vehemente con respecto a la
comisin del hecho punible, esto es, debeexistir alto grado deprobabilidad dequeel
imputado hacometido el hecho y queestn presentes todos los supuestos depunibi-
lidad y delapersiguibilidad.
1 4
- En Argentina, senos sealaqueno sepuedeaplicar laprisin preventiva si no
existeun mnimo deinformacin quefundamente unasospechabastante importante
acerca de laexistencia del hecho y laparticipacin del imputado en l. Este es un
lmite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada
acercadequeunapersonapuedeser autor del hecho punible, deningunamanera es
admisibleunaprisin preventiva.
15
Finalmente, es menester tener presente que dado el carcter de excepcionalidad
delas medidas cautelares necesariamente las normas que las contemplan requieren
ser interpretadas restrictivamente.
Al efecto, el inciso segundo del artculo 5
o
del CPP establece que "Las disposi-
ciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos
del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restric-
tivamente y no se podrn aplicar por analoga".
En el Informe sedej expresa constancia quelaexcepcionalidad delas medidas
cautelares personales conducealanecesaria interpretacin restrictivadelas normas
quelas contemplan y alaprohibicin deaplicarlas en forma analgica.
Se establece en dicho Informe que "e/ artculo 4", denominado 'Tratamiento
del imputado como inocente e interpretacin restrictiva', contempla dos materias
diversas.
La primera es relativa al principio de inocencia, en virtud del cual ninguna persona
puede ser considerada culpable ni tratada como tal, en tanto no sea condenada por
medio de una sentencia firme.
La segunda exige interpretar restrictivamente las disposiciones que autoricen la
restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de
sus facultades, e impide aplicarlas por analoga ".
Como ya seha dicho, lalibertad del imputado slo caberestringirla amodo de
cautelay paraasegurar laaplicacin delaley punitiva.
13
LPEZ BARJA DE QUIROZ, J acobo. Instituciones de Derecho Procesal. Ob. cit. Pgs. 225 y 226.
1 4
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 259. Ao2000. Ediciones del Puerto Buenos Aires.
2000.
15
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Pg. 199. 2
A
Aires. 1999.
"Al aplicar toda esta normativa en forma restrictiva, lo que se busca en definitiva
es que su aplicacin se limite taxativamente a lo determinado en la propia disposicin
legal".
En sntesis, como nos seala Cafferata ores, slo excepcionalmente, cuando el
imputado intenteabusar desu libertad parafrustrar el propsito deafianzar lajusticia
quepersigueel juicio previo, obstaculizando lainvestigacin delaverdad o laactuacin
delaley (adulterando el material probatorio, ponindoseen rebeldao fugando parano
cumplir lapena), nacer el derecho del Estado delimitar o restringir lalibrelocomocin
del sospechoso (poder dearresto del artculo 18 C.N.). Serentonces el Estado quien
deberdemostrar laexistenciaen cadacaso delos peligros quejustifiquen lalimitacin
o restriccin alalibertad del imputado: es decir, deberevidenciar quetiene derecho
a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario significara admitir que
lajusticia, en lugar deafianzarse, seraburlada. En suma, lo quedebepresuponer es
el derecho del imputado apermanecer en libertad duranteel proceso. Laley procesal
deberestablecer en qucasos el Estado tendrderecho alimitarlao restringirla. La
nuevavisin del temaincidirfavorablemente en un mayor respeto real, en laprctica
tribunalicia, alos derechos individuales del sometido aproceso, evitando innecesarias
restricciones desu libertad queseproyectarn, adems, en su reputacin, relaciones fa-
miliares y laborales, etc., sin provecho paralaconsecucin delos fines del proceso.
16
3.5. La necesariedad de las
Las medidas cautelares personales en el proceso penal, como cualquier medida
cautelar revisteun carcter excepcional, por lo queno slo requieren delaexistencia
del fummus boni iuris, sino adems queconcurraelpericulum in mora, o el peligro en
lademoraqueimportaqueduranteel curso del proceso puedan realizarse conductas
por parte del imputado que conduzcan a la imposibilidad de cumplir la sentencia
condenatoriaquesehayadedictar en su contra.
"El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento,
vienedeterminado en el proceso penal, por el peligro defugao deocultacin personal
y patrimonial del imputado.
"Naturalmenteestepeligro deevasin del imputado seacrecientaen lamedidaen
queel hecho imputado seademayor gravedad y, por tanto, lafutura penaa imponer
seams grave.
"Deaqu queel periculum in mora en nuestro procedimiento penal ofrezcaun mar-
cado carcter cuantitativo. Si el hecho punibleno llevaaparejadapenaprivativaalguna
o puedeen el futuro beneficiarse el condenado delaremisin condicional, habrque
presumir lainexistenciadepeligro defuga, por lo quedecaerlamedida cautelar.
1 6
CAFFERATA ORES, J os. Excarcelacin y eximicin de prisin. Pgs. 2 y 3. Depalma. Buenos
Aires. 1986.
"Sin embargo, estecriterio no debe ser el nico atomar enconsideracin por el
rgano jurisdiccional, sino quedebeconjugarse conotros, tales como lainexistencia
o no deantecedentes penales o el arraigo familiar y social del imputado".
17
Los peligros quepermiten ladetencin o laprisin preventiva se encuentran
configurados por lanecesidad deasegurar larealizacin del juicio o paraasegurar la
imposicin delapena.
Sin embargo, debemos tener presente queel proceso penal en laactualidad, no
slo tiene por objeto hacer efectiva lapretensin punitiva del Estado queemana de
lacomisin deundelito, sino quetiende adems abrindar proteccin alavctima
de esedelito.
Deconformidad con el texto delaCartaFundamental, los antecedentes quecon-
figuran el periculum in mora quejustifica laadopcin deunamedida deprivacin
de lalibertad atravs deladetencin o prisin preventiva seencuentra constituida
por encontrarseesas medidas por el juez como estrictamentenecesarias (artculo 19
N 7 e):
a) Para las investigaciones
El peligro en lademora estconstituido enestecaso por las acciones quepueda
realizar el imputado para impedir o perturbar larealizacin dediligencias queper-
mitan acreditar los hechos queharn posible hacer efectiva lapretensin punitiva
del Estado.
Estepeligro deberser concreto, puesto querequierequeseprecisen las diligencias
queimpiden el otorgamiento delalibertad provisional.
En el inciso segundo del artculo 140 establece que"se entender que la prisin
preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha
grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante
la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de prueba; o
cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente ".
Adems, procedelaprisin preventivarespecto del imputado queno compareciere
a laaudienciadel juicio oral (artculo 141 inciso 4
o
).
En ladoctrina, sehacuestionado por algunos el peligro deentorpecimiento dela
investigacin como antecedenteparadecretar laprisin preventiva. Al efecto, seha
sealado que "el entorpecimiento delainvestigacin no puedeconstituir un anteceden-
tepara el encarcelamiento deunapersonaporque el Estado cuenta coninnumerables
medios paraevitar laeventual accin del imputado. Adems, es difcil decreer que el
imputado puedeproducir por s mismo ms dao alainvestigacin queel quepuede
evitar el Estado contodo suaparato deinvestigacin: lapolica, los fiscales, lapropia
justicia. Concederles alos rganos deinvestigacin del Estado unpoder tangrande,
supondradesequilibrar las reglas deigualdad en el proceso. Adems, si el Estado es
1 7
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. TomoI I . Pg. 354. 1991.
ineficaz paraproteger su propia investigacin, esta ineficacia no sepuedecargar en
lacuentadel imputado, mucho menos acostadelaprivacin desu libertad".
18
Sin embargo, es menester tener presentequeparaun sector deladoctrina, lareferida
causal quepermitemantener laprisin preventivagozadeunaclarafuncin cautelar
por larazn esencial dequemediantelamismasepretendegarantizar el proceso, de
modo tal quesi tal labor no sellevaraacabo, el procedimiento podra frustrarse, no
yapor laincomparecencia del imputado, sino por lafalta del mnimo material sobre
el queapoyarsela inculpacin".
19
b) Para la seguridad del ofendido
En el inciso final del artculo 140 seestableceque"se entender que la seguridad
del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren
antecedentes calificados que permitan presumir que ste realizar atentados graves
en contra de aqul, o en contradesu familia o desus bienes... ".
Sobre el particular debemos tener presente que este es un aspecto que siempre
debeser considerado, puesto queuno delos principios rectores quedeben regir en el
proceso penal consisteen brindar proteccin alavctima(artculo 6
o
).
c) Para la seguridad de la sociedad.
En el penltimo inciso del artculo 140 seestableceque"Paraestimar si la liber-
tad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad el tribunal
deber considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:
- La gravedad de la pena asignada al delito
- El nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos
- La existencia de procesos pendientes
- El hecho de haberse actuado en grupo o pandilla ".
20
Se entender especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para
la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de
crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con
anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea que la hubiere
cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la
ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley?
1
1 8
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit. Pg. 199. Ad-Hoc. SRL.
1993.
1 9
ASENCIO MELLADO, J osMara. La prisin provisional. Pg. 36. Editorial Civitas. 1987.
2 0
Artculo modificado por laLey N 20.253, de14 demarzo de2008, el queincluaanteriormente
dentro delos motivos paraconsiderar quelalibertad del imputado erapeligrosaparalaseguridad dela
sociedad, adems delos indicados. '"El hecho de encontrarse sujeto a una medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley 18.216, y la existencia
de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que se trataren ".
2 1
Inciso incorporado por laLey N 20.253, de14 demarzo de2008. revisar laley.
Paraalgunos, el peligro deseguridad delasociedad quehaceprocedentelaprisin
preventivaseencuentraconfigurado por el peligro dela fuga.
"El Estado se encuentra con un lmite absoluto que es la imposibilidad de realizar
juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebelda del imputado.
En consecuencia, aqu el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar
el desarrollo del proceso e impedir la aplicacin de una pena. En consecuencia, la
prisin preventiva slo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y
restringido que tiende a evitar la fuga del imputado ",
22
3.6. La proporcionalidad u homogeneidad de
las medidas cautelares personales en el proceso penal
Las medidas cautelares personales en el proceso penal, al igual que todas las
medidas cautelares, deben estar destinadas aproteger lapretensin punitiva que se
hahecho valer, por lo que deben guardar respecto deellauna relacin cuantitativa
y cualitativa.
En consecuencia, las medidas cautelares personales, al igual que toda medida
cautelar, jams pueden exceder el fin quesepretendeatravs deproceso penal.
En otras palabras, la violencia que se ejerce como medida de coercin nunca puede
ser mayor que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin
de la pena, en caso de probarse el delito en cuestin?
2
'
Lahomogeneidad de las medidas cautelares quiere significar que "entre laacti-
vidad cautelar y ladecisin que seesperadebecontener lasentencia respecto dela
pretensin hecha valer en el proceso deben existir grados o niveles deigualdad, de
semejanza.
Por ejemplo, en un proceso civil, si estoy demandando paraobtener una sentencia
declarativa, de mera certeza, fallara la condicin de homogeneidad de la medida
cautelar si yo pidieraque, paraasegurar ladeclaracin alaqueaspiro, seembarguen
bienes del deudor. No hay entrelo queaspiro obtener y lo quepido paraasegurar ese
resultado futuro, niveles de homogeneidad.
Puederesultar ms simple en el proceso penal: si lo quees materia del proceso
penal es unaconductaquesevaasancionar con unarigurosapenaprivativadelibertad
(sobre 15 aos), no serahomogneaunasentenciaquesuspendiera anticipadamente
al sujeto del ejercicio desus derechos polticos, y alainversa, si laconductaestsan-
cionadacon penas no privativas delibertad, atentacontraesteprincipio, laposibilidad
quedurantelatramitacin del proceso, tengamos al sujeto privado de libertad.
Es unarelacin desemejanza, no es unarelacin deidentidad, porquesi yo anticipo
el resultado delasentenciaalaqueaspiro en trminos idnticos, estara vulnerando
un principio bsico: queno hay ejecucin sin ttulo, porquequerradecir que estoy
2 2
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pg. 199. Ad-Hoc. SRL . 1993.
2 3
haciendo cumplir aquello quequiero sin quemedieen mi favor laexistenciadel ttulo
ejecutivo.
24
En el informe de la Comisin, se establece expresamente que "es til tener en
cuenta, en el momento de legislar en relacin con las medidas cautelares, la necesidad
de que stas guarden una relacin de finalidad con lo que el proceso persigue, lo que
se denomina la homogeneidad de las medidas cautelares.
La actividad que a travs de ellas se verifica tiene que ser semejante a la que se
aguarda de la sentencia. En otras palabras, no se puede imponer una medida cautelar
que no tenga relacin con el tema; tiene que haber un rango de semejanza".
El legislador, en virtud del principio delaproporcionalidad
25
, excluyeexpresamenteen
el artculo 141 del CPP laprocedenciadelaprisin preventivaen los siguientes casos:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecu-
niarias o privativas de derechos
b) Cuando se tratare de delitos de accin privada, y
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa
de libertad.
Lo anterior sin perjuicio delos eventos en ques puededecretarse, los que sern
comentados al analizar en especfico lamedida.
En los casos sealados, laprisin preventivasedesestima, por reglageneral al ser
desproporcionada en relacin con aquellaquesignificara laeventual sentencia con-
denatoria, atendidalagravedad del delito dequesetrata. Por otro lado, laexistencia
deesteprincipio posibilita, por ejemplo, laaplicacin preferentedeaquellas medidas
cautelares menos gravosas paralalibertad del imputado, relacionado esto con lainstru-
mentalidad. Adems, en el informedelaComisin sedejaexpresaconstanciaque"Se
establece un conjunto de medidas cautelares personales menos intensas que la prisin
preventiva y que el juez debe utilizar con preferencia a sta cuando resulten adecuadas
para asegurar los objetivos del procedimiento. Entre las que debieren tener mayor efecto
prctico est el arresto domiciliario, que fue introducido con buenos resultados por la
Ley N 19.164, en favor del que obra en legitima defensa de su persona o derechos o en
defensa de la persona o derechos de su cnyuge, parientes o de un extrao; la sujecin
a la vigilancia de una persona o autoridad; la prohibicin de salir del pas o del mbito
territorial que fije el juez, y otras restricciones al libre desplazamiento, destinadas a
proteger a las vctimas o los resultados de la investigacin.
Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger al ofendido
o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o eje-
cucin de la sentencia, despus de formalizada la instruccin, el tribunal, a peticin
del Ministerio Pblico, del querellante o la vctima, y salvo los casos en que slo
2 4
TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Charla"Las medidas cautelares en Diplomado ReformaProcesal Penal".
Universidad deChile. 2002.
2 5
VaseDUCE, Mauricio yRIEGO, Cristian. Proceso Penal. Pgs. 266 y siguientes. Editorial J urdica
deChile. 2007.
proceda la citacin, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
el arresto domiciliario en su propia residencia, si ella se encontrare en la ciudad de
asiento del tribunal o en la que el propio imputado sealare dentro de esa ciudad; la
sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn
peridicamente al juez; la obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o
ante la autoridad que l designe; la prohibicin de salir del pas, de la localidad en
la cual resida o del mbito territorial que fije el juez; la prohibicin de concurrir a
determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; la prohibicin de comunicarse
con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a defensa, y la
prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de
abandonar el hogar que compartiere con aqul.
En sntesis, se establece un conjunto de medidas cautelares personales menos
intensas que la prisin preventiva, al objeto de que el juez las utilice con preferencia
a sta cuando resulten adecuadas para asegurar los objetivos del procedimiento ".
Debemos tener presentequeseharesuelto "en principio la prisin preventiva es im-
procedente en el artculo 141 letra a), pero esa improcedencia no es absoluta, pues todos
los casos del segundo inciso del artculo 141 configuran una regla general que encuentra
su excepcin en el inciso cuarto de la misma disposicin, entre cuyas hiptesis est la
de que el tribunal considere que el imputado pueda incumplir las condiciones referidas
en el inciso tercero del mismo artculo. La existencia de una condena anterior por delito
de la misma especie que el actual, la existencia de un proceso pendiente en su contra y
la circunstancia de que exista formalizacin en su contra por otros ilcitos, aunque a la
fecha actual no se consideren establecidos, lleva a esta Corte a considerar que el impu-
tado puede efectivamente incumplir las condiciones de permanecer en el lugar del juicio
y presentarse a los actos del procedimiento y a la eventual ejecucin delfallo, de manera
que por esas exclusivas razones cabe confirmar la resolucin de que se trata
26
.
Finalmentelahomogeneidad o proporcionalidad seconsiderapor el legislador al
establecer laoportunidad en quedebeser revisadalaprisin preventiva, atendiendo
el tiempo transcurrido (artculo 152).
Debemos sealar queel principio deproporcionalidad experiment un retroceso
evidente con ocasin de las modificaciones introducidas por laLey N 20.253 res-
pecto delos casos deimprocedenciadelaprisin preventivay aquenos referiremos
en eseapartado.
3.7. La temporalidad de las medidas
cautelares personales en el proceso penal
La detencin o prisin preventiva debe tener necesariamente una limitacin en
cuanto a su duracin, como toda medida cautelar, puesto que ellas duran hasta la
2 6
CorteApelaciones Rancagua. 2.10.2004. RevistaProcesal Penal N 28. Pgs. 78 y Sgtes. Di-
ciembre2004.
dictacin delasentencia definitiva. Sin embargo, atendido los bienes afectados por
estas medidas cautelares, tambin seestablecesu trmino duranteel curso del proceso
penal en atencin asu tiempo deduracin, aun cuando no sehubiere arribado ala
dictacin delasentenciadefinitiva ejecutoriada dentro deste.
En efecto, siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas
cautelares sontemporales en el sentido dequeellas no duran siempre, sino queinde-
pendientemente deque sobrevenga otro evento, tienen por s mismas una duracin
limitada.
"Todapersona sometidaaproceso tienederecho aquetal proceso termineen un
tiempo razonable. Con ms razn an, todapersonaqueestprivadadelibertad durante
el proceso, tieneel derecho aqueeseproceso terminecuanto antes; y si el Estado es
moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimi-
dad. Si el Estado utilizaun recurso tan extremo como encarcelar aunapersona para
asegurar el desarrollo del proceso adquiereparalelamente laobligacin de extremar
todos los medios asu alcanceparaconcluir el proceso cuanto antes.
"La aplicacin prctica deesteprincipio hamostrado lanecesidad de establecer
lmites temporales absolutos paralaprisin preventiva, no ligados directamenteala
duracin del proceso. Todaprisin preventivaqueseextienda ms alldeun cierto
lmitetemporal seconviertedehecho en laaplicacin deunapena, puesto queseha
entendido questees un lapso razonable como paraqueun proceso finalice, aun si
setratadeun proceso complejo y dificultoso".
27
Deacuerdo con lo anterior, las medidas cautelares personales tienen unaduracin
limitadadentro del curso del proceso en cuanto al tiempo duranteel cual ellas sehan
mantenido vigentes.
En el informe de laComisin sedeja expresa constancia deesteprincipio de la
temporalidad, tanto respecto deladetencin como delaprisin preventiva, sealn-
donos al efecto que: "La idea que se pretende promover es que el detenido est el
menor tiempo posible privado de su libertad sin que el Ministerio Pblico o el juez
de control de la instruccin tengan conocimiento de este hecho, estableciendo plazos
reducidos para que sea puesto a disposicin de estas autoridades o disponiendo,
cada vez que se pueda asegurar la comparecencia de la persona ante el tribunal, el
reemplazo de la detencin por la citacin.
Se han previsto lmites temporales para la prisin preventiva. El juez, de oficio o
a peticin de cualquiera de los intervinientes, decretar la terminacin de la prisin
preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieran justificado. Asimismo, se
ordenar la cesacin de la prisin preventiva cuando su duracin alcanzare la mitad
de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sen-
tencia condenatoria o la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes ".
Al respecto, en el artculo 152 del Cdigo de Procesal Penal se contempla la
aplicacin deesteprincipio delatemporalidad, al establecer queseconsiderar por
445
el juez degaranta, en unaaudienciaoral alaquedebecitar deoficio o apeticin de
cualquiera delos intervinientes, lacesacin o prolongacin delaprisin preventiva
cuando:
- La duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena
privativa de libertad que sepudiere esperar en el evento dedictarse sentencia con-
denatoria;
- Laduracin delaprisin preventivahubierealcanzado lamitad delapenapri-
vativadelibertad quesehubiereimpuesto, existiendo recursos pendientes.
Pero en todo caso, lamedidacautelar personal en el proceso penal tiene siempre
una duracin limitada, puesto que todas ellas deben cesar al momento de dictarse
sentencia absolutoria ejecutoriada. En caso de dictarse sentencia condenatoria eje-
cutoriada, las medidas cautelares personales cesan, puesto que en tal caso lo que
procedees cumplir lapenaen laforma establecida en el fallo, abonndose aella el
tiempo quehubierepermanecido el condenado detenido, sujeto aprisin preventiva
y privacin delibertad domiciliaria impuestaen conformidad alaletraadel artculo
155 (artculo 348).
La norma original del proyecto que contemplaba la limitacin temporal de la
prisin preventivaadieciocho meses, en todo caso, amenos queexistiere sentencia
condenatoria, fue eliminadapor laComisin deComisin, Legislacin y J usticia de
laCmarade Diputados.
Al efecto, senos sealaen el Informe apropsito del artculo 181 que"se objet
el hecho de tener detenida a una persona por ms de dieciocho meses.
Se seal que, de acuerdo a los tratados internacionales, la legislacin tiene que
adecuarse a establecer una duracin razonable para los juicios. Es una garanta
establecida en el Pacto de San Jos, por el cual la persona debe tener un juicio en
un plazo razonable o debe ser puesta en libertad. Lo lgico es que un juicio se haga
con la persona en libertad; por motivos de peligrosidad se detiene. Si el Estado no
es capaz de condenarla en ese perodo, que se restablezca la ley original.
Se consider que el establecimiento de la disposicin era un error, por cuanto,
en la prctica, conduce a que el juez tenga a la persona privada de libertad por
dieciocho meses. Establecer un lmite es una cuestin inductiva, por lo que algunos
fueron partidarios de que el juez lo resuelva con el fiscal, lo que representa mayor
garanta para el imputado.
Se observ que no era un problema de garanta, sino de cmo obligar a los actores
del sistema a apurarse. Todos los mecanismos que se han utilizado no han funcio-
nado. Hay una cantidad de plazos sin sancin, que tampoco operan. La experiencia
comparada muestra que una de las maneras de obligar a los actores a apurarse es
poner sanciones reales en cuanto a las consecuencias del proceso. La solucin es
poner dos aos, pero que se permita al juez la facultad de descontar las demoras que
sean producto de la actitud dilatoria del imputado.
Dentro de los estndares internacionales, tener a un sujeto privado de libertad
ms de dos aos, sin condena, es una violacin grave. En ningn pas se acepta. En
Argentina, cada da de exceso de los dos aos, se cuenta por dos. A los dos aos, el
tipo tiene que ser liberado.
Esta norma est destinada tambin a controlar al juez.
La mayora estuvo por no fijar plazos, para no poner trabas al juez.
Con motivo de los diferentes criterios esbozados, se trajo a colacin el artculo
176, que no se aprob, en el cual se estableca un procedimiento de revisin de oficio,
cuando el imputado haba cumplido la mitad de la pena privativa de libertad.
Hubo consenso en establecer aqu ese procedimiento, para obligar al juez a citar
a una audiencia oral para resolver el problema.
En definitiva, por mayora de votos, se elimin la disposicin que estableca que
la prisin no podra exceder, en caso alguno, de dieciocho meses, a menos que se
hubiere dictado sentencia condenatoria.
En forma complementaria, en el segundo inciso, se acord agregar la siguiente
oracin: "el juez citar de oficio a una audiencia oral, con el fin de considerar su
cesacin o prolongacin ".
Ladetencin por su partecontempla tambin plazos de duracin, lo que depender
de si sta se realiz con o sin orden judicial
As, ladetencin realizadaen virtud deunaorden judicial tienepor objeto lacon-
duccin inmediatadel detenido alapresenciadel juez quehubieredado dichaorden,
y en caso de no ser hora de despacho, el detenido podr permanecer en el recinto
policial o de detencin hasta el momento de laprimera audienciajudicial, por un
perodo queen caso alguno excederlas 24 horas.
Esteplazo puede ser ampliado, pero unavez queel detenido hubieresido puesto
adisposicin del tribunal, en laaudienciadecontrol dedetencin, apeticin fundada
del Fiscal, pudiendo ampliarsehastapor 3 das. El fundamento del fiscal puedeestar
referido alaimposibilidad de formalizar o solicitar medidas cautelares, ya que no
cuentacon los antecedentes necesarios o no estpresenteel defensor
El juez accederalaampliacin del plazo dedetencin cuando estimarequelos
antecedentes justifican esamedida" (artculo 132 inciso 2
o
).
Si por el contrario, ladetencin sepractica sin orden judicial, los agentes poli-
ciales deben informar al fiscal en el plazo mximo de 12 horas, en cuyo caso ste
puededejar sin efecto ladetencin u ordenar queel detenido seaconducido anteel
juez dentro plazo mximo de 24 horas contado desde que la detencin se hubiere
practicado (artculo 131 inciso 2
o
).
3.8. La provisionalidad de las medidas cautelares personales en el proceso penal
Ladetencin, prisin preventiva y dems medidas cautelares personales del ar-
tculo 155 deben tener necesariamente, como todacautela, unaduracin provisional
dentro del proceso.
Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos,
los queestn destinados adurar alo ms slo el tiempo intermedio quemedia entre
lafechaen quelaprovidenciacautelar es dictaday lafechaen quepasaaencontrarse
ejecutoriada laresolucin queponetrmino al proceso.
Desdeestepunto devistacabediferenciar lo provisional, esto es, lo queestdes-
tinado adurar hastasobrevengaun evento sucesivo, en vistay en esperadel cual el
estado deprovisoriedad subsisteduranteel tiempo intermedio, delo temporal, esto es,
lo quesimplementeno durasiempre, lo queindependientemente deque sobrevenga
otro evento, tieneen s mismo unaduracin limitada.
Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de provisoria
dadaalas providencias cautelares quieresignificar en sustancialo siguiente: quelos
efectos jurdicos delas mismas no slo tienen duracintemporal (fenmeno que, bajo
un cierto aspecto, sepuede considerar comn atodas las sentencias pronunciadas,
como se dice con clusula rebus sic stantibus, de las cuales pueden nacer efectos
dispositivos o negociables destinados adurar mientras permanezcan sin variar ciertas
circunstancias dehecho propias de larelacin sustancial, o en absoluto destinadas
avaler solamentepor un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por laley, sino
quetienen duracin limitada aaquel perodo detiempo quedebertranscurrir entre
laemanacin delaprovidenciacautelar y laemanacin deotraprovidenciajurisdic-
cional, que, en laterminologa comn, seindica, en contraposicin ala calificacin
decautelar dadaalaprimera, con lacalificacin dedefinitiva. Laprovisoriedad de
las providencias cautelares serapues, un aspecto y unaconsecuenciadeunarelacin
quetienelugar entrelos efectos delaprovidencia antecedente (cautelar) y los dela
providencia subsiguiente(definitiva), el inicio delos cuales sealara lacesacin de
los efectos delaprimera.
28
Relacionadacon los principios deexcepcionalidad einstrumentalidad, las medidas
cautelares slo proceden mientras subsista lanecesidad de su aplicacin (rebus sic
stantibus).
En estesentido, las medidas cautelares personales tienen unasupervivencialimitada
aaquel perodo detiempo quedebertranscurrir entrelaemanacin delaprovidencia
cautelar y laemanacin deotraprovidenciajurisdiccional.
As puedehacerse cesar laprisin preventivapor la revocacin de la resolucin
que la hubiere decretado deconformidad alo previsto en el artculo 144.
Otraforma previstapor el legislador parahacerlacesar dentro del proceso penal
es la de otorgamiento de una caucin econmica adecuada, en el evento que no
concurran algunos delos requisitos quejustifiquen mantener laprivacin delibertad
del imputado.
Al efecto, conforme con el artculo 146 el juez podrreemplazar laprisin pre-
ventivapor laprestacin deunacaucin econmica adecuadaqueefecte el propio
imputado u otrapersonaasu favor, medianteel depsito dedinero o valores, laconsti-
tucin deprendao hipotecao lafianzadeunao ms personas idneas, cuando aqulla
2 8
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 36.
LibreraEl Foro. 1996. Buenos Aires.
hubieresido o debieraser impuestanicamenteparagarantizar lacomparecenciadel
imputado al juicio y alaeventual ejecucin delapena. El otorgamiento de caucin
econmica se encuentra tambin previsto para los efectos de hacer cesar las otras
medidas cautelares personales quesecontemplan en el artculo 155. Lacaucin que
reemplaza laprisin preventiva debe constituir una garanta real de comparecencia
del imputado alas actuaciones del procedimiento, esto es, un verdadero estmulo a
fin dequestecomparezcaacadaunadelas actuaciones en quesearequerido, frente
al riesgo deperder el monto dela misma.
29
Todas estas formas dehacer cesar laprisin preventiva requieren deun anlisis
delos antecedentes del tribunal paralos efectos de decretarla.
El carcter provisional severeforzado por laposibilidad deimpugnar laresolucin
que sepronuncia acerca de laprisin preventiva. Sin embargo, esta posibilidad es
ms restringida por cuanto ella es apelable slo cuando sehubierepronunciado en
unaaudiencia(artculo 149).
Laresolucin quesepronunciasobreel rechazo delaprisin preventiva tambin
es provisoria, porque ella puede ser decretada con posterioridad en una audiencia
cuando existieren otros antecedentes que ajuicio del tribunal justificaren discutir
nuevamente su procedencia(artculo 144 inciso final).
Sin embargo, existen otros casos en quelacesacin es establecidapor el propio
legislador y depleno derecho, como consecuencia de ladictacin de determinadas
resoluciones dentro del proceso, aun cuando ellas no seencuentren ejecutoriadas.
Otraformaprevistapor el legislador parahacer cesar laprisin preventiva dentro
del proceso penal es laque segenera con motivo dela sola dictacin de sentencia
definitiva absolutoria, o cuando se decrete un sobreseimiento definitivo o temporal
que beneficie al imputado, puesto que ellas producen ese efecto aun cuando no se
encuentren ejecutoriadas de conformidad a lo previsto en el artculo 153. En este
caso, el tribunal puededisponer en lugar delaprisin preventivaalgunadelas otras
medidas cautelares personales contempladas en el artculo 155 si las considerarene-
cesarias paraasegurar lapresencia del imputado, las quepermanecern en vigencia
hastalaejecutoriedad del fallo.
Secontemplatambin el cesedelaprisin preventivadentro del proceso penal con
motivo dela suspensin condicional del procedimiento en los trminos previstos en
el artculo 237. En tal caso, y mientras dureel perodo delasuspensin provisional,
podrdisponersequeel inculpado cumplacon unao ms delas condiciones previstas
en el artculo 238.
Tambin cesa laprisin preventiva dentro del proceso penal con motivo de los
acuerdos reparatorios alcanzados en el procedimiento penal conformealo establecido
en el artculo 241, puesto queellos extinguen laaccin penal respecto del imputado
que hubiere intervenido en l (artculo 242). A consecuencia de la extincin de la
2 9
Tribunal J uicio Oral Antofagasta. 4.6.2003. Revista Procesal Penal N 12. Pgs. 157 y Sgtes.
Agosto 2003.
accin penal, en estecaso no es procedente querespecto del imputado que hubiere
alcanzado el acuerdo sepuedadisponer el cumplimiento deunao ms delas medidas
cautelares personales contempladas en el artculo 238.
Finalmente, es menester tener presente que tambin secontempla la existencia
demedidas de seguridad respecto de los enajenados mentales, yaseaporqueseen-
cuentren exentos deresponsabilidad penal por haber cometido el delito en estado de
enajenacin mental, o por no ser procedente su juzgamiento por haber sobrevenido
la enajenacin mental luego de lacomisin del delito (artculos 458 y 465). Estas
medidas deseguridad secaracterizan por tener unaduracin temporal de conformidad
alo establecido en el artculo 464, quehaceaplicables las normas quesecontemplan
respecto delaprisin preventiva.
3.9. La sustituibilidad de las medidas
cautelares personales en el proceso penal
ntimamenterelacionado con los principios delanecesariedad y proporcionalidad
delas medidas cautelares personales seencuentrael carcter delasustituibilidad, el
quesecontemplarespecto delaprisin preventivaen relacin con unao ms delas
otras medidas cautelares personales quesecontemplan en el artculo 155.
Esteprincipio delasustituibilidad delas medidas cautelares personales secontem-
plaexpresamenteen el InformedelaComisin al sealarseque"erccualquier momento
del procedimiento, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr sustituir la prisin
preventiva por alguna de las medidas cautelares personales de menor intensidad.
As, el juez siempre podr reemplazar la prisin preventiva por la prestacin de una
caucin econmica adecuada, que efecte el propio imputado u otra persona en su
favor, mediante depsito de dinero o valores, la constitucin de prenda o hipoteca, o
la fianza de una o ms personas idneas ".
Sin embargo, lasustituibilidad delaprisin preventivapor unacaucin econmi-
caseregula actualmente en trminos ms restringidos en el artculo 146, aque nos
referiremos oportunamente.
El principio delasustituibilidad seconsagraen el artculo 145, el cual disponeal
efecto que"En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a peti-
cin de parte, podr sustituir la prisin preventiva por alguna de las medidas que se
contemplan en las disposiciones del prrafo 6
o
de este Ttulo".
En laespecie, aun cuando no secontemple estasustitucin respecto delas otras
medidas cautelares personales contempladas en el artculo 155, y teniendo presente
queclaramenteellas seencuentran establecidas en un orden decrecientedegravedad,
es perfectamenteposibleconcebir laposibilidad derequerir lasustitucin dealgunade
ellas, yaseaparaagravarlas o paradisminuirlas en intensidad, segn seael propsito
quesepersigue lograr segn laconducta del imputado, y por regir esteprincipio al
aplicarsesupletoriamentelas normas delaprisin preventivaconforme alo previsto
en el inciso final deesemismo precepto.
3.10. La acumulabilidad de las
Estrechamente relacionado con el principio de la necesariedad de las medidas
cautelares personales seencuentra el carcter de laacumulabilidad de las medidas
cautelares personales.
Obviamente, quetratndosedelamedidacautelar personal delaprisin preventiva
slo secontempla lamedida delaincomunicacin en el artculo 151 como medida
cautelar accesoria, laquerequierederesolucin judicial expresay fundada, y el motivo
quehaceprocedentequeselleveaefecto es queexistan antecedentes graves acercade
queseobstaculizarlainvestigacin. En todo caso, es menester hacer presentequela
incomunicacin no puedecoartar el derecho dedefensa, puesto queel incomunicado
tiene derecho acomunicarse con su defensor y no puede restringir el acceso a una
apropiadaatencin mdica.
El sujeto respecto del cual sehubiere decretado su arresto o prisin preventiva
adems seencuentra sujeto implcitamente aun verdadero arraigo depleno derecho
aun cuando no seregule steexpresamente en el CPP, puesto que es procedente la
detencin policial respecto dequien tienependienteen su contrasemejante orden o
cuando habindose cumplido sehubiere fugado estando detenido o sujeto aprisin
preventiva (artculos 127 y 129).
Respecto delas dems medidas cautelares personales, el artculo 155 contempla
expresamente su acumulabilidad al establecer que "el tribunal, a peticin del fiscal,
querellante o vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes me-
didas: ..."
3.11. La dignidad de las medidas cautelares personales en el proceso penal
Las medidas cautelares no pueden importar generar situaciones que atenten en
contradeladignidad humanadel sujeto privado delibertad.
Deacuerdo con ello, laprivacin delibertad deberrealizarseen los lugares de
detencin previstos en laley, los quedebern contar con las condiciones mnimas
dehigieney alimentacin, permitir queseproveael detenido las condiciones que
permitan hacer ms grata su estada en el recinto penitenciario asu cargo; para
quelaprivacin delibertad no setransforme en un verdadero tormento, sino que
en una simple medida de seguridad para permitir el futuro cumplimiento de la
sentencia.
Los principios quesecontemplan en el CPP paraasegurar ladignidad delaprisin
preventivason los siguientes:
1. La detencin y prisin preventiva se cumplir en establecimientos especia-
les (artculos 19 N 7 letrad) y 154 letrac) o en su residencia (artculos 138 y 154
letrac).
2. La detencin y prisin preventiva sellevar acabo deforma tal queno deba
convivir en el recinto penitenciario con condenados (artculo 150 inciso 2
o
).
3. Debellevarseacabo demaneratal en queseencuentreprotegidalaintegridad
fsica del detenido o preso (artculo 150 inciso 4
o
).
En especial se contempla la separacin de los detenidos y presos jvenes y no
reincidentes respecto delapoblacin penal demayor peligrosidad.
4. El imputado privado delibertad puedeproveerseasus expensas las comodidades
y ocupaciones que no fueren incompatibles con laseguridad del recinto en que se
encontrare(artculo 94 letrag).
5. Recibir visitas y comunicarselibrementepor escrito, por telfono o por cualquier
otro medio sin ms restricciones quelas necesarias parael mantenimiento del orden
y seguridad del recinto (artculo 94 letrah).
6. Excepcionalmente puede salir duranteel dadel recinto, o por un perodo de-
terminado, previa autorizacin judicial, siempre que seasegure que no se violarn
los objetivos delaprisin preventiva(artculo 150 inciso 5
o
).
7. Finalmente, puede conferenciar con su abogado en forma privada, el que no
puedeser restringido ni aun en caso quesehubieredecretado judicialmente su inco-
municacin (artculos 94 letraf), 96 inciso 3
o
y 151).
3.12. La responsabilidad del Estado respecto por la
adopcin de las medidas cautelares personales en el proceso penal
Con anterioridad alaConstitucin de 1980, lapersona queseveaprivada en
forma arbitraria einjusta de su libertad personal durante el curso deun proceso
penal no tena derecho a que se indemnizara el dao causado con semejante
medida.
En laactualidad, el artculo 19 N 7 letra i) denuestra Carta Fundamental esta-
blece:
"Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la
Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario
y en l la prueba se apreciar en conciencia ".
La referida norma constitucional qued desajustada en relacin con el nuevo
Cdigo Procesal Penal, puesto que no se contempla en ste laresolucin de pri-
sin preventiva que era laque someta aproceso, debiendo modificarse en dicho
precepto la expresin "sometido a proceso" por "prisin preventiva". Debemos
tener presente que tambin sernecesario modificar todas las normas legales que
contemplan efectos procesales o extraprocesales respecto de la resolucin que
somete aproceso, puesto queen el Cdigo deProcesal Penal no secontempla di-
charesolucin sino quetan slo laprisin preventiva, laqueslo produce efectos
en cuanto alaprivacin delibertad del sujeto, y no los otros efectos, entre otros,
las inhabilidades para ingresar a la Administracin Pblica, la suspensin en el
cargo dejuez, etc. Esta es lamodificacin que qued pendiente de efectuarse en
la Reforma Constitucional de 2005 y hasta la fecha no se ha materializado para
ajustara al nuevo sistemaprocesal penal, lo queimportaunaomisin graveanivel
denuestraCartaFundamental porqueconstituyeuno delos derechos mnimos que
debeconsagrarseen beneficio deaquel quees injustificadamente perseguido por el
Estado, sin perjuicio de constituir adems un claro lmite dicha reparacin frente
a lapersecucin estatal. Finalmente, la referida omisin es seria adems, puesto
quesu omisin puedeconllevar aquesi lareparacin no es dispuestapor nuestros
tribunales, ellaterminepor ser impuestapor los tribunales internacionales frente a
semejante violacin delos derechos humanos.
El actual procedimiento paraobtener ladeclaracin delaExcmaCorteSupremase
encuentraregulado en el Auto Acordado de 10 deabril de 1996, quefuera publicado
en el Diario Oficial de24 demayo de 1996.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
EN EL CDIGOPROCESAL PENAL
El CPP regulalas medidas cautelares personales en el Ttulo V desu LibroI , que
comprende los artculos 122 a 156.
Las medidas cautelares personales son aquellos medios contemplados en laley,
privativos o restrictivos delalibertad personal u otros derechos individuales de un
imputado, quesedecretan por el tribunal mediante unaresolucin fundada, cuando
fueren absolutamenteindispensables paraasegurar larealizacin delos fines del pro-
cedimiento penal, consistentes en larealizacin dediligencias precisas y determinadas
delainvestigacin, asegurar lapresenciadel imputado en el juicio oral, proteger al
ofendido y velar por laseguridad dela sociedad.
El CPP contempla las siguientes medidas cautelares personales:
1. La citacin
2. La detencin
3. Laprisin preventiva
4. Otras medidas cautelares personales contempladas en el artculo 155, y que
son:
sealare, si aqullaseencontrarefuera delaciudad asiento del tribunal;
b) La sujecin alavigilancia deunapersona o institucin determinada, las que
informarn peridicamente al juez;
c) Laobligacin depresentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad
quel designare;
territorial quefijareel tribunal;
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos
pblicos, o devisitar determinados lugares;
Conforme con los principios inspiradores de las medidas cautelares que hemos
analizado en el apartado anterior, aquellas reguladas en el CPP:
- Slo pueden decretarse, en virtud del principio de la legalidad, las medidas
cautelares personales antes sealadas en el proceso penal, sin perjuicio delas otras
quepuedan contemplarse en leyes especiales, debiendo siempre las normas que las
contemplan interpretarserestrictivamente (artculo 5
o
).
- Slo pueden decretarse las medidas cautelares personales cuando fueren abso-
lutamenteindispensables paraasegurar larealizacin delos fines del procedimiento
o
).
- Deben durar slo mientras subsistalanecesidad desu aplicacin (artculo 122
inciso I
o
).
- Deben ser decretadas siempre por medio de una resolucin judicial fundada
o
).
- Tienen un orden degraduacin paraser decretadas, siendo laprisin preventiva
lamedidams extrema, debiendo aplicarseslo cuando por calificacin del legislador
o segn el criterio del tribunal conforme alos principios antes sealados no fuere
procedentequesedecreteunamedidacautelar demenor entidad.
Paratal efecto, el legislador establece casos deimprocedencia en quese decrete
laprisin preventiva(artculo 141).
Por otra parte, como criterio al tribunal, le seala que laprisin preventiva so-
lamente proceder cuando las dems medidas cautelares fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento (artculo 139 inciso 2
o
).
De acuerdo con ello, las medidas cautelares personales dejan de ser un efecto
casi automtico deladictacin delaresolucin auto deprocesamiento, laqueno se
contemplaen el nuevo sistemaprocesal penal por ser propiadeun sistemams bien
inquisitivo
30
, pasando aconstituirse en medidas excepcionales cuyaprocedencia y
necesidad es menester demostrar en cadacaso por el fiscal.
Lasolicitud demedidas cautelares debeser siempreposterior alaformalizacin de
lainvestigacin demaneratal queel sujeto imputado sabeel contenido delos hechos
punibles queseleatribuyen. Por ende, las medidas cautelares son discutidas en una
audienciaanteel J uez deGaranta, sobrelabasedeunaimputacin cuyos lmites y
alcances son preconocidos.
31
3 0
Ver RODRGUEZ FERNNDEZ, Ricardo. El procesamiento. Doctrina y jurisprudencia. Regulacin
legal y concordancias. Editorial Comares. Granada. 1999.
3 1
CHAHUN SARRAS, Sabas. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Pgs. 220 y 221. Segunda
edicin actualizada. Noviembre2002. LexisNexis.
1. LA CI TACI N
1.1. Reglamentacin
La citacin seencuentrareglamentada en el Prrafo 2
o
del CPP (artculos 123 y
124), sin perjuicio detener en consideracin lo previsto en el artculo 134
32
.
1.2. Concepto
La citacin, en cuanto medida cautelar personal, es laorden de comparecencia
dispuestapor el juez degarantao por el Tribunal Oral en lo Penal respecto del impu-
tado, aobjeto questecomparezcaaunaaudiencia, bajo apercibimiento dedisponerse
unamedidaprivativade libertad.
Sin perjuicio delo anterior, debemos tener presentequeel CPP regulatres formas
distintas de citacin:
a) La citacin que se encuentra facultada arealizar el Ministerio Pblico (ar-
tculo 23).
b) Lacitacin judicial (artculo 33).
c) Lacitacin como medidacautelar personal (artculos 123 y 124).
Tal como sealamos al referirnos alas facultades del Ministerio Pblico en esta
materia
33
las citaciones administrativas del Ministerio seregulan en el artculo 23,
conforme al cual, cuando en el desarrollo desu actividad de investigacin el fiscal
requiriere lacomparecencia deunapersona, podrcitarladirectamente y sin previa
autorizacin judicial por cualquier medio idneo, ya sea tratndose del imputado,
testigos o peritos, con excepcin de las personas contempladas en el artculo 300
(artculos 23, 180 y 190).
El Ministerio Pblico, sin embargo, no puededisponer directamente de medidas
deapremio, motivo por el cual si lapersonacitadano compareciere, el fiscal podr
ocurrir anteel juez degarantaparaquelo autoriceaconducirlacompulsivamentea
su presencia.
Por su parte, dijimos que lacitacin judicial
34
consisteen laorden de compare-
cencia efectuada por el tribunal para la realizacin de un acto del procedimiento,
pero quepuedereferirse tanto al imputado, como aterceros como peritos, testigos u
otras personas.
Segn disponeel artculo 33, cuando fuere necesario citar aalgunapersona para
llevar acabo unaactuacin anteel tribunal, selenotificarlaresolucin queordenare
su comparecencia, hacindoseles saber alos citados el tribunal anteel cual debieren
comparecer, su domicilio, lafechay horadelaaudiencia, laidentificacin del proceso
3 2
Modificado por laLey N 19.789 de30 deenero de2002.
3 3
Ver Captulo Cuarto.
3 4
Ver I I . Disposiciones comunes atodo procedimiento, apartado 6 delasegundapartedel Captulo
Cuarto.
dequesetratarey el motivo desu comparecencia. Al mismo tiempo seles advertir
que lano comparecencia injustificada dar lugar aque sean conducidos por medio
de la fuerza pblica, que quedarn obligados al pago de las costas que causaren y
quepueden imponrseles sanciones. Tambin seles deber indicar que, en caso de
impedimento, debern comunicarlo y justificarlo anteel tribunal, con anterioridad a
lafechadelaaudiencia, si fuere posible.
El tribunal puedeordenar queel imputado queno compareciere injustificadamen-
teseadetenido o sometido aprisin preventiva hasta larealizacin dela actuacin
respectiva. Tratndose delos testigos, peritos u otras personas, implicauna medida
decoercin personal, dado quedeno ser acatadaconlleva laprivacin o restriccin
delibertad hastalarealizacin delaactuacin, por un mximo deveinticuatro horas,
laquedebecesar siempreeinmediatamentequeel acto requerido al tercero sehaya
realizado (puedeimponrseles, adems, unamultadehastaquinceunidades tributarias
mensuales (artculo 30).
Si quien no concurriereinjustificadamente fuere el defensor o el fiscal, lasancin
aplicablees lasuspensin del ejercicio profesional hastapor 2 meses (artculo 287).
En cambio lacitacin como medida cautelar es slo aquella regulada en los ar-
tculos 123 y 124, laqueprocede slo respecto del imputado, por delitos de menor
gravedad, sealados por laley, conllevando un germen deprivacin delibertad para
el caso deno ser acatadalaorden.
El sujeto quedecretalacitacin es el juez degarantao el tribunal oral en lo penal,
y el imputado es respecto dequien sedirigeel llamamiento decomparecencia ante
el rgano jurisdiccional.
El objeto delapresenciadel imputado anteel rgano jurisdiccional puedeser para
prestar declaracin ante el tribunal (artculo 98); para llevar a cabo una actuacin
procesal, como es laqueserequiereparallevar acabo laaudienciapreparatoria del
juicio oral (artculo 260), o estar presente en determinados actos del juicio, como
acontececon lacitacin quedeberealizarseal acusado paraqueasistaal juicio oral
(artculos 281 inciso final y 285).
Lacitacin sedebeverificar hacindosesaber alos citados el tribunal anteel cual
debieren comparecer, su domicilio, lafechay horadelaaudiencia, la identificacin
del proceso dequesetratarey el motivo desu comparecencia. Al mismo tiempo seles
advertirquelano comparecenciainjustificada darlugar aquesean conducidos por
medio delafuerzapblica, quequedarn obligados al pago delas costas quecausaren
y quepueden imponrseles sanciones. Tambin seles deberindicar que, en caso de
impedimento, debern comunicarlo y justificarlo anteel tribunal, con anterioridad a
lafechadelaaudiencia, si fuere posible.
Si el imputado no compareciereinjustificadamente, el tribunal podrordenar que
steseadetenido o sometido aprisin preventivahastalarealizacin delaactuacin
respectiva(artculo 30).
En cuanto asu naturalezajurdicasehasealado que"en doctrinano selereconoce
naturaleza cautelar alacitacin. Por depronto, no es provisional en el sentido que
sehaentendido laprovisionalidad delas medidas cautelares. I ndependientemente de
lallegadadeotraresolucin, lacitacin es unamedidaqueseagotaen s misma, se
ordenay seterminatan pronto el individuo compareceanteel tribunal queexpidi la
orden. Por lo mismo, tampoco puedepredicarsequeseainstrumental aotraresolucin
principal. Adicionalmente, atravs de esta medida sepuede citar aterceros como
son los testigos y los peritos quienes, eventualmente, pueden ser arrestados por no
comparecer (artculo 33 inciso 3
o
). Esta ltima situacin es completamente ajena a
los fines cautelares deestas medidas. Con todo, desdeunaperspectivapositivano hay
dudaquebajo el CPP lacitacin es unadelas medidas cautelares alas que pueden
acudir los tribunales".
35
Sin embargo, el CPP laregulaexpresamente dentro deestetipo demedidas, y
en tal sentido, duranteladiscusin parlamentaria sedej constanciaquelacitacin
era"la medida cautelar de menor intensidad dentro del sistema"... "es una con-
vocatoria que hace el tribunal. En el proceso penal, la citacin es la vinculacin
que se produce entre el proceso y el sujeto, conforme al cual el individuo queda
convocado a presentarse a los actos de instruccin del juicio y a la ejecucin de
la sentencia, pero no en trminos neutros, sino que bajo una amenaza vigente:
que su incumplimiento tornar ese simple llamado en una orden de privacin de
libertacT.
2,6
1.3. Procedencia de la citacin
Lacitacin reconoce como reglas deprocedencia unadetipo general y otras re-
lacionadas con el tipo dedelito dequesetrate.
La regla general de procedencia establece que la citacin puede disponerse
respecto de cualquier delito, cuando sea necesaria lapresencia del imputado en el
procedimiento.
Deacuerdo con ello, disponeel artculo 123 del CPP que"cuando fuere necesaria
la presencia del imputado ante el tribunal, ste dispondr su citacin, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 33 ".
Pero adems existen ciertas situaciones en que slo resulta procedente disponer
la citacin del imputado, atendido el tipo de delito involucrado. As, conforme el
artculo 124 slo podrdecretarselacitacin como nicamedidacautelar cuando la
imputacin serefiere a:
3 5
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevoCPP". Pgs. 20 y
21. Revista de Estudios de la Justicia N 1. Ao 2002. Facultad deDerecho Universidad deChile. En el
mismo sentido, HORVITZ LENNON, MaraIns yLPEZ MASLE, J ulin. Derecho Procesal Penal Chileno.
Tomo I. Pg. 357. Editorial J urdicadeChile. 2002. Santiago. Chile.
3 6
PK EITER. Cdigo Procesal Penal. Anotado y concordado. Editorial J urdicadeChile, Santiago,
2001, artculo 123. Pg. 146, citado por HORVITZ, MaraIns yLPEZ, J ulin. Ob. cit., Tomo I. Editorial
J urdicadeChile. Pg. 356.
a) Faltas;
b) Delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas de liber-
tad.
Lo anterior sejustifica en atencin al principio delaproporcionalidad que debe
regir en relacin con las medidas cautelares personales, aque nos referimos ante-
riormente. Es decir, el legislador haconsiderado lapenaqueel ilcito llevaconsigo,
motivo por el cual no resultaprocedenteen consecuenciaafectar lalibertad, ms que
con lamedidademenor intensidad, consistenteprecisamente en lacitacin.
Excepcin:
Sin perjuicio delaregla general sealada, aun respecto de los delitos de menor
gravedad puede decretarse ladetencin o laprisin preventiva, y no lacitacin en
determinadas situaciones. Sealael inciso 2
o
del artculo 124 que"Lo dispuesto en
el inciso anterior no tendr lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del
artculo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detencin
o la prisin preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 33 ".
En consecuencia procede la detencin o la prisin preventiva, y no slo cita-
cin:
a) En el caso deno comparecer el imputado ala citacin
"En otras palabras, frente a la incomparecencia injustificada del imputado a la
citacin judicial el tribunal, en laaudienciarespectiva, puededirectamente ordenar
su prisin preventiva. En estecaso estamos frenteaunaprisin preventivaqueopera
como unaespeciedesancin producto delano comparecencia alacitacin judicial
y cuya duracin mxima, al igual que en el caso de ladetencin, seencuentra ex-
presamentereguladaen el propio inciso 3
o
del artculo 3
o
"hasta la realizacin de la
actuacin respectiva. Por tanto, tan pronto como se realice dicha actividad el tribunal
debe ordenar el cese de la prisin preventiva ".
s?
b) Cuando sehubiere al imputado sorprendido cometiendo alguna de las faltas
contempladas en los artculos 494 Ns. 4, 5 y 19, exceptuando en esteltimo caso los
hechos descritos en los artculos 189 y 233, 494 bis; 495 N 21 y 496 Ns. 5 y 26.
3 8
Debemos tener presenteaqu quequien fueresorprendido por lapolicain fraganti
cometiendo unafalta, o algn delito quelaley no sancionarecon penas privativas ni
restrictivas delibertad delos sealados en el artculo 124, slo procedelacitacin a
lapresenciadel fiscal, previacomprobacin desu domicilio.
En este caso lapolica se encuentra facultada para registrar las vestimentas, el
equipaje o el vehculo de lapersona que sercitaday, asimismo, podrconducir al
imputado al recinto policial, paraefectuar all lacitacin.
3 7
MARN GONZLEZ, J uan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Ob. cit.
Pg. 22. Revista de Estudios de la Justicia N 1. Ao 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
3 8
Modificado por las Leyes Ns. 19.789, de30 deenero de2002; 19.950, de5 dejunio de2004, y
20.253, de14 demarzo de2008.
Sin embargo, tratndosedelas faltas enumeradas, es decir laamenazacon armas
blancas o defuego, o respecto dequien las sacareduranteunaria, las lesiones leves
(salvo violencia intrafamiliar), el hurto dehallazgo, las defraudaciones, e incendio,
inferior a1 UTM, el hurto falta, los daos en propiedad particular o pblicano superior
a 1 UTM, el proporcionar nombrefalso u ocultamiento deidentidad o domicilio y el
arrojar piedras u objetos en lugares pblicos, no procede lacitacin, sino la deten-
cin, laquedebeser informada por el agentepolicial al fiscal, deinmediato, paralos
efectos questedecidaejercer su facultad dedejar sin efecto ladetencin u ordenar
queel detenido seaconducido anteel juez dentro del plazo mximo delas 24 horas.
Si el fiscal nada manifiesta, lapolicadeberpresentar al detenido antela autoridad
judicial en el plazo indicado (artculos 124 inciso 2
o
, 134, y 131 inciso final).
Debemos tener presentequeestaexcepcin sobrelaprocedencia deladetencin
en relacin con esas faltas no es originariadel Cdigo.
Al respecto, senos hasealado queen un principio "las faltas no autorizaban sino
lacitacin, pero lleg un momento en quelapolicaentendi quetenaprivadaparte
desus armas eficaces deprevencin delos delitos al no poder practicar ladetencin
en relacin con ciertos ilcitos. En consecuencia hoy el CPP permiterespecto deal-
gunas faltas ladetencin, probablemente las quesocialmenteresultan ms dainas,
como son por ejemplo, laamenazacon armablanca, los hurtos demenos de5 UTM,
etc. Dicha facultad seencuentra en el nuevo artculo 134 del CPP, cuyo epgrafe lo
encabezabajo el ttulo de"citacin, registro y detencin".
Lo quehaocurrido es queparasatisfacer unanecesidad polticao deordenamien-
to social ha debido sacrificarse un principio jurdico, por eso, aunque se mantiene
inclumeel rgimen sancionatorio delafalta (siguesancionndose con multa) bajo
determinados supuestos y respecto de algunas de ellas se puede detener, no slo
cuando setratede flagrancia.
Aun cuando antes slo habacitacin, ahorahay derecho al registro del sujeto, de
su vehculo, citacin y detencin y todava ms, el Cdigo autoriza que para estas
actuaciones lapersonapueda ser conducidaal cuartel policial. El fundamento no es
de cienciajurdica, es una explicacin de seguridad interna y, en consecuencia, de
dotar alapolicadeinstrumentos ms eficaces paracumplir su cometido derepresin
del delito, accedindoseas aunapresin muy fuertequeseejerci paracambiar esta
situacin, laque culmin con lamencionada reforma alos artculos 124 y 134 del
CPP.
39
Finalmente debemos sealar queexisteun caso deprocedencia facultativa dela
citacin, tratndose, yano defaltas, sino desimples delitos.
Disponeel inciso final del artculo 134 quepodrdisponerse lacitacin cuando,
tratndose deun simpledelito y no siendo posibleconducir al imputado inmediata-
3 9
menteanteel juez, el funcionario acargo del recinto policial considerarequeexisten
suficientes garantas desu oportuna comparecencia.
Consecuentemente con lo sealado, y en tanto medida cautelar, lacitacin cons-
tituyetambin unagarantaparael imputado, yaqueen todos aquellos casos en que
debe disponerse la citacin, no proceden otras cautelares de mayor intensidad. Es
por ello queel artculo 124 sealaquerespecto delos casos deprocedencia "no se
podrn ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con
excepcin de la citacin ", salvo ladetencin o prisin preventivahastalarealizacin
deladiligencia, conforme el artculo 33.
Si el imputado compareceserealizar ladiligenciacon motivo delacual fue ci-
tado. Con posterioridad, el juez podrapeticin del fiscal o del querellante, ordenar
ladetencin, prisin preventiva u otra medida cautelar personal del imputado, si se
cumplen supuestos previstos en laley.
Si el imputado no comparece con un motivo justificado, el tribunal fijar nuevo
day horaparalaprcticadela diligencia.
Si el imputado no compareceen formainjustificada, sedispondrquelamedidase
lleveaefecto por lafuerza pblica, pudiendo decretar ladetencin o el sometimien-
to aprisin preventiva del imputado hasta larealizacin delaactuacin respectiva
o
).
4 0
2. LA DETENCIN
2.1. Reglamentacin
Ladetencin seencuentra reglamentada en el Prrafo 3
o
del CPP (artculos 125
a 138).
2.2. Concepto
Ladetencin es lamedida cautelar personal, adoptada en los casos, por las per-
sonas y en laforma prevista en laley, por lacual seprivadelalibertad personal al
imputado por un brevetiempo, con el fin deasegurar su comparecencia oportuna a
los actos del procedimiento, proteger el xito delainvestigacin y asegurar los fines
del proceso penal.
Reviste particular importancia diferenciar ladetencin, que es una medida de
carcter cautelar y quepor ello debecumplir con los requisitos del fumus boni iuris
ypericullum in mora para decretarla, delo quees un arresto, esto es, una medida
de apremio que tiene por objeto velar nicamente por el cumplimiento de una
4 0
Vase DURAN FUICA, Rodrigo. Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal.
Pgs. 134 y Sgtes. Librotecnia. Santiago. Chile. 2003.
obligacin legal y que por ello cesa tan pronto cuando ella es cumplida
41
, como
ocurrepor ejemplo en el caso deincomparecencia previstaen el artculo 33, visto
apropsito dela citacin.
El arresto, adiferencia deladetencin, slo tiene como finalidad permitir coer-
citivamente que una persona d cumplimiento a una obligacin propia dentro del
proceso y no tienepor finalidad cautelar o asegurar laeficaciadesteen relacin con
el ejercicio delapretensin punitivaquedebehacer efectivaen el futuro con motivo
deladictacin delasentencia definitiva.
2.3. Clasificacin de la detencin
Respecto deladetencin es posibledistinguir las siguientes clases:
a) Ladetencin judicial, laqueasu vez puedeser decretadapor cualquier tribunal
(artculo 128), o por orden del juez degarantacompetente, asolicitud del Ministerio
Pblico (artculo 127);
b) Ladetencin policial (artculos 83, 85 y 129 CPP), y
c) Ladetencin civil o en caso de flagrancia (artculo 129).
Antes dereferirnos aellas no debemos dejar desealar que"TVo se nos escapa que
en esta materia no existe adecuacin entre los plazos de detencin que establece la
CPR y los que contempla el CPP. As la Carta Fundamental establece que el juez por
resolucin fundada puede ampliar el plazo de detencin hasta por cinco das, y hasta
por diez, en el caso que se investiguen hechos calificados por ley como conductas
terroristas (artculo 19 N 7 letra c). En principio esta situacin no debiera generar
mayores inconvenientes toda vez que lo que configura la CPR es un plazo mximo
de detencin, lo que no obsta a que el legislador pueda establecer un plazo inferior,
que es precisamente lo que ha hecho el CPP, quien en esta materia ha sido ms ga-
rants ta en el resguardo de los derechos fundamentales que el propio Constituyente.
Sin embargo, decimos en "principio" porque ya se han hecho sentir algunas voces
en el sentido que los jueces pueden ampliar el plazo de detencin hasta cinco das
aplicando 'directamente'la Constitucin".
42
2.4. Detencin judicial
Respecto de la detencin judicial, es posible distinguir dos situaciones: la
que puede ser decretada por cualquier tribunal (artculo 128), y ladecretada por
orden del juez degaranta competente, asolicitud del Ministerio Pblico (artcu-
lo 127).
4 1
En estesentido puedeconsultarseaPAILLAS, Enrique, en el vol. II desu obraDerecho Procesal
Penal. Pg. 47. Editorial J urdicadeChile. 1980. Santiago. Chile.
4 2
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Ob. cit.
Pgs. 28 y 29. Revista de Estudios de la Justicia N 1. Ao 2002. Facultad deDerecho Universidad de
Chile.
2.4.1. Detencin decretada por cualquier tribunal
Todo tribunal, aunqueno ejerzajurisdiccin en lo criminal, podrdictar rdenes de
detencin contralas personas que, dentro delasaladesu despacho, cometieren algn
crimen o simpledelito, conformndose alas disposiciones del Ttulo V del Libro II
del CPP. No podrejercerseestaatribucin respecto delas faltas, las queslo hacen
procedentelacitacin, salvo los casos deexcepcin ya comentados.
Por su parte, como podrapreciarse, estetipo dedetencin seaproximams bien
a aquellos casos de detencin por flagrancia, los que pueden ser efectuados por la
policasin orden judicial eincluso por cualquier particular.
2.4.2. Detencin decretada por el juez de garanta competente
2.4.2.1. Presupuestos
El juez degaranta competente puede ordenar ladetencin deun imputado, sin
citacin previa, siemprequesecumplan los siguientes requisitos copulativos:
a. Queexistaunasolicitud del Ministerio Pblico.
Deacuerdo con ello, no seprevlafacultad del juez degarantaparadecretar de
oficio ladetencin, lo queresultalgico atendido quesetratadeunamedidadeapre-
mio paradar cumplimiento alos fines delainvestigacin quees unaatribucin que
lecorresponde al Ministerio Pblico. Lanicaexcepcin quepodemos anotar en tal
sentido, en queel tribunal cuentacon facultades paraproceder deoficio, es laorden
quepuededespachar respecto deaquellos delitos cometidos en su saladedespacho.
b) Queno setratedealgunos delos casos contemplados quehacen procedenteslo
lacitacin conforme alareglageneral y excepciones previstas en el artculo 124.
2.4.2.2. Causales
Los motivos quejustifican que seordene por el juez degaranta competente la
detencin del imputado para ser conducido asu presencia, sin previa citacin, son
las siguientes:
a) Cuando deotramaneralacomparecenciapudieraversedemoradao dificultada
(artculo 127 inciso l
0
);
4 3
b) Cuando lapresencia del imputado en una audienciajudicial fuere condicin
desta, habiendo no comparecido el imputado. Paraque sedecrete ladetencin es
necesario queel imputado no hubierecomparecido alaaudiencia, quehubiere sido
legalmente citado, y que su incomparecencia no obedeciere auna causa justificada
o
);
4 4
4 3
CorteApelaciones. Valparaso 10.11.2004. Revista Procesal Penal~N 29. Pgs. 57 y Sgtes. Enero
2005.
4 4
CorteApelaciones. Valparaso 10.11.2004. Revista Procesal Pnala
0
29. Pgs. 57 y Sgtes. Enero
2005.
NuestraCorteSupremanos hasealado quelafacultad delos jueces paraordenar
la detencin delos imputados contenida en el artculo 127 del CPP distingue dos
situaciones, lageneral del inciso I
o
, queserefiere alacitacin acomparecer auna
audienciacomn, y laespecial, del inciso 2
o
, cuando laaudienciasupone lapresencia
del imputado como condicin delamisma, exigindose en estaltimahiptesis, que
sehayacumplido con el emplazamiento previo en larespectiva orden decitacin y
falta decomparecencia del citado sin causajustificada; por lo queladictacin deuna
orden dedetencin sin cumplir con estos dos elementos antes reseados vulnera el
derecho alalibertad personal y seguridad invidividual consagrada en el artculo 19
N 7 protegida por laaccin deamparo del artculo 21, ambas normas delaConsti-
tucin Poltica delaRepblica.
45
En esta materia coincidimos con lo sealado por el profesor Tavolari
46
y Ma-
r n
47
en cuanto aquelaregulacin deladetencin en el nuevo CPP haperdido su
naturaleza cautelar, y selaharegulado cuando emana deunaorden judicial del
juez degaranta como unamedida coercitiva o deapremio. Son las citadas en este
mismo Captulo.
En efecto, debemos recordar que, conforme al antiguo Cdigo deProcedimiento
Penal, ladetencin es aquellamedida por laquesepriva por brevetiempo aun indi-
viduo delibertad, respecto del cual existen fundadas sospechas departicipacin en
un hecho querevistecaracteres dedelito.
Conformevimos al comentar los presupuestos generales delas medidas cautelares,
paradecretar unamedidacautelar es necesaria laconcurrenciadel fummus boni iuris
o "humo debuen derecho", queen el Cdigo deProcedimiento Civil serefleja con
laidea delaconcurrencia de"comprobantes queconstituyan alo menos presuncin
grave del derecho quesereclama".
Deacuerdo al antiguo Cdigo deProcedimiento Penal, para quepueda un juez
decretar ladetencin es necesario quehaga el examen deacerca deconcurrencia de
esterequisito comn paradecretar unamedida cautelar, el quesemanifiesta en que
para ordenar ladetencin deunapersona requiere contar con sospechas fundadas
acerca delaparticipacin en un hecho querevista caracteres dedelito. En conse-
cuenciaparaordenar ladetencin, serequiere un grado deconviccin acerca delos
elementos previstos por el legislador, demodo quesi el juez no tienetales fundadas
sospechas o no sehaacreditado un hecho querevistacaracteres dedelito, no puede
decretarla, porque falta laconcurrencia delos elementos esenciales previstos por el
legislador atal fin.
4 5
CorteSuprema6.3.2007. Rol 1.139-07. Revista Procesal Pnala 57. Pgs. 45 y Sgtes. Marzo
2007.
4 6
4 7
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Pgs. 28 y29. 2002.
En laactual regulacin del CPP, no serequiere acreditar anteel J uez de garanta
ninguno dedichos extremos, lo quenos permiteconcluir queestamedidano secon-
cibecomo unamedidacautelar, sino quedeapremio o coactiva.
En estesentido, estaformaderegular ladetencin no sediferenciadel arresto que
secontemplaen el artculo 33, sobrecitaciones judiciales, conformealacual si setrata
del imputado queno compareciereinjustificadamente alacitacin, puedeser detenido
o sometido aprisin preventivahastalarealizacin delaactuacin respectiva.
El J uez ordena ladetencin del sujeto porque no concurri alaprctica de una
actuacin, caso en el cual, manifiestamente, ladetencin no tieneuna connotacin
cautelar, sino queclaramenteslo conllevalaideadeunamedidadeapremio destinada
aforzar aalguien paraquecolaborecon el procedimiento.
Este concepto es el que radica en laregla general de las detenciones judiciales
contemplada en el artculo 127 del Cdigo, dado queel J uez decreta ladetencin a
peticin del Fiscal, simplementecuando setratedeconducir al imputado alapresencia
judicial cuando deotramaneralacomparecenciapudieraversedemoradao dificultada
o cuando lapresenciadel imputado en unaaudienciajudicial fuerecondicin desta,
y steno hubiere comparecido.
Si nos encontramos tambin en estecaso anteunamedidadeapremio y no cautelar,
lo queprocedees quecumplidaqueseala finalidad deladetencin quees conducir al
imputado alapresenciajudicial, ceseladetencin y el tribunal deba necesariamente
disponer deunamedidacautelar paracumplir con los fines del proceso.
Con esta forma deregular ladetencin no sesatisfacen plenamente los "casos"
y la"forma" en que la libertad personal del sujeto puede ser privada o restringida
conformeel artculo 19 N 3 delaCPR con caractersticas demedidacautelar, porque
ella debe ser decretada en forma fundada y con. parmetros objetivos, destinada a
cumplir con los fines especficos del proceso; y no como unameramedidadeapremio
quehaceprocedente lalimitacin deellaaunqueseapor slo las 24 horas previstas
en la ley.
48
Por ello, creemos queel juez degarantano puededecretar unaorden dedetencin
si no renedelos antecedentes proporcionados por el Ministerio Pblico alo menos
una simple sospecha de encontrarse ante un hecho punible y respecto del cual se
puedaatribuir unaparticipacin al imputado queameriteprivarlo delalibertad para
conducirlo forzada y compulsivamente anteel tribunal.
4 8
Lajurisprudenciahacontemplado lanaturalezacautelar ms quedeunamedidadeapremio
deladetencin dispuestapor el tribunal, al resolver respecto deunaorden dedetencin solicitada
por el Ministerio Publico que'7aorden se neg por cuanto no haba necesidad de cautela, ni pre-
supuesto material, indicndote adems este juez al fiscal que ese control de identidad le pareca
del todo irregular, a lo que el fiscal aclar que el sujeto sera dejado en libertad pues ya le haban
llevado su carne a la comisaria ". Sentencia6.6.2006. Pronunciadapor Eduardo Gallardo F. J uez
Titular 13 J uzgado GarantaSantiago. Pgs. 259 y Sgtes. Revista Centro de Estudios de la Justicia
N 7. Aflo 2006.
2.4.2.3. Procedimiento
Laorden dedetencin es emitida por escrito
49
por el juez degaranta, salvo los
casos urgentes reconocidos por el artculo 9
o
, en que la inmediata autorizacin u
orden judicial sea indispensable para el xito de ladiligencia, en cuyo caso puede
ser solicitada y otorgadapor cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono,
fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio delaconstanciaposterior, en el registro
correspondiente.
Todaorden dedetencin, lo mismo queladeprisin, debe indicar.
a) El nombrey apellidos delapersonaquedebiereser detenidao aprehendida o,
en su defecto, las circunstancias quelaindividualizaren o determinaren;
b) El motivo delaprisin o detencin, y
c) Laindicacin deser conducido deinmediato anteel tribunal, al establecimiento
penitenciario o lugar pblico deprisin o detencin quedeterminar, o depermanecer
en su residencia, segn correspondiere.
En aquellos casos en queladetencin sepractiqueen virtud deunaorden verbal
del juez degaranta, el funcionario policial quelapractiquedebeentregar unacons-
tanciadelaorden, con indicacin del tribunal quelaexpidi, del delito quelesirve
defundamento y delahoraen queseemiti.
El cumplimiento delaorden corresponde alapolica, quien puedeatal efecto:
a) Efectuar el registro
50
en lugares y recintos de libre acceso pblico (artcu-
lo 204).
b) Efectuar el registro y acceder alugares y edificios cerrados, consintiendo su
propietario (artculo 205), o con orden del tribunal, previapeticin del fiscal, en caso
contrario.
Antes depracticar ladetencin, el funcionario policial respectivo debe intimarla
en forma legal, lo queconstituyeunagarantaconstitucional consagradaen el artculo
19 N 7 letrac). Laintimacin implicael derecho del imputado aquelaorden lesea
exhibida(artculo 94 a) y aobtener copiadeella.
Adems en el acto deladetencin el funcionario debeinformarleal detenido el mo-
tivo deladetencin y los derechos queleasisten (artculo 135), y queconsisten en:
a) Derecho ser informado sobrehechos imputados y derechos CPE y leyes (93 a).
b) Derecho aser asistido por abogado (93 b).
c) Derecho aguardar silencio, o en caso dehacerlo, no bajo juramento (93 g).
d) Derecho aentrevistarseprivadamente con su abogado (94 f).
e) Derecho atener, asu costo, comodidades acordes con laseguridad del recin-
to.
4 9
Artculo 154.
5 0
El registro debehacerseentrelas 6 y las 22 horas, salvo quesetratedelugares delibreacceso
pblico, queseencontraren abiertos durantelanoche. En casos urgentes, cuando solicitareautorizacin
pararegistro fueradel horario indicado, cuyo motivo debeconstar en laresolucin autorizatoria.
La informacin de tales derechos puede ser efectuada en forma verbal, o por
escrito, en cuyo caso debe entregarse un documento que contenga una descripcin
claradeesos derechos, cuyo texto y formato determinar el Ministerio Pblico. La
Informacin debeser entregadaen el momento deladetencin, y excepcionalmente,
por el encargado delaunidad policial (artculo 135).
Del hecho dehaberseentregado lainformacin, delaforma en quesehizo y de
las personas quelo presenciaron debeconstar en libro deguardiadel recinto policial.
En todo recinto policial y casadedetencin debeexistir un cartel con los derechos
detenidos (artculo 137), en formato y texto determinado por el Ministerio deJ usticia,
lo queen todo caso no sustituye lainformacin al detenido.
La fiscalizacin del cumplimiento detales obligaciones y derechos correspon-
de a Fiscal y al juez (artculo 136) quienes, si comprobaren que ello no hubiere
ocurrido, informarn de sus derechos al detenido y remitirn oficio, con los ante-
cedentes respectivos, alaautoridad competente, con el objeto de que aplique las
sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que
procedieren.
Unavez practicadaladetencin, los agentes policiales o el encargado del recinto
deben conducir inmediatamente al detenido alapresencia del tribunal que hubiere
despachado laorden (artculo 131), lo queasu vez serelaciona con el derecho del
imputado aser conducido sin demoraanteel tribunal (artculo 94 c). Es del caso hacer
aqu presente que el objetivo deladetencin es poner al detenido adisposicin del
tribunal quehubiereexpedido laorden, en forma inmediata.
Excepcionalmenteel detenido puedepermanecer en el recinto policial o dedeten-
cin, cuando no fuerehoradedespacho, pero slo hastalaprimeraaudienciajudicial,
lo queno puedeexceder de24 horas.
Finalmentedebemos hacer presentequeaun cuando sehubieredespachado laorden
dedetencin el imputado puedesiemprepresentarseen formavoluntariadirectamente
antejuez de lacausa, sin que seamenester questedebapreviamente "entregarse"
por lapolica.
2.4.2.4. La audiencia de control de detencin
Bajo el CPP existen dos mecanismos paraefectuar el control deladetencin: La
audienciadecontrol deladetencin y el amparo antejuez de garanta.
51
Laaudienciadecontrol deladetencin es laprimeraaudienciajudicial del dete-
nido, celebradaal momento en questees puesto adisposicin del juez que orden
su detencin, alaquedeben concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La
ausenciadestos darlugar alaliberacin del detenido (artculo 132).
Con ellaseponetrmino aladetencin (salvo el caso deampliacin deladeten-
cin por 3 das aquenos referiremos ms adelante). Si el fiscal o el abogado asistente
5 1
Artculo 95.
del fiscal quiereprolongar laprivacin libertad del sujeto, debersolicitar y obtener
prisin preventiva del imputado o las otras medidas restrictivas de libertad, previa
formalizacin.
La audiencia de control de detencin es la audiencia que la ley prev a los
efectos de formalizar la investigacin. Sin embargo y dado que la oportunidad
en que sepractica laformalizacin de lainvestigacin es una decisin del fiscal
o el abogado asistente del fiscal, ello no es obligatorio que se verifique en la
audiencia.
52
"
53
De la misma forma, si la detencin no sehubiere practicado por
orden del tribunal, sino por flagrancia, tampoco sera menester que el fiscal for-
malizare en la audiencia.
Como sealamos, unavez practicadaladetencin, los agentes policiales o el encar-
gado del recinto deben conducir inmediatamenteal detenido alapresenciadel tribunal
quehubieredespachado laorden. Excepcionalmenteel detenido puedepermanecer en
el recinto policial o dedetencin, cuando no fuerehoradedespacho, pero slo hasta
laprimeraaudienciajudicial, lo queno puedeexceder de24 horas.
De conformidad con lo indicado y el mandato, el detenido debe ser puesto a
disposicin del tribunal inmediatamente dentro del plazo mximo de 24 horas de
practicada, paralos efectos queel juez degarantaproceda acontrolar su legalidad
en estaaudiencia, denominadapor ello como decontrol deladetencin.
A esta audiencia, deben comparecer el juez degaranta, el fiscal y/o el abogado
asistentedel fiscal, el imputado y su defensor.
Las situaciones quepueden presentarse en laaudiencia de control de detencin
son las siguientes:
i) Queno comparezca el fiscal o el abogado asistentedel fiscal.
54
5 2
En cuanto alaformalizacin delainvestigacin y sus alcances consultar el apartado 11, II, Pro-
cedimiento ordinario por crimen o simpledelito deaccin penal pblicadel captulo sexto.
5 3
Conforme informacin del Ministerio Pblico, contenida en su boletn estadstico ao 2009,
duranteeseao serealizaron un total de301.510 audiencias, delas cuales 201.984 fueron audiencias
decontrol dedetencin. A su vez, el nmero deimputados formalizados en laaudienciadecontrol de
detencin fuede137. 572.
5 4
Laposibilidad quelos abogados asistentes delos fiscales puedan participar en laaudienciade
control fueincorporado por laLey N 20.253.
El mensaje del proyecto deestaley dacuentaque"El aumento del nmero de procedimientos y
audiencias en que deben tomar parte los fiscales, hace necesario facultar a los abogados asistentes de
stos para participar, en plenitud de competencia, en la audiencia de control de detencin, de manera
que puedan formalizar la investigacin en nombre del Ministerio Pblico y solicitar las medidas cau-
telares que sean procedentes respecto del imputado.
De esta manera, el nmero de profesionales del Ministerio Pblico, en condiciones de formalizar
la investigacin y solicitar las medidas cautelares correspondientes, se incrementa sin mayor gasto, y
se hace ms eficiente y eficaz su accionar ".
En estesentido sepuedesealar queconformeinformacin del Ministerio Pblico, contenidaen el
boletn estadstico correspondienteal ao 2009, el total deaudiencias duranteeseao fuede301.510,
Lasancin quesecontemplaparaestecaso es darselugar alaliberacin del de-
tenido (artculo 132 inciso I
o
).
ii) Queno comparezca el defensor del imputado.
Laaudiencia decontrol dedetencin no puederealizarsevlidamente sin queel
imputado cuente con un abogado defensor (artculo 103).
En caso deausencia del abogado defensor, debeentenderseellacomo un caso de
abandono dehecho deladefensa, debiendo el tribunal designar deoficio un defensor
penal pblico quelaasuma, amenos queel imputado seprocurareantes un defensor
de su confianza. Tan pronto el defensor deconfianza acepte el cargo, cesar en sus
funciones el designado por el tribunal (artculo 106).
iii) Quecomparezca el fiscal o el abogado asistente del fiscal, el imputado y su
defensor.
Laaudiencia decontrol dedetencin debeiniciarse con laverificacin deoficio por
el juez degaranta dehabersedado cumplimiento al deber deinformacin dederechos
al detenido (artculo 136) y dehaberserespetado las normas legales queestablecen
sus derechos y garantas, dejando constancia en el respectivo registro (artculo 97),
adoptando deoficio las medidas para queel imputado pueda ejercer sus derechos si
no estuviere en condiciones paraello (artculo 10).
El Fiscal, o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por
ste, en laaudiencia decontrol dedetencin puedeasumir las siguientes actitudes:
a) Si el Fiscal o el abogado asistenteestimare queno cuenta con los antecedentes
necesarios paraformalizar lainvestigacin, puedesolicitar unaampliacin del plazo
dedetencin hasta por tres das, con el fin depreparar su presentacin. El juez ac-
ceder alaampliacin del plazo dedetencin cuando estimare quelos antecedentes
justifican esamedida(artculo 132 inciso 2
o
).
b) Si el Fiscal, o el abogado asistente, cuenta con los antecedentes necesarios y se
encuentrapresente el defensor del imputado, debeproceder a:
I
o
Formalizar lainvestigacin;
2
o
Solicitar quesedecreten las medidas cautelares queestime procedentes.
El abogado del defensor puede oponerse aquesedecreten las medidas caute-
lares solicitadas por el Fiscal o el abogado asistente, por estimarlas improcedentes al
no concurrir los requisitos previstos en laley paradecretarlas. Por otraparte, puede
solicitar al juez degarantaquefije al Fiscal un plazo para el cierre delainvestigacin
menor al plazo delos dos aos previsto en laley (artculos 234 y 247).
Si el Fiscal o el abogado asistente no formaliza lainvestigacin y solicita alguna
medida cautelar personal respecto del detenido, stedebe ser dejado en libertad in-
condicional.
Continuacin not a
5 4
delas cuales 201.984 correspondieron aaudiencias decontrol dedetencin y 99.526 aaudiencias de
formalizacin.
3
o
Adicionalmente, el Fiscal
55
puede, en laaudienciadecontrol dedetencin, luego
deformalizada lainvestigacin, solicitar al juez degarantaquesepasedirectamente
al juicio oral.
Si el juez acogieredichasolicitud, en lamismaaudienciael fiscal deber formular
verbalmente su acusacin y ofrecer prueba. Tambin en laaudiencia el querellante
podradherirsealaacusacin del fiscal o acusar particularmentey deberindicar las
pruebas dequepensarevalerseen el juicio. El imputado podrrealizar las alegaciones
quecorrespondieren y ofrecer, asu turno, prueba.
Al trmino delaaudiencia, el juez dictarauto deaperturadel juicio oral.
No obstante, el juez degarantapodrsuspender laaudienciay postergar estareso-
lucin, otorgando al imputado un plazo no menor dequinceni mayor detreintadas,
dependiendo delanaturalezadel delito, paraplantear sus solicitudes deprueba.
Las resoluciones queel juez dictareen conformidad alo dispuesto en esteartculo
no sern susceptibles derecurso alguno (artculo 235).
2.4.2.5. La ilegalidad de la detencin
Si no seobservan todos los supuestos indicados, en laaudienciapertinentedesti-
nadaprecisamente acontrolarlos, el tribunal puededeclararla ilegal.
Dos inconvenientes prcticos, derivados de errneas interpretaciones, pudieron
observarse con ocasin de ladeclaracin de ilegalidad. El primero es que algunos
jueces estimaban quedeclaradailegal ladetencin, laaudienciapertinentesetermi-
naba, debiendo siempre quedar en libertad el sujeto. La segunda serelacionaba con
laexclusin anticipadadepruebaquepodaobservarseen algunas situaciones.
5 5
Slo el fiscal podrasolicitar quelacausapasareajuicio oral, en formainmediata. El artculo 235
no fuemodificado, y las facultades paraactuar conferidas por laLey N 20.235 alos asistentes delos
fiscales, slo estreferidaalaaudienciadecontrol deladetencin. En estesentido, sehasealado por
Guillermo Piedrabuenaque"nuestraopinin es que, siguiendo lalneadel fallo del Tribunal Constitucional
tanto en laLey 20.074 como en lapresenteLey 20.253, el abogado asistenteen principio, slo podra
intervernir en aquellas actuaciones en quelaley expresamentelepermitahacerlo, tal como lo exigeel
inciso2 del artculo 132. Sin embargo, hay situaciones muy similares alaqueserefiereel inciso segundo
del artculo 132, en quehay buenas razones parasostener ques pueden actuar los abogados asistentes,
facultados expresamentepor el fiscal. En efecto, pensamos queseaplicaratambin al caso previsto
en el inciso 3
o
del mismo artculo queserefierealaformalizacin delainvestigacin y alas medidas
cautelares quefueren procedentes, en el caso dequeladetencin hayasido declaradailegal. Lo mismo
sucedecon el requerimiento del procedimiento simplificado quees rplicadelaformalizacin en los
casos delos delitos demenor gravedad. Por el contrario, estimamos ms bien queel abogado asistente
no puedeactuar en materiadesuspensin condicional del procedimiento, procedimiento abreviado,
peticin dejuicio inmediato, solicitud depruebaanticipada, etc. Sin perjuicio delo anterior, existen
otras disposiciones del nuevo proyecto deley en ques expresamenteseledan facultades alos abogados
asistentes, como son los nuevos incisos I
o
delos artculos 190 y 191 y los artculos 132 bis y 332 del
Cdigo Procesal Penal". PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ley 20.253. Agenda Corta Antidelincuencia.
Pgs. 62 y 63. 2008. Legis. Santiago Chile.
Ambas situaciones fueron expresamenterecogidas en el inciso tercero del artculo
132
56
, conforme al cual ladeclaracin deilegalidad deladetencin no impedir que
el fiscal o el abogado asistentedel fiscal puedaformalizar lainvestigacin y solicitar
las medidas cautelares quesean procedentes, pero no podrsolicitar laampliacin de
ladetencin. Esto ltimo es evidente, desdequelaaudienciadecontrol ponetrmino
aladetencin, laquehasido declarada ilegal.
Por su parte el mismo inciso dispone ahoraexpresamente que ladeclaracin de
ilegalidad de ladetencin no producir efecto decosajuzgada en relacin con las
solicitudes deexclusin depruebaquesehagan oportunamente, deconformidad con lo
previsto en el artculo 276, es decir en laaudienciadepreparacin del juicio oral.
57
Finalmente, dado quelas resoluciones del juez degarantano son apelables, por
regla general
58
, la declaracin de ilegalidad de la detencin no era susceptible de
recurrirse.
Actualmente y conforme lo dispone el artculo 132 bis
5 9
secontempla la apela-
bilidad de laresolucin que declara la ilegalidad de ladetencin por el fiscal o el
abogado asistente del fiscal, en el solo efecto devolutivo, tratndose de los delitos
establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440
del Cdigo Penal, y los delaLey N 20.000 quetengan penadecrimen. En los dems
casos no ser apelable.
En consecuencia, tratndosedelos delitos desecuestro; sustraccin demenores;
violacin; violacin impropia; parricidio; homicidio simple y calificado; robo con
homicidio, violacin, u otras circunstancias desimilar gravedad; robo con intimidacin
o violencia; robo en lugar habitado o destinado alahabitacin, robo por sorpresa y
los crmenes delaLey dedrogas, el Ministerio Pblico puederecurrir alaCortede
Apelaciones frentealadecisin del juez degarantadedeclarar ilegal ladetencin, pero
sin queello paralice ladecisin (en el solo efecto devolutivo), lo queno es ms que
unaexplicitacin expresadelareglageneral querigeen cuanto alaformaen quedebe
ser concedido el recurso en el nuevo sistemaprocesal penal. Adems, seha sealado
y conforme alo resuelto por el Tribunal Constitucional
60
, quedebeentenderse que
al igual queel Fiscal puedeel querellanteapelar deladeclaracin deilegalidad dela
detencin todavez quetieneagravio, y porquelimitar las atribuciones del querellante
como parteactivarompelas reglas generales del Cdigo Procesal Penal. Esterecurso
deapelacin serigepor las reglas generales, por lo quedebeinterponersepor escrito
5 6
Modificado por laLey N 20.253.
5 7
VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. 2008.
5 8
Artculo 370.
5 9
Incorporado por Ley N 20.253, de14 demarzo de2008.
6 0
VaseN 3 parteresolutivasentenciarol 1.001-2007. VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo.
Ob. cit. Pg. 256. 2008.
en el plazo de5 das, y con fundamentos y peticiones concretas, al no ser aplicable
deapelacin inmediatacontempladaen el artculo 149.
2.5. Detencin policial
2.5.1. Detencin policial con orden judicial
Cuando la detencin se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los
agentes policiales quelahubieren realizado o el encargado del recinto de detencin
conducirn inmediatamente al detenido apresencia del juez que hubiere expedido
laorden.
Si ello no fuereposiblepor no ser horadedespacho, el detenido podrpermane-
cer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de laprimera audiencia
judicial, por un perodo queen caso alguno exceder las veinticuatro horas (artculo
131 inciso I
o
).
2.5.2. Detencin policial sin orden previa del tribunal
Los casos en que lapolica seencuentra obligada adetener auna persona, an
cuando no cuentecon unaorden judicial previa, son los siguientes:
a) A quienes sorprendieren in fraganti en lacomisin deun delito (artculo 129
inciso 2
o
).
b) Al quequebrantelas medidas privativas o restrictivas queselehubieren impuesto
o tuviereorden dedetencin pendiente(artculo 129 inciso 4
o
).
c) Detencin en caso decontrol deidentidad (artculo 85 inciso 5
o
).
Estas hiptesis suponen laautorizacin constitucional y legal deproceder sin una
orden previa, pero cuyanica finalidad es poner alos detenidos adisposicin del tri-
bunal competente, quien debeproceder posteriormentecon el control delalegalidad
dedichaactuacin, motivo por el cual todo lo sealado respecto delacomparecencia
judicial del imputado y laaudienciadecontrol dedetencin, es plenamente aplicable
alas situaciones queseanalizarn acontinuacin.
2.5.2.1. Flagrancia
Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in
fraganti en lacomisin deun delito (artculo 129 inciso 2
o
).
Tanto ladetencin civil, como lapolicial, en caso deflagrancia, representan ex-
cepciones alaregladequetodadetencin debeser precedidapor unaorden judicial,
teniendo consagracin constitucional al disponer el artculo 19 N 7 letra c) de la
CPR que "...podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el
solo objeto de ser puesto a disposicin deljuez competente dentro de las veinticuatro
horas siguientes ".
61
6 1
Artculo modificado por laLey N 20.050, de26 deagosto de2005.
A diferencia deladetencin civil, quetienelacaracterstica deser facultativa, la
policaseencuentraobligadaadetener en todas las hiptesis de flagrancia, sin nece-
sidad deorden judicial previa, ni instruccin particular del fiscal (artculo 83 b).
Respecto del tipo de delitos que autorizan la detencin por flagrancia, hemos
desealar que slo laadmiten aquellos crmenes y simples delitos deaccin penal
pblica, no procediendo respecto delos delitos deaccin penal privada, delas faltas
ni delitos quelaley no sancionarecon penas privativas o restrictivas delibertad, que
slo admiten citacin (salvo los casos excepcionales yacomentados), ni respecto de
los delitos deaccin penal privada.
Tratndosededelitos sexuales, no obstaraladetencin lacircunstancia de que
lapersecucin penal requiriereinstanciaparticular previa, conformedisponeel inciso
3
o
del artculo 129. Es decir, en el evento quelapolicadetectelacomisin flagrante
deaquellos delitos previstos y sancionados en los artculos 361 a366 quter del C-
digo Penal, seencuentraobligado adetener asu autor, no obstantequeaqullos son
delitos queseinician previadenuncia, alo menos delapersonaofendida.
62
Respecto
delos dems delitos deaccin previainstanciaparticular, ladetencin por flagrancia
no es posible.
Ahorabien, frente alasituacin de flagrancia el agentepolicial quehubiere rea-
lizado ladetencin o el encargado del recinto dedetencin debern informar deella
al Ministerio Pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal, ante el
informe deladetencin, podr bien:
a) Dejar sin efecto la detencin.
b) Ordenar queel detenido seaconducido anteel juez dentro deun plazo mximo
deveinticuatro horas, contado desdequeladetencin sehubierepracticado.
c) No manifestar nada, en cuyo caso lapolicadeberpresentar el detenido antela
autoridad judicial en el plazo deveinticuatro horas indicado (artculo 131 inciso 2).
Nosotros entendemos queno cabeefectuar ningn reprochedeconstitucionalidad
aquelos fiscales dejen sin efecto ladetencin, salvo queellaobedeciereal cumpli-
miento deunaorden judicial. En efecto, cuando seproduceladetencin policial por
flagrancia, el sistemaexigequeseverifiquepor quien dirigelainvestigacin, es decir,
el fiscal, querealiceunaprimeraevaluacin. Si staleindicaquelos antecedentes no
levan apermitir en modo alguno posteriormenteformalizar lainvestigacin, amerita
queseadejadalapersonaen libertad, dado quesin realizar dichaactuacin no podr
jams solicitarseal juez unamedidaprivativao restrictivadelibertad. Constituye, en
consecuencia, para el fiscal un deber evaluar, desdeun prismajurdico, el proceder
policial y es evidente que si su conclusin es negativa, disponga de la facultad de
dejar sin efecto dichadetencin, disponiendo lalibertad del detenido.
Adems, debetener presentequeel sistemaprocesal penal leentregaal Ministerio
Pblico no slo el rol deejercicio delaaccin penal, sino quetambin laaplicacin
dediversas salidas alternativas quesedeben encontrar insertas dentro deunapoltica
6 2
Ver apartado III del Captulo Tercero.
pblicadepersecucin penal, las quepueden ameritar y justificar quesedejeen liber-
tad aun detenido respecto dequien no seejercer laaccin penal o selepropondr
unasalida alternativa.
Laduracin mxima deladetencin efectuada por lapolicaes de24 horas (ar-
tculo 131), pudiendo en la audiencia de control de detencin solicitar el fiscal su
ampliacin hasta por tres das contados desde esa audiencia. El juez acceder a la
ampliacin del plazo de detencin cuando estimare que los antecedentes justifican
esamedida(artculo 132).
Debemos hacer presentequeel detenido debeser puesto adisposicin del tribunal
dentro del plazo de24 horas paralacelebracin delaaudienciadecontrol dedetencin
y no debeser ingresado aun recinto penitenciario, atendido aquelos encargados de
los establecimientos penitenciarios no podrn aceptar el ingreso depersonas sino en
virtud derdenes judiciales (artculo 133).
Por otraparte, tratndosedeladetencin depersonas quegozan defuero constitu-
cional (artculo 417), o dejueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Pblico
(artculo 426) quefueren sorprendidos en delito flagrante, el fiscal debeponer al dete-
nido inmediatamenteadisposicin delaCortedeApelaciones respectiva, remitiendo
copiadel registro delas diligencias quehubierepracticado y quefueren conducentes
pararesolver el asunto.
63
En general, sehasostenido quelasituacin de flagrancia es -segn una definicin
delajurisprudencia espaola- unasituacin fctica en laqueel delincuente es sor-
prendido- visto directamenteo percibido deotro modo -en el momento dedelinquir
o en circunstancias inmediatas alaperpetracin del ilcito.
64
Flagranteprovienedelaexpresin francesa"flagrance", queimplicaalgo reluciente,
resplandeciente. Deall quepodramos decir queel delito flagrantees el quepuedeser
percibido por los sentidos, en estecaso, por el agentepolicial. Sin perjuicio deello ve-
remos quelas hiptesis deflagranciasehan ampliado detal formaquelamayor deellas
no secondicen con aquellasupuestapercepcin por los sentidos del agentepolicial.
En nuestro sistema, lasituacin de flagrancia es un concepto legal, contenido en
el artculo 130, y seencuentraen ella:
a) El queactualmenteseencontrarecometiendo el delito;
En estecaso, el sujeto an seencuentrarealizando los actos deejecucin del delito,
sin consumarlo todava.
65
6 3
El fuero constitucional secontemplarespecto delos diputados y senadores (artculo61 inciso 2
O
CPR), los magistrados delos tribunales superiores dejusticia, los fiscales judiciales y los jueces letrados
queintegran el Poder J udicial (artculo81 CPR) los intendentes, gobernadores y presidentedel consejo
regional (artculo 124 inciso3
O
CPR).
6 4
CISTERNA PINO, Adolfo. La detencin por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina-Juris-
prudencia. Pg. 22. Librotecnia. Mayo2004. Talleres LomEdiciones. Santiago-Chile.
6 5
DURAN FICA, Rodrigo. Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal. Pg. 169.
Librotecnia. Noviembre2003. Talleres LomEdiciones. Santiago-Chile.
En losdelitos permanentes, por suparticular forma deacontecer, cualquiera que
sea el tiempo en quesedetenga al responsable enestos casos, el delito seestar
actualmentecometiendo adquiriendo laflagrancia el carcter depermanente. Lafla-
granciapermanenteimplicarqueel delito siempreseestarcometiendo y, por ende,
laexigenciadeinmediatez serenovarminuto aminuto. Pero sejustificaladetencin
en lamedidaque el aprehensor percibacon sus sentidos y detecte lo manifiesto dela
ocurrenciadel delito, esto es, en lamedidaque el delito semuestre evidente.
66
En este sentido, seharesuelto queno corresponde calificar deilegal ladeten-
cin queseencuadra dentro delahiptesis deflagrancia del artculo 130 del CPP,
practicada despus del registro desudomicilio, previamente autorizado por el juez
degaranta, enque, si bien no seencontraron evidencias respecto del delito materia
de lainvestigacin, si sehall en supoder unarma defuego respecto delacual el
inculpado no portaba ladocumentacin para sutenencia y porte, figura penalizada
en la ley decontrol dearmas, toda vez que no setrata deunobjeto indiciario dela
comisin del delito investigado, sino delamaterialidad mismadel ilcito. Por tanto,
asimilar lasituacin producida aaquelladescritaen el artculo 215 del cdigo citado,
no espertinente, y menos an, pretender que lapolica debe inhibirse deactuar en
la forma queleesexigible, si en el transcurso deunadiligencia autorizada por la
autoridad policial, constatahechos, quesi bien no guardan conexin con ella, seestn
ejecutando y son constitutivos dedelito.
67
b) El queacabare decometerlo;
En estecaso, el sujeto acaba deconsumar el hecho delictivo, encontrndose an
en el lugar de comisin.
68
c) El quehuyeredel lugar decomisin del delito y fueredesignado por el ofendido
u otrapersonacomo autor o cmplice;
En estecaso el hechor yano seencuentra en el lugar de lacomisin, sino que ha
huido despus decometer el hecho delictivo, pero sinembargo esdesignado mate-
rialmente por el ofendido uotrapersona como autor o cmplice. Nos encontramos
en estecaso, por ejemplo, cuando lavctima uotrapersona apuntare con el dedo al
delincuentequehuyeinstantes despus decometer el delito.
69
d) El que, enun tiempo inmediato alaperpetracin deun delito, fuere encontrado
con objetos procedentes deaqul o con seales, en s mismo o ensus vestidos, que
permitieren sospechar suparticipacin en l, o con lasarmas o instrumentos que
hubieren sido empleados paracometerlo, y
6 6
MILLAN G. Ivn. "El delito flagrante". Revista Procesal Penal N 1. Pgs. 22 y 23. Septiembre
2002.
6 1
CorteApelaciones deSantiago. 19.4.2007. Revista Procesal Pena! N 58. Pgs. 36 y Sgtes. Abril
2007.
6 8
DURAN FICA, Rodrigo. Ob. cit. Pg. 169. 2003.
6 9
En estecaso sedescribeunasituacin en laqueel hechor yano seencuentraen el
lugar decomisin, pero queen un tiempo inmediato alaperpetracin del hecho sele
encuentra, yaseacon objetos procedentes del delito, con seales en su personao sus
vestidos quepermitieren sospechar su anticipacin en el delito, o bien con las armas
einstrumentos quehubieren empleado para cometerlo.
70
e) El que las vctimas deun delito quereclamen auxilio, o testigos presenciales,
sealaren como autor o cmplicedeun delito quesehubierecometido en un tiempo
inmediato (artculo 130).
7
'
Laltimahiptesis de flagrancia dacuentaqueno slo lavctimadel delito puede
sindicar flagrantemente al autor, sino tambin testigos del hecho.
Uno delos aspectos ms debatidos en torno alos requisitos habilitantes para que
procedaladetencin por flagrancia y, por ende, sin autorizacin judicial previa, dicen
relacin al tiempo requerido entre lacomisin del hecho y ladetencin del sujeto.
Tanto laletra d) y e) actual del artculo 130, seremiten al "tiempo inmediato". La
antigua letrae) hablabadel delito que"acabadecometerse".
Surgeen consecuencialainterroganteen torno aquedebeentendersecomo delito
cometido en un "tiempo inmediato".
La flagrancia concretao material seconfiguraren dos momentos bien precisos: a)
en el momento en queel delito esten progreso, cometindose; y b) en el momento
en queacabadecometersey el hechor huyedel sitio del suceso, siendo perseguido
materialmente (no sehabla aqu depersecucin penal en sentido jurdico, sino del
proceso decaptura) y sin solucin decontinuidad temporal, por el ofendido o testigos
presenciales, incluyendo lapolica.
La persecucin material es parte del delito que acaba de cometerse, siempre y
cuando semantengaen el tiempo demaneracontinua, lo quequieredecir quesi ella
seinterrumpe(por ejemplo si el hechor lograevadir el cerco policial introducindose
en un recinto privado obligando alos aprehensores aredisear laestrategiadecaptura,
pidiendo unaorden judicial deingreso y registro aun lugar cerrado) entonces yano
seestar frente aeste tipo de flagrancia, y si no es posible recurrir a la flagrancia
ficta, entonces serequerir orden previa paraproceder aladetencin. En este tipo
de flagrancia podemos incorporar las hiptesis contenidas en las a), b) y c) del ar-
tculo 130.
La flagrancia ficta o virtual ocurreen cambio en otro momento, ms difuso, me-
nos asible, quecomienzacuando el delito yasecometi y no hahabido persecucin
7 0
7 1
Inciso modificado por laLeyN 20.074, de14 denoviembrede2005. Antes delamodificacin
sereferasolamente"Al que personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse". Ladiscusin parla-
mentariadejaconstanciaque"La modificacin legal ampli las hiptesis de flagrancia, configurndose
respecto de otros delitos distintos del hurto y robo. Tambin opera si son terceros diferentes de la victima
quienes indican a una persona como delincuente flagrante. Por ltimo, se pretende ampliar su mbito
temporal al referirse a delitos "cometidos en el tiempo inmediato".
material, pero existen evidencias quepermiten vincular certeramenteal sujeto con el
delito cometido, elementos atal punto demostrativos detal vinculacin, quesean en
realidad "destellos" dela flagrancia del delito, como son el sealamiento preciso del
hechor por partedel ofendido, o del algn testigo presencial, el hallazgo de efectos
o instrumentos del delito en poder del detenido, o cuando stepresenteen s mismo
huellas o seales quepermitan presumir sin riesgo deerror quees autor del hecho.
Estaflagranciafictao virtual tieneun marco temporal, dado tcitamentepor lafrmula
"tiempo inmediato lacomisin del delito". Las hiptesis contenidas en las d) y e) del
artculo 130, serelacionan con estetipo de flagrancia virtual.
De estas dos categoras o tipos de flagrancia sepueden extraer dos elementos o
requisitos comunes aambas:
a) Marco temporal decoetaneidad o inmediatez; es decir, el delito seest come-
tiendo ahoramismo o hatranscurrido solamenteun instantedesdequesecometi, de
modo quesu detencin ocurresin tardanzaen relacin con su comisin.
b) Ostensibilidad, dicerelacin con laparticular forma decomisin del delito
y con las circunstancias que lerodean. As pues, lahuida del sujeto hace osten-
sibleel delito cometido por l, y mientras esahuida semantenga dealgn modo
patente, hay delito flagrante. De igual forma, los objetos procedentes del delito,
las armas empleadas para cometerlo, las huellas o vestigios del mismo que pre-
sente el hechor en sus ropas o en s mismo, hacen ostensible que l es el autor y
permiten detenerlo.
Es importantetener en claro quelacoetaneidad o inmediatez seanalizan expost
facto, despus deladetencin, en cambio laostensibilidad seanalizaex antey nunca
despus deladetencin. Laostensibilidad es contrariaalos meros indicios, sospechas o
presunciones, por muy fundadas questas sean. Seoponealaostensibilidad cualquier
actuacin policial encaminadaadescubrir el delito o aclarar sus circunstancias. Si es
preciso averiguar por ejemplo si tal o cual especiehallada en poder deuna persona
sujetaacontrol deidentidad, es o no producto deun robo o hurto, entonces yano hay
delito flagrante dereceptacin y en tal caso, averiguado queseaqueson mal habidas,
sedeberrequerir lacorrespondiente orden judicial dedetencin.
Como secomprende, las circunstancias querodean ladetencin, y quehan deser
ostensibles, deben cumplir con el requisito copulativo delacoetaneidad e inmedia-
tez.
Por ello, lahuidadel sujeto, si no es en tiempo inmediato alaperpetracin del hecho,
no haceaesteltimo ostensible. Tampoco el hallazgo dehuellas o vestigios, armas
o instrumentos en el hechor, si el delito secometi en un tiempo lejano alacaptura.
Si lahuidaseproduceen un tiempo lejano alacomisin del hecho, o si las huellas
o armas, efectos o instrumentos seencuentran en su poder largo tiempo despus, no
sejustificaestaexcepcional formadedetencin, y serequerirentonces lacorrespon-
dienteorden judicial o defuncionario competente, puesto que, o yaexisteuna notitia
criminis con datos ms o menos precisos desu identidad o paradero, o bien sin estos
antecedentes, el margen deduda que seaese sujeto y no otro el autor dehecho ya
cometido convierten aladetencin en tales circunstancias, en unamedida arbitraria
(y desdeel punto devistadeaccin policial, adems, poco profesional).
72
El anlisis acabado del cumplimiento delos requisitos antes sealados dela fla-
granciarevisten particular importanciaen el actual sistemaprocesal penal, puesto que
ellos van aser examinados en laaudienciadecontrol dedetencin, y si sedetermina
questos no secumplen conducirn adeclarar lailegalidad deladetencin y, adems,
permitir quesesolicitelaexclusin depruebapor ilicitud quesehubiere obtenido
con semejante actuacin.
En consideracin a las diferentes interpretaciones que se dieron por parte de
algunos jueces degarantaen estesentido, el legislador opt por introducir un con-
cepto legal detiempo inmediato paralos efectos sealados, estableciendo un lmite
temporal, que aun cuando conceptualmente es evidente y abiertamente criticable
por desnaturalizar el concepto, por unaparte, y por lo aparentemente excesivo en
su extensin por otra, constituye una medida eficiente para evitar "des" criterios
interpretativos.
73
As lo consagra el mensaje
74
del proyecto de ley contenido que culmin con la
dictacin de la Ley N 20.053
75
, el que nos seala: "En materia de flagrancia, el
Cdigo Procesal Penal contiene, en las letras d) y e) del artculo 130, dos hiptesis
que operan sobre la base de 'el tiempo inmediato'a la comisin del delito La inde-
terminacin de ese 'tiempo inmediato 'ha llevado a la existencia de interpretaciones
diversas en cuanto a su extensin, lo que en ltimo tiempo se traduce en la ilegalidad
de la detencin si el tribunal de garanta estima que ste ha sido excesivo.
Lo cierto es que el tiempo inmediato implica todo aquel en el que todava puede
apreciarse una conexin material directa e inmediata -huellas, instrumentos- entre
el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisin, de tal
forma que tales circunstancias evidencien su participacin en el hecho punible y,
en consecuencia, la flagrancia puede extenderse a todo el tiempo que transcurra
hasta que se produzca la aprehensin material del autor despus de una persecu-
cin iniciada inmediatamente a continuacin de apreciarse la comisin del hecho
delictivo.
Para el inicio de tal persecucin ser normalmente necesaria la denuncia de los
hechos a la polica, que deber adoptar de inmediato el procedimiento respecto del
imputado que se ha dado a la fuga. Para todo ello, el proyecto de ley incorpora un
inciso segundo en el artculo 130, que consagra la mantencin de la situacin de
flagrancia durante un perodo que se extiende hasta por doce horas.
7 2
CISTERNA PINO, Adolfo. Ob. cit. Pgs. 43 a46. 2004.
7 3
Cabrapreguntarsepor ejemplo si dentro deesas12 horas result imposibleparalapolicasolicitar
laorden judicial paradetener alos sujetos.
7 4
MensajeN 188-354 defecha7 dejulio de2006.
7 5
14 demarzo de2008.
Esta es, en todo caso, una norma complementaria de las reglas contenidas dentro
del artculo 130, porque en definitiva, independientemente del tiempo transcurrido,
no habr flagrancia sin la concurrencia de los elementos materiales que exigen las
hiptesis de ese mismo artculo".
En definitiva el inciso final del actual artculo 130 dispone:
"Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inme-
diato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado,
siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas ".
Consecuentementeel delito sereputarflagrantey lapolicaseencuentrahabilitada
paradetener sin orden previaalos sujetos queseencuentren en las hiptesis previstas
en el artculo 130, siemprequeentrelacomisin del hecho y lacapturadel mismo no
hubieren transcurrido ms de 12 horas.
76
Finalmente debesealarse queen todos los casos de flagrancia, lapolica podr
ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual
persecucin del individuo aquien debieredetener, parael solo efecto depracticar la
respectiva detencin.
2.5.2.2. Quebrantamiento de medidas u orden de detencin pendiente
LaLey N 20.074 modific el artculo 129 ampliando los casos de flagrancia que
permiten efectuar la detencin sin orden judicial o instruccin previa especial del
fiscal, delas siguientes personas:
- El sentenciado apenas privativas delibertad quehubiere quebrantado su con-
dena,
- El quesefugare estando detenido;
- El quetuviereunaorden dedetencin pendiente;
- El quefuere sorprendido en violacin flagrante delas medidas cautelares per-
sonales quelehubieren sido impuesto, y
- El que violare la condicin abstenerse de frecuentar determinados lugares o
personas alas queestuvieresometido paraproteccin deotras personas al decretarse
unasuspensin condicional del procedimiento.
Duranteladiscusin parlamentarialos representantes del Ejecutivo precisaron que
lamodificacin propuestatienepor objetivo incluir, dentro delos casos de flagrancia,
las situaciones antes indicadas, ya que "busca evitar ciertos problemas que se han
presentado con la interpretacin de las disposiciones vigentes, con el fin de aclarar que
las personas sorprendidas en estas circunstancias siempre debern ser detenidas ".
En consecuencia, ladetencin por flagrancia seextiendeexpresamenteen laactua-
lidad, adems alas situaciones antes sealadas, las queno seencuentran destinadas a
cautelar lasentenciadefinitivaquevaapronunciarseen el futuro dentro deun proceso,
VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Pgs. 119 y Sgtes. 2008.
sino queestn ms bien dirigidas apermitir el efectivo cumplimiento deresoluciones
judiciales yapronunciadas dentro del proceso.
2.5.2.3. Control de identidad
El artculo 85 contempla la facultad para la polica de efectuar controles de
identidad, en los trminos que la norma prescribe, cabiendo como posibilidad la
detencin.
El fundamento tanto del control deidentidad, como deladetencin, en lahip-
tesis en queresultaposibleno es decienciajurdica, sino queobedeceauna medida
deseguridad deorden interno consistente en dotar alapolicadeinstrumentos ms
eficaces paracumplir su cometido deprevencin dela delincuencia.
Carabineros deChiley delaPolica deInvestigaciones deChiledebern
77
, sin
orden previadelos fiscales, solicitar laidentificacin decualquier personaen casos
fundados.
a) Casos fundados en los casos procedequeseefecte control de identidad.
Sepuedeproceder al control deidentidad slo en casos fundados, en que, segn
las circunstancias, el agentepolicial estimarequeexisten indicios
78
, todo lo quede-
berser controlado con posterioridad por el tribunal y ser sancionados criminalmente
si llegaadeterminarse en un proceso penal posterior queellaimport una vejacin
injusta; seusaron apremios ilegtimos o innecesarios
79
.
El legislador haentregado lafacultad dedeterminar si en el caso concreto con-
curren las circunstancias fundadas paraproceder con el control
80
alos funcionarios
policiales quienes pueden estimarlas segn las circunstancias, por existir indicios de
algunadelas hiptesis legales.
7 7
Modificado por las Leyes Ns. 19.789 de30 deenero de2002, 19.942 de15 deabril de2004 y
20.253, de14 demarzo de2008.
7 8
Laley serefiereaindicios, y no a"sospechas". Indicio provienedelaexpresin latina "indicium",
lo queimplicael fenmeno quepermiteconocer o inferir laexistenciadeotro no percibido (Diccionario
delaReal AcademiaEspaola). Duranteladiscusin parlamentariaunamocin del Diputado Walter
proponaeliminar lareferenciaalos indicios, por ladificultad existenteen algunos casos parasu deter-
minacin en laaudiencia, reemplazndolapor laapreciacin queefectuaralapolica. "El Diputado seor
Bustos estim quelaprimeradeestas indicaciones pasabadeunasituacin objetivaaunaesencialmente
subjetivapor cuanto todo quedabasujeto aunaapreciacin personal delas policas. A su juicio, esta
proposicin excedalaantiguadetencin por sospecha, yaquesebasabaen lasolaapreciacin policial,
sin requerir siquieraun indicio queeraun elemento quedabaciertaobjetividad alaactuacin policial.
Con laindicacin propuesta, el juez nuncapodradeclarar ilegal unadetencin. Creaindispensablela
presenciadeun elemento objetivo quepermitieradiscutir laconcurrenciadeun requisito quejustificara
laexistenciadeunaaudienciadecontrol deladetencin" (Primer InformeComisin deConstitucin.
Pg. 73).
7 9
Vaseartculo 255 del Cdigo Penal.
8 0
Antes delamodificacin legal seutilizabalaexpresin"tales como" parareferirsealas hip-
tesis.
Los casos quejustifican proceder con el control deidentidad son los siguientes:
i) Existenciadeun indicio dequelapersonahubierecometido o intentado cometer
un crimen, simpledelito o falta,
ii) Existenciadeun indicio dequelapersona sedispusiere acometer un crimen,
simpledelito o falta;
iii) Existencia de un indicio que la persona pudiere suministrar informaciones
tiles paralaindagacin deun crimen, simpledelito o falta.
iv) En el caso delapersonaqueseencapucheo emboceparaocultar, dificultar o
disimular su identidad
8 1
b) Procedimiento parallevar acabo control de identidad.
1. Identificacin en el lugar.
Laidentificacin serealizaren el lugar en quelapersonaseencontrare, por medio
dedocumentos deidentificacin expedidos por laautoridad pblica, como cdulade
identidad, licenciadeconducir o pasaporte. El funcionario policial deberotorgar a
lapersonafacilidades paraencontrar y exhibir estos instrumentos.
Adicionalmente, duranteesteprocedimiento, lapolicapodrproceder al registro
de las vestimentas, equipaje o vehculo de lapersona cuya identidad secontrola y
cotejar laexistenciadelas rdenes dedetencin quepudieren afectarle. Seexplcita
actualmente que no es necesaria laexistencia de nuevos indicios para proceder al
registro delas vestimentas, equipaje o vehculo delapersonacuyaidentidad secon-
trola, bastando slo los estimados paraproceder al control
La polica proceder a la detencin, sin necesidad de orden judicial y en con-
formidad alo dispuesto en el artculo 129, dequienes sesorprenda, apropsito del
registro, en algunadelas hiptesis del artculo 130, as como dequienes al momento
del cotejo registren orden dedetencin pendiente.
82
2. Faltadeidentificacin en el lugar, traslado aunidad policial ms cercana.
En caso denegativadeunapersonaaacreditar su identidad, o si habiendo recibido
las facilidades del caso no lefuereposiblehacerlo, lapolicalaconduciralaunidad
policial ms cercanaparafines de identificacin.
En dicha unidad seledarn las facilidades para procurar una identificacin sa-
tisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejndola en libertad
en caso de obtenerse dicho resultado previo cotejo de la existencia de rdenes de
detencin quepudieren afectarle.
Si no resultare posibleacreditar su identidad, seletomarn huellas digitales, las
queslo podrn ser utilizadas parafines deidentificacin, y cumplido dicho propsito,
sern destruidas.
En cualquier caso que hubiere sido necesario conducir alaunidad policial ala
personacuyaidentidad setrataredeaveriguar, el funcionario quepracticareel traslado
8 1
Hiptesis agregadapor Ley N 20.253. VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Pgs.
90 y Sgtes. 2008.
8 2
VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Pgs. 90 y Sgtes. 2008.
deberinformarle verbalmentedesu derecho aquesecomuniqueasu familia o ala
personaqueindicare, desu permanencia en el cuartel policial. El afectado no podr
ser ingresado aceldas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas
(artculo 86).
Sin perjuicio delas instrucciones particulares queel fiscal impartiereen cadacaso,
el Ministerio Pblico regular mediante instrucciones generales laforma en que la
policacumplirlas funciones previstas paraqueactesin orden previadelos fisca-
les, as como laforma deproceder frente ahechos delos quetomare conocimiento
y respecto delos cuales los datos obtenidos fueren insuficientes paraestimar si son
constitutivos dedelito (artculo 87).
3. Duracin mximadeladetencin paracontrol de identidad.
El conjunto deprocedimientos tendentes aacreditar laidentidad podr exten-
derse en su conjunto aun plazo mayor de ocho horas
83
, transcurridas las cuales
la persona que ha estado sujeta aellos deber ser puesta en libertad, salvo que
existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado
una falsa.
En tales casos o si senegareaacreditar su identidad seproceder asu detencin
como autor delafalta previstay sancionada en el N 5 del artculo 496 del Cdigo
Penal. El agentepolicial deberinformar, deinmediato, deladetencin al fiscal, quien
podrdejarla sin efecto u ordenar queel detenido seaconducido anteel juez dentro
del plazo mximo deveinticuatro horas, contado desdequeladetencin se hubiere
practicado. Si el fiscal nadamanifestare, lapolicadeberpresentar al detenido ante
laautoridad judicial en el plazo indicado.
84
Concordamos en cuanto aqueesteaumento deplazo no significa dequenecesa-
riamentelas policas deben tomarseesteplazo mximo parael control de identidad,
yaqueel sentido delaley es que seutiliceesteaumento cuando realmente existan
dificultades para la identificacin del controlado y la verificacin de las posibles
rdenes de detencin.
85
c) Sancin al control deidentidad efectuado por medio deunadetencin abusiva.
Los procedimientos dirigidos a obtener la identificacin de una persona en los
casos antes sealados debern realizarseen laformams expeditaposibley el abuso
en su ejercicio podrser constitutivo del delito previsto y sancionado en el artculo
255 del Cdigo Penal.
8 3
LaLey N 20.253 ampli esteplazo desde6 a8 horas.
8 4
Modificado por las Leyes Ns. 19.789, publicadaen el diario Oficial de30 deenero de2002, y
19.942 de15 deabril de2004.
8 5
VasePIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. LeyN 20.253. Agenda Corta Antidelincuencia. Pg. 109.
2008. Legis. Santiago Chile.
2.6. Detencin por cualquier particular
Cualquier personapodrdetener aquien sorprendiereen delito flagrante, debien-
do entregar inmediatamente al aprehendido alapolica, al Ministerio Pblico o ala
autoridad judicial ms prxima.
Desde el momento en queel detenido es entregado alapolica, rigen los plazos
vistos respecto de la obligacin de la polica de informar al fiscal y de ponerlo a
disposicin del tribunal.
2.7. Detencin por otras autoridades
Como vimos al comentar lajurisdiccionalidad delas medidas cautelares, nuestra
Constitucin no prescribe que el juez seael funcionario encargado dedisponer las
rdenes dedetencin, sino quenadiepuede ser arrestado o detenido sino por orden
de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. La CPR contempla en
consecuencia que existan otros funcionarios pblicos con tales facultades, lo que
evidentemente atentacontrael principio indicado.
Como vimos tambin, los artculos 258 y 259 del antiguo Cdigo deProcedimiento
Penal, facultaba a los Intendentes, gobernadores y alcaldes, bajo el imperio de tal
normativa, adictar ordenes dedetencin respecto dedeterminados delitos
86
, materia
que por encontrarse vigente el CPP en todo el pas, no puede hoy presentarse. Por
otra parte, dentro de lanormativa especial que entregaba dicha facultad tambin a
autoridades administrativas, seencontraba el artculo 13 delaLey N 18.314 sobre
conductas terroristas, la que otorgaba al Ministro del Interior, los Intendentes Re-
gionales, Gobernadores Provinciales y los Comandantes de Guarnicin la facultad
dedisponer ladetencin respecto deesetipo dedelitos, habindose derogado dicha
normael ao 2002.
Consecuentemente con el principio dejurisdiccionalidad, las medias cautelares
deben ser dictadas siempreslo por el rgano judicial competente.
3. LA PRISIN PREVENTIVA
3.1. Reglamentacin
Laprisin preventivaseencuentrareglamentadaen el Prrafo 4
o
del CPP (artculos
139 a 153).
3.2. Concepto
Laprisin preventivaes lamedidacautelar decretadapor el juez degaranta, que
disponeen formaexcepcional y en los casos en quelo permitelaley, laprivacin dela
8 6
Los delitos quepermitan dichaatribucin, entreotros, eran delitos contralaseguridad exterior e
interior, falsificacin demonedas, trfico deestupefacientes conductas terroristas sustraccin y secuestro
depersonas.
libertad del imputado por un tiempo indefinido duranteladuracin del proceso penal
en un recinto penitenciario, por no ser satisfactorias las medidas cautelares demenor
intensidad paraasegurar el cumplimiento delas finalidades del procedimiento.
En nuestro proceso penal, laprisin preventivadejadeser laconsecuenciaautomtica
delatransformacin deladetencin, con motivo deladictacin del auto deprocesa-
miento, como ocurrabajo el rgimen del antiguo Cdigo deProcedimiento Penal.
Laprisin preventivasiempredebeser decretadapor el tribunal medianteladicta-
cin deunaresolucin judicial en lacual seanaliceexpresamentesu procedenciay se
fundamenten los motivos quelahacen procedente(artculo 143), teniendo un carcter
doblementeexcepcional, yaqueno slo procedeafectando lalibertad del sujeto durante
el proceso, queconstituyelareglageneral, sino queslo tienelugar cuando las dems
medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento, laseguridad del ofendido o delasociedad,
o queexistepeligro queel imputado sedealafuga(artculo 139 inciso 2
o
).
En esteextremo es dondeel sistemaprocesal penal encuentra su punto culmine
decontraposicin entre lapretensin punitiva estatal y lapretensin delibertad del
sujeto. Laprisin preventivaconstituyelamximarestriccin alalibertad ambulatoria
del imputado durantelatramitacin del proceso.
Y es precisamenteen estepunto en queno debemos olvidar quelas medidas cautela-
res tienen como finalidad particular el aseguramiento frenteal riesgo delainefectividad
delasentenciapor el transcurso del tiempo, deforma quedependen y se encuentran
supeditadas al procedimiento y especialmentevinculadas con los fines deste.
Por ello las medidas cautelares en general, y en especial tratndosedelaprisin preven-
tiva, no puedan considerarseni constituirseen mecanismos anticipatorios delos efectos de
laeventual condenaquehayadeestablecerseen lasentenciadefinitivafirme, yaquecon
ello seafectaprecisamentelapresuncin deinocenciay el derecho al juicio previo.
87
Pero la realidad es que esos propios fines del proceso no siempre encuentran
consenso en lamisma doctrina, por unaparte, y por otraes en materia delibertad y
restriccin vaprisin preventiva destadonde suelen generarse lamayor parte de
los debates ciudadanos y polticos.
As en el primer mbito, laprisin preventivabien puedeestar justificadaslo en la
necesidad deimpedir lafugadel eventual autor, o paraevitar ladestruccin depruebas,
o bien en lanecesidad deprevenir lacomisin deotros delitos, protegiendo de esta
manera alasociedad. Los primeros son propiamente fines procesales, los segundos
escapan aestacategora, transformndolaen un mecanismo dedefensasocial. Y es aqu
dondelarealidad contingente, lanecesidad deproteccin ciudadanatiendeautilizar
las medidas cautelares y en especial laprisin preventiva como un instrumento de
control, defensivo en contradel delito, desfigurando con ello lainstitucin y creando
confusin legislativa, social, comunicacional, y en algunos casos, acadmica.
8 7
FALCONE, Roberto. "Laprisin preventivafrentealos tratados internacionales dederechos humanos
y ley procesal penal". Revista Procesal Penal N 27. Pgs. 27 y Sgtes. Noviembre2004.
Cuando se utiliza el proceso como medio de control y represin, o bien como
sustituto demedidas degestin y eficiencia, tienden agenerarseconflictos profundos
y estructurales por ladesestabilizacin y desnaturalizacin del sistema.
No debe en todo caso dejar deconsiderarse que laactual regulacin acusatoria,
con pleno reconocimiento alos derechos fundamentales recin alcanzaunadcadade
vigencia, en tanto prcticamentedurantetodanuestraexistenciafuimos regidos por un
sistemainquisitivo, en el quelalibertad del sujeto no erarelevante, en trminos tales
que lalibertad llegabaaser considerada laexcepcin, motivo por el cual laprisin
preventiva era la consecuencia automtica, de pleno derecho, del sometimiento a
proceso en virtud del auto deprocesamiento dictado por el tribunal quellev adelante
lainvestigacin en forma secreta. Por ello el instituto delalibertad seregulaba bajo
ladenominacin dela"libertad provisional". Lo excepcional, lo queestabasujeto a
revisin, precario en muchos casos eralalibertad duranteel procedimiento.
88
En este contexto no resulta extrao enfrentarnos avoces que propugnan por la
utilizacin delaprisin preventivacomo uno delos principales mecanismos decontrol
social deladelincuencia en particular.
3.3. Agenda corta antidelincuencia
Laprisin preventiva, y tambin ladetencin, han experimentado diversos cam-
bios desdelaconsagracin original en el CPP, algunos deellos paraefectuar ajustes
en el funcionamiento delainstitucin, pero muchos deellos como un mecanismo de
control, en materiadeluchacontraladelincuenciay seguridad ciudadana
89
, alejado
delos fines propios del proceso.
90
8 8
Constituyesin dudaun avancesignificativo el quelaCPR hayaadecuado laterminologautilizada
apropsito delalibertad y laprisin.
Incluso despus deentradaen vigenciael sistemaacusatorio y hastael ao 2005, sealabalaCPR
quee) La libertad provisional proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada
por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de
la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.
Lareformaconstitucional contenidaen laLey N 20.050 adecu el artculo 19 N 3 letrae), el que
actualmentedispone:
e) La libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada
por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.
La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla ".
8 9
El Mensajedel Ejecutivo del proyecto deestaley as lo recogeen formaexpresaal sealar que
"Pese a todos los avances que nuestro pas ha logrado en materia de modernizacin de su sistema
de enjuiciamiento criminal; de la eficiente gestin del Ministerio Pblico en la persecucin penal; la
variada legislacin aprobada por todos los sectores polticos representados en el Congreso Nacional;
y el reforzamiento humano y material de las policas, la ciudadana da seales de temor subjetivo ante
el aduar de la delincuencia, que hace necesario introducir mejoras en el sistema, destinadas a reprimir
con mayor energa al delito y disminuir esa sensacin de temor ".
9 0
Bastadederecho penal paraenemigos, porquefrenteal enemigo no esttodo permitido. J akobs,
citado por FALCONE, Roberto. "Laprisin preventiva frentealos tratados internacionales dederechos
humanos y ley procesal penal". RevistaProcesal Penal N 27. Pgs. 47 y Sgtes. Noviembre2004.
Los principales cambios en estamateria secontienen en laLeyes Ns. 20 074 y
20.253, estaltimadenominada precisamente agendacortaantidelincuencia, por la
queseintrodujeron modificaciones al Cdigo Penal y al CPP, endureciendo el sistema
deagravantes en casos dereincidencia, estableciendo nuevos criterios paradecretar la
prisin preventivay fijacondiciones en laentregadelibertad aimputados dedelitos
graves. Lanormativaestconformada por dos iniciativas. Laprimera, que introdujo
modificaciones paraliberar aCarabineros defunciones administrativas en noviembre
de2007, y lasegundalaLey N 20.253.
Las principales modificaciones delaLey N 20.253, cuyos efectos se incorporan
directamente en el anlisis de la prisin preventiva que se hace en los numerales
sucesivos, son los siguientes:
I. Respecto del Cdigo Penal:
- Endureceel castigo para los casos dereincidencia, establecindose quelasola
condena penal (es decir, aunque sta no haya sido cumplida) ser suficiente para
entender que una persona es reincidente en la comisin de un delito. Para ello se
sustituye-en el artculo 12 Ns. 15 y 16 del Cdigo Penal- el trmino "castigado"
por "condenado", lo quehaceprocedentelaagravante.
- Se modifica la figura penal de la receptacin, delimitando nuevas acciones
(como la transformacin de especies y su transporte), y se aumentan los delitos
respecto delos cuales las especies seentienden receptadas (apropiacin indebida,
receptacin).
II. Respecto del Cdigo Procesal Penal
- Se modifican los criterios para ordenar laprisin preventiva, laque se podr
decretar siemprequeseacrediten los siguientes requisitos:
a) Queexisten antecedentes quejustifiquen laexistenciadel delito.
b) Queexisten antecedentes quepermitieren presumir queel imputado hatenido
participacin en el delito como autor, cmpliceo encubridor.
c) Que existen antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que
laprisin preventivaes indispensableparalas diligencias delainvestigacin, o que
lalibertad del imputado es peligrosaparalaseguridad delasociedad o del ofendido
(teniendo en consideracin circunstancias como: la gravedad de la pena asignada
al delito, la cantidad de delitos imputados, el carcter del delito, la existencia de
procesos pendientes, y el hecho deactuar en grupo o pandilla, incorporndose como
circunstancias especialmente atener en cuenta por el J uez que el delito imputado
tengaasignadaunapena decrimen. Adems, seincorpora laexistencia de "peligro
defuga" del imputado como uno delos antecedentes quesedeben considerar por el
Tribunal paradecretar esta medida.
- Se fijan criterios ms estrictos para la entrega de la libertad a imputados por
delitos deespecial gravedad, respecto delos cuales, el imputado no podrser puesto
en libertad mientras no seencuentreejecutoriadalaresolucin quenegareo revocare
laprisin preventiva.
485
- Seeliminalaobligacin impuestaal juez deabrir debateacercadelamantencin
delaprisin preventivacuando han pasado dos meses desdeel ltimo debateoral en
quesehubieraordenado o mantenido laprisin preventiva.
- Serestringe lafacultad del juez deotorgar, durante laprisin preventiva, per-
misos desalida al imputado, demanera tal que ellos debern darsepor un perodo
determinado y no indefinido. Cuando setratededelitos especialmentegraves, el juez
slo podr otorgarlo atravs de resolucin fundada y por el tiempo estrictamente
necesario parael cumplimiento delos fines del permiso.
- Seautorizaalos abogados asistentes defiscal aformalizar lainvestigacin y a
pedir medidas cautelares en laaudiencia, siempre quecontarecon los antecedentes
necesarios y queseencontrarepresenteel defensor del imputado.
- Sefacilita lalabor delos fiscales permitiendo queel fiscal hagatraer asu pre-
senciael imputado cuantas veces seanecesario paralos fines delainvestigacin, sin
ms trmitequedar aviso al juez y al defensor.
- Respecto dedelitos deespecial gravedad seestablecelaposibilidad deapelar ala
cortedeapelaciones cuando unadetencin es declaradailegal, pudindose igualmente
solicitar medidas cautelares al declararseexpresamente que sepodr continuar con
laaudienciay formalizar ael o los imputados.
- Secreaunabaseunificada y actualizadadedatos paraambas policas (Carabi-
neros eInvestigaciones) respecto de las personas que tengan rdenes de detencin
pendientes:
- Se ampla el lmite temporal de la flagrancia de un delito a doce horas, para
efectos desu detencin en tal concepto
- Efecta aclaraciones eintroducemodificaciones al procedimiento decontrol de
identidad, aumentndolo aun mximo deocho horas, aclarando que seextiende al
registro devestimentas, equipaje o vehculo delapersonaquesecontrola.
- Finalmente, en cuanto alasuspensin condicional del procedimiento, stadeber
ser sometida alavista del fiscal regional en casos dedelitos graves, estableciendo
como nuevo requisito paradecretar lasuspensin, el queel sujeto imputado respecto
del cual sediscuteestebeneficio no mantengavigenteotrasuspensin por causa de
hechos diversos.
A continuacin analizaremos laregulacin de laprisin preventiva que efecta
el CPP vigente.
3.4. Requisitos de procedencia de la prisin preventiva
Los requisitos quedeben concurrir copulativamenteparaquesedecretelaprisin
preventivason los siguientes:
a) Quesehubiereformalizado la investigacin.
b) Peticin del Ministerio Pblico o del querellante.
c) Realizacin deaudienciacon lapresenciadel fiscal, imputado y su defensor.
d) Que las otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar finalidades
del procedimiento, laseguridad ofendido o dela sociedad.
e) Queno setratecasos deimprocedenciadeprisin preventiva.
f) Queexistan antecedentes quejustifiquen laexistenciadel delito.
g) Queexisten antecedentes quepermitan presumir fundadamente queel imputado
hatenido participacin en el delito como autor, cmpliceo encubridor, y
h) Queexistan antecedentes calificados quepermitieren al tribunal considerar que
prisin preventivaes indispensableparael xito dediligencias precisas y determinadas
delainvestigacin, o quelalibertad del imputado es peligrosaparalaseguridad de
lasociedad o del ofendido.
a) Que se haya formalizado la investigacin por parte del Ministerio Pblico
Al efecto, disponeel artculo 140, en su inciso primero que"Una vez formalizada
la investigacin, el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico o del querellante, podr
decretar la prisin preventiva del imputado, ".
La formalizacin delainvestigacin es lacomunicacin que el fiscal efecta al
imputado, en presenciadel juez degaranta, dequedesarrollaactualmenteunainves-
tigacin en su contra respecto deuno o ms delitos determinados (artculo 229), la
queconstituyeun supuesto necesario paraqueel Ministerio Pblico pueda requerir
laprisin preventivadel mismo.
b) Que exista una peticin del Ministerio Pblico o
del querellante al juez para que se decrete la prisin preventiva
En consecuencia, el tribunal no puede decretar deoficio laprisin preventiva
como medidacautelar personal, sino siempreslo arequerimiento del Ministerio
Pblico o del querellante particular. La iniciativa de la medida radica en el per-
secutor estatal o en el querellante, sin quedentro de las atribuciones del juez de
garanta quede comprendida tal actuacin de oficio, la que por lo dems pugna
con el rol de ste, cual es, dentro de otras, asegurar los derechos del imputado
en el proceso.
El tribunal competente paradecretar laprisin preventiva es el juez de garanta
o
), sin perjuicio quesi nos encontramos antediligencias urgentes
que deban efectuarse fuera del territorio jurisdiccional pueda el Ministerio Pblico
solicitarlaal juez degarantadel lugar (artculo 71 inciso 2
o
).
A partir delarecepcin del auto deaperturadel juicio oral, el tribunal competente
parapronunciarse sobre lalibertad del acusado ser el tribunal dejuicio oral en lo
penal y no el juzgado degaranta(artculo 18 letrab) COT).
En cuanto a la oportunidad y requisitos de forma, la solicitud puede ser for-
muladaverbalmente, yaseaen laaudienciadeformalizacin dela investigacin,
en la audiencia preparatoria del juicio oral o en la audiencia del juicio oral, o
bien por escrito en cualquier etapadelainvestigacin, unavez formalizada, caso
ste ltimo en el que debe citarse auna audiencia para resolver dicha solicitud
(artculo 142).
c) Que se celebre una audiencia con la presencia del fiscal, del
imputado y su defensor para resolver acerca de la peticin de prisin
preventiva, lo que debe realizarse a travs de una resolucin fundada
La peticin de prisin preventiva debe resolverse en audiencia, en la que debe
estar presenteel fiscal, el imputado y defensor, estos dos ltimos como requisitos de
validez dela misma.
91
El solicitantedebeexponer los motivos quelafundamentan y justifican, oyendo
al imputado, al defensor y alos dems intervinientes quequisieren hacer uso de la
palabra.
Debesealarsequelamedidadeprisin preventivaslo puedeser rechazadao de-
cretada
92
en unaresolucin fundada
93
, en laqueadems develarsepor el cumplimiento
delos dems supuestos queanalizaremos acontinuacin, debeexpresar claramente
los antecedentes calificados que lajustifican, tanto dehecho como de derecho. La
fundamentacin seextiendetanto al rechazo como asu otorgamiento.
La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los
medios deprueba o solicitudes delos intervinientes no sustituir en caso alguno la
fundamentacin (artculo 36).
d) Que las otras medidas cautelares contempladas en el
sistema procesal penal sean insuficientes para asegurar las finalidades
del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad
En consecuencia, atendido el principio de necesidad y de excepcionalidad, la
prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas cautelares personales
fueren insuficientes paraasegurar las finalidades del procedimiento, laseguridad del
ofendido o delasociedad (artculo 139 inciso 2
0
).
9 4
Las normas quepermiten establecer laprisin preventivadeben ser interpretadas
restrictivamente.
Atendidos los principios generales dequetodapersonatienederecho alalibertad
personal y alaseguridad individual duranteel curso del proceso penal (artculo 139
inciso I
o
), debiendo el imputado presumirse inocente mientras no fuere condenado
mediante una sentencia firme (artculo 4
o
), pudiendo adoptarse cautelarmente slo
las medidas privativas y restrictivas delibertad en virtud del principio de legalidad
en los casos y en laforma prevista por laConstitucin y las leyes, las normas que
9 1
Artculo 142.
9 2
En caso deser decretadalaprisin preventiva, segeneraunaorden deprisin, laquedebeextenderse
por escrito por el tribunal cumpliendo los requisitos comunes con laorden dedetencin, contemplados
en el artculo 154, yaanalizados.
9 3
Artculo 122 inciso 2.
9 4
Inciso modificado por laLey N 20.074.
regulan laprisin preventivadeber ser interpretadas restrictivamente y nuncapodrn
ser aplicadas por analoga(artculo 5
o
).
En otras palabras, laprisin preventivapuede ser decretadasolamente en el caso
queninguna delas otras medidas cautelares personales permitacumplir con las ne-
cesidades del procedimiento, laseguridad del ofendido o delasociedad.
Es decir, enmateria demedidas cautelares personales laprisin preventiva debe
tener unaaplicacin subsidiaria. Debe ser laltimaratio enestamateria. Slo en el
evento queno tenga aplicacin alguna delas otras medidas cautelares personales
queconsagra el CPP, puede el juez decretar laprisin preventiva del imputado en la
medida, obviamente, que asurespecto secumplan los dems requisitos queautorizan
su procedencia.
95
En cuanto ala finalidades del procedimiento, "aunque laley no indicacuales son
esos fines, sehadicho amenudo queson dos: el correcto establecimiento de la verdad
y la actuacin de la ley penal. El correcto establecimiento delaverdad puedeestar en
riesgo yaseapor lanegativadel imputado acomparecer alos actos del procedimiento,
ya seapor laevidencia dequestedesarrollaractos dedestruccin o ocultacin de
pruebas; laactuacin delaLey Penal, por su parte, supone ladisponibilidad del sujeto
paracumplir con laimposicin o ejecucin delasancin establecida en lasentencia,
lo queest enriesgo cuando existaevidenciaque el imputado pretendeeludir laaccin
delajusticiamediante lafuga.
Si aceptamos queno existen fines del procedimiento diversos delos men-
cionados, debiramos concluir quenuestro CPP establece anivel deprincipio,
que las medidas cautelares personales slo pueden tener por objeto asegurar la
averiguacin delaverdad (aseguramiento delacomparecencia aactos del pro-
cedimiento, peligro dequeseobstaculice lainvestigacin) y laactuacin dela
Ley Penal (peligro defuga). Conforme al principio del artculo 122, cualquier
otra finalidad queexceda esos mrgenes debe considerarse fuera del mbito de
una medida cautelar".
96
La Ley N 20.074 adecu lanorma al texto constitucional, dado queconanterio-
ridad el artculo 139 slo hacareferencias alas necesidades del procedimiento, y no
a laseguridad del ofendido o delasociedad.
El Honorable Senador seor Viera-Gallo hizo presente queel Senado adecu la
norma del Cdigo deProcedimiento Penal relativa alaprisin preventiva alo que
prescribe al respecto laletra e) del nmero 7
o
del artculo 19 dela Constitucin
Poltica delaRepblica. Adems, plante queel adverbio "slo", asociado en el
artculo 139 vigente alaprocedencia delaprisin preventiva, confunde, porque
mueve apensar queseestara restringiendo laregulacin constitucional delali-
bertad personal.
9 5
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Pgs. 34 y 35. 2002. Facultad deDerecho Universidad
deChile.
9 6
HORVITZ LENNON, MaraIns yLPEZ MASLE, J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pgs. 346 y347. 2002.
e) Que no nos encontremos ante uno de los
casos en los cuales el legislador haya establecido
especficamente la improcedencia que se decrete la prisin preventiva
De acuerdo con el principio de laproporcionalidad, que enunciaba de manera
general el legislador en el inciso I
o
del artculo 141, no sepodaordenar laprisin
preventiva cuando sta apareca desproporcionada en relacin con la gravedad
del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable (artculo 141
inciso I
o
).
Es decir, el legislador procesal sitalaprisin preventivaen estrictarelacin con
su carcter demedidacautelar personal y, por lo tanto, si el delito no reviste mayor
gravedad y lasancin legal probable asignada, deacuerdo con las particularidades
circunstancias desu comisin, no hacen presumir queel imputado buscareludir los
fines delamedida- evitar el riesgo defuga y destruccin demedios deprueba- en-
tonces ellano debe decretarse.
97
A contrario sensu, podemos concluir quealo menos al inicio deunainvestigacin
formal, debeordenarselaprisin preventivacuando nos encontramos anteun crimen,
cometido por un autor, dado questemereceraunapenagrave, revelndoseen tal caso
por regla general como insuficientes las otras medidas cautelares demenor entidad
paraasegurar los fines del procedimiento .
Un lmiteclaro respecto deestasituacin es quelaprisin preventivajams debera
ser superior alapenaquesepudiera imponer por lacomisin deun delito, ya sean
en cuanto asu naturalezao duracin.
Sin embargo, y tal como seseal anteriormente, laprisin preventivaexperiment
diversos cambios con laLey N 20.074, unadecuyas finalidades fue, segn el men-
saje del proyecto, el "Perfeccionamiento de la regulacin de la prisin preventiva,
distinguiendo de mejor manera las causales que la hacen improcedente, de modo de
evitar una automatizacin en su interpretacin, en desmedro de la cualidad cautelar
de esta medida".
Durante latramitacin de la ley, el Senado decidi eliminar especficamente el
principio de la proporcionalidad contemplado hasta entonces genricamente en el
inciso referido, en el contexto del anlisis delos artculos 139 a 141, esteltimo a
propsito delaimprocedencia delaprisin preventiva.
Consta del segundo Informe delaComisin deConstitucin que"El Honorable
Senador seor Espina precis que debe buscarse una regulacin que armonice los
derechos de las personas con la eficacia de la persecucin criminal.
Por lo anterior, aadi, pareciera adecuada la propuesta del Honorable Sena-
dor seor Parra, la cual, adems, suprime el encabezado actual del artculo, sobre
proporcionalidad de la prisin preventiva en relacin a la gravedad del delito, las
9 7
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Pg. 35.
Revista de Estudios de la Justicia N 1. Ao 2002. Facultad deDerecho Universidad deChile.
circunstancias de su comisin y la probable sancin. Esta proporcionalidad no est
mencionada en nuestra Constitucin.
Hastaantes delamodificacin legal contenidaen laLey N 20.274, adems del prin-
cipio deproporcionalidad general contemplado en el inciso I
o
del artculo 141, laprisin
preventivaeraimprocedentecuando el imputado pudiereser condenado nicamentea
penas pecuniarias o privativas dederechos o aunapenaprivativao restrictivadelibertad
queno excedierede540 das, salvo quehayapeligro defuga, hubiereincumplido el
imputado algunamedidacautelar o no asistierealaaudienciadel juicio oral. Tampoco
procedarespecto delos delitos deaccin privada, pero el gran avanceestabaen laletra
c) deesteartculo, el queestablecalaimprocedencia deestamedidacautelar cuando
el juez, aun en el evento decondenadel imputado, estimarequeserobjeto dealguna
delas medidas alternativas queestablecelaLey N 18.226.
Lareglaespecfica actual deimprocedencia delamedidacautelar personal esta-
blecequeno procederlaprisin preventiva:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecu-
niarias o privativas dederechos,
b) Cuando setrataredeun delito deaccin privada, y
c) Cuando el imputado seencontrarecumpliendo efectivamenteunapenaprivativa
delibertad. Si por cualquier motivo fuereacesar el cumplimiento efectivo delapena
y el fiscal o el querellante estimaren necesaria laprisin preventiva o alguna de las
medidas previstas en el Prrafo 6
o
, podrsolicitarlas anticipadamente, de conformidad
alas disposiciones deestePrrafo, afin deque, si el tribunal acogierelasolicitud, la
medida seapliqueal imputado en cuanto ceseel cumplimiento efectivo delapena,
sin solucin de continuidad.
Consecuente con lo sealado, selimit los casos legales deimprocedencia dela
medida cautelar, y actualmente no constituyen causales deimprocedencia el que la
sancin penal probableseainferior a541 das o quepudiereser beneficiado con alguno
delos beneficios legales decumplimiento en libertad delapena.
Aun cuando en estos casos no sedebedecretar laprisin preventiva, el imputado
deberpermanecer en el lugar del juicio hastasu trmino, presentarsealos actos del
procedimiento y alaejecucin delasentencia, inmediatamente quefuere requerido
o citado en conformidad alos artculos 33 y 123.
Excepcin:
Aun cuando secontemplelaimprocedenciadelaprisin preventivaen los casos
contenidos en las letras a) ac) del artculo 141, antes mencionados, podrser ellaen
todo caso decretadaen los siguientes casos:
a) Cuando el imputado hubiereincumplido algunadelas medidas cautelares perso-
nales demenor gravedad quelaprisin preventivacontempladas en el artculo 155;
b) Cuando el tribunal considere queel imputado pudiere incumplir con las obli-
gaciones de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino, presentarse a los
actos del procedimiento y alaejecucin delasentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado, y
c) Cuando el imputado queno hubiereasistido alaaudienciadel juicio oral, reso-
lucin quesedictaren lamismaaudienciaapeticin del fiscal o del querellante.
En todas estas hiptesis, queconstituyen unaexcepcin al principio delapropor-
cionalidad, laprisin preventivaoperacomo unaespeciedesancin frente aciertas
omisiones del imputado en relacin con determinadas obligaciones quelaley leha
impuesto. En todos estos casos el elemento queposibilitalaaplicacin deestamedida
no es ninguno delos elementos quepositivamenteconsagrael legislador paradecretar
laprisin preventivacomo medidacautelar, sino, un claro incumplimiento o amenaza
del por partedel imputado.
98
f) Que existan antecedentes que
justificaren la existencia del delito que se investigare
Los requisitos especficamente previstos por el legislador aefectos de decretarse
laprisin preventivasecontemplan en el artculo 140", delos cuales laletraa) exige
queel solicitante acredite:
a) Queexistan antecedentes quejustificaren laexistenciadel delito queseinves-
tigare.
Al utilizar laley el trmino legal de"delito" como presupuesto necesario paraque
seadecretada laprisin preventiva surgeladiscusin en torno asi es menester que
concurra el elemento detipicidad prevista en lanorma, o deben tambin estar pre-
senteel resto delos elementos configurativos del mismo, es decir, la antijuridicidad
y laculpabilidad, materiaquebajo lavigenciadel Cdigo deProcedimiento Penal, y
dado lareiteracin en el CPP -aun cuando dentro deun sistematotalmentedistinto-,
es delargadata.
En cuanto al alcancedelaexpresin delito sehasealado que"si el rol fundamental
del juez degarantaconsisteen tutelar las garantas delos intervinientes, resultaevi-
dentequelaexigenciadeacreditar todos los elementos del delito y no slo latipicidad
cautelademejor maneralas garantas del imputado contrael cual sepretendelamedida
deprisin preventiva. Finalmente, debeconsiderarsequelavoz delito, utilizadapor
el artculo 140 CPP, constituyeunapalabra definida expresamente por el legislador
9 8
MARN GONZLEZ, J uan Carlos. Ob. cit. Pg. 37. 2002. Facultad deDerecho Universidad de
Chile.
9 9
En cuanto alaestructuray presupuestos paraqueseaprocedentedecretar laprisin preventiva, el
CPP mantienebsicamenteaquellos establecidos en el Cdigo deProcedimiento Penal paraladictacin
del auto deprocesamiento en el artculo274, el quedispone:
Articulo 274. Despus que el juez haya interrogado al inculpado, lo someter a proceso, si de los
antecedentes resultare:
1 Que est justificada la existencia del delito que se investiga, y
2 Que aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participacin en
el delito como autor, cmplice o encubridor.
El juez procesar al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen, cuando
concurran las circunstancias sealadas.
en el artculo I
o
del Cdigo Penal, razn por lacual debedrsele susignificado legal,
al tenor delo prescrito por el artculo 20 del Cdigo Civil. Ms aun, unainterpreta-
cin quepropiciara laidentificacin delavoz delito exclusivamente con el elemento
tipicidad, constituira anuestro modo dever unaforma deinterpretacin extensiva
de unadisposicin del CPP queautoriza larestriccin delalibertad del imputado, lo
queestexplcitamenteprohibido por el artculo 5
o
inciso 2
o
CPP.
100
Considerando lo sealado, y lanecesidad deinterpretar restrictivamentelas normas
querestringen lalibertad del imputado, paraque el tribunal disponga laprisin pre-
ventiva deste, el peticionario deberacreditar queexisten antecedentes justificativos
de laexistenciadel delito, no slo en sus aspectos tpicos, sino tambin en lo relativo
a laantijuridicidad y culpabilidad.
Ahorabien, enestesentido, y enlo relativo al estndar deconviccin al quedebera
llegar el juez degaranta y eventualmentelos jueces del juicio oral en lo penal si de-
bieren resolver sobre lalibertad delos acusados, subsistetambin el aparentedistinto
estndar deconviccin requerido entre el hecho punible y laparticipacin, desde que
en estecaso seexigen antecedentes que"justifiquen" el delito, entanto querespecto
de laparticipacin seexigen aquellos quepermitan"presumir fundadamente".
Las presunciones fundadas constituyen aquel juicio lgico, en el queintelectual-
mente sehainferido ciertas circunstancias desconocidas, deotras ques soncono-
cidas, todo lo queseencuentradebidamentefundamentado. Esteproceso intelectual
y lgico, quecomo veremos es el exigido respecto del elemento participacin, no
es el requerido respecto del delito, el quedebeestar basado enantecedentes quelos
"justifiquen". Dado lo anterior, lo quepuedeafirmarsedesdetodaperspectiva es que
el legislador no utiliza el mismo estndar enuno y otro requisito, pareciendo ser ms
exigente conesteelemento relativo al hecho punible.
g. Que existan antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor
En lo queserefiere al segundo requisito establecido por el artculo 140 CPP, en
orden aqueexistan antecedentes quepermitieren presumir fundadamente queel
imputado hatenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor,
resultaevidente queladiscusin existente al tenor del antiguo sistema, enorden asi
dichas presunciones deban o no reunir los requisitos del artculo 488 del Cdigo de
Procedimiento Penal de1906, haquedado completamentefueradelugar en el contexto
del nuevo sistemaprocesal penal, que no operasobrelos parmetros deunsistema de
pruebalegal o tasada y no contiene, por tanto, normas devaloracin delaprueba. Las
presunciones fundadas del artculo 140 no pueden ser consideradas entonces, como
referencias aunmedio depruebalegal, sino como unestndar deconviccin queno
estllamado aser definitivo, sino slo aser ubicado en unlugar intermedio entre la
HORVITZ LENNON, MaraIns yLPEZ MASLE, J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 405. 2002.
duda y laconviccin. Setrata, enotras palabras, derequerir del juez laformulacin
deunjuicio de probabilidad acerca delaparticipacin del imputado.
101
Estos dos requisitos (g y h) constituyen el presupuesto del fumus boni iuris que
haceprocedente quesedecrete unamedida cautelar personal, y especficamente, la
prisin preventiva.
"En el proceso penal, el presupuesto de "fumus boni iuris" seformula demodo
esencialmenteidntico: es un juicio deprobabilidad sobrelas responsabilidad penal del
sujeto pasivo delamediday, enconsecuencia, sobre lafuturaimposicin al mismo de
unapena. Dicho deotro modo, existe "fumus boni iuris " cuando, como resultado de
lainvestigacin sumarial, aparecen elementos suficientes paraimputar fundadamente
a unapersona lacomisin deundelito. Guarriniello intentando marcar terminol-
gicamente las peculiaridades delaformulacin deestepresupuesto respecto delas
medidas cautelares penales, propone queseledenominefumus comisi delicti.
]02
Ladoctrinacomparadadenomina aestepresupuestofumus comisi delicti por que
en laadopcin deunamedida cautelar no seaventura unjuicio sobre laexistencia
deningn buen derecho, sino sobre laposible participacin deunapersona en un
hecho delictivo.
103
Los requisitos quesecontemplan respecto del hecho delictivo y laparticipacin para
determinar laprocedenciadelaprisin preventivanos parecen claramente deficientes,
puesto queno cabeexigir aesaaltura deunainvestigacin quesejustifique la"exis-
tenciadel delito", y por otraparte, semantiene laexpresin "presunciones fundadas"
respecto delaparticipacin, las queahorano seregulan encuanto asus requisitos para
que seconfiguren, y respecto delas cuales hoy slo cabe suconstruccin deacuerdo
con el sistemaprobatorio slo al tribunal, sin quecorresponda al legislador fijar sus
pautas por haberseapartado el procedimiento del sistema deprueba legal.
Seinsiste en laredaccin enutilizar los trminos parahacer procedente laprisin
preventivaempleados por el artculo 272 del antiguo Cdigo deProcedimiento Penal,
lo queclaramenteresultaimprocedenteatendida ladisparidad decriterios querespecto
de sualcanceexiste en ladoctrina y lajurisprudencia.
Estasituacin seveagravada si tenemos presente querespecto delos requisitos
quedeben concurrir paradecretar las otras medidas cautelares diversas delaprisin
preventiva secontempla expresamente en el artculo 155 que"la procedencia, du-
racin, impugnacin y ejecucin de las medidas cautelares previstas en el artculo
anterior se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en cuanto
no se opusieren a lo previsto en este prrafo ".
Deall quecreemos ms correcta laconfiguracin deestos requisitos quesecon-
templan en el Derecho Comparado:
1 0 1
HORVITZ LENNON, MaraIns yLPEZ MASLE, J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pgs. 406 y407. 2002.
1 0 2
ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit. Pgs. 472 y473. 1978.
1 0 3
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Pg. 14. 2002. Facultad deDerecho Universidad de
Chile.
- En Espaa senos sealaqueparadecretar laprisin esnecesario queconste la
existenciadeun hecho querevistelos caracteres dedelito en relacin con los hechos;
y queaparezcan motivos bastantes paracreer responsablecriminalmentedel delito a
lapersonacontraquienes sehayadedictar auto de prisin
104
- En Alemania seexige que debe existir sospecha vehemente con respecto a la
comisin del hecho punible, esto es, debeexistir alto grado deprobabilidad deque el
imputado hacometido el hecho y queestn presentes todos los supuestos depunibi-
lidad y de lapersiguibilidad.
1 0 5
- En Argentina, senos sealaqueno sepuedeaplicar laprisin preventiva si no
existeun mnimo deinformacin quefundamente unasospechabastante importante
acerca de laexistencia del hecho y laparticipacin del imputado en l. Este es un
lmite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada
acercadequeunapersonapuedeser autor del hecho punible, deningunamanera es
admisibleunaprisin preventiva.
106
- En nuestro pas, se haindicado que"seexigeque el fiscal cuenteal juez cuales
son los antecedentes quefundamentan los cargos queformula. Si deestaexposicin,
queserealizaen laaudienciay quepuedeser controvertidapor ladefensa, el juez llega
a laconclusin que el fiscal cuentacon unmaterial queaparentemente lepermitira
promover larealizacin deun juicio con unabuenaprobabilidad dexito, entonces
puededar por satisfecho el material necesario paralas medidas cautelares.
- "El juez no puede, aestas alturas, saber ni entrar aindagar qutan buenos son
los testigos de lafiscala, qutan slidos son sus peritos ni como construirsus pre-
sunciones, tampoco puedeel juez contar con laversin de ladefensa y no sabecmo
estaltimaafectar los antecedentes proporcionados por el fiscal. En este momento,
lebastaal juez con saber queexisten determinados testigos, peritos y documentos que
aparentementepermitirn acreditar determinados hechos enel juicio oral. Si apreciados
estos antecedentes de unmodo preliminar y necesariamente superficial, percibe el
juez queellos dan cuentade uncaso slido, entonces tenemos uncaso que requiere
ser discutido enun juicio y seencuentrasatisfecho el supuesto material.
107
En sntesis, serequiere queexista unacarpeta deinvestigacin en lacual se
contengan antecedentes que lepermitan al Fiscal sostener en laaudiencia enforma
fundada lacomisin de unhecho delictivo y en el cual le hacabido participacin a
un imputado, con ungrado deprobabilidad a lo menos, el cual por ser provisional
podr ser agravado, modificado o dejado sin efecto posteriormente segn el avance
de lainvestigacin, o delas pruebas queserindan enel juicio oral.
1 0 4
LPEZ BARJA DE QUIROZ, J acobo. Ob. cit. Pgs. 225 y 226.
1 0 5
ROXIN, Claus. Ob. cit. Pg. 259. Ao 2000.
1 0 6
a
edicin. 1999.
1 0 7
Vase DUCE, Mauricio yRIEGO, Cristian. Proceso Penal. Pgs. 252 y 253 y Sgtes. Editorial
J urdicadeChile. 2007.
Finalmente, esmenester tener presente quedado el carcter de excepcionalidad
delas medidas cautelares necesariamente las normas que las contemplan requieren
ser interpretadas restrictivamente.
h) Que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar
que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para
la seguridad de la sociedad o del ofendido
Conforme laletrac) del artculo 141, paraordenar laprisin preventiva, sedebe
acreditar queexisten antecedentes calificados quepermitieren al tribunal considerar
que laprisin preventiva esindispensable para el xito dediligencias precisas y
determinadas de lainvestigacin, o que lalibertad del imputado es peligrosapara la
seguridad delasociedad o del ofendido o queexistepeligro dequeel imputado sed
a lafuga, conforme alas disposiciones delos incisos siguientes (artculo 140 c).
1 0 8
En doctrina, el periculum in mora esencial quedebeconcurrir paraquesedecrete
laprisin preventivaes laconcurrenciadefactores querevelen el peligro defuga del
imputado, quepodraredundar en lainejecucin depenas privativas de libertad.
"Paraladeterminacin delaconcurrenciadeestos factores, el ordenamiento esta-
blecedos tipos decriterios: uno abstracto -lagravedad delapena- y otro concreto-
indagar sobreel peligro defugaatendiendo alas circunstancias personales y sociales
deun imputado determinado.'
09
Al respecto, debemos tener presenteque"lafinalidad deevitar lafugadel imputado
es, ciertamente, laquems seacerca a lafuncin cautelar de laprisin provisional.
Ahorabien, evitando lafuga del imputado sepuede, enrealidad, estar persiguiendo
dos fines distintos -aunqueno excluyentes-: deunaparte, mantener lapresencia del
imputado duranteel proceso declarativo, paraquepuedaservir alas necesidades pro-
batorias y paraevitar queel proceso debasuspenderseen el caso dequeestexcluido
realizarlo enrebelda; deotraparte, asegurar supresenciapara el momento enque
dictadasentencia firme, debaprecederse a laejecucin deunapena corporal".
110
Debemos sealar quelafugadel imputado fueincorporadaen el trmitedelaLey
N 20.253 mediante laindicacin de lasenadoraAlvear, recogindose actualmente
como causal genricadeprocedenciay consecuentementeuno deaquellos elementos
quedeben ser considerados por el tribunal.
"En cuanto laprisin provisional tenga lafuncin deprevenir lacomisin de
ulteriores delitos por partedel imputado, adquiere indudablemente, lanaturaleza de
medidade seguridad.
Numeral modificado por Ley N 20.253.
ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit. Pg. 476. 1978.
"Estautilizacin delaprisin provisional como medidadeseguridad es totalmente
criticable.
"En primer lugar, porquesuponeunaequiparacin entre el imputado deun proceso
penal y lapersonacuyapeligrosidad social hubierasido declarada. Estaequiparacin
no es admisible, encuanto laprisin provisional no seadoptatras unprocedimiento
con las constitucionalmente imperativas posibilidades decontradiccin, ni vaprece-
dida deunas actuaciones tcnicamenteadecuadas paradeterminar lapeligrosidad de
un sujeto y las medidas para corregirla.
"En segundo lugar, porque conduce al enjuiciamiento delapeligrosidad por un
rgano jurisdiccional no especializado, mientras queladoctrina defiende queel
enjuiciamiento delapeligrosidad debe atribuirse arganos jurisdiccionales cuyos
titulares estn especficamente preparados para desempear coneficacia aquella
funcin y para asumirla conunos esquemas mentales diferentes alos del Derecho
Penal represivo."
1
En cuanto aque laprisin provisional sepuedabasar en laalarmasocial causada
por el hecho delictivo, es decir, "lafuncin delaprisin eneste caso es ladedar
satisfaccin inmediata aun"sentimiento social" -real o manipulado- de indignacin
por el hecho. Estafuncin delaprisin es absolutamenterechazabledesde unpunto
devistatico y tambin jurdico. J urdicamente hay queobservar que lapersona so-
metida aprisin provisional, no es el culpable, sino unapersonarespecto delacual
ha podido afirmarse el presupuesto defumus boni iuris y que, enconsecuencia, la
aplicacin aaquella deunamedida queen el caso concreto, es sustancialmente una
pena, es contraria alo dispuesto en el artculo 19 del Fuero delos Espaoles. Lanorma
queautorizadichaaplicacin debeconsiderarse inconstitucional"."
2
En nuestro derecho, el periculum in mora concurre cuando existen antecedentes
calificados quepermitieren al tribunal considerar que laprisin preventiva es indis-
pensableparael xito dediligencias precisas y determinadas de lainvestigacin, o que
lalibertad del imputado es peligrosapara laseguridad delasociedad o del ofendido
o queexistepeligro deque el imputado sedalafuga.
El peligro que la investigacin se vea afectada por actuaciones del imputado
constituye sin duda uno de las justificaciones al establecimiento de la libertad de
aqul, ya que dentro de los fines propios del procedimiento se encuentra precisamente
la investigacin de los hechos.
Se entender quelaprisin preventiva es indispensable para el xito delain-
vestigacin cuando existiere sospecha grave y fundada dequeel imputado pudiere
obstaculizar lainvestigacin mediante ladestruccin, modificacin, ocultacin o fal-
sificacin deelementos deprueba; o cuando pudiereinducir acoimputados, testigos,
1 1 1
ORTELLS RAMOS. Manuel. Ob. cit. Pg. 456. 1978.
1 1 2
peritos o terceros paraqueinformen falsamente o secomporten demaneradesleal o
reticente(inciso 3
o
).
Lasospechaen estecaso debeser gravey fundada. No basta, por lo tanto, con una
merasuposicin del fiscal. Debedemostrar por qumotivo creequeel imputado va
aobstaculizar lainvestigacin y lamaneracomo ello podraocurrir. Ahorabien, una
vez queestepeligro hadesaparecido, por ejemplo, porqueel fiscal yahareunido el
material probatorio y no hay posibilidades dealterarlo, destruirlo, ocultarlo o falsifi-
carlo, o porqueel imputado haconfesado y no hay posibilidad deinducir acoimpu-
tados, testigos, peritos o terceros parafalsear o alterar las pruebas, nada justificara
lacontinuidad delamedidapor este motivo.
113
No ocurrelo mismo con el peligro para la sociedad, el quepodemos ubicar derecha-
menteen laveredaopuestadelalegitimidad. El riesgo social, laalarma, laproteccin
delacomunidad, no constituyen finalidades propias delas medidas cautelares y aun
cuando puedaser entendiday hastacompartidalanecesidad deconvivir con ellas, esto
no hace sino dejar patentemente reflejado lainconsistencia deproceder por esta va
desde lapticaconceptual. No obstante lo anterior y lo mucho quepueda sealarse
sobreestepunto, el peligro paralasociedad es considerado como uno delos motivos
generales habilitantes paraqueel tribunal puedadecretar laprisin preventiva, entre-
gndoselepor el legislador algunos criterios orientadores en estesentido.
Para estimar si lalibertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad
delasociedad, el tribunal deberconsiderar especialmente algunadelas siguientes
circunstancias: lagravedad delapena asignada al delito; el nmero dedelitos que
seleimputarey el carcter delos mismos; laexistenciadeprocesos pendientes, y el
hecho dehaber actuado en grupo o pandilla(inciso 3
o
).
Adems seentender especialmente que la libertad del imputado constituye un
peligro paralaseguridad delasociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada
penadecrimen en laley quelos consagra; cuando el imputado hubieresido condenado
con anterioridad por delito al quelaley sealeigual o mayor pena, seaquelahubiere
cumplido efectivamente o no; cuando seencontraresujeto aalgunamedida cautelar
personal, en libertad condicional o gozando dealguno delos beneficios alternativos ala
ejecucin delas penas privativas o restrictivas delibertad contemplados en laley.
Debe sealarse que en todo caso stos constituyen elementos orientadores en la
decisin judicial, desdeque"lanorma solamente es decarcter orientador y que el
juez, detodas maneras, tienetodas las prerrogativas constitucionales paraestimar si
existe o no el peligro, y para acceder o denegar laprisin preventiva (informe del
diputado Bustos alaCmaradeDiputados. Legislatura354, Sesin 83. Fecha 10 de
octubre, 2006.)
En el mismo sentido sepronuncia el senador Espina, autor delaindicacin que
originael actual texto delos incisos 3
o
y 4
o
del artculo 141. "La indicacin mantiene
1 1 3
MARN GONZLEZ, J uan Carlos. Ob. cit. Pg. 38. 2002. Facultad deDerecho Universidad de
Chile.
la idea de que los requisitos para decretar la prisin preventiva son aquilatados por
eljuez de garanta. Ella innova en cuanto considera que hay peligro para la sociedad
cada vez que el delito que se trate merezca pena de crimen, en lugar del enunciar un
catlogo de ilcitos
Deestaforma, es el tribunal quien debedeterminar las circunstancias constitutivas
del peligro paralasociedad, recibiendo del legislador unaseriedecriterios orienta-
dores, yaqueparaestimarladeberconsiderar especialmente:
i) Lagravedad delapenaasignadaal delito
ii) El nmero dedelitos queseleimputarey el carcter delos mismos
iii) Laexistenciadeprocesos pendientes, y
iv) El hecho dehaber actuado en grupo o pandilla
Se entender especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro
paralaseguridad dela sociedad:
i) Cuando los delitos imputados tengan asignadapenadecrimen en laley quelos
consagra.
114
ii) Cuando el imputado hubieresido condenado con anterioridad por delito al que
laley sealeigual o mayor pena, seaquelahubierecumplido efectivamente o no.
iii) Cuando se encontrare sujeto aalguna medida cautelar personal, en libertad
condicional o gozando dealguno delos beneficios alternativos alaejecucin delas
penas privativas o restrictivas delibertad contemplados en laley.
Seentenderquela seguridad del ofendido seencuentraen peligro por lalibertad
del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir
questerealizaratentados graves en contradeaqul, o en contradesu familia o de
sus bienes.
114
"Artculo 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo y sus diferentes clases,
son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crmenes.
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusin perpetua.
Presidio mayor.
Reclusin mayor.
Relegacin perpetua.
Confinamiento mayor.
Extraamiento mayor.
Relegacin mayor.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y profesionales
titulares.
Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin titular.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos
educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesionales titulares.
Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular" (inciso
primero).
Estetercer criterio sealejadelos fines cautelares quesereconocealaprisin preventiva.
Al respecto Ferrajoli haobservado que"laperversin ms gravedel instituto, legitimada
desgraciadamentepor Carraray antes por Pagano, hasido su transformacin deinstrumento
exclusivamenteprocesal, dirigido a"estrictas necesidades" sumariales, en instrumento
deprevencin y defensa social, motivado por lanecesidad de impedir al imputado la
ejecucin deotros delitos". Si analizamos con detencin en estecaso lo queexistees una
presuncin depeligrosidad basadanicamenteen lasospechadequeel sujeto puedeco-
meter nuevos delitos en contradelavctima, su familiao sus bienes. Lo queequivalede
hecho "aunapresuncin deculpabilidad; y al asignar alacustodiapreventivalos mismos
fines, adems del mismo contenido aflictivo quelapena, leprivadeesaespeciedehoja
deparraquees el sofismaconformeal cual seraunamedida"procesal", o "cautelar", y
en consecuencia, "no penal", en lugar deunailegtimapenal sin juicio.
15
Finalmente, respecto de laposibilidad de fuga, como sealramos, actualmente
seconsagra como justificacin general de laprisin preventiva, con lo cual se dio
solucin aunaevidentedeficiencia, cuyo motivo anteriormenteslo cabaentenderlo
implcitamente contemplada en otras disposiciones."
6
En sntesis, "lanecesidad delaprisin preventivano puedesimplemente inferirse
a partir declusulas abstractas como el peligro de laseguridad de lasociedad, sin
proporcionarleun contenido concreto quedcuentadeques lo queseentiendepor
peligro paralaseguridad delasociedad, cuestiones quedelas alegaciones del fiscal
no alcanzaadivisar estejuez. Esteno es un debatedeslo normas, pues seestdeba-
tiendo acercadelalibertad o encierro deunapersonadecarney hueso en concreto, y
es eso lo quedebo decidir apropsito delo quesemepideen estaaudiencia. En esta
materiahay quetener presentelanormafundamental y rectoradelaprisin preven-
tiva, quees el artculo 139 del CPP, y conforme al cual el encierro cautelar slo debe
decretarsecuando quededemanifiesto quelas dems medidas cautelares personales
sean insuficientes pararesguardar los fines legtimos del procedimiento, y queno son
otros queasegurar lacomparecenciadel imputado alos actos del procedimiento y ala
ejecucin delasentencia(peligro defuga) y proteger laeficacia dela investigacin,
lo queno hasido invocado en esta audiencia.
117
3.5. Resolucin
Tal como sealamos previamente, lasolicitud deprisin preventivapuede plan-
tearseverbalmentepor el Ministerio Pblico o el querellante:
1 1 5
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Ob. cit.. Pg. 39. 2002. Facultad deDerecho Universidad de
Chile.
1 1 6
En estesentido, HORVITZ LENNON, MaraIns yLPEZ MASLE, J ulin. Ob. cit. Tomo I. Pg. 411.
2002.
1 1 7
GALLARDO FRAS, Eduardo. J uez titular J uzgado deGarantadeSantiago. RI TN
0
73-2005. Revista
Procesal Penal N 37. Pgs. 189 y Sgtes. J ulio2005.
a) En laaudienciadeformalizacin dela investigacin;
b) En laaudienciadepreparacin del juicio oral;
c) En laaudienciadel juicio oral, o
d) En cualquier etapadelainvestigacin, respecto del imputado contraquien se
hubiereformalizado sta, caso en el cual el juez fijarunaaudienciaparalaresolucin
delasolicitud, citando aellaal imputado, su defensor y alos dems intervinientes
(artculos 140 y 142).
Lapresenciadel imputado y su defensor constituye un requisito devalidez dela
audienciaen queseresolvierelasolicitud deprisin preventiva.
En laaudiencia, una vez expuestos los fundamentos delasolicitud por quien la
hubiereformulado, el tribunal oiren todo caso al defensor, alos dems intervinientes
si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de lapalabra y al imputado (artculo
142 inciso final).
Al concluir laaudienciael tribunal sepronunciarsobrelaprisin preventivapor
medio deunaresolucin fundada, en lacual expresar claramente los antecedentes
calificados quejustificaren ladecisin, yaseadecretndola o bien rechazndola (ar-
tculo 143).
118
3.6. Modificacin y revocacin
de la resolucin sobre prisin preventiva
"Los presupuestos delamedida cautelar responden aunadeterminada situacin
dehecho queel rgano jurisdiccional consider existenteen el momento deadoptar
lamedida. Esasituacin dehecho puedesufrir modificaciones alo largo del proceso,
quedeterminan, correlativamente, unamodificacin en los presupuestos delamedida
y sta, asu vez, unavariacin delamedidaadoptada. Como hadicho ladoctrina, las
medidas cautelares son resoluciones sometidas al principio 'rebus sic stantibus', lo
cual hacequesean variables en funcin delavariacin delos presupuestos.
"Hay queprecisar, sin embargo, queno tienen las mismas consecuencias lavaria-
cin del fumus boni inris queladel peculum in mora.
Si lamodificacin delasituacin dehecho implicalainexistenciadel fumus boni
inris, ello no debedar lugar aquesesustituyaunamedida cautelar ms intensa por
otra que lo seamenos; no debe implicar que serevoque laprisin provisional y se
acuerdelalibertad provisional. Laconsecuenciadeberaser el levantamiento detoda
medida cautelar, por resultar improbable quealapersona que estaba sometida ala
misma, pueda imponrselealgunapenaen la sentencia.
"Lavariacin delos hechos constitutivos del periculum in mora, no conduce ala
extincin delamedidacautelar, pero s asu modificacin o sustitucin por otra".
119
1 1 8
Conformelos datos estadsticos del boletn del Ministerio Pblico, duranteel ao 2009, el nmero
deprisiones preventivas otorgadas contabilizadas anivel deimputados, alcanz a22.033.
1 1 9
Laresolucin queordenareo rechazarelaprisin preventivasermodificable de
oficio o apeticin decualquieradelos intervinientes, en cualquier estado del proce-
dimiento (artculo 144).
Cuando el imputado solicitare larevocacin delaprisin preventiva el tribunal
podr:
a) Rechazarla deplano, o
b) Citar atodos los intervinientes aunaaudiencia, con el fin deabrir debate sobre
lasubsistenciadelos requisitos queautorizan lamedida.
La Ley N 20.253 elimin laobligacin que pesaba sobre el tribunal en orden
a citar atodos los intervinientes auna audiencia cuando hubieren transcurrido dos
meses desdeel ltimo debateoral en quesehubiereordenado o mantenido laprisin
preventiva(artculo 144).
Por otra parte, si la prisin preventiva hubiere sido rechazada, ella podr ser
decretada con posterioridad en unaaudiencia, cuando existieren otros antecedentes
que, ajuicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia. Dichare-
solucin quedecreta laprisin preventiva en unaaudiencia serapelable conforme
alo previsto en el artculo 149.
Finalmente, debemos tener presente que respecto de laprisin preventiva seha
contemplado unarevisin deoficio por partedel legislador, atendido al carcter pro-
visional delamedida.
Al efecto, sedisponequetranscurridos seis meses desdequesehubiere ordenado
laprisin preventiva o desdeel ltimo debateoral en que ellasehubiere decidido,
el tribunal citar de oficio auna audiencia, con el fin de considerar su cesacin o
prolongacin (artculo 145 inciso 2
o
).
3.7. Sustitucin de la prisin preventiva
por otra medida cautelar personal de menor entidad
En cualquier momento del procedimiento el tribunal, deoficio o apeticin departe,
podrsustituir laprisin preventivapor algunadelas medidas quesecontemplan en
el artculo 155 del CPP (artculo 155 inciso I
o
).
3.8. Reemplazo de la prisin
preventiva por una caucin econmica suficiente
El legislador contempla quecuando laprisin preventivahubiere sido o debiere
ser impuesta nicamenteparagarantizar lacomparecencia del imputado al juicio y
alaeventual ejecucin delapena, el tribunal podrautorizar su reemplazo por una
caucin econmicasuficiente, cuyo monto fijar (artculo 146 inciso I
o
).
"Esta insercin (Serefiere alaefectuada por laLey N 20.074 al artculo 146)
limita la opcin que establece el citado artculo nicamente al caso del imputado
privado de libertad al que se ha impuesto la prisin preventiva como forma de ga-
rantizar su comparecencia en el juicio. Por otra parte, ella corrige una tendencia de
la jurisprudencia a otorgar al reemplazo de la cautelar de prisin por la de caucin
un contenido que excede la voluntad del legislador, claramente expresada en los
documentos en que consta la historia fidedigna del establecimiento del artculo 146,
afirm el Honorable Senador seor Espina. En ltimo trmino, argument, eljuez de
garanta siempre conserva la facultad de levantar la cautelar privativa de libertad,
si desaparecen las circunstancias que la justificaron, que son las de representar el
inculpado un peligro para la sociedad o para la vctima".
En consecuencia, no procederel reemplazo delaprisin preventivapor unacau-
cin econmicasuficientesi ellasehubieredecretado por considerarla indispensable
paradiligencias y determinadas delainvestigacin o paralaseguridad delasociedad
o del ofendido.
Lacaucin podr consistir:
a) En el depsito por el imputado u otrapersonadedinero o valores,
b) Laconstitucin deprendas o hipotecas, o
c) La fianza deuna o ms personas idneas calificadas por el tribunal (artculo
146 inciso 2
o
).
En los casos derebeldao cuando el imputado sesustrajerealaejecucin delapena,
seprocederaejecutar lagarantadeacuerdo con las reglas generales y seentregar
el monto queseobtuvierealaCorporacin Administrativadel Poder J udicial.
Si lacaucin hubieresido constituidapor un tercero, producidaalgunadelas cir-
cunstancias aqueserefiereel inciso anterior, el tribunal ordenarponerlaen conoci-
miento del tercero interesado, apercibindolo con quesi el imputado no compareciere
dentro decinco das, seprocederahacer efectiva lacaucin.
En ambos casos, si lacaucin no consistiere en dinero o valores, actuar como
ejecutanteel Consejo deDefensadel Estado, paralo cual el tribunal procederaponer
los antecedentes en su conocimiento, oficindole al efecto (artculo 147).
Lacaucin sercanceladay devueltos los bienes afectados, siempre queno hu-
bieren sido ejecutados con anterioridad:
a) Cuando el imputado fuere puesto en prisin preventiva;
b) Cuando, por resolucin firme, seabsolviereal imputado, sesobreseyerelacausa
o sesuspendierecondicionalmente el procedimiento, y
c) Cuando secomenzareaejecutar lapenaprivativadelibertad o seresolviereque
ellano debiereejecutarse en forma efectiva, siemprequepreviamente sepagaren la
multay las costas queimpusierelasentencia(artculo 148).
3.9. Lmites temporales de la prisin preventiva
y trmino de la prisin preventiva por absolucin o sobreseimiento
En primer lugar, atendido el principio de lanecesariedad de lamedida cautelar
personal, el tribunal, deoficio o apeticin decualquieradelos intervinientes, decre-
tarlaterminacin delaprisin preventiva cuando no subsistieren los motivos que
lahubieren justificado (artculo 152 inciso I
o
).
Adicionalmentey, por otraparte, atendido el principio delaproporcionalidad, en
todo caso, cuando laduracin de laprisin preventiva hubiere alcanzado la mitad
delapenaprivativa delibertad quesepudiere esperar en el evento dedictarse sen-
tenciacondenatoria, o delaquesehubiereimpuesto existiendo recursos pendientes,
el tribunal citar de oficio auna audiencia, con el fin de considerar su cesacin o
prolongacin (artculo 152 inciso 2
o
).
Finalmente, el legislador contempla el trmino de laprisin preventiva por ab-
solucin o sobreseimiento. En efecto, el tribunal deberponer trmino ala prisin
preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento
definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no seencontraren ejecutoriadas
o
).
En tales casos, se podr imponer alguna de las medidas cautelares de menor
intensidad contempladas en el artculo 155, cuando seconsideraren necesarias para
asegurar lapresenciadel imputado (artculo 153 inciso 2
o
).
3.10. Recursos relacionados con la medida de prisin preventiva
Laresolucin queordenare, mantuviere, negare lugar o revocare laprisin pre-
ventivaserapelable cuando hubieresido dictadaen unaaudiencia. No obstarala
procedenciadel recurso, lacircunstanciadehabersedecretado, apeticin decualquiera
delos intervinientes, alguna delas medidas cautelares sealadas en el artculo 155
o
).
Tratndosedelos delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391,433,436 y 440 del Cdigo Penal, y los delaLey N 20.000, quetengan pena
decrimen (secuestro; sustraccin demenores; violacin; violacin impropia; abusos
sexuales agravados; parricidio; homicidio simple y calificado; robo con homicidio,
violacin u otras circunstancias desimilar gravedad; robo con intimidacin o violencia;
robo en lugar habitado o destinado alahabitacin, robo por sorpresa, crmenes delaley
dedrogas, respectivamente), el imputado no podrser puesto en libertad mientras no se
encuentreejecutoriadalaresolucin quenegareo revocarelaprisin preventiva, salvo
el caso en queel imputado no hayasido puesto adisposicin del tribunal en calidad de
detenido. El recurso deapelacin contraestaresolucin deberinterponerseen lamisma
audiencia, gozardepreferencia parasu vistay fallo y seragregado extraordinaria-
mentealatablael mismo dadesu ingreso al tribunal dealzada, o ams tardar aladel
dasiguientehbil. CadaCortedeApelaciones deberestablecer unasaladeturno que
conozcaestas apelaciones en das feriados (artculo 149 inciso 2
o
).
En los casos en queno seaaplicablelo dispuesto en el inciso anterior, estando pen-
dienteel recurso contralaresolucin quedisponelalibertad, paraimpedir laposible
fuga del imputado laCortedeApelaciones respectivatendrlafacultad de decretar
unaorden deno innovar, desdeluego y sin esperar lavistadel recurso de apelacin
del fiscal o del querellante(artculo 149 inciso 3
o
).
1 2 0
Incisos incorporados por Ley N 20.253.
Debemos tener presente queen estecaso laapelacin no requiere ser fundada y
contener peticiones concretas, como ocurre por reglageneral segn lo previsto en los
artculos 365 y 367, delo cual qued constancia por las adecuaciones alaredaccin
del artculo 149 quehizo laComisin deConstitucin del Senado.
121
En consecuencia, tratndose deaquellos delitos calificados como demayor grave-
dad, el imputado no podr ser puesto en libertad mientras no seencuentre ejecutoriada
laresolucin quenegare o revocare laprisin preventiva.
3.11. Ejecucin de la prisin preventiva
a) Tribunal competente
El tribunal sercompetenteparasupervisar laejecucin delaprisin preventiva
queordenare en las causas dequeconociere. A l corresponderconocer delas soli-
citudes y presentaciones realizadas con ocasin delaejecucin delamedida(artculo
150 inciso I
o
).
Lo normal ser queseacompetenteparaconocer delasupervisin delaejecucin
de laprisin preventivael juez degarantaconforme alaregla delaextensin (artcu-
los14 letra a) y 111 del COT).
Sin embargo, apartir delaremisin del auto deapertura por el juez degaranta al
tribunal oral en lo penal, mediante el cual pone adisposicin deste alas personas so-
metidas aprisin preventiva u otras medidas cautelares personales y hasta ladictacin
de lasentenciadefinitiva, sercompetente el tribunal oral en lo penal paraconocer de
las solicitudes quetengan por objeto ordenar, mantener, sustituir o revocar laprisin
preventiva as como las medidas relativas asu ejecucin (artculo 281 inciso 2
o
).
b) Lugar de ejecucin de la prisin preventiva
Laprisin preventiva seejecutar en establecimientos especiales, diferentes delos
que seutilizaren para los condenados o, al menos, en lugares absolutamenteseparados
de los destinados paraestos ltimos (artculo 150 inciso 2
o
).
c) Tratamiento del imputado sometido a prisin preventiva
El imputado sertratado en todo momento como inocente.
Laprisin preventiva secumplir demanera tal queno adquiera las caractersticas
deunapena, ni provoqueotras limitaciones quelas necesarias paraevitar lafuga y para
garantizar laseguridad delos dems internos y delas personas quecumplieren funciones
o por cualquier motivo seencontraren en el recinto (artculo 150 inciso 3
o
).
d) Medidas que debe adoptar el tribunal durante la prisin preventiva
El tribunal deber adoptar y disponer las medidas necesarias para laproteccin
de laintegridad fsica del imputado, en especial aquellas destinadas alaseparacin
1 2 1
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Pg. 169. 2008.
de los jvenes y no reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor
peligrosidad (artculo 150 inciso 4
o
).
e) Permiso judicial de salida del recinto penitenciario
Excepcionalmente, el tribunal podrconceder al imputado permiso de salida.
Dicho permiso podrser duranteel dao por un perodo determinado
122
. Lacondi-
cin paraqueseotorgueesepermiso, es siemprequeseasegurare convenientemente
queno sevulnerarn los objetivos delaprisin preventiva(artculo 150 inciso 5
o
).
Cuando setratededelitos especialmentegraves, el juez slo podrotorgarlo tales
permisos atravs deresolucin fundada y por el tiempo estrictamentenecesario para
el cumplimiento delos fines del permiso.
En efecto, los nuevos incisos incorporados por laLey N 20.253 disponen que
tratndosedelos delitos establecidos en los artculos 141,142,361,362,365 bis, 390,
391, artculo 2
o
N 10 b) 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y delos sancionados con
penadecrimen en laLey N 20.000, el tribunal no podrotorgar el permiso sealado
en el inciso anterior sino por resolucin fundada y por el tiempo estrictamentenece-
sario parael cumplimiento delos fines del citado permiso.
f) Comunicacin al tribunal de cualquier
restriccin impuesta por la autoridad penitenciaria al imputado
Cualquier restriccin quelaautoridad penitenciariaimpusiereal imputado deber
ser inmediatamentecomunicada al tribunal, con sus fundamentos.
El tribunal podrdejarlasin efecto si laconsiderareilegal o abusiva, convocando,
si lo estimarenecesario, aunaaudienciaparasu examen (artculo 150 inciso 6
o
).
4. NORMAS COMUNES A LA DETENCIN Y PRISIN PREVENTIVA
a) Orden judicial de prisin o detencin
En cuanto alaforma, seestablecequelaorden judicial deprisin o detencin debe
ser escrita, sin perjuicio delos dispuesto en el artculo 9
o
paracasos urgentes.
Tratndose decasos urgentes, en que lainmediata autorizacin u orden judicial
seaindispensable parael xito deladiligencia, podr ser solicitaday otorgada por
cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro,
sin perjuicio delaconstanciaposterior, en el registro correspondiente. No obstantelo
anterior, en caso deunadetencin sedeberentregar por el funcionario policial que
lapractiqueunaconstanciadeaqulla, con indicacin del tribunal quelaexpidi, del
delito que lesirvedefundamento y delahoraen queseemiti (artculos 9
o
inciso
final y 154 inciso I
o
).
2 2
LaLey N 20.253 elimin los permisos con carcter indefinido.
En cuanto al contenido, sedispone quelaorden contendr:
a) El nombre y apellidos delapersona quedebiere ser detenida o aprehendida o,
en su defecto, las circunstancias quelaindividualizaren o determinaren;
b) El motivo delaprisin o detencin, y
c) Laindicacin deser conducido deinmediato ante el tribunal, al establecimiento
penitenciario o lugar pblico deprisin o detencin quedeterminar, o depermanecer
en su residencia, segn correspondiere(artculo 154).
b) Restriccin de comunicaciones al detenido o preso
El tribunal podr, apeticin del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones
del detenido o preso hasta por un mximo dediez das, cuando considerare queello
resultanecesario para el exitoso desarrollo delainvestigacin.
En todo caso estafacultad no podrrestringir el acceso del imputado asu aboga-
do en los trminos del artculo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco sepodr
restringir su acceso aunaapropiadaatencin mdica.
El tribunal deberinstruir alaautoridad encargada del recinto en queel imputado
seencontrare acerca del modo dellevar aefecto lamedida, el queen ningn caso
podrconsistir en el encierro en celdas decastigo (artculo 151).
5. OTRAS MEDI DAS CAUTELARES PERSONALES
5.7. Reglamentacin
En el Prrafo VI denominado "Otras medidas cautelares personales" del Ttulo V
Medidas Cautelares Personales del Libro I del CPP, artculos 155 y 156 seregulan por
partedel legislador otras medidas cautelares demenor intensidad quelaprisin preventiva.
Atendido aqueesas medidas cautelares personales importan privaciones o restricciones
delibertad demenor entidad quelaprivacin delalibertad personal del imputado en la
prisin preventiva, dichas medidas son deunaaplicacin preferentefrente alaprisin.
Estas "otras medidas cautelares personales" no son medidas "subsidiarias" ni "al-
ternativas" delaprisin preventiva, deall quefundadamente sepuedecriticar tanto
su ubicacin en el cdigo como ladenominacin empleadarespecto deellas.
Como analizamos precedentemente, laprisin preventiva proceder cuando las
dems medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficien-
tes paraasegurar las finalidades del procedimiento, laseguridad del ofendido o dela
sociedad (artculo 139).
El objetivo en estas medidas estdado por:
a) Garantizar el xito delas diligencias deinvestigacin
b) Garantizar laseguridad delasociedad
c) Proteger al ofendido, o
d) Asegurar lacomparecencia del imputado alas actuaciones del procedimiento
o ejecucin delasentencia
En consecuencia, atendidos los fines delas medidas, el principio deproporciona-
lidad y el carcter subsidiario delaprisin preventiva, el rgano jurisdiccional debe
primeramenteanalizar si la finalidad cautelar seconsigueatravs deestas medidas,
y slo antelainsuficiencia destas paraasegurar las finalidades del procedimiento,
la seguridad del ofendido o de la sociedad, recurrir como ltima ratio a la prisin
preventiva.
123
"
124
5.2. Caractersticas
Las medidas cautelares demenor entidad quelaprisin preventivasecaracterizan
por cuanto:
a) Son acumulables, por lo queel tribunal puedeimponer al imputado unao ms
dedichas medidas segn resultareadecuado al caso (artculo 155 incisos I
o
y 2
o
).
b) Decretadaquesealao las medidas, el tribunal debeordenar las actuaciones y co-
municaciones necesarias paragarantizar su cumplimiento (artculo 155 inciso 2
o
).
c) El incumplimiento por el imputado deunao mas deestas medidas cautelares
personales decretadas permiteal tribunal decretar laprisin preventiva(artculo 141
inciso 4
o
).
d) El tribunal podr dejar temporalmente sin efecto estas medidas decretadas, a
peticin del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previacitacin delos dems intervi-
nientes quehubieren participado en laaudienciaen quesedecretaron, cuando estimare
queello no poneen peligro los objetivos quesetuvieron en vistaal imponerlas. Para
estos efectos, el juez podradmitir las cauciones econmicas suficientes previstas en
el artculo 146 (artculo 156).
e) Estas medidas cautelares personales serigen en cuanto asu procedencia, dura-
cin, impugnacin y ejecucin por las disposiciones aplicables alaprisin preventiva,
en cuanto no seopusieren alas normas especiales previstas respecto deellas en el
Prrafo VI del Ttulo V Medidas Cautelares Personales del Libro I del CPP (artculo
155 inciso 3
o
).
5.3. Enumeracin
El CPP seencargaen su artculo 155 decontemplar sietemedidas cautelares per-
sonales demenor entidad quelaprisin preventiva, y ellas son:
sealare, si aqullaseencontrarefuera delaciudad asiento del tribunal.
1 2 3
Conforme los datos estadsticos del boletn del Ministerio Pblico, duranteel ao 2009, el n-
mero demedidas cautelares del artculo 155 y prisiones preventivas otorgadas contabilizadas anivel de
imputados, alcanz a61.429 y 22.033, respectivamente.
1 2 4
Como ejemplo demedidas "alternativas", podemos citar el uso del "brazaleteelectrnico GPS",
quecomo plan piloto desarrollalaFiscalaMetropolitanaOriente, desdeseptiembrede2009.
b) La sujecin alavigilancia deuna persona o institucin determinada, las que
informarn peridicamenteal juez.
c) La obligacin depresentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad
quel designare.
territorial quefijareel tribunal.
e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos
pblicos, o devisitar determinados lugares.
5.4. Requisitos
Los requisitos quedeben concurrir copulativamenteparaquesedecreten las me-
didas cautelares demenor intensidad que laprisin preventiva son los mismos que
deben cumplirserespecto desta, conforme alaremisin queefectael artculo 155
en su inciso final, constituidos por los siguientes:
1. Que se haya formalizado la investigacin por parte del Ministerio Pblico
o
).
2. Queexistaunapeticin del Ministerio Pblico, del querellanteo lavctima al
juez paraquesedecretelamedida(artculo 155 inciso I
o
).
En consecuencia, el tribunal no puede decretar de oficio lamedida cautelar de
menor entidad, al igual como acontececon ladetencin y laprisin preventiva.
Sin embargo, tratndosedeestas otras medidas cautelares personales, lavctima
seencuentra legitimadaparasolicitarlas, situacin queno secontempla en relacin
con laprisin preventiva en el inciso I
o
del artculo 140, lo queserelaciona con el
derecho que como tal leconcede laletra a) del artculo 109 asolicitar medidas de
proteccin frente aprobables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya
o desu familia.
3. Quesecelebreunaaudienciacon lapresenciadel fiscal, del imputado y su de-
fensor pararesolver acercadelapeticin deestas medidas (artculo 156 en relacin
con el artculo 142).
4. Queno sehayaprevisto respecto del delito queslo seaaplicable lacitacin.
5. Queexisten antecedentes quejustificaren laexistenciadel delito queseinves-
tigare(artculo 156 en relacin con el artculo 140 letraa)).
6. Queexisten antecedentes quepermitieren presumir fundadamente queel impu-
tado hatenido participacin en el delito como autor, cmpliceo encubridor (artculo
156 en relacin con el artculo 140 letrab)), y
7. Queexisten antecedentes calificados quepermitieren al tribunal considerar que
lamedidacautelar personal demenor entidad quelaprisin preventiva como nece-
sariaparael xito delas diligencias deinvestigacin, o laseguridad dela sociedad,
proteger al ofendido o asegurar lacomparecencia del imputado alas actuaciones del
procedimiento o ejecucin delasentencia(artculo 155 inciso I
o
)
IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
1.1. Reglamentacin
Las medidas cautelares reales seencuentrareglamentadas en el Ttulo VI del Libro
I del CPP (artculos 157 y 158).
1.2. Concepto
Las medidas cautelares reales son aquellas que tienen por objeto privar, limitar
o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para
asegurar lapretensin civil quepuedehacersevaler en el proceso penal y quepuede
ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal
(artculo 157 del CPP).
Tal como vimos oportunamente, en el proceso penal puede ejercerse la accin
civil, yatanto restitutoria como indemnizatoria, y en estecaso parahacer exigibles
las indemnizaciones especiales, o bien conforme alas reglas generales.
Dijimos tambin queslo lavctimapuedeejercer laaccin civil indemnizatoria
en contra del imputado dentro del proceso penal, existiendo aqu una competencia
acumulativao preventivacon los tribunales civiles, en tanto quelas acciones civiles
ejercidas por personas distintas delavctima, slo pueden ser conocidas por los tri-
bunales con competencia civil.
De lamisma forma, el juez degaranta tiene una competencia privativa para el
conocimiento delaaccin restitutoria, queslo puedehacersevaler dentro del pro-
ceso penal.
Ahorabien, incluso sin el ejercicio deacciones civiles, lasentencia condenatoria
penal puedetener un contenido patrimonial, desdequestadebepronunciarse sobre
lacondenaen costas
125
, y lapenapuedeconsistir en el pago deunamulta
126
, ya sea
en forma nica, conjunta o alternativacon otra.
Paratodos estos eventos resultanecesario asegurar el cumplimiento delasentencia,
en sus aspectos patrimoniales, lo quejustifica, conformelas consideraciones generales
quehemos efectuado en relacin alas medidas cautelares, que en el proceso penal
puedan adoptarsemedidas cautelares reales.
Vanseartculos 45 y 46 del CPP y 139 y 140 del CPC.
Vanseartculos 21, 25 y 48 del C. Penal.
1.3. Medidas cautelares reales contempladas en el Cdigo Procesal Penal
El CPP no contempla la existencia de medidas cautelares especiales, sino que
dispone que sepueden decretar una o ms delas medidas precautorias autorizadas
en el Libro V del Libro Segundo del Cdigo deProcedimiento Civil.
En consecuencia, al remitirse al Lbro V del CPC, el legislador procesal penal
permite aplicar en el proceso penal todas aquellas reguladas en dicho captulo, esto
es, las enumeradas en el artculo 290 deese cuerpo legal, es decir, el secuestro, el
nombramiento de uno o ms interventores, la retencin y prohibicin de celebrar
actos y contratos, y tambin las restantes medidas no expresamente autorizadas por
laley conforme alo establecido en el artculo 298 dedicho Cdigo (artculo 157 del
CPP).
Sobrelamateria, sehasealado queen relacin con laposibilidad deotorgamiento
delas medidas no expresamenteautorizadas por laley conformealo establecido en el
artculo 298 el asunto es discutible, yaqueno hay dudadequeestas medidas tambin
seencuentranautorizadas en el mencionado ttulo V, lanaturalezadel proceso penal
pareceslo conformarse con medidas expresamenteprevistas por el legislador y no
con aquellas quequedan abiertas alaimaginacin delas partes y aladiscrecionalidad
judicial.
127
En todo caso, lo queresultatrascendente es distinguir el propsito que persigue
lamedida, para distinguir si nos encontramos en presencia deunamedida cautelar
real o ms bien anteunamedidaqueslo tienepor objeto afectar bienes al xito de
lainvestigacin penal paraacreditar el delito o laparticipacin.
En efecto, lo normal serquesepersigaafectar bienes parasatisfacer unapreten-
sin civil indemnizatoria quepuede hacersevaler slo por lavctima en contra del
imputado en el proceso penal y, en tal caso, laretencin y prohibicin de celebrar
actos y contratos sern las medidas cautelares reales quenormalmente estarn des-
tinadas al cumplimiento deesepropsito, teniendo laprimerauna consecuencia de
perturbacin material y jurdica, y lasegunda slo unaperturbacin del derecho de
disposicin jurdicadel bien.
Sin embargo, duranteel curso delainvestigacin sesueleperturbar ladisposicin a
lo menos material delos bienes decualquier persona, como ocurrecon laincautacin
que debe hacerse de los objetos, instrumentos, documentos y efectos de cualquier
clase queparecieren haber servido o haber estado destinados alacomisin del he-
cho investigado, o los quedel provinieren, o los quepudieren servir como medios
deprueba, as como los que seencontraren en el sitio del suceso, los quedeben ser
recogidos, identificados y conservados bajo sello por el Ministerio Pblico (artculos
187 y 188). Dichas medidas son incautaciones autorizadas por el legislador, las que
no tienen un efecto cautelar real respecto delaaccin civil indemnizatoria, sino que
una finalidad cautelar probatoriarespecto delapretensin penal.
MARN G., J uan Carlos. Ob. cit. Pgs. 77 y 78. 2004.
En consecuencia, los requisitos deprocedencia, titularidad activay pasiva, pro-
cedimiento y efectos delas medidas deincautacin no serigen en maneraalgunapor
las normas referentes alas medidas cautelares reales queestn destinadas agarantizar
lasatisfaccin de lapretensin privada de indemnizacin que puede hacer valer la
vctima en el proceso penal en contra del imputado, y no aasegurar los elementos
probatorios deunainvestigacin quepermitacon posterioridad hacer valer laacusa-
cin y obtener ladictacin delasentenciadefinitiva quehagaefectiva lapretensin
punitivaestatal en contradel imputado.
1.4. Requisitos
Debe tenerse en cuenta que al remitirse el CPP a las normas del CPC lo hace
tambin respecto delos presupuestos deconcesin delas medidas precautorias, cuyo
requisito deorden general est constituido por laexigencia del fumus boni iuris en
orden aqueel peticionario acompaelos"comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama" (artculo 298 CPC).
Dichofumus boni iuris o apariencia, justificacin del derecho subjetivo, en el
proceso civil est constituido por todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar lapretensin ejercida, Comprobantes no es ni por
mucho, sinnimo de documentos, ya que comprobar implica "verificar, confirmar
una cosa por medio de cotejo o de demostracin".
Por su partepresuncin graveno estreferidaasu concepto legal como medio de
prueba, sino como aquel conjunto deantecedentes quepermiten demostrar lavero-
similitud del derecho invocado. No seexigepor cierto, laformacin decerteza, sino
precisamenteaquel "humo que colorea el buen derecho", un principio de existencia
del hecho dequesetrata.
Ahorabien al exigirseparasolicitar unamedidaprecautoriaen el proceso penal
queel peticionario acompaecomprobantes queconstituyan alo menos presuncin
grave del derecho que se reclama, nos reenva a la determinacin del grado de
conviccin que debe existir respecto del hecho y laparticipacin del imputado,
ya que el derecho que sereclama deriva de lacomisin del delito, cuestin que
analizamos apropsito de laprisin preventiva, ala que nos remitimos en este
apartado.
En la especie, no cabe duda que si la medida cautelar real en el proceso penal
puede ser dirigidaen contradeun imputado, y quelaresolucin queladispone im-
porta una claraperturbacin delos derechos fundamentales deste, slo podr ser
solicitadacuando existan antecedentes delos cuales puedadesprendersealo menos
un cierto grado deprobabilidad en cuanto alaexistenciadel delito y laparticipacin,
lo que slo podr apreciarse en el proceso penal apartir de laformalizacin de la
investigacin. En estesentido, debemos tener presente que disponen los incisos I
o
y 2
o
del artculo 61 que"con posterioridad a la formalizacin de la investigacin la
vctima podr preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias que
considerare necesarias para esclarecer los hechos que sern objeto de su demanda,
aplicndose, en tal caso, lo establecido en los artculos 183 y 184. Asimismo, se po-
dr cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas cautelares reales
previstas en el artculo 157".
En este sentido seharesuelto que "las medidas cautelares reales, si bien estn
destinadas a asegurar en ciertos casos fines procesales no estrictamente penales (...),
slo lo estn en el contexto de un proceso penal en el cual el rgano que detenta la
persecucin criminal (...) haya formulado una imputacin formalmente, cuyo con-
tenido fctico pueda ser conectado con la pretensin cautelar real del querellante
(...) el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal exige al fiscal, para solicitar medidas
cautelares (sin distinguir entre las reales y las personales), que previamente haya
formalizado la investigacin. Si bien es cierto que se excluye a la vctima de dicha
disposicin, no existe razn alguna para no extender a ella tal exigencia ".
128
Adems, es necesario que concurra el periculum in mora, configurado por la
existencia demotivos graves y calificados quepermiten presumir quelafalta o de-
moraen laconcesin delamedidasetraduciren serios perjuicios paralavctimaal
no poder ver satisfecha su pretensin indemnizatoria deser acogida en la sentencia
penal condenatoria, porqueel inculpado intenteocultar, disipar, vender o gravar sus
bienes. Paratal efecto, deberen su solicitud deprecautoriadeterminar el monto de
los bienes sobre los cuales recaer lamedida conforme alo previsto en el artculo
279 deCPC, los quedebern ser proporcionales alapretensin civil indemnizatoria
quelavctimapuedever satisfecha en el proceso.
Finalmente, deber rendirse caucin u otra garanta suficiente aefectos de res-
ponder delos eventuales perjuicios quesecausen con lamedidacautelar solicitada
en contradel imputado.
7.5. Sujetos legitimados activos para solicitarlas
Slo seencuentran legitimados parasolicitarlas el Ministerio Pblico o lavc-
tima, no pudiendo decretarlas deoficio el tribunal, como aconteca en el antiguo
Cdigo deProcedimiento Penal (artculo 157 del CPP), ni poder solicitarlas una
persona afectada por el delito materialmente pero que no reviste el carcter de
vctima, dado que no puede ejercer la accin civil en el proceso penal (artculo
59 inciso 3
o
).
Por su parte, latitularidad del ejercicio demedidas cautelares respecto del Minis-
terio Pblico serefiere slo alas multas y costas, desde que aqul no se encuentra
facultado paradeducir demandas civiles deninguna naturaleza.
1 2 8
Sentencia 24.6.2006. RIT 2396-2005. RUC 0510018515-8. Pronunciada por Luis Francisco
Aviles M. J uez Titular 8
o
J uzgado GarantaSantiago. Pgs. 255 y Sgtes. Revista Centro de Estudios de
ajusticiar!
0
7. Ao2006.
1.6. Sujeto pasivo
Slo sepueden decretar medidas precautorias reales encontra del imputado, dado
que no es posible ejercer unademanda civil en el nuevo proceso penal encontra de
los terceros civilmenteresponsables, conforme lo yasealado (artculos 59 inciso 3
o
y 157).
"El presupuesto material detodamedidacautelar, penal o civil, en el proceso penal
es pues, laimputacin. Sin el imputado no existeposibilidad alguna deadopcin de
medidas cautelares, bien sean personales o reales".
129
1.7. Oportunidad para solicitarlas
El CPP dispone quelas medidas cautelares reales puede solicitarse durante la
etapa de investigacin.
Sedeben solicitar al juez degaranta en las siguientes oportunidades:
a) Encualquier etapa del perodo delainvestigacin, encuyo caso deber dedu-
cirse por escrito y seregirn por las normas delas medidas prejudiciales precautorias
previstas en el Libro IV del Libro II del Cdigo deProcedimiento Civil. Sinembargo,
en este caso, concedida lamedida, el plazo para presentar lademanda seextiende
hasta 15 das antes delafecha fijada para laaudiencia depreparacin del juicio oral,
debiendo en sudemanda solicitar quesedecreten unao ms dedichas medidas (ar-
tculo 157 inciso I
o
enrelacin con los artculos 60 y 261 letra d).
b) Lavctima, al deducir lademanda civil, puede solicitar quesedecrete unao
ms dedichas medidas precautorias. Enestecaso, estimamos que al no tratarsedeuna
medida prejudicial precautoria, debera tramitarse conforme alas normas previstas
en el artculo 302 del Cdigo deProcedimiento Civil.
1.8. Recursos
Laresolucin del juez degarantaquenegare o dierelugar alamedidacautelar real
es apelable (artculo 158 CPP), el quedebeconcederse en el solo efecto devolutivo
(artculo 368 CPP).
1.9. Alzamiento
Las medidas cautelares reales decretadas contra el acusado deben ser alzadas,
luego decomunicada lasentenciapenal penal absolutoria y dehaberserechazado la
demanda civil deducida en sucontra(artculos 347, 355 y 368 CPP).
1 2 9
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. TomoI I . Pg. 354. 1991.
D E R E C H O
P R O C E S A L P E N A L
C r i s t i a n M a t u r a n a M i q u e l
R a l M o n t e r o L p e z
En el proceso penal el litigio surgedelapugnaexistenteentre, por unaparte, el inters del Estado dehacer efectiva
lapretensin punitivaqueemana delacomisin del delito y, por otro lado, el inters demantencin delalibertad
deaquellos en contradequienes sedirigelaimputacin estatal. Consecuentemente, lapretensin punitiva, por una
parte, y lapretensin delibertad, por laotra, son los elementos estructurantes detodo proceso penal.
Al cumplirseunadcadadesdelaentrada en vigencia parcial del actual sistema procesal penal, estaobra pretende
servir como guaintroductoriaal estudio del proceso penal, entregando unamiradaintegral sobrel, sus instituciones,
principios y objetivos, analizando descriptivay normativamente las instituciones eintegrando lanecesaria referencia
aladoctrinay lajurisprudencia quesehapronunciado sobrealgunos desus aspectos ms relevantes.
Estelibro recogeen ocho captulos los fundamentos, instituciones y procedimientos del proceso penal estatuido por
el Cdigo Procesal Penal chileno.
El captulo Primero serefiereal proceso penal en general y alos distintos sistemas procesales existentes, abarcando
el deludo proceso, las caractersticas, las fuentes, contenido, los fines, principios y garantas del actual sistemachileno.
En el captulo Segundo seabordan, estructuran y desarrollan los diversos sujetos procesales, es decir, todos aquellos
queseencuentran facultados para intervenir en lapersecucin penal. Serefiere, por ende, estecaptulo al tribunal,
al Ministerio Pblico, alaPolica, al Imputado, aladefensa, alavctimay al querellante.
El captulo Tercero serefierealaaccin dentro del proceso penal, tanto aquella deestanaturaleza, como laaccin
civil queemanadelacomisin del ilcito.
El captulo Cuarto est reservado para laconceptualizacin y anlisis de lacompetencia en materia penal y alas
disposiciones comunes a todo procedimiento, los plazos, notificaciones y citaciones judiciales y
del Ministerio Pblico, el registro delas actuaciones y las resoluciones judiciales.
En el captulo Quinto sedesarrollan y analizan las medidas cautelares en el proceso penal, lagaranta afectada por
ellas, su relacin con el principio deinocencia, los principios quelas rigen y el estudio en particular delacitacin,
ladetencin, laprisin preventiva, las medidas cautelares demenor intensidad y aquellas cautelares detipo real.
El captulo Sexto desarrollaen detalleel procedimiento ordinario por crimen o simpledelito deaccin penal pblica
y sus diversas etapas, los principios deactuacin del Ministerio Pblico y las distintas decisiones destequepueden
afectarle, las formas dedarleinicio, los medios decontrol del ejercicio delaaccin, el principio deoportunidad y
las salidas alternativas, laetapadepreparacin del juicio oral, el juicio oral y lasentencia.
En el captulo Sptimo seabordan diversos aspectos relacionados con laprueba, los grados deconocimiento, los medios
establecidos parael control delaconviccin, el debido proceso, los principios formativos, el objeto y limitaciones de
lapruebay su carga, el procedimiento probatorio, los diversos sistemas deprueba y los distintos medios deprueba
consagrados por el legislador.
El captulo Octavo sehacecargo deentregar las nociones bsicas acercadealgunos procedimientos especiales, tanto
deaquellos propiamentetales, como los denominados procedimientos previos o antejuicios. Dentro delos primeros,
sedescribeel procedimiento abreviado, el procedimiento simplificado, el procedimiento monitorio, el procedimiento
por.crimen o simpledelito deaccin penal privada; dentro de los segundos, serefiere al procedimiento relativo a
personas quegozan defuero constitucional, laquerelladecaptulos, laextradicin y lasituacin del imputado enajenado
mental.
D E R E C H O P R O C E S A L P E N A L
CRISTIAN MATURANA MIQUEL
RAL MONTERO LPEZ
F o r m a t o 1 8 , 5 x 2 6 c m .
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