Programa de Ps-Graduao em Economia PPG-ECO

Tese de Doutorado










A TRAGDIA DO JUDICIRIO:
subinvestimento em capital jurdico e sobreutilizao do Judicirio



Candidato: Ivo Teixeira Gico Junior
rea de Concentrao: Economia Poltica
Professor Orientador: Bernardo Pinheiro Machado Mueller, Ph.D.














Departamento de Economia
Universidade de Braslia UnB
Braslia 2012


II
I




Programa de Ps-Graduao em Economia











A TRAGDIA DO JUDICIRIO:
subinvestimento em capital jurdico e sobreutilizao do Judicirio




Tese de doutorado apresentada ao Departa-
mento de Economia da Faculdade de Econo-
mia, Administrao, Contabilidade e Cincia
da Informao e Documentao da Universi-
dade de Braslia como requisito parcial para a
obteno do grau de Doutor em Economia
Poltica.
















Braslia 2012


II
2012 Ivo Teixeira Gico Jr. Todos os direitos reservados.
proibida a reproduo, cpia ou distribuio sem prvia autorizao do autor ou da
Universidade de Braslia, nos termos da Cesso de Direitos.








Ficha Catalogrfica elaborada pela Biblioteca Central da Universidade de Braslia.
Acervo 1004904.

Gico Junior, Ivo Teixeira.
G452t A Tragdia do Judicirio: subinvestimento em capital jurdico e sobreu-
tilizao do Judicirio / Ivo Teixeira Gico Junior. 2012
xvi, 146 f. : il. ; 30 cm.

Tese (doutorado) Universidade de Braslia, Faculdade de Economia,
Administrao, Contabilidade e Cincia da Informao e Documentao. De-
partamento de Economia, Programa de Ps-Graduao em Economia, 2012.
Inclui bibliografia.

1. Direito e economia. 2. Poder Judicirio Investimentos Capital (Eco-
nomia). 3. Processo civil. 4. Garantia (Direito).
I. Mueller, Bernardo. II. Ttulo.
CDU 342

REFERNCIA BIBLIOGRFICA

GICO JUNIOR, Ivo Teixeira, 2012. A Tragdia do Judicirio: subinvestimento em ca-
pital jurdico e sobreutilizao do Judicirio. Tese de Doutorado, publicao 002/2012,
Departamento de Economia, Programa de Ps-Graduao em Economia, Universidade
de Braslia, Braslia, DF, 146 p.
III
A Tragdia do Judicirio:
subinvestimento em capital jurdico e sobreutilizao do Judicirio

Autor: Ivo Teixeira Gico Junior
Orientador: Orientador: Bernardo Pinheiro Machado Mueller, Ph.D.

Tese de doutorado submetida Universidade de Braslia, Faculdade de Economia, Ad-
ministrao, Contabilidade e Cincia da Informao e Documentao / Departamento de
Economia, como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Economia Po-
ltica.

APROVADA POR:



Bernardo Pinheiro Machado Mueller, Ph.D. (University of Illinois/Urbana)
Universidade de Braslia / Departamento de Economia
Orientador


Mauricio Soares Bugarin, Ph.D. (University of Illinois/Urbana)
Universidade de Braslia / Departamento de Economia


Paulo Du Pin Calmon, Ph.D. (Univesity of Texas/Austin)
Universidade de Braslia / Departamento de Instituto de Cincia Poltica


Csar Costa Alves de Mattos, Ph.D. (Universidade de Braslia)
Cmara dos Deputados / Consultoria Legislativa


Giacomo Balbinotto Neto, Ph.D. (Universidade de So Paulo)
Universidade Federal do Rio Grande do Sul / Departamento de Economia

Defesa de tese realizada perante a banca examinadora acima designada em Braslia-DF,
22 de outubro de 2012.

IV


CESSO DE DIREITOS


NOME DO AUTOR: Ivo Teixeira Gico Junior
TTULO DA TESE DE DOUTORADO: A Tragdia do Judicirio: subinvestimento
em capital jurdico e sobreutilizao do Judicirio
GRAU: Doutor em Economia
ANO: 2012

concedida Universidade de Braslia permisso no exclusiva para reproduzir cpias
desta tese de doutorado e para emprestar ou vender tais cpias em papel ou formato
eletrnico somente para propsitos acadmicos e cientficos, desde que citado o Autor.
O Autor reserva outros direitos de publicao e nenhuma parte desta tese de doutorado
pode ser reproduzida sem autorizao por escrito do Autor.



______________________________
IVO TEIXEIRA GICO JUNIOR
SRTVS, Qd. 701, Bl. O, n 100,
Ed. Centro Multiempresarial, Sala 564
CEP 70340-000 Braslia DF Brasil.
V





























Aos meus filhos maravilhosos, que nasceram durante o doutorado,
Ivo Neto, que j sabe contar at 20 e o conceito de direito de propriedade,
Sofia Gico, que j sabe contar at 10 e a necessidade de um juiz independente, e
Por quem todo esforo de melhorar o amanh meritrio.
[Papai j pode brincar no domingo!]
VI

VII

























Quem quer manter a ordem? Quem quer criar desordem?
No sei se existe mais justia, nem quando pelas prprias mos.
[...]
seu dever manter a ordem, seu dever de cidado,
Mas o que criar desordem, quem que diz o que ou no?

Marcelo Fromer / Srgio Britto / Charles Gavin, Desordem
(Jesus No Tem Dentes no Pas dos Banguelas, 1987)

VIII
IX
AGRADECIMENTOS

Muitas pessoas contriburam direta ou indiretamente para o presente tra-
balho. Provavelmente estou esquecendo algum, mas h algumas pessoas s quais no
poderia deixar de agradecer expressamente. Comeo agradecendo ao Prof. Bernardo
Mueller (ECO/UnB), por ter aceitado me orientar em um tema que, em princpio, pode-
ria parecer extico a outros economistas. Passados alguns anos, ainda no sei se o meio
sorriso com o qual aceitou o convite foi de satisfao, de vamos ver o que vai sair dis-
so... ou ambos. Aos Prof.s Joaquim Andrade e Roberto Ellery Jr. (ECO/UnB), o pri-
meiro por ter falado a verdade e dito que isso no era para mim e o segundo por no ter
falado a verdade dito que seria fcil, uma vez que eu j sabia o direito e s precisava
aprender a matemtica. Talvez no tivesse entrado ou terminado o doutorado sem estes
incentivos. Ao meu amigo Csar Mattos, que sempre me incentivou, desde que a tese
no fosse s jab. Aos Prof.s Rui Seimetz, Lineu da Costa Arajo Neto e Tnia Schmitt
(MAT/UnB) por terem me iniciado no fantstico mundo do clculo, lgebra linear, pro-
babilidade e otimizao, sempre me acordando com gentileza quando cochilava nos
pores do Departamento de Matemtica. Ao Prof. Ricardo Arajo (ECO/UnB), por ter
ensinado com muita pacincia anlise matemtica a um jurista e ao Prof. Joanlio
Teixeira (ECO/UnB), que sempre aceitou de bom grado discutir ideias, ainda que dia-
metralmente opostas s suas. Ao Prof. Jos Guilherme de Lara Resende (ECO/UnB),
por ter me mostrado a beleza da microeconomia e tudo que no sei, sem jamais ter re-
clamado de minha insistncia em frisar: dada a disponibilidade de pagar. A Paulo
Maurcio Siqueira e Sandra Dino, por no terem desistido da sociedade, mesmo quando
comecei a sumir de manh, tarde e noite para demonstrar teoremas, nem quando
frmulas comearam a aparecer em contratos sociais e pensei em substituir juros pro
rata por uma integral. Prometo que nossos clientes no vo mais encontrar paredes com
demonstraes matemticas, talvez s na mesa... Aos meus amigos da Associao Bra-
sileira de Direito e Economia ABDE que, por anos, esperaram ansiosamente o dia em
que eu ia desistir dessa loucura e, quando perceberam que talvez eu fosse aguentar, su-
portaram, sempre sorrindo, conversas sobre a Tragdia do Judicirio na praia, no bar, no
restaurante, em palestras etc., sempre dizendo: ok, agora escreve. Pronto, escrevi. A
todos, muito obrigado!
IG
X
RESUMO
Esta tese explora o subinvestimento em capital jurdico como uma explicao para o
problema de congestionamento dos tribunais brasileiros. A anlise indica que os magis-
trados brasileiros no possuem incentivos e mecanismos suficientes para investir em
capital jurdico e uniformizar regras jurdicas. A insegurana jurdica resultante, com-
binada com o livre acesso ao servio publico adjudicatrio constitucionalmente garan-
tindo, gera incentivos para a sobreutilizao dos tribunais, resultando no problema en-
dmico de congestionamento, a Tragdia do Judicirio. O congestionamento atrai liti-
gantes que desejam postergar suas obrigaes pelo sistema judicial, enquanto litigantes
legtimos so excludos, um problema trgico de seleo adversa.
Palavras-Chave: Judicirio, Morosidade, Capital Jurdico, Ciclo da Litigncia, Trag-
dia do Judicirio.
JEL: K40; K41; K49.

ABSTRACT

This thesis explores judicial underinvestment in legal capital as an explanation for the
court congestion problem in Brazil. The analysis indicates that Brazilian judges do not
have enough incentives and mechanisms to invest in legal capital and to unify legal
rules. The resulting legal uncertainty, combined with constitutionally granted free ac-
cess to public adjudicatory services, generate incentives for the overexploitation of
courts, hence, the endemic problem of court congestion, the Tragedy of Judiciary.
Court congestion attracts litigation to stall legal obligations while excluding legitimate
claims, a tragic adverse selection problem.
Keywords: Judiciary; Congestion; Legal Capital; Litigation Cycle; Tragedy of Judici-
ary.
JEL: K40; K41; K49.
XI
Sumrio


Lista de Siglas e Smbolos ........................................................................................... XII
ndice de Figuras e Tabelas ........................................................................................ XV
1 Introduo ............................................................................................................... 1
2 Capital Jurdico e o Ciclo da Litigncia ............................................................... 5
2.1 A Abordagem Neoinstitucionalista e a Relevncia Econmica do Direito ....... 6
2.2 A Funo Econmica do Judicirio ................................................................. 12
2.3 A Depreciao do Capital Jurdico e o Ciclo da Litigncia ............................. 21
2.3.1 A Aplicao e a Criao de Regras Jurdicas pelo Judicirio no Brasil ... 21
2.3.2 O Ordenamento Jurdico como um Bem de Capital ................................. 26
2.3.3 O Ciclo da Litigncia ................................................................................ 33
2.4 Ciclo Real de Litigncia Agregada: uma conjectura ....................................... 40
2.5 Concluses do Captulo ................................................................................... 43
3 Anarquismo Judicial e a Depreciao do Capital Jurdico .............................. 45
3.1 A Funo de Produo do Capital Jurdico e os Magistrados ......................... 45
3.2 A Estrutura Hierrquica do Judicirio Brasileiro ............................................ 52
3.3 Modelos de Comportamento Judicial: parceiros ou adversrios? ................... 57
3.3.1 A Formao de Capital Jurdico como um Problema Agente-Principal .. 60
3.3.2 A Formao de Capital Jurdico como um Problema de Time................. 74
3.4 Concluses do Captulo ................................................................................... 84
4 Subinvestimento em Capital Jurdico e Sobreutilizao do Judicirio ........... 88
4.1 A Crise (ou Sobreutilizao) do Judicirio ...................................................... 88
4.2 A Tragdia dos Comuns .................................................................................. 96
4.2.1 O Problema dos Recursos Comuns .......................................................... 96
4.3 Uniformizao de Conceitos Bsicos .............................................................. 99
4.4 A Tragdia do Judicirio ................................................................................ 107
4.4.1 O Judicirio como Recurso Comum ....................................................... 107
4.4.2 Insegurana Jurdica e Sobreutilizao do Judicirio ............................. 112
4.5 Seleo Adversa das Partes: a outra face da Tragdia do Judicirio ............. 119
4.6 Concluses do Captulo ................................................................................. 124
5 Concluses Gerais ............................................................................................... 127
6 Bibliografia .......................................................................................................... 132
XII
Lista de Siglas e Smbolos

Sigla ou Smbolo Descrio
Autor em um litgio em potencial.

Custo de celebrar um acordo para o Autor.

Custo de celebrar um acordo para o Ru.

Custo que o autor em um litgio em potencial espera incorrer.

Custo que o ru em um litgio em potencial espera incorrer.

Custos de investimento em capital jurdico no perodo t.

Custo marginal de investimento.

Taxa de variao do custo marginal de investimento.

d Estado da natureza ideal (dever-ser).

Investimento bruto em capital jurdico na rea i do direito realizado no
perodo .

Estoque timo de capital jurdico no equilbrio de longo prazo.

Estoque de capital jurdico na rea i do direito no perodo t.

Nmero de agentes que integram uma determinada comunidade e que po-

tencialmente usufruem das informaes geradas por

Probabilidade subjetiva atribuda pelo autor ao evento ganhar.

Probabilidade subjetiva atribuda pelo ru ao evento perder.

Probabilidade de um magistrado ser observado por seus pares seguindo ou
divergindo da jurisprudncia.
Ru em um litgio em potencial.
Taxa de juros ou desconto por perodo.

Benefcio que o autor em um litgio em potencial espera obter.

Retorno que o ru em um litgio em potencial espera obter.

Utilidade do fluxo de informaes gerado pelo estoque de capital jurdico.

Utilidade marginal do estoque de capital jurdico.

Taxa de retorno da utilidade marginal do estoque de capital jurdico.

Valor de reserva do Autor.

Valor de reserva do Ru.

XIII
Diferena entre a utilidade do fluxo de informao gerada pelo capital
jurdico e os custos de investimento em capital jurdico.

Taxa de depreciao do capital jurdico no intervalo 1 a .

Estado da natureza real (ser).
ACPC Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
AGU Advocacia Geral da Unio
AJG Assistncia Judiciria Gratuita
BACEN Banco Central do Brasil
BB Banco do Brasil S.A.
Bradesco Banco Bradesco S/A
BrT Celular Brasil Telecom Celular S/A
CC Cdigo Civil
CEEE Companhia Estadual de Energia Eltrica
CEF Caixa Econmica Federal S.A.
CF Constituio Federal
CJ Conselho de Justificao
CNJ Conselho Nacional de Justia
CPC Cdigo de Processo Civil
Des. Desembargador (magistrado de 2 instncia)
EMGEA Empresa Gestora de Ativos
Finasa Banco Finasa S/A
Funasa Fundao Nacional de Sade
IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renov-
veis
INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
Ita Banco Ita S/A
NEI Nova Economia Institucional
Pet Petio (como usada no Supremo Tribunal Federal)
Petrobrs Petrleo Brasileiro S/A
XIV
PGFN Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
PUCRS Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
RE Recurso Extraordinrio
Rel Relator
REsp Recurso Especial
RS Rio Grande do Sul
Santander Banco Santander Brasil S/A
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
STM Superior Tribunal Militar
Telemar Telemar S/A
TJ Tribunal de Justia
TJDFT Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios
TJM Tribunal de Justia Militar
TRE Tribunal Regional Eleitoral
TRF Tribunal Regional Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TSE Tribunal Superior Eleitoral
TST Tribunal Superior do Trabalho


XV
ndice de Figuras e Tabelas

Figura 1: A Funo Econmica do Judicirio ................................................................ 20
Figura 2: O Ciclo da Litigncia ...................................................................................... 38
Figura 3: A Tendncia Secular da Litigncia ................................................................. 39
Figura 4: Litigiosidade no Brasil (1990-2004) ............................................................... 40
Figura 5: Litigiosidade no Brasil Casos Novos (2004-2010) ...................................... 41
Figura 6: Litigiosidade no STF (1990-2012) .................................................................. 42
Figura 7: Tendncia de Litigiosidade no STF (1990-2012) ........................................... 43
Figura 8: Complementaridade entre Investimento em Litigncia e Jurisprudncia ....... 46
Figura 9: Estrutura Hierrquica do Judicirio ................................................................ 54
Figura 10: Estrutura Recursal Simplificada.................................................................... 56
Figura 11: Incentivo Imperfeito para Seguir a Jurisprudncia ....................................... 70
Figura 12: Incentivo Perfeito para Seguir a Jurisprudncia ........................................... 72
Figura 13: Acuidade do Sinal e Formao de Jurisprudncia ........................................ 81
Figura 14: Tipos Econmicos de Bens ......................................................................... 101
Figura 15: Tipos Jurdicos vs. Tipos Econmicos de Bens .......................................... 104
Figura 16: Faculdades Econmicas e Jurdicas do Proprietrio ................................... 106
Figura 17: Gastos Comparativos com o Poder Judicirio ............................................ 111

Tabela 1: Probabilidade dos Sinais ................................................................................. 77
Tabela 2: 100 Maiores Usurios em 2010 (% em relao aos 100 maiores) ................. 93

1
1 Introduo

O Judicirio fundamental para o desenvolvimento de qualquer nao. Do pon-
to de vista pblico, a existncia de um mecanismo imparcial de soluo de controvrsia
permite que indivduos sejam capazes de alcanar, ex ante, solues de compromisso
(leis) que, se violadas, sero devidamente impostas ex post. J da perspectiva privada,
no apenas o Judicirio protege os direitos fundamentais dos cidados contra possveis
violaes pelo prprio Estado, como permite que indivduos cooperem entre si para
atingir seus objetivos particulares, gerando compromissos crveis chamados contratos.
Todavia, a funo social do Judicirio pressupe que eventuais violaes a direitos se-
ro punidas tempestivamente. Nesse contexto, a morosidade um problema, que dimi-
nui a eficcia do Judicirio enquanto mecanismo fomentador de cooperao e de desen-
volvimento.
H dcadas o Judicirio brasileiro est em crise. Ele considerado lento, inefi-
caz e caro. Inmeras reformas foram realizadas para tentar dar celeridade aos tribunais,
mas, at agora, os resultados no foram satisfatrios. Procedimentos foram simplifica-
dos, juizados especiais criados, defensorias pblicas montadas, competncias constitu-
cionais alteradas e o acesso aos servios pblicos adjudicatrios continua sendo restrito
e a morosidade judicial um problema nacional. A demora dos tribunais no um privi-
lgio brasileiro. Vrios pases, em maior ou menor grau, enfrentam este problema. No
entanto, considerando-se que o desempenho judicial depende intimamente do ambiente
institucional em que seus membros esto inseridos e que este ambiente varia substanci-
almente de local para local, de se esperar que a soluo para o problema da morosida-
de tenha um contedo particular de cada pas.
Muitas razes j foram oferecidas para a morosidade do Judicirio. Falta de re-
cursos materiais, excesso de recursos judiciais, complexidade dos procedimentos, baixa
qualidade dos integrantes do sistema (juristas em geral), m-gesto etc. Esforos tm
sido realizados no sentido de tentar identificar a relevncia de cada uma dessas poss-
veis explicaes e resolv-las. No obstante, at o momento, no se aventou a possibi-
lidade de a estrutura de incentivos dos magistrados e, portanto, o Judicirio em si ser
uma das, se no a principal, causa de sua prpria morosidade. O presente trabalho
2
aborda justamente esta hiptese, ainda no suficientemente explorada na literatura naci-
onal, e que pode auxiliar na compreenso das causas deste importante problema e, desse
modo, orientar futuras polticas pblicas.
O capital jurdico de uma sociedade o conjunto de regras jurdicas (original-
mente legislativas ou no) que o Judicirio aplica para um tipo de caso em um dado
momento. Pelo fato de o Judicirio aplicar reiteradamente tais regras quando surge um
conflito, os agentes econmicos podem realizar previses acerca de como um magistra-
do resolveria determinado tipo de conflito. Essa previsibilidade, que chamaremos segu-
rana jurdica, por sua vez, permite aos agentes econmicos saberem e negociarem ex
ante a quem fica alocado o risco de um determinado evento. A hiptese central aqui
desenvolvida a de que o subinvestimento em capital jurdico pode levar sobreutiliza-
o do Judicirio. Essa a ideia bsica desenvolvida nos trs captulos que compem
esta tese, alm desta introduo e concluses.
No Captulo 2 Capital Jurdico e o Ciclo da Litigncia, desenvolvemos a in-
terpretao econmica da segurana jurdica como uma espcie de capital. comum
encontrar na literatura jurdica e econmica a proposio de que a presena de um Esta-
do de Direito necessria para o desenvolvimento sustentvel de uma nao. Estado de
Direito ou Rule of Law aqui entendido como a presena de um sistema legal e judicial
independente, eficiente e acessvel, que aplique as leis de forma igualitria, previsvel,
coerente e prospectiva. Mas este um conceito amplo demais para ser operacionaliza-
do, razo pela qual focamos atenes no aspecto da previsibilidade. Em um imprio de
leis, e no de homens, pessoas na mesma situao so tratadas igualmente e as regras
aplicveis so conhecidas previamente. Os juristas costumam chamar essa previsibili-
dade de segurana jurdica, o que poderamos interpretar economicamente como a redu-
o do desvio-padro das decises sobre casso semelhantes. Neste trabalho, ela inter-
pretada economicamente como capital.
A partir da ideia de capital jurdico, usando um modelo de capital-investimento,
investigamos as consequncias da existncia de um desequilbrio de curto prazo. A
depreciao ou a obsolescncia do capital jurdico gera insegurana jurdica. Esta, por
sua vez, gera dvidas nos agentes privados acerca da regra jurdica a ser aplicada a uma
determinada situao. Essa dvida dificulta a realizao de acordos extrajudiciais, au-
mentando o nmero de litgios, que, posteriormente, se convertem em decises judiciais
3
e, estas, em jurisprudncia. O capital jurdico reposto com a formao de jurisprudn-
cia, diminuindo a incerteza jurdica e resultando em uma retrao do nmero de litgios.
o ciclo da litigncia.
Contudo, o capital jurdico s reposto ou formado se houver investimentos em
formao de jurisprudncia, o que requer necessariamente investimentos privados com-
plementares das partes em atividades litigiosas, e, dos magistrados, em produo e ma-
nuteno de jurisprudncia. Supondo-se que as partes possuem incentivos adequados
para litigar, investigamos os incentivos dos magistrados no Captulo 3 Anarquismo
Judicial e a Depreciao do Capital Jurdico. A estrutura de incentivos dos magis-
trados modelada de duas formas: (a) um modelo agente-principal, para retratar as hi-
pteses em que h um conflito de interesses entre graus de jurisdio diversos; e (b) um
modelo de times, para estudar as condies necessrias para que capital jurdico seja
formado a partir de uma cooperao, mesmo na ausncia de mecanismos de uniformiza-
o de jurisprudncia.
O estudo dessas abordagens informam em que condies podemos esperar a rea-
lizao de investimentos em capital jurdico. Nos casos em que houver identidade ou
similitude de posies, a jurisprudncia pode surgir como um resultado natural da coo-
perao entre as instncias. Nos casos em que houver divergncia, a nica forma de
gerar os investimentos necessrios em capital jurdico pela implementao de meca-
nismos que imponham custos aos magistrados em caso de reverso, ausentes no cenrio
brasileiro. O resultado esperado um subinvestimento em capital jurdico por parte dos
magistrados.
O livre acesso aos servios pblicos adjudicatrios, constitucionalmente garanti-
do, combinado com a rivalidade dos servios, torna o Judicirio um recurso comum.
Nesse contexto, a insegurana jurdica resultante do subinvestimento em capital jurdico
gera incentivos privados propositura de aes, sem formar capital jurdico, o que so-
brecarrega o sistema judicial. A interrupo do ciclo da litigncia cria um crculo vicio-
so, que leva morosidade judicial, a Tragdia do Judicirio, analisada no Captulo 4
Subinvestimento em Capital Jurdico e Sobreutilizao do Judicirio. Por fim,
demonstramos que a morosidade judicial desincentiva detentores de direitos a litigar e
incentiva agentes interessados em postergar suas obrigaes a usar o Judicirio, o que
4
um problema de seleo adversa, ainda mais trgico que a simples morosidade. Con-
cluses gerais so apresentadas no captulo seguinte.
5
2 Capital Jurdico e o Ciclo da Litigncia

Todas as sociedades modernas possuem um sistema jurdico que estabelece re-
gras de convivncia. Tais regras so restries institucionais formais que restringem o
conjunto de possibilidades de cada um de seus integrantes, sendo varivel o grau de
sucesso alcanado por cada civilizao neste esforo. lugar comum a concepo de
que para alcanar o desenvolvimento sustentvel, necessrio que uma dada sociedade
desenvolva e mantenha um sistema jurdico que funcione bem e d sustentao a um
bom sistema de governana (e.g. Dam, 2006). Nesse sentido, no incio dos anos 1990,
vrias agncias internacionais como as Naes Unidas (e.g. Court, Hyden, & Mease,
2003) e o Banco Mundial (e.g. Messick, 1999; World Bank, 2001) comearam a investir
recursos na reforma de sistemas legais e judicirios de diversos pases, ainda que a im-
portncia do sistema jurdico para o desenvolvimento fosse reconhecida h muito tempo
por pensadores como Max Weber (1999 [1920]), um jurista e economista de formao,
e, por exemplo, pelos participantes do movimento Law and Development da dcada de
1960 (cfr. Burg, 1997).
No obstante, considerando que instituies formais e informais (cfr. North,
2007 [1990]) so em larga medida idiossincrticas de cada povo, no Brasil, ainda h
pouca discusso acerca de como tais instituies so criadas e quais so mais benficas
ou prejudiciais a esse empreendimento coletivo que a busca pelo desenvolvimento.
Do ponto de vista das instituies formais, h pouca pesquisa acerca de como os agentes
sociais se mobilizam para a criao de regras de direito (Rule of Law) e quais as estrutu-
ras de incentivos necessrias para que isso ocorra. Nesse contexto, o Judicirio desem-
penha um papel fundamental, pois o sistema legal estruturado substancialmente sobre
essa organizao e seu desempenho pode determinar, em ltima instncia, quo bem
funciona o sistema de governana da sociedade brasileira. H evidncias empricas
persuasivas de que sistemas judiciais bem estruturados contribuem para o crescimento
econmico (cfr. Sherwood, Shepherd, & Souza, 1994; Pinheiro, 1996).
A questo ainda mais relevante quando se reconhece que o Judicirio est em
crise h anos, passando pela CPI do Judicirio de 1999 at a recente disputa acerca da
competncia, ou no, do Conselho Nacional de Justia CNJ para investigar magistra-
dos. Mas o principal aspecto do que informalmente se chama de a Crise do Judicirio
6
a sua morosidade endmica e persistente em resolver demandas judiciais. Desde a
dcada de 1970, o Ministro do Supremo Tribunal Federal e autor do atual Cdigo de
Processo Civil CPC, Alfredo Buzaid, j apontava para este problema (1972, p. 144 e
ss.) decorrente de um descompasso entre a oferta e a demanda de servios pblicos ad-
judicatrios que impossibilitava o cumprimento de prazos judiciais.
O objetivo do presente captulo propor uma teoria do comportamento do Judi-
cirio enquanto organizao em um sistema jurdico romano-germnico como o nosso, e
investigar como os agentes sociais interagem para estabelecer o nvel timo de utiliza-
o dessa tecnologia jurdica. A compreenso da inter-relao entre a formao e a de-
preciao do capital jurdico como elemento definidor do ciclo da litigncia permitir
uma nova compreenso de como a organizao do Judicirio e, em especial, a estrutura
de incentivos de seus integrantes, os magistrados, podem contribuir para o problema de
morosidade judicial.
Assim, aps uma breve reviso da literatura sobre a importncia econmica do
direito no Item 2.1, apresentamos um rascunho de uma teoria econmica do estado para
demonstrar a funo econmica do Judicirio no Item 2.2 e, em especial, sua capacidade
de produzir regras jurdicas que limitem os espaos de atuao dos agentes pblicos e
privados, i.e., determinem comportamentos. Uma vez compreendida a importncia
econmica do Judicirio, no Item 2.3 apresentamos como a segurana jurdica (estabili-
dade, uniformidade e coerncia do sistema de regras) pode ser compreendida como um
bem de capital e os efeitos de sua depreciao sobre o aumento e a diminuio da de-
manda por servios pblicos adjudicatrios, ou seja, sobre o aumento e a diminuio da
utilizao do prprio Judicirio.
2.1 A Abordagem Neoinstitucionalista e a Relevncia Econmica do
Direito
A economia moderna se fundamenta basicamente no estudo dos incentivos para
as condutas humanas. O direito, por sua vez, pode ser considerado como uma tcnica
institucional de controle do comportamento humano pelo uso da fora estatal (em con-
traposio ao uso de presso social ou moral). Sendo assim, a Anlise Econmica do
direito nada mais do que a utilizao do ferramental terico econmico para estudar os
incentivos gerados pelo ordenamento jurdico.
7
Nas sociedades modernas, o direito constitui um dos mais importantes instru-
mentos de alterao da estrutura de incentivos dos agentes econmicos, logo, de seu
comportamento. A relao entre direito e desempenho econmico, portanto, parece ser
bvia. No obstante, dois problemas parecem ter evitado que a investigao desse fato
se desenvolvesse: a carncia de consenso na literatura econmica sobre as variveis
relevantes para o crescimento (Easterly, 2002 [2001]), e.g. capital, educao, investi-
mento, e a falta de ateno da teoria neoclssica ortodoxa, ento dominante, para com as
instituies formais e informais e sua importncia no desenvolvimento econmico das
naes (North, 2007 [1990]).
De acordo com a economia evolutiva, tradio iniciada na dcada de 50
(Alchian, 1950), os mercados competitivos tenderiam eficincia e, da mesma forma,
gerao de instituies eficientes. A presena de escassez geraria concorrncia; esta, a
seu turno, premiaria as instituies eficientes e eliminaria, no longo prazo, instituies
incapazes de satisfazer plenamente as necessidades humanas. A racionalidade dos
agentes econmicos, selecionados pela concorrncia, cumulada com forte retorno (feed-
back) informacional e a arbitragem nos mercados competitivos, seriam suficientes para
corrigir eventuais comportamentos desviantes (ineficientes) e superar atritos.
Aplicando-se os preceitos dessa posio evolutiva, as regras jurdicas segundo as
quais as transaes so realizadas seriam irrelevantes, ou seja, o direito e outras institui-
es seriam irrelevantes para a anlise econmica, pois independentemente dos arranjos
institucionais iniciais, estes se desenvolveriam em direo eficincia no longo prazo.
O problema dessa abordagem que ela superestima a capacidade dos citados
mecanismos em superar os custos de transao presentes em mercados reais (North,
2007 [1990]; Williamson, 1983 [1975]). As informaes so custosas, logo, os agentes
decidem com base em informaes incompletas ou erradas, apesar do retorno informa-
cional, o que pode gerar comportamentos ineficientes. Alm disso, os modelos neocls-
sicos tradicionais no costumam levar em considerao a possvel divergncia entre
incentivos individuais e coletivos (Olson, 1971 [1965]; 1982; 2000); e os possveis
comportamentos oportunistas (rent seeking) resultantes, tanto dessa divergncia, quanto
da assimetria de informaes.
8
Na economia ortodoxa, as instituies so tratadas como variveis exgenas, i.e.,
no modelo, as instituies de um pas so parmetros a partir dos quais se identificam as
condies de equilbrio e maximizao. Para Douglas North (2007 [1990], p. 11), no
obstante a teoria neoclssica ter sido uma grande contribuio para o conhecimento hu-
mano e funcionar bem na anlise de mercados competitivos em pases desenvolvidos,
ela de pouca utilidade para a compreenso de mercados em outro estgio de desenvol-
vimento, como nos pases emergentes, por exemplo.
Para os membros da corrente neoinstitucionalista, como o prprio North (2007
[1990]) e Williamson (1985), um dos motivos de o referido modelo no explicar satisfa-
toriamente a realidade seria exatamente o fato de no considerar as instituies como
uma varivel endgena. De acordo com essa corrente, so as instituies formais (e.g.
direito) e informais (e.g., normas sociais e morais)
1
, bem como a inter-relao entre
elas, que definem a estrutura de incentivos das sociedades e, portanto, modelam o com-
portamento dos agentes econmicos (North, 1994). Em outras palavras, so as estrutu-
ras polticas, sociais e jurdicas que determinam as bases da produo, da troca e da dis-
tribuio (Williamson, 1999).
Na tentativa de explicar a razo de alguns pases se desenvolverem economica-
mente e outros no, North (1994, p. 359) tenta aprimorar o modelo neoclssico manten-
do o pressuposto da escassez e, portanto, da existncia de concorrncia e o ferramental
analtico da teoria microeconmica. Da mesma forma, modifica o pressuposto da racio-
nalidade, para limit-la e incluir o elemento tempo. Com relao motivao dos agen-
tes econmicos, tradicionalmente restrita maximizao de riqueza pelos neoclssicos
(North, 2007 [1990], p. 20 e 21), North tenta incorporar outras fontes, como o altrus-
mo, as ideologias e as restries autoimpostas, por meio da introduo do conceito de
custo de transao. A questo , portanto, a funo utilidade dos indivduos, aqui inclu-
indo todas as novas motivaes e no apenas a maximizao de riqueza stricto sensu.
Nessa abordagem, concebem-se tanto mercados econmicos quanto polticos,
sendo estes que estabelecem os preos de se impor certas ideias. As instituies que
levariam um pas ao desenvolvimento seriam aquelas capazes de reduzir os custos de


1
Para uma interessante discusso acerca da definio de instituio, a fim de que ela possa ser utilizada indis-
tintamente pelas cincias sociais, vide Hodgson (2006).
9
transao, presentes em economias reais (Coase, 1960), de maneira a aproximar o mais
possvel tal pas do modelo de mercado perfeito.
Alm da ampliao da motivao, North (2007 [1990], p. 108) critica o pressu-
posto de racionalidade substantiva dos agentes econmicos e a capacidade de processa-
mento de informaes dos indivduos. Ao adotarem esse pressuposto, os neoclssicos
supem (i) que todas as informaes necessrias para os agentes maximizarem suas
funes utilidades estaro disponveis a custo zero e (ii) que os agentes so capazes de
process-las de forma maximizadora. Para North, ao invs, os agentes possuem racio-
nalidade limitada, o que significa simultaneamente incapacidade de obter todas as in-
formaes e de processar as disponveis e, por isso, realizam no opes maximizado-
ras, mas a melhor opo possvel identificada pela sua capacidade limitada de ver o
mundo (modelo mental). No entanto, mesmo dentro desse contexto, tal comportamento
pode ser compreendido como maximizador, desde que consideradas essas restries.
Ainda assim, tanto a informao quanto o cumprimento da obrigao assumida
(enforcement) representam custos de transao, que incorporam ambos os custos de
mensurao ou conhecimento (custos de avaliao do bem) e os custos de imposio
(assegurar que o acordado seja cumprido). Em um contexto em que os custos de transa-
o no so desprezveis, natural que surjam instituies econmicas, sociais e polti-
cas que permitam a reduo desses custos, de forma a facilitar a maximizao pelos
agentes.
Exatamente por isso as instituies so endgenas e imprescindveis para expli-
car o desenvolvimento das naes (cfr. Greif & Latin, 2004). O desenvolvimento, por
sua vez, pode ser compreendido, ao menos em parte, da anlise da histria de reduo
dos custos de transao de cada sociedade e dos custos de produo, associados s ino-
vaes tecnolgicas.
O grande objetivo das instituies seria, ento, reduzir as incertezas em merca-
dos imperfeitos. Quanto mais uma economia conseguisse reduzir seus custos e se apro-
ximar do modelo de concorrncia perfeita, mais apresentaria bom desempenho. Aps
estabelecer tais pressupostos, North (2007 [1990]) indaga (a) as razes pelas quais
mesmo tendo o custo da informao cado no mundo as economias continuam a ter
10
desempenhos dspares; alm das (b) razes pelas quais, uma vez identificadas matrizes
institucionais vencedoras, os demais pases subdesenvolvidos no as adotam.
De acordo com o mesmo autor (2007 [1990], Cap. 11), estas perguntas podem
ser respondidas com os conceitos de dependncia de trajetria (path dependence) e tra-
vamento (lock in) que geram mecanismos autoreforantes. O travamento ocorre porque
instituies so criadas por quem detm poder de barganha e no so elaboradas neces-
sariamente em prol do bem-estar social. J a dependncia de trajetria decorre da exis-
tncia de mercados imperfeitos e da presena de retornos institucionais crescentes e
incentivos para que persistam.
Em complemento abordagem de North, conhecida como neoinstitucionalismo
ambiental, que muito ampla e focada em macroagentes ou organizaes, sem preocu-
paes com o funcionamento interno de cada um (Hodgson, 2006, pp. 9-12), temos a
abordagem de Williamson, conhecida como neoinstitucionalismo de governana, cujo
principal foco a transao ou troca em si e a melhor forma institucional de resolver
vrios problemas. Nas palavras do prprio Williamson (1999, p. 322):
Como vem se revelando, a [Nova Economia Institucional ] NEI no oferece uma nica, mas
sim vrias perspectivas (relacionadas). A principal diviso se estabelece entre a abordagem fo-
cada no ambiente institucional, que mais uma macroperspectiva preocupada com as regras po-
lticas e jurdicas do jogo, e a focada nas instituies de governana, que uma microperspectiva
que lida com as empresas e modelos de mercado contratuais e organizacionais. Das duas, se po-
de arguir que a primeira mais relevante para pesquisas sobre o desenvolvimento econmico e
reformas. Eu, no entanto, trabalho predominantemente de uma perspectiva de governana; isto
, minha abordagem organizao econmica ascendente ao invs de descendente.
2

Assim como North, para Williamson (1983 [1975]; 1985; 1999), o homem da
economia dos custos de transao o homem contratual, que no possui as caracters-
ticas comportamentais maximizadoras abstratas da concepo neoclssica. Alm disso,
a busca pela maximizao de sua utilidade incrementada a ponto de, na presena de
assimetria de informaes, dar azo a aes oportunistas. Para ele, o grande foco da or-
ganizao econmica deve ser criar instituies que permitam a contratao livre de


2
As it turns out, the NIE offers not one but several (related) perspectives. The main divide is between the
institutional environment approach, which is a more macroperspective and is concerned with political
and legal rules of the game, and the institutions of governance, which is more a microperspective and
deals with firms and market models of contract and organization. Of the two, the former is arguably more
pertinent to economic development and reform. I nevertheless work predominantly from the governance
perspective; that is, I adopt a bottom-up, rather than a top-down, approach to economic organization.
11
comportamentos oportunistas, minimizando custos ex ante contingncias e custos ex
post negociao (Williamson, 1999).
Como dito acima, a abordagem de Williamson (1999) tem sempre como alicerce
o bloco fundamental das transaes, os custos de transao envolvidos e os mecanismos
institucionais desenvolvidos para reduzir ou eliminar cada custo e a possibilidade de
oportunismos associada. O presente trabalho tenta chamar ateno justamente para a
importncia da microperspectiva institucionalista no desenvolvimento econmico, sen-
do, na realidade, a abordagem micro e macro indissociveis. Se a inteno maximizar
o potencial efeito de reformas econmicas, toda e qualquer medida deve ser tomada
simultaneamente levando-se em considerao os micro e macrocosmos envolvidos.
Nesse sentido, o presente trabalho analisa o Poder Judicirio tanto do ponto de vista
macro, enquanto organizao (Captulo 2), quanto do ponto de vista micro (Captulos 3
e 4), enquanto conjunto de regras processuais que estabelecem os incentivos aos agentes
(magistrados e partes).
Em resumo, adotando-se uma postura investigativa que reconhea a presena de
custos substanciais de transao e, portanto, a possibilidade de comportamentos inefici-
entes, passa a ser essencial para o desenvolvimento econmico de um pas a existncia
de instituies capazes de reduzir tais custos de maneira a aproximar os mercados im-
perfeitos do modelo competitivo (North, 2007 [1990]).
Essa a principal crtica neoinstitucionalista ao pensamento neoclssico ortodo-
xo. O modelo neoclssico ortodoxo de concorrncia perfeita um instrumental til para
descrever e prever o comportamento de mercados competitivos em economias desen-
volvidas, mas claramente insuficiente para explicar o comportamento da economia de
pases em desenvolvimento e identificar formas de acelerar o seu crescimento. Nesse
contexto, em que a histria do desenvolvimento econmico tambm a histria do de-
senvolvimento das instituies, a compreenso econmica do direito torna-se funda-
mental para a compreenso do desenvolvimento de um determinado pas. Se institui-
es importam, o direito importa e muito (no mesmo sentido cfr. Coase, 1960; Olson,
1982; De Soto, 2000, p. 158).
A premissa, ento, que o direito pode desempenhar papel relevante na reduo
de custos de transao. Em princpio, podemos identificar dois vieses dessa funo: (i)
12
o direito como mecanismo social de implementao coercitiva de decises polticas, i.e.,
polticas pblicas tendentes a superar o problema da ao coletiva no fornecimento de
bens pblicos pela convergncia coercitiva de interesses; e (ii) o direito como redutor de
custos de transao em negociaes privadas. Essas perspectivas ficaro mais claras na
seo seguinte, onde ser explorada a funo econmica do Poder Judicirio.
2.2 A Funo Econmica do Judicirio
O problema fundamental do desenvolvimento econmico , dentro das possibili-
dades tecnolgicas e das dotaes disponveis, criar um ambiente institucional que fo-
mente a cooperao, aqui entendida como a coordenao de atividades produtivas entre
os agentes e trocas voluntrias. Essa abordagem possui um aspecto privado e outro p-
blico.
Do ponto de vista privado, os agentes precisam desenvolver regras que os permi-
tam migrar do estado da natureza para a sociedade civil. No estado da natureza cada
agente deve estabelecer continuamente a alocao dos recursos disponveis entre ativi-
dades produtivas (e.g. caa, coleta, plantio) e atividades distributivas (e.g. doar, roubar,
matar). A alocao tima de recursos depender das caractersticas pessoais (e.g. fora,
agilidade, altura, sade) e ambientais (e.g. fartura, famlia, presena de predadores) de
cada agente.
No estado da natureza, recursos devem, portanto, ser alocados entre a produo e
predao (atividades distributivas involuntrias). Como as atividades predatrias e de
defesa no produzem qualquer riqueza, isto , so atividades meramente redistributivas,
todos os recursos a elas alocados so desperdiados do ponto de vista social, i.e., redu-
zem o bem-estar social.
possvel que uma troca coercitiva gere bem-estar social lquido positivo, desde
que o expropriador atribua mais utilidade ao bem que o expropriado. Todavia, se trocas
coercitivas fossem permitidas, considerando que no possvel a comparao intersub-
jetiva de utilidade, mesmo aqueles que atribuem menor valor ao bem que o detentor
original teriam incentivos para falsear sua valorizao dizendo que o valorizam mais, no
intuito de adquiri-lo. Esse comportamento oportunista se repetiria, ressurgindo os in-
centivos para alocar recursos entre atividades predatrias e defensivas. Estaramos de
volta ao estado da natureza. Assim, a presena de trocas voluntrias (livres de ameaa
13
e coero) que garante que ambos os agentes esto se beneficiando da troca e, portanto,
que o bem-estar social aumenta.
Em um cenrio de trocas voluntrias, produtores e predadores poderiam melho-
rar sua situao se encontrassem uma forma crvel de cooperar e alocassem os recursos
antes destinados predao e proteo de atividades produtivas. Tal alocao geraria
um excedente que poderia, ento, ser compartilhado entre ambos os grupos de acordo
com alguma regra distributiva. Obviamente, a distribuio do excedente cooperativo
dependeria do poder de barganha de cada agente, mas independentemente da distribui-
o, essa cooperao seria Pareto-eficiente.
Esse estado de cooperao o que se convencionou chamar de sociedade civil e
pressupe, necessariamente, a presena de regras impostas aos agentes por alguma or-
ganizao. Nas sociedades modernas, a organizao que elabora e impe essas regras
chamada Estado. No necessrio que essa organizao seja democrtica para gerar
bem-estar social, basta que haja a converso do estado da natureza para a sociedade
civil. Uma abordagem da histria humana compatvel com essa breve descrio quase
Hobbesiana pode ser encontrada em Acemoglu e Robinson (2006) e em North, Wallis e
Weingast (2009).
A essas regras de convivncia que se diferenciam da moral e dos costumes e so
impostas pelo Estado se convencionou chamar direito (instituio formal). O primeiro
instrumento para criar um compromisso crvel de cooperao e superar o estado de na-
tureza foi o estabelecimento do direito de propriedade. Com o estabelecimento e reco-
nhecimento desse direito, a cada agente informado de forma clara e precisa o que a
coletividade reconhece como lhe pertencendo, logo, sobre quais recursos pode exercer
seu domnio.
A definio clara do direito de propriedade de cada indivduo libera recursos das
atividades de predao e proteo e gera excedentes. Para maximizar a utilidade do
agente produtor, esses excedentes precisam ser trocados com outros agentes possuidores
de excedentes de outros bens, funo para a qual o direito de propriedade condio
necessria (para que no haja predao), mas no suficiente.
14
Em trocas instantneas em que cada lado apresenta simultaneamente o seu exce-
dente ao outro lado, basta o estabelecimento claro e preciso do direito de propriedade
para que as trocas ocorram. Estaramos no mundo do escambo. Todavia, medida que
as trocas se tornam mais sofisticadas, as contraprestaes se tornam diferidas no tempo
e o nmero de agentes envolvidos cresce, o espao para comportamentos oportunistas
tambm aumenta e surge uma crise de confiana recproca que no limite impede a
troca (ou a expanso do mercado livre, em um vocabulrio Smithiano). O escambo no
mais um mecanismo suficiente e adequado para gerar a confiana mtua necessria
para a superao do problema de desconfiana recproca.
Diversas estratgias foram utilizadas ao longo da histria humana para tentar su-
perar o problema da desconfiana recproca (Dixit, 2007), desde reputao, guildas,
controles informais, at a restrio das trocas a membros de uma mesma ordem religiosa
ou a troca de refns como arras (para alguns exemplos, cfr. Greif, 2006). Todavia, essas
tecnologias negociais possuem claras limitaes, como a necessidade de mecanismos
pessoais de retaliao (e.g. ficar com um parente em garantia) ou a presena de intera-
es reiteradas (e.g. reputao). Na presena de uma autoridade central imparcial com
poder de imposio sobre os agentes negociadores (coero), a utilizao do direito con-
tratual pode ser uma alternativa superior.
O direito contratual est resumido no brocado latino pacta sunt servanda, que
significa os pactos devem ser respeitados. A ideia bsica que se os agentes realizam
trocas voluntrias, essas trocas so ex ante benficas para ambos e, se um terceiro desin-
teressado pode impor tais obrigaes assumidas na presena de tentativas de burlar o
contrato (comportamento oportunista), ento, a possibilidade de imposio do compor-
tamento acordado superaria o problema da desconfiana recproca e as partes cooperari-
am ex ante (confiariam). O direito contratual, portanto, um instrumento de coordena-
o de agentes econmicos que os impede de adotar comportamentos oportunistas, ge-
rando assim a confiana necessria para a realizao de investimento e de trocas diferi-
das no tempo.
O problema que uma organizao to forte a ponto de conseguir impedir que
qualquer um usurpe a propriedade de outrem e de fazer cumprir obrigaes voluntaria-
mente assumidas tambm capaz de expropriar e impor obrigaes, razo pela qual so
necessrias limitaes ao prprio poder do Estado. Tais limitaes permeiam todas as
15
reas do direito, mas esto especialmente presentes no direito constitucional (lei funda-
mental que organiza o Estado), administrativo (regras sobre como pode proceder peran-
te o administrado), tributrio (regras sobre como pode expropriar para se financiar) e
financeiro (regras sobre como pode gastar os recursos arrecadados).
Alm de restries jurdicas, a estratgia organizacional adotada pela maioria
das naes para limitar o poder estatal foi dividi-lo em entes relativamente autnomos,
que seriam menos poderosos que o todo, os quais se controlariam e se contraporiam uns
aos outros. o que se convencionou chamar de separao dos poderes. A forma como
cada sociedade escolheu para realizar tal diviso varia de pas para pas, mas a diviso
enquanto estratgia quase universal, principalmente em democracias.
No Brasil, a Constituio Federal estabelece que a Unio Federal formada por
poderes independentes: Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Os detalhes de cada Poder esto
previstos em seu Ttulo IV Da Organizao dos Poderes, sendo institudo um Poder
Legislativo, a quem compete o poder de elaborar as leis (art. 44 e ss. da CF), um Poder
Executivo, a quem compete executar as leis e implementar as polticas pblicas (art. 76
e ss. da CF) e um Poder Judicirio, a quem compete aplicar as leis em casos de conflito
(art. 92 e ss. da CF).
Em nosso sistema, as regras a serem aplicadas so (ou deveriam ser) elaboradas
majoritariamente pelo Congresso Nacional, composto pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado (art. 44 da CF), cujos membros so representantes eleitos do povo. J a
execuo dessas regras e das polticas pblicas delas decorrentes fica a cargo preponde-
rantemente do Presidente da Repblica (art. 76 da CF), tambm eleito pelo povo (art. 77
da CF). Por fim, o Judicirio, a quem compete fazer valer as leis e a Constituio (art.
5, inc. XXXV da CF), no composto por representantes do povo, mas por bacharis
em direito concursados (art. 93, inc. I da CF) ou advogados e membros do Ministrio
Pblico, nomeados pelo Poder Executivo e aprovados pelo Senado Federal (art. 94, 101,
nico e 104, nico da CF).
A explicao comumente oferecida para que os membros do Poder Judicirio
no sejam polticos, mas burocratas, que seu papel seria de aplicao independente das
leis aprovadas pelo Poder Legislativo e pelo Executivo (veto) e, portanto, quanto mais
16
distantes do jogo poltico e suas naturais flutuaes, melhor. Como a funo preponde-
rante do Judicirio tcnica, aplicar a lei, no seria necessrio e muito menos recomen-
dvel que seus integrantes tivessem interesses polticos nas causas que julgam. Os eco-
nomistas costumam chamar esse papel de fazer valer as regras (enforcement). O Judici-
rio tem, pois, um papel impositivo.
No intuito de estruturar uma organizao o mais independente possvel do jogo
poltico, o constituinte originrio no se limitou a estruturar um Judicirio formado por
burocratas, ele tambm estabeleceu garantias para que fosse externa e internamente dif-
cil exercer presses polticas sobre seus membros, em especial:
(i) a vitaliciedade (art. 95, inc. I da CF), um magistrado no pode ser remo-
vido do cargo pelos demais Poderes, mas apenas pelo prprio Poder Judicirio
em deciso definitiva (transitada em julgado) e em casos muito restritos;
(ii) a inamovibilidade (art. 95, inc. II da CF), um magistrado no pode ser
retirado de sua rea de jurisdio, para que no se possa manipular o resultado
dos julgamentos trocando-o por magistrado que seja favorvel a uma determina-
da posio; e
(iii) a irredutibilidade de subsdios (art. 95, inc. III da CF), um magistrado
no pode ter seu salrio, chamado subsdio, reduzido por seus superiores ou pe-
los demais Poderes.
Alm dessas garantias constitucionais, outras garantias esto previstas na Lei
Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35 de 1979). Independente-
mente dos possveis incentivos ao comportamento oportunista que tal estrutura de pro-
teo possa gerar (cfr. Item 3.3.1), a organizao burocrtica e a concesso de inmeras
garantias aos membros da magistratura tm como finalidade principal a formao de
uma organizao que possa desempenhar sua funo impositiva (fazer valer as leis) de
forma independente dos demais poderes.
Em termos econmicos, possvel se compreender a estrutura de separao de
poderes brasileira como um mecanismo desenhado para que o Judicirio seja uma orga-
nizao em que a riqueza e o poder de seus membros no dependam do resultado de
seus julgamentos e, portanto, que os magistrados no tenham interesse particular em
relao ao resultado das decises que prolatam.
17
A ideia que, como a sua utilidade no depende do resultado do processo, em
tese, os magistrados se comportariam como agentes desinteressados na implementao e
proteo de barganhas polticas realizadas pelos membros dos demais Poderes converti-
das em leis, bem como garantiriam que o acordo originrio sobre a estrutura do prprio
Estado (Constituio) no fosse violado. A existncia de um terceiro desinteressado
que faa valer no longo prazo as barganhas polticas necessrias para acomodar os
interesses de uma sociedade plural tem funo semelhante para os grupos polticos e
para os particulares: superar o problema da desconfiana recproca. No primeiro caso,
essas barganhas chamam-se leis e, no segundo, contratos.
No esprito de proteo da sociedade civil e de limitao de poder e controle m-
tuo, em caso de divergncia de interesses entre agente (magistrado) e principal (Execu-
tivo e Legislativo), como os demais poderes podem alinhar o comportamento dos ma-
gistrados a seus interesses polticos? A resposta da teoria jurdica tradicional simples:
o magistrado servo e no senhor da lei, ele deve se submeter ao seu comando quando
agir. Por bvio, se a teoria jurdica tradicional funcionasse, bastaria mudar a legislao,
pois como a funo do Judicirio em tese apenas aplicar a lei, alterando-se o pa-
rmetro (lei), o comportamento dos magistrados em cada julgamento deveria ser altera-
do (deciso).
Essa viso comum no meio jurdico quando se diz que, em um Estado de Di-
reito, que o Estado brasileiro se prope a ser (art. 1 da CF), o magistrado servo e es-
cravo da lei e a sentena pronunciada seria fruto do silogismo desta com os fatos (sub-
suno). O magistrado se limitaria aplicao e interpretao da lei, independente-
mente de suas prprias convices. Obviamente, essa proposio, ainda ensinada nos
bancos das faculdades, no parece muito compatvel com um modelo de um agente ra-
cional maximizador. Essa questo foi e tem sido debatida por inmeros estudiosos, dos
quais destacamos o alerta de Carl Schmitt (1996 [1982]), a modelagem pioneira de Coo-
ter (1983) e de Posner (1993) e o recente estudo emprico realizado por Danziger, Levav
e Avnaim-Pesso (2011) de que juzes so influenciados por outras questes que no a
apenas lei no momento de decidir
3
.


3
Danziger, Levav e Avnaim-Pesso demonstraram que a chance de um magistrado judeu conceder liber-
dade condicional a um preso era diretamente proporcional ao tempo que o magistrado estava sem comer.
18
Nos termos da literatura de agente-principal, a estrutura de incentivos brasileira
est propensa ao surgimento de problemas de comportamento oportunista por parte dos
magistrados (agentes), pois, uma vez estabelecida a sua independncia, nada garante
que o Judicirio se ater ao texto da lei ao invs de simplesmente passar a elaborar re-
gras que reflitam melhor as preferncias de cada magistrado.
Uma primeira resposta a esse problema de agncia deveria ser que a escolha pe-
los demais poderes dos membros integrantes do STF (art. 101, nico da CF), respon-
svel pela ltima palavra em questes constitucionais e do STJ (art. 104, nico da
CF), responsvel pela ltima palavra em questes de legalidade federal, deveria ser su-
ficiente para alinhar tais interesses, mas, como, uma vez escolhidos, os Ministros so
praticamente intocveis (vide garantias constitucionais), esse mecanismo de alinhamen-
to ex ante claramente falho ex post.
o que parece indicar a pouca evidncia emprica a respeito, como o estudo de
Jaroletto e Mueller (2011), a deciso do STF ao julgar a ADI n 4277 e a ADPF n 132,
na qual foi reconhecida a unio estvel para casais do mesmo sexo a despeito da litera-
lidade do art. 226, 3 da CF
4
e do art. 1.723 do CC
5
e noutros casos, como o da demar-
cao de terras em Raposa Serra do Sol (Pet 3388), o da imposio de fidelidade parti-
dria (ADI n 3.999 e ADI n 4086), o da proibio de nepotismo (Smula Vinculante
n 13) e o do uso restrito de algemas (Smula Vinculante n 11). Ao que tudo indica, na
ausncia de outros mecanismos de controle, o ativismo judicial um resultado previs-
vel dessa estrutura de incentivos (o que no deixa de ser um exemplo de problema agen-
te-principal).
Essa estrutura de incentivos gera efeitos indesejveis, tanto do ponto de vista de
alinhamento entre o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, que chamaremos de ali-


Assim, logo aps o almoo a chance de concesso era de cerca de 65%, que ia caindo com o passar do
tempo at quase zero. Aps a pausa para o lanche, a probabilidade retornava abruptamente para os mes-
mos 65%, para voltar a cair gradativamente.
4
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
5
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configu-
rada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de fam-
lia.
19
nhamento entre poderes, quanto do ponto de vista de alinhamento de incentivos dentro
do prprio Judicirio, que dividimos em alinhamento horizontal (dentro de um mesmo
nvel na organizao judiciria) e vertical (entre nveis diversos na organizao). O
objeto de investigao deste trabalho justamente a sobreutilizao do Judicirio decor-
rente da falta de alinhamento horizontal e vertical de interesses.
Mas, deixando de lado, por ora, os problemas de incentivos gerados pela estrutu-
ra organizacional do Judicirio brasileiro, fato que a criao de um Estado para dar
suporte sociedade civil e a limitao do poder estatal para proteger e manter essa
mesma sociedade civil so os aspectos pblicos do problema fundamental de busca de
mecanismos para criao da cooperao entre os agentes, cerne do desafio de desenvol-
vimento de todas as naes.
O Judicirio desempenha um papel central dentro desse arcabouo institucional.
Do ponto de vista privado, a ele compete proteger os direitos subjetivos atribudos a
cada cidado, inclusive o direito de propriedade, bem como as alocaes de tais direitos
realizadas pelo prprio agente na realizao de contratos. Enquanto o primeiro papel
evita o desperdcio de recursos com atividades predatrias meramente redistributivas, o
segundo, ao eliminar ou mitigar a possibilidade de comportamentos oportunistas, permi-
te a superao do problema de desconfiana recproca e viabiliza a realizao de contra-
tos complexos.
Alm disso, do ponto de vista pblico, as barganhas polticas negociadas entre
os vrios grupos integrantes do Legislativo e do Executivo materializam-se na forma de
legislao, que depois deve ser aplicada (enforced). o Judicirio que ao aplic-la
garante credibilidade aos acordos polticos consubstanciados em lei. Essa credibilidade
permite a cooperao de longo prazo entre grupos e reduz conflitos, comportamento
oportunista e o emprego da violncia. Por outro lado, tal sistema s autossustentvel
se o poder do prprio Estado for restringido, razo pela qual regras limitadoras devem
ser impostas a todos os entes componentes do Estado e compete precipuamente ao Judi-
cirio impor (enforcement) tais regras em casos de conflito. Podemos, ento, ilustrar o
papel central do Judicirio da seguinte forma:
20
Figura 1: A Funo Econmica do Judicirio







A funo econmica do Judicirio atuar como um terceiro desinteressado ca-
paz de impor s partes, ex post, as obrigaes assumidas ex ante, fazendo com que o
retorno esperado do comportamento desviante seja negativo. Como o comportamento
desviante deixa de ser lucrativo para o agente econmico, as promessas realizadas por
cidados e grupos polticos passam a ser crveis e supera-se, assim, o problema da des-
confiana recproca. O resultado cooperao.
De incio seria razovel supor que, se no fossem os custos de transao, isto ,
em um mundo Coasiano tpico da economia neoclssica, o Judicirio jamais seria utili-
zado, pois bastaria a simples potencialidade de sano para tornar o retorno esperado da
conduta desviante negativo e, portanto, irracional a sua adoo. Todavia, mesmo em
um mundo sem custos de transao, a sociedade muda com o tempo, e as caractersticas
estruturais que antes tornavam uma regra jurdica adequada podem no mais persistir ou
novas situaes que no se adequem s antigas regras podem surgir. Essas mudanas
geram incertezas acerca de como eventuais disputas sero resolvidas pelos magistrados
(mesmo supondo um Judicirio perfeito, que no erra). Nesses casos, deve haver algum
mecanismo de atualizao das regras jurdicas. A depreciao e a obsolescncia do ca-
pital jurdico e o seu mecanismo de reposio (investimento) o que discutimos no item
seguinte.
Negociao entre cidados
Negociao entre polticos
Contratos
Leis
Judicirio
As garantias fazem com que a
riqueza e o poder do aplicador
no variem com a proteo dos
contratos e aplicao das leis.
Necessidade de um
aplicador (enforcer)
independente.

21
2.3 A Depreciao do Capital Jurdico e o Ciclo da Litigncia
A primeira referncia ao conjunto de regras jurdicas como um bem capital, com
caractersticas de bem pblico, o trabalho de Buchanan (2000 [1975]). Para Bucha-
nan, os benefcios decorrentes da criao de uma regra jurdica, isto , o retorno (yield)
esperado no auferido apenas em um perodo, como um show de fogos de artifcio,
mas continuamente no futuro, como um farol. O principal objetivo de se adotar leis
seria restringir comportamentos em perodos futuros; restries que, por sua vez, quan-
do impostas a toda a coletividade, permitiriam o planejamento incorporador de previ-
ses mais acuradas. O direito seria, portanto, um bem durvel cuja utilidade se usufrui
no decorrer do tempo (Buchanan, 2000 [1975], p. 99 e ss.).
No ano seguinte publicao do trabalho de Buchanan, Landes e Posner (1976)
elaboraram um modelo econmico para a anlise de precedentes legais derivado da teo-
ria de formao de capital e investimento. Considerando a origem norte-americana dos
autores, no modelo proposto foram consideradas apenas as regras jurdicas decorrentes
de decises judiciais com fora vinculante, os chamados precedentes, tendo sido exclu-
das as regras jurdicas oriundas de leis, constituio e regulao. Na presente seo,
adaptamos este modelo para que seja aplicvel a todo e qualquer tipo de regra jurdica e,
assim, possa ser aplicado realidade de um sistema jurdico romano-germnico, como o
brasileiro, e exploramos suas implicaes para o ciclo da litigncia.
2.3.1 A Aplicao e a Criao de Regras Jurdicas pelo Judicirio no Brasil
De incio importante chamar a ateno para o fato de no haver a figura de
precedentes no ordenamento jurdico brasileiro. O nosso sistema jurdico, de origem
romano-germnica, baseado em leis e cdigos, isto , em normas escritas. Assim,
quando as partes de uma disputa so incapazes de chegar a um acordo, elas levam sua
questo (lide) para ser decidida por um magistrado. No curso do processo, para que
possa tomar uma deciso sobre a lide, primeiro, o magistrado deve decidir qual a legis-
lao aplicvel ao caso concreto. Essa legislao, normalmente, estabelece uma regra
de deciso, que o magistrado usar para analisar o caso. Uma vez identificada (ou deci-
dido) qual a regra aplicvel, basta ao magistrado realizar um exerccio de subsuno
entre a regra jurdica escolhida e os fatos demonstrados no processo para decidir quem
tem razo.
22
Apenas na inexistncia de lei sobre a questo em juzo (lacuna jurdica) que
pode (ou deveria) um magistrado criar uma regra. Primeiro, consultando outras leis
para casos parecidos (integrao por analogia); depois, se no houver lei para caso se-
melhante passvel de analogia, buscando costumes sociais que estabeleam uma soluo
para a questo (integrao por costume); e, por fim, se no houver nem um nem outro, o
magistrado pode criar uma regra com base em um princpio jurdico, que nada mais
que um padro jurdico extremamente amplo (integrao principiolgica). o que de-
termina a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n 4.657, de
4/7/42): Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analo-
gia, os costumes e os princpios gerais de direito. Como se pode ver, no Brasil, at a
forma de se aplicar as leis est prevista em lei.
Como nesse sistema a regra aplicvel ao caso concreto aquela j prevista na
legislao, o exerccio de subsuno realizado pelo magistrado em princpio no
seria relevante, pois tudo que o magistrado precisa saber para os prximos casos a
regra jurdica, que est contida na lei e no na deciso judicial anterior. por isso que
no Brasil se diz que uma deciso judicial vincula apenas as partes envolvidas no proces-
so e no gera qualquer tipo de limitao ou vinculao para magistrados em outras deci-
ses futuras. O que vincula (ou seria) a regra estabelecida pela lei e no a interpreta-
o da regra adotada por algum magistrado, ainda que de uma instncia superior. Em
resumo, no Brasil, a jurisprudncia, conjunto de decises anteriores, no tem fora vin-
culante, mas apenas persuasiva.
J em sistemas consuetudinrios, como o norte-americano, uma parte substancial
do direito e, em especial, o direito civil o resultado do conjunto de decises proferidas
anteriormente por magistrados em casos iguais ou semelhantes. A pergunta acerca de
qual a regra jurdica deve prevalecer em um dado caso respondida preponderantemen-
te no pela consulta a cdigos e leis, mas mediante a consulta s formulaes que algum
magistrado criou para resolver casos anteriores cujos fatos so semelhantes aos do caso
em anlise. Como normalmente essas formulaes so restritas ao caso concreto, ne-
cessrio um conjunto de decises para definir um comando normativo genrico o bas-
tante para ser aplicado a casos futuros. Essa formulao ou regra jurdica chamada de
precedente. Se houver um caso anterior semelhante, aplica-se o precedente ( o que se
23
chama de stare decisis, est decidido). Do contrrio, o magistrado cria uma regra para o
caso em juzo, que poder se tornar um precedente para casos futuros, se seguido.
Apesar dessa diferenciao tradicional entre o sistema romano-germnico e o
sistema consuetudinrio, em uma abordagem mais realista da dinmica processual no
sistema brasileiro, deve-se reconhecer que em muitos casos a legislao no estabelece
uma regra clara a ser subsumida pelo magistrado. Essa falta de clareza pode decorrer da
adoo de um padro ao invs de uma regra, como a interpretao de boa-f dos contra-
tos estabelecida pelo Cdigo Civil (Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpre-
tados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao) ou a imposio de res-
ponsabilidade civil em caso de negligncia (Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.). Tanto boa-f quanto negligncia so con-
ceitos jurdicos indeterminados, cujos significados precisam ser construdos pelo magis-
trado no caso concreto. Por isso, os referidos dispositivos legais no constituem regras
de comportamento, mas padres de julgamento a serem construdos pelo Judicirio. J
a contagem dos juros de mora desde o momento da citao inicial (art. 405/CC) ou a
vedao de contratos cujo objeto seja herana de pessoas vivas (art. 426/CC) so regras
jurdicas claras que demandam pouca ou nenhuma interpretao. Logo, so regras le-
gislativas de comportamento, no padres, que informam como as partes e o magistrado
devem se comportar na presena de um litgio.
Por outro lado, na prtica, mesmo regras jurdicas cujo contedo perfeitamente
inteligvel podem ser alteradas pelo Judicirio a guisa de uma interpretao mais ade-
quada. Por exemplo, o art. 649, inc. IV do CPC estabelece que so absolutamente im-
penhorveis os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de
aposentadoria, [...], os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional
liberal, observado o disposto no 3 deste artigo;. Em outras palavras, de acordo com
a lei, um magistrado no pode determinar a penhora do salrio de um devedor para sa-
tisfazer o crdito do credor. Para que no reste dvida acerca da clareza da lei, o 3 a
que se refere o inciso estabelecia uma exceo regra de impenhorabilidade do salrio,
24
mas essa exceo foi vetada pelo Presidente Lula porque, nas palavras do prprio Presi-
dente
6
, uma tradio brasileira proteger devedores:
3 Na hiptese do inciso IV do caput deste artigo, ser considerado penhorvel at 40% (qua-
renta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salrios mnimos, calculados
aps efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuio previdenciria ofi-
cial e outros descontos compulsrios.
No obstante, no incomum encontrar decises de Tribunais de Justia permi-
tindo a penhora legalmente proibida, desde que limitada a 30% da remunerao. , por
exemplo, a deciso unnime da 1 turma Cvel do TJDFT adotada no Acrdo n
480791de 9/2/11 (Rel. Des. Convocado Sandoval Gomes de Oliveira). Para uma de-
monstrao cabal de que este exemplo de alterao jurisprudencial da regra jurdica
prevista em lei no se trata de um caso isolado, basta consultar a pgina criada pelo pr-
prio TJDFT com uma lista dos acrdos favorveis e acrdos desfavorveis penhora-
bilidade de salrios
7
.
possvel discutir se a modificao inserida pelo Judicirio adequada, ou no,
mas independentemente disso, em uma descrio positiva da realidade judicial neces-
srio reconhecer que no se trata de uma questo de dvida interpretativa, mas sim de
alterao judicial da regra jurdica legislativa (interpretao contra legem). Note que a
questo vem sendo decidida para um lado e para outro h anos (h acrdos de 2006 a
2012 permitindo e proibindo), sem que o TJDFT adote uma nica posio. Assim como
neste caso, h inmeras outras questes cujas regras jurdicas aplicadas pelo Judicirio
so diferentes das legalmente previstas, como, por exemplo, a imposio pela Justia do
Trabalho de responsabilidade subsidiria do Estado em questes trabalhistas envolven-
do terceirizados.
Se at a legislao, na prtica, pode ser alterada pelo Judicirio, ento, mesmo
no sistema brasileiro, em que no h a figura do precedente, possvel se aplicar o mo-


6
Mensagem n 1.047, de 6/12/06: [...] A proposta parece razovel porque difcil defender que um
rendimento lquido de vinte vezes o salrio mnimo vigente no Pas seja considerado como integralmente
de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradio jurdica brasileira no sentido da
impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remunerao. Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveni-
ncia de opor veto ao dispositivo para que a questo volte a ser debatida pela comunidade jurdica e pela
sociedade em geral. [...].
7
Disponvel em: http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/temas-em-debate/jurisprudencia-
comparada/direito-processual-civil/penhora-2013-conta-salario. Consultado em: 17/7/12.
25
delo econmico de criao judicial de regras jurdicas, pois a regra de facto no neces-
sariamente a regra que est prevista em lei, mas sim o resultado da aplicao (ou no)
dessa regra pelo prprio Judicirio. Note-se que o argumento no que o Judicirio
nunca segue a lei e, por isso, ela pode ser ignorada para fins do modelo e o sistema bra-
sileiro (romano-germnico) equiparado ao norte-americano (consuetudinrio). O que
argumentamos que apesar de o nosso sistema ser preponderantemente baseado em leis
e cdigos, no raras vezes o Judicirio cria regras jurdicas a despeito do que prev a
legislao (mesmo na ausncia de lacuna jurdica) e que, portanto, a prtica judicial
para o bem ou para o mal nos permite considerar o direito que limita as aes dos
agentes como o resultado das decises judiciais para fins de anlise positiva.
Obviamente, como funciona um sistema jurdico em que no h precedentes, isto
, onde nem mesmo as decises de seus pares vinculam o magistrado na hora de decidir,
questo diversa. Fon e Parisi (2006) tentam responder a esta questo com um modelo
dinmico para descrever a evoluo de decises judiciais em sistemas civilistas, nos
quais como dito a jurisprudncia meramente persuasiva. Na ausncia do meca-
nismo de uniformizao do stare decisis, em que basta uma nica deciso para gerar um
precedente, Fon e Parisi assumem que a jurisprudncia tanto mais persuasiva quanto
mais consolidada for, sendo possvel a existncia de tendncias e modismos. O mais
interessante desse modelo que um choque pode produzir insegurana e jurisprudncia
dividida que se perpetuam no tempo, ao invs de se estabilizar em uma posio consoli-
dada, ou seja, uma pequena perturbao leva insegurana jurdica de longo prazo.
Esse resultado compatvel com a discusso realizada acima e refora a ideia aqui de-
fendida de que, em um sistema sem mecanismo de uniformizao de jurisprudncia,
possvel e provvel que eventuais depreciaes do capital jurdico no sejam repostas e
o sistema permanea gerando insegurana. Essa discusso retomada adiante no Item
3.3.
Explicado como o Judicirio brasileiro cria regras jurdicas por meio de interpre-
tao da legislao, em casos de conceitos jurdicos indeterminados ou lacuna, ou pela
simples alterao da literalidade da lei (interpretao contra legem), analisemos como
essa dinmica pode ser interpretada economicamente como um mecanismo de criao,
depreciao e reposio de capital jurdico, a partir de uma abordagem da teoria capital-
investimento.
26
2.3.2 O Ordenamento Jurdico como um Bem de Capital
O capital jurdico de uma sociedade o conjunto de regras jurdicas (original-
mente legislativas ou no) que o Judicirio aplica para um tipo de caso em um dado
momento. Pelo fato de o Judicirio aplicar tais regras quando surge um conflito, os
agentes econmicos podem realizar previses acerca de como um magistrado resolveria
determinado tipo de conflito. Essa previsibilidade, que chamaremos segurana jurdi-
ca, por sua vez, permite aos agentes econmicos saberem e negociarem ex ante a quem
fica alocado o risco de um determinado evento. Alm disso, caso o risco de um deter-
minado evento no tenha sido expressamente previsto em um contrato, seja por que no
h contrato (e.g. em um caso de responsabilidade civil extracontratual), seja por que as
partes no anteviram o evento ou preferiram no regul-lo (lacuna contratual), a previ-
sibilidade da conduta do magistrado permite aos agentes que, na presena do evento
conflituoso, emulem o resultado de um julgamento sem precisar recorrer ao Judicirio.
Assim, por exemplo, em um acidente de trnsito em que uma das partes bate na outra
por trs, sabendo que o Judicirio vai presumir sua culpa, h uma maior probabilidade
de o condutor que bateu concordar espontaneamente em indenizar o condutor do veculo
da frente. Essa cooperao espontnea (autocomposio) alcana o mesmo resultado
que seria alcanado por um julgamento (heterocomposio) sem incorrer nos custos de
adjudicao, logo, mais eficiente.
O capital jurdico de uma sociedade o fruto de suas experincias e valores no
decorrer do tempo. Quanto maior o capital jurdico de uma sociedade, maior o nmero
de situaes em que os agentes podem antever o resultado provvel de um determinado
conflito, caso fosse levado ao Judicirio, ergo, mais fcil alocar riscos ou celebrar um
acordo extrajudicial. Essa segurana jurdica permite o planejamento de longo prazo, a
melhor alocao de riscos, o desestmulo a determinados comportamento oportunistas e,
em ltima anlise, a cooperao entre os agentes.
A segurana decorrente do capital jurdico no consumida em um nico pero-
do, ela usufruda continuamente enquanto aquelas regras forem aplicadas pelo Judici-
rio, razo pela qual o capital jurdico um bem durvel. Nessa linha, podemos model-
lo da seguinte forma. Seja

o estoque de capital jurdico da sociedade em uma deter-

minada rea jurdica i (a i-sima rea do direito) no perodo t. O estoque de capital jur-
dico o conjunto de regras jurdicas previsivelmente aplicveis a um caso concreto que
27
foram se acumulando no decorrer do tempo em perodos anteriores ( 1, 2,
3 etc. ). A fim de formarem capital jurdico, essas regras devem ser necessariamente
previsveis, para que possam gerar segurana jurdica aos agentes e, assim, permitir os
ganhos de emulao e previso de uma sentena futura. Regras ambguas ou de difcil
aplicabilidade no formam capital jurdico. Alm disso, ao contrrio do modelo de
Landes e Posner, a origem dessas regras no precisa ser necessariamente judicial, pode
ser legislativa, constitucional ou mesmo administrativa ou regulatria, basta que o resul-
tado de sua aplicao seja previsvel e seja mantida pelo Judicirio (estvel), caso venha
a ser contestada judicialmente.
Assim, seguindo o modelo de Landes e Posner, o estoque de capital jurdico em
um perodo t pode ser expresso, por conseguinte, por:

+1

Equao 2-1
onde

0 o investimento bruto em capital jurdico realizado no perodo 1 e

a taxa de depreciao do capital jurdico no intervalo 1 a . Para fins de simpli-

ficao, assuma

constante.
Agora

pode ser expresso como uma funo dos investimentos e da deprecia-

o ocorrida em todos os perodos anteriores. Substituindo

etc., possvel
reescrever a Equao 2-1 da seguinte forma:

+1

+1

+ ... + 1

Equao 2-2
onde

0 o investimento bruto em capital jurdico realizado no perodo inicial 0.

A Equao 2-2 ilustra o argumento anterior de que o investimento em qualquer perodo
incrementa o capital jurdico nos perodos subsequentes, sendo que este incremento vai
sendo consumido gradativamente a cada perodo na medida da taxa de depreciao .
Mas como se explica a depreciao do capital jurdico que um capital intelec-
tual semelhante ao contedo de um livro ou uma patente? Landes e Posner (1976, p.
21) propem que uma regra jurdica no se deteriora ou consumida no sentido fsico,
ela se deprecia no sentido econmico por que o valor da informao que ela carrega
pode declinar no decorrer do tempo de acordo com as mudanas das circunstncias.
28
Mudanas em condies econmicas ou sociais, na legislao, nos integrantes do tribu-
nal competente ou em outros parmetros jurdicos constituem um choque externo que
pode reduzir o valor das regras jurdicas em apreo para fins de segurana jurdica e,
portanto, o valor do capital jurdico.
A ttulo de exemplo, considere o caso de casais homossexuais que desejavam
compartilhar os frutos de uma unio civil (e.g. direito a penso, seguro sade, herana).
At o dia 5 de maro de 2011, data do julgamento conjunto da ADI n 4.277 e da ADPF
n 132 pelo STF, tendo em vista a interpretao dominante dos Tribunais no sentido de
que o art. 226, 3 da CF e o art. 1.723 do CC vedavam a unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo, homossexuais que desejavam os efeitos jurdicos da unio estvel precisa-
vam usar outros mecanismos mais custosos e menos eficazes, como a formao de em-
presas para aquisio de bens comuns, a criao de condomnios de imveis etc. para
obter de forma imperfeita os efeitos civis de uma unio estvel, tecnologia jurdica
disponvel aos heterossexuais. Independentemente de seu juzo de valor com relao
legitimidade ou adequao dessa vedao, para fins da anlise proposta aqui, o que im-
porta que a regra era clara e, portanto, os agentes sabiam quais direitos subjetivos lhes
eram atribudos ou negados (o que economistas tradicionalmente chamariam de defini-
o clara dos direitos de propriedade). Justamente por isso, essa regra integrava o capi-
tal jurdico brasileiro.
Com a mudana de entendimento do STF, essa regra foi alterada e passou a ser
possvel a equiparao da unio homoafetiva entidade familiar, mas exatamente o que
isso significava do ponto de vista jurdico no ficou claro. Por exemplo, o STF reco-
nheceu a unio estvel, mas e o casamento? H uma diferena jurdica com algumas
implicaes na vida civil entre unio estvel e casamento; no uma diferena mera-
mente nominal. Em junho do mesmo ano, a prpria deciso do STF foi contestada por
um juiz da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal e Registros Pblicos de Goinia, Je-
rnymo Pedro Villas Boas, que determinou de ofcio o cancelamento do contrato de
unio estvel entre o jornalista Leorcino Mendes e o estudante Odlio Torres, que havia
sido reconhecido pelo 4 Registro Civil e Tabelionato de Notas de Goinia e proibiu que
os cartrios de Gois reconhecessem outros contratos de unio estvel (cfr. Procedimen-
to Ex-Officio art. 25, 4 do COJEG, TJGO e o Processo n 3772527 da Corregedoria
Geral de Justia do Estado de Gois). Independentemente da deciso desse magistrado,
29
cartrios pelo Brasil afora ficaram na dvida se poderiam ou no realizar casamentos
entre pessoas do mesmo sexo. Vrias decises judiciais foram proferidas para autorizar
ou mesmo comandar tal registro, mas essas decises s tm eficcia sobre os cartrios
na jurisdio de cada magistrado ou tribunal. Em outras comarcas, magistrados reitera-
damente bloqueiam o casamento homossexual.
Para se ter uma ideia da dificuldade da questo, em 25 de outubro de 2011, a
Quarta Turma do STJ, por maioria, reconheceu no REsp n 118.337-8 / RS o direito de
casar requerido por duas mulheres gachas. O fundamento foi justamente a deciso
anterior do STF. No obstante, como essa deciso do STJ no vinculante (lembre-se,
no existe precedente no Brasil), outros casais homossexuais interessados em casar ain-
da esto merc do entendimento especfico dos cartrios e dos Tribunais de cada regi-
o. No Rio de Janeiro, por exemplo, todos os pedidos so negados por que o juiz res-
ponsvel 1 Vara de Registro Pblico do Rio Luiz Henrique Oliveira Marques en-
tende que h vedao legal e a deciso do STF no alcana o casamento, mas apenas a
unio estvel (cfr. Miranda, 2012). No Distrito Federal, um cartrio aceita e o outro
no. Como se pode ver, decorridos mais de um ano da deciso do STF, no existe de
facto uma nica regra jurdica em vigor acerca da possibilidade de casamento homosse-
xual no Brasil no momento.
A vedao anterior e suas implicaes jurdicas foram construdas durante o
tempo e geravam segurana jurdica, isto , integravam o capital jurdico. Com a mu-
dana da regra, esse capital se depreciou e o Judicirio passou a ter de reconstruir nos
perodos seguintes as regras associadas a esta nova possibilidade. Nesse sentido, o va-
lor informacional das regras anteriores se depreciou (as regras tornaram-se obsoletas),
isto , ele diminuiu e precisou ser reposto por meio de novos investimentos em decises
judiciais, ainda em andamento. Note-se que, dada a natureza civilista de nosso sistema,
essa depreciao poderia ser rapidamente reposta pelo investimento legislativo estabele-
cendo a regra jurdica para o casamento homossexual (permitindo-o ou proibindo-o no-
vamente), que por ser obrigatria em todo territrio nacional (fora cogente), tenderia a
resolver a questo de forma unificada e rpida. Todavia, dada a natureza emocional,
poltica e religiosa da questo, os custos de transao que devem ser incorridos para
viabilizar a negociao poltica acerca dessa legislao tornam a realizao desse inves-
timento jurdico proibitivo naquele momento.
30
De uma forma geral, a passagem do tempo tende a reduzir o valor informacional
das regras jurdicas acumuladas e essa reduo representa a depreciao ou obsolescn-
cia do capital jurdico. Tal qual ativos materiais, possvel se cogitar de jurisprudncias
ou institutos jurdicos inativos h muito tempo serem reativados para orientar casos no-
vos sobre questes semelhantes como, por exemplo, a utilizao do instituto milenar da
servido
8
para resolver casos de conflitos sobre construes que obstruem a vista de
uma outra propriedade. A soluo judicial: a criao da servido visual. Essa possibili-
dade semelhante a um maquinrio que, desativado, por alguma razo passou a ser til
novamente e volta a ser usado, no necessariamente para a exata mesma finalidade.
Esclarecido o significado da depreciao ou a obsolescncia do capital jurdico,
retomemos a construo do modelo de capital jurdico com a discusso do valor por ele
criado. Seja

a utilidade do fluxo de informaes gerado pelo estoque de capital jur-

dico na i-sima rea do direito no perodo t.

pode ser expressa em funo de

e do
nmero

de agentes que integram uma determinada comunidade e que, potencialmen-

te, usufruem do valor informacional gerado por

(e.g. consumidores, produtores, em-

presas, cidados, estados nacionais etc.), logo, temos:

= (

) Equao 2-3
sendo que aqui se presume que

> 0 e

< 0, isto , a utilidade marginal do esto-

que de capital jurdico em relao a

positiva (quanto mais capital, maior o valor

total do fluxo de informao), mas sua taxa de retorno decrescente. Os retornos de-
crescentes do aumento do capital jurdico traduzem a ideia de que cada nova regra jur-
dica traz uma nova informao, mas um nmero excessivo de regras comea a tornar
cada vez mais difcil diferenciar uma regra da outra, reduzindo o valor informacional
acerca de como uma determinada disputa ser decidida.


8
Servido uma restrio ao direito de propriedade de uma pessoa sobre um imvel que valoriza outro
imvel. O instituto est previsto no CC: Art. 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio
dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao
expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis.
Note-se que nos termos do art. 1.379 do CC, possvel se adquirir esse direito real (que os economistas
chamariam de direito de propriedade) mesmo sem o consentimento da outra parte, se ela no se opuser
por 10 anos.
31
Alm disso, deixando de lado o sobrescrito i para fins de simplificao da nota-
o,

crescente em

, isto , como o consumo da informao gerada por uma regra

jurdica no exclui o consumo da mesma informao por outra pessoa, quanto mais pes-
soas integram uma determinada comunidade que pode usufruir da segurana jurdica
gerada pelo capital jurdico, maior o valor total de

. Logo,

> 0. Essa caractersti-

ca o resultado direto do reconhecimento da natureza de bem pblico do direito e que j
havia sido aventada sem formalizao matemtica por Buchanan (2000 [1975]). No
presente modelo, N considerado como dado.
A utilidade do fluxo de informaes gerado pelo estoque de capital jurdico de-
corre da possibilidade de os agentes saberem ex ante que comportamentos so permiti-
dos pelo direito, que comportamentos so proibidos e as sanes jurdicas associadas a
cada violao, inclusive sua magnitude. Nesse sentido, o valor do capital jurdico est
intimamente ligado eficcia com que as regras jurdicas determinam comportamentos
dos agentes. Uma regra jurdica meramente nominal (a famosa lei que no pegou) no
constitui, portanto, capital jurdico ou, se constitui, sua utilidade nula ou, possivelmen-
te, negativa.
O investimento em capital jurdico em um perodo 1 o conjunto de acr-
dos, leis, decretos e regulaes administrativas produzido no perodo. E aqui vale uma
observao: usa-se a expresso acrdo e no deciso judicial para diferenciar entre
decises judiciais proferidas por um juiz singular de 1 instncia (sentena) de uma de-
ciso judicial colegiada proferida por rgo de 2 instncia (acrdo). Como, na siste-
mtica jurdica brasileira, apenas as decises dos tribunais so consideradas formadoras
de jurisprudncia
9
, para fins da presente anlise, do ponto de vista judicial, as fontes de
investimento devem ser consideradas, preponderantemente, como sendo a produo de
acrdos, leis e regulaes.
A elaborao de legislao e a produo de acrdos consomem recursos escas-
sos, como o tempo de congressistas, assessores, grupos polticos, magistrados, advoga-
dos, membros do Ministrio Pblico, analistas judicirios, tcnicos judicirios, testemu-


9
No por outro motivo, quando se pesquisa a jurisprudncia no stio de um Tribunal, normalmente as
sentenas no esto disponveis para consulta, apenas os acrdos. A ttulo de exemplo, cfr.
http://www.tjdft.jus.br/.
32
nhas, partes, mais os recursos associados construo e manuteno do Congresso Na-
cional, dos Tribunais de Justia, do STJ, do STF, ou seja, de toda a infraestrutura que
lhe d suporte. Estes custos de investimento em capital jurdico no perodo t podem ser
representados da seguinte forma:

= (

) Equao 2-4
onde se assume o custo marginal como positivo e no-decrescente. O custo marginal de
investimento positivo significa que quanto maior o investimento realizado, maior o cus-
to associado (

> 0). Assim, por exemplo, supondo-se a ausncia de capacidade ocio-

sa, o aumento do nmero de acrdos do STJ ou STF requereria a contratao de mais
assessores, a construo de novas salas, a aquisio de mais equipamentos, o aumento
do nmero de Ministros etc. J o custo marginal de investimento no-decrescente signi-
fica que ele pode at se manter estvel, mas no diminuir (

0).
Com base nesse modelo, podemos estabelecer a produo tima de capital jur-
dico como o seguinte problema de maximizao. Seja a diferena entre a utilidade do
fluxo de informao gerada pelo capital jurdico no perodo t e o custo do investimento
em cada perodo, sujeita condio prevista na Equao 2-1, supondo-se constante e

> 0, isto , no possvel alienar capital jurdico, temos:

Max

Equao 2-5
s.a.

= (1 )

Resolvendo esse problema de maximizao da maneira proposta por Landes e
Posner (1976, p. 23), obtemos as seguintes T condies de primeira ordem (de T=0 a T-
1):

(1 ) +

(1 )

+
+

(1 )

= 0
Equao 2-6
onde

a utilidade no comeo do perodo 0 do capital jurdico nos perodos t + j

(

= 1 (1 +)

, sendo a taxa de desconto por perodo r constante);

o va-
lor do produto marginal do capital jurdico em t+j e

o custo marginal do investi-

33
mento. Note que a condio de otimalidade prevista na Equao 2-6 constitui justamen-
te a igualdade entre retorno marginal e custo marginal em equilbrio decorrente de um
investimento marginal no perodo t. Este equilbrio o que aconteceria em condies
de concorrncia perfeita; porm, na vida real, pode haver falhas de mercado que impe-
am o alcance do equilbrio timo.
Enquanto Landes e Posner (1976, p. 24 e 25) avanam para discutir em que con-
dies existe um equilbrio de longo prazo, vamos analisar justamente a possibilidade
de existncia de um desequilbrio de curto prazo, isto , das consequncias de um desca-
samento entre a depreciao do capital jurdico, o investimento em sua formao e o
impacto desse desequilbrio sobre a estrutura de incentivos dos agentes em litgio.
2.3.3 O Ciclo da Litigncia
Vamos investigar agora as consequncias de um desequilbrio de curto prazo en-
tre o capital jurdico em um determinado perodo t e o nvel timo de equilbrio jurdico
de longo prazo. Como o presente trabalho tem por objetivo estudar o problema da so-
breutilizao do Judicirio, doravante iremos parcialmente ignorar os aspectos relativos
produo de capital jurdico decorrente de legislao e regulao. O foco ser priori-
tariamente as consequncias envolvendo o Poder Judicirio.
Suponha que ocorra um choque que faa com que o estoque de capital jurdico
fique abaixo do seu nvel timo. Esse choque pode ser decorrente de uma mudana de
posio no STF devido a uma nova composio, de uma mudana na legislao, como a
introduo de um novo CPC ou mesmo devido s mudanas inesperadas das condies
socioeconmicas, como foi o caso da maxidesvalorizao do Real em 1999. Qualquer
um desses choques pode imediatamente tornar obsoleta parte do estoque de capital jur-
dico existente. A presena de um estoque subtimo de capital gera insegurana jurdica.
Essa insegurana faz com que aumente o nmero de casos perante o Judicirio, pois as
partes consideraro mais difcil antever qual seria a regra jurdica aplicvel ao caso con-
creto e, portanto, qual o valor esperado de um determinado acordo extrajudicial. O re-
sultado ser um incremento temporrio de litgios (investimento) at que a discrepncia
entre o capital jurdico real e o timo desaparea.
Todavia, essa simples explicao oculta dois aspectos fundamentais da funo
de produo de capital jurdico: (i) os insumos oferecidos pelas partes litigantes no Ju-
34
dicirio (e.g. contratao de advogado, tempo, peritos etc.); e (ii) os insumos oferecidos
pelo magistrado que escrever a deciso que poder se tornar jurisprudncia dominante
no futuro para outros magistrados. Analisamos a primeira parte nesta e nas sees se-
guintes, j a segunda ser analisada em detalhe no Captulo 3 Anarquismo Judicial e a
Depreciao do Capital Jurdico.
Comecemos, ento, pela questo levantada por Landes e Posner (1976, p. 31):
considerando que os particulares se beneficiam apenas da resoluo da controvrsia,
mas no inteiramente da segurana jurdica decorrente da criao de jurisprudncia (ex-
ternalidade positiva), o que os induz a alocar recursos na produo de capital jurdico
at alcanar o nvel timo?
A resposta aparece de uma anlise da estrutura de incentivos dos agentes priva-
dos. Porque as partes litigam? Normalmente os juristas respondem a essa pergunta nos
livros de introduo ao processo civil como sendo porque um direito foi violado (e.g.
Ihering, 2003 [1872], p. 41; Couture, 2008 [1949], p. 45 e ss.). Mas essa explicao no
satisfatria. Se um direito vale R$ 10,00 para o ofendido e defend-lo na justia cus-
tar R$ 50,00, uma abordagem econmica nos informa que o agente racional maximiza-
dor no lutar por aquele direito na justia, isto , ele no litigar. Assim, um agente
racional litigar apenas quando o retorno da litigncia for no-negativo (cfr. Landes,
1971; Gould, 1973; Posner, 1973; Bebchuk, 1984; Reinganum & Wilde, 1986). Note
que aqui no estamos falando necessariamente de custo ou retorno monetrio apenas.
Uma pessoa profundamente ofendida pela conduta do ru pode litigar para receber ape-
nas um pedido de desculpas ou uma indenizao por danos morais de R$ 100,00, ainda
que isso lhe custe R$ 500,00 em tempo, custas processuais, advogado etc. Basta que o
autor extraia do resultado esperado da litigncia (o reconhecimento de seu direito) mais
utilidade do que lhe custa em desutilidade. No obstante, se nesse caso o custo de liti-
gar for R$ 100 mil, provavelmente essa pessoa pensar duas vezes antes de acionar o
ofensor. Por outro lado, e to bvio quanto, um agente racional em condies normais
no gastar R$ 100,00 em uma ao de cobrana de um cheque se o resultado esperado
for coletar um crdito de R$ 20,00. De um jeito ou de outro, o litigante racional litiga
apenas quando o resultado esperado da demanda for positivo.
Uma pesquisa realizada recentemente por uma equipe de pesquisadores compos-
ta por juristas, economistas, socilogos e administradores predominantemente da
35
PUCRS e financiada pelo CNJ encontrou evidncias empricas que corroboram a
concluso de que as partes litigam no apenas porque tiveram um direito violado, mas
tambm por causa (a) dos baixos custos de acesso e baixo risco; (b) das perspectivas de
ganho; e (c) do uso instrumental do Judicirio (PUCRS, 2011).
Por outro lado, porque que um caso vai parar no Judicirio quando as partes
poderiam cooperar, realizar um acordo e dividir entre si o excedente gerado com a eco-
nomia de todos os custos associados a uma ao judicial? Se um acordo mais barato,
porque litigar? A teoria econmica sugere que o litgio o resultado da incapacidade de
as partes alcanarem um acordo e essa incapacidade decorre de estimativas distintas de
autor e ru sobre as chances de sucesso de cada um e, portanto, resulta de uma incapaci-
dade em se concordar com o retorno esperado do litgio. Esse fenmeno especialmen-
te forte na presena de um vis de otimismo natural das pessoas que as leva ao exagero
da avaliao da probabilidade subjetiva de ganhar, um superdesconto das propostas de
acordo oferecidas pela parte contrria e a decorrente dificuldade de conciliao (cfr., a
ttulo de exemplo, Silva, 2011).
Nesse sentido, a razo entre aes judiciais e acordos uma funo do estoque
de capital jurdico (nvel de incerteza jurdica) prevalecente em uma determinada rea
do direito, o que por sua vez leva a estimativas divergentes do resultado provvel do
processo pelas partes. Nos termos aqui desenvolvidos, a segurana jurdica uma fun-
o do estoque de capital jurdico composto majoritariamente pela jurisprudncia domi-
nante. Para uma demonstrao emprica dessa relao entre insegurana jurdica, au-
mento da litigncia e decorrente aumento dos custos de transao vide Rezende e Zyl-
bersztajn (2011). Nesse estudo os autores demonstram como a disperso entre decises
no Tribunal de Justia de Gois sobre a validade de contratos de venda antecipada de
soja elevou a insegurana jurdica, gerando aumento do nmero de litigncia e, posteri-
ormente, aumento de custos de transao na negociao de contratos futuros.
A presena de um nvel subtimo de capital jurdico gera insegurana jurdica
que, por sua vez, desincentiva a celebrao de acordos e estimula a litigncia. Para uma
breve reviso da literatura sobre o aumento da taxa de litigncia decorrente do aumento
da incerteza decorrente da insegurana jurdica vide Dari-Mattiacci e Deffains (2007, p.
11 e ss.). A ligao direta entre o nvel de litigncia e o estoque de capital garante que
os particulares realizaro, ao menos em parte, o investimento necessrio (alocao de
36
recursos) para a formao de novo capital jurdico e o deslocamento do estoque de capi-
tal no sentido do equilbrio jurdico de longo prazo. Se esse incentivo suficiente do
ponto de vista das partes litigantes para alcanar este equilbrio uma questo mais
complexa.
Considerando que o ganho privado decorrente de um acrdo menor que o be-
nefcio social resultante, existe uma externalidade positiva na oferta de jurisprudncia.
Logo, provavelmente teremos um problema de suboferta de acrdos. Como as partes
litigantes no podem cobrar um preo pelo uso de jurisprudncia formada a partir de seu
caso, internalizando a externalidade (como faria, por exemplo, o autor de um livro ou o
dono de uma patente), a presena de externalidades positivas parece justificar ao me-
nos em parte a utilizao de subsdios pblicos litigncia, pelo menos em segunda
instncia. Esse argumento j foi usado por Shavell (1997).
Subsidiar a litigncia justamente o que o Brasil vem fazendo nos ltimos anos,
quando (a) criou os juizados especiais de pequenas causas nos quais no necessrio
um advogado e no h custas processuais; (b) criou a defensoria pblica (advogados
pblicos pagos pelo contribuinte); (c) criou a assistncia judiciria gratuita AJG (pos-
sibilidade de algum no ter de pagar custas processuais, mesmo na justia comum, nem
honorrios de sucumbncia); (d) manteve o sistema de custas processuais abaixo do
custo social de cada processo; etc. Tudo isso significa que o contribuinte quem arca
com parte dos custos de cada processo e no a parte litigante, o que claramente um
subsdio ao litgio e parte da sociedade que litiga. Todavia, como veremos em mais
detalhes no Captulo 4 Subinvestimento em Capital Jurdico e Sobreutilizao do Ju-
dicirio, devido forma como estruturadas e implementadas, essas polticas aumentam
o nvel geral de litigncia, mas contribuem pouco para a formao de capital jurdico.
A insegurana jurdica decorrente da falta de capital aumenta os custos privados
da celebrao de um acordo extrajudicial (autocomposio), pois as partes tm dificul-
dades de estimar o resultado esperado, seja do ponto de vista de interpretao de uma
determinada lei, seja do ponto de vista de ausncia de uma jurisprudncia clara e domi-
nante em uma rea envolvendo regras judiciais (e.g. conceitos jurdicos indetermina-
dos). Esse incentivo litigncia provocar manifestaes do Judicirio que, com o
tempo, se convertero em jurisprudncia e, se dominante, em capital jurdico. O resul-
tado ltimo uma maior segurana jurdica sobre qual regra aplicvel quele tipo de
37
situao. Em outras palavras, o capital jurdico um subproduto no intencional dos
incentivos privados dos litigantes, uma externalidade positiva. Mais um exemplo de
como as pessoas podem gerar bem-estar social motivadas pela busca de seus prprios
interesses.
Por outro lado, vale lembrar que a insegurana jurdica como um todo nunca se-
r eliminada, mas apenas mitigada, pois, medida que novas leis so promulgadas ou
h alteraes nas condies socioeconmicas que estruturavam as relaes jurdicas,
deprecia-se o capital jurdico existente, surgindo novos surtos de litigiosidade que, por
sua vez, dispararo respostas legislativas e/ou a formao de nova jurisprudncia que, se
dominante, recompor o capital jurdico depreciado. O investimento em capital jurdi-
co, tanto por meio de alterao legislativa quanto por mudana de jurisprudncia, pode
decorrer de uma srie de pequenos problemas que geram mudanas incrementais ou de
um nico problema, to relevante que seja capaz de atrair suficientemente a ateno de
determinados grupos polticos para que a mudana seja rpida e drstica, caso em que
h uma recomposio quase instantnea do capital.
Com base na anlise econmica exposta acima, considerando apenas a estrutura
de incentivos aos litigantes, podemos resumir a dinmica decorrente de um desequil-
brio de curto prazo entre

, o capital jurdico em um determinado perodo t, e o nvel

timo de equilbrio de longo prazo

como um ciclo de expanso e de retrao das taxas

de litigncia, que geram surtos e calmarias de processos de maneira cclica e contnua.
A essa flutuao esperada na atividade litigiosa denominamos o ciclo da litigncia, que
pode ser resumido da seguinte forma:
38
Figura 2: O Ciclo da Litigncia

De uma perspectiva geral, podemos encarar o comportamento da atividade liti-
giosa na i-sima rea do direito de forma semelhante a como se descreve um ciclo real
de negcio. Nessa linha, o correto seria falar em ciclos de litigncia, pois um processo
contnuo, mas no peridico, podendo cada ciclo variar em durao. Os ciclos de li-
tigncia seriam, ento, um tipo de flutuao na atividade litigiosa; cada ciclo composto
por um perodo de expanso e um perodo de retrao das taxas de litigncia a que se
seguiria uma nova fase de expanso. Note que h quem argumente que os sistemas ju-
rdicos caminham inexoravelmente para uma maior insegurana jurdica (e.g. D'Amato,
1983).
Considerando que a populao mundial tem aumentado, em que pese a taxas de-
crescentes (United Nations, 2004, p. 4); que a atividade migratria entre os pases e re-
gies tem crescido, o que contribui para o multiculturalismo e para a variao de valores
dentro de uma mesma sociedade; que o nmero e a complexidade das interaes sociais
tambm tem aumentado, espera-se que, em mdia, o nmero total de litgios em uma
determinada rea do direito aumente, sendo os ciclos da litigncia meras flutuaes em
torno dessa tendncia subjacente, ou seja, um desvio transitrio em relao a uma traje-
tria de longo prazo, que pode ser descrita da seguinte forma:
Expanso da
litigncia
Aumento
das decises
judiciais
Capital
Jurdico
Segurana
Jurdica
Retrao da
litigncia
Depreciao
do Capital
Jurdico
Dvida ou
ausncia de
regra
Insegurana
Jurdica
39
Figura 3: A Tendncia Secular da Litigncia







A discusso acima ilustra apenas os incentivos para que as partes em um conflito
invistam em litgio e, assim, produzam capital jurdico, mas nada foi dito sobre os in-
centivos para que os magistrados invistam na mesma produo. Enquanto as partes
esto submetidas a uma lgica de mercado, investiro na atividade litigiosa at que o
seu benefcio marginal se iguale ao seu custo marginal e em perodos de insegurana
(escassez de capital) essa lgica se converte em incentivo para investir (litigar). O
mesmo no vale para os magistrados. Lembre-se que o investimento privado em litgio
se converte em capital jurdico apenas se os magistrados investirem na construo e
manuteno da jurisprudncia, o que no pode ser explicado somente com a presena de
escassez de capital, pois os magistrados so burocratas que possuem o quase-monoplio
da atividade adjudicatria e a insegurana jurdica no necessariamente gera incentivos
para que invistam em capital jurdico.
Nessa linha, necessrio explicar o comportamento dos magistrados e como es-
se comportamento afeta a formao de capital jurdico, uma vez que as preferncias de
cada magistrado so to variveis quanto os interesses das partes litigantes. Essa a
questo abordada no Captulo 3.
Contudo, antes de avanarmos para a questo dos incentivos dos magistrados,
de se questionar se seria adequado traar um paralelo entre a lgica do ciclo de litign-
cia em uma rea do direito, como exposto acima, e um comportamento agregado cclico
Tempo
N de
litgios
Fase de Expanso
Fase de Contrao
Tendncia
40
da litigncia, como nos ciclos reais de negcio. Em outras palavras, interessante in-
vestigar se o comportamento da litigncia como um todo no Brasil, em contraposio ao
grau de litigncia considerado apenas na i-sima rea do direito, comporta-se de forma
cclica. A prxima seo traz algumas ideias.
2.4 Ciclo Real de Litigncia Agregada: uma conjectura
Para testar a conjectura de que poderia haver um ciclo real de litigncia agrega-
da, seria necessrio acesso a dados sobre o comportamento da litigiosidade no Brasil e
nos demais pases nas ltimas dcadas. Apenas com uma amostra grande o suficiente
seria possvel testar empiricamente a existncia, ou no, de tais ciclos agregados, bem
como estimar o tempo de durao de cada ciclo. Tendo em vista que tais dados no
esto disponveis na quantidade e qualidade necessrias para uma avaliao histrica
ampla do comportamento da litigncia agregada no Brasil, usamos os substitutos mais
prximos.
De acordo com Ribeiro (2008, p. 487), o nmero de processos distribudos nos
tribunais estaduais no perodo de 1990 a 2004 cresceu de forma quase montona, ha-
vendo apenas uma pequena diminuio em 1997-1998 e uma queda abrupta em 2001-
2002, que rapidamente foi compensada em 2003, no apenas retomando o ritmo de
crescimento anterior, mas repondo inteiramente a queda ocorrida no perodo anterior.
Esse comportamento de crescimento constante da litigncia incompatvel com a con-
jectura de ciclos reais de litigncia agregada como um fenmeno macro.
Figura 4: Litigiosidade no Brasil (1990-2004)

Fonte: (Ribeiro, 2008)
41
J no perodo de 2004 a 2010 podemos usar dados mais amplos coletados pelo
CNJ e publicados no relatrio Justia em Nmeros (CNJ, 2009e; 2010; 2011) referente
a todos os casos novos que foram distribudos para o Judicirio Estadual, Federal e Tra-
balhista, em primeira e segunda instncia. O grfico abaixo tambm revela um compor-
tamento crescente e quase montono da litigncia agregada, sendo a Justia Estadual a
grande determinadora da tendncia de litigncia geral:
Figura 5: Litigiosidade no Brasil Casos Novos (2004-2010)


Fonte: (CNJ, 2009e; 2010; 2011).
Devido pequena extenso da amostra de litigncia, no possvel argumentar
que a partir de 2004 estaramos observando a fase inicial de um perodo de retrao,
ainda mais quando analisado esse perodo com aos dados de 1990 a 2004 apresentados
por Ribeiro (2008), que indicam claramente uma tendncia de crescimento quase mon-
tona. luz dos dados, a leve retrao da litigncia em 2010 pode ser apenas uma flutu-
ao aleatria (ou decorrente do investimento em capital jurdico?), retomando-se a ten-
dncia ao crescimento nos perodos seguintes.
O comportamento dos grficos nas Figuras 4 e 5 indicam que a litigiosidade no
Brasil nos ltimos 20 anos cresce quase monotonamente, sem qualquer indicativo de
diminuir de forma significativa por um perodo substancial de tempo. Muitos podem
achar que isso o resultado de polticas de incluso, de ampliao do acesso ao Judici-
rio, mas essa no parece ser uma explicao satisfatria, pois mesmo com o maior aces-
so ao Judicirio, deveria haver algum momento de formao de capital jurdico que ge-
rasse segurana jurdica e, consequentemente, uma reduo do nvel agregado de li-
0
5.000.000
10.000.000
15.000.000
20.000.000
25.000.000
30.000.000
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Estadual Federal Trabalho Total
42
tigncia. A ausncia dessa pacificao social e, portanto, de perodos de retrao da
litigncia precisa ser mais bem entendida.
Uma explicao possvel pode ser a prpria natureza do ciclo de litigncia que
ocorre na i-sima rea do direito. Como as depreciaes e as obsolescncias do capital
jurdico so especficas de determinadas reas do direito, bem como a recomposio
desse capital, possvel e provvel que estas ondulaes se anulem na mdia quando
consideradas conjuntamente. Assim, por exemplo, questes comerciais e contratuais
tendem a surgir mais em perodos de expanso econmica e questes falimentares dimi-
nurem, sendo o inverso verdadeiro para perodos de retrao econmica. Essa intera-
o entre cada rea do direito poderia explicar a ausncia de ciclos agregados. A verifi-
cao dessa hiptese depende da capacidade de se estimar e avaliar empiricamente a
presena de ciclos e contraciclos compensatrios em reas distintas do direito.
O comportamento isolado de certos tribunais pode demonstrar um comporta-
mento diverso do agregado. Em um primeiro momento, se considerarmos o padro da
litigncia agregada no STF por aes originais (aquelas que se iniciam no prprio Tri-
bunal) e distribudas (aquelas em que a competncia recursal), temos um quadro seme-
lhante aos dados apresentados acima para o perodo de 1990 a 2004, com um cresci-
mento quase montono da litigncia, mas um comportamento bem diverso de 2004 em
diante, quando foi inserida a Emenda Constitucional n 45, de 30/12/04, a chamada Re-
forma do Judicirio:
Figura 6: Litigiosidade no STF (1990-2012)

Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF. Dados de 2012 estimados dobrando o 1 semestre.
0
20.000
40.000
60.000
80.000
100.000
120.000
140.000
160.000
180.000
1
9
9
0
1
9
9
1
1
9
9
2
1
9
9
3
1
9
9
4
1
9
9
5
1
9
9
6
1
9
9
7
1
9
9
8
1
9
9
9
2
0
0
0
2
0
0
1
2
0
0
2
2
0
0
3
2
0
0
4
2
0
0
5
2
0
0
6
2
0
0
7
2
0
0
8
2
0
0
9
2
0
1
0
2
0
1
1
2
0
1
2
Protocolado Distribudos Julgados
43
Por outro lado, considerando o total de litigncia agregada no mbito do STF,
vemos uma variao de litigncia que se assemelha ao comportamento esperado pelos
ciclos de litigncia agregada, com fases de retrao (1993-1996, 2003-2005 e 2008-
2011) e fases de expanso (1997-2002, 2006-2007 e a estimativa de 2012 em diante).
Tudo isso dentro de uma tendncia secular de crescimento da litigncia, que pode ser
percebida pela linha de tendncia linear.
Figura 7: Tendncia de Litigiosidade no STF (1990-2012)

Fonte: Portal de Informaes Gerenciais do STF. Dados de 2012 estimados.
Todavia, so necessrios mais dados para se determinar o real comportamento
da litigncia agregada no STF, principalmente se o tribunal comear a recusar muitos
casos por causa da falta de repercusso geral. At 2006, o Supremo Tribunal Federal
era obrigado a julgar todos os casos que chegassem a ele por Recurso Extraordinrio
RE, mas com a introduo do 1 do art. 543-A do CPC, o tribunal passou a poder re-
jeitar tais recursos sem julg-los por inexistncia de questes relevantes do ponto de
vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da
causa, isto , ausncia de repercusso geral. De qualquer forma, da Figura 4: Litigiosi-
dade no Brasil (1990-2004) e da Figura 5: Litigiosidade no Brasil Casos Novos (2004-
2010), pode-se ver que o comportamento da litigiosidade agregada no Brasil no parece
obedecer lgica de litigiosidade cclica real agregada.
2.5 Concluses do Captulo
O Judicirio tem uma funo estruturante fundamental na construo da socie-
dade civil e no que se convencionou chamar Estado de Direito. Seu papel de garantidor
das barganhas pblicas (leis) e privadas (contratos) permite a cooperao de grupos em
0
20.000
40.000
60.000
80.000
100.000
120.000
140.000
160.000
180.000
Julgados Polinmio (Julgados) Linear (Julgados)
44
uma sociedade cada vez mais plural e complexa. Em ltima instncia, no possvel
conceber uma sociedade moderna sem a existncia de um Judicirio eficaz.
No exerccio de garantidor ltimo das barganhas sociais, o Judicirio aplica e
cria regras jurdicas que informam aos agentes econmicos como determinadas questes
sero resolvidas, caso surjam conflitos e os Tribunais venham a ser invocados para re-
solv-los. Esse conjunto de regras, que podem ter origem legislativa ou judicial, mas
que, em ltima instncia, dependem sempre da atividade adjudicatria, chamado de
capital jurdico. Quanto maior o capital jurdico de uma sociedade, mais segurana so-
bre o resultado provvel de conflitos e, portanto, mais preparados estaro seus integran-
tes para elaborar planejamentos de longo prazo e para cooperar. O acmulo timo de
capital jurdico seria, ento, uma condio necessria para o desenvolvimento econmi-
co.
Analisando a funo de produo do capital jurdico apenas do lado de um de
seus insumos, isto , dos incentivos privados para litigar, conclui-se que a presena de
um desequilbrio de curto prazo entre o estoque real de capital jurdico e o estoque ti-
mo gera insegurana jurdica. Essa insegurana aumenta os custos de transao das
partes para a realizao de acordos extrajudiciais (cooperao), aumentando assim a
quantidade de litgios (investimento privado). Essa expanso da litigncia, por sua vez,
tem como subproduto a gerao de jurisprudncia que, se dominante, transformar-se-ia
em capital jurdico e geraria segurana jurdica (capital), o que desincentivaria a litign-
cia. Esse movimento esperado de expanso e retrao da litigncia para a reposio do
capital jurdico depreciado foi chamado ciclo da litigncia.
No obstante, a formao de capital jurdico depende tanto de investimentos pri-
vados em litigncia quanto de investimentos judiciais na formao e manuteno de
jurisprudncia, que devem ser realizados pelo Judicirio. A questo , portanto, quais
so os incentivos para que o magistrado invista na produo e manuteno da jurispru-
dncia? A resposta a essa pergunta est na anlise da estrutura de incentivos dos magis-
trados que compem o prprio Judicirio, que ser examinada no prximo captulo.
45
3 Anarquismo Judicial e a Depreciao do Capital Jurdico
3.1 A Funo de Produo do Capital Jurdico e os Magistrados
At o momento discutimos o Judicirio como um nico ente, uma organizao
compacta. Todavia, para entendermos plenamente o comportamento dessa organizao
precisamos compreender melhor a estrutura de incentivos de seus integrantes, pois, para
nosso modelo, a interao entre magistrados e partes em um litgio que determina o
resultado social (equilbrio).
Conforme visto no Item 2.3.3, a funo de produo do capital jurdico ou sim-
plesmente investimento I tem dois insumos bsicos: (i) os recursos alocados pelas partes
no litgio (e.g. advogados, peritos, tempo); e (ii) os recursos alocados pelo magistrado
na identificao e elaborao de jurisprudncia (e.g. assessores, tcnicos judicirios,
pesquisa legal e jurisprudencial, exposio de fundamentos). Assim, podemos definir o
investimento em capital jurdico como uma funo dos recursos alocados pelas partes
privadas em litgio,

, e os recursos alocados pelo magistrado no desenrolar da ativida-

de adjudicatria, produzindo e seguindo a jurisprudncia,

, ambos na i-sima rea do

direito no perodo t:

Equao 3-1
Para fins de anlise da funo de produo do capital jurdico, investimento de
particulares em litgio (

) e investimento judicial em jurisprudncia (

) so bens
complementares, pois o investimento em litgio s se converte em capital jurdico se o
magistrado produzir e seguir a jurisprudncia. Do contrrio, resolve-se a controvrsia
(lide), mas no so geradas ou reforadas regras jurdicas que guiem comportamentos
futuros. Por outro lado, como ao magistrado vedado agir de ofcio, isto , sem provo-
cao pelas partes, sem o investimento privado em litgio, no h como o magistrado
produzir e seguir a jurisprudncia. o que diz a vedao ao agir de ofcio do magistra-
do, prevista expressamente no CPC:
Art. 2. Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a re-
querer, nos casos e forma legais.
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de
questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
46
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem
como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Assumimos que

so complementares perfeitos apenas para fins de pro-

duo de capital jurdico, pois, da perspectiva privada, possvel litigar e obter a presta-
o jurisdicional (resoluo de conflito) sem que esse resultado siga ou forme jurispru-
dncia e, da mesma forma, da perspectiva do magistrado, possvel que ele decida a
lide sem seguir ou formar jurisprudncia. Todavia, da perspectiva de formao de capi-
tal jurdico, um magistrado s pode agir se houver investimento privado em litgio (

) e
o litgio s resultar em formao ou manuteno de jurisprudncia se o magistrado
investir nisso. Nesse sentido, do ponto de vista da produo de capital jurdico, as cur-
vas de indiferena dos insumos investimento em litgios (

) e em jurisprudncia (

)
podem ser representadas da seguinte forma:
Figura 8: Complementaridade entre Investimento em Litigncia e Jurisprudncia







Vale lembrar que as partes possuem incentivos para alocar recursos na atividade
litigiosa,

, na expectativa de maximizar sua utilidade (os juristas diriam para ganhar o

bem da vida), ou seja, obter o provimento de seu pedido e, assim, aumentar sua utilida-
de. Nesse sentido, a inteno das partes no formar jurisprudncia, mas sim ganhar a
disputa (benefcio privado). A formao de capital jurdico apenas um subproduto no
intencional dessa atividade e, portanto, de

. Por outro lado, o que que incentiva os

magistrados a se esforarem para formar e seguir jurisprudncia?
M
L
I
1

I
2

I
3

47
Para responder a essa questo, Landes e Posner (1976, p. 34) sugerem como uma
primeira hiptese que os magistrados produziro e seguiro precedentes porque eles
extraem bem-estar da imposio de suas preferncias comunidade e, para que isso seja
possvel em larga escala, isto , para que os demais magistrados repliquem a deciso
original, deve haver um acordo ainda que implcito entre os magistrados de respeito
ao stare decisis. Obviamente essa hiptese faz sentido em um sistema consuetudinrio
no qual a regra jurdica normalmente no est prevista em lei, mas deriva das decises
anteriores, os precedentes.
Nessa formulao, a cultura do precedente torna-se semelhante formao de
um acordo tcito, com os mesmo problemas de formao e sustentao de um cartel,
quais sejam custos de negociao, monitoramento e punio (cfr. Gico Jr., Cartel: teoria
unificada da coluso, 2006, p. Cap. 4). Por outro lado, essa cooperao seria altamente
instvel e propcia a comportamentos oportunistas, j que existem custos de transao
associados negociao de quem determina que precedente (segue-se o juiz ou o de-
sembargador que primeiro decide?), ao monitoramento da obedincia (como vigiar a
baixos custos se os demais magistrados esto seguindo o precedente?) e, em muitos ca-
sos, a ausncia de um mecanismo de punio do comportamento desviante (como se
pune quem no seguiu o precedente?). Um cenrio como esse parece propenso ao re-
torno ao equilbrio no-cooperativo em que cada magistrado decide como quer, descon-
siderando os precedentes estabelecidos por seus antecessores, semelhante ao caso brasi-
leiro.
No Item 2.2 acima vimos que o Judicirio brasileiro foi estruturado de forma a
ser o mais independente possvel dos demais Poderes e dos interesses em jogo no caso
de um litgio. Essa independncia tamanha que, no raro, os magistrados se sentem
confortveis em desprezar completamente o texto legal e criar regras jurdicas conforme
suas prprias preferncias. Essa desconsiderao no completa, mas tambm j no
um fenmeno incomum na prtica forense. A desconsiderao da lei pela magistratura,
em alguns casos, levanta questes no apenas de harmonia entre Poderes, mas relacio-
nadas prpria estruturao do Poder Judicirio, pois medida que os magistrados dei-
xam de encarar a legislao como um limite, para fins de proteo da sociedade civil e
do Estado de Direito, pode ser interessante a criao de outros mecanismos sociais de
controle. A essa mudana de postura do Judicirio, aqui entendida como a aceitao
48
sistemtica da possibilidade de alterao judicial de comandos legais mediante artifcios
interpretativos ou simples desconsiderao do texto da lei, chamamos ativismo judici-
al.
Em um sistema romano-germnico como o brasileiro, em que a atividade adju-
dicatria estava historicamente vinculada aplicao da lei, era natural que no houves-
se muitos instrumentos de uniformizao jurisprudencial, pois estes no eram necess-
rios, bastava a lei. Mas com o aumento do ativismo judicial e a diminuio do papel
uniformizador da lei, os magistrados brasileiros, acostumados a considerar apenas a lei
como parmetro, passaram cada vez mais a decidir cada caso livremente, sem conside-
rar a experincia prvia de seus pares (jurisprudncia), o que significa que, na resoluo
de disputas, regras jurdicas no so criadas e o estoque de capital jurdico deprecia-se
sem ser reposto, aumentando a insegurana jurdica.
importante frisar que a ausncia de uniformizao de jurisprudncia e no o
ativismo judicial per si que reduz o estoque de capital jurdico, pois, na definio aqui
adotada, no importa a origem das regras jurdicas, se legislativa ou judicial, j que no
se trata de uma questo de legitimidade, mas de previsibilidade e eficcia das regras
(segurana jurdica). Esse estado judicial no-cooperativo em que a cada caso podem
ser aplicadas regras jurdicas diferentes, a depender das preferncias do magistrado, sem
que a jurisprudncia caminhe para se tornar uniforme e dominante o que chamamos
anarquismo judicial, aqui entendido como a falta de segurana jurdica decorrente da
ausncia de cultura e de mecanismos jurdicos de uniformizao jurisprudencial, o que
significa que h uma dificuldade de coordenao entre magistrados das diversas instn-
cias para a formao e respeito jurisprudncia e, portanto, de formao de capital jur-
dico. Em termos econmicos, o investimento em M subtimo. Em termos jurdicos,
no h segurana jurdica.
O ativismo judicial invoca politicamente uma discusso de legitimidade e, do
ponto de vista econmico, pode ser modelado como um jogo agente-principal entre o
Pode Legislativo (principal) e o Judicirio (agente), ou ainda, como um jogo com mlti-
plos agentes (Judicirio e demais Poderes). Entretanto, possvel imaginar um cenrio
no qual h um problema de ativismo judicial, sem que haja subinvestimento em capital
jurdico, isto , sem insegurana jurdica. Para isso bastaria que o Judicirio, mesmo
ativista, construsse jurisprudncia dominante (ainda que contrria lei) e, aplicando-a
49
reiteradamente, gerasse segurana jurdica capaz de guiar comportamento futuro. Al-
gum pode at no gostar do resultado, mas est seguro dele. Nesse caso, possvel
discutir se tal resultado legtimo, que tipo de distoro ele poderia produzir ou que
mecanismos poderiam ser desenhados para fazer convergir os interesses, mas no have-
ria necessariamente impacto negativo sobre o capital jurdico e sua produo no longo
prazo. Obviamente, estamos desconsiderando aqui os ganhos decorrentes da segurana
jurdica resultante de uma lei, que agora s ter valor informacional aps ser testada nos
tribunais. O ativismo judicial deprecia e, quando generalizado, destri tal valor. Mas
desprezando-se este problema para fins da presente anlise, a presena de ativismo judi-
cial no implica o subinvestimento em M e, portanto, no provoca diminuio de J no
longo prazo. No curto prazo poder haver uma depreciao do capital jurdico quando
da mudana de posio jurisprudencial, mas, com o surto de litigncia decorrente (in-
vestimento em L) e a construo de uma nova jurisprudncia (investimentos em M), J
tende a retornar a nveis timos.
No entanto, essa abordagem tem como pressuposto implcito que o Judicirio,
enquanto organizao, possui uma posio, ou seja, ela considera a organizao como
um agente, desprezando sua dinmica interna e, portanto, no admite a possibilidade de
o Judicirio no ter uma posio dominante por falta de acordo (coordenao) entre os
agentes (magistrados) que o compem. A ausncia de alinhamento horizontal e vertical
de interesses dentro do Judicirio poderia minar os investimentos em M e, assim, destru-
ir J. Em outras palavras, sem mecanismos de governana, o Judicirio poder no ter
um comportamento estvel, variando o resultado de acordo com a vontade de cada jul-
gador e com o momento do julgamento. Em um cenrio como esse, o ativismo judicial,
que era neutro no longo prazo, passa a potencializar o anarquismo judicial.
Para se ter ideia dos problemas de comportamento oportunista aos quais o Judi-
cirio est exposto, pensemos em um exemplo. Suponhamos um Judicirio em que a
maioria de seus integrantes concorde com uma posio, digamos, a possibilidade jurdi-
ca de se cobrar juros compostos capitalizados mensalmente em contratos de financia-
mento de veculos. No importa se essa posio decorre do texto da lei (literalidade), da
interpretao da lei (conceito jurdico indeterminado) ou de uma construo jurispru-
dencial contra legem (ativismo). Um juiz que esteja julgando um caso concreto envol-
vendo essa questo poderia tranquilamente ignorar por completo a lei ou a jurisprudn-
50
cia dominante e sentenciar a ilicitude de tal cobrana. Se fosse absolutamente autno-
mo ou independente, esse magistrado seria capaz de impor comunidade suas prefern-
cias naquele caso concreto e, de acordo com o modelo de agente racional-maximizador,
quando isso lhe trouxer mais utilidade, ele o far (cfr. Item 3.3.1 baixo).
A existncia de um sistema recursal o mecanismo tradicional desenhado para
conter esse comportamento oportunista. O que os juristas costumam chamar de princ-
pio do duplo grau de jurisdio justamente essa ideia de que como regra prefer-
vel que a deciso da instncia originariamente competente seja suscetvel de reforma
por um grau superior de jurisdio, ainda que dentro do prprio rgo. Todavia, h v-
rios casos em que tal regra no se aplica, como nas hipteses de julgamento originrio
pelo STF. De qualquer forma, na presena dessa sistemtica, o comportamento de um
juiz oportunista controlado pelo Tribunal, a quem compete rever a deciso original em
sede de recurso. Mas suponha que o magistrado oportunista agora justamente o juiz
revisor ou desembargador. O juiz seguiu a jurisprudncia, mas o desembargador no.
Como resolver esse problema? Para mitig-lo, via de regra, as decises em sede recur-
sal so tomadas por uma turma, isto , por um conjunto de magistrados, e no por um
nico julgador. O fato de as decises de primeiro grau normalmente serem monocrti-
cas e as recursais colegiadas pode ser interpretado como um mecanismo de controle de
eventuais comportamentos oportunistas. Na mesma linha, pode-se argumentar que essa
uma caracterstica quase universal de todos os sistemas jurdicos: a existncia de um
rgo que seja superior aos demais e, assim, possa unificar a regra jurdica em uma de-
ciso final.
O problema que para que as posies do Tribunal prevaleam, ele deve seguir
as prprias posies (alinhamento horizontal) e deve reverter todas as tentativas de alte-
r-la (ou faz-lo o suficiente para tornar desinteressante divergir). Se o prprio Tribunal
no segue sua jurisprudncia, esta perde completamente o valor como guia acerca de
como aquele se comportar no futuro, e os magistrados inferiores passam a ter incenti-
vos para decidir conforme sua prpria preferncia, pois pode ser que o Tribunal mante-
nha a posio divergente de 1 instncia. Voltamos ao anarquismo judicial. Hoje, em
vrias reas do direito, podemos dizer que no h jurisprudncia clara, justamente por
falta de jurisprudncia consolidada nos Tribunais e, portanto, h escassez de capital ju-
rdico devido a investimento subtimo em M. A ttulo de exemplo, citamos a legalidade
51
de juros compostos em contratos de financiamento, a possiblidade jurdica de penhora
de salrio, a possibilidade de casamentos homoafetivos etc.
Note que, em um sistema no qual h escassez de capital jurdico no h regras
claras e, por isso, regras aplicadas em um caso hoje podem ser mudadas amanh. Mes-
mo casos idnticos podem ser decididos de forma diferente no mesmo dia, basta que
sejam distribudos a magistrados com preferncias diversas. A independncia do ma-
gistrado se convola em anarquia e insegurana completa do jurisdicionado sobre a exis-
tncia e exigibilidade de seus direitos subjetivos. Para os juseconomistas tradicionais,
os direitos de propriedade deixam de ser bem definidos. Para os juristas, no h Estado
de Direito. Essa insegurana gera custos sociais (Coase, 1960), pois, agora, alm de
custos com erros, os agentes no sabero sobre o que e como podem cooperar (North,
2007 [1990]).
Suponhamos, por exemplo, uma regra criada para coibir a conduta X, mas cuja
articulao suficientemente dbia para permitir sua construo como proibindo Y, que
uma atividade socialmente desejvel, contudo semelhante a X. Por outro lado, a mes-
ma articulao dbia tambm permite excluir da incidncia da regra

, que um sub-
conjunto de condutas X e no deveria ser permitido. A incerteza com relao ao tipo de
conduta a que a regra se aplica impe custos esperados de punio a praticantes de Y,
reduzindo sua oferta a um nvel subtimo, e diminui os custos esperados de punio a
praticantes de

, o que aumenta sua oferta acima do nvel timo (Posner, 1973, p. 449).
Alm disso, como visto no Item 2.3.3, a incerteza com relao regra aplicvel
provavelmente gerar um nmero maior de aes judiciais que no constituiro inves-
timento em capital jurdico, o que, por si s, constitui custos sociais trata-se de capital
morto. Na ausncia de formao de capital jurdico, os litgios apenas resolvem a con-
trovrsia, sem gerar segurana jurdica, isto , apenas redistribuem as perdas e danos
incorridos, que so custos irrecuperveis (sunk costs), sem mudar o comportamento
futuro. O custo mdio de cada ao tambm pode ser maior, se ex ante no se souber
qual a regra jurdica a ser aplicada a uma dada situao ftica, logo, se for necessrio
construir a regra caso a caso. Por outro lado, a dificuldade de antecipar o valor esperado
das demandas aumentar os custos dos acordos extrajudiciais, majorando consequente-
mente a litigiosidade e reduzindo a autocomposio. Tudo isso pode gerar um ciclo
vicioso que terminar em uma crise de segurana jurdica e no limite ameaar a
52
prpria sociedade civil. De um jeito ou de outro, sem previsibilidade, o direito perde
muito de seu valor enquanto instituio social.
Nesse sentido, a aplicao de uma regra para cada caso pode acabar por gerar
um tratamento altamente discriminatrio e injusto, pois duas pessoas na mesma situao
podem ser tratadas de forma completamente diversa pelo Judicirio. Uma tem seus di-
reitos protegidos e outra no. Uma ser punida e outra no. Ironicamente, esse resulta-
do discrepante a anttese da justificativa do ativismo judicial cujo mote, normalmente,
realizar justia no caso concreto. Como se pode ver, nem mesmo para os defensores
do ativismo judicial h argumentos para a anarquia judicial. Pode-se argumentar quem
o ente mais adequado para construir regras jurdicas, mas a ausncia de regras a in-
justia em ltimo grau. E, em termos econmicos, a no definio de direitos s au-
menta custos sociais.
Mecanismos de uniformizao de jurisprudncia vm sendo criados gradativa-
mente. Em 2004, com a Emenda Constitucional n 45, finalmente foi atribudo efeito
vinculante s decises definitivas de mrito do STF, bem como foi criada a figura da
smula vinculante, o impedimento de recurso em desconformidade com smula do STJ
ou do STF (1 do art. 518/CPC) e, posteriormente, a possibilidade de indeferimento
liminar de petio (art. 285-A/CPC), julgamento de recursos especiais repetitivos (art.
543-C/CPC) e a repercusso geral do recurso extraordinrio (art. 543-A e 543-B/CPC).
A eficcia de cada um desses mecanismos uma questo em aberto, mas, em maior ou
menor grau, todas essas medidas tm por funo estimular a formao de capital jurdi-
co.
3.2 A Estrutura Hierrquica do Judicirio Brasileiro
Antes de analisarmos melhor a estrutura de incentivos dos magistrados no Item
3.3, conveniente dar um panorama da complexa organizao judiciria brasileira, pois
para compreendermos a estrutura de incentivo dos agentes, precisamos antes conhecer o
arcabouo institucional no qual estes se inserem. Em seguida evolumos da anlise do
Judicirio como uma entidade para investigar o comportamento seus agentes para, por
fim, voltarmos ao comportamento da organizao como resultado dessa interao no
captulo seguinte.
53
O Poder Judicirio brasileiro composto pelos seguintes rgos (art. 92/CF), ca-
da qual com uma competncia especfica:
(i) Supremo Tribunal Federal STF: dar a ltima palavra em questes
constitucionais (art. 102/CF);
(ii) Conselho Nacional de Justia CNJ: controlar administrativa e finan-
ceiramente o Poder Judicirio e, inclusive, punir administrativamente
magistrados (art. 103-B);
(iii) Superior Tribunal de Justia STJ: dar a ltima palavra em matria de
legislao federal e uniformizar as interpretaes dos tribunais inferiores
(art. 105/CF);
(iv) Tribunais Regionais Federais (TRF) e Juzes Federais: responsveis
pelo julgamento em 1 e 2 instncia de questes federais, i.e., nas quais a
Unio, autarquias ou empresas pblicas federais sejam autoras, rs, assis-
tentes ou oponentes, exceto aquelas relativas falncia, acidentes de tra-
balho e quelas do mbito da Justia Eleitoral e da Justia do Trabalho
(art. 108 e 109/CF);
(v) Tribunal Superior do Trabalho (TST), Tribunais e Juzes do Traba-
lho: responsveis pelo julgamento em 1, 2 e 3 instncia de questes
envolvendo relaes de trabalho (art. 111/CF);
(vi) Tribunal Superior Eleitoral (TSE); Tribunais e Juzes Eleitorais: res-
ponsveis pelo julgamento em 1, 2 e 3 instncia de questes envolven-
do questes eleitorais (art. 121/CF);
(vii) Superior Tribunal Militar (STM), Tribunais e Juzes Militares: res-
ponsveis pelo julgamento em 1, 2 e 3 instncia de crimes militares
(art. 124/CF); e
(viii) Tribunais (TJ) e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territ-
rios: responsveis pelo julgamento em 1 e 2 instncia de questes esta-
duais (art. 125/CF).
Para uma melhor compreenso, a estrutura organizacional do Judicirio pode ser
representada de forma simplificada da seguinte maneira:
54
Figura 9: Estrutura Hierrquica do Judicirio


Note-se que, em verdade, a organizao judiciria brasileira muito mais com-
plexa do que retratado na figura acima. H uma grande quantidade de excees para
casos especficos, como, por exemplo, o julgamento das infraes penais comuns come-
tidas pelo Presidente da Repblica, realizado em instncia nica no STF (art. 102, inc. I,
b/CF), ou a Justia Militar que, em Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul, tem
tribunal de segunda instncia, isto , um Tribunal de Justia Militar, cujo papel, nos
demais estados, desempenhado pelo Tribunal de Justia comum. No obstante, para
as questes debatidas no presente trabalho, esse modelo simplificador representativo
das relaes de julgamento e reviso (recurso) e, portanto, satisfatrio.
Nessa linha, interessante considerar o STF como o rgo mximo do Poder Ju-
dicirio, pois ele dar a ltima palavra em questes constitucionais e todas as questes
infraconstitucionais devem em ultima instncia estar de acordo com a Constituio.
Por outro lado, STJ, TST, TSE e STM desempenham papis semelhantes de garantido-
res ltimos de aplicao da legislao e de uniformizao de jurisprudncia em suas
respectivas jurisdies. Da mesma forma, a lgica e a dinmica entre magistrados de 1
grau e magistrados de 2 grau similar, se no igual, em cada uma das justias. Por
isso, sem perda de generalidade, a anlise a seguir se concentrar apenas na estrutura da
justia comum estadual e sua relao com o STJ e STF.
STF
STJ
TJ
Juiz
TRF
Juiz Federal
TST
TRT
Juiz do Trabalho
TSE
TRE
Juiz Eleitoral
STM
TJM
Juiz Militar / CJ
CNJ
Justia Comum Justia Especial
55
De uma forma esquemtica, o primeiro contato, a instruo e o julgamento de
um caso so realizados por um juiz singular, o qual conduzir o processo com o auxlio
dos advogados das partes. Ao final, o juiz decidir a questo em uma sentena (art.
162/CPC), com ou sem resoluo do mrito (art. 267 e 269/CPC). Dessa deciso cabe
recurso da parte que sucumbir, parcial ou integralmente, para o tribunal que, por sua
vez, formado por colegiados, denominados turmas, cujos magistrados integrantes so
chamados desembargadores. Portanto, enquanto a deciso de 1 instncia singular, em
geral, a deciso de 2 instncia coletiva. Da deciso do Tribunal de Justia que, por ser
coletiva, se chama acrdo, cabe ainda Recurso Extraordinrio RE para o STF (art.
102/CF), em caso de violao da Constituio, e Recurso Especial REsp para o STJ
(art. 105/CF), em caso de violao de legislao federal ou interpretao divergente
entre Tribunais inferiores.
Como se pode ver, supondo-se por enquanto a unicidade de posicionamento
dentro do Tribunal de Justia, do STJ e do STF (alinhamento horizontal), o sistema pa-
rece estruturado para convergir uniformizao de regras jurdicas (alinhamento verti-
cal), j que todas as decises das etapas anteriores so passveis de reviso pelo STJ
e/ou pelo STF. Todavia, importante indagar se a simples possibilidade de decises
contrrias serem revertidas nas instncias superiores suficiente para uniformizar a ju-
risprudncia nas instncias inferiores e criar capital jurdico. Essa questo ser aborda-
da mais adiante, no Item 3.3.1. Por ora, foquemos a estrutura organizacional e nos me-
canismos processuais que nos informam a dinmica da litigncia.
Dentro dessa estrutura organizacional, podemos resumir simplificadamente a es-
trutura recursal. Encerrada a instruo processual, o juiz profere a sentena. A parte
que teve o seu interesse desatendido parcial ou integralmente, pode atacar essa sentena
por meio de um recurso ao tribunal superior. Esse recurso, na Justia comum, chama-se
apelao, a qual ser apreciada pelo tribunal. A deciso final do tribunal em relao
apelao se chama acrdo, que, por sua vez, s pode ser atacado em duas hipteses: (a)
na presena de uma violao lei federal ou de interpretaes discrepantes dentre tribu-
nais, quando caber REsp para o STJ; ou (b) na presena de uma violao a dispositivo
constitucional, quando caber RE para o STF. Por fim, do acrdo do STJ, que nor-
malmente tambm julga por meio de turmas compostas por ministros, ainda cabe um
RE para o STF, caso a deciso do STJ tenha violado a constituio.
56
Na sistemtica processual atual, RE e REsp podem e devem ser protocolados no
tribunal a quo (de origem) simultaneamente, se estiverem presentes as hipteses per-
missivas de ambos (questo de legalidade e de constitucionalidade). Portanto, mesmo
que uma questo possa ser resolvida do ponto de vista legal ou constitucional de forma
independente, a estrutura processual gera incentivos para que o agente interponha os
dois recursos simultaneamente. Do contrrio, a parte sucumbente perde a chance de ter
a questo revista pelo tribunal superior que no foi acionado, se o outro que foi aciona-
do no lhe der razo, no podendo recorrer dessa deciso posteriormente ( o que os
juristas chamam de precluso). Resumindo o exposto acima, podemos organizar a es-
trutura recursal da seguinte forma:
Figura 10: Estrutura Recursal Simplificada









Agora que a estrutura organizacional e processual na qual se inserem os magis-
trados brasileiros est mais clara, vamos modelar a estrutura de incentivos de cada ma-
gistrado e investigar os incentivos para que este produza capital jurdico. A literatura
tem abordado essa questo de duas formas: uma pressupondo que os magistrados coo-
peram naturalmente, mas possuem recursos limitados (agem, portanto, como times); e
outra supondo que em cada deciso pode haver uma divergncia de opinies e que o
juiz pode querer impor suas preferncias comunidade no caso concreto, a despeito da
Sentena
Apelao
Acrdo
RE
STF STJ
REsp
Juiz (1 instncia)
Tribunal (2 instncia)
Tribunal (3 instncia)
RE
57
posio contrria do tribunal (problema agente-principal). Essas duas abordagens so
discutidas a seguir.
3.3 Modelos de Comportamento Judicial: parceiros ou adversrios?
A literatura econmica sobre o comportamento dos magistrados no desempenho
da atividade adjudicatria aumentou substancialmente nos ltimos 20 anos. Hoje h
inmeros trabalhos tentando compreender e modelar como funcionam estes agentes
pblicos dentro de seu contexto institucional. Alguns estudos desse tipo so Cameron
(1993), Kornahauser (1995), Cameron, Segal e Songer (2000), Cameron e Kornhauser
(2005), Daughety e Reinganum (2006) e Epstein, Martin, Segal e Westerland (2007).
Todavia, a cultura jurdica, as regras processuais e a estrutura organizacional do Poder
Judicirio de cada pas variam substancialmente. Logo, a estrutura de incentivos dos
magistrados e seu contexto institucional so especficos a cada comunidade, devendo
ser modelados de forma particular. Um estudo individualizado do desempenho de cada
jurisdio, a partir de seu contexto institucional, deve aumentar substancialmente nossa
compreenso sobre a dinmica do Judicirio. Mesmo assim, apesar do grande avano
da literatura, as investigaes permanecem adstritas anlise das instituies judiciais
norte-americanas, como demonstra a reviso bibliogrfica realizada por Kornhauser
(1999a; 1999b), com poucas excees como Cooter e Ginsburg (1996), Ramseyer e
Rasmusen (2006) e Fon e Parisi (2006).
No Brasil essa linha de pesquisa ainda no se desenvolveu e pesquisadores naci-
onais tm alocado esforos na compreenso e modelagem dos Poderes Executivo e Le-
gislativo (e.g. Figueiredo & Limongi, 2001; Amorim Neto & Tafner, 2002; Pereira &
Mueller, 2004; Pereira, Singh, & Mueller, 2010; Cheibub & Limongi, 2011), sendo
Stepan (2000), Taylor (2007) e Jaroletto e Mueller (2011) notveis excees. J os tra-
balhos mais recentes sobre o Judicirio tm focado prioritariamente: (a) a mensurao
da eficincia dos tribunais brasileiros em termos de produtividade, como no estudo de
Yeung e Azevedo (2011) e de Fochezzato (PUCRS, 2011), ambos aplicando uma meto-
dologia de data envelopment analysis (DEA); (b) a ineficcia do Judicirio em fazer
valer as leis (enforcement), como no estudo sobre corrupo de Alencar e Gico Jr.
(2011); ou, ainda, (c) a identificao de eventuais vieses presentes nas decises judiciais
e suas consequncias sobre os custos de transao, como Rezende (2008), Rezende e
58
Zylbersztajn (2011), Yeung e Ferrante (2012) e Yeung, Carvalho e Silva (2012). Este
trabalho complementa e contribui para esta literatura.
Temos duas possibilidades de abordagem terica do problema de coordenao
entre instncias diversas que, potencialmente, podem ser testadas empiricamente: uma
baseada na Teoria dos Clubes e outra baseada na Teoria da Agncia (modelo Agente-
Principal).
A abordagem baseada na Teoria dos Times est preocupada com a organizao
eficiente dos indivduos que compartilham um objetivo comum, mas controlam vari-
veis diversas e potencialmente baseiam suas decises em informaes diferentes
(Marshack & Radner, 1972). A aplicao dessa abordagem ao Judicirio significa que
se modelam os magistrados sem quaisquer conflitos valorativos, i.e., como agentes com
valores e objetivos idnticos ou suficientemente prximos e cujo objetivo comum de-
cidir corretamente a maior quantidade de casos possvel em um mundo de incertezas e
custos de transao positivos. Em termos econmicos, todos os agentes so modelados
como se tivessem a mesma funo utilidade. Tradicionalmente, essa abordagem busca
verificar se caractersticas tradicionais do Poder Judicirio como o duplo grau de juris-
dio, a reviso por colegiados etc. emergiriam endogenamente como decorrncia natu-
ral dessa busca pelo bem-comum da organizao (e.g. Daughety & Reinganum, 2000).
Assim como muitos juristas tradicionais, muitas vezes os pesquisadores dessa aborda-
gem simplesmente pressupem que os juzes seguiro as posies dos tribunais ou pres-
supem que a segurana jurdica a consequncia lgica do modelo (e.g. Kornhauser L.
A., 1995).
Alguns dos resultados obtidos pela literatura de times decorrem da escassez de
recursos. Por exemplo, o alinhamento vertical com a jurisprudncia dos Tribunais em
parte um mecanismo de reduo de tempo e recursos judiciais, pois a segurana jurdica
dele decorrente reduz a litigncia mediante a celebrao de acordos e a reduo de ape-
laes com baixa probabilidade de xito. Outros resultados derivam da assimetria de
informao, pois alguns grupos (e.g. STF e STJ) possuem mais recursos que os nveis
inferiores para decidir certos casos. Segui-los, ento, facilita o trabalho de magistrados
inferiores com menos recursos e leva a decises na mdia mais corretas. relati-
vamente simples perceber as potenciais implicaes polticas e estratgicas dessa abor-
dagem e curioso notar, desde j, que esta tem sido a abordagem tradicional adotada
59
por economistas que pesquisam e lecionam em faculdades de direito nos EUA (e.g.
Shavell, 1995).
Por outro lado, o pressuposto bsico da Teoria da Agncia a presena de con-
flitos valorativos constantes em quaisquer organizaes. A criao e a aplicao das
regras, um problema tradicional de toda e qualquer organizao, so ocasies de disputa
e o resultado dessas contendas determinar o poder de cada parte da burocracia. Os
detalhes organizacionais e as regras procedimentais determinam o poder de cada grupo.
No contexto do Judicirio, essa abordagem significa que cada deciso uma oportuni-
dade para um conflito poltico entre instncias. Magistrados com preferncias diversas
e, portanto, funes utilidades distintas, deparam-se com insegurana jurdica e apren-
dem ao longo do tempo. Todavia, os modelos de agncia tradicionais normalmente
excluem a incerteza presente nos modelos de time e costumam focar as implicaes
decorrentes da divergncia de incentivos (e.g. Clark, 2009).
Essa literatura foca mais a investigao do desenho institucional e a eficcia de
mecanismos que permitam a convergncia e a divergncia de interesses entre agente e
principal, isto , que permitem que magistrados ajam secretamente (hidden action), ad-
quiram informaes exclusivas (acquisition of private information) ou evadam sanes,
aumentando seu espao de discricionariedade, em contraposio a mecanismos que re-
velem aes ou informaes escondidas ou aumentem a capacidade de sancionamento
pelas instncias superiores. Novamente, as implicaes polticas e estratgicas do mo-
delo de agncia tambm so instigantes e comum encontr-la em trabalhos de econo-
mistas e cientistas polticos que estudam Economia Poltica Positiva (e.g. Brent, 1999).
Tanto uma abordagem quanto a outra tem como vantagem chamar a ateno pa-
ra a natureza interdependente das decises judiciais, isto , seu contexto estratgico. As
decises judiciais no so tomadas em um vcuo institucional, todos os agentes envol-
vidos esto sujeitos a restries e reaes dos demais agentes. Por isso, antes de decidi-
rem, eles levam em considerao as preferncias e reaes provveis dos outros atores
relevantes, incluindo seus colegas, os membros de tribunais superiores, os membros dos
demais Poderes e mesmo a opinio pblica.
60
Investigamos a seguir quais as estruturas incentivam os magistrados brasileiros a
investir na produo de capital jurdico (M) e, assim, gerar segurana jurdica, ou seja,
quando um magistrado segue (ou no) a jurisprudncia do tribunal.
3.3.1 A Formao de Capital Jurdico como um Problema Agente-Principal
A resposta jurdica tradicional para qual o mecanismo de incentivo ao magis-
trado que este invista na produo de e obedincia jurisprudncia (M) a existncia de
um ordenamento jurdico, cuja definio j pressupe a inexistncia de antinomias (re-
gras jurdicas contraditrias). A discusso jurdica resume-se, ento, a como o magis-
trado deve resolver as antinomias identificadas que, quando resolvidas, so tidas como
meramente aparentes. Essa posio est presente implcita ou explicitamente nas clssi-
cas obras de Kelsen (1998 [1960]) e Bobbio (1995 [1982]). Essas teorias normativas
apenas expressam como seus propositores acham que o direito deve ser (proposio
normativa) e no como ele (proposio positiva). Elas supem implicitamente que os
magistrados seguiro a lei, mas a pergunta aqui justamente quais so os incentivos
para que estes o faam?
Uma evidncia anedtica talvez sirva de motivao inicial para a discusso te-
rica dessa seo. Em 2010, o Ministro do Supremo Tribunal, Marco Aurlio de Mello,
proferiu um discurso na cerimnia de comemorao de seus 20 anos de STF e fez a se-
guinte confisso: Idealizo para o caso concreto a soluo mais justa e posteriormente
vou ao arcabouo normativo, vou dogmtica buscar o apoio (CONJUR, 2010). O
que o Ministro disse que primeiro ele decide, conforme suas preferncias (justia),
depois, procura um fundamento na lei ou na doutrina que justifique o resultado que j
escolheu. Como se pode ver, essa sistemtica confessa o oposto do que pressupe a
lgica jurdica tradicional. Essa confisso ilustra que o pressuposto de que os magistra-
dos agiro necessariamente conforme a lei ou a jurisprudncia, a despeito de suas prefe-
rncias pessoais, pode no ser adequado. No h, porm, evidncias empricas de que
esse comportamento seja preponderante.
De qualquer forma, do ponto de vista terico, o pressuposto de que magistrados
seguiro a lei ou a jurisprudncia dominante, independentemente de qualquer coisa,
incompatvel com a abordagem econmica dos magistrados como agentes racionais
maximizadores. A abordagem jurdica tradicional no realista e no leva a previses
61
que se adquem realidade dos fatos, pois, como j visto, h inmeros exemplos de
magistrados que no esto seguindo a lei ou a jurisprudncia, o que no se explica por
aquela abordagem. Uma anlise positiva do Judicirio no pode partir do pressuposto
de que os magistrados no possuem preferncias pessoais e que, quando decidem, no
levam em considerao seus valores, sua histria, a reao dos demais magistrados etc.
Em outras palavras, a funo utilidade de um magistrado inclui preocupaes com re-
munerao, promoo, remoo, prestgio, preferncias polticas, justia etc. (no mesmo
sentido, cfr. Posner, 1993). Em que medida cada uma dessas variveis relevante de-
pender do contexto e do agente.
Dentro da estrutura organizacional exposta acima, no Item 3.2, ausente a insti-
tuio do stare decisis e reconhecendo que a lei no mais um parmetro dominante de
controle da atividade jurisdicional, a questo relevante : que incentivos tm os magis-
trados para seguir a jurisprudncia de um tribunal superior? De outra forma, quais so
os mecanismos de governana que cada nvel de hierarquia judiciria tem sobre o outro
inferior para fins de uniformizao de jurisprudncia e construo de capital jurdico?
A resposta simples e preocupante: quase nenhum.
A vitaliciedade, a irredutibilidade de vencimentos, a inamovibilidade e a promo-
o automtica por senioridade tornam cada magistrado no apenas imune s presses
polticas externas ao Judicirio, mas tambm imunes ao prprio Poder Judicirio. O
magistrado brasileiro talvez seja o mais independente do mundo, ele no apenas inde-
pendente politicamente, ele tambm independente em relao prpria lei e juris-
prudncia. Em um cenrio como esse, voltamos a perguntar: se cada magistrado pode
decidir da forma como quer, sem custo para si, como formado o capital jurdico?
Algum poderia supor que apesar de parte dos magistrados ser promovida por
senioridade, outra parte promovida por mrito, e isso pode levar a algum grau de con-
trole dos nveis superiores sobre a conduta dos nveis inferiores, o suficiente para que os
interesses dos magistrados a quo (agente) se alinhassem ao menos em parte com os
interesses dos magistrados ad quem (principal). Esse argumento comumente explora-
do na literatura (e.g. Cohen, 1992; Smyth, 2005; Maitra & Smyth, 2004; Schneider M.
R., 2005), mas como se ver a seguir parece no se aplicar no Brasil.
62
De acordo com o art. 4 da Resoluo n 106 do CNJ, de 6/4/10, os nicos crit-
rios que podem ser considerados para fins de promoo por merecimento so: (a) de-
sempenho (aspecto qualitativo); (b) produtividade (aspecto quantitativo); (c) presteza no
exerccio das funes (art. 7); (d) aperfeioamento tcnico (art. 8); e (e) adequao da
conduta ao Cdigo de tica da Magistratura Nacional CEMN (art. 9).
No aspecto qualitativo, que vale apenas 20% da avaliao (art. 11), deve ser
considerado (art. 5, e) o respeito s smulas do STF e dos tribunais superiores (STJ,
TST, TSE, STM), mas no a jurisprudncia do prprio tribunal a que pertence o magis-
trado e, em hiptese alguma, pode ser considerada a sua taxa de reversibilidade, isto , o
quanto ele errou segundo a instncia superior. o que dispe o art. 10:
Art. 10. Na avaliao do merecimento no sero utilizados critrios que venham atentar contra a
independncia funcional e a liberdade de convencimento do magistrado, tais como ndices de
reforma de decises.
Pargrafo nico: A disciplina judiciria do magistrado, aplicando a jurisprudncia sumulada do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com registro de eventual ressalva de en-
tendimento, constitui elemento a ser valorizado para efeito de merecimento, nos termos do prin-
cpio da responsabilidade institucional, insculpido no Cdigo Ibero-Americano de tica Judicial
(2006).
Ainda que no possa ser formalmente utilizada, seria interessante saber qual a
taxa de reversibilidade das decises dos magistrados promovidos e dos preteridos, pois
possvel que tal informao seja usada indiretamente, ainda que vedada pela regula-
o. No entanto, no h trabalhos investigando essa questo, talvez porque no exista,
no Brasil, uma organizao e catalogao de todas as decises judiciais proferidas que
facilite tal aferio. Acreditamos que os tribunais simplesmente no coletam e, portan-
to, no tm acesso a esse tipo de informao.
Alm da proibio expressa de se considerar a aderncia jurisprudncia como
um critrio para a avaliao de mrito, a remunerao do magistrado de qualquer ins-
tncia praticamente independente de promoo ou do nvel de atuao. A ttulo de
exemplo, de acordo com a Tabela de Remunerao dos Magistrados Federais emitida
pela Secretaria de Recursos Humanos SRH do Conselho da Justia Federal, em 1 de
fevereiro de 2010, um juiz federal substituto (primeiro estgio na carreira) ganhava R$
21.766,16, um juiz federal pleno (1 grau) ganhava R$ 22.911,74, ou seja, apenas 5,26%
a mais, e o juiz do TRF (1 grau) R$ 24.117,62, apenas 5,26% a mais. de se questio-
63
nar se essa pequena diferena salarial constitui incentivo suficiente para gerar conver-
gncia de interesses e, em ltima anlise, cooperao entre as instncias. A uma primei-
ra vista, ela tambm no parece substancial.
Se a aderncia jurisprudncia vertical no um fator relevante para a promo-
o ou para a remunerao do magistrado, ento, talvez, houvesse outros custos que
pudessem ser impostos ao menos em relao desobedincia s smulas vinculantes do
STF e dos Tribunais Superiores. Mas esse tambm no o caso, pois no h qualquer
penalidade imposta ao magistrado que desobedece a uma smula vinculante, razo pela
qual seu efeito sobre a estrutura de incentivos do magistrado tende a ser igual a uma
reverso normal no julgamento de um RE ou REsp. A divergncia no tem custo para o
magistrado, apenas para a sociedade e para as partes, que tero de arcar com os custos
incorridos pelo Tribunal no processo de reviso.
Outra explicao oferecida pela literatura para o seguimento da jurisprudncia
pelos magistrados a questo da reputao (e.g. Miceli & Cosgel, 1994). A magistratu-
ra seria uma comunidade pequena, no qual cada membro conheceria o outro e, por isso,
ser revertido reiteradamente no seria bem-visto nessa comunidade, o que geraria incen-
tivos para que os magistrados, ao menos em parte, seguissem a jurisprudncia. Por ou-
tro lado, um magistrado que no seguisse os precedentes dos seus pares no teria seus
precedentes seguidos. O problema da reputao como mecanismo de coordenao
que ela pressupe interao reiterada (para poder haver retaliao em outras rodadas),
baixos custos de monitoramento (para se identificar quem no est agindo de acordo) e
a possibilidade de punio (mecanismo para tornar desinteressante o comportamento
desviante).
Assumindo a baixa rotatividade de juzes e desembargadores e o fato de que ju-
zes normalmente so alocados para varas especializadas, cujos casos so revistos por
turmas especializadas de desembargadores, podemos pressupor que a interao entre
eles ser reiterada. No entanto, considerando a enorme quantidade de casos julgada por
cada magistrado por ano, o monitoramento individual do magistrado pelos demais pare-
ce ser bastante custoso e, portanto, plausvel, mas improvvel.
De acordo com os dados do CNJ (2011, p. 73), cada magistrado sentenciou
1.336 processos em 2010, isto , 3,6 processos por dia, incluindo domingos e feriados.
64
Esse nmero astronmico, na realidade, representa uma queda de produtividade em re-
lao a 2009, quando a mdia foi de 1.540 processos. Se olharmos apenas os dias teis
e lembrarmos que, em parte do dia, os magistrados devem comparecer a audincias,
veremos que a probabilidade de um magistrado efetivamente monitorar as decises de
seus pares, mesmo sendo a comunidade pequena, no parece grande. Alm disso, no
existe nos Tribunais qualquer mecanismo que informe ao prprio magistrado ou aos
demais a sua taxa de reversibilidade, isto , a taxa de reverso de suas decises pela
instncia superior. Nem o prprio magistrado sabe a sua taxa de reversibilidade, salvo
se construir um banco de dados prprio. Como as decises no Brasil no so cataloga-
das nem disponibilizadas em um banco de dados informatizado, na prtica, no existe
mecanismo de controle pblico ou privado da taxa de reverso. Sem a possibilidade de
monitorao, qualquer mecanismo reputacional incuo, o que incentiva comportamen-
tos oportunistas pelo fato de o magistrado possuir informaes privadas (hidden infor-
mation) e poder realizar aes ocultas (hidden action).
Em um cenrio como o apresentado, diante do caso concreto, o magistrado depa-
ra-se com a seguinte escolha: (i) divergir da jurisprudncia e impor suas preferncias,
havendo apenas uma probabilidade p de ser revertido (sendo p < 1, j que rever casos
tem custo para o rgo revisor) e uma probabilidade independente q de ser observado
por seus pares, caso seja revertido; ou (ii) seguir a jurisprudncia, perdendo a oportuni-
dade de impor as suas preferncias comunidade no caso concreto e enfrentar a mesma
probabilidade independente q de ser observado por seus pares seguindo a jurisprudncia
e, assim, construir reputao.
Pelo exposto, apesar de o Judicirio brasileiro estar estruturado de forma hierar-
quizada, do ponto de vista de produo de jurisprudncia, no existem mecanismos cr-
veis de uniformizao, devendo esta ser produzida com a reviso individual de cada
caso pelos tribunais superiores, o que gera elevados custos, pois os tribunais no contam
com o mesmo nmero de desembargadores ou ministros que juzes. Nesse contexto
institucional, a reviso direta das decises de 1 instncia no permite o estabelecimento
de uma relao direta entre incentivo e desempenho. O controle ser proativo e centra-
lizado no prprio tribunal. Ser como um policiamento (police patrol), na linguagem de
McCubbins e Schwartz (1984), quando o ideal seria desenvolver algum mecanismo de
controle que disparasse apenas nos casos de divergncia, uma espcie de alarme de in-
65
cndio (fire alarm). Tal mecanismo seria reativo, descentralizado e realizado de forma
indireta e, portanto, menos custosa.
Em tese, o sistema de apelaes poderia ser uma forma de monitoramento do ti-
po alarme de incndio, desde que houvesse custos para apelar e o Tribunal revisse as
decises de 1 instncia apenas em caso de erro. Nos Estados Unidos, os Tribunais no
podem rever questes probatrias, mas apenas a correo da aplicao da regra jurdica,
enquanto, no Brasil, o CPC estabelece que toda a matria ftica e probatria devolvida
para anlise:
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.
1 Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro.
Se fosse possvel sinalizar aos litigantes que apelaes seriam providas apenas
em caso de erro e supondo que as partes saibam quando um erro foi cometido, o sistema
de apelaes funcionaria como um sistema de controle no estilo alarme de incndio dos
desembargadores sobre os juzes. Essa proposio pode ser testada empiricamente ave-
riguando-se a taxa de apelao das sentenas e a taxa de sucesso das apelaes interpos-
tas. O resultado esperado seria uma baixa taxa de apelao e uma alta taxa de sucesso
das apelaes interpostas.
Por outro lado, o modelo proposto acima pressupe que o tribunal tem uma po-
sio definida e sinaliza de forma clara aos litigantes que reverte uma sentena apenas
em casos de erro. Se o tribunal no tiver posio consolidada ou sinalizar de forma
equivocada, os litigantes interpretaro essa sinalizao como uma possibilidade de re-
discutir todos os casos e apelaro sempre que perderem (assumindo-se baixos custos
para recorrer). Essa proposio tambm pode ser testada empiricamente averiguando-se
a taxa de apelao das sentenas e a taxa de sucesso das apelaes interpostas. O resul-
tado esperado seria uma alta taxa de apelao e uma baixa taxa de sucesso das apelaes
ou uma taxa semelhante taxa de sucesso em 1 instncia. Neste caso, teramos um
custoso sistema de monitoramento do agente (juiz) no estilo policiamento que pode,
inclusive, ser inviabilizado pelo excesso de revises, j que h mais juzes que desem-
bargadores.
66
3.3.1.1 O Comportamento do Juiz Estratgico
Feitas essas consideraes acerca da estrutura de incentivos dos agentes e dos
custos de monitoramento, propomos um modelo agente-principal para ilustrar as difi-
culdades relacionadas ao monitoramento dos juzes (agentes) pelo tribunal (principal).
A questo fundamental de um problema agente-principal surge quando os interesses do
agente no coincidem com os do principal.
Seja

o i-simo juiz de uma determinada comarca e

a k-sima turma que re-

aliza a reviso das decises de

, sendo k < i. Dado um estado da natureza qualquer ,

de acordo com suas preferncias, a turma (o principal) elege aplicar uma regra jurdica
ao caso concreto tal que o estado da natureza convirja de para d aps o julgamento.
Os estados da natureza d e so pontos na reta real. Assim, o estado da natureza a
situao ftica ideal (dever-ser) que o tribunal escolheria se no houvesse restries ou
influncias externas, enquanto o estado da natureza revelado no caso concreto (ser)
ou estado da natureza real. A regra a ser aplicada pode indicar, por exemplo, que em
caso de dvida, o salrio do devedor pode ser penhorado s at 30%, ou que at 10%
acima da velocidade permitida em uma via pblica no caracteriza negligncia para fins
de determinao de responsabilidade civil em caso de acidente etc.
Suponha a funo utilidade

(, ) = ( )

, que representa a desutili-

dade resultante da distncia entre estado da natureza e o dever-ser d previsto na regra
jurdica escolhida por

. Nesse sentido, a turma preferiria que o julgamento tivesse

como resultado = , isto , que o estado da natureza real fosse igual ao estado da
natureza ideal aps o julgamento. Todavia, considerando que o julgamento inicial no
realizado pela turma, isto , por

, a concretizao dessa tarefa ser delegada inicial-

mente ao juiz

. Em princpio, o agente

pode possuir a mesma preferncia e, por-

tanto, a mesma funo utilidade que

, caso em que poderamos ter um problema de

time (cfr. Item 3.3.2 a seguir), ou possuir preferncias diversas e, portanto, uma funo
utilidade diferente de

, caso em que teremos um conflito de interesses (problema de

agncia).
Analisando apenas a hiptese de conflito de interesses (

), suponha
que a funo utilidade do juiz seja

(, , ) = ( )

. Essa funo signifi-

ca que o juiz prefere que o resultado do julgamento seja = , isto , que o estado
67
da natureza aps o julgamento seja igual ao resultado previsto na regra jurdica ,
onde representa o erro (na perspectiva da turma) do agente em relao ao principal.
Se a parte sucumbente do julgamento de

apelar,

pode rever a deciso errada e

impor a regra jurdica de sua preferncia, revertendo a deciso original. O juiz racional
sabe dessa possibilidade e enfrenta um problema estratgico tendo de optar entre diver-
gir ou no divergir.
Reconhecendo o seu lugar na hierarquia judiciria e a possibilidade de reverso,
bem como os custos associados a ser revertido, ao tomar suas decises, o juiz racional
agir estrategicamente e escolher o nvel timo de divergncia que maximize seu re-
torno e minimize seus custos. Assim,

o custo adicional para o juiz de ser reverti-

do. Supondo que a utilidade da divergncia para o juiz seja to maior quanto maior for
a distncia entre o resultado desejado pela turma (d) e o resultado que deseja ( ),
que denominaremos (= ||), ento, a utilidade do juiz ser uma funo crescente da
distncia ideolgica ou da quantidade de divergncias:

(). Considere agora

que o custo de ser revertido tambm uma funo crescente da distncia ideolgica ou
da quantidade de divergncias, isto , quanto maior a divergncia, mais custos adicio-
nais sero impostos ao juiz,

(). Podemos imaginar isso como menor proba-

bilidade de ser promovido, menor salrio, pior reputao, menor aderncia a suas deci-
ses etc. Por fim, considere que, quanto maior o grau de divergncia, maior a probabi-
lidade de reverso, i.e., quanto maior , mais sria a divergncia e mais provvel ela
de ser detectada, logo, a probabilidade de ser revertida uma deciso tambm uma fun-
o crescente da distncia ideolgica ou da quantidade de divergncias, assim: =
().
Nesse cenrio, o problema do juiz estratgico ser:

Max
||

() ()

()
Equao 3-2
As condies de primeira ordem desse problema leva o agente

a divergir em suas
decises em grau ou quantidade at que o seu benefcio marginal em divergir (

) se
iguale ao seu custo marginal em divergir (

), ou seja, at que

. Portanto, a aderncia do juiz com preferncias divergentes jurispru-

dncia diretamente proporcional aos custos de ser revertido

ponderados pela pro-

68
babilidade p de ser revertido. Logo, qualquer poltica de governana judiciria que
queira incentivar a uniformizao de jurisprudncia deve atentar para essas duas vari-
veis: a magnitude do custo para o juiz e a probabilidade de reverso.
Considerando a probabilidade de reverso, supondo que o tribunal tenha uma
posio firme e clara acerca da regra jurdica que leva a d, a parte litigante que teve a
regra aplicada a seu caso pelo juiz

ter incentivos a apelar, informando a

baixos custos para a turma quando o juiz no est seguindo a jurisprudncia. Assim, o
sistema jurdico de apelao funcionaria em princpio como um alarme de incndio
informando a turma quando h um problema a ser corrigido.
Outra questo surge quando a prpria turma no tem posio (diminuindo p) ou
quando a deciso da turma no informa sua posio claramente, podendo gerar incerteza
nos litigantes que tendero a apelar mais ou menos, a depender dos custos de recorrer.
No limite, o sistema de reviso de decises judiciais pode se tornar um mecanismo de
policiamento, caso o custo de apelar seja baixo e o comportamento do tribunal no seja
claro e consistente. Como j dito, considerando que h mais juzes do que desembarga-
dores (i > k) e que a reviso impe custos a

> 0), o sistema de policiamento

tende a gerar sobrecarga na segunda instncia e a diminuir p, em um crculo vicioso de
disperso jurisprudencial e depreciao do capital jurdico. Mas foquemos os custos
adicionais de reverso impostos ao juiz.
A imposio de custos adicionais ao juiz pela reverso de uma deciso sua no
Brasil desprezvel (i.e.,

0), ergo, mesmo na hiptese de apelao,

no incor-
rer em qualquer custo adicional se for revertido. A carreira do juiz no ser afetada
por isso, nem sua remunerao e, como o custo de monitoramento da taxa de reverso
alto, nem mesmo sua reputao ser atingida. Se a reverso no impe qualquer tipo de
custo adicional a

, ento, sua conduta racional maximizadora ser sempre desobede-

cer a jurisprudncia dominante em caso de conflito e julgar conforme = , in-
dependentemente da posio da turma

.
O agente tem cincia de que os recursos da turma so limitados, que o monito-
ramento imperfeito (

> 0) e que k < i, logo, ele sabe que nem todos os casos sero
69
revistos e aqueles que no forem traro mais utilidade ao juiz estratgico do que sim-
plesmente seguir a jurisprudncia, ou seja, o problema de

passa a ser apenas:

Max
||

()
Equao 3-3
Em um cenrio como o apresentado, o investimento judicial na formao e cria-
o de regras jurdicas (M) ser inferior quantidade necessria para a formao do
estoque timo de capital jurdico J*, pois apenas as decises que a turma

conseguir
reverter integraro a funo de produo do capital jurdico e necessariamente a um
custo maior do que se

cooperasse espontaneamente, isto ,

<

. Todas as
demais decises no revertidas so diversas de d e, portanto, no contribuem para a pre-
visibilidade da regra aplicvel, i.e., no constituem capital jurdico. Denominamos

o nvel de investimento judicial em capital jurdico em um contexto no qual no
h incentivos para o juiz seguir a jurisprudncia.
Agora suponha que as polticas judicirias mudem e que, por exemplo, o critrio
adotado pelo CNJ passe a incluir um ndice de reversibilidade para fins de promoo do
magistrado, ou que, em funo da nova Lei de Transparncia (Lei Complementar n
131, de 27/5/09), os tribunais passem a informar de maneira clara todas as decises ju-
diciais e se elas foram revertidas (ou no), para que o pblico e a comunidade de magis-
trados possam monitorar o desempenho de cada agente. Se a reverso de uma deciso
pela turma tambm impuser algum custo adicional ao juiz (i.e.,

> 0) e no apenas a

, ento, seria alterada a estrutura de incentivos de

para que mesmo em caso de

divergncia de preferncias, o juiz seguisse mais a jurisprudncia, ou seja, ocorreria um
aumento no investimento judicial em segurana jurdica (

>

). Como um
nmero maior de decises convergir para uma mesma regra, o resultado ser uma mai-
or formao de capital jurdico do que na hiptese anterior (

<

).
Note que no sendo essas medidas isoladamente perfeitas, ainda haver algum
grau de divergncia na prtica adjudicatria de

, mas este ser menor que a divergn-

cia plena na ausncia de qualquer custo adicional. Da Equao 3-2 temos que o juiz
racional continuar a ponderar, em cada caso, se a sua preferncia em relao quele
resultado jurdico mais forte que o custo adicional associado a divergir e, assim, have-
70
r um nvel timo

por ele praticado, o qual ser menor que na hiptese de nenhum

custo.
Adaptando a Teoria Econmica do Crime de Becker (1968) e a ideia de sano
como um custo, retomada por Cooter (1984) e Cooter e Ulen (2010, p. 475 e ss.), a es-
trutura de incentivos do magistrado pode ser ilustrada na Figura 11, na qual o eixo hori-
zontal representa o grau de divergncia adotado pelo juiz

em sua prtica diria ou

em uma determinada deciso, pois pode ser interpretado tanto como a distncia ideo-
lgica em uma nica deciso, quanto como a quantidade de decises divergentes. Lem-
bremos que

() estritamente crescente em . J o eixo vertical representa os cus-

tos adicionais associados divergncia de

que, conforme pressuposto, ser uma fun-

o de . Logo, quanto maior a divergncia, maiores sero os custos associados a ela.
A reta de 45, por sua vez, indica a magnitude do custo adicional (

) necessria para
que o juiz

seja indiferente entre seguir a jurisprudncia ou impor suas preferncias no

caso concreto.
Figura 11: Incentivo Imperfeito para Seguir a Jurisprudncia







Ao contrrio do caso anterior, no qual o incentivo era divergir sempre, neste ce-
nrio, existe apenas um intervalo entre

no qual racional divergir, pois a utili-

dade auferida pelo juiz estratgico com a divergncia superior ao custo esperado de
faz-lo. O ganho do juiz

justamente a distncia entre o Custo Esperado e a Curva

de Incentivo Perfeito. Fora desse espao de divergncia racional, ou seja, quando a
Grau de Divergncia
Custo Esperado
45

Incentivo Perfeito

()
0

71
divergncia muito pequena ( <

) ou muito grande ( >

), no mais racional
divergir e

seguir a jurisprudncia, formando capital jurdico. Alm disso, analisan-

do-se o espao de divergncia racional, fcil perceber que, de

, o custo margi-
nal de divergir (

) menor do que o benefcio marginal de divergir (

),
enquanto de

, tem-se o inverso, logo, o juiz racional aumentar sua divergncia

at alcanar o nvel timo de divergncia

, no qual

. O juiz
estratgico apenas alterar sua conduta na presena de algum choque que modifique o
custo esperado de divergir.
Uma analogia desse equilbrio pode ser traada com o Judicirio como um todo
e os demais Poderes, tomando-se a lei escrita aprovada e sancionada como uma nica
posio clara e definida dos Poderes Executivo e Legislativo. Nesse caso, o STF pode-
ria discordar dessa posio dentro de um espao de divergncia racional. Pases que, a
ttulo de exemplo, parecem ter construdo um bom equilbrio intra e extrajudicirio so
os Estados Unidos (common law) e a Alemanha (civil law). Este equilbrio depende
fundamentalmente das condies sociopolticas de cada sociedade.
O terceiro caso a ser analisado quando h incentivos perfeitos para que o juiz

siga a jurisprudncia e, assim haja a formao mxima de capital jurdico. Para que
os incentivos do agente estejam perfeitamente alinhados com os interesses do principal,
i.e., para desincentivar os juzes a no seguirem a jurisprudncia, simplesmente reverter
as decises divergentes pode no ser suficiente, pois apenas uma parte das sentenas
examinada. Logo, para () < 1, o custo esperado da reverso ()

() deve ser
estabelecido em patamar superior a

() e, portanto, acima da curva de custo perfeito,

que pressupe () = 1. Nessa hiptese, o juiz

no apenas incorre em custos adici-

onais positivos, caso no siga a jurisprudncia, mas o custo esperado sempre superior
utilidade esperada da divergncia (

>

, ). Assim, da Equa-
o 3-2 temos que o comportamento racional do juiz ser sempre seguir a jurisprudn-
cia, gerando o mximo de capital jurdico.
O comportamento maximizador do juiz racional nesse contexto est ilustrado na
Figura 12:
72
Figura 12: Incentivo Perfeito para Seguir a Jurisprudncia







H democracias maduras em pases desenvolvidos nas quais a estrutura judici-
ria se assemelha justamente ao modelo acima, sendo o melhor exemplo o caso japons.
A SaikSaibansho pode ser considerada a mais conservadora Suprema Corte do mundo
(Beatty, 1998, p. 121), em um pas democrtico. Desde sua criao em 1947, a
SaikSaibansho declarou inconstitucional apenas oito leis (Satoh, 2008, p. 609), en-
quanto sua equivalente alem, a Bundesverfassungsgericht, criada apenas em 1951, at
maio de 2009, j havia declarado a inconstitucionalidade de 611 dispositivos normati-
vos (The Economist, 2009). Por outro lado, a marca brasileira uma incgnita, j que o
STF no mantm um controle de quantos dispositivos normativos j declarou inconsti-
tucional, mas no deve ficar atrs do desempenho alemo. Ao contrrio, a declarao
de inconstitucionalidade no Brasil se tornou um fenmeno to frequente que foi neces-
srio criar a figura da Ao Declaratria de Constitucionalidade, isto , uma ao cujo
objeto declarar que uma lei promulgada pelo Congresso Nacional realmente consti-
tucional e, portanto, deve ser seguida.
Na estrutura judiciria japonesa, existem inmeros mecanismos formais e infor-
mais de coordenao entre as instncias superiores e as instncias inferiores, que inclu-
em: a formao jurdica dos magistrados, a poltica de recrutamento, as regras de pro-
moo, o processo de seleo dos Ministros da SaikSaibansho, as limitaes de recur-
sos e a concentrao de poder nas mos do Ministro-Presidente da SaikSaibansho
(Law, 2009). Tais mecanismos, distintos dos implementados no contexto brasileiro,
Grau de Divergncia
Custo Esperado
45

Incentivo Perfeito

()
0

73
geraram no um Judicirio necessria ou essencialmente conservador, mas um Judici-
rio altamente sensvel e coordenado com suas lideranas, justamente o modelo ilustrado
na Figura 12, sendo que a independncia do Judicirio foi mantida, ainda que a do juiz
de 1 grau no (Ramseyer & Rasmusen, 2006, p. 1.929). Vale notar que o conservado-
rismo judicial japons pode ser interpretado muito mais como um conservadorismo po-
ltico em geral, j que salvo alguns breves perodos, a poltica japonesa tem sido domi-
nada por um nico partido conservador (Law, 2009), o que apenas refora a necessidade
de modelos que levem em considerao a interao estratgica entre Judicirio e outros
Poderes. interessante perceber que em um estudo comparativo recente sobre a crise
do sistema judicial no mundo, justamente o Japo, juntamente com a Holanda, era apon-
tado como o sistema jurdico com melhor desempenho (Zuckerman, 1999, pp. 13-14).
Em resumo, na primeira hiptese, em que no h qualquer custo adicional im-
posto ao juiz

caso no siga a jurisprudncia (

0), mas a turma

incorre em
custos para rever tais decises (

> 0), da Equao 3-2, temos que o comportamento

racional do juiz divergir sempre que suas preferncias forem diferentes da turma, no
investindo qualquer recurso na formao de capital jurdico. Nesse caso, a segurana
jurdica ser apenas aquela decorrente da coincidncia de preferncia dos magistrados,
acrescida dos casos que a turma

conseguir reverter e, claramente, a custos maiores, o

que uma soluo ineficiente (

<

). Esse cenrio caracterizado pela menor

formao de capital jurdico (

<

).
J na segunda hiptese, em que h algum custo adicional imposto ao juiz

caso
no siga a jurisprudncia (

> 0), mas em que a turma

incorre em custos para re-

ver tais decises (

> 0), os incentivos a convergir no so perfeitos, criando-se um

espao de divergncia racional dentro do qual o juiz estratgico aumentar sua diver-
gncia at alcanar o nvel timo de divergncia

. Nesse ponto,

. Novamente, os recursos usados para reverter parte dessas decises constituem

ineficincia na formao de capital jurdico, mas menor do que na primeira hiptese,
pois o grau de convergncia jurisprudencial e, portanto, o investimento judicial em J
ser maior do que na primeira hiptese (

<

<

), logo,

<

<

.
74
Por fim, na terceira hiptese, desenham-se mecanismos suficientes para que o ju-
iz

no tenha qualquer incentivo para no seguir a jurisprudncia e a regra jurdica

aplicada ser sempre aquela determinada pela turma

, eliminando-se o problema de
agente-principal. Esse alinhamento perfeito gerar cooperao entre as instncias e re-
duzir substancialmente os custos com o processo de apelao, aproximando-se o inves-
timento em capital jurdico do nvel timo com o menor custo possvel (

<

<

). Obviamente esse resultado levar a uma menor variao das regras

jurdicas, mas essa a essncia da ideia de formao de capital jurdico (

).
Apesar de citar i juzes e k turmas, o modelo proposto acima sups implicita-
mente que uma nica turma sempre avaliaria a sentena de um nico magistrado, no
levando em considerao que pode haver mais de uma turma no tribunal e que elas po-
dem ter entendimentos diversos. Outra forma de ver a questo supor que

seja o
tribunal e no a turma, j com uma nica posio consolidada. A anlise acima se man-
teria vlida. Esse modelo pode, ento, ser expandido para incluir k turmas com enten-
dimentos diversos, ou ainda para analisar o comportamento das prprias turmas como
agentes e o Pleno do tribunal como principal, ou, ainda, para tentar modelar as intera-
es estratgicas em um contexto em que as composio dos tribunais vo se alterando
no tempo e as implicaes disso para o alinhamento horizontal (obedincia jurispru-
dncia pelo prprio tribunal) e para o alinhamento vertical (obedincia jurisprudncia
pelos juzes).
No obstante, uma questo permanece: se excluirmos da anlise o conflito de in-
teresses inerente a qualquer hierarquia burocrtica, ser que a necessidade de investi-
mento em capital jurdico deixaria de ser um problema? Se supusermos que os magis-
trados so inerentemente cooperativos e, como um time, desejam aplicar o direito da
melhor forma possvel, isso seria o suficiente para eliminar o problema de incentivos
para investimento em capital jurdico? A prxima seo analisa essa questo.
3.3.2 A Formao de Capital Jurdico como um Problema de Time
Olson (1971 [1965], p. 2) criticou a Teoria da Ao Coletiva dizendo que a no
ser que o nmero de indivduos seja bem pequeno, ou haja coero, ou algum outro ins-
trumento especial que faa os indivduos agirem em seu interesse comum, indivduos
racionais com interesses prprios no agiro para atingir seus interesses comuns ou de
75
grupo.
10
. Nesse sentido, como poderiam magistrados, que so muitos, agir como um
grupo e, sem mecanismos coercitivos de coordenao, atingir os interesses coletivos e
formar jurisprudncia? Esse o desafio da Teoria dos Times aplicada ao Judicirio.
De incio, importante alertar que o modelo do Judicirio como um time pres-
supe que a formao de capital jurdico emerge como uma consequncia endgena em
uma hierarquia judicial como o resultado da assimetria de informaes ou de restries
de recursos. A necessidade de investimento em capital jurdico, isto , segurana jurdi-
ca no deixa de existir, ela apenas deixa de ser forada por algum mecanismo de contro-
le como no modelo agente-principal para ser uma consequncia natural do modelo (e.g.
Kornhauser L. A., 1995), mas a necessidade de algum mecanismo de coordenao per-
manece.
Na literatura de times no existe o fenmeno da desobedincia, pois todos os
agentes possuem a mesma funo utilidade, i.e., possuem o mesmo objetivo, ento, ana-
lisa-se a questo de divergncia jurisprudencial com uma abordagem diferente, que
chamaremos desvio jurisprudencial. O desvio jurisprudencial acontece quando uma
instncia inferior, por alguma razo que no o conflito de interesses, no segue a instn-
cia superior (e.g. Bhagwart, 2000). Esse desvio pode ocorrer porque as circunstancias
que deram origem regra inicial mudaram de tal forma que no faz mais sentido mant-
la e uma nova regra deve ser formulada ou porque novas evidncias desenvolvidas ou
adquiridas posteriormente indicam que a regra era ruim ou estava errada (e.g. exame de
DNA). Fato que tais desvios jurisprudenciais ocorrem no mundo da natureza e preci-
sam ser explicados em um contexto de time.
Dentre as vrias abordagens possveis, seguindo uma estratgia utilizada por ou-
tros autores como, por exemplo, Daughety e Reinganum (1999) e Talley (1999-2000),
usaremos o mecanismo da cascata de informaes, com base no trabalho de Bikhchan-
dani, Hirshleifere Welch (1992) sobre modismos e ondas de comportamento. Uma cas-
cata de informaes como um comportamento coletivo no qual as pessoas comeam
gradualmente a agir da mesma forma (adotar um mesmo comportamento), que vai se
replicando at que esse comportamento se torne dominante e se consolide como uma


10
[U]nless the number of individuals is quite small, or unless there is coercion or some other special
device to make individuals act in their common interest, rational, self-interested individuals will not act
to achieve their common or group interests.
76
tendncia (trend ou fad). Ela ocorre quando timo para um indivduo seguir o com-
portamento dos demais membros de seu grupo aps ter observado a ao de outros antes
de si, independentemente de suas informaes privadas.
No contexto judicial, esse modelo especifica em que condies uma jurisprudn-
cia se torna dominante como o resultado do efeito cascata. Ele tambm deve indicar
quando esse efeito deixa de ocorrer, de forma que possa acontecer o desvio jurispruden-
cial. Considerando que para fins do presente trabalho, o que nos importa so apenas as
condies necessrias para que a coordenao (jurisprudncia dominante) ocorra e, por-
tanto, os mecanismos que devem estar presentes, apresentamos a seguir uma verso
adaptada do modelo.
Seja

o i-simo magistrado de uma determinada comarca. Para uma determi-

nada questo jurdica h dois estados da natureza possveis = 1,2. Assuma que h
apenas duas regras jurdicas para se aplicar, D = 1,2, sendo que uma dessas regras
deve ser aplicada pelo magistrado na deciso sobre determinado litgio. Seja a utilidade
do magistrado i dada por

= 1 se = , ou seja, se o estado da natureza () no caso

concreto for igualado ao resultado previsto na regra-jurdica mais adequada () e, do
contrrio,

= 0. Note que, neste modelo, o magistrado s extrai utilidade do julga-

mento se em decorrncia dele o mundo real (estado da natureza) se conformar com o
mundo do dever-ser (regra jurdica adequada). Todos os magistrados incorrem nos
mesmos custos de adoo C (que o investimento individual em capital jurdico), que,
por simplicidade, consideramos igual a .
Como se trata de um time, todos os magistrados possuem a mesma funo utili-
dade e, portanto, enfrentam as mesmas circunstncias. Logo, se o estado da natureza
igual a 1, todos os magistrados sabem a regra jurdica correta e desejam implementar d
= 1. Por outro lado, se o estado da natureza igual a 2, todos desejam implementar d =
2. As probabilidades priori de ocorrncia de cada estado da natureza (1) e (2) =
1 (1) so nmeros positivos e de conhecimento pblico. Cada magistrado tem
acesso a todas as decises tomadas por magistrados anteriores. A ordem dos magistra-
dos decorrente da distribuio aleatria de processos e, portanto, exgena e de co-
nhecimento pblico. Os magistrados diferem em sua posio na fila decisional, isto ,
eles decidem em momentos diferentes no tempo.
77
No momento de decidir um caso, o magistrado recebe um sinal privado com ru-
do (pouco claro) acerca do estado da natureza, = 1,2. A ideia por trs desse
sinal com rudo, por exemplo, que como o magistrado deve julgar com base apenas no
que foi juntado aos autos (o que no est nos autos no est no mundo), ele no tem
como saber com certeza absoluta (informao perfeita) qual o real estado da natureza .
O magistrado, no momento de decidir, no tem como saber com perfeio sobre o mun-
do dos fatos, mas apenas aquilo que as partes informam (de maneira enviesada) e aquilo
que ele prprio consegue identificar no processo de instruo, que tem custos e, alm
disso, o julgador possui recursos limitados. Assim, no momento de decidir, cada magis-
trado, privadamente, observa um sinal condicionalmente independente
11
. Dado um es-
tado da natureza , com probabilidade de ocorrncia de

> temos = e, com

probabilidade 1

temos , ou seja, se = 1, ento, com probabilidade

>
temos = 1; por outro lado, se = 2, ento, = 2 com probabilidade

> . A Ta-
bela 1 abaixo descreve esse caso de sinal binrio:
Tabela 1: Probabilidade dos Sinais
Pr ( = 1|) Pr ( = 0|)

= 1 (1) 1 (1)

= 0 1 (1) (1)
Analisando-se o caso especial em que os sinais so igualmente distribudos,
(

= para todos os i), temos que, tendo percebido o sinal s, a utilidade esperada da
adoo da regra 1

= . 1 +(1 ). 0 = , onde a crena Bayesiana pos-

teriori
12
de que o valor real do estado da natureza ser 1. Essa a crena do magistrado
no instante em que reflete no apenas sobre o sinal privado que recebeu (s), mas tam-


11
A independncia entre eventos depende da forma como a medida de probabilidade est sendo conside-
rada. Assim, suponha que B um evento em um experimento aleatrio com probabilidade positiva. Uma
coleo de eventos ou uma coleo de variveis aleatrias condicionalmente independente dado B se a
coleo independente em relao medida de probabilidade condicional ( ).
12
A estatstica clssica associa probabilidades apenas a variveis aleatrias, enquanto a bayesiana permite
a associao de probabilidade a qualquer grau de crena ou incerteza sobre uma quantidade aleatria,
evento ou hiptese. Essa abordagem leva definio de probabilidades priori e posteriori. A primeira
advm das informaes que cada indivduo traz consigo de experincias passadas. J a outra obtida
medida que experimentos so realizados e novos dados so coletados. Assim, as probabilidades associa-
das a um evento so definidas previamente e atualizadas na medida em que se recebem novas informa-
es. No presente caso, os magistrados aprendem com o tempo. Quando os dados so mais informativos
que as suposies iniciais, ou seja, quando a amostra aumenta, as probabilidades convergem independen-
temente das distribuies iniciais.
78
bm sobre o que ele pode inferir sobre os sinais privados recebidos pelos demais magis-
trados que decidiram casos semelhantes anteriormente, a partir da forma como estes
decidiram seus casos. A lgica por trs desse modelo que todos os magistrados esto
tentando cooperar para alcanar o melhor resultado possvel, mas cada um recebe in-
formaes privadas no momento do julgamento (informaes nos autos) que no podem
ser transmitidas a todos os demais de forma perfeita, mas apenas pelo contedo das sen-
tenas ou acrdos. Ento, quando um magistrado vai julgar, ele inicialmente usa sua
informao privada e infere as informaes privadas a que seus colegas tiveram acesso
a partir das decises pretritas. Para evitar empates, como conveno, se um magistrado
indiferente entre a aplicao da regra 1 ou 2, ele escolher uma delas com igual pro-
babilidade.
Assim, o primeiro magistrado aplica a regra 1 se o sinal que percebe no caso
concreto 1 e aplica a regra 2 se o sinal que percebe no caso concreto 2. O segundo
magistrado a decidir pode inferir o sinal recebido pelo primeiro magistrado a partir de
sua deciso. Se o primeiro magistrado aplicou a regra 1, o segundo tambm aplica a
regra 1, se seu sinal no caso concreto for 1. J se seu sinal for 2, o segundo magistrado
estima que o valor esperado da aplicao da regra 1 (dado um sinal 1 e um sinal 2)
igual a . Sendo indiferente entre aplicar a regra 1 ou 2, ele escolhe uma das duas para
aplicar com probabilidade . De forma semelhante, se o primeiro magistrado tivesse
aplicado ao caso concreto a regra 2, o segundo tambm aplicaria a regra 2, se o seu sinal
fosse 2, e aplicaria a regra 1 com probabilidade se o seu sinal fosse 1. O terceiro ma-
gistrado se depara, ento, com uma das trs situaes:
(a) Ambos seus antecessores aplicaram a regra 1, hiptese na qual mesmo na
presena de um sinal 2 ele tende a aplicar a regra 1, criando uma jurispru-
dncia na direo 1 (jurisprudncia 1);
(b) Ambos seus antecessores aplicaram a regra 2, hiptese na qual mesmo na
presena de um sinal 1 ele tende a aplicar a regra 2, criando uma jurispru-
dncia na direo 2 (jurisprudncia 2); ou
(c) O terceiro magistrado encontra-se na mesma posio que o primeiro magis-
trado, sua utilidade esperada baseada apenas na conduta de seus antecesso-
res e, portanto, o seu sinal privado determinar a escolha da regra a ser
aplicada (jurisprudncia dividida).
79
Dada essa regra de deciso, podemos derivar as probabilidades incondicionais
priori da formao de jurisprudncia na direo 1, da formao de jurisprudncia divi-
dida e da formao de jurisprudncia na direo 2, depois de duas decises judiciais
como sendo:
1 +

2
,

,
1 +

2

e, depois de um nmero par de decises judiciais k:
1 ( +

)

2
, ( +

)

,
1 ( +

)

2

Equao 3-4.
Perceba que, depois de duas decises judiciais sobre a mesma questo, uma ju-
risprudncia no formada se uma delas foi pela aplicao da regra 1 e a outra pela
aplicao da regra 2. A partir da Tabela 1, esse valor pode ser calculado assumindo

= 1 (ou 0). A ocorrncia do conjunto de decises judiciais 1-2 ou 2-1 envolve uma
distribuio binomial (jogar uma moeda), de forma que a probabilidade total (1
) +(1 ) = (1 ). Para os outros dois valores, basta notar que como as
probabilidades no so condicionadas a

, logo, temos que Pr(jurisprudncia 1) =

Pr(jurisprudncia 2) = [1- Pr(jurisprudncia dividida)].
J para as expresses na Equao 3-4, note que a probabilidade de formao de
jurisprudncia 1, depois de quatro decises judiciais sobre a mesma questo, a proba-
bilidade de formao de jurisprudncia 1 aps duas decises judiciais, mais a probabili-
dade de no haver jurisprudncia, depois de duas decises judiciais, multiplicada pela
probabilidade de formao de uma jurisprudncia aps outras duas decises judiciais.
Por outro lado, a probabilidade de no haver jurisprudncia (jurisprudncia dividida)
depois de quatro decises judiciais simplesmente a probabilidade de no surgimento
de jurisprudncia aps duas decises judiciais, multiplicada pela probabilidade de no
surgimento de jurisprudncia aps outras duas decises judiciais.
A Equao 3-4 mostra que, quanto mais p se aproxima de , mais tempo demora
para que uma jurisprudncia seja formada. Uma reduo em p em direo a , por sua
vez, equivale ao incremento de rudo no sinal at que, quando = , o sinal deixa de
informar ao novo magistrado que sinal seguir. Em outras palavras, e isso muito im-
80
portante, quanto mais claro o sinal para o magistrado do valor da adoo de uma de-
terminada regra, mais cedo as jurisprudncias tendem a se formar.
Nesse sentido, em um contexto de time, por exemplo, a incapacidade inicial de o
Judicirio decidir se pode ou no penhorar salrio; ou de decidir se pode ou no aplicar
juros compostos em contratos de financiamentos; ou ainda se permitido o casamento
homoafetivo; pode ser interpretada como uma dificuldade inicial dos magistrados ante-
riores de informarem com preciso as razes pelas quais a regra jurdica aplicada aos
casos concretos anteriores (sim ou no) deve prevalecer. A jurisprudncia dividida ,
portanto, um fenmeno possvel do modelo. Todavia, a Equao 3-4 tambm mostra
que a probabilidade de no formao de jurisprudncia cai exponencialmente com o
incremento do nmero de decises judiciais anteriores. Assim, mesmo para sinais com
muitos rudos, como por exemplo, quando = , com um arbitrariamente pe-
queno ( ), essa probabilidade, aps apenas 10 decises judiciais sobre a mesma
questo, menor do que 0,1%.
Dissemos que as implicaes da Equao 3-4 so importantes porque, apesar de
se poder concluir que uma discordncia jurisprudencial inicial um fenmeno esperado
desse modelo de cooperao judicial, a permanncia da jurisprudncia dividida, mesmo
aps muitas decises tomadas, no compatvel com o modelo e revela a existncia
provvel de outros fatores, como o conflito de interesse entre magistrados e a inexistn-
cia de mecanismos de monitoramento e coordenao. Nestes casos, estamos de volta ao
mundo do agente-principal discutido no Item 3.3.1 acima.
Algum poderia perguntar se, em um modelo como esse possvel prever a pro-
babilidade no apenas de formao de jurisprudncia, mas de formao de uma juris-
prudncia correta. A resposta positiva. As probabilidades incondicionais priori da
formao de jurisprudncia 1, da formao de jurisprudncia dividida e da formao de
jurisprudncia 2, depois de duas decises judiciais, dado que = , so
( +1)
2
, (1 ),
( 2)( 1)
2

e, depois de um nmero par de decises judiciais k,
81
( +1)1 (

)


2(1 +

)
, (

)

,
( 2)( 1)1 (

)


2(1 +

)

Equao 3-5
A primeira expresso a probabilidade de formao de uma jurisprudncia correta
(aplicao de regra 1 para o estado da natureza 1), sendo possvel se demonstrar que
essa probabilidade crescente em p e em k, como ilustrado na Figura 13 abaixo.
Figura 13: Acuidade do Sinal e Formao de Jurisprudncia







Essa figura ilustra a probabilidade de formao de uma jurisprudncia correta
( = 1) e de formao de uma jurisprudncia incorreta ( = 2) como uma funo de p,
sendo p a probabilidade de que o magistrado receba o sinal de aplicao da regra 1
( = 1), dado que o verdadeiro estado da natureza 1 ( = 1) e de acordo com a Equa-
o 3-4. Note que mesmo para um p grande, a probabilidade de formao de uma juris-
prudncia incorreta considervel.
O problema da formao de jurisprudncia como o resultado do acmulo de de-
cises anteriores (efeito cascata) que ela impede a agregao de informaes de in-
meros magistrados. Se a informao de muitos magistrados fosse agregada, aqueles
decidindo em momentos posteriores deveriam convergir para a deciso correta. Toda-
via, uma vez estabelecida uma jurisprudncia dominante, as decises posteriores no
trazem novas informaes, razo pela qual os magistrados no melhoram as decises
seguintes.
1,0

0,8

0,6

0,4

0,2

0,0
Acuidade do sinal (p)
Jurisprudncia Correta
Jurisprudncia Incorreta
0,0 0,2 0,4 0,6 0,8 1,0
Prob
82
O trao distintivo desse modelo de jurisprudncia dominante que rapidamente
a informao recebida dos magistrados anteriores por meio de suas decises supera o
valor dos sinais privados recebidos pelo prprio magistrado no caso concreto. A partir
desse momento, a conduta racional do magistrado a decidir passa a ser desprezar os
sinais privados que recebe e aplicar a regra jurdica determinada pelos sinais anteriores,
dando incio cascata de informao, ou seja, formao de uma jurisprudncia domi-
nante. Desse ponto em diante, nenhuma informao nova revelada pela conduta dos
magistrados subsequentes, pois estes no aprendem nada com as decises dos magistra-
dos que decidiram aps o incio da formao de jurisprudncia. quando uma juris-
prudncia se torna dominante e a maioria dos magistrados passa a segui-la. Est forma-
do o capital jurdico, mesmo na ausncia de mecanismos coercitivos de coordenao
entre magistrados.
O modelo de Bikhchandani, Hirshleifer e Welch (1992, p. 1.009) tambm de-
monstra que, quanto mais precisos forem os sinais, mais rpida formada a cascata, isto
, em nossa aplicao, mais clere formada a jurisprudncia dominante e, portanto, o
capital jurdico. Nesse sentido, em uma abordagem de times, o Judicirio brasileiro
deveria construir mecanismos de reduo de rudos de sinal enviado por cada magistra-
do, ou seja, melhorar substancialmente a clareza e a qualidade de cada deciso, bem
como as formas de circulao dessas informaes. A reduo de rudos do sinal pode
ser realizada por mecanismos internos e externos ou simplesmente pela alocao de
recursos em M.
Chamamos mecanismos internos de formao de jurisprudncia todos os in-
vestimentos que cada magistrado pode realizar individualmente na melhor elaborao
de sua prpria deciso, tais como realizar pesquisa jurisprudencial prvia; escrever em
portugus claro e objetivo, para evitar ambiguidades; atacar todos os argumentos apre-
sentados pelas partes, para que tais informaes decisionais sejam transmitidas; identifi-
car de forma clara, precisa e separadamente cada questo jurdica e cada questo factu-
al, para que fique bem claro o que uma deciso de fato e uma deciso de direito etc.
J os mecanismos externos de formao de jurisprudncia podem ser realiza-
dos pelos tribunais para que no apenas as decises de 2 instncia fiquem disponveis
para pesquisa pela comunidade, mas tambm as decises de 1 instncia; que sejam cri-
ados indexadores que permitam a identificao de decises prvias e quantas vezes elas
83
so citadas por outras decises, quantas vezes so revertidas etc. A capacidade de per-
ceber a um baixo custo a taxa de reversibilidade de cada magistrado e a taxa de reversi-
bilidade para o tipo de regra aplicada reduziria substancialmente o rudo de cada sinal e
permitiria aos magistrados que esto decidindo e aos que decidiro no futuro uma viso
dinmica instantnea da direo na qual est caminhando a jurisprudncia. Alm disso,
o acesso a informaes acerca da taxa de apelabilidade e da taxa de sucesso das apela-
es interpostas tambm facilitaria a comunicao entre as vrias instncias e reduziria
o rudo dos sinais recebidos. Tudo isso facilitaria a formao de jurisprudncia e, por-
tanto, representa investimento em capital jurdico (M).
Por outro lado, a ideia de que, nas rodadas seguintes, os magistrados passaro a
decidir em cascata, sem mais refletir sobre a regra jurdica aplicada apesar de formar
jurisprudncia pode parecer preocupante. No obstante, o prprio modelo prev que
uma jurisprudncia dominante (cascata) pode ser alterada em funo de uma informao
pblica disponvel a todos em um momento posterior (Bikhchandani, Hirshleifer, &
Welch, 1992, p. 1.004 e ss.), o que refora a necessidade de mecanismos de comunica-
o mais precisos entre magistrados. De qualquer forma, a formao de jurisprudncia
dominante pelo efeito cascata relativamente frgil. A chegada de nova informao,
ainda que pouca, ou a mera possibilidade de mudana de preferncias (que alterar a
utilidade associada a cada estado da natureza), ainda que no seja real, pode interromper
o ciclo de vida de uma jurisprudncia. A disponibilizao de informao pblica a to-
dos os magistrados de que uma dada jurisprudncia incorreta pode ser suficiente para
construir uma nova jurisprudncia, desde que haja um nmero grande o suficiente de
decises (para um exemplo com agricultores, cfr. Bikhchandani, Hirshleifer, & Welch,
1992, p. 1.006 e ss.).
Por fim, a presena de indivduos com alta-preciso (e.g. magistrados ou doutri-
nadores de prestgio) que internalizem informaes novas, pode alterar a trajetria de
uma jurisprudncia. A uniformidade de entendimento jurisprudencial causada por uma
cascata de informao pode ser similar a ou coexistir com a uniformidade jurisprudenci-
al causada por outros mecanismos de coordenao, como os mencionados no Item 3.3.1
quando discutimos o problema agente-principal (e.g. reputao, promoo etc.). Nesse
caso, apesar de a jurisprudncia dominante no trazer nova informao, uma alterao
84
de posio nas instncias superiores pode alterar o curso dessa jurisprudncia, o que
novamente requer o investimento em facilitao da comunicao entre as instncias.
Mais uma vez, a presena de mecanismos no-coercitivos como a disponibiliza-
o da taxa de apelabilidade associada a certos tipos de deciso e/ou da taxa de reversi-
bilidade associada a cada magistrado, ainda que no associada a qualquer tipo de sano
formal, como preterimento em caso de promoo, transfere informao para a comuni-
dade judiciria e pode ativar um mecanismo de cooperao reputacional discutido no
Item 3.3.1. A reduo substancial de rudos acerca desses sinais relevantes pode levar a
uma diminuio de incertezas e, assim, formao e/ou correo mais rpida de juris-
prudncia, logo, contribui positivamente para a formao de capital jurdico (J).
Pelo discutido acima, possvel que a conformidade e, no nosso caso, a juris-
prudncia dominante, surja como o resultado da interao social espontnea, sem a ne-
cessidade de mecanismos de coordenao coercitivos. Cascatas de informao so uma
forma de explicar como convenes sociais e jurisprudncias dominantes podem ser
formadas, mesmo em um contexto sem coordenao, como o brasileiro. Esse modelo
compatvel no apenas com o surgimento de uma jurisprudncia dominante, mas tam-
bm com mudanas bruscas de entendimento. Em uma situao como essa, o consenso
um equilbrio frgil que pode mudar a qualquer tempo, no necessariamente por boas
razes, pois cascatas de informao tambm podem impor regras jurdicas indesejveis
com igual probabilidade.
3.4 Concluses do Captulo
No Captulo 2 vimos que a reduo do estoque de capital jurdico, seja por de-
preciao, seja por obsolescncia, gera insegurana jurdica, uma forma de incerteza.
Essa insegurana, por sua vez, aumenta os custos privados de transao para a realiza-
o de acordos extrajudiciais (autocomposio) e, portanto, gera incentivos para que os
particulares iniciem litgios, isto , levem questes para serem decididas pelo Judicirio
(heterocomposio). Esses incentivos do origem a um perodo de expanso da litign-
cia (L), que provocar, por fim, a produo de decises judiciais definitivas. Caso os
magistrados invistam na produo e manuteno das regras jurdicas comuns nesse pe-
rodo de expanso (M), elas se convertero em jurisprudncia e passaro a orientar o
comportamento prospectivo dos agentes. Agora, estes sabero como o Judicirio se
85
portar no futuro, caso conflitos daquela natureza surjam novamente. Essa certeza jur-
dica diminui custos de cooperao e incentiva a celebrao de acordos extrajudiciais
que emulam a sentena esperada, a custos menores. Estar formado, ento, capital jur-
dico (J). Nesse sentido, a reposio do capital jurdico depreciado traz segurana jurdi-
ca que, a seu turno, leva a um perodo de retrao da litigncia. Essa oscilao entre
perodos de expanso e retrao da litigncia o ciclo da litigncia.
No Item 3.1 acima, argumentamos que o funcionamento regular do ciclo de li-
tigncia depende fundamentalmente da produo de capital jurdico que, por sua vez,
depende de dois bens complementares: investimentos das partes privadas em atividades
litigiosas (L) e investimentos dos magistrados na produo e manuteno de jurispru-
dncia (M).
Ao investir em atividades litigiosas, as partes privadas se beneficiam apenas da
utilidade gerada pelo bem da vida em discusso, no podendo se apropriar inteiramente
dos benefcios gerados para o bem-estar social decorrentes da formao de capital jur-
dico. Tais benefcios so externalidades positivas da atividade litigiosa. Dados os bai-
xos custos para litigar no Brasil, a busca de benefcios privados pode ser suficiente para
a realizao de investimento timo em L, sendo que a jurisprudncia ser apenas um
subproduto desse investimento.
Por outro lado, o mesmo no pode ser esperado dos magistrados. Com toda a es-
trutura de proteo e independncia poltica, administrativa e financeira de que gozam
os magistrados brasileiros, existem poucos incentivos para que estes aloquem recursos
adicionais na formao e manuteno de jurisprudncia, j que eles podem resolver o
conflito (lide) a sua frente sem necessariamente realizar tais investimentos. essa ques-
to que o presente captulo buscou responder no Item 3.3, modelando os incentivos dos
magistrados de duas formas.
Primeiro, reconhecendo o conflito de interesses imanente a qualquer organizao
burocrtica hierarquizada, usamos uma abordagem agente-principal (Item 3.3.1) para
retratar as hipteses em que h um conflito de interesses entre graus de jurisdio diver-
sos e suas implicaes para a formao de capital jurdico. Segundo, reconhecendo que,
em algumas situaes, os magistrados podem tentar cooperar espontaneamente, adota-
mos uma abordagem de times (Item 3.3.2) para estudar as condies necessrias para
86
que capital jurdico fosse formado a partir dessa cooperao, mesmo na ausncia de
mecanismos de uniformizao de jurisprudncia.
O modelo agente-principal mostra que a depender dos mecanismos de coordena-
o presentes, pode ou no haver incentivos ao magistrado para a formao e manuten-
o da jurisprudncia. Nestes casos, a produo de capital jurdico ser uma funo da
capacidade dos graus superiores de jurisdio de reverem as decises anteriores e de
imporem custos aos magistrados revertidos. Exemplos de mecanismos que podem ser
considerados so: indexao das informaes; criao de ndices de reversibilidade por
magistrado e por tese jurdica; controle das taxas de apelao e das taxas de sucesso das
apelaes; utilizao do ndice de reversibilidade para fins de promoo por mrito;
maior escalonamento dos salrios dos magistrados; imposio de penalidades adminis-
trativas para magistrados com elevadas taxas de reversibilidade; etc. Todas essas medi-
das imporiam custos adicionais ao magistrado em caso de reverso ou diminuiriam cus-
tos de monitoramento pelo tribunal, facilitariam o autocontrole ou mesmo viabilizariam
a criao de um mecanismo de reputao na comunidade judiciria.
J o modelo de time mostra que, nos casos em que h identidade ou proximidade
ideolgica entre os diversos graus de jurisdio, mesmo na ausncia dos mecanismos de
uniformizao, possvel que seja produzido capital jurdico como o resultado da livre
interao de magistrados, ainda que essa jurisprudncia seja relativamente frgil. O
investimento na produo e transmisso de informao permite a gerao mais clere de
jurisprudncia, bem como a correo mais rpida em caso de formao de uma jurispru-
dncia equivocada. Nesse sentido, mecanismos como indexao das decises; criao
de ndices de reversibilidade por magistrado e por tese jurdica, controle das taxas de
apelao e das taxas de sucesso das apelaes; etc., ainda que no fossem usados como
mecanismos de uniformizao, reduziriam os custos de informao entre magistrados e
instncias, facilitando a coordenao dos membros do time.
O estudo dessas abordagens no apenas ilustra que o comportamento do magis-
trado pode ser passvel de anlise econmica, mas e principalmente informa sob
quais condies podemos esperar a realizao de investimentos em M. Nos casos em
que houver identidade ou similitude de posies, a jurisprudncia pode surgir como um
resultado natural da cooperao entre as instncias, sendo recomendada a instalao de
mecanismos que reduzam ao mximo os custos associados com a obteno de informa-
87
es dos magistrados a respeito do desempenho de seus pares e a seu prprio respeito.
Quanto mais transparncia e circulao de informaes, melhor. Por outro lado, nos
casos em que houver divergncia de posies, a forma de gerar os investimentos neces-
srios em capital jurdico pela implementao de mecanismos de uniformizao de
jurisprudncia que reduzam custos de monitoramento dos Tribunais e imponham custos
aos magistrados na hiptese de reverso.
Desse modo, dada a estrutura de incentivos dos magistrados brasileiros e a au-
sncia de mecanismo que imponham custos adicionais aos mesmos em caso de rever-
so, conclumos que s ser formado capital jurdico suficiente (mais prximo do nvel
timo,

) nas reas do direito em que houver relativa similitude de posies em

todas as instncias. Nas demais, de se esperar certo grau de anarquismo judicial e
insegurana jurdica. Considerando que o processo seletivo de magistrados tem cami-
nhado no sentido de atrair membros com histricos e valores cada vez mais diversos
(cfr. Sadek M. T., 2004), de se esperar que esse grau de divergncia apenas cresa em
uma sociedade plural e multivalorativa. O impacto dessa divergncia descoordenada ou
anarquismo judicial sobre o ciclo de litigncia tratado no captulo seguinte.

88
4 Subinvestimento em Capital Jurdico e Sobreutilizao do Judici-
rio
4.1 A Crise (ou Sobreutilizao) do Judicirio
O Judicirio est em crise. Ele lento demais e caro demais. O fenmeno no
nem uma peculiaridade nacional (Messick, 1999), nem algo recente (Buzaid, 1972). A
morosidade judicial uma unanimidade nacional, sendo que 77,9% dos magistrados
admite total ou parcialmente a existncia de uma crise no Judicirio (Sadek & Arantes,
1994, p. 42). Em um estudo envolvendo 11 pases, considerando as cidades de Braslia
e So Paulo, Dakolias (1999, p. 11 e 13) estimou que o Brasil estava entre os pases
com mais processos iniciados por juiz (1.555/1.909, respectivamente), mas com uma
taxa de resoluo (clearance rate) apenas mediana (90%/89%). Uma taxa de resoluo
inferior a 100% indica que o estoque de processos est aumentando e, portanto, o tempo
mdio de resoluo (morosidade). O estoque brasileiro de casos acumulados estava
entre os maiores entre os pases pesquisados, perdendo apenas para Chile, Equador e
Panam (Dakolias, 1999, p. 15).
Computando os casos iniciados, julgados e acumulados, possvel calcular o vo-
lume de trabalho (caseload) do magistrado mdio, que no Brasil, entre 1995 e 1996, foi
de 4.700 casos em Braslia e 5.286 em So Paulo (Dakolias, 1999, p. 16), perdendo
apenas para Equador e Chile. Dividindo o volume de trabalho pelo nmero de casos
decididos, pode-se estimar o tempo necessrio para que os tribunais eliminassem seus
casos pendentes e entrantes. So Paulo precisaria de 2,7 anos, enquanto Braslia preci-
saria de 3 anos (Dakolias, 1999, p. 17). Todavia, como a maioria dos pases pesquisa-
dos, incluindo o Brasil, no controlava o tempo de durao de seus processos, no
possvel estimar a morosidade de forma mais precisa (Dakolias, 1999, p. 18). Curiosa-
mente, o Brasil era um dos pases com o maior nmero de magistrados por 100 mil ha-
bitantes (Dakolias, 1999, p. 19), com 2,86, perdendo apenas para a Alemanha (4,46) e a
Frana (8,45).
Apesar de no haver um consenso do que significa eficincia judicial, a percep-
o generalizada que seu nvel baixo (Botero, Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer, &
Volokh, 2003). E, ainda assim, a literatura majoritria em defender que a existncia
de Judicirio clere e independente fundamental para o desenvolvimento econmico
de um pas (e.g. North, 2007 [1990]; Sherwood, Shepherd, & Souza, 1994; Pinheiro,
89
1996). Um estudo comparativo envolvendo sete pases estimou que a taxa de cresci-
mento brasileira estava 20% abaixo de seu potencial e a disponibilidade de crdito era
reduzida em 10% devido disfuncionalidade do Judicirio (Sherwood, 2004). Quase
toda a teoria econmica das empresas e dos contratos tem como pressuposto implcito a
existncia de um Judicirio funcional e clere. O que um pressuposto razovel em
pases desenvolvidos, deixa de s-lo em pases em desenvolvimento.
Na mais pura tradio brasileira de resolver um problema complexo com uma lei
ou com um direito, em 2004, a Emenda Constitucional n 45 inseriu na CF o direito
fundamental a uma durao razovel do processo: LXXVIII A todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao. Agora todos temos esse importante direi-
to. O que ele significa e como o concretizar ningum sabe ainda. Implcito a esse novo
direito fundamental est a ideia de que a demora entre o incio de um processo e o seu
encerramento um problema de morosidade que necessita ser solucionado e, para isso,
reformas processuais devem ser realizadas com esse objetivo.
Todavia, o hiato temporal um fenmeno corriqueiro da vida, presente em qua-
se todas as coisas que fazemos. O problema no , portanto, a demora em si, mas a de-
mora excessiva, pois o processo deve ter uma durao razovel. Mas o que excessivo
ou razovel s pode ser determinado se soubermos os custos e os benefcios associados
a nveis diversos de demora, ou seja, precisamos ponderar as consequncias de cada
arranjo institucional alternativo (Gico Jr., 2010). Afinal de contas, se uma Justia lenta
ruim, uma injustia rpida certamente no um bom substituto.
A existncia de uma crise no Judicirio brasileiro decorrente de sua excessiva
lentido e de sua notria ineficcia no um problema novo (cfr. Buzaid, 1972;
Sobrinho, 1980; Gomes, 1997; Alencar & Gico Jr., 2011). Os prprios Poderes consti-
tudos reconhecem estes problemas, como se pode perceber do chamado I Pacto pelo
Judicirio, assinado em dezembro de 2004, cujo objetivo declarado era organizar as
instituies pblicas em favor de um Judicirio mais rpido e republicano:
Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnsticos quanto ques-
to judiciria. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises retardam
o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplncia, geram
impunidade e solapam a crena dos cidados no regime democrtico.
90
A primeira caracterstica que chama ateno no referido Pacto Republicano a
ausncia de dados ou estudos prvios que motivem ou informem o que se supunha,
poca, as razes ou causas dessa crise. No h um nico dado mencionado no referido
documento ou diagnstico oficial. Apenas cinco anos aps o primeiro acordo, um novo
pacto foi celebrado entre os Poderes, cujo objetivo supostamente tambm era um
sistema de justia mais acessvel, gil e efetivo. Todavia, enquanto o primeiro fazia
referncia expressa ao problema da morosidade, o segundo optou por fortalecer a pro-
teo aos direitos humanos, a efetividade da prestao jurisdicional, o acesso universal
Justia e tambm o aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito e das institui-
es do Sistema de Justia. Assim, mesmo sem ter resolvido o problema de excesso de
demandas, passou-se a concentrar esforos em formas de incentivar mais demandas por
segmentos considerados excludos desse servio pblico.
Se a ateno anterior morosidade do Judicirio no foi eliminada, basta uma
simples leitura das propostas listadas no II Pacto Republicano para se perceber que esta
questo foi relegada a segundo plano e o foco foi deslocado para ampliao de acesso,
expanso da defensoria pblica, direitos humanos e questes relacionadas ao sistema
criminal. Fazendo uma analogia, como se, tendo identificado que os hospitais pbli-
cos no do conta de tratar de todos os doentes j internados (morosidade) e, quando os
tratam, o fazem de forma inadequada (ineficcia), ao invs de resolver esses problemas,
comeassem a instalar linhas de nibus gratuitas para buscar ainda mais doentes e paci-
entes para fazer exames de possveis doenas que no se manifestaram ainda. Obvia-
mente, o resultado s pode ser maior morosidade e ineficcia.
Por outro lado, o anteprojeto de novo CPC, ora em tramitao no Congresso Na-
cional, tem por mote justamente a reduo da morosidade judicial, incluindo inmeros
instrumentos processuais para dar maior celeridade ao processo (Senado Federal, 2010,
p. 12):
Levou-se em conta o princpio da razovel durao do processo. Afinal a ausncia de celeridade,
sob certo ngulo, ausncia de justia. A simplificao do sistema recursal, de que trataremos
separadamente, leva a um processo mais gil.
Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, a que adiante se far refe-
rncia. Por enquanto, oportuno ressaltar que levam a um processo mais clere as medidas cujo
objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questo de
direito, por dois ngulos: a) o relativo queles processos, em si mesmos considerados, que, sero
decididos conjuntamente; b) no que concerne atenuao do excesso de carga de trabalho do
91
Poder Judicirio j que o tempo usado para decidir aqueles processos poder ser mais eficaz-
mente aproveitado em todos os outros, em cujo trmite sero evidentemente menores os ditos
tempos mortos (= perodos em que nada acontece no processo).
Esse enorme empreendimento que foi a elaborao de um anteprojeto de CPC e
que pode vir a substituir o atual no foi precedido de qualquer estudo emprico que aju-
dasse a determinar as causas da morosidade judicial, nem de tentativas de antever os
custos associados aos novos arranjos institucionais previstos. Em outras palavras, foi
usado apenas o conhecimento jurdico (que normalmente se limita a senso comum e
tcnicas hermenuticas) para discutir as consequncias individuais e coletivas das regras
por vir. Uma anlise custo-benefcio que levasse em considerao, de forma expressa,
ganhos e perdas associadas cada mudana no parece ter sido feita.
Mesmo com algumas mudanas j propostas, a maioria dos Ministros do STJ,
Tribunal responsvel pela uniformizao da legislao federal no Brasil, j se mostrou
descrente da capacidade de o anteprojeto do NCPC trazer maior celeridade ao Judicirio
sem mais mecanismos de uniformizao de jurisprudncia (STJ, 2012):
No acredito que a simples mudana na lei processual possa representar uma mudana signifi-
cativa em termos de durao do processo. O que precisa ocorrer uma reduo no nmero de li-
tgios, criar mecanismos judiciais que tornem desnecessrio repetir tantas vezes o mesmo julga-
mento. Isso sim reduz o tempo da prestao jurisdicional e inibe a judicializao demasiada que
ocorre hoje, alertou o ministro Teori Zavascki.
A intuio e a experincia dos Ministros do STJ esto em linha com a ideia aqui
defendida de que o investimento e a produo de capital jurdico (segurana jurdica)
so necessrios e, do ponto de vista do magistrado, isso passa necessariamente pela uni-
formizao de jurisprudncia.
A morosidade do Judicirio um fenmeno decorrente do desequilbrio entre a
oferta de servios pblicos adjudicatrios e a demanda por estes mesmos servios. Para
uma compreenso completa desse fenmeno seria necessria uma investigao emprica
dos padres atuais de litigncia para se identificar, com propriedade, em que medida
estamos diante de um problema de escassez de oferta ou de excesso de demanda. Toda-
via, tal anlise extremamente difcil de ser realizada, pois os Tribunais brasileiros no
possuem bancos de dados adequados, nem uniformizados (cfr. CNJ, 2011, p. 3), sobre
as aes em curso, as partes litigantes, as teses defendida, nem os fundamentos das de-
cises que permitam hoje realizar tal investigao a baixos custos (cfr. sobre
92
importncia da pesquisa estatstica Banco Mundial, 2004). As iniciativas realizadas
pelos rgos oficiais, como o relatrio Justia em Nmeros (cfr. CNJ, 2011), no ofere-
cem essas informaes, mas h algumas iniciativas privadas como o STF em Nmeros
(cfr. Cerdeira, Arguelhes, & Falco, 2011) direcionadas a remediar tal ausncia. O re-
sultado da ausncia de dados que ainda pouco se sabe sobre os tribunais brasileiros.
Alm do conhecimento do padro de litigncia, como j discutido anteriormente,
o esforo de se compreender a estrutura de incentivos dos agentes componentes da ofer-
ta (magistrados) e da demanda (partes, advogados, defensores, procuradores e promoto-
res) quase inexistente. No comum a realizao de estudos tericos ou empricos
mais abrangentes e as razes tradicionais apontadas como causas da Crise do Judicirio
normalmente se resumem quantidade e qualidade (ruim) das leis (i.e. o problema
do Legislativo); inobservncia das leis pelo Estado (i.e. o problema do Executivo);
cultura brasileira de litigncia (i.e. o problema do povo); ao excesso de recursos (i.e. o
problema dos advogados); ou falta de recursos (i.e. o problema dinheiro). Apenas
a ttulo de exemplo, em uma entrevista com magistrados (Sadek & Arantes, 1994, p.
43), quando perguntados sobre as causas da morosidade da Justia, 73,2% apontaram o
alto nmero de recursos, 58,4% apontaram que seria interesse dos advogados, 53,5%
apontaram que seria interesse das partes e apenas 35,6% apontaram a morosidade dos
juzes. Sintomaticamente, ningum apontou a insegurana jurdica e a falta de jurispru-
dncia dominante como possvel razo para litigar.
Nesse sentido, quando analisamos a questo da lentido judicial como um pro-
blema de oferta, o que estamos a dizer que pode haver um subinvestimento na produ-
o, distribuio e fornecimento do servio pblico adjudicatrio. Tradicionalmente
diz-se que esse subinvestimento pode decorrer da falta de magistrados ou servidores
(recursos humanos), da falta de infraestrutura (capital fsico) ou de ambos. Magistrados
com pouco treinamento, servidores despreparados, falta de equipamento e infraestrutura
precria impediriam o bom funcionamento do Judicirio. Nessa perspectiva, a soluo
para a crise simples: contrate mais e melhores magistrados e invista no Judicirio.
No entanto, as pesquisas empricas sobre a correlao entre disponibilidade de
recursos e celeridade no so conclusivas. Se por um lado Dakolias (1996; 1999) e
Buscaglia e Ullen (1997) no encontram uma correlao positiva, Buscaglia e Dakolias
(1996) encontraram uma correlao com o investimento em computadores, por exem-
93
plo. J para o caso especfico do Brasil, h estudos recentes que indicam que o Judici-
rio, hoje, no precisa mais de recursos, mas sim de gerir bem os recursos que tm
(Banco Mundial, 2004). Esse ponto especialmente claro quando consideramos que
aquelas causas (e.g. leis ruins, excesso de recurso) se aplicam a todos os tribunais do
pas, mas o desempenho de cada unidade est longe de ser uniforme (Yeung &
Azevedo, 2011; PUCRS, 2011). A discrepncia substancial de despenho entre tribunais
estaduais no pode ser explicada por fatores exgenos comuns a todos, mas apenas por
fatores endgenos idiossincrticos de cada unidade adjudicatria (i.e. tribunal). H,
inclusive, alguma evidncia emprica no sentido de que o tempo de durao dos litgios
no esteja correlacionado com o tamanho do sistema judicial, com a populao de juris-
dicionados, com a composio da carga de processos, com o nmero de juzes ou com o
estoque de processos por juzes, nem com a agenda da vara ou com o nvel de automa-
o (cfr. Priest, 1987, p. 529, nota 20).
Por outro lado, uma anlise da demanda efetiva por adjudicao constante do re-
latrio 100 Maiores Litigantes em 2010 elaborado pelo CNJ (2011), ainda que bastante
agregada, nos permite inferir que o argumento que relaciona a desobedincia das leis
pelo Estado ou a elaborao de leis de baixa qualidade (geradoras de insegurana jurdi-
ca) pode ter algum mrito. Como e porque isso ocorre , em ultima instncia, uma
questo de segurana jurdica.
Tabela 2: 100 Maiores Usurios em 2010 (% em relao aos 100 maiores)
Nacional Justia Federal Justia do Trabalho Justia Estadual
1 INSS 22,33% INSS 43,12% Unio 16,73% RS 7,73%
2 CEF 8,50% CEF 18,24% INSS 6,41% BB 7,12%
3 PGFN 7,45% PGFN 15,65% CEF 5,29% Bradesco 6,70%
4 Unio 6,97% Unio 12,77% CEEE 5,22% INSS 5,95%
5 BB 4,24% AGU 1,75% BB 4,82% Ita 5,92%
6 RS 4,24% Funasa 0,79% Telemar 4,31% BrT Celular 5,77%
7 Bradesco 3,84% Incra 0,48% Petrobrs 3,80% Finasa 4,08%
8 Ita 3,43% Emgea 0,47% PGFN 3,29% Manaus 3,81%
9 BrT Celular 3,28% Ibama 0,47% Ita 2,89% Goinia 3,76%
10 Finasa 2,19% Bacen 0,39% Bradesco 2,81% Santander 3,14%
Fonte: CNJ (2011).
A Tabela 2 mostra que os seis maiores litigantes, ou seja, os usurios mais in-
tensivos do sistema judicial, so entes estatais, responsveis por 53,73% dos casos (no
possvel com os dados fornecidos pelo CNJ saber se so autores ou rus). O INSS
sozinho responsvel por quase metade das demandas na Justia Federal (43,12%),
6,41% na Justia do Trabalho e 5,95% na Justia Estadual, o que significa quase 25%
94
da demanda dos 100 maiores litigantes no Judicirio. A CEF responsvel sozinha por
8,5%. Parece haver espao para algum tipo de coordenao entre os Poderes que reduza
essa demanda de forma mais clere e eficaz, mas, sem acesso a microdados, que infor-
mem quais so as principais questes envolvendo estes entes, se so autores ou rus,
bem como a taxa de sucesso das aes como autor e como ru e outras informaes
acerca do padro de litigncia, no h como se identificar as reais causas dessa distri-
buio da demanda por servios adjudicatrios.
No possvel, simplesmente a partir desses dados, afirmar por exemplo que
o INSS contribua para a morosidade judicial. Suponha que, na maioria dos casos, o
INSS seja ru e que as aes sejam sobre uma mesma questo previdenciria (e.g. desa-
posentao
13
). Podemos imaginar ao menos dois cenrios.
Primeiro, a regra jurdica aplicada pelos Tribunais clara, mas, por questes ou-
tras (e.g. poltica fiscal), o INSS reiteradamente se recusa a cumpri-la, obrigando os
interessados a ingressarem no Judicirio para obter o benefcio e, assim, postergar o
pagamento. Ao calcular se deve ou no conceder um benefcio, o Governo que controla
o INSS leva em considerao os custos imediatos de conced-los espontaneamente em
comparao com os custos futuros de conced-los judicialmente. Mesmo se o valor da
condenao esperada for superior ao valor da concesso espontnea, a conduta ainda
poderia ser racional do ponto de vista do burocrata, tudo depender de sua taxa de des-
conto. Para que essa conduta seja racional, basta que o grupo no poder no tenha segu-
rana de que assim permanecer para colher os benefcios da concesso imediata (me-
nos custosa) e sua taxa de desconto poder ser mais elevada, reduzindo o valor presente
da condenao, o que pode tornar a conduta racional.
Segundo, suponha agora que o Judicirio no possua uma posio nica sobre a
mesma questo, cada magistrado decidindo independentemente de acordo com sua pr-
pria convico. Nesse caso, as partes no sabem qual a regra jurdica aplicvel. Essa
insegurana combinada com os baixos custos de litigar no Brasil e a impossibilidade de
o INSS realizar acordos (trata-se de interesse pblico indisponvel, diriam os juristas),


13
Desaposentao a possibilidade de um aposentado, que continuou trabalhando em paralelo ao recebi-
mento de aposentadoria pelo sistema previdencirio, requerer o cancelamento de sua aposentadoria inicial
(i.e. desaposentao) e requerer uma nova aposentadoria, contando o tempo de contribuio anterior, mas
com benefcios maiores.
95
geraro uma enxurrada de aes sobre o mesmo assunto. No importam quantas deci-
ses sejam tomadas, pois, como cada magistrado continuar decidindo da forma como
quer, ainda ser racional para o particular litigar a questo, j que sempre haver uma
chance positiva de xito (cfr. Item 3.3.1). A uniformidade da questo, ainda que no da
jurisprudncia, permitir que advogados elaborem peties e recursos padro, reduzindo
os custos privados de litigncia, aumentando o congestionamento. Estar formada uma
onda de aes repetitivas sem soluo.
Note que, no primeiro caso, o INSS estaria contribuindo diretamente para a mo-
rosidade judicial com seu comportamento oportunista, o Judicirio estaria sendo usado
como mecanismo de financiamento e, quanto maior a demora, mais lucrativo seria para
o INSS se recusar a conceder o benefcio espontaneamente. J no segundo caso, a exis-
tncia de aes repetitivas e o aumento da litigncia seria um resultado direto da estrutu-
ra de incentivos de todos os agentes e, em especial, da ausncia de capital jurdico, isto
, de segurana jurdica acerca de qual a regra aplicvel. Em outras palavras, a exces-
siva independncia dos magistrados seria uma causa direta da morosidade do Judicirio.
Estaremos diante de um problema de anarquia judicial.
Ento, qual a resposta correta? difcil saber ao certo, pois os dados necess-
rios acerca das aes envolvendo o INSS e os temas em discusso no esto publica-
mente disponveis de forma organizada e padronizada. Voltamos, pois, ao problema
dos microdados e do padro de litigncia. De qualquer forma, o objetivo do presente
trabalho demonstrar que ao contrrio do senso comum os magistrados podem con-
tribuir diretamente para as mazelas do Judicirio e a independncia de seus membros
em relao lei e jurisprudncia (anarquia judicial e ausncia de investimento em ca-
pital jurdico) pode ser um problema. Nesse sentido, gostaramos de unir as ideias de
depreciao do capital jurdico (cfr. Captulo 1) e anarquia judicial (cfr. Captulo 2) para
desenvolver o seguinte argumento: a ausncia de mecanismos de coordenao entre
instncias e magistrados (anarquia judicial) leva ao subinvestimento em segurana jur-
dica (depreciao do capital jurdico), que, por sua vez, impede o perodo de retrao de
litigncia, interrompendo o funcionamento esperado do ciclo de litigncia, ou seja, o
comportamento no-convergente do Judicirio leva sua prpria sobreutilizao.
96
4.2 A Tragdia dos Comuns
At aqui focamos a importncia geral do capital jurdico, o impacto de sua de-
preciao ou obsolescncia e a estrutura de incentivos para que magistrados e partes
invistam em sua produo, pressupondo-se que as partes naturalmente investiriam em
litgios (o que um pressuposto simplificador, cfr. Shavell, 1997). O capital jurdico
seria, ento, o resultado dessa interao. Agora que estamos interessados em entender o
que pode gerar a morosidade judicial, vamos desenvolver um pouco mais a estrutura de
incentivos das partes associada depreciao do capital jurdico, para discutir como a
interao desses agentes pode levar Tragdia do Judicirio.
A ideia de que garantir acesso total e irrestrito a qualquer pessoa ao Judicirio
poderia gerar um problema de sobreutilizao, isto , uma Tragdia do Judicirio, j foi
cogitada antes. Ao discutir uma mudana processual nos Estados Unidos, Laband
(2002) afirmou que conceder direito de ao a qualquer um, mesmo sem demonstrao
preliminar de haver dano, levaria ao sobrecarregamento do sistema judicial e sua der-
rocada, uma tragdia judicial. A mesma afirmao foi feita por Timm e Machado
(PUCRS, 2011, p. 23 e ss.) ao analisarem os efeitos da concesso indiscriminada de
assistncia judiciria gratuita (AJG) e o aumento do nmero de advogados. Todavia,
nenhum dos autores explorou a interseo entre a depreciao do capital jurdico, a in-
segurana jurdica e a sobreutilizao do Judicirio. o que faremos a seguir.
4.2.1 O Problema dos Recursos Comuns
H dcadas cientistas sociais das mais variadas reas estudam as causas e as
consequncias de permitir que mltiplos agentes tenham acesso ilimitado a um recurso.
Apesar de o problema decorrente do uso comum de recursos ser quase to antigo quanto
a humanidade, a sua formulao mais moderna pode ser atribuda aos trabalhos semi-
nais de Gordon (1954) e Scott (1955) sobre uma teoria econmica de propriedade co-
mum aplicada a cardumes. At aquele momento, apenas bilogos estudavam o compor-
tamento dos cardumes em relao a sua explorao. De acordo com essa teoria de re-
cursos comuns, o fato de indivduos gozarem de direitos ilimitados de explorar cardu-
mes em determinadas regies levava a uma explorao acima dos nveis sustentveis. O
resultado: extino dos cardumes. A nica soluo identificada pelos autores: proprie-
dade privada dos cardumes.
97
Anos depois, em um artigo que ganhou ampla disseminao, o bilogo Garrett
Hardin (1968) sedimentou o problema com sua metfora da Tragdia dos Comuns.
Tragdia aqui no necessariamente significa algo muito ruim ou triste, mas no sentido
dramtico de que algo pode ser o resultado inexorvel do estado das coisas, apesar da
inteno diversa de cada um dos agentes envolvidos agindo racionalmente. trgico
porque inevitvel. trgico porque no o desejo de nenhuma das partes envolvidas,
mas ainda assim, inevitvel. O problema identificado o seguinte (Hardin, 1968, p.
1.244): suponha um pasto aberto a todos, um terreno baldio de livre acesso. razovel
supor que cada vaqueiro colocar para pastar nesse terreno baldio quantas cabeas de
gado conseguir. Outros vaqueiros fazem o mesmo. Enquanto a comunidade pequena
(em funo de guerras, doenas, migrao, por exemplo), essa configurao pode ser
sustentvel. Todavia, um dia a estabilidade social chegar e essa populao comear a
crescer. Est instalada a tragdia. medida que a populao cresce, o nmero de va-
queiros cresce e de cabeas de gado tambm. Cada vaqueiro racional e possui seus
prprios interesses e, no momento de optar por adicionar ou no mais uma cabea de
gado ao terreno baldio, ele estimar quanto lhe custa e quanto lhe beneficia (maximizar
seu retorno igualando custo marginal e benefcio marginal, diriam os economistas).
O problema que o terreno tem uma capacidade limitada de pastagem, alm da
qual a natureza no consegue repor e ele vai se degradando, at morrer e no servir mais
como pasto. Todos estariam melhores se cada vaqueiro se abstivesse de sobreutilizar o
pasto comum. No entanto, como o vaqueiro individual pode garantir que ao se conter
(cooperar), os demais faro o mesmo (cooperar)? Sem formas de negociao entre eles,
desenvolvimento de mecanismos de monitoramento e punio (i.e. em um jogo no-
cooperativo), como em um dilema dos prisioneiros, a estratgia dominante de cada va-
queiro ser sempre divergir, isto , colocar mais uma cabea de gado, pois o custo mar-
ginal dessa cabea compartilhado por todos (externalizado), mas o benefcio privado
apenas do dono (internalizado).
Como o benefcio privado superior ao custo privado, ainda que inferior ao cus-
to social, como um concorrente em um cartel incapaz de monitorar seus integrantes, a
estratgia dominante divergir. este equilbrio no-cooperativo que a tragdia. Na
mesma linha que Gordon (1954) e Scott (1955), Hardin argumentou que indivduos,
diante da possibilidade de explorar um recurso comum, estariam fadados a destru-lo
98
pela sobreutilizao, o que seria uma tragdia. fcil perceber como essa metfora
gerou perplexidade na comunidade cientfica, pois indivduos agindo de forma racional,
no conseguem evitar o seu fim trgico, que a destruio do recurso. Novamente, a
soluo aventada foi o monoplio estatal ou o estabelecimento de propriedade privada.
Essa abordagem tem sido utilizada para estudar inmeros problemas modernos,
como o aquecimento global, a poluio ambiental, o congestionamento nas estradas, a
construo de conhecimento cientfico, a explorao de cardumes, a pesca de baleias em
alto mar. O objetivo do presente captulo justamente demonstrar como o problema da
congesto do Judicirio pode ser compreendido da mesma forma e qual a sua relao
com o subinvestimento em segurana jurdica. Mas, antes disso, preciso ressaltar que
trabalhos de cientistas sociais de diversas reas demonstraram empiricamente que exis-
tem diversos casos na experincia humana em que membros de uma comunidade foram
capazes de se organizar e explorar de forma sustentvel um recurso de uso comum, in-
cluindo casos de pastos comuns (e.g. Dahlman, 1980, pp. 130-138; Ellickson, 1991;
Ostrom, 2006 [1990]; 2009). O prprio fato de haver poucos agentes homogneos en-
volvidos com a explorao de um recurso pode, por si s, facilitar a formao de um
comportamento convergente, uma espcie de coluso tcita (sobre a possibilidade de
coordenao de agentes em um cenrio como esse, cfr. Gico Jr., 2006, Cap. 3). A pos-
sibilidade de excluso de membros fora da comunidade tambm auxilia a formao e a
manuteno desse equilbrio, mas isso no suficiente para evitar a tragdia (Ostrom,
2006 [1990], pp. 91-92).
Assim, a Tragdia dos Comuns um caso especial de uma teoria mais ampla so-
bre o uso coletivo de recursos comuns (Ostrom & Hess, 2003, p. 118), que pode ser
evitado em algumas circunstncias. A questo no , pois, binria entre controle gover-
namental pleno ou propriedade privada absoluta, mas um contnuo entre esses dois po-
los extremos com inmeros arranjos institucionais possveis entre um e outro. A per-
gunta passa a ser, ento, o que funciona no caso concreto, dadas as idiossincrasias hist-
ricas, sociais, polticas, econmicas e jurdicas (arcabouos institucionais) presentes?
Em especial de nosso interesse, o que necessrio para evitar que o Poder Judicirio
seja tragicamente sobreutilizado?
Para responder pergunta acima, considerando a amplitude de definies e ter-
mos utilizados na literatura, tanto econmica quanto jurdica, a respeito de commons,
99
bem como o fato de ainda no ser uma literatura de amplo domnio no Brasil, primeiro,
conveniente estabelecer alguns termos e definies para uniformizar a linguagem e
facilitar a compreenso dos argumentos aqui apresentados.
4.3 Uniformizao de Conceitos Bsicos
Comecemos com o termo commons, utilizado muitas vezes como sinnimo de
domnio pblico (res nullius), outrora como sinnimo de terras pblicas, cujo dono o
governo. Alm disso, na literatura econmica (e.g. Barroso, 2011) e na sociolgica (e.g.
Cunha, 2004), muitas vezes, traduzido simplesmente como comuns, enquanto na
literatura juseconmica s vezes traduzido como baldio, de terreno baldio (Arajo,
2008). Enfim, comuns ou baldios normalmente se referem a um recurso natural ou arti-
ficial que, aberto ao acesso de todos, leva a um problema de sobreutilizao e subinves-
timento, de onde se tem a referida Tragdia dos Comuns ou dos Baldios.
As confuses terminolgicas e conceituais envolvendo recursos comuns ou bal-
dios costumam ser de quatro esferas (Ostrom & Hess, 2003, pp. 118-119): (i) entre a
natureza do bem (suas caractersticas) e o regime jurdico de apropriao (regras de ex-
cluso); (ii) entre o recurso (principal) e os acessrios (secundrio); (iii) entre os regi-
mes de propriedade comum (condomnio) e de livre acesso (res nullius); e (iv) entre o
conjunto de faculdades includo na definio de propriedade (ius utendi, fruendi e abu-
tendi).
Primeiro, os cientistas sociais estudiosos da Teoria dos Recursos Comuns tive-
ram dificuldades iniciais em diferenciar as caractersticas do bem e o regime de proprie-
dade a que ele se submete ou pode se submeter. Em parte, esse problema se deve ao uso
da expresso common-property resource para descrever um tipo de recurso, hoje cha-
mado common-pool resource (CPR) (Ostrom & Hess, 2003, p. 119) e que chamaremos
simplesmente de recurso comum. Essa discusso se insere dentro da histrica tentativa
de distinguir entre bens pblicos, mais eficientemente oferecidos pelo Estado, e bens
privados, mais eficientemente oferecidos pela iniciativa privada (cfr. Alchian &
Demsetz, 1973).
Mas a distino entre recursos mais rica do que isso. Bens pblicos ou coleti-
vos e bens privados ou individuais so apenas dois tipos de bens com caractersticas
especficas, sendo possvel classificar os bens em quatro categorias, a partir de duas
100
caractersticas essenciais: rivalidade de uso e exclusividade de acesso (Ostrom &
Ostrom, 1999 [1977]). Rivalidade de uso a caracterstica de um determinado bem
relacionada a seu consumo, isto , um bem rival quando o seu consumo por uma pes-
soa substancialmente impede que o mesmo bem seja consumido por outrem ou lhe di-
minui significativamente a utilidade. Uma ma e copo dgua so bens rivais, pois o
seu consumo por uma pessoa impede que outra deles usufrua. J exclusividade de
acesso refere-se possibilidade de o possuidor de um determinado bem poder excluir a
baixos custos os demais de seu gozo. Um computador um bem exclusivo, pois seu
possuidor pode impedir a baixos custos que outros o usem. Por outro lado, o por do sol
no um bem exclusivo, pois no factvel excluir as demais pessoas de aproveit-lo.
Rivalidade de uso e exclusividade de acesso podem ser combinadas para gerar
quatro tipos diversos de bens. Bens pblicos ou coletivos: aqueles que so, simultane-
amente, no-rivais e inclusivos (no-exclusivos). J os bens privados ou individuais
so opostos aos bens pblicos, pois so rivais e exclusivos. Por outro lado, o que cha-
mamos de recursos comuns compartilham a no-exclusividade dos bens pblicos, mas
o seu consumo diminui substancialmente a utilidade para os demais usurios e, por isso,
so rivais, como os bens privados. E, por fim, os bens de clube so exclusivos como os
bens privados, mas so no-rivais como os bens pblicos.
Note que, enquanto no bem pblico o custo marginal do novo utilizador zero e,
portanto, a utilizao tima fixada pelo nmero de usurios, no bem de clube, a so-
breutilizao pode fazer com que o custo marginal seja diferente de zero. Os bens de
clube so bens que, at certo nvel de consumo, gozam da no-rivalidade, mas que a
partir desse nvel, o congestionamento induz rivalidade e, portanto, passam a ser re-
cursos comuns. Exemplos tpicos de bens de clube so academias, piscinas, estdios.
Nesse sentido, poderamos pensar no Judicirio como por natureza um bem de clube
que, com o aumento do uso, decorrente, por exemplo, da gratuidade da justia ou da
falta de segurana jurdica, pode se tornar um recurso comum.
101
Figura 14: Tipos Econmicos de Bens
RIVALIDADE DE USO
Baixa Alta
E
X
C
L
U
S
I
V
I
D
A
D
E

D
E

A
C
E
S
S
O

Difcil
Bens Pblicos
Pr-do-sol
Conhecimento pblico
Recursos Comuns
Cardumes no oceano
Petrleo cru em um campo
Fcil
Bens de Clube
Escolas
Clube de Iatismo
Bens Privados
Sapatos
Computador
O problema dos recursos comuns que fsica ou institucionalmente difcil de-
senvolver meios para excluir usurios no-autorizados. Este o problema que est no
corao da metfora da Tragdia dos Comuns. A no ser que mecanismos institucionais
sejam desenvolvidos para prevenir que usurios no-autorizados utilizem o recurso,
haver fortes incentivos para que pessoas explorem tal recurso de forma predatria, sem
investir nele (o problema do caroneiro, freeriding), o que por sua vez levar ao sub-
investimento no referido recurso. Por outro lado, os frutos ou o produto do recurso co-
mum so rivais, isto , o consumo por uma pessoa impede substancialmente que outras
pessoas o utilizem. A dificuldade de limitar o acesso combinada com a rivalidade do
uso leva aos conhecidos problemas de congestionamento das vias urbanas, da poluio
ambiental internacional, da pesca dos cardumes internacionais de atum e baleia alm do
nvel sustentvel etc.
O melhor exemplo para demonstrar a simplicidade e a potencialidade dessa
abordagem para a compreenso dos incentivos dos agentes e a Tragdia dos Baldios a
mesa de bar. Voc est em uma mesa de bar com seus amigos tomando um chope. De
repente a nova namorada de seu amigo pede uma dose de usque 12 anos ou outra bebi-
da qualquer bem mais cara que o seu chope. Por causa do ambiente, voc no pode
pedir conta separada nem impedi-la de pedir coisas caras ou muitas doses (j percebeu
como muitos bares fazem questo de dificultar a diviso de contas?). Por outro lado, o
custo de tudo que pedir ser dividido por todos, mas consumido individualmente por
voc. O inverso tambm verdadeiro. Agora, voc tem um incentivo para pedir mais
coisas e coisas mais caras, pois compartilhar os custos (externalizar custos) e consu-
mir individualmente seus pedidos (internalizar benefcios). Resultado: todos acabam
102
consumindo mais do que consumiriam normalmente, se tivessem que arcar individual-
mente com o custo de seu consumo. Certamente, a conta no final da noite ser uma
tragdia! A mesa de bar, neste exemplo, um recurso comum e todos so incentivados
a sobreutiliz-lo.
No obstante essas caractersticas, possvel criar mecanismos institucionais
que impeam a sobreutilizao do e o subinvestimento no recurso, sendo o mais tradici-
onal desses mecanismos a propriedade. No exemplo da mesa de bar, o mecanismo tra-
dicional para evitar a Tragdia dos Baldios atribuir titularidade conta, isto , cada
um passa a ser dono de sua prpria conta, fazendo com que cada um internalize inte-
gralmente os custos de seu uso e, portanto, desincentivando a sobreutilizao.
Note que no possvel se afirmar, ex ante, que tipo de mecanismo ser mais
bem-sucedido, pois isso depender das caractersticas do recurso e do ambiente institu-
cional no qual se insere. Nesse sentido, dizer que algo um recurso comum no impli-
ca necessariamente que ele deva ser apropriado por algum. H inmeros exemplos de
regimes diversos de apropriao pblica ou privada que funcionaram para evitar a ex-
plorao insustentvel de recursos comuns e outros que no funcionaram (nesse sentido,
cfr. Ostrom, 2006 [1990]). Em resumo, no se deve confundir as caractersticas de um
recurso por ser comum (rivalidade e no-exclusividade) com um determinado regime de
apropriabilidade (e.g. propriedade pblica ou privada). O regime adequado de gover-
nana do recurso no decorre da natureza do recurso, como o artigo de Hardin (1968)
desavisadamente faz crer.
Segundo, outro problema a confuso entre o recurso e seus frutos. O recurso
ou resource system o que os juristas chamam de principal. De acordo com o art. 92 do
Cdigo Civil: Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acess-
rio, aquele cuja existncia supe a do principal. Exemplos de recursos (principal) so a
rvore, o lago, o sistema de irrigao, o cardume, a infraestrutura de informtica da In-
ternet, o montante emprestado etc. J os benefcios que se extraem desses recursos so
os que os juristas costumam chamar de frutos ou produtos, que so secundrios, mas
autnomos jurdica e economicamente.
Para se evitar a sobreutilizao do recurso comum, necessrio que haja um
conjunto de instituies (regras do jogo) sobre o principal e sobre o acessrio. justa-
103
mente por isso que o prprio Cdigo Civil estabelece que [a]pesar de ainda no sepa-
rados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico (art.
95/CC). Em direito civil, frutos so os bens ou as utilidades provenientes de outros
bens, que se separados no determinam a destruio parcial ou total do bem gerador.
So, portanto, renovveis. Os frutos podem ser naturais (e.g. ma, peixe; megabyte de
informao; litro de gua extrado de uma bacia) ou civis (e.g. juros, aluguis). Logo,
frutos so os acessrios que nascem e renascem periodicamente da coisa, sem desfalc-
la e produtos so os acessrios que se retiram da coisa, mas a diminuem quantitativa-
mente. Nesse sentido, um peixe seria um fruto, enquanto um quilo de minrio de ferro
retirado de uma mina seria um produto. Um renovvel e outro no. interessante
perceber como muito da lgica econmica est imiscuda no direito civil de forma intui-
tiva e vrias dificuldades conceituais presentes em outras cincias sociais, como a dis-
tino entre principal e acessrio, j foram resolvidas pelos juristas.
A terceira questo conceitual a ser esclarecida a confuso entre regimes de
propriedade comum (condomnio) com propriedade de livre acesso (res nullius ou res
publica) (cfr., nesse sentido, Ciriacy-Wantrup & Bishop, 1975, p. 715; Ostrom &
Schlager, 1992). Enquanto na propriedade de livre acesso ningum tem a prerrogativa
de legitimamente excluir outro do gozo do recurso (res nullius), como o caso do ar, do
mar internacional; no condomnio, o recurso pertence a um grupo bem definido que
pode excluir todos os no-integrantes de seu gozo, como o caso da rea comum em
um prdio residencial. Nesse sentido, podemos dizer que no h propriedade sobre bens
de livre acesso, enquanto h propriedade sobre bens em condomnio. Um recurso co-
mum pode ou no ter livre acesso. O baldio de Hardin (1968) um recurso comum
com livre acesso, mas no precisa s-lo no mundo sempre. Note que um bem pode ser
pblico no sentido de pertencer ao Governo e ainda assim ser propriedade privada, isto
, pertencer a um ente especfico. Por exemplo, o prdio do Congresso Nacional p-
blico, no sentido de pertencer ao Governo, mas, do ponto de vista econmico, seu regi-
me de propriedade privado, pois pertence Unio Federal e no pode ser utilizado por
ningum sem sua autorizao. importante perceber essas distines para no confun-
dir conceitos.
Alm de haver essa confuso em alguns trabalhos de cientistas sociais, como na
prpria Tragdia dos Comuns, a confuso entre a regra de acesso e a titularidade do bem
104
est presente na legislao nacional. De acordo com o art. 98/CC: [s]o pblicos os
bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno;
todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. J o art. 99
estabelece que:
Art. 99. So bens pblicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da
administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencen-
tes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Como se pode ver, o direito brasileiro chama o que definimos aqui como recur-
sos comuns de bens pblicos de uso comum, enquanto bens privados pertencentes a
entes governamentais, que, nos termos aqui definidos, esto submetidos a regime de
propriedade privada, so chamados bens pblicos de uso especial ou dominicais. Note
que o direito brasileiro no veda a possibilidade de se cobrar pelo uso dos bens de uso
comum (art. 103/CC).
Em uma primeira abordagem uniformizadora, que merece uma maior reflexo
(mas que no o objeto do presente trabalho), podemos classificar os bens do ponto de
vista econmico e jurdico da seguinte forma:
Figura 15: Tipos Jurdicos vs. Tipos Econmicos de Bens
RIVALIDADE DE USO
Baixa Alta
E
X
C
L
U
S
I
V
I
D
A
D
E

D
E

A
C
E
S
S
O

Difcil
Econmico:
Bens Pblicos
Jurdico:
Bens pblicos de uso comum
Econmico:
Recursos comuns
Jurdico:
Bens pblicos de uso comum
Fcil
Econmico:
Bens de Clube
Jurdico:
Bens pblicos de uso comum
Bens pblicos especiais
Bens pblicos dominicais
Econmico:
Bens Privados
Jurdico:
Bens particulares
Bens pblicos especiais
Bens pblicos dominicais
105
Do ponto de vista jurdico, o que diferencia os vrios tipos de bens pblicos
que os de uso comum e os especiais so em princpio inalienveis, mas podem dei-
xar de s-los, se a lei alterar sua natureza (Art. 100/CC). J os bens dominicais seguem
as mesmas regras dos bens particulares (Art. 101/CC). Sendo assim, a definio jurdi-
ca de bens inadequada para a discusso aqui empreendida, pois no guarda qualquer
relao com a natureza dos bens analisados e os problemas de apropriabilidade associa-
dos a cada um, mas sim com a finalidade para a qual se destina o bem. importante
no confundir as categorias econmicas com as jurdicas.
Para fins do presente trabalho, importante, ento, apenas diferenciar entre re-
gimes de livre acesso versus condomnios. Enquanto no primeiro ningum pode ser
excludo do uso do bem, no segundo, nenhum condmino pode ser excludo do uso, mas
apenas os condminos podem usufruir o bem, portanto os no-membros podem ter o
acesso negado pelo condomnio.
A quarta e ltima confuso terica refere-se definio de propriedade e ao con-
junto de faculdades decorrentes em se dizer que algum proprietrio de algo. H mi-
lnios o direito j distinguiu que ser proprietrio de algo envolve mais do que um sim-
ples direito, mas sim um conjunto de faculdades (cfr. Gico Jr. & Maciel Neto, 2010). O
prprio art. 1.228 do CC estabelece o conjunto de faculdades que o proprietrio de algo
pode exercer enquanto tal: [o] proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da
coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou dete-
nha. Essas so as quadro faculdades tradicionalmente associadas ao proprietrio de um
bem.
Alguns cientistas sociais, como Ostrom e Schlager (1992, p. 250 e ss.), propem
uma maior diviso dessas faculdades em, por exemplo: acesso, extrao, administrao,
excluso e alienao, mas tais prerrogativas j so reconhecidas nas faculdades legais
listadas acima. Acesso (access) definido como a capacidade de usar o bem sem extra-
ir nada, so benefcios sem subtrao. Na linguagem jurdica, o que se est a se referir
ao uso do principal. Extrao (withdraw) a capacidade de extrair frutos ou produtos.
o gozo na linguagem jurdica, que o aproveitamento dos frutos. Administrao
(management) a capacidade de gerir o bem e transform-lo. Essa a faculdade da
disposio na linguagem jurdica. J excluso (exclusion) a capacidade de atribuir
quem ter direito de acesso, direito de extrao e direito de transferncia desses direitos.
106
No linguajar jurdico, a faculdade de reivindicar a coisa. Por fim, alienao (aliena-
tion) o direito de vender ou alugar a administrao e os direitos de excluso, que j
estava previsto na faculdade de dispor.
Essa reorganizao, em verdade, apenas destrincha a faculdade da disposio em
relao distribuio jurdica tradicional em administrao e alienao, como exposto
no quadro abaixo:
Figura 16: Faculdades Econmicas e Jurdicas do Proprietrio
Jurdica Econmica Definio
Uso (ius utendi) Acesso
a faculdade de uso da coisa, de ocup-la etc.
o benefcio sem extrao.
Gozar (ius fruendi) Extrao
a faculdade de fruir da coisa, isto , extrair-lhe
frutos e produtos, o que inclui alugar (transferir
uma das faculdades a outrem) e receber frutos
civis (aluguel).
Disposio
(ius abutendi)
Administrao
a faculdade de modificar, alterar, reformar ou,
at mesmo, destruir a coisa.
Disposio
(ius abutendi)
Alienao
a faculdade de poder transferir temporria
(alugar) ou permanentemente (vender) a coisa ou
uma de suas faculdades.
Reivindicao Excluso
a faculdade de reaver a coisa de quem a injus-
tamente a possua, i.e., determinar quem tem o
direito de uso (acesso), gozo (extrao) e dispo-
sio (administrao).
Novamente, uma explorao completa dessas divises foge ao escopo do presen-
te trabalho, mas o reconhecimento de sua existncia facilitar a compreenso dos pro-
blemas aqui expostos por cientistas sociais do direito, da economia e de outras reas.
De um jeito ou de outro, importante reforar que, para fins de governana eficiente de
um recurso, um determinado conjunto de faculdades possessrias no funciona de for-
ma equivalente em todos os contextos institucionais, sendo o mundo da propriedade um
mundo muito mais rico do que se supunha inicialmente (Ostrom & Hess, 2003, p. 127).
107
Antes de avanar para a anlise propriamente dita do Judicirio importante rea-
lizar uma ltima nota conceitual. A vasta maioria da literatura econmica e jusecon-
mica discute o problema da atribuio de direitos como sendo um problema de estabele-
cimento de direitos de propriedade (e.g. Alchian & Demsetz, 1973), quando, na realida-
de, trata-se de um problema mais geral de atribuio de direitos subjetivos, isto , de
clareza na atribuio e especificao dos interesses juridicamente protegidos e de previ-
sibilidade das decises judiciais referentes a tais direitos. A anlise, em hiptese algu-
ma, restringe-se s questes envolvendo direito de propriedade, que apenas um tipo de
direito subjetivo. Essa percepo est presente de forma inequvoca no celebrado artigo
de Ronald Coase (1960, p. 19), mas parece ter passado despercebida por boa parte da
literatura:
[S]e transaes mercadolgicas no tivessem custos, tudo que importaria (questes distributivas
aparte) seria que os direitos das vrias partes fossem bem-definidos e os resultados de aes ju-
diciais fceis de prever. Mas como vimos, a situao bem diferente quando transaes por mer-
cado so to custosas que difcil mudar o arranjo de direitos estabelecido pelo Direito. Nesses
casos, as cortes influenciam diretamente a atividade econmica.
14

Nesse sentido, o arcabouo terico discutido acima pode ser aplicado para todos
os direitos subjetivos de forma iluminadora e til e, como se ver a seguir, pode ser
usado como uma maneira de compreender o problema de morosidade judiciria (con-
gestionamento) como o efeito natural da transformao do Judicirio em um recurso
comum de livre acesso. o que demonstramos a seguir.
4.4 A Tragdia do Judicirio
4.4.1 O Judicirio como Recurso Comum
Se considerarmos o Judicirio como um recurso (resource system) e a prestao
jurisdicional (servio pblico adjudicatrio) como um fruto desse recurso, pois uma
sentena ou um acrdo advm do Judicirio, mas seu uso e gozo no diminuem o prin-
cipal, veremos que o sistema judicial possui as caractersticas de um recurso comum de
livre acesso. Como visto acima, um recurso considerado comum quando inclusivo


14
Of course, if market transactions were costless, all that matters (questions of equity apart) is that the
rights of various parties should be well-defined and the results of legal actions easy to forecast. But as we
have seen, the situation is quite different when market transaction are so costly as to make it difficult to
change the arrangement of rights established by the law. In such cases, the courts directly influence eco-
nomic activity.
108
(no-excludente), mas rival, ou seja, muito difcil excluir usurios no-autorizados, o
que pode levar ao livre acesso, e a utilizao do recurso por um indivduo diminui a
utilidade para os outros usurios. O Judicirio brasileiro goza dessas duas caractersti-
cas: ele inclusivo (no-excludente) e rival.
Do ponto de vista fsico de controle de acesso, o Judicirio est mais para um
bem de clube do que para um recurso comum, pois muito simples identificar seus usu-
rios e instalar um mecanismo seletor entre usurios permitidos e no permitidos, um
porteiro (gatekeeper). Caso fosse instalado tal mecanismo, que poderia ser o prprio
juiz, o Judicirio poderia facilmente aceitar casos apenas at sua capacidade instalada de
prestar servios pblicos adjudicatrios e no seria sobreutilizado. Estaria resolvido
ao menos em parte o problema da sobreutilizao judicial. Um exemplo de mecanis-
mo de gatekeeping no direito brasileiro foi a incluso pela Emenda Constitucional n 45
do requisito da Repercusso Geral para a anlise de RE. De acordo com o prprio STF
(2012):
O objetivo desta ferramenta possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos
Extraordinrios que ir analisar, de acordo com critrios de relevncia jurdica, poltica, social ou
econmica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuio do nmero de processos encami-
nhados Suprema Corte.
A incluso da repercusso geral demonstra um amadurecimento da comunidade
jurdica nacional e, mais do que isso, pode ser interpretada como o reconhecimento de
que o STF um recurso comum, cujo acesso ilimitado leva sua sobreutilizao. A
possibilidade de o STF escolher os casos mais relevantes para julgar possibilita a maxi-
mizao da utilidade de seus recursos escassos e resolve o problema do livre acesso. A
queda da demanda pelo STF a partir de 2007, quando foi regulada a Repercusso Geral,
pode ser percebida na Figura 7: Tendncia de Litigiosidade no STF (1990-2012) na p-
gina 43 (mas h indcios de que a referida queda talvez no possa ser atribuda
integralmente a essa mudana processual, nesse sentido, cfr. Abramovay & Leal, 2012).
Alm disso, o Judicirio no estaria exposto sobreutilizao se fosse instalado
um mecanismo de preo livre que o autorregulasse. Nesse sentido, se as partes pudes-
sem livremente oferecer lances para ver o seu caso julgado mais rapidamente, os custos
de uma ao judicial subiriam naturalmente e o preo mais alto funcionaria como ele-
mento racionador do recurso Judicirio. Haveria um nmero menor de aes e as aes
109
cujos usurios atribussem menor valor, de acordo com sua disponibilidade de pagar,
no seriam ajuizadas ou seriam atendidas com muito tempo. O Judicirio teria se torna-
do um bem privado.
No obstante, servios pblicos adjudicatrios (prestao jurisdicional) so bens
meritrios
15
, que a sociedade brasileira decidiu que deveria ser acessvel a todos, inde-
pendentemente da disponibilidade de pagar. Em verdade, acesso ao Judicirio consi-
derado um direito fundamental do cidado brasileiro e, juridicamente, no lhe pode ser
negado. o que estabelece o inc. XXXV da CF: a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A preocupao com o maior e no menor
acesso Justia , inclusive, o mote do II Pacto Republicano de Estado (2009):
Firmar o presente PACTO REPUBLICANO DE ESTADO POR UM SISTEMA DE
JUSTIA MAIS ACESSVEL, GIL E EFETIVO, com os seguintes objetivos:
I Acesso universal Justia, especialmente dos mais necessitados;
II Aprimoramento da prestao jurisdicional, mormente pela efetividade do princpio constitu-
cional da razovel durao do processo e pela preveno de conflitos; [...]
Para garantir o livre acesso ao Judicirio, inmeras polticas so estimuladas,
como, por exemplo, a criao e expanso da Defensoria Pblica (advogados pagos pelo
Estado) e dos mecanismos destinados a garantir assistncia jurdica integral aos mais
necessitados (custos do processo arcados pelo Estado). Nesse sentido, no apenas
juridicamente impossvel instalar um mecanismo controlador de acesso ao Judicirio,
como as polticas pblicas so no sentido contrrio de diminuir custos e facilitar o aces-
so. Enfim, o livre acesso ao Judicirio o objetivo social.
No entanto, o que parece escapar percepo de alguns cientistas sociais que o
Judicirio um recurso rival. Quanto mais pessoas utilizarem o Judicirio, menos
til ele ser para a coletividade, pois menor ser sua capacidade de prestar servi-
os pblicos adjudicatrios. Essa confuso est presente, por exemplo, na pgina da
Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia (MJ, 2012), quando afirma
que:


15
Um bem considerado meritrio quando poderia ser eficientemente produzido e ofertado pela iniciati-
va privada mediante o mecanismo de mercado, mas por razes polticas, sociais, culturais e histricas
uma sociedade decide que mesmo quem no tem condies de arcar com seus custos deveria ter acesso a
tal bem. Por exemplo: sade, educao, segurana etc. Via de regra, esses bens so parcial ou integral-
mente custeados com tributos.
110
O acesso Justia considerado um direito humano e um caminho para a reduo da pobreza,
por meio da promoo da equidade econmica e social. Onde no h amplo acesso a uma Justia
efetiva e transparente, a democracia est em risco e o desenvolvimento sustentvel no poss-
vel. Assim, a ampliao do acesso Justia no Brasil uma contribuio certeira no sentido da
ampliao do espao pblico, do exerccio da cidadania e do fortalecimento da democracia.
A democratizao do acesso Justia no pode ser confundida com a mera busca pela incluso
dos segmentos sociais ao processo judicial. Antes disso, cabe conferir condies para que a po-
pulao tenha conhecimento e apropriao dos seus direitos fundamentais (individuais e coleti-
vos) e sociais para sua incluso nos servios pblicos de educao, sade, assistncia social etc.,
bem como para melhor harmonizao da convivncia social.
Desde meados de 2007, a Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, definiu o
tema Democratizao do Acesso Justia como eixo prioritrio das aes programadas para os
prximos anos. Pretende assim ser a articuladora de uma poltica nacional voltada democrati-
zao do acesso ao Sistema de Justia, a ser constituda pelo debate coletivo e executada em con-
junto com as estruturas do sistema de Justia, instituies de ensino, pesquisa e entidades da so-
ciedade civil.
O problema est em se focar no acesso ao principal (Judicirio), quando o cor-
reto seria focar na possibilidade de usar e gozar do fruto (prestao jurisdicional), que
em larga medida o que desejam as pessoas. Ao focar apenas no incentivo ao uso do
Judicirio sem reconhecer que ele, hoje, j est sobrecarregado de casos e seu estoque
crescente, ainda que a taxas decrescentes (CNJ, 2011), acelerar e incentivar a sobreuti-
lizao do Judicirio, o qual j no d conta do recado hoje. Ao faz-lo, a Secretaria de
Reforma do Judicirio ignora as causas da Tragdia do Judicirio e incentiva a sua so-
breutilizao. Em termos juseconmicos os objetivos de maior acesso e maior celerida-
de so, em larga medida, incompatveis. Se o nmero de casos excede em muito a ca-
pacidade de anlise e processamento do Judicirio, cada processo demorar cada vez
mais (congestionamento); e a anlise de cada caso ser cada vez mais suprflua, pois os
magistrados no possuiro tempo suficiente para ponderar com cuidado sobre cada um
(sobrecarregamento), o que diminui a qualidade das decises e, no limite, mina a pr-
pria razo de existir um Judicirio (ineficcia). Se o livre acesso ao Judicirio e a pres-
tao jurisdicional em tempo razovel so valores a serem perseguidos, como concili-
los?
Como qualquer servio pblico, h limites para os recursos que podem ser inves-
tidos na expanso da prestao de servios adjudicatrios. De acordo com o prprio
Ministrio da Justia (2004, p. 75), o Brasil um dos pases que mais gasta, em termos
relativos, com o Poder Judicirio no mundo, sendo ultrapassado apenas pela Itlia:
111
Figura 17: Gastos Comparativos com o Poder Judicirio

Fonte: Ministrio da Justia (2004, p. 75)
Note que pases comparveis ao Brasil como Mxico, Chile, Argentina e Espa-
nha esto bens distantes dos gastos brasileiros com Poder Judicirio. Alm disso, re-
conhecido que, nos ltimos anos, foram realizados inmeros investimentos no referido
Poder, sendo de se esperar que tal relao tenha se mantido ou at mesmo aumentado.
Some-se a isso a ineficcia na gesto dos recursos j disponveis ao Judicirio (cfr.
Yeung & Azevedo, 2011; PUCRS, 2011) e teremos que mais recursos no parece ser a
soluo. Uma reviso da literatura emprica indica ainda que a quantidade de recursos
alocados ao Poder Judicirio tem pouco impacto sobre o seu desempenho (cfr. Botero,
Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer, & Volokh, 2003)
Assim como as estradas congestionadas dos grandes centros urbanos, h um li-
mite para o que se pode investir no Judicirio, sendo necessrio encontrar outras formas
de reduzir a litigncia que no seja apenas contratar mais juzes, abrir novas varas ou
criar mais juizados especiais e, muito menos, incentivar que mais pessoas procurem o
Judicirio, isto , mais sobreutilizao. De acordo com os dados fornecidos pelo CNJ
(2011), o nmero de litgios no Brasil tem aumentado e, no obstante o aumento da pro-
dutividade dos magistrados (que caiu um pouco em 2011), o nmero de demandas ul-
trapassa a capacidade do Judicirio de solucion-las. O congestionamento est aumen-
112
tando e no diminuindo. O Judicirio enquanto recurso est, portanto, sendo sobre e
no subutilizado.
Demora-se muito e as decises so ruins, errticas e imprevisveis. As pessoas
passam a no confiar no Judicirio enquanto mecanismo de resoluo de conflitos e
deixam de utiliz-lo por razes legtimas e passam a utiliz-lo por outras, socialmente
indesejveis. Se, por um lado, pessoas que so titulares de direitos deixam de usar o
Judicirio, porque este excessivamente moroso e imprevisvel, por outro, as pessoas
que desejam fugir de suas obrigaes possuem mais incentivos para litigar, pois no
apenas ganharo tempo, como podero prevalecer ao final. Estamos diante de um claro
problema de seleo adversa. Cada vez mais pessoas deixaro de usar o Judicirio para
fazer valer os seus direitos e cada vez mais pessoas passaro a usar o Judicirio para
postergar ou anular suas obrigaes. a anttese da funo econmica do Judicirio
(cfr. Item 2.2 acima).
Essa simples anlise chama ateno para o fato de que, ao contrrio do que se
tem feito historicamente, a soluo para a sobreutilizao do Judicirio requer uma
compreenso mais ampla e menos apaixonada da estrutura de incentivos de todos os
envolvidos, em especial de magistrados e partes. No Captulo 3 Anarquismo Judicial
e a Depreciao do Capital Jurdico j analisamos em detalhe a estrutura de incentivos
dos magistrados brasileiros e demonstramos que, hoje, h poucos incentivos para a pro-
duo de jurisprudncia dominante (capital jurdico). Agora, investigamos como a in-
segurana jurdica resultante influencia a deciso das partes sobre litigar e, em ltima
anlise, na deciso de usar ou no o Judicirio.
4.4.2 Insegurana Jurdica e Sobreutilizao do Judicirio
Na tradio juseconmica (e.g. Landes, 1971; Gould, 1973; Posner, 1973;
Landes & Posner, 1976), a premissa inicial de que a parte que escolhe litigar realiza
uma escolha racional. Uma ao judicial, para a parte litigante, seja ela autora ou r,
uma deciso racional na qual so ponderados os custos e os benefcios esperados de se
usar esse mecanismo social de resoluo de conflito. Com ou sem a participao de
advogados (como nos juizados especiais), ainda que intuitivamente, as partes tentam
estimar a probabilidade de sucesso, bem como os custos associados realizao de um
113
acordo ou de continuar litigando. Ambas as partes sabem que incorrem em uma mar-
gem de erro nessa estimativa.
O resultado dessas estimativas individuais determinar, em larga medida, a ca-
pacidade de as partes realizarem acordos. Como em qualquer troca voluntria, h chan-
ce de acordo quando a proposta mxima de acordo aceita pelo ru racional exceder a
proposta mnima aceitvel pelo autor racional. O autor racional realizar um acordo
quando o retorno esperado da ao for igual ou prximo do valor oferecido em proposta
de acordo pelo ru, pressupondo-se a neutralidade ao risco. J o ru racional realizar o
acordo quando o valor esperado da ao for maior ou prximo ao valor que o autor raci-
onal est disposto a aceitar, tambm se afastando complicaes relacionadas averso a
risco. Assume-se que o custo privado conjunto de litigar superior ao custo privado
conjunto de realizar um acordo. Em um cenrio como esse, o acordo apenas no ocor-
rer quando as estimativas das partes no coincidirem minimamente e, por isso, no
haja um excedente cooperativo a ser dividido. Em outras palavras, a lgica de um acor-
do semelhante lgica de uma troca voluntria (contrato): s ocorrer se houver um
excedente cooperativo a ser distribudo.
Assim, seja o autor em um litgio em potencial, denotemos por

o benefcio
que espera obter desse litgio a um custo esperado

(e.g. custas iniciais, honorrios

advocatcios, honorrios periciais). Por outro lado, seja o ru desse litgio em poten-
cial e

seu retorno desse litgio, que na maioria das vezes negativo ( um custo),
mas no necessariamente. Os custos incorridos por para utilizar o sistema judicial
como mecanismos de soluo de controvrsia so denotados por

. Logo, na eventua-
lidade de um litgio, o retorno mximo do Autor

e do Ru

.
Se as partes forem capazes de prever com perfeio qual ser o resultado do jul-
gamento, i.e., em um mundo em que houvesse mxima segurana jurdica (informao
perfeita e um Judicirio perfeito), no houvesse assimetria de informao entre as partes
e, considerando que o julgamento uma questo meramente distributiva, a perda do
Ru igual ao ganho do Autor e vice-versa (

), Autor e Ru poderiam maximi-

zar o bem-estar conjunto realizando um acordo extrajudicial e dividindo entre si o custo
poupado do litgio

, menos os custos com a celebrao de acordo. Nessa abor-

dagem simplificada, em que as partes sabem exatamente qual seria o resultado imposto
114
pelo Judicirio, a tendncia realizar um acordo extrajudicial, pois irracional desper-
diar recursos litigando.
Olhando o caso brasileiro, esse primeiro modelo pode parecer irrealista, j que a
quantidade de acordos em aes propostas parece ser muito inferior ao nmero de aes
que vo a julgamento aps o procedimento de instruo (no existe informao pblica
a esse respeito). No obstante, no sistema jurdico norte-americano, em que h mais
previsibilidade (maior acumulao de capital jurdico), a taxa de julgamento substan-
cialmente inferior, sendo de apenas 10% dos casos iniciados (cfr. Priest, 1987, p. 531;
Bar-Gill, 2006), ou seja, mais de 90% dos casos termina em acordo antes do julgamento
final. A ttulo de exemplo, em Nova York, 98% dos casos envolvendo danos corpreos
decorrentes de negligncia terminam em acordo (Ross, 1980, p. 4), enquanto casos dis-
cutindo erros mdicos terminam em acordo em 50% das vezes mesmo antes de chegar
aos tribunais e cerca de 40% se encerram durante a instruo, i.e., antes do julgamento
final; menos de 10% chega efetivamente a ser julgado (Danzon & Lillard, 1983, p. 365).
Contudo, a teoria deve ser capaz de explicar porque alguns casos no terminam
em acordo, seja a sua maioria (Brasil) ou sua minoria (EUA). Por isso, como dito no
incio, precisamos inserir a ideia de risco nessa avaliao. O Judicirio no gera infor-
maes perfeitas acerca de como decidir cada caso e as partes no so capazes de in-
terpretar perfeitamente esses sinais, some-se a isso a existncia de informaes privadas
entre as partes (assimetria de informao). Alm disso, h evidncias no sentido de que
partes e advogados so consistentemente otimistas em relao ao resultado de julgamen-
tos futuros (cfr. Shavell, 2004, p. 405) e os advogados podem no revelar inteiramente
os fatos para seus clientes, j que eles ganham se houver um litgio (problema agente-
principal). Em princpio, interpretaremos esse rudo como um risco, isto , uma quanti-
dade mensurvel de probabilidade em contraposio a incerteza, na qual o risco no
mensurvel. Neste caso, teremos:

Equao 4-1

Equao 4-2
onde

so as probabilidades subjetivas atribudas por autor e ru ao evento suces-

so do autor;

o valor de reserva do autor, i.e., o mnimo que ele tem de receber

para aceitar um acordo;

o valor de reserva do ru, i.e., o mximo que ele est

115
disposto a oferecer para um acordo; e

so, respectivamente, os custos de cele-

brar um acordo para autor e ru. Como se pode ver, neste modelo, os custos de litign-
cia arcados pelas partes afetam a sua propenso de litigar ao invs de fazer um acordo:
quanto maiores os custos, menor a taxa de litigncia e, quanto menor custo, maior a taxa
de litigncia.
Em sendo as parte racionais, a condio fundamental de litigncia (Landes,
1971, pp. 66-69; Posner, 2007, p. 599) que VR

> VR

, isto :

>

Inequao 4-3
que, assumindo-se

, pode ser reescrito como

Pr Litgio = f(

) > (

) (

) Inequao 4-4
Esse simples modelo traz algumas implicaes diretas e importantes. Primeiro,
ceteris paribus, quanto maior a utilidade do bem em disputa (), maior a probabilidade
de haver um litgio. Segundo, a probabilidade de um litgio uma funo crescente do
hiato de expectativas, isto , da distncia entre a avaliao da chance de xito pelo au-
tor e pelo ru (

). Terceiro, quanto menos custoso for realizar um acordo

(

) e mais custoso for litigar (

), maior ser a probabilidade de se cele-

brar um acordo. Logo, quanto mais barato for litigar, maior a probabilidade de litgio.
Obviamente a alterao dos pressupostos do modelo pode alterar substancial-
mente esse cenrio. Por exemplo, se as partes so avessas ao risco, o aumento de U
pode aumentar proporcionalmente mais a realizao de acordos, pois as partes valoriza-
riam mais um retorno certo do que o valor esperado do litgio. Todavia, se o dano a
uma das partes j ocorreu e a ao interpretada como uma forma de diminuir ou elimi-
nar esse prejuzo, a averso perda (Kahneman & Tversky, 1984, p. 342) pode funcio-
nar de forma inversa, incentivando a litigncia. Enquanto a concavidade da curva de
valor em relao a ganhos gera averso ao risco, a convexidade do valor das perdas po-
de gerar comportamento amante ao risco, logo, mais litgios. Aqui, a forma como a
sociedade ou o advogado coloca a questo para a parte (o enquadramento ou framing)
pode fazer muita diferena. Por outro lado, um litigante contumaz (e.g. Estado ou um
banco) pode valorizar mais a funo informativa do litgio para futuros casos (jurispru-
116
dncia) do que o resultado no caso concreto, hiptese na qual o valor do litgio para
umas das partes poder ser superior ao valor efetivamente discutido no caso concreto
(

), incentivando o litgio de acordo com a Inequao 4-3. No mesmo sentido se

o litigante quiser construir uma reputao de duro na negociao e que est disposto a
investir em litgio.
Explorando o modelo bsico, o subinvestimento em capital jurdico pode levar a
um aumento da divergncia entre as probabilidades subjetivas de xito do autor atribu-
das pelo prprio autor (

) e pelo ru (

). O aumento dessa distncia aumenta o retor-

no esperado do litgio e, ceteris paribus, o nmero de litgios. Se houvesse incentivos
adequados para o investimento em capital jurdico por parte dos magistrados, a expan-
so do nmero de litgios faria com que se formasse jurisprudncia que, por usa vez,
informaria a baixos custos a autor e ru que conjunto de regras seria aplicado pelo Judi-
cirio em casos semelhantes no futuro, fazendo convergir tais probabilidades subjetivas
(

). No limite, pressupondo-se ausncia de informaes privadas,

. Por
outro lado, se a regra jurdica aplicada a cada caso varia com o posicionamento ideol-
gico do magistrado (subinvestimento em capital jurdico) e a distribuio de casos
feita de forma aleatria, ento, autor e ru podem ter muita dificuldade em estimar

. No limite, tal estimativa pode ser impossvel e as partes estariam diante de uma
incerteza.
A dificuldade de estimar a probabilidade de xito de uma demanda pode acionar
uma limitao cognitiva conhecida como vis de otimismo ou otimismo irrealista ou,
ainda, otimismo comparativo (e.g. Armor & Taylor, 1998). O vis de otimismo uma
limitao cognitiva j identificada na literatura em diversos contextos e, segundo o qual,
o crebro humano est programado para ser otimista, isto , em mdia, as pessoas acre-
ditam que esto expostas a riscos menores de ocorrncia de eventos negativos do que as
demais pessoas. Justamente por serem otimistas, pessoas podem, por exemplo, investir
menos em preveno, usando menos contraceptivos (Burger & Burns, 1988) ou no
usando cintos de segurana ou dirigindo em excesso de velocidade (McKenna, Stanier,
& Lewis, 1991). No presente caso, um autor otimista e um ru otimista podem superes-
timar suas respectivas chances de xito, diminuindo ou simplesmente eliminando a pos-
sibilidade de realizao de um acordo. Quanto mais difcil estimar tais probabilidades,
maior a chance de o vis de otimismo ser mais relevante.
117
A insegurana jurdica, todavia, no afeta apenas a capacidades de as partes es-
timarem suas chances de sucesso, ela tambm afeta a capacidade de estimar o que est
juridicamente disponvel como resultado do prprio litgio, isto , U. Diante da inexis-
tncia de regras jurdicas, autores potenciais otimistas ou no podem iniciar aes
para que magistrados reduzam os juros de um financiamento, ainda que tais juros este-
jam de acordo com o mercado; podem pedir para que um magistrado obrigue a outra
parte a negociar um desconto na mensalidade escolar; pode pedir R$ 500 mil de um
hospital por supostos danos morais decorrentes de um atendimento mdico supostamen-
te grosseiro, ainda que eficaz; etc. Sem uma parmetro claro acerca do que que ou
no um interesse juridicamente protegido, ou seja, o que vivel pedir ao Judicirio e,
hoje, a imaginao dos autores o limite do que pode ser pedido e, portanto, de U.
Nesse sentido, a existncia de um dficit de capital jurdico e a decorrente inse-
gurana jurdica leva a uma reduo do nmero de acordos e a uma expanso no nme-
ro de litgios. Essa expanso ser contida apenas quando o prprio Judicirio comear a
aplicar as mesmas regras aos mesmos casos e, assim, a sinalizar de forma clara s pros-
pectivas partes. Sem a formao de capital jurdico, a insegurana jurdica poder levar
a um incremento do uso do Judicirio e, ao fim e ao cabo, a sua sobreutilizao. Velhas
questes sero litigadas de novo e de novo e de novo, em um crculo vicioso que se rea-
limenta e, cada vez mais, gera insegurana e, portanto, (sobre)utilizao do Judicirio.
O problema da sobreutilizao do Judicirio decorrente da insegurana jurdica
ainda mais provvel quando consideramos que, via de regra, as polticas pblicas de
livre acesso ao Judicirio, como a assistncia judicirio gratuita (AJG), defensoria p-
blica, criao de juizados especiais, custas processuais subsidiadas, aumento do nmero
de advogados (e esperado decrscimo no valor mdio dos honorrios advocatcios) atu-
am no lado direito da Inequao 4-4, isto , diminuem o termo (C

+C

) (A

+A

).
Como quanto mais barato litigar, mais demanda haver pelos servios pblicos adjudi-
catrios, as polticas pblicas inclusivas, de forma isolada (i.e. mantidas todas as demais
variveis constantes), apenas contribuem para a sobreutilizao do Judicirio.
Essas polticas pblicas de ampliao ao acesso focam a reduo do custo priva-
do de utilizao do sistema pblico adjudicatrio, aumentando a probabilidade de litgio
em um primeiro momento. Seguindo o ciclo de litigncia, esse aumento inicial de lit-
gios apenas se refletiria em maior garantia aos direitos da comunidade em geral se con-
118
vertido em segurana jurdica (capital) e consequentemente gerasse uma retrao de
litgios em um segundo momento, com o aumento da conformidade espontnea (auto-
composio). Do contrrio, tais polticas reforam e subsidiam o livre acesso ao princi-
pal (resource system), mas geram escassez de prestao jurisdicional (frutos) devido ao
excesso de demanda (congestionamento).
Como visto, o Judicirio um recurso escasso rival, quanto mais usado, mais
difcil que outros o usem. No entanto, quando um litigante individual decide levar o
seu caso aos tribunais, ele leva em considerao apenas seus custos e benefcios priva-
dos. O agente no computa o custo social de seu litgio, incluindo o tempo que outras
aes mais ou menos importantes, mais ou menos meritrias, tero de aguardar at que
seu caso seja decidido. Assim como o vaqueiro na Tragdia dos Comuns possui incen-
tivos para colocar quantas cabeas de gado conseguir no pasto, os litigantes tm incenti-
vos para acionar o Judicirio enquanto seu benefcio individual esperado for maior que
seu custo individual esperado. A sua contribuio individual para o congestionamento
substancialmente externalizada.
A conjuno de insegurana jurdica com baixos custos para litigar gera incenti-
vos para que as partes litiguem em demasia, demandando servios pblicos adjudicat-
rios acima da capacidade instalada do Judicirio. O excesso de demanda gera efeitos
semelhantes ao congelamento de preos abaixo do preo de equilbrio em um mercado
competitivo: filas. Litigantes que no arcam inteiramente com o custo social do litgio,
mas apenas os custos e benefcios privados, geram filas, i.e., pagam com o seu tempo.
O resultado a dificuldade judicial para resolver questes em um perodo razovel
(congestionamento), tem-se a famosa Crise do Judicirio. Todavia, como no h inves-
timento suficiente em capital jurdico pelos magistrados para repor a depreciao dos
perodos anteriores, a expanso da litigncia no acompanhada de um perodo de re-
trao decorrente de maior segurana jurdica. O subinvestimento em capital jurdico,
portanto, contribui diretamente para a sobreutilizao do Judicirio. a Tragdia do
Judicirio.
119
4.5 Seleo Adversa das Partes: a outra face da Tragdia do Judici-
rio
A demora em ter acesso ao servio pblico adjudicatrio apenas um aspecto
mais bvio da Crise do Judicirio. H outro aspecto que, do ponto de vista da justia
social, bem como da funo econmica do Judicirio como garantidor das barganhas
polticas e privadas, pode ser ainda mais grave e pernicioso: a seleo adversa decorren-
te da Tragdia do Judicirio e a transformao do Judicirio em um mecanismo de burla
ao direito.
Na seo 4.4.2 acima, analisamos a estrutura de incentivos de autor e ru para
realizarem ou no um acordo e o impacto do subinvestimento em capital jurdico sobre
essa estrutura de incentivos. Como demonstrado, o resultado foi um aumento do incen-
tivo para litigar, o que leva sobreutilizao do Judicirio (congestionamento) e a cha-
mada Tragdia do Judicirio. Todavia, naquele momento, no levamos em considera-
o que o simples fato de haver um hiato temporal entre o incio e o fim de uma deman-
da reduziria por si s o valor presente de uma eventual ao e, portanto, o retorno espe-
rado de litigar. Em outras palavras, as partes no so indiferentes morosidade judicial
no momento de decidir entre celebrar ou no um acordo; quanto mais uma ao demora
a ser julgada, menor seu valor presente para quem tem direito. O efeito desincentivador
da morosidade judicial foi notado primeiramente por Posner (1973, p. 448) e, posteri-
ormente desenvolvido por Priest (1989, p. 533 e ss.).
Nessa linha, podemos modificar o modelo incluindo uma taxa de desconto sobre
o valor , fazendo com que o valor presente da demanda dependa da magnitude da mo-
rosidade e do valor temporal do dinheiro, consubstanciado em uma taxa de juros ou de
desconto. Adaptando, ento, a Inequao 4-4, temos:
Pr Litgio (com hiato) = f(

)

()

> (

) (

) Inequao 4-5
onde r a taxa de desconto por perodo e t o nmero de perodos entre o ajuizamento da
ao e o seu julgamento. Aqui o hiato temporal entre a data do dano e a data do ajuiza-
mento desprezado para fins de simplicidade.
A Inequao 4-5 mostra que a morosidade judicial por si s reduz a demanda por
servios pblicos adjudicatrios ao diminuir o valor presente de demandas e, portanto, a
120
probabilidade de ocorrncia de um litgio. Mantendo-se todos os demais fatores cons-
tantes, h uma relao inversa entre morosidade e probabilidade de litgio. A demora de
um julgamento aumenta a probabilidade de realizao de um acordo e a sua celeridade
aumenta a probabilidade de um litgio. Essa relao inversa no intuitiva sugere a exis-
tncia de uma inter-relao dinmica entre morosidade e litigiosidade.
Quanto mais rpido for o Judicirio (menor t), maior o valor presente de um po-
tencial litgio e, portanto, maior a probabilidade de uma ao ser ajuizada. S que quan-
to mais aes so ajuizadas, maior a sobrecarga do Judicirio que deve se tornar mais
lento, o que reduz o valor presente das aes judiciais e reduzir a demanda futura por
servios adjudicatrios. Assim, espera-se que mudanas na morosidade judicial gerem
efeitos compensatrios no volume de casos iniciados e vice-versa. Essa relao sugere
que, dada uma capacidade produtiva adjudicatria instalada, deve haver um nvel de
equilbrio entre litigncia e morosidade em cada jurisdio, um congestionamento de
equilbrio.
Da mesma forma que a depreciao do capital jurdico gera insegurana jurdica,
que leva litigncia, e sua recomposio gera segurana jurdica, que leva a uma retra-
o da litigncia (ciclo da litigncia), o nvel de litigncia deve flutuar acima ou abaixo
do nvel de congestionamento de equilbrio medida que a morosidade se altera. A
diminuio da morosidade (celeridade processual) faz com que litigantes marginais co-
mecem a litigar, pois o valor presente das demandas

()

aumenta, fazendo o conges-

tionamento retornar ao nvel de equilbrio. Por outro lado, se o Judicirio fica muito
lento, o valor presente das demandas cai e litigantes marginais realizam acordos ou dei-
xam de litigar, diminuindo o congestionamento judicial de volta ao nvel de equilbrio.
A incorporao do elemento tempo na condio de litigncia ilustra de forma
simples como a morosidade judicial reduz a utilidade social do Judicirio. Todo e qual-
quer grupo que tenha como interesse a expanso de direitos e sua efetividade deve ter na
morosidade judicial um de seus piores inimigos. No importa se nominalmente um de-
terminado grupo titular ou no de um direito, se o Judicirio for excessivamente mo-
roso (t for muito grande), o valor presente desse direito tende a zero, ou seja, semelhante
situao de o mesmo grupo no ser titular do direito. Quanto mais demorado para se
121
obter a prestao jurisdicional, menor o valor do direito. No limite, um Judicirio arbi-
trariamente lento destri o prprio direito pleiteado.
Essa inter-relao entre congestionamento judicial e volume de litgios pode ex-
plicar, por exemplo, o mistrio dos juizados especiais brasileiros e o seu rpido sobre-
carregamento. Os juizados especiais foram criados para desafogar o moroso Judicirio
brasileiro. A doutrina tradicional, focada apenas em diminuir os custos de acesso e de
procedimento, pode ser exemplificada pelo posicionamento de Figueira Jr. e Lopes
(1997, p. 31 e 35), para quem a funo dos juizados especiais era superar a:
[...] crise jurdica e jurisdicional que temos vivido nos ltimos tempos, na busca de resultados di-
versificados que se materializem na efetividade e efetivao do processo civil atravs da rpida e
eficiente soluo dos conflitos intersubjetivos, coletivos ou difusos dos jurisdicionados.
[...]
[O] novo sistema d azo liberao do que se convencionou chamar de litigiosidade contida,
porquanto ampliada no s a via de acesso aos tribunais, como tambm o escoamento muito
mais fluente das demandas ajuizadas, em virtude da tramitao sumria ancorada num procedi-
mento mais enxuto, o qual atende basicamente aos critrios da oralidade, simplicidade, informa-
lidade, economia processual e celeridade.
Os juizados especiais so gratuitos (no cobram custas judiciais), neles no ne-
cessria a presena de advogados (at certo valor), no h honorrios advocatcios su-
cumbenciais em caso de derrota e seu procedimento simplificado, tudo no intuito de
ampliar o acesso e reduzir a carga do Judicirio. Alm de desafogar o Judicirio, o ob-
jetivo claro era atender a uma demanda reprimida por servios pblicos adjudicatrios.
No entanto, estudos do Conselho da Justia Federal e do Centro de Estudos Judicirios
(2003) e da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia (2005) j apon-
tam para o congestionamento dos juizados nos mesmos moldes da justia comum. O
problema agora perdura h anos, como reconhecido pelo CNJ (Euzbio, 2012):
Criados em 1995 para resolver com celeridade as demandas dos jurisdicionados, os Juizados Es-
peciais Cveis - mantidos pelos Tribunais de Justia dos estados esto sofrendo da mesma do-
ena que h tempos incomoda o Poder Judicirio, o acmulo de processos no resolvidos e o
conseqente [sic] aumento da taxa de congestionamento.
Ora, um servio pblico cujo preo do uso estabelecido, a priori, como zero e
estruturado para ser mais rpido que seu concorrente, a justia comum, obviamente
atraiu uma grande quantidade de litigantes marginais que, gradativamente, foram ele-
vando a taxa de congestionamento dos juizados, at que o novo ponto de equilbrio en-
122
tre morosidade e litigiosidade fosse alcanado. Assim como a criao de uma via rodo-
viria subsidiria inicialmente descongestiona a via principal, a reduo do custo de
dirigir leva motoristas marginais a usarem cada vez mais a nova via, at que ambas tor-
nam a ficar congestionadas.
A proposio de que toda e qualquer jurisdio enfrenta um congestionamento
de equilbrio no significa que seja impossvel alterar tal equilbrio, mas apenas que a
avaliao do impacto de qualquer reforma endereada ao problema de congestionamen-
to judicial deve levar em considerao tambm o efeito compensatrio decorrente das
mesmas modificaes implementadas, em um aumento de litigncia devido nova cele-
ridade processual alcanada. H um efeito compensatrio.
Alm disso, o efeito de qualquer reforma individualmente considerada depende-
r, em larga medida, do contexto institucional da jurisdio em que implementada. O
resultado final depender do grau de disperso do resultado do julgamento U, da diver-
gncia de estimativas de xito (

), da taxa de desconto r, do tempo para julga-

mento t, bem como dos custos para litigar (

) e dos custos de fazer um acordo

(

). A Inequao 4-5 ilustra como os efeitos de cada uma dessas relevantes di-
menses da condio de litigncia podem ser estimados. Por exemplo, qual o impacto
de se contratar mais juzes sobre o nmero de litgios? Mantidas todas as demais carac-
tersticas constantes, o aumento de nmero de magistrados reduz o tempo de deciso de
cada caso, ou seja, t. Todavia, a reduo de t significa que o retorno esperado da li-
tigncia aumenta, pois o valor presente do litgio

()

aumenta. Isso significa que, em

um primeiro momento, o volume de decises vai aumentar e o estoque de casos pode
at diminuir, mas um efeito compensatrio em novos casos tende a diminuir estes ga-
nhos, at se alcanar novamente o congestionamento de equilbrio, como aconteceu com
os juizados especiais. Por outro lado, esse efeito pode ser completamente diferente em
uma dada jurisdio se, por exemplo, a taxa de juros r se alterar de um ano para o outro.
A magnitude da interao de cada uma dessas dimenses depende das caractersticas de
cada jurisdio e , em ltima instncia, uma questo emprica.
A Inequao 4-5 mostra como as recentes polticas pblicas direcionadas nica e
exclusivamente ampliao do acesso ao Judicirio, isto , reformas cujo objetivo de-
clarado apenas reduzir o custo de litigar (

), sem qualquer alterao das demais

123
variveis da condio de litigncia, aumentam o nmero de litgios. Todavia, em um
Judicirio j sobrecarregado, se, por um lado, o aumento do nmero de litgios constitui
um legtimo exerccio da cidadania, por outro, contribui para a morosidade judicial e,
assim, aumenta o tempo necessrio para resolver um litgio qualquer (t), o que, por sua
vez, reduz o valor presente da demanda para o titular do direito. Em outras palavras, o
incentivo isolado litigncia pela reduo de custos de litigar (acesso ao Judicirio),
ceteris paribus, induz morosidade judicial que, por sua vez, reduz a utilidade real dos
direitos. Alm disso, um grupo marginal de usurios potenciais do Judicirio deixar de
us-lo para fazer valer seus direitos, porque no compensar. Esses titulares legtimos
de interesses juridicamente protegidos, na prtica, no podero exercer seus direitos, o
que um resultado oposto ao inicialmente pretendido com a poltica de acesso ao Judi-
cirio. Novamente, temos uma Tragdia do Judicirio em que o livre acesso ao princi-
pal (resource system), incentivado por subsdios pblicos, leva a uma sobreutilizao
que, a seu turno, leva excluso de usurios pela rivalidade e que no deveriam ser ex-
cludos.
Assim, a sobreutilizao do Judicirio pode ter um aspecto ainda mais pernicio-
so do que simplesmente uma distncia muito grande entre pedir e receber, a morosidade
pode constituir um mecanismo de seleo adversa em que detentores legtimos de direi-
tos so afastados do Judicirio, enquanto agentes no detentores de direitos so atrados
justamente por causa da morosidade judicial para postergar o adimplemento. Em uma
espcie de Lei de Gresham
16
, bons litigantes so excludos do mercado de litgios e liti-
gantes ruins so atrados a ele. As polticas pblicas de acesso indiscriminado ao Judi-
cirio, quando isoladamente consideradas, excluem usurios marginais pela morosidade
e, ao fim e ao cabo, reduzem a utilidade do Judicirio devido sua sobreutilizao, um
resultado trgico.
Note que a aplicao de juros de mora
17
pode mitigar os efeitos excludentes da
morosidade judicial, basta alteramos a Inequao 4-5 para que sejam pagos juros legais


16
A Lei de Gresham um princpio econmico segundo o qual a sobrevalorizao artificial de uma moe-
da e a desvalorizao artificial de outra, pelo Governo, faz com que a moeda supervalorizada invada o
mercado, enquanto a moeda subavaliada tenha sua circulao drasticamente reduzida, sendo entesourada.
Normalmente usa-se a expresso dinheiro ruim expulsa dinheiro bom.
17
Juros de mora uma taxa percentual sobre o atraso do adimplemento de uma obrigao em um deter-
minado perodo de tempo. Est previsto no CC: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o deve-
dor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabe-
124
sobre o valor de uma eventual condenao (

), que no necessariamente ser a mesma

da taxa de mercado (

):
Pr Litgio (com juros)= f(

)

(

> (

) (

)
Inequao 4-6
Nessa hiptese, a morosidade judicial continua a reduzir a probabilidade de litgio, mas
em menor escala, supondo-se que a taxa de juros legais (

) seja menor que a taxa de

juros de mercado (

), i.e.,

<

. J se

, o valor em litgio ser corrigido

taxa de mercado (presumindo-se que este seja o custo de oportunidade da parte), o que
significa que no haver custo associado morosidade judicial, que deixa de ser rele-
vante na determinao da probabilidade de ocorrer um litgio. Por outro lado, se

>

, o valor esperado do litgio sobe e, quanto mais moroso for o Judicirio, maior a
probabilidade de litgio.
Pelo exposto, conclui-se que a melhor estratgia para aumentar o nmero de
acordos extrajudiciais e reduzir a utilizao do Judicirio, sem excluir usurios pelo
custo de se usar o sistema, ou seja, garantindo livre acesso, pelo investimento em capi-
tal jurdico e a decorrente convergncia de

. Tal investimento ainda mais rele-

vante quando se tomou a deciso poltica de eliminar ou ao menos reduzir substancial-
mente os custos privados de litigar (

), como no Brasil. A adoo de juros legais

compatveis com os juros de mercado mitiga e pode at eliminar a seleo adversa de-
corrente da morosidade judicial, mas em um mundo em que se quer o livre acesso ao
Judicirio , o investimento em capital jurdico parece ser a nica medida sem efeitos
colaterais indesejveis.
4.6 Concluses do Captulo
A lentido do Judicirio um fenmeno mundial e tem sido objeto de polticas
pblicas mitigatrias no Brasil pelo menos desde a dcada de 1970, com a elaborao
do atual Cdigo de Processo Civil. De l para c inmeras outras reformas processuais
e estruturais foram realizadas para tentar mitigar ou resolver o problema, at agora sem
sucesso duradouro. Acreditamos que parte desse insucesso se deva incompreenso


lecidos, e honorrios de advogado. e Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados,
ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a
taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
125
dos formuladores de polticas pblicas da natureza de recurso comum do Judicirio.
Considerando-se a escolha social de garantir o acesso irrestrito ao Judicirio, mas no
sendo possvel alterar-lhe a caracterstica de rivalidade, a consequncia natural desse
tipo de iniciativa o incentivo sobreutilizao dos servios pblicos adjudicatrios e a
decorrente morosidade.
O incentivo sobreutilizao decorrente do livre acesso e a poltica de subsdios
pblicos litigncia so potencializados pela falta de capital jurdico. A sobreutilizao
do Judicirio como uma decorrncia do subinvestimento em capital jurdico significa
que os magistrados podem contribuir de forma significativa para a Crise do Judicirio.
A insegurana jurdica decorrente da depreciao do capital jurdico aumenta tanto a
banda de estimativa das partes do valor da ao (U), quanto a probabilidade subjetiva de
xito do autor

, o que leva a uma maior probabilidade de litgios, j que as partes te-

ro mais dificuldades para identificar o excedente cooperativo e dividi-lo em um acordo
extrajudicial. A interrupo do ciclo da litigncia pela no criao de jurisprudncia
dominante significa que os recursos sociais devotados ao sistema judicial podem estar
sendo subutilizados devido atual estrutura de incentivos dos agentes envolvidos. Isso
no significa que potenciais outras causas como a quantidade e a qualidade (ruim) das
leis, a inobservncia das leis pelo Estado, a cultura brasileira de litigncia, o excesso de
recursos judiciais, ou a falta de recursos materiais no contribuam para a referida crise,
apenas demonstramos como os magistrados podem ser uma das, se no a principal, cau-
sas da morosidade judicial e do aumento persistente dos litgios no pas. O impacto
relativo de cada um desses fatores para a sobrecarga do Judicirio permanece uma ques-
to a ser respondida empiricamente.
Se a sobreutilizao do Judicirio um resultado trgico do subinvestimento em
capital jurdico, a excluso de litigantes marginais devido morosidade judicial e a atra-
o de litigantes no titulares de interesses juridicamente protegidos, cujo principal ob-
jetivo justamente postergar suas obrigaes (seleo adversa), um efeito ainda mais
trgico desse arranjo institucional. Conquanto este problema possa ser mitigado ado-
tando-se taxas de juros legais compatveis com as taxas de mercado, a nica medida que
efetivamente reduz a utilizao do Judicirio, sem excluir usurios (livre acesso) ou sem
atrair maus litigantes, o investimento em capital jurdico. Uniformizao de jurispru-
dncia e fortalecimento da segurana jurdica deveriam ser o foco de polticas pblicas
126
endereadas a ampliar o acesso aos servios pblicos adjudicatrios e a reduzir o nme-
ro de litgios.

127
5 Concluses Gerais

Este trabalho uma primeira tentativa de elaborar uma teoria positiva do com-
portamento do Judicirio brasileiro e de identificar a estrutura de incentivos de seus
integrantes, no intuito de auxiliar formuladores de polticas pblicas na identificao de
possveis problemas e eventuais solues para a morosidade judicial. Esperamos que,
com a modelagem da estrutura de incentivos dos magistrados e suas consequncias, os
formuladores de polticas pblicas e os juristas tenham mecanismos tericos mais sli-
dos para a elaborao e implementao de reformas institucionais, to necessrias ao
aumento da segurana jurdica (capital jurdico) e ao desbloqueio do desenvolvimento
econmico de nosso pas.
Nesse sentido, demonstramos como, teoricamente, a sobreutilizao do Judici-
rio brasileiro pode ser o resultado indesejvel de um subinvestimento em capital jurdi-
co por parte dos magistrados. Esse subinvestimento decorre tanto da ausncia de incen-
tivos individuais para o investimento em produo e manuteno de jurisprudncia,
quanto da inexistncia de mecanismos que reduzam os custos de coordenao entre ma-
gistrados e de monitoramento pelos pares e pela populao em geral. Em termos gerais,
as questes bsicas a serem tratadas so: (i) quem estabelece as regras jurdicas a serem
aplicadas; (ii) quais so os mecanismos de monitoramento dos magistrados, para garan-
tir que as regras escolhidas esto sendo aplicadas; e (iii) quais as consequncias proces-
suais e para o magistrado do descumprimento das regras escolhidas. Algumas ideias
podem ser aventadas.
Smula Vinculante. Em princpio, a forma mais simples de uniformizar a juris-
prudncia poderia ser estabelecer de forma clara e objetiva, tanto na legislao proces-
sual, quanto na Constituio Federal, que os magistrados devem seguir as regras elabo-
radas pelas instncias superiores. Assim, o juiz teria a obrigao legal de seguir a posi-
o do tribunal. O tribunal deveria seguir a posio do STJ (ou de outro tribunal supe-
rior), em matrias infraconstitucionais, e a do STF, em matrias constitucionais. Num
sistema como esse, haveria uniformidade na aplicao de regras e segurana jurdica.
Apesar de lgica, essa abordagem impositiva ignora a cultura de independncia dos
magistrados brasileiros e a resistncia natural desse grupo em abrir mo de poder para
no aplicar regras jurdicas com as quais eventualmente no concorda. Essa mudana
128
seria extremamente custosa politicamente, enfrentaria fortes resistncias da categoria e,
mesmo aprovada, seus resultados seriam incertos. At o momento, a unificao de ju-
risprudncia foi aceita em alguns casos para os tribunais superiores, na forma de sumu-
las e eficcia erga omnes, mas no para a 1 e 2 instncias dentro de um mesmo tribu-
nal.
Especializao das Instncias. Uma possvel alterao processual menos radical
que a criao da fora vinculante da jurisprudncia a especializao das instncias.
Hoje, um juiz analisa fatos e aplica o direito e, se uma das partes no concorda com o
resultado, da sentena cabe apelao, que devolve integralmente ao tribunal a compe-
tncia para reavaliar ambos. Essa possibilidade ampla de reviso incentiva a litigncia e
sobrecarrega os tribunais. A especializao das instncias poderia mitigar esse proble-
ma. Se as apelaes devolvessem apenas as matrias de direito aos tribunais, estes po-
deriam centrar suas energias em uniformizar jurisprudncia e devolveriam ao juiz natu-
ral os casos em que houvesse erro de instruo (fato) a ser corrigido. Apesar de essa
soluo no impor ao juiz uma jurisprudncia vinculante, ela reduziria os custos de mo-
nitoramento pelo tribunal e, portanto, aumentaria as chances de reverso. O resultado
esperado seria tribunais menos sobrecarregados e uma maior uniformidade de posio
em um mesmo tribunal.
Prazos para Magistrados. Preocupados com a morosidade judicial, muitos pa-
ses instituram prazos legais para que os magistrados realizassem determinados atos.
No Brasil, o art. 189 do CPC estabelece prazos para os magistrados proferirem despa-
chos de expediente (2 dias) e suas decises (10 dias). J o art. 190 impe ao serventu-
rio o prazo de 48 horas para executar atos processuais. Todavia, esses prazos no so
cumpridos e no h consequncias para a desobedincia, sendo considerados pelos juris-
tas, eufemisticamente, de prazos imprprios, isto , no so prazos, apenas sugestes. A
mesma estratgia foi adotada por Argentina, Bolvia (Dakolias, 1996) e Estados Unidos,
tambm sem resultados. O direito fundamental durao razovel o processo foi intro-
duzido no Brasil com a Emenda Constitucional n 45, assim como a Suprema Corte
norte-americana reconheceu tal direito, mas tais regras simplesmente no so aplicadas.
A criao de regras que simplesmente estabelecem que o Judicirio deve ser clere, sem
levar em considerao a estrutura de incentivos dos agentes e as suas possibilidade ma-
teriais, no parece ser uma soluo adequada.
129
Maior Transparncia e Responsabilidade. Uma estratgia para fomentar o in-
vestimento em capital jurdico que no requer qualquer alterao legislativa, logo,
fcil de implementar, aumentar substancialmente a transparncia do Judicirio. Hoje
no existem informaes pblicas disponveis para cada magistrado acerca do nmero
de casos sob sua responsabilidade, do tempo de julgamento de cada caso, nem de sua
taxa de apelabilidade ou de reversibilidade. Essas informaes so extremamente sim-
ples de serem organizadas pelos tribunais e deveriam ser disponibilizadas para o pblico
em geral. Estudos mostram que quando possvel atribuir a morosidade de um deter-
minado caso a um magistrado especfico, os magistrados tendem a ser mais eficientes e
a trabalhar mais (Neubauer, Lipetz, Luskin, & Ryan, 1981). Magistrados, cujo desem-
penho se torna pblico, sentem-se mais responsveis e tornam-se mais eficientes
(Church Jr., Carlson, Lee, & Tan, 1978; Buscaglia & Dakolias, 1996).
de se esperar que uma vez que o desempenho individual de cada magistrado
seja conhecido e de fcil monitoramento, mecanismos informais de uniformizao, co-
mo a reputao, passa a funcionar, aumentando os esforos para diminuir a reverso das
prprias decises. A manuteno de um mesmo magistrado do incio ao fim do caso
contribui no mesmo sentido, pois facilita a atribuio do desempenho a um determinado
magistrado. Nessa linha, tambm deveria ser reduzida a troca de juzes responsveis
pelo caso, seja do titular da vara por outro titular (titular-titular), do titular pelo juiz
substituto (titular-substituto) ou do desembargador ou ministro pelo juiz convocado (ti-
tular-convocado). Essa estratgia preserva a memria do caso e facilita a atribuio de
responsabilidade pelo desempenho alm, claro, de privilegiar o juiz natural.
A individualizao da conduo do processo permite a avaliao do desempenho
do magistrado. A publicao de seu desempenho gera transparncia e responsabilidade
(accountability), caractersticas fundamentais de qualquer sistema democrtico. Inicia-
tivas no sentido de aumentar a transparncia do Judicirio, como o Projeto Meritssimo
(Transparncia Brasil, 2012 ), contribuem para a reduo da morosidade judicial, pois a
simples exposio de estatsticas precisas e individualizadas dos magistrados aumenta a
produtividade. Esse efeito foi identificado em pases como Colmbia (Dakolias & Said,
1999), Guatemala (Hendrix, 2003) e Estados Unidos (Neubauer, Lipetz, Luskin, &
Ryan, 1981). De todas as medidas aqui discutidas, o aumento da transparncia e da
130
responsabilizao do magistrado parece ser a de melhor custo-benefcio, pois pouco
custosa de implementar e seus efeitos esperados so amplos.
Outros Incentivos. Outra vantagem da maior transparncia e da mensurao do
desempenho de cada magistrado que se torna possvel identificar eventuais problemas
especficos de uma determinada vara ou regio e adotar medidas prprias para resolv-
los. Como na administrao de qualquer organizao, possvel melhorar o seu desem-
penho a partir do conhecimento de sua realidade. O conhecimento pormenorizado do
desempenho de cada magistrado abre um leque de opes.
Primeiro, o critrio de promoo por mrito poderia ser alterado por resoluo
do CNJ para incluir expressamente o tempo mdio dos julgamentos e o ndice de rever-
sibilidade. Magistrados mais produtivos e mais eficientes avanariam mais rapidamente
na carreira, criando incentivos para se trabalhar mais e melhor. Segundo, para incre-
mentar os incentivos da promoo, o salrio inicial de um magistrado deveria ser subs-
tancialmente menor que o de um ministro (final de carreira) e avanar ao longo do tem-
po e com a promoo na carreira. Assim, seria possvel inserir na estrutura de remune-
rao dos magistrados bnus por produtividade e qualidade (no-reversibilidade). Ter-
ceiro, mesmo a preferncia para remoes poderia ser condicionada ao desempenho e
taxa de reversibilidade. Quem produz mais e melhor tem preferncia para escolher a
sua vara. A sistemtica de trocas seria baseada em um mecanismo aberto e amplo, de
conhecimento pblico, em que os ndices de cada magistrados determinariam a sua prer-
rogativa de escolher primeiro.
Note-se que essas ltimas reformas devem encontrar uma enorme resistncia da
categoria, da mesma forma que professores no querem ser medidos pelo desempenho
de suas turmas. Resistncias polticas a reformas que acelerem ou simplifiquem o pro-
cesso podem ocorrer, como identificado no Uruguai, onde advogados resistiram a re-
formas simplificadoras por temor de reduo de trabalho (Botero, Porta, Lopez-de-
Silanes, Shleifer, & Volokh, 2003, p. 67) ou ainda no Peru, onde advogados se opuse-
ram reduo do custo de registro de terra para pobres, pois isso os faria competir dire-
tamente com outros profissionais, como engenheiros e contadores (Messick, 1999). A
ideia de criar uma espcie de presso competitiva entre magistrados afronta diretamente
os valores culturais da comunidade jurdica brasileira, mas tendem a incentivar um Ju-
dicirio mais clere e responsvel.
131
O que a comunidade jurdica precisa aprender que acesso ao Judicirio ape-
nas um meio, o fim ltimo um Estado Democrtico de Direito no qual as leis sejam
cumpridas e impostas aos no-cumpridores e que, portanto, as pessoas possam confiar
nos contratos realizados (barganha privada) e nas leis promulgadas (barganhas pbli-
cas). O objetivo final a construo de uma sociedade na qual as regras sejam as mes-
mas para todos, independentemente de raa, crena ou riqueza. Isso se aplica tanto a
dar acesso aos pobres, quanto a no discriminar os ricos. Enfim, tratar todos igual-
mente. Assim como ningum quer acesso a supermercados, as pessoas querem os
produtos que esto l dentro, ningum quer acesso ao Judicirio, as pessoas querem a
prestao jurisdicional. Para que no restem dvidas: ningum quer acesso ao Judici-
rio, as pessoas querem acesso ao seu direito (servio pblico adjudicatrio). Enquanto
isso no for compreendido, o futuro do Judicirio ser trgico.

132
6 Bibliografia

Abramovay, P., & Leal, F. (2 de 8 de 2012). A Federao e o Supremo: uma anlise
emprica. IV Colquio de Estudos Empricos de Direito. (C. d. (CPDE), Ed.) Rio
de Janeiro, RJ, Brasil: FGV Rio.
Acemoglu, D., & Robinson, J. A. (2006). Economic Origins of Dictatorships and
Democracy. New York, New York, United States of America: Cambridge
University.
Alchian, A. A. (June de 1950). Uncertainty, Evolution, and Economic Theory. The
Journal of Political Economy, 58, pp. 211-221.
Alchian, A. A., & Demsetz, H. (Mar. de 1973). The Property Right Paradigm. The
Journal of Economic History, 33 (1)(The Tasks of Economic History ), pp. 16-
27.
Alencar, C. H., & Gico Jr., I. T. (Jan-Jun de 2011). Corrupo e judicirio: a (in)eficcia
do sistema judicial no combate corrupo. Revista Direito GV, 7(1), pp. 75-98.
Amorim Neto, O., & Tafner, P. (2002). Governos de Coalizo e Mecanismos de Alarme
de Incndio no Controle Legislativo das Medidas Provisrias. DADOS Revista
de Cincias Sociais, 45 (1), pp. 5-38.
Arajo, F. (2008). A Traggia do Baldios e dos Anti-Baldios: o problema econmico do
nvel timo de apropriao. Coimbra, Portugal: Almedina.
Armor, D. A., & Taylor, S. E. (1998). Situated Optimism: specific outcome
expectancies and self-regulation. Advances in Experimental Social Psychology,
30, pp. 309-379.
Arruada, B. (2012). Institutional Foundations of Impersonal Exchange: Theory and
Policy of Contractual Registries. Chicago e Londres: The University of Chicago
Press.
Banco Mundial. (2004). Fazendo com que a Justia Conte: medindo e aprimorando o
desempenho do Judicirio no Brasil. Unidade de Reduo de Pobreza e Gesto
Econmica, Amrica Latina e Caribe. Banco Mundial.
Bar-Gill, O. (8 de Oct. de 2006). The Evolution and Persistence of Optimism in
Litigation. The Journal of Law, Economics, and Organization, 22(2), pp. 490-
507.
133
Barroso, R. M. (Abr./Maio./Jun. de 2011). Sugestes para a Crise da Pesca da Lagosta
no Cear: uma abordagem usando a Teoria dos Jogos. Revista de Poltica
Agrcola, XX (2), pp. 105-118.
Beatty, D. M. (28 de Abril de 1998). Constitutional Law in Theory and Practice.
Toronto, Canad: University of Toronto Press.
Bebchuk, L. A. (Autumn de 1984). Litigation and Settlement Under Imperfect
Information. RAND Journal of Economics, 15 (3), pp. 404-415.
Becker, G. S. (1968). Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of
Political Economy, 76, pp. 169-217.
Bhagwart, A. (Outubro de 2000). Separate But Equal? The Supreme Court, the Lower
Federal Courts, and the Nature of Judicial Power. Boston University Law
Review, 80, pp. 9671015.
Bikhchandani, S., Hirshleifer, D., & Welch, I. (Oct. de 1992). A Theory of Fads,
Fashion, Custom, and Cultural Change as Informational Cascades. Journal of
Political Economy, 100(5), pp. 992-1026.
Bobbio, N. (1995 [1982]). Teoria do Ordenamento Jurdico (6 ed.). (M. C. Santos,
Trad.) Braslia, DF, Brasil: Universidade de Braslia.
Botero, J. C., Porta, R. L., Lopez-de-Silanes, F., Shleifer, A., & Volokh, A. (Spring de
2003). Judicial Reform. The World Bank Research Observer, 18 (1), pp. 61-88.
Brent, J. (1999). An Agent and Two Principals: U.S. Courts of Appeals Responses to
Employment Division, Department of Human Resources v. Smith and the
Religious Freedom Restoration Act. American Politics Quarterly, 27(2), pp.
233-266.
Buchanan, J. M. (2000 [1975]). The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan
(Vol. 7). Indianapolis: Liberty Fund.
Burg, E. M. (Vero de 1997). Law and Development: A Review of the Literature & a
Critique of "Scholars in Self-Estrangement". The American Journal of
Comparative Law, 25 (3), pp. 492-530.
Burger, J. M., & Burns, L. (1988). The illusion of unique invulnerability and the use of
effective contraception. Personality and Social Psychology Bulletin, 14, pp. 264-
270.
Buscaglia, E., & Dakolias, M. (1996). Judicial reform in Latin American courts: the
experience in Argentina and Ecuador. Washington, D.C.: World Bank.
134
Buscaglia, E., & Ulen, T. (Jun. de 1997). A Quantitative Assessment of the Efficiency
of the Judicial Sector in Latin America. International Review of Law and
Economics, 17 (2), pp. 275-292.
Buzaid, A. (1972). Estudos de Direito. So Paulo, SP, Brasil: Saraiva.
Cameron, C. M. (1993). New Avenues for Modeling Judicial Politics. Wallis Institute of
Political Economy (pp. 1-66). Rochester: Wallis Institute of Political Economy.
Cameron, C., & Kornhauser, L. (2005). Decision Rules in a Judicial Hierarchy. Journal
of Institutional and Theoretical Economics, 161(2), pp. 264-292.
Cameron, C., Segal, J., & Songer, D. (2000). Strategic Auditing in a Political Hierarchy:
An Informational Model of the Supreme Courts Certiorari Decision. American
Political Science Review, 94(1), pp. 101-116.
Caparas, E. L., & Feliciano, F. P. (1987). The Problem of Delay in the Philippine Court
System. Philippine Law Journal, 62 , pp. 201-225.
Cerdeira, P. C., Arguelhes, D. W., & Falco, J. (2011). I Relatrio Supremo em
Nmeros: o mltiplo Supremo. Fundao Getlio Vargas , Escola de Direito e
Escola de Matemtica Aplicada - EMAp. Rio de Janeiro: FGV.
Chappe, N. (2012). Demand for civil trials and court congestion. European Journal of
Law and Economics, 33 (2), pp. 343-357.
Cheibub, J. A., & Limongi, F. d. (2011). Legislative-executive relations. In: T.
Ginsburg, & R. Dixon (Eds.), Comparative Constitutional Law (pp. 211-233).
Cheltennham, UK: Edward Elgan.
Church Jr., T. W., Carlson, A., Lee, J.-L., & Tan, T. (1978). Justice Delayed: The Pace
of Litigation in Urban Trial Courts. Williamsburg, VA: National Center for
State Courts.
Ciriacy-Wantrup, S. V., & Bishop, R. C. (Oct. de 1975). Common Property as a
Concept in Natural Resource Policy. Natural Resources Journal, 15, pp. 713-
727.
CJF; Centro de Estudos Judicirios. (2003). Diagnstico da estrutura e funcionamento
dos Juizados Especiais (Vol. 12). (S. d. Jurdicas, Ed.) Braslia, DF, Brasil:
Conselho da Justia Federal.
Clark, T. S. (2009). A Principal-Agent Theory of En Banc Review. Journal of Law,
Economics, and Organization, 25(1), pp. 5579.
CNJ. (2009a). Justia em Nmeros 2004. Conselho Nacional de Justia, Departamento
de Pesquisas Judicirias. Braslia: Conselho Nacional de Justia.
135
CNJ. (2009b). Justia em Nmeros 2005: variveis e indicadores do Poder Judicirio.
Conselho Nacional de Justia, Departamento de Pesquisas Judicirias. Braslia:
Conselho Nacional de Justia.
CNJ. (2009c). Justia em Nmeros 2006: variveis e indicadors do Poder Judicirio.
Conselho Nacional de Justia, Departamento de Pesquisa Jurdica. Braslia:
Conselho Nacional de Justia.
CNJ. (2009d). Justia em Nmeros 2007: variveis do Poder Judicirio. Conselho
Nacional de Justia, Departamento de Pesquisa Jurdica. Braslia: Conselho
Nacional de Justia.
CNJ. (2009e). Justia em Nmeros 2008: variveis e indicadores do Poder Judicrio.
Conselho Nacional de Justia, Departamento de Pesquisas Judicirias. Braslia:
Conselho Nacional de Justia.
CNJ. (2010). Justia em Nmeros 2009: indicadores do Poder Judicirio. Conselho
Nacional de Justia, Departamento de Pesquisas Jurdicas. Braslia: Conselho
Nacional de Justia.
CNJ. (2011). 100 Maiores Litigantes. Resultado de Pesquisa, Conselho Nacional de
Justia, Departamento de Pesquisas Judicirias, Braslia.
CNJ. (2011). Justia em Nmeros. Conselho Nacional de Justia, Departamento de
Pesquisas Jurdicas. Braslia: Conselho Nacional de Justia.
Coase, R. H. (October de 1960). The Problem of Social Cost. Journal of Law and
Economics, 3, pp. 1-44.
Cohen, M. A. (Mar. de 1992). The Motives of Judges: Empirical Evidence from
Antitrust Sentencing. International Review of Law and Economics, 12(1), pp.
13-30.
CONJUR. (6 de Julho de 2010). Marco Aurlio v sua homenagem como "estmulo".
Consultor Jurdico, pp. http://www.conjur.com.br/2010-jul-06/idealizo-solucao-
justa-depois-vou-ar-normas-marco-aurelio.
Cooter, R. (Outono de 1987). Why Litigants Disagree: A Comment on George Priest's
"Measuring Legal Change". Journal of Law, Economics, & Organization, 3 (2),
pp. 227-234.
Cooter, R. D. (1983). The Objectives of Private and Public Judges. Public Choice , 41
(1), pp. 107-132.
Cooter, R. D. (Oct. de 1984). Prices and Sanctions. Columbia Law Review, 84, pp.
1523-1560.
136
Cooter, R. D., & Ginsburg, T. (Sep. de 1996). Comparative Judicial Discretion.
International Review of Law and Economics, 16 (3), pp. 295-313.
Cooter, R. D., & Ulen, T. S. (2010). Direito & Economia (5 ed.). Porto Alegre:
Bookman.
Court, J., Hyden, G., & Mease, K. (2003). The Judiciary and Governance in 16
Developing Countries. United Nations, United Nations University. United
Nations .
Couture, E. (2008 [1949]). Introduo ao Estudo do Processo Civil: discursos, ensaios
e conferncias (2 ed.). Belo Horizonte, MG, Brasil: Lder.
Cunha, L. H. (Jan.-Dez. de 2004). Da Tragdia dos Comuns Econologia Poltica:
perspectivas analticas para o manejo comunitrio dos recursos naturais. Razes,
23 (1 e 2), pp. 10-26.
Dahlman, C. J. (1980). The Open Field System and Beyond: A property rights analysis
of an economic institution. Cambridge University Press.
Dakolias, M. (1996). The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean: elements
of reform. Washinton, D.C.: The World Bank.
Dakolias, M. (1999). Court Performance around the World: a comparative perspective.
Washington, D.C.: World Bank Publications.
Dakolias, M., & Said, J. (1999). A Process of Change Through Pilot Courts.
Washington, D.C.: The World Bank.
Dam, K. W. (2006). The Law-Growth Nexus: The Rule of Law And Economic
Development. Brookings Institution Press.
D'Amato, A. (1983). Legal Uncertainty. California Law Review, 71, pp. 1-55.
Danzigera, S., Levavb, J., & Avnaim-Pessoa, L. (Abril de 2011). Extraneous factors in
judicial decisions. PNAS, 108 (17), pp. 6889-6892.
Danzon, P. M., & Lillard, L. A. (Jun. de 1983). Settlement out of Court: The
Disposition of Medical Malpractice Claims. The Journal of Legal Studies, 12
(2), pp. 345-377.
Dari-Mattiacci, G., & Deffains, B. (24 de December de 2007). Uncertainty of Law and
the Legal Process. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 163 (4),
pp. 627-656.
Daughety, A. F., & Reinganum, J. F. (Fall de 1999). Stampede to Judgement:
persuasive influence and herding bahavior by courts. American Law and
Economics Review, 1 (1 e 2), pp. 158-189.
137
Daughety, A. F., & Reinganum, J. F. (1999). Stampede to Judgement: Persuasive
Influence and Herding Behavior by Courts. American Law and Economics
Association, 1 (1/2), pp. 158-189.
Daughety, A., & Reinganum, J. (2000). Appealing Judgments. Rand Journal of
Economics, 31(3), pp. 502525.
Daughety, A., & Reinganum, J. (2006). Speaking Up: A Model of Judicial Dissent and
Discretionary Review. Supreme Court Economic Review, 14(1), pp. 1-41.
De Soto, H. (1987 [1986]). Economia subterrnea: uma anlise da realidade peruana.
Rio de Janeiro: Globo.
De Soto, H. (2000). The Mystery of Capital: why capitalism triumphs in the West and
fails everywhere else. Basic Books.
Dixit, A. K. (2007). Lawlessness and Economics: Alternative Modes of Governance (1
ed.). Princeton: Princeton University Press.
Easterly, W. (2002 [2001]). The Elusive Quest for Growth: Economists' Adventures and
Misadventures in the Tropics. Cambridge: MIT Press.
Ehrlich, I., & Posner, R. A. (Janeiro de 1974). An Economic Analysis of Legal
Rulemaking. The Journal of Legal Studies, 3 (1), pp. 257-286.
Ellickson, R. C. (1991). Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes.
Cambridge, MA: Harvard University Press.
Epstein, L., Martin, A., Segal, J., & Westerland, C. (2007). The Judicial Common
Space. Journal of Law, Economics, and Organization, 23(2), pp. 303325.
Euzbio, G. L. (20 de 3 de 2012). DPJ traar diagnstico dos Juizados Especiais. (A.
C. Notcias, Editor) Acesso em 12 de 8 de 2012, disponvel em CNJ:
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/18646:dpj-tracara-diagnostico-dos-juizados-
especiais
Figueira Junior, J. D., & Lopes, M. A. (1997). Comentrios Lei dos Juizados
Especiais Cveis e Criminais (2 ed. rev. ed.). So Paulo, SP: Revista dos
Tribunais.
Figueiredo, A. C., & Limongi, F. D. (2001). Executivo e Legislativo na nova ordem
constitucional (2 ed.). Rio de Janeiro: FGV.
Fon, V., & Parisi, F. (2006). Judicial precedents in civil law systems: A dynamic
analysis. International Review of Law and Economics, 26, pp. 519-535.
Gico Jr., I. T. (2006). Cartel: teoria unificada da coluso. So Paulo, SP, Brasil: Lex
Editora.
138
Gico Jr., I. T. (Jan.-Jun. de 2010). Metodologia e Epistemologia da Anlise Econmica
do Direito. (I. T. Gico Jr., Ed.) Economic Analysis of Law Review, 1(1), pp. 7-
33.
Gico Jr., I. T., & Maciel Neto, A. d. (2010). Definio de Direito de Propriedade no
Direito e na Economia. Belo Horizonte: Associao Brasileira de Direito e
Economia - ABDE; Faculdade Milton Campos; Universidade Catlica de
Braslia.
Gomes, L. F. (1997). A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e
Democrtico de Direito: independncia judicial, controle judicirio,
legitimao da jurisdio, politizao e responsabilidade do juiz. So Paulo:
Revista dos Tribunais.
Gordon, H. S. (April de 1954). The Economic Theory of a Common-Property Resource:
The Fishery. The Journal of Political Economy, 62 (2), pp. 124-142.
Gould, J. P. (Junho de 1973). The Economics of Legal Conflicts. The Journal of Legal
Studies, 2 (2), pp. 279-300.
Greif, A. (2006). Institutions and the Path to the Modern Economy: lessons from
medieval trade. Cambridge: Cambridge University Press.
Greif, A., & Latin, D. D. (Nov. de 2004). A Theory of Endogenous Institutional
Change. American Political Science Review, 98 (4), pp. 633-652.
Hardin, G. (13 de Dez. de 1968). The Tragedy of the Commons. Science, 162, n 3.859,
pp. 1.243-1.248.
Harnay, S., & Marciano, A. (2007). Intellectual Property Rights and Judge-Made Law:
An Economic Analysis of the Production and Diffusion of Precedent. In: D.
Porrini, & G. B. Ramello (Eds.), Property Rights Dynamics in Third Millenium:
A Law and Economics Perspective (pp. 198-218). Oxon, UK: Routledge.
Hazra, A. K., & Micevska, M. B. (2004). The Problem of Court Congestion: Evidence
from Indian Lower Courts (Vols. Volume 88 de ZEF - discussion papers on
development policy). Bonn, Germany: Zentrum fr Entwicklungsforschung.
Hendrix, S. E. (29 de Mar. de 2003). Guatemalan "Justice Centers": the centerpiece for
advancing transparency, efficiency, due process, and access to justice. American
University International Law Review, 15 (4), pp. 813-866.
Hodgson, G. M. (March de 2006). What Are Institutions? Journal of Economic Issues,
XL (1), pp. 1-22.
Ihering, R. V. (2003 [1872]). A Luta pelo Direito. So Paulo, SP, Brasil: Martin Claret.
139
Jaloretto, M. F., & Mueller, B. P. (Junho de 2011). O Procedimento de Escolha dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal uma anlise emprica. Economic
Analysis of Law Review, 2 (1), pp. 170-187.
Kahneman, D., & Tversky, A. (April de 1984). Choices, Values, and Frames. American
Psychologist, 39 (4), pp. 341-350.
Kaplow, L. (Dezembro de 1992). Rules versus Standards: An Economic Analysis. Duke
Law Journal, 42 (3), pp. 557-629.
Kelsen, H. (1998 [1960]). Teoria Pura do Direito (6 ed.). (J. B. Machado, Trad.) So
Paulo: Martins Forense.
Knight, F. H. (1921). Risk, Uncertainty and Profit. Boston, New York, EUA: Houghton
Mifflin Company.
Kornhauser, L. A. (1995). Adjudication by a Resource-Constrained Team: Hierarchy
and Precedent in a Judicial System. Southern California Law Review, 68(6), pp.
16051629.
Kornhauser, L. A. (1999a). Judicial Organization and Administration. In: B. Bouckaert,
& G. D. Geest (Eds.), Encyclopedia of Law & Economics (pp. 27-44). Ghent:
Edward Elgar; University of Ghent.
Kornhauser, L. A. (1999b). Appeal and Supreme Courts. In: B. Bouckaert, & G. D.
Geest (Eds.), Encyclopedia of Law & Economics (pp. 45-62). Ghent: Edward
Elgar; University of Ghent.
Laband, D. N. (August de 2002). Tragedy in the Judicial Commons: The U.S. Supreme
Court Has Granted Legal Standing to Those with Unproven Harm. The
Freeman: Ideas on Liberty, 52 (8), pp. 38-39.
LaFountain, R., Schauffler, R., Strickland, S., Gibson, S., & Mason, A. (2011).
Examining the Work of State Courts: An Analysis of 2009 State Court
Caseloads. National Center for State Courts.
Landes, W. M. (Abril de 1971). An Economic Analysis of the Courts. Journal of Law
and Economics, 14 (1), pp. 61-107.
Landes, W. M., & Posner, R. A. (Agosto de 1976). Legal Precedent: A Theoretical and
Empirical Analysis. NBER Working Paper Series, pp. 1-69.
Law, D. S. (Jun. de 2009). The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in
Japan. Texas Law Review, 87(7), pp. 1.545-1593.
Maitra, P., & Smyth, R. (2004). Judicial Independence, Judicial Promotion and the
Enforcement of Legislative Wealth TransfersAn Empirical Study of the New
140
Zealand High Court. European Journal od Law and Economics, 17(2), pp. 209-
235.
Marchesi, D. (Nov. de 2007). The Rule Incentives that Rule Civil Justice. ISAE
Working Papers, 85, pp. 1-36.
Marshack, J., & Radner, R. (1972). Economic Theory of Teams. New Haven,
Connecticut: Yale University Press.
McCubbins, M. D., & Schwartz, T. (Fev. de 1984). Congressional Oversight
Overlooked: Police Patrols versus Fire Alarms. American Journal of Political
Science, 28(1), pp. 165-179.
McGonigle, R. (Julho de 2002). The Role of Precedents in Mixed Jurisdictions: A
Comparative Analysis of Louisiana and the Philippines. Electronic Journal of
Comparative Law, 6(2), p. [n/d].
McKenna, F. P., Stanier, R. A., & Lewis, C. (Feb. de 1991). Factors underlying illusory
self-assessment of driving skill in males and females. Accident Analysis &
Prevention, 23 (1), pp. 45-52.
Mello, M. T., & Esteves, H. L. (s.d.). Direito e Economia na noo de direitos de
propriedade. Acesso em 25 de 8 de 2012, disponvel em UFRJ Seminrios em
Economia: http://www.ie.ufrj.br/datacenterie/pdfs/seminarios/pesquisa/texto111
1.pdf
Messick, R. E. (Fev. de 1999). Judicial Reform and Economic Development: A Survey
of the Issues. The World Bank Research Observer, 14 (1), pp. 117-136.
Miceli, T. J., & Cosgel, M. M. (Jan. de 1994). Reputation and Judicial Decision
Making. Journal of Economic Behavior and Organization, 23(1), pp. 31-51.
Miranda, A. (22 de Maio de 2012). Casamento gay: uma unio ainda difcil no Rio.
Fonte: O Globo: http://oglobo.globo.com/rio/casamento-gay-uma-uniao-ainda-
dificil-no-rio-4976208
MJ. (2004). Diagnstico do Poder Judicirio. Braslia: Ministrio da Justia.
MJ. (24 de 8 de 2012). Acesso Justia. Fonte: Reforma do Judicirio:
http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJDA9EC2A8ITEMID640776D801FE4982
BE545F62739DB986PTBRNN.htm
Neubauer, D. W. (1981). Managing the pace of justice: an evaluation of LEAA's court
delay-reduction program. Whashington: U.S. Dept. of Justice, National Institute
of Justice.
141
Neubauer, D. W., Lipetz, M. J., Luskin, M. L., & Ryan, J. P. (1981). Managing the
Pace of Justice: an evaluation of LEAA's court delay-reduction programs. U.S.
Department of Justice, National Institute of Justice. Washington, D.C.: U.S.
Department of Justice.
North, D. C. (June de 1994). Economic Performance Through Time. The American
Economic Review, 84 (3), pp. 359-368.
North, D. C. (2007 [1990]). Institutions, Institutional Change and Economic
Performance. New York, NY, EUA: Cambridge University Press.
North, D. C. (2005). Understanding the Process of Economic Change. Princeton:
Princeton University Press.
North, D. C., Wallis, J. J., & Weingast, B. R. (2009). Violence and Social Orders: A
conceptual framwork for interpreting recorded human history. New York:
Cambridge University Press.
OAB. (26 de 8 de 2012). Institucional / Quadros de Advogados. Fonte: OAB Conselho
Federal: http://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados
Oliveira, R. D. (9 de fevereiro de 2011). Acrdo n 480791. Fonte: Tribunal de Justia
do Distrito Federal e Territrios: http://juris.tjdft.jus.br/docjur/480481/480791.
doc
Olson, M. (1971 [1965]). The Logic of Collective Action: public goods and the theory of
groups. Cambridge, Cambridge: Harvard University Press.
Olson, M. (1982). The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation, and
Social Rigidities. Yale University Press.
Olson, M. (2000). Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist
Dictatorships. Oxford University Press.
Ostrom, E. (2006 [1990]). Governing the Commons: The Evolution of Institutions for
Collective Action. Cambridge, U.K.: Cambridge University Press.
Ostrom, E. (2006 [1990]). Governing the Commons: The Evolution of Institutions for
Collective Action. Cambridge,, U.K.: Cambridge University Press.
Ostrom, E. (2009). Design Principles of Robust Property-Rights Institutions: what have
we learned? In: K. G. Ingram, & Y.-H. Hong (Eds.), Property Rights and Land
Policies. Cambridge, MA: Lincoln Institute of Land Policy.
Ostrom, E., & Hess, C. (Winter & Spring de 2003). Ideas, Artifacts, and Facilities:
information as a common-pool resource. Law and Contemporary Problems, 66
(1 e 2), pp. 111-146.
142
Ostrom, E., & Schlager, E. (August de 1992). Property-Rights Regimes and Natural
Resources: a conceptual analysis. Land Economics, 68 (3), pp. 249-262.
Ostrom, V., & Ostrom, E. (1999 [1977]). Public Goods and Public Choices. In: M. D.
McGinnis (Ed.), Polycentricity and Local Public Economies: Readings from the
Workshop in Political Theory and Policy Analysis (Vol. 2, pp. 75-103).
University of Michigan Pres.
Pedrete, L. d. (1 de Jan. de 2006). Perfil da Magistratura no Brasil: 1995 2005.
Boletim CEDES, 1-7. Fonte: http://www.soc.puc-rio.br/cedes/banco%20artigos/
Judici%E1rio%20e%20rela%E7%F5es%20entre%20Poderes/magistratura.pdf
Pereira, C., & Mueller, B. P. (2004). The Cost of Governing: Strategic Behavior of the
President and Legislators in Brazil's Budgetary Process. Comparative Political
Studies, 37 (7), pp. 781-815.
Pereira, C., Singh, S., & Mueller, B. P. (2010). Political Institutions, Policymaking, and
Policy Stability in Latin America. Latin America Politics and Society, 52, pp. 1-
24.
Pinheiro, A. C. (1996). Judicial system performance and economic development. Rio de
Janeiro: BNDES.
Pinheiro, A. C. (1996). Judicial System Performance and Economic Development. Rio
de Janeiro, RJ, Brasil: BNDES.
Posner, R. A. (Junho de 1973). An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial
Administration. The Journal of Legal Studies, 2 (2), pp. 399-458.
Posner, R. A. (1993). What Do Judges and Justices Maximize? (The Same Thing
Everybody Else Does). Supreme Court Economic Review, 3, pp. 1-41.
Posner, R. A. (2007). Economic Analysis of Law (7th ed.). New York, N.Y., EUA:
Aspen Publishers.
Priest, G. L. (Outono de 1987). Measuring Legal Change. Journal of Law, Economics,
& Organization, 3 (2), pp. 193-225.
Priest, G. L. (1989). Private Litigants and the Court Congestion Problem. Boston
University Law Review, 69 (2), pp. 527-559.
PUCRS. (2011). Demandas Judiciais e Morosidade da Justia Civil - Relatrio Final
Ajustado. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Faculdade de
Filosofia e Cincias Humanas. Porto Alegre: Conselho Nacional de Justia -
CNJ.
143
Ramseyer, J. M., & Rasmusen, E. B. (2006). The Case for Managed Judges: Learning
from Japan after the Political Upheaval of 1993. University of Pennsylvania Law
Review, 154, pp. 1879-1930.
Reinganum, J. F., & Wilde, L. L. (Winter de 1986). Settlement, Litigation, and the
Allocation of Litigation Costs. The RAND Journal of Economics, 17 (4), pp.
557-566.
Rezende, C. L. (2008). Pacta sunt servanda? Quebra dos Contratos de Soja Verde.
Universidade de So Paulo - USP, Departamento de Adminsitrao. So Paulo:
USP.
Rezende, C. L., & Zylbersztajn, D. (Jan-Jun de 2011). Quebras Contratuais e Dispreso
de Sentenas. (F. SP, Ed.) Revista Direito GV, 7(1), pp. 155-176.
Ribeiro, L. M. (Jul.-Dez. de 2008). A emenda constitucional 45 e a questo do acesso
justia. Revista Direito GV, 4(2), pp. 465-491.
Ross, H. L. (1980). Settled Out of Court: The Social Process of Insurance Claims
Adjustment (Revised 2nd ed.). Howthorne, N.Y., EUA: Aldine Publishing.
Sadek, M. T. (Maio de 2004). Poder Judicirio: Perspectivas de Reforma. Opinio
Pblica, X (1), pp. 1-62.
Sadek, M. T., & Arantes, R. B. (mar./mai de 1994). A Crise do Judicirio e a Viso dos
Juzes. Revista USP, 21, pp. 34-45.
Satoh, J.-i. (2008). Judicial Review in Japan: An Overview of the Case Law and an
Examination of Trends in the Japanese Supreme Court's Constitutional
Oversight. Loyola of Los Angeles Law Review, 41(2), p. 603.
Schmitt, C. (1996 [1982]). Teora de La Constitucin. (F. Ayala, Trad.) Madrid,
Espanha: Alianza Universidad Textos.
Schneider, M. (2002). Judicial Lawmaking in a Civil Law System: Evidence from
German Labor Courts of Appeal. Institute of Labour Law and Industrial
Relations in the European Community (IAAEG). IAAEG.
Schneider, M. R. (2005). Judicial Career Incentives and Court Performance: An
Empirical Study of the German Labour Courts of Appeal. European Journal of
Law and Economics, 20(2), pp. 127-144.
Scott, A. (Apr. de 1955). The Fishery: The Objectives of Sole Ownership. Journal of
Political Economy, 63 (2), pp. 116-124.
Secretaria de Reforma do Judicirio. (2005). Juizados Especiais Cveis: estudo.
Braslia, DF, Braslia: Ministrio da Justia.
144
Senado Federal. (2010). Cdigo de Processo Civil: anteprojeto. Congresso Nacional,
Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de
Processo Civil. Braslia: Senado Federal.
Shavell, S. (Jun. de 1995). The Appeals Process as a Means of Error Correction. The
Journal of Legal Studies, 24(2), pp. 379-426.
Shavell, S. (June de 1997). The Fundamental Divergence Between the Private and the
Social Motive to Use the Legal System. Journal of Legal Studies, XXXVI, pp.
575-516.
Shavell, S. (2004). Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge,
Massachusetts: Harvard University.
Sherwood, R. M. (2004). Judicial Performance: Its Economic Impact in Seven
Countries. 8th Annual Conference of the International Society for New
Institutional Economics. Tucson: ISNIE.
Sherwood, R. M., Shepherd, G., & Souza, C. M. (Vero de 1994). Judicial systems and
economic performance. The Quarterly Review of Economics and Finance, 34
(Supplement 1), pp. 101-116.
Silva, F. C. (5 de Julho de 2011). Conciliao Cvel em Primeira Instncia em So
Paulo: Perspectiva da Anlise Econmica do Direito. (I. T. Junior, Ed.)
Economic Analysis of Law Review, 2 (1), pp. 65-94.
Sjaastada, E., & Cousinsb, B. (Jan. de 2009). Formalisation of landrights in the South:
An overview. Land Use Policy, 26 (1), pp. 1-9.
Smyth, R. (Summer de 2005). Do Judges behave as Homo Economicus, and if so, Can
We Measure Their Performance? An atipodean perspective on a tournment of
judge. Florida State University Law Review, 32(4), pp. 1.299-1.330.
Sobrinho, N. C. (1980). O Advogado e a Crise da Adminsitrao da Justia. Rio de
Janeiro, RJ, Brasil: Ordem dos Advogados do Brasil.
Staats, J. L., Bowler, S., & Hiskey, J. T. (19 de Dez. de 2008). Measuring Judicial
Performance in Latin America. Latin American Politics and Society, 47 (4), pp.
77-106.
Stepan, A. (Spring de 2000). Brazil's Decentralized Federalism: Bringing Government
Closer to the Citizens? Daedalus, 129 (2), pp. 145-169.
STF. (26 de 8 de 2012). Glossrio Jurdico. Fonte: Supremo Tribunal Federal :
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451
145
STJ. (20 de 8 de 2012). Ministros alertam deputados: sem tratar de causas coletivas,
novo CPC no resolver lentido judicial. Acesso em 25 de 8 de 2012,
disponvel em STJ - O Tribunal da Cidadania: http://www.stj.gov.br/portal_stj/
objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=106724
Talley, E. (1999-2000). Precedential Cascades: an appraisal. Southern California Law
Review, 73, pp. 87-137.
Taylor, M. M. (2007). O Judicirio e as Polticas Pblicas no Brasil. DADOS Revista
de Cincias Sociais, 50 (2), pp. 229-257.
The Economist. (26 de Mar. de 2009). Judgment days: The little-known judges on
Germanys Constitutional Court exert real influence, not only at home but also
abroad. The Economist, 59.
Transparncia Brasil. (13 de agosto de 2012 ). Fonte: Projeto Meretssimo: desempenho
dos misnitros do stf: http://www.meritissimos.org.br/stf/index.php
United Nations. (2004). World Population to 2300. United Nations, Department of
Economic and Social Affairs. New York: United Nations.
Weber, M. (1999 [1920]). Economia e sociedade: fundamentos da sociologia
compreensiva (Vol. 2). (R. Barbosa, & K. E. Barbosa, Trads.) Braslia, DF,
Brasil: Universidade de Braslia.
Westerland, C., Segal, J. A., Epstein, L., Cameron, C. M., & Comparato, S. (Oct. de
2010). Strategic Defiance and Compliance in the U.S. Courts of Appeals.
American Journal of Political Science, 54 (4), pp. 891-905.
Westerland, C., Segal, J. A., Epstein, L., Comparato, S., & Cameron, C. M. (2006).
Lower Court Defiance of (Compliance with) the U.S. Supreme Court. 2006
Annual Meeting of the Midwest Political Science Association (pp. 1-21).
Chicago: Midwest Political Science Association.
Williamson, O. E. (1983 [1975]). Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust
Implications A study in the Economics of Internal Organization. New York:
Free Press.
Williamson, O. E. (1985). The Economic Institutions of Capitalism firms, markets,
relational contracting. New York: Free Press.
Williamson, O. E. (1999). The Mechanisms of Governance. USA: Oxford University
Press.
Woodruff, C. (Dec. de 2001). Review of de Soto's "The Mystery of Capital". Journal of
Economic Literature, pp. 1215-1223.
146
World Bank. (2001). World Development Report 2002: Building Institutions for
Markets. Washington, DC: Oxford University Press.
Yeung, L. L.-T., & Azevedo, P. F. (2011). Measuring efficiency of Brazilian courts
with data envelopment analysis (DEA). IMA Journal of Management
Mathematics, 22, pp. 343-356.
Yeung, L. L.-T., & Ferrante, M. P. (Jan-Jul de 2012). Tendncias de Decises do TJSP
sobre Quebras de Contratos Privados. (I. T. Junior, & G. Geraldino, Eds.)
Economic Analysis of Law Review, 3(1), pp. 148-169.
Yeung, L. L.-T., Carvalho, C. E., & Silva, A. L. (2012). A Insegurana Jurdica tambm
do Devedor: Seleo Adversa e Custo do Crdito no Brasil. In: M. L. Lima
(Ed.), Direito e Economia - 30 anos de Brasil (Vol. 2, pp. 23-45). So Paulo, SP,
Brasil: Saraiva.
Zuckerman, A. A. (1999). Justice in Crisis: Comparative Dimensions of Civil
Procedure. In: A. A. Zuckerman, & A. A. Zuckerman (Ed.), Civil Justice in
Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure (p. 496). Oxford: Oxford
University Press.
Zylbersztajn, D. (2006). Costs, Transactions and Transactions Costs: are there simple
answers for complex questions? Srie de Working Papers, 1-9. So Paulo, SP:
Faculdade de Economia, Administrao e Contabilidade.