El Concepto de Derecho Aministrativo en Venezuela

III.
IBEROAMERICANA
ALLAN R. BREWER-CARAS Y EL CONCEPTO
DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA
JOS IGNACIO HERNNDEZ G.
Profesor de Derecho Administrativo
Universidad Central de Venezuela
I. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES.II. EL
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA INTERAPLICACIN DEL DERECHO PBLICO Y DEL DE-
RECHO PRIVADO.III. REFLEXIN FINAL: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN VENEZUE-
LA DESDE LA OBRA DE ALLAN R. BREWER-CARAS.
En 1960, hace ahora cincuenta aos, ingres al Instituto de Derecho P-
blico de la Universidad Central de Venezuela como Auxiliar de Investigacin
el entonces estudiante Allan R. BREWER-CARAS. Ese ao publica tambin su
primer artculo jurdico. Se daba inicio, de esa manera, a una larga carrera aca-
dmica que se extendera por Venezuela y por muchos otros pases. Pues con
razn expuso Eduardo GARCA DE ENTERRA, en 1990, que BREWER-CARAS ha
sido promotor de una toma de conciencia comn sobre el Derecho Pblico en
todo el continente
1
.
El cincuenta aniversario de la vida acadmica de Allan R. BREWER-
CARAS es ocasin propicia para analizar, sumariamente, la influencia que su
obra ha tenido en el concepto de Derecho administrativo en Venezuela. Pues
en ese pas el Derecho administrativo no ha escapado de la incesante bs-
queda, desesperante las ms de las veces, de un concepto, si no nico, al me-
nos s esclarecedor de una disciplina, de por s, bastante maleable
2
.
La obra de Allan R. BREWER-CARAS ha marcado al Derecho administrativo
en Venezuela con dos caractersticas que lo distinguen, a veces en oposicin,
con el concepto de Derecho administrativo en otras latitudes: el concepto de
Derecho administrativo desde el principio de separacin de poderes, y el
Revista de Administracin Pblica
ISSN: 0034-7639, nm. 184, Madrid, enero-abril (2011), pgs. 349-355 349
1
Eduardo GARCA DE ENTERRA, Prlogo al libro de Allan R. BREWER-CARAS, Principios
del Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 1990; tomado de El Derecho Pblico a co-
mienzos del siglo XXI. Estudios en Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, tomo I, Civi-
tas, Madrid, 2003, pg. 41
2
Tarea comn en el Derecho administrativo comparado. Sin pretensin alguna de
exhaustividad, pueden citarse los trabajos de Massimo Severo GIANNINI, Derecho administrativo,
tomo I, Instituto de Administraciones Pblicas, Madrid, 1991, pgs. 95 y ss.; Sebastin MAR-
TN-RETORTILLO BAQUER, Presupuestos constitucionales de la funcin administrativa en el De-
recho positivo espaol, en Administracin y Constitucin, Instituto de Estudios de Admi-
nistracin Local, Madrid, 1981, pgs. 11 y ss., y George VEDEL, Les bases constitutionnelles
du Droit Administratif, en tudes et Documents, Conseil dtat, Pars, 1954, pgs. 22 y ss.
14-HERNANDEZ.qxp 28/3/11 10:30 Pgina 349
concepto de Derecho administrativo desde la interaplicacin del Derecho
pblico y el Derecho privado.
En esta breve crnica nos proponemos revisar ese concepto desde la obra
de Allan R. BREWER-CARAS, a fin de evidenciar las singularidades que lo ca-
racterizan, detallando adems la vigencia de este concepto en el ordena-
miento venezolano actual, a travs de la muy reciente Ley Orgnica de la Ju-
risdiccin Contencioso-Administrativa, promulgada en junio de 2010. Que la
obra de BREWER-CARAS ha calado muy hondo en la estructura jurdica vene-
zolana puede evidenciarse con el estudio de esa Ley, que parte precisamen-
te de las ideas centrales que sobre el Derecho administrativo ha venido sos-
teniendo BREWER-CARAS. Honda huella, sin duda. Tal ha sido esa impronta
que ni siquiera el deterioro del Derecho administrativo en Venezuela en los
ltimos aos signado cada vez ms como un Derecho a favor de la pre-
rrogativa ha permitido borrar o desplazar esa influencia, al menos en la con-
cepcin formal de la justicia administrativa
3
.
I. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE
PODERES
El primer concepto de Derecho administrativo es aquel que lo residencia
en un concreto rgano del Estado, a saber, el Poder Ejecutivo. El Derecho ad-
ministrativo es, as, el Derecho del Poder Ejecutivo. Esta definicin es limi-
tada todava ms al sostenerse que es el Derecho del Poder Ejecutivo obran-
do en ejercicio de potestades administrativas
4
.
Incluso en los anlisis desarrollados en el Derecho espaol en torno al con-
cepto orgnico de Derecho administrativo y el concepto estatutario, la refe-
rencia al Poder Ejecutivo es ineludible. Por ello, tiende a limitarse el con-
cepto de Derecho administrativo y de Administracin pblica a la actuacin
del Poder Ejecutivo, atemperando el alcance de la actividad administrativa que
despliegan otros rganos del Poder Pblico, en concreto el Poder Legislativo
y el Poder Judicial
5
.
ALLAN R. BREWER-CARAS Y EL CONCEPTO DE DERECHO... JOS IGNACIO HERNNDEZ G.
350 ISSN: 0034-7639, nm. 184, Madrid, enero-abril (2011), pgs. 349-355
3
El propio BREWER-CARAS resume esta situacin del Derecho administrativo y de la
justicia administrativa en Introduccin a la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, en Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Editorial
Jurdica Venezolana, Caracas, 2010, pgs. 9 y ss. Debemos advertir que la Ley presenta al-
gunas deficiencias importantes, pero en todo caso aqu queremos slo analizar cul es su m-
bito de amplicacin, que coincide con el concepto de Derecho administrativo de BREWER-
CARAS.
4
En Espaa, entre otros, Rafael ENTRENA CUESTA, El concepto de Administracin Pblica
en la doctrina y el derecho positivo espaoles, en nm. 32 de esta REVISTA, Madrid, 1960, pgs.
65 y ss. La idea es tratada por George VEDEL, Les bases constitutionnelles du Droit Admi-
nistratif, cit., pgs. 22 y ss.
5
Esta actividad se entiende auxiliar de las funciones principales cumplidas por los r-
ganos constitucionales para cuyo sostenimiento se establecen (legislar, juzgar). Eduardo
GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo, I, Civitas,
Madrid, 2002, pg. 37. En general, sobre esto, vid. Juan Cruz ALLI ARANGUREN, La construc-
cin del concepto de Derecho administrativo espaol, Civitas, Madrid, 2006, pgs. 346 y ss.
En Venezuela, y por la obra de Allan R. BREWER-CARAS, estas discusiones
no se han formulado. As, este autor asume un concepto de Derecho admi-
nistrativo profundamente influenciado en el principio de separacin de po-
deres, a fin de considerar que el Derecho administrativo abarca, por un lado,
al Poder Ejecutivo en su actividad sublegal (no as su actividad de gobierno)
y con independencia de la funcin ejercida (criterio orgnico); a los otros
rganos del Poder Pblico, en ejercicio de la funcin administrativa, y a los
particulares, tambin, en ejercicio de esa funcin, es decir, la actividad de ran-
go sublegal orientada a la tutela concreta del inters pblico (criterio fun-
cional)
6
. El Derecho administrativo se extiende a cualquiera de estas dos vi-
siones (orgnica y funcional) y de all su amplitud y, con ello, la amplitud del
sistema de garantas por l diseado.
Este concepto ha influenciado a la definicin de distintas figuras del De-
recho administrativo, y muy en especial al acto administrativo. Inicialmen-
te, BREWER-CARAS se haba decantado por la predominancia del criterio fun-
cional, pero con posterioridad extendi ese concepto tanto al criterio orgnico
como al funcional
7
. Y, consecuentemente, al definirse globalmente al acto
administrativo, el control de la jurisdiccin contencioso-administrativa se
extendi no slo a la actividad o inactividad del Poder Ejecutivo, sino tambin
a la actividad e inactividad de otros rganos del Poder Pblico en ejercicio de
la funcin administrativa.
Por ello, como puede apreciarse, el concepto de Derecho administrativo
en Venezuela no se limita a un concreto rgano ni tampoco a un sujeto es-
pecfico. En general, el Derecho administrativo se extiende a la actividad e
inactividad de rango sublegal del Poder Ejecutivo, as como tambin a la ac-
tividad e inactividad de los otros rganos del Poder Pblico en sus relaciones
jurdico-administrativas. Incluso ese concepto se ha ampliado a los particu-
lares cuando ellos desarrollen tambin actividad administrativa, tesis que, de
arraigo francs, ha dado origen a los llamados actos de autoridad en Vene-
zuela, basados en el concepto de potestad administrativa
8
. As, lo que identi-
fica al acto administrativo es el ejercicio de la potestad administrativa, sea que
ella es llevada a cabo por el Poder Ejecutivo, por otros rganos del Poder
Pblico e incluso por particulares.
Esta tesis, sin embargo, ha dado lugar a lo que creemos es una indebida
extensin del Derecho administrativo a actividades econmicas desplegadas
6
Entre sus muchos trabajos dedicados al tema, vid. Allan BREWER-CARAS, El concepto
de Derecho administrativo en Venezuela, en nms. 100-101 de esta REVISTA, Madrid, 1983,
pgs. 685 y ss. Recientemente, vid. Allan BREWER-CARAS, Derecho administrativo, tomo I,
Universidad Externado de Colombia y Universidad Central de Venezuela, 2005, pgs. 153
y ss.
7
El problema de la definicin del acto administrativo, en Libro homenaje al Doctor Eloy
Lares Martnez, tomo I, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas, Instituto de Derecho Pblico, Caracas, 1984, pgs. 25 y ss.
8
As, vid. Allan BREWER-CARAS, La Administracin Pblica, en El Derecho administrativo
venezolano en los umbrales del siglo XXI. Libro homenaje al Manual de Derecho administrativo
de Eloy Lares Martnez, Editorial Jurdica Venezolana-Universidad Montevila, Caracas, 2006,
pgs. 46 y ss.
por los ciudadanos en ejercicio de su derecho fundamental de libertad eco-
nmica. As, la jurisprudencia ha considerado que toda empresa privada que
lleve a cabo una actividad declarada o considerada servicio pblico quedar
imbuida en un rgimen jurdico-administrativo, lo que se traduce, en la prc-
tica, en el reconocimiento de potestades inmanentes de la Administracin
para dirigir la actuacin de esas empresas privadas
9
. Aqu el concepto de De-
recho administrativo se ha ampliado pero para afectar a la libertad, que deja
de ser tal al quedar regida sustancialmente por el Derecho administrativo, al
punto que la empresa privada se confunde con una figura subjetiva de la or-
ganizacin administrativa
10
.
Dejando a un lado lo que es un indebido exceso de la jurisprudencia, la
obra de BREWER-CARAS ha sido determinante para articular un concepto ge-
neral de Derecho administrativo basado tanto en el Poder Ejecutivo como en
la funcin administrativa. Una reciente muestra de ello es la Ley Orgnica de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que delimita la competencia de
la justicia administrativa, precisamente, a partir de estos dos criterios: la ac-
tividad (o inactividad) de rango sublegal del Poder Ejecutivo y la actividad (o
inactividad) administrativa de los rganos del Poder Pblico, e incluso de
los particulares (arts. 8 y 9). Notar cmo lo preponderante, en este ltimo caso,
es el ejercicio de la actividad administrativa, entendida en doble sentido: ac-
tividad de limitacin producto de potestades administrativas y actividad de
prestacin. Ello nos conduce al concepto funcional de Administracin pblica
y, por ello, a la aplicacin del Derecho administrativo no slo al Poder Eje-
cutivo.
II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA INTERAPLICACIN DEL
DERECHO PBLICO Y DEL DERECHO PRIVADO
La definicin tradicional de Derecho administrativo pasa por distinguir,
tambin, si la Administracin acta sujeta a ste o si, por el contrario, obra
con subordinacin al Derecho privado. Distincin de rgimen jurdico que se
proyecta a la finalidad perseguida. Bajo la concepcin tradicional, la Admi-
nistracin, cuando acta como potentior personae, se sujeta al Derecho ad-
ministrativo; si acta como un particular, por el contrario, lo har bajo las re-
glas del Derecho privado. La consecuencia primera de esta distincin, en
Francia, es la jurisdiccin competente para conocer los litigios que se enta-
blen contra la Administracin: justicia administrativa si obra bajo el Derecho
9
Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo de 6 de julio de 2001,
caso Luz Elctrica de Venezuela y otros, entre muchas otras. Nuestro comentario crtico, en Jos
Ignacio HERNNDEZ G., El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del De-
recho administrativo venezolano, en El Derecho pblico a los 100 nmeros de la Revista de
Derecho Pblico, Caracas, 2006, pgs. 703 y ss.
10
De all la observacin de DELVOLV: el servicio pblico es un riesgo a la libertad. Vid.
Services publics et liberts publiques, en Revue Franaise de Droit Administratif, nm. 1, Pa-
rs, 1985, pgs. 1 y ss.
administrativo o justicia civil cuando obra bajo el Derecho privado
11
. De all
deriva la dualidad de figuras jurdicas aplicables a la Administracin pbli-
ca, como sucede por ejemplo con el contrato: contrato administrativo sus-
crito con la intencin de atender el servicio pblico bajo un rgimen exorbi-
tante de Derecho comn y sometido a la justicia administrativa, frente al
contrato de la Administracin sujeto a Derecho privado, pues la Administra-
cin acta como un particular bajo la justicia ordinaria.
La obra de BREWER-CARAS, en un primer momento, parti de esta frrea
distincin, en especial al formular el concepto de contrato administrativo, que
fue rpidamente seguido por la jurisprudencia
12
. Posteriormente, BREWER-
CARAS volvi sobre su posicin, a los fines de observar que la Administracin
siempre acta subordinada al Derecho administrativo, incluso cuando acude
instrumentalmente al Derecho privado. Por ello ha llegado a cuestionar la ri-
gidez de la tesis del contrato administrativo, al considerar que todo contra-
to celebrado por la Administracin se sujeta siempre al Derecho adminis-
trativo, sin perjuicio que tambin rija el Derecho privado
13
. En resumen,
ms que la frrea distincin entre bloques de Derecho pblico y bloques de
Derecho privado, el ordenamiento jurdico al cual se somete la Administra-
cin se basa en la interaplicacin de estas dos ramas, con lo cual la justicia
administrativa podr conocer de pretensiones deducidas siempre con ocasin
de la actividad administrativa, incluso aquella basada preponderantemente
en el Derecho privado
14
.
La nueva Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,
en Venezuela, ha seguido esta tesis. De esa manera, los artculos 8 y 9, al de-
terminar la competencia de la justicia administrativa, se refieren a toda
manifestacin de la actividad o inactividad administrativa con indepen-
dencia del Derecho sustantivo aplicable. Por ello, la justicia administrativa
conocer de toda pretensin de contenido administrativo, es decir, basa-
da en relaciones jurdico-administrativas, incluso si preponderantemente
ellas se someten al Derecho privado. Una de las ms importantes conse-
cuencias de esta nueva visin es que la figura del contrato administrativo
pierde relevancia de cara a determinar la competencia de la justicia admi-
nistrativa: toda pretensin deducida con ocasin de los contratos celebra-
dos por la Administracin ser conocida por la jurisdiccin contencioso-ad-
ministrativa. Tan es as que desaparece, en la Ley, la expresin contrato
11
Pierre DELVOLV, Le droit administratif, Dalloz, Pars, 2006, pg. 82.
12
Las instituciones fundamentales del Derecho administrativo y la jurisprudencia venezo-
lana, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, pgs. 157 y ss.
13
Inicialmente, vid. La evolucin del concepto de contrato administrativo, en Libro ho-
menaje al profesor Antonio Moles Caubet, tomo I, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1981, pgs. 45 y ss. Ms recientemente, vid. Nuevas consideraciones sobre el rgimen de los
contratos del Estado en Venezuela, en Estudios de Derecho administrativo 2005-2007, Edi-
torial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pgs. 417 y ss.
14
Allan BREWER-CARAS, La interaplicacin del Derecho pblico y del Derecho privado
a la Administracin Pblica y el procedimiento de huida y recuperacin del Derecho admi-
nistrativo, en II Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-
Caras, FUNEDA, Caracas, 1996, pg. 31.
administrativo para ser sustituida por actuacin bilateral de la Adminis-
tracin
15
.
III. REFLEXIN FINAL: EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN VENEZUE-
LA DESDE LA OBRA DE ALLAN R. BREWER-CARAS
La obra de Allan R. BREWER-CARAS, que cumple medio siglo, ha confi-
gurado el concepto de Derecho administrativo en Venezuela en un sentido am-
plio. El Derecho administrativo, para el autor, se aplica al Poder Ejecutivo (sal-
vo cuando obre en ejercicio de la funcin de gobierno), por un lado, y a los
rganos del Poder Pblico y a los particulares, por el otro, cuando ejerzan ac-
tividad administrativa
16
. Tambin rige a la Administracin incluso cuando
instrumentalmente ella se sujete a Derecho privado, pues no existe una ac-
tividad administrativa de Derecho privado. Este concepto ha sido recibido en
doctrina, jurisprudencia y legislacin, incluso en fecha reciente, como lo acre-
dita la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 2010.
Esta construccin se ha realizado con el deliberado propsito de afirmar
el control del Estado en beneficio de los derechos de los ciudadanos. De esa
manera, gracias al concepto de BREWER-CARAS, en Venezuela se acepta que
toda la actividad e inactividad administrativa queda sujeta a Derecho y al
control judicial, con independencia del rgano que lleve a cabo esa actividad,
e incluso del rgimen jurdico aplicable. Una construccin dogmtica pues-
ta al servicio del Estado de Derecho, de la democracia y de las garan-
tas de los ciudadanos, que responde a medio siglo de incesante investigacin.
Con razn ha sealado Eduardo GARCA DE ENTERRA que el Derecho pblico
que ensea BREWER-CARAS es pues, inequvoca, absolutamente democrti-
co. El Derecho Pblico del Estado de Derecho y de la libertad
17
.
Esta influencia no ha cesado, siquiera, ante las drsticas transformacio-
nes que se han pretendido insertar en el Derecho pblico venezolano, para re-
ducir el alcance del Estado de Derecho y de la subordinacin plena de la Ad-
ministracin al Derecho. No ha cesado tampoco esa influencia ante los
intentos de transformar el Derecho administrativo en un Derecho de la Ad-
ministracin, del poder, de la prerrogativa. Muy por el contrario, el concep-
to de Derecho administrativo que ha construido BREWER-CARAS en cincuen-
15
De hecho, antes de la nueva Ley, y con ocasin de la interpretacin prctica de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2005, se haba establecido que toda pretensin
deducida con ocasin de cualquier contrato celebrado por la Administracin quedaba resi-
denciada en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Vid. Allan BREWER-CARAS, Algunas
innovaciones de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, en Crnica so-
bre la in justicia constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela, Edi-
torial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pgs. 82 y ss.
16
Adems de las obras ya citadas, vid. Allan BREWER-CARAS, Los poderes, rganos y fun-
ciones del Estado y los actos administrativos, en Estudios de Derecho administrativo 2005-
2007, cit., pgs. 65 y ss.
17
Discursos en el acto de presentacin del libro: El derecho pblico a comienzos del si-
glo XXI. Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, en Revista Peruana de Derecho Pblico,
ao 4, nm. 7, Lima, julio-diciembre 2003, pgs. 123-131.
ta aos es y sigue siendo herramienta til del ciudadano en su incesante lu-
cha contra las arbitrariedades del poder, pues tal es, en sntesis, la utilidad l-
tima del concepto que BREWER-CARAS ha construido: la ampliacin del con-
trol de legalidad sobre la Administracin y de su control judicial, en defensa
de los derechos de los ciudadanos.
La Unin (Caracas), octubre de 2010.

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