DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA: CONCUSION

TEMAS DE DERECHO.
AUTOR:
ALEJANDRA NORMA NIETO CERDA, Abogada y Secretaria de la
Corte de
Lima
ANTECEDENTES
En sentido amplio, Administracin Pblica denota toda la actividad del
Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por lo que puede ser
considerada como el Complejo de funciones ejercidas por los rganos
Estatales, en la consecucin de Bienes colectivo (Luis Bramont Arias),
Cdigo Penal Anotado. En consecuencia, atentan contra la
Administracin Pblica en general los delitos que impiden o perturban la
organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los rganos
pblicos en el ejercicio de sus funciones.

El doctor Fidel Rojas, lo trata de definir en dos sentidos:

1) Objetivamente, como un conjunto de actividades llevadas a cabo por los
agentes pblicos, y que constituyen el desarrollo y la dinmica de la
funcin misma.
2) Subjetivamente, es el orden de rganos estatales, lo que implica
niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios limitados en sus
competencias.
En Primer Lugar hay que tener en cuenta quienes cometen este delito,
necesariamente tienen que ser funcionarios Pblicos, es decir tiene que
ser un sujeto activo especial y para ello debemos tener claro quienes son
considerados funcionarios Pblicos. A nuestro entender el sujeto activo
no slo es el funcionario pblico o servidor que la ley lo determina as,
sino tambin cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho
penal, la ley le da esta categora. Son aquellos considerados as por la ley
o por eleccin (caso de los alcaldes, regidores, Presidentes de regin etc.

Elegidos en las urnas) o por nombramiento de autoridad competente,
participe del ejercicio de sus funciones. El Art. 425 del Cdigo Penal,
considera Funcionarios o servidores pblicos a las siguientes persona:
1.-Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; son todos los
funcionarios y servidores pblicos que acceden a los cargos y jerarquas
por concurso y seleccin en base a mritos y que prestan sus servicios de
modo permanente en la Administracin Pblica, histricamente
constituye una limitacin al Poder Poltico y un ordenamiento racional del
profesionalismo en la Administracin Estatal.
2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular; el cargo poltico denota funcionario de alto
nivel, de decisin y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos,
gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza podemos decir
que el Sistema Jurdico ha facultado a determinados entes estatales, y por
lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable,
bsicamente en reas de direccin, fiscalizacin, vigilancia e inspeccin,
que tendr capacidad de decisin y acceso a informacin privilegiada;
estos cargos pueden ser de naturaleza poltica, Administrativa o de
gestin; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el
nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos
temporales.
3.-Todo aquel que independientemente al Rgimen Laboral en que se
encuentra, mantiene vinculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismos del Estado y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; la
norma aqu se refiere a los particulares que prestan sus servicios tcnicos
o profesionales al interior o fuera de las instituciones Estatales y cuyas
contribuciones llega a constituir funcin pblica, mas no as aquellos
cuyos aportes sean de servicios pblicos o de operaciones menores. No
son propiamente funcionarios o servidores pblicos propiamente dicho
las personas naturales o jurdicas que mantienen con el estado slo
vnculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya
naturaleza jurdica de derecho privado o pblico se torna irrelevante para
excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal- pero
que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido
considerados normativamente sujetos pblicos para el derecho Penal.
Tambin pertenecen a esta clasificacin impropia aquellos particulares
contratados por la Administracin Pblica por tiempo fijo, cargos
definidos y sujeto a rgimen jurdico privado como los contratados bajo el
Rgimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante
formas previstas en el Cdigo Civil, como por ejemplo los casi todos los
auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez,
Especialistas Legales, Asistentes de Funcin Fiscal etc.
4.-Los Administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que
custodie los bienes embargados a terceros, o tambin las Juntas de
Administracin de Bienes designados formalmente como en el caso de
CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la categora de funcionario
Pblico a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha
investidura y calidades.
5.-Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; Todos son
considerados, tanto los altos mandos como los subalternos.
6.-Los dems indicados por la Constitucin poltica y la ley; Es una norma
abierta (nmeros apertus) son todas aquellas no mencionadas lneas
arriba, ya sea por que tienen un rgimen propio de carrera
Administrativa, como los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y
funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que
simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de
los notarios.

Una vez identificado al Sujeto activo del delito, podemos decir que sujeto
pasivo siempre es el Estado Peruano y el Bien Jurdico Protegido es el
desenvolvimiento regular de la actividad del Estado dentro de las reglas
de dignidad, probidad e eficiencia o el ordenado e imparcial
desenvolvimiento de los servicios adscritos al Estado a favor de la
sociedad y de los individuos.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS
En los delitos cometidos por funcionarios pblicos, tenemos los delitos de
Abuso de autoridad ( incumplimiento de deberes, denegacin de Auxilio,
abandono del cargo, nombramiento ilegal etc.), Concusin ( exaccin
Ilegal, colusin ilegal, colusin desleal, patrocinio incompatible),
Peculado ( malversacin, demora injustificada de pago, retencin
indebida de cosas, sujetos equiparados), Corrupcin de funcionarios (
Cohecho propio, cohecho impropio, corrupcin de Magistrado,
Corrupcin de Auxiliares, Negociaciones incompatibles etc.).
CONCUSION
El tema que, que nos convoca en esta oportunidad corresponde al tipo
especifico de Concusin, termino que viene del vocablo latino
CONCUTERE, que expresa la idea de sacudir un rbol para hacer caer sus
frutos y recogerlos. La concusin constituye la extorsin o la estafa del
Funcionariom Pblico, as como el peculado es la apropiacin indebida de
este. La concusin se diferencia de la extorsin en cuanto la violencia o el
engao provienen del funcionario que abusa de su cargo. La concusin se
distingue de la Estafa por que ste es un delito con sujeto independiente,
es decir puede ser cometido por cualquiera ciudadano; mientras que la
concusin fraudulenta puede ser cometido por sujeto calificado, es decir
solamente por funcionario pblico abusando de su calidad. La concusin
se distingue de la corrupcin en el uso de la violencia o del engao, que
faltan en la corrupcin, por cuanto hay un concurso de voluntades.
En la Corrupcin, el particular es sujeto activo junto con el funcionario
por que cooperan con este en el delito (delito bilateral), y en la concusin
hay solamente un sujeto pasivo no imputable (delito unilateral).
La concusin se diferencia del peculado, por que en este ltimo la causa
de la posesin es legtima (razn de cargo), mientras que en la concusin
hay un aprovechamiento viciado por la violencia y fraude.
El Sujeto activo de este delito siempre ser un Funcionario Pblico
o Servidor Pblico, es un sujeto calificado como tal. El sujeto pasivo del
delito es siempre el titular del bien jurdico afectado con el acto ilcito.
Hay que tener bien en claro los conceptos de agraviado (sujeto pasivo) y
vctima del delito, generalmente es la misma persona, pero no siempre;
no obstante y por excepcin se produce un desdoblamiento de ambos.
Ejemplo: a Pedro le hurtan un televisor que pertenece a Juan, Pedro es la
vctima del delito de Hurto, pero no es agraviado en el proceso Penal, el
agraviado es Juan por que es el propietario del Televisor por que el
Derecho Penal protege el bien jurdico y el bien jurdico en este caso es de
propiedad de Juan. Podemos concluir decir que el sujeto pasivo en este
tipo de delito contra la Administra Pblica en la modalidad de Concusin,
siempre es el Estado, Todo delito de Accin u Omisin siempre va a
afectar a dicho titular, que viene a constituirse as en un sujeto genrico.
Cave mencionar que si bien es cierto el Estado siempre ser sujeto
pasivo, tambin lo es que el Estado es un rgano global formada por una
diversidad de instituciones autnomas las cuales asumen directamente la
titularidad, es decir el sujeto pasivo genrico es siempre el Estado
Peruano y el especifico puede ser la institucin Estatal directamente
afectada, como el Ministerio de la Mujer, el Poder Judicial, el Ministerio
del Interior, en todos estos casos quien asume la defensa del Estado en
un juicio son los Procuradores de
cada sector, por ejemplo cuando es cometido por un miembro Policial, la
institucin directamente afectada seria el Ministerio del Interior, y quien
asume la defensa de Este Ministerio en Juicio es el Procurador Pblico
encargado de los asuntos Judiciales del Ministerio del Interior; Estos
pueden constituirse en Parte Civil y hacer la defensa como cualquier
parte procesal, sin ningn privilegio, pues constitucionalmente existe una
igualdad de las partes en el proceso.
Lo que la norma Protege en este tipo Penal, es el inters de la
Administracin Pblica en la observancia de los deberes de probidad de
los funcionarios, en el legtimo uso de la calidad o de la funcin. O
Simplemente la Administracin Pblica, como lo seala el Dr. Fidel
Rojas.
La concusin se da cuando un Funcionario o Servidor Pblico, que
abusando de su cargo Obliga o induce a una persona a dar o prometer
indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial.
Aqu, uno de los elementos fundamentales del tipo es que el funcionario
Pblico OBLIGUE y que induzca a error al agraviado, estos elementos
son muy diferentes a la extorsin o a la Estafa respectivamente.
El Elemento constitutivo del delito, obligar o inducir implica que
necesariamente tiene que haber dolo (conciencia y voluntad); este tipo
de delito esta constituido sobre la base del dolo, los hechos culposos no
son castigados penalmente, ni los casos fortuitos, ni los ocurridos por
Fuerza Mayor. El dolo es un elemento de naturaleza subjetiva esencial
en este delito, por que sin el primaria el castigo en funcin al resultado,
sin importar si hubo voluntad de cometer el ilcito, ello seria estar en el
reino de la responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento
jurdico penal en el Art. VII TP el Cdigo
Penal. La conducta dolosa implica voluntad de actuar, en este caso
especifico, voluntad de obligar a una persona a dar o prometer
indebidamente un beneficio Patrimonial; Conocimiento de lo que se est
realizando y que su conducta contraviene la ley, es decir a sabiendas
que su dicha conducta es sancionada por la norma lo hace por un
beneficio patrimonial, y que su comportamiento este dirigido hacia el
logro del objetivo, es decir a ser beneficiado patrimonialmente. La culpa
no es sancionable penalmente en el delito de concusin, es decir no est
tipificada la concusin culposa. Es importante
mencionar tambin que en este tipo de delito no existe la tentativa; este
tipo penal ha sido construido sobre la base del modelo de delito
consumado, en otras palabras los delitos representados como tpico se
reputan consumados para efectos de la sancin correspondiente, ya sea
que dicha consumacin implique un resultado material o una simple
actividad o inactividad, como el caso de la desobediencia por ejemplo. En
tal sentido las penas conminadas en cada artculo se aplican al delito
consumado no a sus fases imperfectas de tentativa.

Para que se configure el delito de concusin tiene que concurrir adems
todos los elementos del tipo, como el abuso del cargo, el obligar o inducir
a una persona a dar o prometer, esto tiene que ser indebidamente, que lo
que se obligue sea un bien o un beneficio, que sea en provecho propio o
para otro.
Se requiere tambin el elemento subjetivo, que como anteriormente
hemos mencionado, tiene que ser doloso, y no cualquier dolo, sino el
dolo directo en los actos del agente, ya que de los medios empleados y
el propsito buscado resulta impracticable que se produzca con dolo
eventual.
CASO : La especialista Martha Flora Romani Sanchez, obligaba al
Pronoesa Antonio Raymondi a trabajar conforme a la Resolucion
Directoral No 1957/87-ED, norma derogada tacitamente por la
R.M.No016/96-ED y la Ley 26549 , leyes que rigen las actividadesde los
Centros y Programas Educativos Privados.
La Especialista Martha Romani Sanchezm abusaba del cargo, inducia al
centro educativo citado a que le pague coimas, para firmarle sus actas,
las que rechazaba una y otra vez y hasta las escondia, como comprobo
la Fiscalia de Prevencion del Delito de Iquitos.
Exigir el cumplimiento de normas derogadas, con la complicidad del
Director de Direccion de Gestion Pedagogica y Director Regional de
Educacion de Loreto, del ao 2002, con el respaldo de ambos, permitia
consumar el abuso de autoridad y llevar al centro educativo citado a
pagar dinero, hacer regalos, para que lo dejen trabajar. Al no conseguir
mas dinero, mas prebendas, conciertan voluntades, para Clausurarlo
Definitivamente el ao citado, acusandolo de no cumplir una norma de
menor jerarquia, que no lo alcanzaba.
En Peru esta servidora publica, es conocida como mafiosa, abusiva, pero
nadie la puede mover,cambiar, segun dicen, porque ella es la que
recauda dinero de todos los colegios privados, amenazados, por la DGP,
para que no sean clausurados y se lo hace llegar a la alta direccion de la
DREL.
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