TEMA 5

Legislacin Social y mbitos

de actuacin social (I)


Erik Monreal
UIB. rea Derecho del trabajo y de la Seguridad Social
Derecho, desarrollo y bienestar social (21902)
Tema 5: Legislacin Social y mbitos de actuacin social (I)
1
SUMARIO
Presentacin ...................................................................................................... 2
Objetivos ............................................................................................................ 2
ndice de contenidos .......................................................................................... 2
Contenidos ......................................................................................................... 3
1. Las polticas sociolaborales ..................................................................... 3
2. El acceso al mercado de trabajo .............................................................. 6
3. El contrato de trabajo: nociones bsicas .................................................. 7
4. El trabajo de colectivos especficos ....................................................... 10
5. La conciliacin de la vida laboral con la vida familiar ............................. 13
Propuesta de actividades ................................................................................. 14
Actividad 1. Delimitacin de las fronteras del Derecho del trabajo ............... 14
Actividad 2. Discrininacin en el trabajo ....................................................... 14
Actividad 3. Distincin contrato de trabajo contratos afines .......................... 14
Recursos .......................................................................................................... 15
Bsicos ......................................................................................................... 15
Lecturas complementarias ........................................................................ 15
Recursos didcticos para el desarrollo de las actividades ........................ 15
Tema 5: Legislacin Social y mbitos de actuacin social (I)
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Presentacin
Este tema da cuenta con carcter general del sentido y finalidad de la
existencia de una regulacin especfica del trabajo subordinado, habida cuenta
que este tipo de trabajo es el predominante -frente al trabajo autnomo u otras
formas de organizacin de la produccin de bienes y servicios- en las
sociedades de capitalismo avanzado, como la nuestra. Motivos de espacio
impiden profundizar en este anlisis. Por esta razn, el anlisis se centra en las
instituciones nucleares del rgimen jurdico de la contratacin laboral, o puerta
de acceso al mercado de trabajo.

Objetivos
Al finalizar el tema el alumno debe ser capaz de comprender por qu surge el
Derecho del trabajo en cuanto ordenamiento protector de los intereses de los
trabajadores. El alumno debe asimilar que el contrato de trabajo es el ttulo
jurdico que posibilita un intercambio razonable de trabajo por salario y debe
percatarse del papel del legislador estatal y tambin de los agentes sociales en
cuanto garantes de la dignidad del trabajador pero tambin del orden
econmico vigente.

ndice de contenidos
1. Las polticas sociolaborales ............................................................................ 3
2. El acceso al mercado de trabajo .................................................................... 6
3. El contrato de trabajo: nociones bsicas ........................................................ 7
4. El trabajo de colectivos especficos .............................................................. 10
5. La conciliacin de la vida laboral con la vida familiar ................................... 13
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Contenidos
1. Las polticas sociolaborales
El rgimen jurdico del trabajo por cuenta ajena se ocupa del ttulo que
permite la apropiacin del trabajo y tambin del modo y circunstancias en que
el trabajo se presta. El nacimiento del Derecho del Trabajo va ligado al trabajo
caracterstico de la sociedad industrial y a la desigualdad material de las partes
de la relacin de trabajo. La esencia del Derecho del Trabajo, en este sentido,
radica en proveer mecanismos jurdicos destinados a igualar en el terreno del
intercambio de trabajo subordinado por salario las respectivas posiciones
contractuales de trabajador y empresario. Junto a esta nota, no es posible
perder de vista que el Derecho del Trabajo combina, de forma ms o menos
equilibrada, esta funcin tuitiva con el objetivo de encauzar el conflicto social
surgido con ocasin de la concentracin de capital y trabajadores. Esta
circunstancia est en la base del carcter contradictorio de esta rama del
ordenamiento, ya que a su naturaleza tuitiva le es inseparable la funcin
poltica de legalizar y asegurar la pervivencia del sistema capitalista de
produccin de bienes y servicios.

En la actualidad, el principal reto de nuestro sistema de relaciones laborales
consiste en compatibilizar crecimiento y competitividad econmica en el marco
de un contexto laboral internacionalizado, mltiple y heterogneo, cuidando de
mantener los elementos inalterables, por estructurales, del Derecho del
Trabajo. No es sta, sin embargo, una tarea fcil dado que entre otras
consecuencias, la globalizacin econmica da lugar al surgimiento de
mercados de trabajo transnacionalizados que desorientan la interpretacin y
aplicacin de la norma laboral en la medida en que se aleja del Estado el poder
de decisin econmico y tambin jurdico, sobre las condiciones de vida y
trabajo.

La globalizacin, internacionalizacin o mundializacin de la economa son
fenmenos en curso reconducibles a un mismo significado que evidencian la
conveniencia, si no urgencia, de que el legislador estatal tome en consideracin
las necesidades de los desempleados, tendiendo a que el Derecho del Trabajo
proteja a la clase trabajadora en toda su amplitud y no slo a los trabajadores
en activo. La poltica de empleo debe en consecuencia pasar a ocupar un
puesto destacado en el Derecho del Trabajo. Ahora bien, esto no puede
implicar una sustitucin del Derecho del Trabajo por el Derecho del empleo, so
pena de perder la caracterstica funcin equilibradora de aqul. Surge as el
concepto de empleablidad, que refiere a la promocin de la aptitud para el
empleo del individuo por medio de la cualificacin y que relaciona al trabajador
con la empresa pero tambin con la sociedad. Se trata, en definitiva, de facilitar
a los trabajadores la posesin de aquellas competencias profesionales que el
mercado est demandando, lo que debera permitirles acceder a buenos
empleos, bien remunerados, adaptables y con posibilidades de promocin en
una economa ms competitiva y basada en el conocimiento.
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La empleabilidad de la mano de obra mira a los pases desarrollados, y sin
embargo los pases de la periferia tambin sufren los embates de la
modificacin del contexto productivo. Adems, resulta apreciable una creciente
consolidacin de estructuras de poder ajenas al Estado donde la presencia y
peso de los grupos transnacionales es cada vez mayor, siendo evidente
asimismo la puesta en marcha de procesos de agregaciones y conglomerados
de pases que forman bloques econmicos que se pretenden homogneos y
que intervienen en competencia por los mercados nacionales y la hegemona
econmica. Respecto de este asunto, dos consideraciones generales tienen
que ver con el papel actualmente desempeado por las instituciones
comunitarias y por la Organizacin Internacional del Trabajo:

Por lo que respecta al papel de las instituciones comunitarias, un aspecto de
la globalizacin que incide en la capacidad de gestin poltica de la misma
refiere a la dimensin europea que para pases como Espaa tiene el
fenmeno. En la Europa comunitaria resulta imprescindible contar con
referentes comunes de sistemas de relaciones laborales y de proteccin social,
y en este sentido las ventajas comparativas, de menores costes sociales,
derivadas de los distintos niveles de crecimiento econmico que pueden existir
en la Unin ampliada son un resultado natural de estas situaciones econmicas
diferentes. De lo que se trata es de valorar que estas ventajas competitivas
tienen una trayectoria limitada en un medio plazo en el que la innovacin
tecnolgica, la formacin profesional y en definitiva la mejora de la
productividad son los elementos competitivos esenciales. Desde la perspectiva
laboral, las instituciones comunitarias debieran tender a posibilitar la
organizacin de mercados de trabajo nacionales que funcionen conforme a
unas pautas que tengan la homogeneidad que se deriva de unos sistemas de
relaciones laborales en los que la participacin de los trabajadores y el
desarrollo de la negociacin colectiva son datos constitutivos fundamentales.
Llegados a este punto, puede avanzarse que en el mbito europeo se viene
desarrollando una poltica de armonizacin de legislaciones nacionales que se
basa en esta misma idea de evitar distorsiones en la competencia fruto de las
diferencias entre estndares nacionales de regulacin. Pero adems, en las
instituciones comunitarias viene forjndose otra lnea de actuacin paralela,
impulsada asimismo a lo largo de las ltimas tres dcadas por otras
instituciones internacionales como Naciones Unidas o la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT), consistente en el fomento de lo que se ha dado
en llamar responsabilidad social de la empresa.

La generalizacin durante estos ltimos aos del concepto de
responsabilidad social de la empresa se articula sobre la base de que las
empresas no son organizaciones aisladas y ajenas al contexto socio
econmico donde desarrollan su actividad y que sus decisiones no deben
considerarse limitadas al objetivo de maximizar beneficios, sino que deben
incorporar aspectos laborales, sociales y medioambientales. En el entorno
europeo esta perspectiva se contempl en el Libro verde presentado por la
Comisin en julio de 2001, titulado Fomentar un marco europeo para la
responsabilidad social de la empresas, cuyos objetivos eran estimular el
debate sobre el concepto en juego y definir los medios para desarrollar un
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proceso que permitiera establecer un marco europeo para la promocin de la
responsabilidad social de la empresa. Este documento concepta esta
responsabilidad como la integracin voluntaria por parte de la empresa de las
preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales
y en las relaciones con sus interlocutores, y hunde sus races en el Libro blanco
sobre crecimiento, competitividad y empleo promovido por Jacques Delors a
principios de los aos 90, en las consideraciones de la Cumbre europea de
Lisboa o en los contenidos de la Agenda social europea aprobada en la
Cumbre de Niza, y pone de relieve que las implicaciones del concepto tienen
una doble dimensin, interna y externa. Internamente, la responsabilidad social
de la empresa comprende todas aquellas actuaciones propias de la empresa
en relacin con las condiciones laborales de los trabajadores en aspectos como
la igualdad de oportunidades, la integracin de las personas con discapacidad,
la anticipacin de cambios y reconversiones industriales o el respeto de los
derechos laborales fundamentales en entornos perifricos de la produccin,
mientras que externamente el concepto conecta con los efectos de las
actuaciones de las empresas en aspectos sociales o medioambientales en las
comunidades o territorios donde operan.

Por lo que respecta al papel de la Organizacin Internacional del Trabajo en
tanto que organismo especialmente capacitado para reforzar la dimensin
social de las consecuencias socio laborales de la globalizacin, la OIT no slo
elabora normas, sino que acta tambin como foro de encuentros tripartitos
Estados/interlocutores sociales- en el mbito global. La OIT cre en el ao
1994 un Grupo de trabajo sobre la dimensin social de la globalizacin, que dio
como uno de sus principales resultados la Declaracin de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998, donde queda dicho
que la libertad de asociacin, la abolicin del trabajo forzoso y del infantil y la
no discriminacin son los pilares para poder entender que un Estado participa
en el comercio internacional sin deslealtad. La persistencia, en fin, de los
esfuerzos de la OIT respecto de todas estas cuestiones queda de manifiesto
con la creacin en 2002 de la Comisin mundial sobre la dimensin social de la
globalizacin, la cual acta en torno al concepto trabajo decente como
expresin del trabajo prestado en las condiciones derivadas de la aplicacin de
sus Convenios relativos a las cuatro libertades fundamentales.
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2. El acceso al mercado de trabajo
El acceso al mercado de trabajo se produce como consecuencia de la
celebracin de un contrato de trabajo. Ello no obstante, una amplia zona del
ordenamiento jurdico, distinta de la que toma por base el contrato de trabajo
el Derecho del Trabajo- pero prxima a la misma es la conformada por el
conjunto de actos jurdicos que preceden o pueden preceder a la celebracin
del contrato de trabajo, englobados bajo el trmino colocacin o empleo,
terreno donde las oficinas o agencias de colocacin desempean un papel
dirigido a asegurar la fluidez del funcionamiento del mercado de trabajo. Las
agencias de colocacin surgieron por iniciativa privada. Ms adelante fueron
objeto de una legislacin restrictiva para frenar los abusos que venan
cometindose en perjuicio de los trabajadores. La Ley del Estatuto de los
Trabajadores de 1980, siguiendo la tradicin histrica, prohiba radicalmente la
existencia de agencias privadas de colocacin. Esta situacin toc a su fin con
la Ley 11/1994, cuando el nuevo art. 16.2 ET pas a reconocer, dentro de
ciertos lmites, este tipo de agencias tanto gratuitas como retribuidas siempre
que no persigan fines lucrativos.

La cuestin ms delicada que presenta el rgimen jurdico de estas
agencias es la necesaria distincin entre lo que el C 96 OIT denomina
beneficio material, que es la meta o fin prohibido por la ley, y la permitida
remuneracin compensatoria sin fin lucrativo de los servicios prestados. Ni el
art. 16.2 ET ni el RD 735/95 establecen indicaciones precisas, aunque la norma
reglamentaria incorpora algunos requisitos tendentes a evitar la existencia de
fin lucrativo. A tal propsito de control obedecen las exigencias de contabilidad
separada, cuenta bancaria independiente y exclusiva para todos los gastos e
ingresos derivados de tal actividad y de auditorias anuales que dictaminen
sobre la idoneidad y racionalidad de las cuantas y el equilibrio de gastos e
ingresos

Tngase presente que aunque la prohibicin de las agencias privadas de
colocacin perdur en Espaa hasta 1994, la misma no alcanzaba a las
empresas de seleccin de personal. El derogado art. 16.2 ET les daba carta
naturaleza, y su desaparicin en 1994 no tiene relevancia a efectos permisivos.
La lnea de demarcacin entre la actividad de colocacin y la de seleccin se
halla en que sta ltima se limita a comprobar por cuenta de empresas
comitentes las aptitudes de candidatos presentados para ocupar un puesto de
trabajo, sin asumir tareas previas de registro de demandas y ofertas de empleo
y de intermediacin entre demandantes y ofertantes. Lo importante es que
mientras que la actividad de aqullas no puede estar guiada por el nimo de
lucro, la de las de seleccin s.

En cuanto a los servicios pblicos de empleo, las oficinas pblicas
creadas al socaire de la Ley de 1931 y vinculadas al sindicato vertical se
integraron ms tarde en el INEM. Junto con sus competencias en materia de
poltica de empleo, las funciones de intermediacin del INEM comenzaron a ser
objeto de transferencia a las Comunidades autnomas en proceso que ha
culminado con la Ley 56/2003, de Empleo. Con ello, al Servicio pblico de
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empleo estatal (SPEE), organismo pblico que ha sustituido al INEM, le quedan
reservados nicamente los programas de intermediacin de trabajadores
inmigrantes realizados en sus pases de origen, puesto que la gestin ordinaria
de la intermediacin laboral a cargo de los servicios pblicos de empleo
corresponde con carcter general a los implantados en las Comunidades
autnomas. La mediacin de estos servicios es gratuita y facultativa. No
obstante, los empresarios estn obligados a comunicar al servicio pblico de
empleo que corresponda los contratos de trabajo que celebren en el plazo de
10 das desde la celebracin del contrato. Como normas bsicas en la
actuacin de los servicios pblicos de empleo, en fin, rigen la igualdad de
oportunidades y la prohibicin de discriminacin, algo que tambin rige en el
entorno de las agencias privadas.


3. El contrato de trabajo: nociones bsicas
La relacin de cambio que se canaliza a travs del contrato de trabajo no es
un mero intercambio genrico de trabajo y retribucin, sino de trabajo
dependiente y retribucin en rgimen de ajenidad. Los servicios u obras objeto
del contrato de trabajo han de prestarse adems en rgimen de trabajo
personal, libre y remunerado. Todos estos caracteres constituyen los
denominados presupuestos sustantivos, o notas tipificadoras, del contrato de
trabajo. Sin embargo, algunas notas pueden darse en otros supuestos de
prestacin de servicios la libertad y la retribucin- y otras son especficas del
contrato de trabajo la ajenidad y la dependencia-.

El trabajo asalariado ha de ser un trabajo personal, esto es, una actividad
desarrollada por una persona fsica y no jurdica. Solo la persona natural o
fsica puede comprometer el objeto propio del trabajo asalariado, que supone
siempre una implicacin o realizacin personal. La Ley del Estatuto de los
Trabajadores rectifica as una larga e inadecuada tradicin legislativa segn la
cual el trabajador se vena definiendo como una persona fsica o jurdica. Esta
conclusin, por otra parte, se confirma en otras normas laborales que excluyen
de su mbito de aplicacin la actividad que desarrolla una persona como titular
de una organizacin empresarial autnoma (art. 1 RD 1438/1985, sobre
agentes y operadores mercantiles dependientes).

Que el trabajo objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo libre o voluntario
determina que no puedan calificarse como trabajo asalariado las actividades
que se realicen con carcter forzoso u obligatorio, por imposicin de otras
personas o por exigencia legal art. 1.3.b) ET-.

El trabajo es laboral en la medida en que es retribuido. Tal exigencia refleja
la naturaleza cambiaria y no asociativa del contrato de trabajo, esto es, que las
partes persiguen intereses contrapuestos: el trabajo el empresario y la
retribucin el trabajador. Por ello, es nota consustancial al trabajo la retribucin
o remuneracin. Los trabajos realizados a titulo de amistad, benevolencia o
buena vecindad no generan una contraprestacin econmica en favor de quien
los realiza, por lo que quedan fuera del mbito laboral art. 1.3.d) ET-.
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En cuanto a la ajenidad como nota caracterstica del contrato de trabajo, el
art. 1.1 ET no define lo que hay que entender por este concepto y por tanto
resulta necesario conjugar las principales posturas doctrinales. A resultas de
esta operacin, vale entender que el trabajador es ajeno a los riesgos
econmicos del trabajo, esto es, se desentiende de los riesgos de su trabajo y
tiene siempre garantizado su salario. El trabajador cumple con la simple puesta
a disposicin y no porque se haya producido el resultado pretendido por el
empleador. La ausencia de ajenidad, en fin, excluye del mbito laboral el
trabajo por cuenta propia (disp. final 1 ET), como por ejemplo el desarrollado
por los agentes comerciales a que se refiere el art. 1.3.f) ET, o los
transportistas que desempean su actividad en el marco de las previsiones del
art. 1.3.g) ET, o el trabajo realizado por los socios trabajadores de las
sociedades mercantiles capitalistas que poseen el control efectivo de la
sociedad.

La dependencia, por su parte, implica que la prestacin de servicios se
desarrolla dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, lo que
por lo pronto determina que el trabajo autnomo quede fuera de la rbita
laboral. En los ltimos tiempos, con todo, esta nota ha sufrido graves
alteraciones al hilo de las transformaciones productivas acontecidas en la
sociedad contempornea, alteraciones que se concretan en su progresiva
atenuacin. El eje de ese cambio es la evolucin de una nocin precisa y rgida
de dependencia, entendida como sometimiento a las rdenes e instrucciones
del empresario, a un concepto menos definido y ms elstico, referido a la
insercin del trabajador en el mbito organizativo ajeno. La dependencia
aparece as como un concepto graduable que admite distintos niveles de
intensidad segn las caractersticas especiales del trabajo: desde una
subordinacin intensa hasta constituirse en mera adaptacin de la actividad
laboral a los objetivos, condicionamientos y programas de organizacin
productiva en la que aqulla se inserta. La situacin actual, por tanto, queda
caracterizada por un predominio de la diversidad de las formas de
dependencia. De ah que el art. 1.1 ET ya no hable de dependencia o
subordinacin, sino de insercin en el mbito de organizacin y direccin de
otra persona, dando una visin ms flexible de este elemento sustantivo del
contrato de trabajo para no dejar fuera de l, con la consiguiente desproteccin,
a numerosas categoras de trabajadores (mediadores mercantiles con relacin
laboral, trabajadores a domicilio, trabajadores en misin, etc.).

Conocidos los elementos constitutivos del contrato de trabajo, la
dificultad que puede entraar calificar un contrato como laboral trae causa de
las siguientes circunstancias: a) Los elementos constitutivos del contrato de
trabajo son poco concretos, ya que la dependencia tiene un carcter
indeterminado mientras que la ajenidad en los riesgos se hace difcil de
aprehender en ocasiones diversas, por ejemplo cuando existe un pacto de
participacin total en los beneficios o cuando la retribucin es a destajo o por
comisin; b) El contrato de trabajo coexiste en nuestro ordenamiento con otros
contratos afines arrendamiento de servicios, ejecucin de obra o contrato de
sociedad; y, c) A veces existe voluntad maliciosa de los contratantes, que
pretenden la simulacin del contrato de trabajo mediante el recurso a los
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contratos afines, resultando que las zonas grises son en estos casos producto
de la manipulacin contractual. En todos estos supuestos, la labor de
calificacin jurdica adquiere una especial relevancia, debindose tomar en
consideracin los siguientes factores:

1) El art. 8.1 ET, que ms que formular una presuncin lo que hace es
redefinir nuevamente el contrato de trabajo. Quiere ello decir que esta norma
reduce su alcance a los casos en que falta la voluntad de las partes de
obligarse, ya que cuando las partes han manifestado claramente su voluntad
respecto a un determinado vnculo jurdico no laboral es necesaria la prueba de
todos los presupuestos materiales de la relacin laboral para que se produzca
el cambio de calificacin jurdica.

2) La irrelevancia del nomen iuris, o calificacin que hicieran las partes
de la naturaleza de una relacin determinada, de manera que ser el anlisis
de los hechos objetivos u obligaciones constitutivas o practicadas por las partes
el nico elemento relevante a efectos de la calificacin.

3) En el anlisis de los hechos objetivos se utilizan, lgicamente, los
criterios o elementos constitutivos del contrato de trabajo y de los contratos
afines. Los criterios relevantes a estos efectos son la dependencia y la
ajenidad, ambas en un mismo plano, cuya concurrencia se infiere mediante un
sistema de indicios, o signos de exteriorizacin de los mismos.

4) La bsqueda de indicios variar segn el tipo de contrato afn al de
trabajo cuyo enmarque se discuta. En esta operacin, los indicios de ajenidad
sirven para diferenciar el contrato de trabajo del de obra, mientras que los de
dependencia distinguen el contrato de arrendamiento de servicios del de
trabajo.

5) La bsqueda de indicios variar tambin segn el tipo de actividad
que se realice. En el actual sistema productivo, caracterizado por una gran
variedad de prestaciones de servicios, la nota de dependencia no se manifiesta
necesariamente a travs de los indicadores clsicos de tiempo, lugar o modo
de realizacin del trabajo, como jornada y horario preestablecido, sino que se
refleja tambin en otros posibles aspectos de la ejecucin del trabajo que estn
en funcin del tipo de servicios prestados en cada caso. As, son indicios de
dependencia, entre otros, los siguientes: a) Disponibilidad o no de know-how
STS 16/2/85; b) Sujecin al programa informtico STS 22/4/96; y, c)
Titularidad de los derechos de explotacin de la propiedad intelectual STS
31/3/97.
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4. El trabajo de colectivos especficos
El ordenamiento laboral cuenta con previsiones normativas que coinciden en
el objetivo de facilitar la incorporacin al mercado de trabajo de distintos
colectivos.

a) Extranjeros

Nuestra Carta magna slo reconoce el derecho al trabajo a los
espaoles. Respecto de los ciudadanos extranjeros, que pueden celebrar
contratos de trabajo de acuerdo con lo previsto en la legislacin especfica art.
7.c) ET-, la cuestin tiene diferente resolucin en funcin de si se trata de
extranjeros comunitarios o extracomunitarios.

En cuanto a los extranjeros extracomunitarios [Ley orgnica 4/2000,
sobre Derechos y libertades de los extranjeros en Espaa (LOE) y RD
2393/2004 (RE)], los requisitos para que los extranjeros puedan trabajar en
Espaa aparecen en el art. 36 LOE, que exige la preceptiva autorizacin
administrativa de residencia y trabajo. Dicha exigencia se excepciona, no
obstante, en una serie de supuesto descritos en el art. 40 LOE y entre otros
para los extranjeros en situacin de residencia permanente.

Las principales situaciones del extranjero contempladas en la legislacin
de extranjera con relevancia a efectos laborales son las siguientes: 1)
Autorizacin inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena arts. 49-54 RE-,
prevista para extranjeros que residen fuera de Espaa. Dura un ao y puede
limitarse a un mbito geogrfico y sector de actividad determinado. Los
requisitos para conseguir esta autorizacin constan en el art. 50 RE, y entre
ellos figura el que la situacin nacional de empleo permita dicha contratacin
art. 38 LOE-. 2) Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duracin
determinada arts. 55-57 RE y 42 LOE- para actividades de temporada o
campaa, de obras o servicios para ciertos supuestos de montaje, construccin
y puesta en marcha, otras actividades temporales para determinados
trabajadores como altos directivos o deportistas- y para la formacin y
realizacin de prcticas profesionales. A esta autorizacin pueden concurrir
tambin los extranjeros que residan en Espaa. La duracin de la autorizacin
coincide con la del contrato de trabajo, con el lmite de un ao salvo el
supuesto de la contratacin para obras o servicios, y no es susceptible de
renovacin. Los requisitos y el procedimiento estn regulados en los arts. 56-57
RE. 3) Residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios arts. 63-67 RE y 43 LOE-. 4) Residencia
permanente arts. 71-74 RE-. Situacin del extranjero autorizado a residir en
Espaa indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los
espaoles. Acceden los extranjeros que acrediten, entre otros requisitos art.
72 RE-, haber residido legalmente y de forma continuada en Espaa durante al
menos 5 aos.

Con carcter general, la legislacin de extranjera se ocupa del supuesto
de la modificacin de situaciones administrativas del extranjero, y entre ellas
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destaca una que siempre ha estado presente de una u otra forma en nuestro
ordenamiento. Se trata de la posibilidad de obtener una autorizacin de
residencia y trabajo acreditando la situacin de arraigo arts. 31.3 LOE y 45
RE-, previsin que da carta de naturaleza, entre otras posibilidades, a la
situacin fctica pura estancia irregular.

La ausencia de autorizacin para trabajar ocasiona consecuencias: a) El
trabajador incurre en infraccin leve o grave en funcin de que cuente o no con
permiso de residencia. Caso de falta grave, en lugar de la multa econmica
puede aplicarse la expulsin del territorio nacional; b) El contrato no queda
invalidado respecto de los derechos del trabajador extranjero, quien puede
acceder a las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social que pudieran
corresponderle. La aplicacin de esta regla al supuesto del despido nulo o
improcedente, con todo, no puede determinar la readmisin del trabajador
SSTS 9/6 y 29/9/03; y, c) El empresario responde administrativamente por
infraccin muy grave y puede llegar a hacerlo incluso penalmente art. 312.2
CP-.

La situacin de los ciudadanos comunitarios es distinta,
principalmente porque el art. 3 TUE reconoce la libertad de circulacin de
personas y los arts. 39-42 TUE hacen lo propio con la libertad de circulacin de
trabajadores asalariados. La igualdad de acceso al empleo de los trabajadores
comunitarios est regulada en el R 1612/68, parcialmente modificado por la D
2004/38, y supone fundamentalmente que no se puede limitar el empleo de
estos trabajadores fijando condiciones no previstas para los nacionales. El
nico condicionamiento, por lo dems lgico, es el lingstico. Esta libertad
comprende asimismo el derecho a aceptar ofertas efectivas de empleo y a
desplazarse a esos efectos por los Estados miembros.


b) Regmenes de trabajo particulares en funcin de la edad de los
trabajadores

Las normas laborales tienen en cuenta la edad del trabajador a la hora
de regular su contratacin y condiciones de trabajo. Desde esta perspectiva,
podemos distinguir tres grupos de trabajadores: menores, jvenes y maduros o
de edad avanzada. Trabajadores menores son los que tienen entre diecisis
aos, edad mnima de admisin al trabajo ( art. 6.1 ET), y los dieciocho aos, a
los que se adquiere la mayora de edad ( art. 12 CE; art. 31 CC). En cuanto a
los trabajadores jvenes, las normas sobre fomento del empleo ponen de
manifiesto que son los trabajadores de entre 16 y 30 aos, cuya contratacin
tradicionalmente ha estado incentivada mediante bonificaciones en las
cotizaciones (Ley 12/2001). Los trabajadores maduros o de edad avanzada
estn cerca de la edad legal de jubilacin, englobando tambin a quienes
encuentran especiales dificultades para ser contratados de nuevo en el caso de
perder su empleo.

En el ordenamiento laboral, la edad del trabajador est en la base de
determinadas prohibiciones o restricciones a la capacidad para contratar como
trabajador. El incumplimiento de estas prohibiciones determina la nulidad del
Tema 5: Legislacin Social y mbitos de actuacin social (I)
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contrato y responsabilidad administrativa y eventualmente penal del
empresario: a) Prohibicin de trabajar para los menores de 16 aos art. 6.1
ET-, a excepcin del supuesto del trabajo en espectculos pblicos
administrativamente autorizado art. 6.4 ET-; b) Prohibicin de que los
menores de edad realicen horas extraordinarias, trabajos nocturnos o
gubernativamente declarados como insalubres, nocivos, txicos o peligrosos
arts. 6.2 ET y 27.2 LPRL-; y, c) Prohibicin para trabajar consecuencia de una
clusula convencional de jubilacin forzosa ex disp. adic. 10 ET.

Conviene manifestar que los trabajadores menores se benefician de
diversas medidas protectoras en la relacin de trabajo: a) Jornada reducida y
descansos prolongados (arts. 34.3 y 4 y 37.1 ET); b) Prohibicin de las horas
extraordinarias (art. 6.3 ET); c) Prohibicin de realizar trabajos nocturnos,
insalubres, penosos, nocivos o peligrosos para su salud o para su formacin
(art. 6.2 ET; art. 27 LPRL); d) Medidas especficas en materia de prevencin de
riesgos laborales (art. 27 LPRL); y, e) Con carcter general, el incumplimiento
de las normas sobre trabajo de menores origina una infraccin muy grave, y la
consiguiente responsabilidad administrativa (art. 8.4 LISOS).

El empleo de trabajadores jvenes se incentiva de distinta forma: a)
Incluyndoles entre los colectivos susceptibles de ser contratados a travs del
contrato para el fomento de la contratacin indefinida (DA 1.2.a) Ley 12/2001);
y, b) Los sucesivos programas de fomento del empleo suelen incorporar
bonificaciones o reducciones en las cotizaciones (art. 1 Ley 43/2006, para la
mejora del crecimiento y del empleo,) as como prever la conversin en
indefinidos de los contratos en prcticas y para la formacin.

En cuanto a los trabajadores de edad avanzada, los programas de
fomento del empleo bonifican la celebracin de contratos de trabajo con
desempleados mayores de cierta edad, en general de 45 aos. Tambin puede
celebrarse con ellos el contrato para el fomento de la contratacin indefinida
(DA 1.2.a) Ley 12/2001). Igualmente, se han establecido medidas que facilitan
su acceso a la jubilacin anticipada, o a la jubilacin parcial.

c) Mujeres

El trabajo de la mujer es cuestin que debe ser enfocada desde el
prisma del principio de igualdad e interdiccin de la discriminacin. Los arts. 14
CE y 17 ET vedan, por discriminatorias, las restricciones a la capacidad de
trabajar por razn de sexo, extremo donde acaba de incidir la Ley orgnica
3/2007, para la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Vaya por delante,
con todo, que el art. 5 LOI establece que la diferencia de trato basada en el
sexo no es discriminatoria cuando el sexo del trabajador constituya un requisito
profesional esencial y determinante.

Tema 5: Legislacin Social y mbitos de actuacin social (I)
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5. La conciliacin de la vida laboral con la vida familiar
La LO 3/2007 conecta el principio de igualdad y no discriminacin con el de
conciliacin de la vida personal, familiar y personal (y con algunos otros, como
el de responsabilidad social de las empresas), deja a salvo las medidas de
proteccin de la mujer en las situaciones de embarazo, parto y maternidad o
lactancia, e introduce las oportunas modificaciones en la legislacin laboral,
funcionarial y de seguridad social. Remite a la negociacin colectiva para la
introduccin de medidas ms especficas de igualdad en las empresas.

El principio de no discriminacin no es obstculo para que se establezcan
medidas de accin positiva encaminadas a contrarrestar una situacin de
desigualdad inicial entre las mujeres y los hombres trabajadores. Un ejemplo lo
constituye el actual programa de fomento de empleo contenido en la Ley
43/2006, que contempla la bonificacin en la cotizacin de la Seguridad Social
por la contratacin indefinida de mujeres en general en tanto la bonificacin por
la contratacin indefinida de hombres queda circunscrita a determinados
colectivos (art. 2.1 Ley 43/2006). En esta lnea la LOI marca como uno de los
objetivos prioritarios de las polticas de empleo el aumentar la participacin de
las mujeres en el mercado de trabajo y el avance en la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres (art. 42 LOI).

Existen diversos derechos establecidos para promover o facilitar la
conciliacin entre la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, que
podrn disfrutar tanto hombres como mujeres. Entre ellos se encuentran la
suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo,
adopcin o acogimiento [arts. 45.1.d) y 48.4 ET]; las excedencias para el
cuidado del hijo o de ciertos familiares (art. 46.3 ET); las reducciones de
jornada por lactancia o por nacimiento de hijo prematuro o que deba ser
hospitalizado (art. 37. aps. 4 y 4 bis ET), o por guarda o custodia de un menor o
de un familiar desvalido (art. 37.5 ET); y los permisos retribuidos por razones
familiares (art. 37.3 ET).
Tema 5: Legislacin Social y mbitos de actuacin social (I)
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Propuesta de actividades
Actividad 1. Delimitacin de las fronteras del Derecho del trabajo
Dedicacin (horas): 1,5 h.
Planteamiento: Analizar la lista legal de supuestos excluidos de la
contratacin laboral -art. 1.3 ET- y determinar qu exclusiones tienen
naturaleza declarativa y cules tienen naturaleza constitutiva
Recurso/s necesario/s: Utilizar un manual cualquiera de Derecho del
trabajo y leer la leccin relativa al contrato de trabajo
Actividad 2. Discrininacin en el trabajo
Dedicacin (horas): 1,5 h.
Planteamiento: Constituye la edad una causa de discriminacin
prohibida en elo trabajo para nuestro ordenamiento jurdico?
Recurso/s necesario/s: Artculo 14 CE, arts. 62 y ss. de la Ley 62/2003
Actividad 3. Distincin contrato de trabajo contratos afines
Dedicacin (horas): 2,5 h.
Planteamiento: Se trata de esclarecer la naturaleza del contrato al que se
alude en el siguiente caso prctico:
Don Pedro T. tiene suscrito desde hace algunos aos un contrato con la empresa
de mantenimiento de maquinaria de negocios de hostelera GESTA S.A. un
contrato, que ambas partes han calificado como de arrendamiento de servicios, en
virtud del cual el seor T se compromete a la reparacin y mantenimiento de la
maquinaria de establecimientos hosteleros bajo la indicacin de GESTA. Se pacta
expresamente que la prestacin de estos servicios no est sujeta a horario fijo. Tras
la concertacin del contrato, el seor T se dio de alta, como trabajador autnomo,
en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos. La prestacin de los servicios
se concreta cada da del siguiente modo: la empresa, bien telefnicamente o bien
mediante hoja de encargo, determina la maquinaria que se ha de reparar e indica
los locales donde se halla ubicada. El seor T no puede variar la planificacin diaria
injustificadamente. Las reparaciones se inician a las ocho de la maana y finalizan a
las cinco de la tarde, hora en la que el seor T debe llamar a la empresa para
conocer la posible existencia de alguna reparacin urgente que deba realizar.
GESTA facilita algunas herramientas bsicas para la actividad de reparacin, monos
de trabajo (si se solicitan) as como una pegatina con su logotipo para ser insertada
en las mquinas que se reparan. La remuneracin de los servicios se establece en
funcin de las reparaciones realizadas. A tal efecto, el seor T emite las facturas
correspondientes a los trabajos efectuados, incluyendo el IVA que en cada caso
corresponda, y percibe la cantidad facturada. En caso de baja mdica se abona una
cantidad similar a la percibida por facturacin mensual. La empresa, en fin, dispone
de un servicio de inspeccin que revisa el trabajo realizado, recibiendo las quejas
que pudieran tener los clientes sobre la actividad de reparacin.
Recurso/s necesario/s: Leer el artculo del prof. Prez de los Cobos,
citado en las lecturas recomendadas

Tema 5: Legislacin Social y mbitos de actuacin social (I)
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Recursos
Bsicos
Lecturas complementarias
GARCA PERROTE, IGNACIO y TUDELA CAMBRONERO, GREGORIO, El
Derecho del Trabajo, entre la crisis y la crtica, Revista de Trabajo, nm. 92,
1988

PREZ DE LOS COBOS, FRANCISCO, El trabajo subordinado como tipo
contractual, Documentacin laboral, nm. 39, 1993

Recursos didcticos para el desarrollo de las actividades
Link para hallar texto de la Ley 62/2003:
http://www.todalaley.com/mostrarLeyI1290p1tn.htm