1

EL MINISTERIO FISCAL EN LOS PROCESOS DE MEDIACIN PENAL.

Teresa Olavarra Iglesia.
Fiscal

Maier: Las partes quieren una solucin que armonice sus dificultades, no una
sentencia que cristalice sus discordias.

1. IINTRODUCCIN: CUESTIONES TERMINOLGICAS

En primer lugar, es importante clarificar los trminos puesto que frecuentemente
se utilizan de manera indistinta: mediacin, reparacin, conciliacin, justicia
restaurativa, etc, aunque se trate muchas veces de instituciones diferentes. En esta
Ponencia vamos a centrarnos exclusivamente en la figura de la MEDIACIN PENAL,
en su concepto y en su marco legislativo. Posteriormente, analizaremos la Mediacin en
la J urisdiccin de Menores regulada en la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del
Menor (LORPM) y las Experiencias Pilotos de la Mediacin llevadas a cabo en nuestro
proceso penal de adultos.

2. MARCO LEGISLATIVO Y CONCEPTO

La Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo
(2001/220/J AI), relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal establece que: "Los
Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales []. Velarn para que pueda
tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la
mediacin []. Los Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales necesarias para dar
cumplimiento a lo estipulado, a ms tardar el 22 de marzo de 2006" (arts. 10 y 17).

La Recomendacin nm. R [99] del Comit de Ministros del Consejo de Europa,
define la mediacin penal como todo proceso que permite a la vctima y al delincuente participar
activamente, si lo consienten libremente, en la solucin de las dificultades resultantes del delito, con la
ayuda de un tercero independiente (mediador).

Sin embargo, en nuestro derecho vigente, salvo en el mbito de la jurisdiccin de
menores, la mediacin penal no esta regulada lo que no ha impedido la puesta en
marcha de varias experiencias pilotos vigentes an en la actualidad.

Lo que si contempla nuestro derecho vigente es la reparacin del dao como
una atenuante a la que puede otorgarse el carcter de cualificada en el art. 25 del Cdigo
Penal, en el art. 91.2 del Cdigo Penal se contempla la participacin en programas de
reparacin del dao para el adelantamiento de los cmputos de libertad condicional de
90 das por ao efectivamente cumplido; as mismo, en el artculo 88 CP se establece
como requisito para la sustitucin de la pena de prisin por multa o trabajos en
beneficio de la comunidad, el esfuerzo por reparar el dao causado.

Las experiencias pilotos llevadas a cabo en el proceso penal de adultos parten,
por tanto, de la regulacin de la reparacin del dao que hemos sealado, pero tambin
de la experiencia ya acumulada de la regulacin legal y aplicacin de la mediacin en el
proceso de menores, que seguidamente expondremos.



2
3. LA MEDIACIN EN LA JURISDICCIN DE MENORES.

La mediacin viene regulada en el art. 19 de la Ley Orgnica 5/2000,
Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM). El modelo existente
contempla la conciliacin y la reparacin directa e indirecta bajo unas premisas:
existencia de delito menos grave o falta, atencin a la gravedad y circunstancias de los
hechos y del menor, en particular la ausencia de violencia o intimidacin graves, que el
menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el
dao por el delito, o que se haya comprometido a cumplir cualquier actividad educativa
propuesta por el equipo tcnico en su informe.

En la Exposicin de Motivos de la LORPM se reconoce el inters particular que
revisten los temas de la reparacin del dao causado y la conciliacin del delincuente
con la victima como situaciones que, en aras del principio de intervencin mnima y con
el concurso mediador del equipo tcnico, pueden dar lugar a la no incoacin o
sobreseimiento del expediente, o a la finalizacin del cumplimiento de la medida
impuesta.

Como vemos, la LORPM contempla dentro de la Mediacin tanto la
conciliacin como la reparacin.

La conciliacin tiene por objeto que la victima reciba una satisfaccin
psicolgica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del dao causado y
estar dispuesto a disculparse.

En la reparacin el acuerdo no se alcanza nicamente por la va de la
satisfaccin psicolgica, sino que requiere algo ms: el menor ejecuta el compromiso
contrado con la vctima o perjudicado de reparar el dao causado, bien mediante
trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las
necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia vctima o perjudicado.

Segn el artculo 19, el Fiscal podr desistir de la continuacin del expediente,
atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular
a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos, y a la
circunstancia de que, adems, el menor se haya conciliado con la vctima o haya
asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el
delito o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo
tcnico en su informe.

Se encomienda al equipo tcnico la realizacin de las funciones de mediacin
entre el menor y la vctima o perjudicado as como informar al Ministerio Fiscal de los
compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
Si se produce la conciliacin o se cumplen los compromisos de reparacin
asumidos se concluyen y archivan las actuaciones, en caso contrario el Ministerio Fiscal
contina con el expediente.

Adems el equipo tcnico puede informar, si lo considera conveniente y en
inters del menor, sobre la posibilidad de que ste efecte una actividad reparadora o de
conciliacin con la vctima, con indicacin expresa del contenido y finalidad de la
mencionada actividad.
3
En el mismo sentido, pero sin sometimiento a los requisitos de entidad de la
infraccin, el art. 51.2 LORPM contempla el cese de la medida que se est cumpliendo
por acuerdo conciliador o reparador entre la vctima y el infractor a que se refiere el art.
19 cuando el J uez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y odos el
equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de proteccin o reforma de
menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido
expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.

Por ltimo, en el Reglamento de desarrollo de la LORPM, Reglamento de
Ejecucin de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores (art. 60.5 RD 1774/2004,
de 30 de julio),se establece la posibilidad de conciliacin entre menores internados que
hayan sido sancionados en un centro cerrado, circunstancia que permite suspender la
sancin impuesta.

4. EXPERIENCIAS PILOTO DE MEDIACIN EN LA JURISDICCIN
PENAL DE ADULTOS.

Como experiencias pilotos, anteriores a la que en la presente Ponencia
expondremos, podemos sealar la promovida por la Generalitat de Catalua y la
Magistrada Rosa Freire e, igualmente, la que viene desarrollando desde 1998 la
Asociacin Apoyo de Madrid en el mbito de la mediacin comunitaria con
drogodependientes, con la letrada mediadora Pilar Snchez lvarez.

En relacin a la Experiencia piloto que sigue realizndose en el momento actual,
en noviembre de 2005 se iniciaron unas reuniones de trabajo con el objetivo de elaborar
un protocolo de intervencin procesal para la puesta en funcionamiento de la primera
experiencia y su ampliacin a todos los rganos jurisdiccionales interesados.

El grupo de trabajo estaba formado por magistrados, fiscales, secretarios
judiciales y abogados especialistas en mediacin con el asesoramiento de profesores
penalistas.

Se plante como primer objetivo elaborar un protocolo para integrar la
mediacin dentro del proceso penal, en sus diferentes fases y demostrar su viabilidad,
no slo como sistema eficaz de resolucin de conflictos, sino tambin como forma de
garantizar los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitucin y en
la LECr.

El segundo objetivo era extender y ampliar la experiencia de mediacin penal a
los rganos jurisdiccionales de todas las Comunidades Autnomas que fuera posible,
con el objetivo de sensibilizar a los operadores jurdicos y a la ciudadana en general.

Como consecuencia de sucesivos encuentros se concluy un primer protocolo de
trabajo para la fase de enjuiciamiento a desarrollar en el J uzgado de lo Penal num. 20 de
Madrid. Esta experiencia se ha llevado a cabo en este rgano jurisdiccional desde
noviembre de 2005 a enero de 2007, previo acuerdo con la Fiscala del Tribunal
Superior de J usticia de Madrid.


4
A su vez, en Madrid, se decidi iniciar la experiencia en la fase de instruccin y
enjuiciamiento de faltas en los J uzgados de Instruccin n 32 y 47, en septiembre de
2006 y en enero de 2007 se inici la experiencia en la fase de ejecucin en el J uzgado
de Ejecuciones n 4. En diciembre de 2007, la experiencia se ampla al J uzgado de lo
Penal 6, en marzo de 2008, se comienza en la Seccin 17 de la Audiencia Provincial.
Concluyendo un Protocolo a seguir en cada una de las fases del proceso penal:
instruccin, enjuiciamiento y ejecucin.

Siguiendo el Protocolo elaborado la experiencia piloto se extendi a varias
Comunidades Autnomas: Navarra, J uzgado de Instruccin n 3 de Pamplona;
Andaluca, J uzgado de Instruccin 13 de Sevilla, J uzgado de lo Penal n 3 J an, J uzgado
de Instruccin n 4 de Crdoba; Aragn, J uzgado de Instruccin 2 de Calatayud y
J uzgado de Instruccin 4 de Zaragoza; Pas Vasco, J uzgado de lo Penal 2 de San
Sebastin y J uzgado de Instruccin 1 de Bilbao, rganos jurisdiccionales penales de
Baracaldo y Vitoria.

En esta experiencia se han incorporado, posteriormente, otros rganos
jurisdiccionales: J uzgado de lo penal 2 de Huelva, J uzgado de lo penal 6 de Madrid,
J uzgado de lo penal de Cdiz, J uzgado de lo penal de Valladolid, J uzgado de
Instruccin de Valladolid.

Todas estas Experiencias Pilotos han sido coordinadas por el Servicio de
Planificacin y Anlisis de la Actividad J udicial del Consejo General del Poder J udicial.

Antes de exponer los datos extrados de la experiencia piloto de mediacin penal
llevada acabo en Madrid, sealaremos sus principios informadores, las garantas
jurdicas que deben preservarse en el proceso de mediacin, con principal incidencia al
principio de presuncin inocencia, sus consecuencias jurdicas y el procedimiento en si
de mediacin.
1


4.1. PRINCIPIOS INFORMADORES.

4.1.1. Gratuidad

El proceso ser totalmente gratuito debido al carcter pblico que tiene el
Derecho penal; los gastos derivados de la mediacin sern asumidos por la
administracin de justicia. Ello hace posible que la mediacin sea generalizable a toda
persona que, implicada en un proceso penal, quiera optar por implicarse en este sistema
conciliador, garantizndose as, el principio de igualdad del artculo 14 de la
Constitucin espaola.

4.1.2. Confidencialidad

Esto adquiere especial relevancia en las situaciones en que la persona acusada
quiera abandonar el proceso de mediacin sin que ste haya finalizado, o incluso de
haber acabado con xito, posteriormente, y antes del inicio del juicio oral, desista. La
confidencialidad debe quedar recogida en el documento de consentimiento informado
que se lee y entrega para su firma a las partes intervinientes. A travs de ese documento

1
Esta parte de la Ponencia est extrada del Documento elaborado por el CGPJ sobre la E.Pilioto 2005-2008-
5
surge el compromiso de la vctima, del acusado y del mediador de no relatar ni utilizar
datos que se hayan conocido en las sesiones de la mediacin en caso de que sta no
llegue a finalizar con xito.

4.1.3. Oficialidad

Le corresponde al J uez, previo acuerdo o a iniciativa del Ministerio Fiscal o del
abogado defensor, la derivacin de los casos al Servicio de Mediacin Penal. Esta
derivacin puede ser de oficio o a instancia de cualquiera de las personas implicadas
como partes procesales. En todo caso, el derecho a la defensa debe quedar garantizado.

Para ello es necesario que la filosofa o la cultura de la mediacin pueda llegar a
ser asumida, mediante la informacin y los cursos de formacin oportunos, por los
letrados (como ya ha llegado la conformidad), ya que la vctima debe estar asistida y
asesorada por el letrado durante el proceso de mediacin y los letrados (aunque no
asistan a las sesiones) deben estar informados del proceso en todo momento.

4.1.4. Flexibilidad

El proceso de mediacin debe ser flexible en cuanto a los plazos especficos para
las entrevistas individuales y la conclusin del proceso. No obstante, se establecern
plazos temporales para la suspensin del proceso penal durante el desarrollo de la
mediacin, as como la obligacin del mediador de informar peridicamente de su
evolucin.

4.1.5. Bilateralidad

En correlato lgico con la filosofa subyacente a la mediacin, ambas partes
tienen oportunidades para expresar sus pretensiones, sin ms limitacin que la
establecida por el mediador para el buen desarrollo de las sesiones. Esto no impide que
la mediacin se desarrolle sin el encuentro dialogado y presencial de la vctima con el
acusado. Puede existir conciliacin entre las partes a travs de un proceso de entrevistas
individuales si es voluntad de la vctima no encontrarse con el acusado.

4.1.6. Neutralidad

Consiste en la bsqueda activa de un equilibrio real entre las partes durante el
proceso para que ninguna de ellas pueda mantener una posicin de superioridad y de
fuerza. Adems, este principio bsico exige la imparcialidad del mediador en sus
relaciones con las partes, de manera que no puede tener con ellas relacin previa ni
posterior.

4.2. GARANTAS J URDICAS Y PRESUNCIN DE INOCENCIA.

En relacin a las garantas jurdicas y supremaca del derecho a la presuncin de
inocencia, sealaremos que las personas que intervienen en el proceso penal en calidad
de vctima y acusado deben decidir libremente su participacin en el proceso.

Ni la vctima, ni el acusado, pueden verse obligados a iniciar una mediacin, o a
mantenerse en ella, o a adoptar acuerdos que les sean perjudiciales para sus intereses.
6
A estos efectos, el mediador debe informar a las partes de los derechos,
obligaciones y consecuencias de su participacin, as como de su libertad para iniciar o
abandonar el proceso en cualquier momento, sin que ello tenga consecuencias jurdicas.

Por tanto, la informacin sobre el funcionamiento del proceso penal en general
contenido y consecuencias de cada fase procesal-, y del proceso de mediacin, son
bsicas para la adopcin libre de la voluntad de las personas que intervienen en calidad
de vctimas/perjudicados y de acusados.

Por otro lado, la libertad de participacin guarda relacin directa con las
garantas procesales. Ni la vctima, ni la persona acusada, pueden sufrir consecuencias
jurdicas restrictivas de derechos por el inicio o abandono del proceso de mediacin.

En este sentido, los siguientes postulados pueden ser reveladores de la
importancia de este asunto:

a) La decisin de participar en una mediacin puede ser un indicio de
intervencin en el hecho delictivo susceptible, en principio, de
valoracin judicial, pero no debe tener consecuencias jurdicas.

Este es uno de los riesgos ms importantes pues puede afectar
directamente al derecho a la presuncin de inocencia.

La apertura voluntaria ni el cierre del proceso de mediacin son
elementos que puedan ser tomados en consideracin dentro de la valoracin
probatoria.

b) Se debe evitar una utilizacin genrica de la mediacin que pueda ser
instrumentalizada, sin valoracin de sus aspectos fundamentales, en
orden a descargar de trabajo a los operadores jurdicos de las
instituciones penales.

Este hecho conlleva un grave riesgo en orden a la libertad y al
reconocimiento del derecho a un juicio justo. Hemos asistido a una
situacin similar con la implantacin y desarrollo de la institucin de la
conformidad procesal. No se debe crear una situacin en la que el
infractor se pueda sentir sutilmente obligado a participar en una
mediacin si percibe que su negativa se puede traducir en una situacin
ms perjudicial que si contina por el trmite ordinario.

c) Se debe garantizar a la persona acusada la posibilidad de abandonar el
proceso de mediacin en cualquier momento hasta el inicio del juicio
oral, sin merma alguna en las garantas procesales.

La normativa que regule la mediacin tiene que garantizar a la
persona acusada que si desea abandonar el proceso mediador iniciado, o
incluso finalizado con xito, antes del inicio del juicio oral, pueda hacerlo sin
que ninguna de las expresiones efectuadas puedan ser tomadas en
consideracin en la vista oral.

7
En otro sentido, deben garantizarse con absoluta plenitud todos los
derechos fundamentales relacionados directamente con el proceso penal. A
estos efectos se tienen que establecer las siguientes cautelas:

Se debe garantizar la confidencialidad de la informacin que se vierta
en el proceso de mediacin para que su contenido no pueda ser utilizado en
sentido incriminatorio..

No se puede aceptar la solicitud de prueba testifical del mediador,
que queda amparado por el secreto profesional, ni de otras personas
ajenas al proceso penal que estuvieran vinculadas al conflicto y que
hubieran podido participar en la mediacin.

Para reforzar el derecho a la presuncin de inocencia, el Juez no
tendr conocimiento del contenido del proceso de mediacin, salvo los
acuerdos adoptados por las partes en el documento final y que se recogen en
el acta de acuerdos, hasta el desarrollo del juicio oral, momento procesal en
que las partes podrn expresar todo aquello que quieran en relacin con los
hechos, situacin y reparacin; as se evita una posible contaminacin
judicial.

En el acta de acuerdos no se debe exigir el reconocimiento de los
hechos por parte del acusado, sino nicamente el contenido de la
reparacin, evitando as que pueda ser utilizado en el proceso, salvo que
ambas partes deseen expresamente llegar a una descripcin sobre los
mismos.

El Juez no tendr en cuenta ningn tipo de manifestacin realizada
por abogados u otras partes procesales relativa al proceso de mediacin si la
persona acusada ha decidido abandonar el proceso y reconducir su situacin
hacia los trmites ordinarios del proceso. Dicho de otro modo, las
expresiones vertidas verbal o documentalmente en el acta de reparacin
nicamente tendrn valor de prueba si son ratificadas como tales por la
vctima y el acusado en el acto del juicio oral.

La presencia del abogado es necesaria para garantizar el respeto a
los derechos fundamentales. Esta presencia no se requiere durante el
proceso de mediacin propiamente dicho, pues se trata de un proceso
personal, privado e ntimo de dilogo en el que se vierten informacin,
sentimientos y otros aspectos emocionales. Ahora bien, su participacin
es esencial en la tarea de asesoramiento sobre la posible afectacin de
derechos fundamentales, alcance penolgico y otras consecuencias
jurdicas.







8
4.3. CONSECUENCIAS J URDICAS.

La mediacin en el proceso penal, puede realizarse en cualquiera de las fases
del proceso penal instruccin, enjuiciamiento y ejecucin, tanto para el enjuiciamiento
de faltas, como de delitos.

La que se realiza con anterioridad al enjuiciamiento del hecho delictivo tiene su
principal concrecin legal en la aplicacin de la atenuante de reparacin del dao a la
vctima prevista en el art. 21.5 CP, en la intensidad en que el rgano jurisdiccional la
valore simple o como muy cualificada-, tomando en consideracin el desarrollo del
proceso y las dems circunstancias que concurran.

La mediacin que se realiza en la fase de ejecucin de la pena privativa de
libertad tiene posibilidades de ser valorada, cuando la persona no se encuentre
cumpliendo condena en el centro penitenciario, en los siguientes supuestos:

a) Suspensin ordinaria art. 80 a 86 CP. Con anterioridad a la
concesin de la suspensin, la conciliacin entre la vctima y la persona
infractora puede ser tomada en consideracin a los efectos de
cumplimiento del requisito de satisfaccin de la responsabilidad civil.
Asimismo, puede ser un elemento a tener en cuenta en orden a valorar la
disminucin o eliminacin de la peligrosidad criminal como fundamento
de concesin de la suspensin. Con posterioridad a la concesin de la
misma, el J uez o Tribunal podra imponer, como condicin para su
cumplimiento, y previa conformidad de la vctima, la realizacin de una
mediacin extrajudicial entre la persona que comete el delito y aqulla
(art. 83.5 CP).

b) Suspensin de la pena para personas que han cometido delito por
adiccin a algunas de las sustancias del art. 20.2 CP -art. 87 CP-. Aunque
el fundamento de esta suspensin sea la posibilidad de sometimiento a un
proceso de deshabituacin o rehabilitacin de la adiccin a esas
sustancias, en los supuestos en que la gravedad del delito sea elevada
robo con intimidacin con utilizacin de medios peligrosos, por
ejemplo, la mediacin entre la vctima y la persona infractora puede
servir al titular del rgano jurisdiccional como valoracin positiva a los
efectos de determinar la voluntad de la persona condenada de reparar el
dao y de abandonar la adiccin a sustancias txicas, siempre que
guarden relacin con el delito cometido. Incluso, una vez que el
condenado se encuentre en el centro de rehabilitacin, sera posible que
despus de haber abordado teraputicamente el mbito emocional de la
persona condenada, se diese traslado a la vctima de los datos reseados,
bien a travs de una mediacin con encuentro, o al menos, por escrito.

c) Suspensin durante la tramitacin del indulto art. 4.4 CP. A estos
efectos, la mediacin puede servir de valoracin positiva para la solicitud
y eventual concesin del indulto; circunstancia que servira al J uez para
acordar la suspensin prevista en el art. 4.4 CP as como para informar
positivamente la concesin del indulto.

9
d) Valoracin de la conciliacin a los efectos de aplicacin de la sustitucin
de la pena de prisin por multa y/o trabajos en beneficio de la
comunidad, prevista en el art. 88 CP, en orden a que quede acreditado
singularmente el esfuerzo por reparar el dao causado que exige la norma
penal.

Por otro lado, la mediacin en la fase de ejecucin, cuando la
persona se encuentre cumpliendo condena en el centro penitenciario,
tambin puede ser tomada en consideracin a los siguientes efectos:

e) Variable a tener en cuenta para la clasificacin inicial en rgimen abierto.
La clasificacin o progresin a tercer grado de tratamiento requerir,
adems de los requisitos previstos en el Cdigo Penal, que la persona
penada haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito,
considerando a tales efectos la conducta efectivamente observada en
orden a restituir lo sustrado, reparar el dao e indemnizar los perjuicios
materiales y morales.

f) Valoracin positiva para la concesin de permisos penitenciarios. La
asuncin de la responsabilidad por los hechos cometidos viene siendo
valorada como un indicador de evolucin tratamental.

g) Valoracin para la de exclusin del perodo de seguridad art. 36.2
CP para personas condenadas a penas superiores a 5 aos. A estos
efectos la reparacin del dao a travs de la mediacin/conciliacin con
la vctima se puede considerar una circunstancia favorable en el
tratamiento reeducador para que el/la J uez de Vigilancia pueda valorarla
a efectos de excluir el perodo de seguridad.

h) Valoracin para la concesin de la libertad condicional, toda vez que la
implicacin voluntaria de la persona penada en la obtencin de un
acuerdo de reparacin puede ser considerado como una manifestacin
prctica y concreta de interpretacin del concepto jurdico indeterminado
buena conducta. Por otra parte, esa voluntad del condenado, unida a la
reparacin, puede facilitar la emisin de un pronstico favorable de
reinsercin social.

i) Valoracin para la aplicacin de la libertad condicional anticipada del
art. 91.2 CP consistente en adelantar 90 das los cmputos para la
libertad condicional por cada ao efectivamente cumplido, siempre que
se participe en programas de reparacin del dao.

En los casos en los que la vctima no quiera participar en la
mediacin, o una vez iniciado el proceso se interrumpa por voluntad
suya, el Magistrado del rgano J urisdiccional podr valorar la voluntad
de la persona infractora y las actuaciones efectivamente realizadas en
orden a reparar el dao, a los efectos de la aplicacin penolgica
correspondiente.

10
4.4. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN DENTRO DEL PROCESO
PENAL.

4.4.1. Seleccin del asunto y ofrecimiento a las partes.

El J uez selecciona el asunto y da traslado al Ministerio Fiscal para que muestre
su conformidad y, mediante una providencia, se determina la seleccin.

El secretario judicial, en ese momento, llama a los abogados defensores
personados en la causa para informarles de que el asunto en el que se encuentran
personados ha sido seleccionado, y procede a enviar a las partes, por correo, una carta
personalizada invitndoles a participar, con informacin bsica sobre el proceso de
mediacin .

No obstante, el momento de ofrecimiento a las partes puede variar en funcin de
la clase de procedimiento y de la fase procesal en que se encuentre la causa:

En las faltas hay que hacer el ofrecimiento con anterioridad suficiente a
la fecha de la vista oral, teniendo en cuenta el plazo de duracin de la
mediacin.

En el procedimiento abreviado, se le puede ofrecer al acusado en la
primera declaracin. A la vctima, en el momento de ofrecimiento de
acciones art. 109 LECr-. Si ambos prestan inicialmente su
consentimiento se establece el plazo de un mes para su realizacin
prorrogable a solicitud motivada del mediador-.

En la fase de enjuiciamiento y en la de ejecucin, en el momento en que
el procedimiento llega al J uzgado de lo Penal o en el momento que hay
sentencia firme y se decide su derivacin a mediacin.

4.4.2. Derivacin del asunto desde el Juzgado al equipo de mediacin.

El expediente de mediacin se entrega a los mediadores en la oficina judicial,
siendo el Secretario o un oficial del J uzgado el encargado de hacerlo.

El expediente consta de todos los documentos que pueden tener inters para el
desarrollo de la mediacin: declaraciones de las partes y, si existen, informes tcnicos o
periciales, antecedentes y solvencias.

4.4.3. Contacto del equipo de mediacin con las partes.

El medio de contacto ms utilizado es una llamada por telfono mvil.

Ante las dificultades que suelen producirse, y para tratar de localizar de la forma
ms rpida posible a las personas implicadas se pueden utilizar las siguientes fuentes: a
travs del abogado, de las pginas de guas telefnicas o de internet, tambin de los
datos contenidos en las declaraciones de las partes que aporten alguna informacin
sobre su ubicacin (por ejemplo si aparece un determinado establecimiento bar- que
una de las partes dice que frecuenta asiduamente). Asimismo, se puede reenviar una
11
segunda carta, ms escueta y directa que la primera, en la que se pide que se contacte
telefnicamente con el servicio de mediacin -y se deja el nmero-. En ltimo
extremo, desde la oficina judicial se puede realizar una citacin personal de carcter
voluntario para la primera entrevista, obviamente, sin apercibimientos en caso de que
las personas decidan no acudir.

Se debe tener especial celo en acompasar estas llamadas con las realizadas a los
respectivos abogados para que no se sientan excluidos del proceso

Una vez localizadas las personas implicadas, y antes de la firma del
consentimiento informado que se realiza durante la sesin informativa, hay un
porcentaje de personas que deciden no continuar con la mediacin (a veces asesorados,
en este sentido, por sus abogados). Sin embargo, una vez firmado el consentimiento, el
porcentaje de personas que llegan a acuerdos de reparacin, es del 90%.

A estos acuerdos se llega bien a travs de un proceso de encuentro dialogado,
bien a travs de mediacin indirecta.

4.4.4. Orden de prelacin en las llamadas.

Primero se llama al acusado para evitar, en caso de que decida no participar, que
la vctima tenga que desplazarse a la primera entrevista. Esta cautela puede llevarse al
extremo de no citar a esta ltima hasta que no se haya mantenido la entrevista con el
acusado y haya confirmado su participacin. De esta forma se evita que en la vctima
aparezcan expectativas que, de ser posteriormente frustradas, pudieran incrementar su
posicin emocional de venganza.

Los abogados son informados por el J uzgado, pero el equipo de mediacin debe
tener plena disponibilidad para atender sus llamadas y completar la informacin que
precisen. A las personas se les puede ofrecer la posibilidad de llamar a sus respectivos
letrados para aclarar cuantas dudas legales surjan. En caso de que los abogados no estn
de acuerdo con la mediacin, se les invita a que hablen con sus defendidos, ya que en
ltima instancia han de ser stos quienes acepten el proceso de mediacin.

4.4.5. Presencia de abogados y familiares en esta primera fase.

Lo ms conveniente es que a los abogados solo se les permita estar presentes
para asesorar a sus defendidos en los aspectos jurdicos. Esto tiene lugar al comienzo de
la fase de encuentro individual. Posteriormente, se les invita a abandonar la sala.
Tampoco se les permite estar en el resto de sesiones, aunque se anima a las partes a que
mantengan una relacin fluida con ellos, pudiendo incluso utilizar el telfono del equipo
para hacerles una consulta ante las dudas que eventualmente puedan surgir en relacin
al consentimiento informado o a los posibles acuerdos.

Los familiares permanecen en todo el proceso nicamente si son parte implicada
en el conflicto de fondo; en caso contrario se les invita a abandonar la sala una vez que
se haya explicado el proceso. La razn obedece a la posibilidad de que pueden
entorpecer el procedimiento, bien por intervenir en la contestacin o simplemente
porque evitan que la persona (victima/infractor) muestre sin reservas sus sentimientos,
emociones y necesidades. Cabe una excepcin: en los supuestos en que se detecte que
12
una parte, normalmente la vctima, necesite de un apoyo o soporte externo -cnyuge,
hermano, ascendiente, descendiente, amigo, trabajador o educador social- para poder
participar en la mediacin.

En este sentido, si el equipo de mediacin ha considerado que con la
participacin de esta tercera persona se puede lograr un mayor equilibrio de poderes, no
se pone ningn obstculo para que as se lleve a cabo.

4.4.6. La entrevista con victima e infractor .

Lo ms indicado es que la entrevista se realice primero con el infractor, y
posteriormente, con la vctima. El nmero de entrevistas vara en funcin de cada
persona y conflicto.

Este criterio puede variar en funcin de la disponibilidad de los mediadores y de
las partes. En esta fase se informa sobre el contenido de la mediacin y su relacin con
el proceso, se firma el consentimiento informado para la participacin en las siguientes
fases y se comienza a trabajar sobre la situacin conflictiva.

4.4.7. El acuerdo.

El acuerdo representa la culminacin del dilogo interpersonal

Esta fase es, sin duda, una de los partes momentos ms importantes del proceso
pues, con frecuencia, consolida los procesos emocionales de liberacin de las posiciones
inicialmente mantenidas. La persona acusada, cuando decide proponer una reparacin, o
aceptar la propuesta por la vctima, y viceversa, est expresando la eficacia de la
empata y la aceptacin.

El acuerdo debe reunir algunas caractersticas:

Debe beneficiar a las personas que han intervenido en la mediacin. Al
mediador le corresponde la tarea de hacer visibles los intereses de cada
parte. No obstante hay que tener en cuenta de cara a futuro sobre el
riesgo de mercantilizacin que pueda suponer esta forma de acuerdo.
Una vez implantada y generalizada la mediacin no sera de
extraar que algunos abogados puedan ver esta figura como frmula para
comprar o vender un perdn y las consecuencias jurdicas que de ello se
deriva. Esta crtica, lejos de invalidar este modelo, debe servir para
incrementar garantas para que esto no ocurra. De hecho, la mayora de
los acuerdos a los que se llega nos habla en sentido contrario: las
vctimas suelen conformarse plenamente con reparaciones simblicas,
alejadas de las econmicas o materiales. Este dato nos sirve para ver que
efectivamente las vctimas necesitan otras necesidades que el sistema
penal, por s solo no es capaz de ofrecer.

Tiene que ser de posible ejecucin. El mediador es garante de que el
acuerdo adoptado se puede cumplir. Esta cuestin es de vital
importancia, pues si la persona acusada no quiere o puede realizar la
obligacin pactada, los objetivos positivos del proceso se desvanecern,
13
no slo en un nivel legal, sino tambin material, ante la frustracin de las
expectativas puestas por los intervinientes.

Debe respetar siempre la dignidad de la persona que va a ejecutarlo. Para
ello hay que valorar objetivamente el contenido de la prestacin pactada
y su repercusin subjetiva en la persona encargada de llevarla a cabo.
Nuevamente, el mediador es el encargado de velar para que esto sea as.
En todo caso, el abogado, en la tarea de asesoramiento legal del acusado,
podr garantizar el cumplimiento de este requisito antes de la firma del
acuerdo. El Fiscal y el J uez, en ltimo extremo, tambin lo garantizarn.

Debe ser proporcional. Aunque la mediacin concluye con
manifestaciones de la voluntad de las partes concretas y libres, los
acuerdos deben tener necesariamente una correlacin entre la naturaleza,
gravedad y repercusiones lesivas de la infraccin cometida y el tipo de
obligacin pactada.. Esta situacin podr ser corregida por el abogado
defensor quien, sin estar presente en la mediacin, podr asesorar al
acusado antes de la firma de acuerdo. El Fiscal y el J uez, en ltimo
extremo, podrn garantizar la existencia de proporcionalidad.

No debe tener contenido punitivo. La vctima puede necesitar que el
autor entienda el dao que le ha inferido, puede considerar resuelto el
conflicto en la medida que el autor no vuelva a delinquir y para ello
propone el que se someta a un tratamiento, o tambin puede buscar cierto
castigo.

4.4.8. Tipos de acuerdo. La reparacin material y la reparacin simblica.

Los acuerdos a los que se llega en mediacin pueden ser de dos tipos: acuerdos
de reparacin material, y acuerdos de reparacin simblica.

Los de contenido material consisten en la asuncin de una obligacin de dar una
cantidad econmica o la devolucin de la cosa sustrada. La cuantificacin de esa
indemnizacin econmica es la determinada por el Ministerio Fiscal en la fase de
enjuiciamiento, pues el escrito de acusacin ya contiene la cantidad que debe entregar el
acusado. En la fase de instruccin, debido a que todava no existe un escrito de
acusacin del Ministerio Fiscal, habr que estar a lo que determine el perito tasador en
la valoracin del dao. Si no coincide la tasacin del perito adscrito al J uzgado con la
tasacin de un perito de parte, habr que estar a lo que dispone el primero de ellos, pues
ste acta bajo los principios de imparcialidad, atenindose a las tablas de valoraciones
actuales. Cuando el acuerdo consista en el pago de la responsabilidad civil y la persona
acusada no disponga de ingresos suficientes para hacerlo efectivo en un solo pago, las
partes pueden pactar que se haga a plazos, determinando las cuotas en el acuerdo, y en
todo caso, procurando que se satisfaga ntegramente antes del acto de la vista.

Supuestos de reparacin simblica. En ellos no se est reparando slo el dao
patrimonial que ha generado el delito, sino los efectos negativos que el delito tambin
despliega en la esfera psicolgica -reparacin emocional- y que coinciden,
normalmente, con las necesidades de las vctimas. Los acuerdos de reparacin
simblica intentan dar cobertura a los daos psicolgicos y morales de las vctimas.
14
Normalmente consisten en una obligacin de hacer o no hacer, y nunca supone la
entrega material de dinero pues segn el art. 112 del Cdigo Penal la reparacin del dao
podr consistir, adems de en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer o no hacer; por tanto
esas obligaciones pueden consistir en prestaciones o servicios por parte del autor a favor
de la vctima o de la comunidad, como por ejemplo la redaccin de una carta, en el
sometimiento a un tratamiento de desintoxicacin, en una visita a una prisin, en la
realizacin de trabajos en beneficio de la comunidad o en la peticin de disculpas no
como mero formalismo sino como la culminacin de un proceso de comunicacin entre
los afectados con los objetivos ya apuntados.

4.4.9. El acta de reparacin.

El acta de reparacin es el documento en el que se recogen los acuerdos a los
que han llegado las partes. En ella no se tiene que expresar necesariamente el
reconocimiento total o parcial de los hechos, salvo que la persona acusada disponga
expresamente lo contrario, informndole de las consecuencias que de ello pudieran
derivarse. Este documento debe contener los nombres y DNI de cada una de las partes
implicadas, incluyendo al mediador, las sesiones de mediacin que se han necesitado y
los acuerdos. Debe ir firmada por las partes.

De no alcanzarse ningn acuerdo, las partes deben ser informadas de que el
asunto se ventilar conforme al modelo actual de justicia penal, procedindose a la
continuacin del proceso, haciendo llegar al J uzgado o Tribunal un informe breve y
conciso sobre la imposibilidad de llegar a un acuerdo, y reconduciendo por tanto, el
asunto por la va ordinaria. Dicho informe ir firmado solamente por el mediador y en
ningn caso debe contener explicaciones acerca del porqu del fracaso de la mediacin,
ni qu parte ha impedido la realizacin de esa mediacin, pues el mediador est
obligado a guardar confidencialidad.

4.4.10. Seguimiento de los acuerdos.

El seguimiento persigue conocer el grado de cumplimiento de los acuerdos
firmados, as como la capacidad de adaptacin a cambios e imprevistos. Asimismo, el
seguimiento ofrece la posibilidad de renegociar posibles problemas, siempre dentro de
los plazos establecidos.

Se efectuar dependiendo del contenido del mismo a travs del J uzgado o
Tribunal que haya derivado el asunto, que podr ser el J uzgado de Instruccin, el
J uzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial o el J uzgado de Ejecuciones Penales; el
seguimiento tambin se puede realizar por el equipo de mediacin. En todo caso se debe
procurar que haya un seguimiento efectivo y que se informe con claridad a la persona
que debe llevarlo a cabo sobre los efectos que pueden derivarse de un incumplimiento.

Si el acuerdo se tom en la fase de instruccin, y no se cumple, no habr un
escrito de calificacin provisional conjunto entre el Ministerio Fiscal y el abogado
defensor solicitando una pena mnima en virtud de la concurrencia de la atenuante
simple o muy cualificada de reparacin del dao rebaja de la pena en un grado-.

15
Si se incumple el acuerdo en la fase de enjuiciamiento, entonces el juicio se
celebrar por el cauce ordinario, y no se tendr en cuenta la concurrencia de la atenuante
mencionada.

En fase de ejecucin se podr revocar, en su caso, la suspensin concedida.

El J uzgado competente podr recabar del servicio de mediacin los informes de
seguimiento que considere oportunos, a los efectos de poder comprobar el
cumplimiento de los acuerdos firmados por las partes.

En los casos de ejecutorias o de sentencias firmes el servicio de mediacin
deber coordinarse con los servicios de asistencia social o de apoyo comunitario para
poder obtener la informacin necesaria para los seguimientos. El servicio de mediacin
colaborar en aquellos casos de mediacin en los que se establezca la suspensin de la
pena condicionada al cumplimiento de algn tipo de programa (art. 83 CP).

5. DATOS OBTENIDOS EN LAS MEDIACIONES REALIZADAS POR LOS
JUZGADOS PARTICIPANTES. (SOLO MADRID EXPERIENCIA 2005-
2008).

5.1. LAS PERSONAS PARTICIPANTES.

Todas las personas que han participado en esta experiencia de mediacin son
personas fsicas; unas actuando a ttulo personal (931%), otras en nombre de la
institucin de la que son representes legales (69%). En total han participado 87
personas.

5.2. SEXO.

En las mediaciones que hemos desarrollado, el porcentaje de mujeres que son
vctimas (31,8%) es inferior al de los hombres (68,2%).

De igual forma, las mujeres que son acusadas se mantienen en un porcentaje
inferior al de los hombres (379%) frente al 621%).

El porcentaje de hombres que intervienen en los conflictos penales que han sido
objeto de esta experiencia de mediacin es superior al de las mujeres (el 652% frente al
34 %).

5.3. EDAD.

La edad media de las vctimas que han intervenido en los procesos de mediacin
es de 40,24 aos; la de los acusados 37,21.

Resulta llamativo que el porcentaje de acusados jvenes (de 18 a 24 aos) se
sita en el 25,6%, a 19 puntos respecto de las vctimas de la misma edad.




16
5.4. ESTADO CIVIL.

El estado civil de las vctimas y de los acusados presenta algunas diferencias
cualitativas.

Las vctimas que se encuentran casadas son el 370%, frente al 28,2% de las
personas acusadas.

En cambio, el nmero de personas que estn emparejadas es muy similar -49%
frente al 24%, respectivamente-.

Por su parte, el porcentaje de personas solteras es algo mayor en los acusados
(34,1%) que en las vctimas (198%).

5.5. NIVEL DE ESTUDIOS.

En referencia al nivel de estudios existe una importante diferencia.

Entre las vctimas, quienes han estudiado bachiller superior o tienen estudios
universitarios suponen un 64%; en cambio, entre los acusados representan slo un 33%,
casi la mitad.

El porcentaje de quienes no tienen estudios es tambin mayor en los acusados: el
16,7% frente al 66% en las vctimas.

Los trabajos que desempean los participantes en esta experiencia nos hace caer
en la cuenta de variedad de espacios profesionales donde aparecen los conflictos, as
como las mltiples ocupaciones que validan la mediacin como instrumento
privilegiado y universalizable de gestin de conflictos.

Las ocupaciones laborales de los encuestados vctimas/acusados- son las
siguientes: Corredor de seguros, carpintero; empleada de hogar; ingeniero; estudiante;
ama de casa; responsable de concesionario; pensionista, no trabaja; fontanero; profesora
de primaria; comercial de telefona mvil; soldadura industrial; autnomo; jubilado;
encargado de la oficina de vehculos del samur; comerciante; directivo; conserje;
limpieza; informtico; gerente tienda; comerciante; funcionaria; pensionista por
enfermedad; administrativa; camarero; fontanero; administrativa; albail; vigilante
seguridad; hostelera; encargado cafetera; sacerdote; vicepresidente ong; encargado
tienda; gestor - importador; conductor urgencias; vigilante seguridad; informtico;
construccin; peluquera; peluquera; camionero; ascensorista; pintor; montador de
andamios; electricista de formacin, pero no trabaja; teleoperadora; conductor metro;
carpintero; aparejador - obras; psicloga; profesora ballet; director ejecutivo
empresario; empresario;







17
5.6. CLASE SOCIAL.

Entre los acusados existe un mayor porcentaje de personas de clase media-baja
(50,7% frente al 422 % en las vctimas).

Tambin en la clase baja: 246% frente al 18,8%.

Por el contrario en las vctimas las personas de clase media alta representan un
63%, frente al 29 en los acusados.

5.7. ANTECEDENTES PENALES.

El 918% de los acusados carece de antecedentes penales; eso refleja el perfil del
infractor primario, con quien trabajamos en la mayora de los casos en esta experiencia.

5.8. ADICCIONES.

Las personas acusadas que han sido adictas a sustancias estupefacientes
representan un 14. Este dato nos indica el perfil de infractores con los que se ha trabaja
prioritariamente en esta experiencia.

5.9. LUGAR DE NACIMIENTO.

Es significativo que la inmensa mayora de vctimas y acusados que han sido
protagonistas de los procesos de mediacin sean espaoles. El caso es que resulta
llamativo porque cualitativamente no guarda relacin con el nmero de extranjeros
implicados por activa o por pasiva en las causas por delito que vemos en los J uzgados.
Existen varias interpretaciones de este dato: desde un defecto, prejuicio o
posicionamiento de origen en quienes deciden la derivacin a mediacin hasta una
menor tendencia de los imputados extranjeros a reconocer siquiera por silencio o falta
de convencimiento la responsabilidad en los hechos (punto de partida de la preseleccin
para mediacin) en la creencia de que con ello los perjuicios que obtendran superaran
a los beneficios.

5.10. INFRACCIONES PENALES.

Los hechos sobre los que se ha mediado constituyen infracciones penales: el
434% delitos y el 566% faltas.

Entre las infracciones el mayor nmero lo constituyen las lesiones (345%), las
amenazas (248 %), las infracciones en el mbito familiar (184 %), las injurias (8,7%)
y los robos (87 %).

5.11. EL CONFLICTO OBJ ETO DE MEDIACION.

De todos los asuntos derivados a mediacin han podido iniciarse el 4889%. El
51,2% restante no lleg a iniciarse.

Entre las causas de que esto ocurriera destaca la imposibilidad de localizar a la
vctima (273%) o al acusado (386%); en total, 659%.
18
Tambin debe sealarse que es superior en un 9% el porcentaje de negativas por
parte del acusado respecto de la vctima.

5.12. INFRACCIONES PENALES.

Los hechos sobre los que se ha mediado constituyen infracciones penales: el
326% delitos y el 674% faltas.

Entre las infracciones el mayor nmero lo constituyen las amenazas (322%). Le
siguen en nivel de intervencin las lesiones (23 %), las infracciones en el mbito
familiar (287 %), los robos (126 %) y las injurias (69%). Descripcin breve de los
hechos denunciados objeto de mediacin.

El 758% de los hechos constitutivos de infracciones penales que han sido objeto
de mediacin tienen su origen en conflictos interpersonales basados en relaciones
previas entre denunciante y denunciado. nicamente en el 241% de los supuestos no
exista ninguna relacin previa.

5.13. DISCREPANCIAS ENTRE LAS PARTES RESPECTO DE LOS
HECHOS DENUNCIADOS.

En el 797% de los conflictos la persona denunciada muestra su desacuerdo con
todos o parte de los detalles de la denuncia.

A pesar de las discrepancias respecto de los hechos, el acuerdo ha sido posible
en el 382% de las mediaciones, no ha sido posible alcanzarlo en el 619%.

Asimismo, en los casos en los que no exista discrepancia respecto de los hechos
objeto de acusacin los acuerdos han sido posibles en el 857% de ellos.

En un porcentaje significativo se han reconocido totalmente los hechos (35,3%),
o al menos, parcialmente (382%); en total: 735%. En un 206% las partes no lo han
considerado necesario

En los casos en que los hechos han sido reconocidos totalmente en el acta de
reparacin, los acuerdos de conciliacin han sido posibles en el 973 % de los
supuestos; incluso cuando se han reconocido parcialmente se ha llegado al 100% de
acuerdos.

Este mismo porcentaje -100%- de acuerdos se alcanza en los casos en los que el
reconocimiento expreso no se ha considerado necesario.

Por el contrario, en los casos en los que no se han reconocido los hechos, el
acuerdo ha sido posible nicamente en el 333%.