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LA MEDIACIN EN EL PROCESO DE MENORES

Raquel Castillejo Manzanares
Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela
RESUMEN ABSTRACT
La mediacin en el proceso de menores
En la lucha frente a la delincuencia juvenil, hoy la ten-
dencia mundial es la de reorientar la poltica criminal
en el mbito de los jvenes. De lo que se trata de algn
modo es de introducir la justicia penal juvenil en el
marco de la denominada Justicia Restaurativa, dentro
de la que cabe destacar la mediacin, como solucin
extrajudicial alternativa al proceso penal con un im-
portante potencial educativo. En efecto, la reparacin
ejerce una especfca accin educativa sobre el joven
autor, pues se trata de introducir un modelo de escasa
estigmatizacin y alto valor.
Palabras clave: Menor, justicia reparadora, media-
cin, vctima, justicia restaurativa.
The mediation in the process of minors
In the struggle against juvenile delinquency, the world
current trend is to reorient the crime politics within
the sphere of young people. But it is really a question
of introducing youth criminal justice within the scope
of what is known as Restorative Justice, among which
stands out the mediation, as an alternative extrajudicial
solution to the criminal procedure with an important
educational potential. Indeed, redress exerts a specifc
educational deed on the young criminal, because it is
about introducing a model of scarce stigmatizing and
high value.
Key Words: Minor, reconstructive justice, mediation,
victim, restorative justice.
Sumario
I. POLTICA CRIMINAL EN EL MBITO DE LOS JVENES.
II. LA JUSTICIA REPARADORA.
III. LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE SOLUCIN DE CONFLICTOS DISTINTO AL
PROCESO JUDICIAL.
IV. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN EN EL PROCESO PENAL.
V. SITUACIN DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL EN ESPAA.
VI. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN PREVIO A LA SENTENCIA.
1. Iniciacin del proceso de mediacin.
2. Recepcin del caso.
3. El acuerdo.
4. Efectos en el proceso judicial.
VII. PROCESO DE MEDIACIN TRAS LA SENTENCIA.
Revista de Derecho Penal
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I. POLTICA CRIMINAL EN EL MBITO DE LOS JVENES
El escenario social en el que se desarrollan las conductas transgresoras de los jvenes, as
como su naturaleza y las formas en que estas conductas se manifestan, ha ido cambiando
en los ltimos tiempos.
En efecto, no cabe desconocer que dicha actividad se ha desplazado desde el ghetto a la
ocupacin de espacios extensos, caracterizados por su visibilidad en las grandes ciudades.
Por otro lado, el consumo de drogas es algo ms habitual de lo que lo ha sido en pocas
anteriores. Y, por ltimo, aunque sigue existiendo una relacin directa entre delincuencia y
pobreza, acrecentado en la actualidad por el paro, tambin es cierto que se han ido incor-
porando al escenario de la delincuencia, jvenes de clases medias y altas.
Todo ello nos revela que lo extrao hoy en da no es la transgresin, sino su ausencia,
lo que nos ha de llevar a entender que el delito en los jvenes no puede continuar siendo
defnido sistemticamente como sntoma de desviacin, sino como el hecho social que es,
constituyendo un mecanismo a travs del cual el adolescente o el joven se pone a prueba
a s mismo en relacin con los dems y con el contexto normativo por el que se ven com-
pelidos.
En la lucha frente a la delincuencia juvenil, hoy la tendencia mundial es la de reorientar
la poltica criminal en el mbito de los jvenes, y precisamente con objeto de recomponer
el escenario de las reacciones sociales a la delincuencia juvenil, lo idneo sera que las
autoridades pblicas delimitasen su campo de actuacin, con el objetivo de crear las con-
diciones para:
a) Priorizar, antes que la sancin, las respuestas reparadoras, haciendo que stas pue-
dan llevarse a cabo tanto en espacios informales como en el seno de los procedi-
mientos penales.
b) Que la respuesta al delito, ya sea de naturaleza judicial o extrajudicial, contribuya a
incrementar, en la medida de lo posible, la competencia personal y social de su au-
tor. La reparacin entonces no debe limitar las posibilidades de tratamiento volun-
tario o de asistencia y orientacin al delincuente y/o a la vctima desde cualesquiera
otros mbitos de la intervencin social. De este modo, entre la justicia reparadora y
el contexto ms amplio de las polticas sociales (salud, educacin, trabajo, etc.) hay
que prever la existencia de vasos comunicantes que garanticen tambin el acceso
de los ciudadanos a dichos servicios cuando, por razn del conficto, se haya puesto
de manifesto la emergencia de necesidades diversas y los propios interesados as lo
expresen.
De lo que se trata de algn modo es de introducir la justicia penal juvenil en el marco
de la denominada Justicia Restaurativa, como movimiento o paradigma en Criminologa
y Victimologa que enfatiza la participacin de las partes en el proceso penal y el papel
reparador de la justicia. Los programas de Justicia Restaurativa, por consiguiente, habilitan
al infractor, a la vctima y a la comunidad para que se d una respuesta a la infraccin y
al conficto generado por ella. Intenta proteger tanto el inters de la vctima, en cuanto el
ofensor reconoce el dao ocasionado e intenta repararlo, como el de su autor, pues no ser
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objeto del procedimiento judicial completo, como el de la comunidad, dirigido a lograr la
rehabilitacin del ofensor y prevenir la reincidencia.
En fn, la Justicia Restaurativa se contrapone a la Justicia Retributiva, y sus caracters-
ticas o principios ms importantes son:
a) Participacin. Busca la participacin de todos los implicados, infractor, vctima y
otras personas a quienes se hayan vulnerado derechos. Se trata de una participa-
cin activa y voluntaria basada en el reconocimiento y en el sentimiento interno de
deuda que motiva a reparar, lo que no obsta a que, cuando es alternativa al proceso
penal, y por consiguiente el autor obtiene un benefcio penal, este benefcio externo
penal tambin motive de forma lcita a los participantes.
b) Reparacin. En cuanto aporta lo que necesita la vctima para recuperarse y reco-
brar su sentido de seguridad. A veces es tan slo informacin lo que necesita, otras
veces una reparacin econmica, o dejarle expresar su ira, etc. El concepto de repa-
racin, por tanto, es ms amplio que la mera restitucin econmica.
c) Responsabilidad. Va ms all de que el autor comprenda que ha violado la ley, pues
se trata, adems, de asumir el dao concreto producido a una persona o grupo de
ellas y comprender que su accin ha perjudicado a otros.
d) Reconciliacin entre ambas partes para restablecer las relaciones o, al menos, para
expresar los sentimientos y soluciones que permitan abordar de una forma pacfca
el conficto.
e) Comunitaria, pues se trata de fortalecer la comunidad y convertirla en un lugar
ms seguro y justo para todos, mediante la participacin de los diferentes agentes
sociales en las soluciones.
En este marco, la mediacin, como instrumento de la Justicia Restaurativa, puede de-
fnirse como un procedimiento en el que un tercero neutral intenta, a travs de la organi-
zacin de intercambios entre las partes, que stas acuerden una solucin al conficto que
les enfrenta.
Trasladada al mbito penal, la mediacin se realiza entre la vctima y el autor de la
infraccin, se produce fuera del proceso penal y tiene como fnalidad que ese autor repare
el mal causado para satisfaccin de la vctima. Se consigue no solamente la satisfaccin de
la vctima, a travs de la reparacin y otorgando protagonismo a su voluntad, sino tambin
la confrontacin del sujeto infractor con su conducta y las consecuencias que de ella se
derivan, responsabilizndose de sus propias acciones.
De esta manera, la mediacin supone un proceso en el que se produce un crecimiento
personal tanto para el infractor, en cuanto asume la responsabilidad de sus actos, como
para la vctima, al tener como consecuencia que pueda atenuarse la denominada victimi-
zacin secundaria; todo ello mediante un proceso de comunicacin entre las partes, que se
materializa en un acuerdo consistente en un dar y recibir con mutuas concesiones. A travs
de este instrumento se viene a conseguir de forma ms efcaz la funcin de la pena, es decir,
la estabilizacin a largo plazo de la confanza de los ciudadanos en la inviolabilidad del
orden jurdico penal: la vctima considera reparados sus intereses legtimos, el autor de la
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infraccin se responsabiliza de sus actos y la sociedad observa cmo el sistema jurdico ha
otorgado respuesta al conficto planteado.
En el estricto mbito penal juvenil, la mediacin penal es una solucin extrajudicial
alternativa al proceso penal con un importante potencial educativo. Las posibilidades que
se ofrecen incluyen la mediacin y la reparacin tanto de forma directa hacia la vctima
como de forma indirecta o mediante una actividad educativa. Todo ello, facilitado por un
mediador imparcial que utiliza diferentes tcnicas y/o habilidades que facilitan la comuni-
cacin ente las partes y fexibilizan el conficto.
La reparacin ejerce una especfca accin educativa sobre el joven autor por cuanto
que estimula la refexin de ste sobre su responsabilidad y sobre el modo de afrontarla.
En este sentido, se puede decir que es un modelo idneo para el sistema de justicia del
joven por su escaso valor estigmatizante, su alto valor pedaggico y su carcter de menor
represin.
II. LA JUSTICIA REPARADORA
El proceso penal ha de cumplir varias funciones, por un lado, garantizar los derechos del
ciudadano sometido a investigacin; investigar el delito de modo efcaz y diligente, evitan-
do dilaciones innecesarias; enjuiciar el objeto del proceso en un plazo razonable y con las
mximas garantas de conocimiento, transparencia, objetividad, imparcialidad y contradic-
cin; as como, de modo destacado, una funcin social en el tratamiento de la delincuencia,
de modo tal que la ley penal ha de integrarse en el tratamiento global de la delincuencia y
ha de hacerse compatible con la prevencin de las acciones y omisiones defnidas como
delito, con la satisfaccin de las vctimas y con el restablecimiento ms completo posible
del orden jurdico perturbado por la infraccin penal. Esto es, ha de tender a prestar a la
vctima la mayor asistencia y reparacin posible, a posibilitar la rehabilitacin del delin-
cuente y su reintegracin social en condiciones que eviten la comisin de nuevos delitos,
y constituir un instrumento efcaz de poltica social, lo que implica su asuncin por la
comunidad y la participacin de sta en su desarrollo. Es lo que se ha venido a llamar
la justicia reparadora, la que se encuadra en el marco de un proceso, proceso reparador,
el cual es defnido por la Declaracin sobre los Principios bsicos para la aplicacin de
programas de justicia reparadora en materia penal (Resolucin 2002/12 ECOSOC) como
todo proceso en el que la vctima, el ofensor y, cuando proceda, cualquier otra persona o
miembros de la comunidad de afectados por el delito participan conjuntamente de manera
activa en la resolucin de las cuestiones derivadas del delito, normalmente con la ayuda de
un facilitador.
Dicha Resolucin parte de una visin de la justicia reparadora no como alternativa sino
como complemento de la justicia penal y afrma su validez en todas las fases del proceso
penal, adems de los principios de voluntariedad, igualdad y la necesidad de respetar los
principios de un proceso justo y la presuncin de inocencia.
Y en este contexto surge la institucin de la mediacin, defnida en la Recomenda-
cin nm. R(99) 19, del Consejo de Europa en materia de mediacin penal, como todo
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proceso que permite a la vctima y al delincuente participar activamente, si libremente
acceden, en la solucin de las difcultades resultantes del delito, con ayuda de un tercero
independiente.
La mediacin, en el mbito penal, se prev en la Recomendacin (85) 11, del Comit
de Ministros del Consejo de Europa, y en la Decisin Marco 2001/220/JAI del Consejo de
la Unin Europea, sobre el Estatuto de la Vctima en el Proceso Penal, como un derecho
de la vctima, en concreto a que se articule por el Estado un sistema de mediacin penal
con fnalidad reparadora. La justifcacin no es otra que, siendo el derecho penal un instru-
mento imprescindible para el buen funcionamiento de nuestra sociedad, ello no obsta a que
se trate de limitar las consecuencias negativas que genera su aplicacin. Y a ello tiende la
mediacin, en cuanto sirve como instrumento dentro del proceso para obtener una solucin
pacfca al conficto penal, atendiendo tanto a las necesidades de la vctima como a la rein-
sercin del victimario. Se traba de abogar por un sistema de justicia penal ms humano, sin
que la seguridad jurdica y los fnes de prevencin general del Derecho Penal se resientan,
como un instrumento dentro del proceso incrementa las posibilidades de solucin pacfca
de los confictos atendiendo a las necesidades de la vctima y apoyando la posibilidad de
reinsercin de los infractores prevencin especial.
Como tal, es considerada actualmente como la forma ms innovadora de abordar los
problemas ligados a cierto tipo de criminalidad: la reparacin, la restitucin y, a veces,
tambin la reconciliacin, pueden ser los valores de base de la accin penal. En este marco,
la mediacin se inserta dentro de lo que se ha venido a llamar la justicia restitutiva la
que est considerada y sostenida como una tercera va, situada entre el modelo de justicia
retributiva y el de la justicia rehabilitadora dirigida a la readaptacin. Si el primero de
estos dos modelos pone el acento sobre los crmenes y su castigo, el segundo se concentra
en la recuperacin y la reintegracin del delincuente. La justicia restitutiva se interesa por
el crimen, pero lo defne como un problema de orden interrelacional. Hace falta conducir
al delincuente a la asuncin de la responsabilidad y de las consecuencias de sus acciones,
as como del perjuicio causado a la vctima. El hecho de reconocer las consecuencias y el
perjuicio hacia la vctima lleva a sta a ser un copartcipe en la comunicacin relativa a la
reparacin y a la restitucin. Asumir su responsabilidad, encontrar soluciones, frmar y res-
petar los acuerdos y restablecer la paz son algunos de los trazos destacados de la mediacin
y de la justicia restitutiva.
III. LA MEDIACIN COMO MECANISMO DE SOLUCIN
DE CONFLICTOS DISTINTO AL PROCESO JUDICIAL
La mediacin como tal se integra en el contexto de los mecanismos de solucin de con-
fictos distintos al proceso judicial, a los que se ha venido denominando ADR, aunque no
por ello son opuestos a aqul o no pueden insertarse dentro, esto es, realizarse de manera
intrajudicial.
La denominacin ADR engloba a las distintas vas o tcnicas que vienen siendo habi-
tualmente utilizadas en la sociedad americana para resolver cuantas cuestiones no preten-
den ser abordadas por los tribunales. Sin embargo, en estos ltimos tiempos, ha cambiado
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el trmino alternativas por adecuadas o complementarias, en gran medida porque
la alternatividad no siempre responde a la verdadera naturaleza de la tcnica o medio em-
pleado.
Y, como tal, no sirven tan slo como mtodos alternativos frente a los procesos judi-
ciales, sino complementarios o adecuados respecto de los procedimientos jurisdiccionales,
pues en ocasiones los mtodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al conficto concreto
a que se las somete.
De tal modo que existen algunos confictos sociales que dada su complejidad no resul-
tan aptos para ser resueltos adecuada y efcazmente a travs de los instrumentos clsicos de
resolucin de confictos, como es el proceso. Para ellos se requiere una especfca metodo-
loga basada en el trabajo conjunto de diversas disciplinas, pues el tratamiento legal incide
bsicamente en parte del problema, pero no en su totalidad. El tratamiento del problema
en el proceso judicial se centra en el hecho enjuiciado obviando las circunstancias de los
sujetos encausados, dejando, por tanto, de lado, sobre todo en el campo penal, cuestiones
tales como:
a) La solucin del conficto entre las partes implicadas, para que, por un lado, la vc-
tima logre asumir lo que ha ocurrido, entenderlo, perder, si no total, s al menos
parte del miedo y otras emociones que se le han podido generar; por otro, que el
victimario se haga consciente del dao causado con su conducta, llegando a asu-
mir la responsabilidad de sta.
b) Cmo se siente la vctima, tanto antes, durante como despus del suceso. Puesto
que siendo la gran perjudicada del proceso, es tambin la gran olvidada, siendo
habitual que guarde en su interior un mar de emociones incontroladas.
En defnitiva, con relacin a la vctima cabe identifcar tres objetivos que van destina-
dos a la integral reparacin por el dao sufrido:
a) La reparacin o resarcimiento del dao.
b) La recuperacin del sentimiento de seguridad.
c) Y la resolucin de problemas asociados a la victimizacin secundaria derivados de
la reiterada llamada al proceso del ofendido en calidad de testigo.
Por otro lado, con relacin al victimario se persigue:
a) Su responsabilizacin por la conducta infractora.
b) La reparacin a travs de la aplicacin de la pena correspondiente, as como de
medidas alternativas que sirvan para dar solucin a su conducta infractora.
c) Una aptitud ms positiva hacia el sistema represivo que signifca el sistema pe-
nal.
Pero no slo la vctima y el victimario obtienen benefcios, sino la sociedad en general
que recobra la confanza en la justicia cuando es consciente de que tanto la vctima como el
victimario han obtenido una respuesta satisfactoria a su conficto. As bien, se trata de faci-
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litar el dilogo comunitario, reconstruyendo la paz social quebrada por el delito y minimi-
zando las consecuencias negativas, devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la
sociedad civil. Esta opcin revierte positivamente en la sociedad a travs del incremento de
confanza en la administracin de justicia penal. Se tratara de la potenciacin de la comu-
nidad social como elementos integrador a mayores de los que estn vigentes en el marco
de la justicia restaurativa. De esta manera, los efectos de la mediacin pueden servir como
forma de tranquilizar el miedo difuso de la sociedad, y se erige como mtodo que palia los
peligros que subyacen en el fondo de una buena parte de los confictos penales, tales como
la pobreza, las adicciones, patologa mental, la ausencia de recursos sociales para determi-
nados colectivos, aumento de la violencia entre las personas, miedo a los inmigrantes o a
lo desconocido, fractura del tejido social.
A la persecucin de ese fn, el tratamiento integral del conficto, surge la mediacin,
como instrumento auxiliar de la justicia con una metodologa adaptada a dar una mejor y
ms apta respuesta a determinados litigios.
IV. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN EN EL PROCESO PENAL
La mediacin en el procedimiento penal debe ser un servicio de atencin gratuita a la
ciudadana, en cuanto el Derecho Penal tiene un carcter pblico, al que deriva el rgano
judicial, aunque es posible que bien la defensa o la acusacin se lo soliciten, siendo, en
todo caso, voluntario para las partes durante todo el tiempo que dure el procedimiento de
mediacin, de forma tal que se puede abandonar en cualquier momento sin que suponga
por ello una merma en las garantas procesales.
Dentro del proceso as descrito, los principios por los que se rige han de ser:
1. La naturaleza autocompositiva del conficto, en cuanto son las partes las que han
de llegar al acuerdo, interviniendo la persona mediadora a los solos efectos de
equilibrar la capacidad negociadora de ambas partes y favorecer la negociacin
para la consecucin de acuerdos. As pues, a travs de la mediacin no se impone
la solucin por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, mecanismos
heterocompositivos de solucin de confictos, sino que la solucin es negociada,
asumida y acordada por las propias partes, sin que el tercero, persona mediadora,
tenga poder de decisin o imposicin sobre las soluciones y acuerdos a las que
lleguen las propias partes.
2. Se trata de un instrumento al que se acude de forma voluntaria, de hecho, nada
parece ms alejado de la fnalidad propia de todo procedimiento de mediacin, que
no es otro que alcanzar un acuerdo de modo voluntario y autnomo, que imponer
a las partes que se sometan a un procedimiento de estas caractersticas. As bien,
la norma general debiera ser la voluntariedad, en todas las manifestaciones de la
mediacin, sin perjuicio de que pueda ser establecida la obligatoriedad de una en-
trevista informativa previa, con el objeto de asegurar que la opcin que realizan los
ciudadanos por rechazar o aceptar un proceso de mediacin es plenamente cons-
ciente, aceptada y no mediatizada por prejuicios propios o de terceras personas.
Por otra parte, la voluntariedad no se refeja nicamente en el momento de aceptar
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participar en un proceso de mediacin penal, sino que tambin est presente a lo
largo de l, es decir, que cualquiera de las partes conserva la facultad de anunciar
que quiere dar por terminado el proceso de mediacin.
3. Intervencin de tercero neutral, esto es, la persona que medie no podr orientar y
menos imponer a las partes su propia escala axiolgica frente a la propia de cada
parte, evitando as plantear alternativas que vayan dirigidas a alcanzar soluciones
que sean ms conformes a la propia escala de valores de la persona mediadora.
La neutralidad del mediador est en relacin directa con los fnes teleolgicos de
su funcin que, en defnitiva, son el resultado de la pacifcacin de las relaciones
interpersonales y el de la reconstruccin de vnculos sociales.
4. Intervencin de un tercero imparcial, entendiendo por imparcialidad la cualidad
de no tomar partido por alguien siendo objetivo en el tratamiento de la cuestin,
descubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respondiendo
de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o inters expreso implcito
en cualquier proceso. La imparcialidad es un concepto que nos lleva directamente
a la relacin del mediador con las partes. Se trata de una condicin de actuacin
compartida con los jueces, los rbitros o los peritos y el rgimen jurdico de aplica-
cin es el mismo. La formulacin concreta es que el mediador no puede tener vin-
culacin especial con ninguna de las partes que comprometa su independencia.
5. El proceso ha de ser confdencial, pues es la forma de garantizar la confanza en el
sistema, aunque cabe admitir excepciones que deben ser expresamente reguladas.
Mas el principio de la confdencialidad hay que ponerlo en relacin con el prin-
cipio de voluntariedad anteriormente analizado, que determina que, en cualquier
momento, cualquiera de las partes puede dar por fnalizado el proceso de media-
cin y acudir a los tribunales. Por esta razn se ha de garantizar que no se va a
utilizar la mediacin de forma fraudulenta para obtener fuentes de prueba.
En cualquier caso la confdencialidad respecto a la persona del mediador ha de
garantizarse a travs de que quede vinculado por el secreto profesional respecto
de los hechos y circunstancias que le han sido confados; as como que no pueda
ser llamado a declarar como testigo en el juicio subsiguiente, ni tampoco como
perito.
Respecto a las partes, se les ha de prohibir utilizar en un proceso posterior los
hechos reconocidos en el contexto de la mediacin.
No obstante, la confdencialidad tiene su lmite en el orden pblico, por lo que
el principio ha de ceder ante el riesgo para la integridad fsica de las personas o
ante el conocimiento de un hecho delictivo distinto al que es objeto de enjuicia-
miento.
V. SITUACIN DE LA JUSTICIA PENAL JUVENIL EN ESPAA
En la actualidad en Espaa nos movemos en dos planos, por un lado, el del derecho vigente
y, por otro, el de las eventuales propuestas de reforma que puedan considerarse deseables.
La mediacin en el proceso de menores
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En el primer plano nos hallamos con que, en primer lugar, la reparacin tiene muchos
refejos en el ordenamiento penal, no slo como atenuante sino tambin como realidad
que ayuda a acceder a determinados benefcios y que es contemplada especfcamente en
algunos supuestos de la parte especial.
En segundo lugar, la conciliacin, como tal, cuenta con algunas referencias indirectas
y muy particulares, como en los delitos de injurias y calumnias.
Por ltimo, la mediacin explcitamente considerada reduce su operatividad a la legis-
lacin de menores
(1)
. En el derecho penal de adultos la situacin es de anomia, lo que no ha
impedido la puesta en marcha de muchas experiencias.
La mediacin en el mbito de los menores no debe entenderse como manifestacin del
principio de intervencin mnima del Derecho Penal, sino como refejo del principio de
oportunidad y superior inters del menor, as como del principio de proporcionalidad. En
efecto, con la mediacin no se trata de no tipifcar las conductas menos graves del menor,
sino de diversifcar la respuesta frente a los hechos que se hallan tipifcados penalmente,
pudiendo no incoar el procedimiento judicial, renunciar al ya incoado o darle fn al concu-
rrir una resolucin extraprocesal valorada como satisfactoria.
As bien, la LO 5/2000 ha venido a establecer un modelo de mediacin y reparacin, y
a regular de forma explcita las posibilidades de la justicia restaurativa en el mbito penal
juvenil. En este marco, los cambios ms signifcativos han sido, por un lado, que se han
introducido varias formas de justicia restaurativa. As bien, junto a la mediacin, se prevn
otras frmulas en las que no interviene directamente la vctima, as en la reparacin y en la
actividad educativa del menor.
Por otro, con respecto a la mediacin, cabe destacar que se conciben los procesos de
mediacin como una forma de solucin extrajudicial, no obstante lo cual, todo el proceso
de mediacin se halla incardinado en el procedimiento judicial y es revisado tanto por el
Ministerio Fiscal como por el juez de menores.
Adems, no todos los asuntos que llegan a la justicia juvenil pueden pasar a programas
de mediacin, sino que la propia legislacin limita la solucin extrajudicial a los hechos
califcados inicialmente como delitos menos graves y a las faltas.
Lo cierto es que lo relativo al mbito objetivo de aplicacin de la mediacin no es un
tema pacfco, y ello a la vista de que las opiniones son dispersas, hay quien, como el legis-
lador, considera que se debe limitar su aplicacin a los delitos menos graves y a las faltas;
tambin se aboga por excluirlo de la mayora de las faltas. Y, por ltimo, hay otra lnea, con
la que me manifesto en total acuerdo, que defende que se podr estar a las circunstancias
de cada caso, sobre todo, a la posicin emocional y a las condiciones de igualdad en que se
encuentren las partes para ver si es posible o no el desarrollo de la mediacin. De manera
(1) En lo relativo a la legislacin de menores, no cabe desconocer la existencia de la LO 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, que entr en vigor el 13 de enero de 2001, as como su Reglamento
de desarrollo (RD 1774/2004, de 30 de julio). Adems en Catalua existe la Ley 27/2001, de 31 de diciembre, de Jus-
ticia Juvenil, que regula en el mbito de las competencias de las Comunidades Autnomas aquellas materias que les
atribuye expresamente el artculo 45.1 LORPM.
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que la derivacin a mediacin no debe responder exclusivamente a criterios objetivos que
atiendan exclusivamente a los tipos penales, sino que debe tomar en consideracin el crite-
rio subjetivo de la presencia como sujeto pasivo en el supuesto de vctimas que sean perso-
nas fsicas, y con vulneracin de derechos eminentemente personales. Tengamos en cuenta
que la gravedad del hecho segn la califcacin y pena que se halle contenida en el Cdigo
Penal, no coincide siempre y en todo caso con la gravedad percibida subjetivamente, de
forma tal que no tienen por qu estar todos los delitos graves excluidos, ni deben incluirse
todas las faltas, porque no todas son idneas para el proceso de mediacin.
Como decimos, esta ltima postura se puede entender la ms adecuada, y ms teniendo
en cuenta que se trata de jvenes infractores que requieren, si cabe ms que cualquier otro
sujeto, que se atienda a sus circunstancias personales. En este caso, se han de barajar varios
criterios:
a) Por un lado y claramente, los subjetivos, esto es, las condiciones subjetivas de las
personas que protagonizaran la resolucin mediada, tanto en funcin de sus di-
versas capacidades personales, como de la situacin coyuntural en que se hallen; y
adems la signifcacin subjetiva del hecho, al margen de su califcacin jurdico-
penal.
b) Por otro, a lo anterior habr de unirse, si se trata de un hecho fagrante o en el que
existen claros indicios de criminalidad.
c) Para por ltimo valorar positivamente los supuestos en que nos hallamos ante
relaciones enconadas entre partes, en su caso con mltiples denuncias repetidas
o cruzadas, en injurias y calumnias, violencia domstica y de gnero, y hurtos
contra las personas fsicas.
Cabe destacar tambin que, a pesar de que no todo asunto pueda ser llevado a media-
cin, sta es concebida con una fnalidad educativa y resocializadora, sobre los criterios de
defensa social basados en la prevencin general. As pues, resolucin del conficto, repara-
cin de la vctima y aprendizaje, se complementan en la mediacin juvenil.
VI. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN PREVIO A LA SENTENCIA
Como es fcil observar, se le da mucha importancia a la mediacin en la justicia de meno-
res y ello debido a que incide de una manera especfca en ellos, de forma tal que:
a) La mediacin es un proceso de responsabilizacin no slo en lo relativo a la res-
ponsabilizacin objetiva, esto es, la basada en el resultado del hecho delictivo o a la
asuncin de responsabilidad en la comisin del hecho; sino tambin de responsabi-
lidad en lo relativo a responder ante s mismo y ante los dems de los propios actos
o actitudes.
Esta ltima responsabilidad es fundamental en el marco de los menores, pues es ha-
bitual en ellos la falta de previsin del alcance de su conducta, considerando que un
hecho aislado no es importante si no se conocen o no se piensan las consecuencias
para quien lo ha padecido.
La mediacin en el proceso de menores
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b) El proceso de mediacin permite una toma de conciencia del menor respecto a que
sus actos le pertenecen y tienen consecuencias tanto para l, como para terceros,
sean stos la vctima, sus padres
c) Adems, el proceso de mediacin es refexin, pues desde el momento en que se
introduce a la vctima en el discurso se produce un cambio sustancial de actitud del
menor, quien analiza las circunstancias que le llevaron a la accin delictiva y las
consecuencias que tuvieron para la vctima.
d) Por ltimo, la mediacin fomenta el autocontrol, de manera tal que se previene la
reincidencia, y todo ello porque el proceso constituye una indudable experiencia de
aprendizaje y de educacin hacia la responsabilidad.
Todo ello implica que el menor ha de tener y mostrar verdadera voluntad de asumir la
responsabilidad que pueda tener en los hechos denunciados, en caso contrario no cabe en-
tender producida la mediacin. En este sentido cabe recordar lo resuelto en la SAP de Ta-
rragona de 18 de junio de 2007, segn la cual, La Sala, previo examen de las actuaciones,
no comparte las argumentaciones esgrimidas por el Ministerio Fiscal y por el Magistrado
de Menores y, ello, por cuanto, en primer lugar, los informes elaborados por el Equipo
Tcnico se realizan con carcter previo a la prctica de las declaraciones testifcales, de las
cuales, resulta especialmente reveladora la declaracin de la menor Yolanda, declaracio-
nes, de las que se desprende la participacin de ambos menores en los hechos denunciados,
circunstancia esta que contrasta con los informes elaborados por el Equipo Tcnico que se
limitan a acoger lo manifestado por los menores imputados.
En segundo lugar, en cuanto al menor Luis Andrs, del relato que expresa el Equipo
Tcnico se desprende una desvinculacin del mismo de los hechos denunciados pues ex-
presamente se hace constar: Luis Andrs expresa su desvinculacin de actos que puedan
perjudicar a sus compaeros y valora que las conductas agresivas que a veces ha presen-
ciado no son compartidas en absoluto por l, desvinculacin que se comprende desde el
legtimo ejercicio del derecho de defensa pero que contrasta con las manifestaciones de los
testigos que lo implican directamente en los hechos.
Por otra parte, en cuanto al menor Jos Ignacio, si bien el Equipo Tcnico hace constar
en el informe que asume su responsabilidad y est dispuesto a participar en un programa
de mediacin manifestando una voluntad de reconciliarse con la vctima, ello contrasta con
las manifestaciones de su letrado defensor en las que expresamente niega la participacin
de Jos Ignacio en los hechos denunciados y con las propias manifestaciones del menor
en la declaracin prestada ante la Fiscala en las que tambin niega los hechos que se le
imputan.
De lo anterior se infere que no concurren los presupuestos previstos en el artculo
19 LRPM en cuanto a la mediacin que ha motivado el sobreseimiento provisional de las
actuaciones respecto del menor Jos Ignacio por cuanto difcilmente el menor va a asumir
compromiso alguno de reparacin con la vctima si no reconoce los hechos que se le impu-
tan, ni puede compartirse el archivo defnitivo de las actuaciones respecto del menor Luis
Andrs, pues los indicios de su participacin en los hechos denunciados no se limitan a lo
manifestado por la acusacin particular en la denuncia por cuanto que los hechos que en
ella se describen hallan corroboracin en las manifestaciones de los testigos.
Revista de Derecho Penal
20
Asimismo, la Sala entiende que si bien es cierto que los principios que deben informar
estos procedimientos son el de actuar en inters del menor y el principio de intervencin
mnima del derecho penal, lo cierto es que la actitud mostrada por ambos menores hasta el
momento no puede hacerles merecedores de tales benefcios por cuanto no se aprecia una
verdadera voluntad de asumir la responsabilidad que pudieran tener en los hechos denun-
ciados, sin obviar el derecho de la vctima a verse protegida ante hechos como los presen-
tes, desgraciadamente frecuentes, que han supuesto para el menor Jorge un desasosiego
evidente que ha motivado la necesidad de someterse a tratamiento, segn se desprende de
los informes aportados, y se haya visto obligado a cambiar de centro escolar, entendiendo,
por todo ello, que la vctima se merece obtener una respuesta adecuada que, en absoluto,
debe verse condicionada por la propuesta de archivo defnitivo y de sobreseimiento inte-
resadas por el Ministerio Fiscal por cuanto dicha representacin no asume en exclusiva la
acusacin en el presente procedimiento.
A la vista de la importancia que se le da a la mediacin en el marco del proceso penal
de menores, el Reglamento entra en el concreto procedimiento que ha de seguirse de una
manera profunda y detallada. As bien, prev las diferentes fases que han de seguirse en el
proceso de mediacin.
1. Iniciacin del proceso de mediacin
Una primera fase de iniciacin del proceso de mediacin. Se arbitran dos formas de llegar
al Programa de Mediacin-Reparacin. En efecto, cabe que, por un lado, el Ministerio Fis-
cal, a la vista de las circunstancias concurrentes o a instancia del letrado del menor, aprecie
la posibilidad de desistir de la continuacin del expediente, en cuyo caso habr de solicitar
del Equipo tcnico que informe sobre la conveniencia de adoptar la solucin extrajudicial
ms adecuada al inters del menor y al de la vctima. En efecto, el Ministerio Fiscal podr
desistir de la continuacin del expediente, a la vista:
a) Por un lado, de la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, en particu-
lar la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos.
b) Y, por otro, a la circunstancia de que adems el menor se haya conciliado con la
vctima, esto es, haya reconocido el dao causado y se haya disculpado ante la
vctima, habiendo sta aceptado sus disculpas; o bien haya asumido el compromiso
de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito, seguido de su
reparacin efectiva. Dicha reparacin podr ser a travs de la realizacin de deter-
minadas acciones en benefcio de aqullos o bien de la comunidad.
Un supuesto en el que no se apreci que cupiera la reparacin extrajudicial por
no haber dado conocimiento a la vctima de la peticin de perdn por parte de
los menores, se examina por la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 14 de no-
viembre de 2008, segn la cual, Cuestionan los recurrentes el sobreseimiento del
expediente de reforma, pues entienden no concurren los requisitos exigidos por el
artculo 19 LORPM, tanto en cuanto, a su juicio, los hechos no pueden considerarse
de menor gravedad, como que la actuacin de los menores se limit a presentar una
La mediacin en el proceso de menores
21
disculpa escrita, no aceptando que la misma tenga la publicidad necesaria y equiva-
lente a la publicidad que se dio a la actuacin ofensiva.
Seala que no se ha odo a las vctimas, incumpliendo lo establecido en el artculo
19.2. Insisten en que, por la publicidad y difusin de las vejaciones proferidas en la
cancin elaborada por los menores, se infere la improcedencia de su consideracin
de menor gravedad. Reproduce el contenido de las mismas y concluye, tras realizar
consideraciones sobre el inters del menor y los requisitos del artculo 19, con invo-
cacin del contenido de un Auto dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona
en apoyo de su tesis, la improcedencia del sobreseimiento dictado.
El Ministerio Fiscal se opone a dicho recurso, entendiendo concurrentes los re-
quisitos legales, invocando los principios de oportunidad e intervencin mnima y
cuestionando la personacin en forma del recurrente conforme al artculo 25 de la
LORPM. Razones de oposicin en las que incide la defensa de los menores, aa-
diendo consideraciones sobre el hecho de que los menores fueron sancionados por
el centro y apelando al principio non bis in idem, en orden a la proscripcin de la
doble sancin por los mismos hechos.
SEGUNDO
Sin perjuicio de las consideraciones genricas que se realizan a los principios de
oportunidad, mnima intervencin principio de poltica legislativa o al inters
de los menores, atendiendo los preceptos invocados, lo informado por el equipo
tcnico, los fundamentos del sobreseimiento instado por el Ministerio Pblico y los
integrantes del Auto recurrido, se infere que se solicita y acuerda dicho sobresei-
miento al amparo del artculo 19.1, es decir, el sobreseimiento por conciliacin o
reparacin del menor y la vctima.
Ello deriva de la valoracin de las disculpas previas emitidas por los menores, y
motiva el informe del equipo tcnico; disculpas que los profesores no entienden
sufciente, cuando se han negado a emitirlas a presencia de sus compaeros, entre
otras razones.
Si dicho sobreseimiento se dict conforme a dicho articulado, se han omitido sus
correspondientes trmites, dando por supuesta una reparacin que las vctimas no
entienden sufciente y de espaldas a las mismas, pues no se les ha citado a fn de
manifestar la aceptacin de las disculpas o, en su caso, proceder a arbitrar los me-
canismos de mediacin y conciliacin regulados en dicho articulado.
Por ello entendemos que, sin prejuzgar el fondo, ha de estimarse el recurso, por
no haberse cumplido los requisitos necesarios para proceder al sobreseimiento por
conciliacin o reparacin.
c) O, por ltimo, se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta
por el equipo tcnico en su informe.
En cualquier caso, como ya hemos puesto de manifesto con anterioridad, el desisti-
miento en la continuacin del expediente slo ser posible cuando el hecho imputado al
menor constituya delito menos grave o falta.
Revista de Derecho Penal
22
Por otro lado, cabe que sea el Equipo tcnico quien inicie el procedimiento. En efecto,
durante la instruccin del expediente, el Ministerio Fiscal le requerir la elaboracin de un
informe, o la actualizacin de los anteriormente emitidos sobre la situacin psicolgica,
educativa y familiar del menor, as como sobre su entorno social, y en general sobre cual-
quier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopcin de alguna de las medidas pre-
vistas; pues bien, ser en este momento cuando pudiera estimar conveniente que el menor
efecte una actividad reparadora o de conciliacin con la vctima, en cuyo caso habr de
informar de tales extremos al Ministerio Fiscal y al letrado del menor. Si el Ministerio Fis-
cal apreciara la posibilidad de desistir de la continuacin del expediente, habr de solicitar
del equipo tcnico informe sobre la solucin extrajudicial ms adecuada.
Puede producir ciertas dudas el hecho de que se prevea como uno de los supuestos
que sirve para que el Ministerio Fiscal decida desistir del procedimiento, el que haya reco-
nocido el dao causado y se haya disculpado ante la vctima, en tanto en cuanto se puede
entender vulnerado el derecho a la presuncin de inocencia, si tras el intento de mediacin
ste terminare sin acuerdos.
En efecto, ya la decisin de participar en una mediacin puede entenderse como un
indicio de intervencin en el hecho delictivo, que podra ser susceptible, en principio, de
valoracin judicial. Pero tengamos en cuenta una cosa, el ofrecimiento al menor de la po-
sibilidad de participar en una mediacin no se realiza nicamente en funcin del reconoci-
miento de hechos, sino en funcin de la naturaleza y circunstancias del hecho criminal, de
la intensidad de los indicios que estn acreditados y de la posibilidad de reparacin.
No obstante, cuando comienza la mediacin, aparece un reconocimiento implcito de
los hechos por parte del menor que, en principio, podra infuir en la valoracin probatoria
que en su momento realice el Juez en la sentencia. Sin embargo, nunca podr ser as, pues,
por un lado, este hecho no tendr trascendencia si la mediacin fnalizase por acuerdo en-
tre las partes; y, por otro, si una vez iniciado, termina sin acuerdos, tenemos que tener en
cuenta que la salida del menor del proceso de mediacin podra ser debida a que no est
conforme con los hechos que la vctima expresa, o a que dichos hechos no son susceptibles
de traduccin jurdica en una infraccin penal. Pero en cualquier caso, el Juez no podr
basar la motivacin de una eventual sentencia condenatoria en esta circunstancia, pues slo
cabe que resuelva con base en las pruebas que tengan lugar en el juicio oral. Por tanto, ni
la apertura voluntaria ni el cierre del proceso de mediacin son elementos que puedan ser
tomados en consideracin dentro de la valoracin probatoria. De hecho, y para reforzar el
derecho a la presuncin de inocencia, el Juez no tendr conocimiento del contenido del
proceso de mediacin, salvo los acuerdos adoptados por las partes en el documento fnal y
que se recogen en el acta de acuerdos hasta el desarrollo del juicio oral, momento proce-
sal en que las partes podrn expresar todo aquello que quieran en relacin con los hechos,
situacin y reparacin; as se evita una posible contaminacin judicial.
Por otro lado, lo que resulta incuestionable es que la decisin sobre si cabe o no rea-
lizar la mediacin entre el menor y la vctima es del Ministerio Fiscal, a la vista de lo
informado por el equipo tcnico, no siendo en ningn caso medidas obligatorias, y ello a
la vista de lo ya previsto en la Exposicin de Motivos de la Ley del Menor, de la que se
desprende que la reparacin del dao causado y la conciliacin entre la vctima y el menor
no son medidas obligatorias, sino que han de aplicarse cuando concurran los requisitos
previstos legalmente, es decir cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe,
La mediacin en el proceso de menores
23
y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdn, requirindose en la reparacin algo
ms, a saber, el menor ejecuta el compromiso adquirido con la vctima o perjudicado de
reparar el dao causado.
As bien, es el Equipo Tcnico quien valorar si se dan las bases adecuadas de los
criterios educativos correspondientes, pues segn declara la Exposicin de Motivos, en el
Derecho Penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento
y de las medidas que se adopten, el superior inters del menor, que ha de ser valorado con
criterios tcnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el mbito
de las ciencias no jurdicas
(2)
.
2. Recepcin del caso
La segunda fase es de recepcin del caso, anlisis de la documentacin y citacin del me-
nor. As bien, el Equipo Tcnico habr de recibir el caso, esto es, la solicitud junto con
la denuncia, atestado policial, declaracin del menor, etc., a fn de emitir una valoracin
sobre la idoneidad o conveniencia de adoptar o no una solucin extrajudicial, y, en caso
afrmativo, cul sea la ms adecuada. La valoracin la trasladar a travs de un informe, el
cual tiene una naturaleza completamente distinta al de la situacin del menor que se realiza
en el proceso judicial.
El Equipo Tcnico habr de citar a su presencia al menor, a sus representantes legales
y a su letrado defensor, a quienes les expondr la posibilidad de solucin extrajudicial. Si
el menor o sus representantes legales manifestaren su negativa a la solucin extrajudicial,
el Equipo Tcnico habr de comunicarlo al Ministerio Fiscal, y proceder a elaborar un
informe sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor, as como sobre su
entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la
adopcin de alguna medida.
Si el menor, con la presencia de su letrado, aceptare alguna de las soluciones extraju-
diciales, se recabar, con la mayor brevedad posible, la conformidad de sus representantes
legales.
(2) Manifesta la SAP de Navarra de 21 de octubre de 2002 que la eleccin de la medida o medidas adecuadas,
se deber atender de modo fexible, no slo a la prueba y valoracin jurdica de los hechos, sino especialmente a la
edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inters del menor, puestos de manifesto los dos
ltimos en los informes de los equipos tcnicos y, en su caso, de las entidades pblicas de proteccin y reforma de
menores, cuyo contenido ha de versar sobre la situacin psicolgica, educativa y familiar del menor, as como sobre
su entorno social, y en general sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopcin de alguna de
las medidas previstas.
Y esto es lo que se ha hecho en el caso enjuiciado, puesto que la Juez de menores explica de forma convincente las
razones que le llevan a imponer la medida de tres fnes de semana, tomando como base el informe del Equipo Tcnico.
Siendo reiterada doctrina constitucional que declara que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el
artculo 24.1 CE, comprende el derecho de acceso al proceso, a los recursos y a que el rgano judicial decida conforme
a lo alegado por las partes, odas contradictoriamente; por tanto, la invocacin del derecho a la tutela judicial efectiva
se formula por el recurrente con carencia absoluta de toda argumentacin, lo cual pone de manifesto su condicin de
denuncia puramente retrica, merecedora de ser rechazada de plano, sin otra consideracin que no sea la de constatar
que la sentencia impugnada le ha ofrecido una respuesta jurdicamente razonada que satisface plenamente el referido
derecho constitucional.
Revista de Derecho Penal
24
En cualquier caso, se ha de garantizar al menor que si desea abandonar el proceso
mediador, pueda hacerlo sin que ninguna de la informacin en l vertida pueda ser tenida
en consideracin en el proceso judicial. Ahora bien, se debe garantizar la confdencialidad
de la informacin que se vierta en el proceso de mediacin para que su contenido no pueda
ser utilizado en sentido incriminatorio.
Aceptada la frmula de solucin extrajudicial, el Equipo Tcnico habr de ponerse en
contacto con la vctima para que a su vez manifeste la conformidad o disconformidad a
participar en el procedimiento de mediacin. Los criterios que habran de tenerse en cuenta
para el acceso de la vctima a mediacin son: el inters de sta en ser reparada; su voluntad
y compromiso para participar en la mediacin; as como su capacidad para entender la
alternativa que se le propone.
Si diere su conformidad, y fuera menor de edad o incapaz, el consentimiento habr de
ser confrmado por sus representantes legales y puesto en conocimiento del juez de meno-
res competente.
3. El acuerdo
La tercera fase es la de mediacin stricto sensu, tendente, segn el Reglamento, a que am-
bos concreten los acuerdos de conciliacin o reparacin, permitiendo incluso el que la
vctima no se halle presente. En efecto, caben dos tipos de mediacin, la directa y la indi-
recta. La primera exige que las dos partes coincidan fsicamente en el mismo espacio, lo
que permitir un dilogo sobre el conficto para llegar a un acuerdo. Este tipo de mediacin
es la ms efcaz.
Por su parte, la mediacin indirecta es aquella en la que las dos partes no coinciden
fsicamente en el mismo espacio y, sin embargo, llegan a un acuerdo que les benefcia.
Este tipo de mediacin en donde el mediador hace de reconductor entre las dos partes, se
produce habitualmente cuando a la vctima le es muy difcil sentarse junto a su infractor,
o en las faltas en donde, tras cartas con peticin de disculpas, se llega a la retirada de la
denuncia y no acudir al plenario.
En cualquier caso, el proceso de mediacin va dirigido a la responsabilidad penal, sin
perjuicio de los acuerdos a los que pudieran llegar las partes respecto a la responsabilidad
civil. As bien, y segn se prev en el artculo 19, el menor en el proceso extrajudicial habr
de reconocer el dao causado y deber haber pedido disculpas a la vctima, quien habr
tenido que aceptarlas para que se pueda entender producida la conciliacin.
Todo este proceso va unido al de reparacin por el que el menor asume el compromiso
con la vctima o el perjudicado de realizar determinadas acciones en benefcio de estos
ltimos o de la comunidad.
Fuera de este proceso de mediacin, pero en la prctica unido en muchas ocasiones,
tendrn lugar los acuerdos sobre responsabilidad civil a los que se hubieren llegado.
De forma tal que resulta perfectamente admisible que se llegue a acuerdos sobre la
responsabilidad civil del menor, pues sta se rige por el principio dispositivo que es el que
sirve al proceso civil. Pero es ms, cabe que tras haber sobresedo el procedimiento penal
La mediacin en el proceso de menores
25
por entender aconsejable, atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias del me-
nor, la aplicacin de una actividad de mediacin o reparacin, se acuda a un proceso civil
para exigirle responsabilidad civil, al entender que la resolucin que de ese modo pone fn
al procedimiento no expresa la ausencia de responsabilidad penal en el menor sino simple-
mente acoge un principio de oportunidad que la ley prev.
En defnitiva, a salvo de los acuerdos a los que las partes pudieren haber llegado res-
pecto a la responsabilidad civil, la ausencia de un pronunciamiento en materia de respon-
sabilidad penal impide cualquier pronunciamiento ulterior en materia de responsabilidad
civil. As se desprende de lo dispuesto en el artculo 39.1, in fne, segn el cual, En la
misma sentencia se resolver sobre la responsabilidad civil derivada del delito o falta con
el contenido indicado en el artculo 115 CP. Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las
acciones que pudieran corresponder al perjudicado ante la jurisdiccin ordinaria
(3)
.
Por ltimo, a la vista de que cabe la sustitucin de medidas tras la sentencia, se permite
no slo la mediacin con carcter previo a la sentencia, sino despus de ella, pudiendo el
juez dejar sin efecto la medida impuesta cuando, a propuesta del Ministerio Fiscal o del
letrado del menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la entidad pblica de
proteccin o reforma de menores, juzgue la conciliacin del menor con la vctima y el
tiempo de duracin de la medida ya cumplido, expresan sufcientemente el reproche que
merecen los actos cometidos por el menor.
De cualquier modo cabe que tras el proceso mediador no llegaren a acuerdos y por
tanto, no siendo posible la conciliacin o la reparacin directa o social, o cuando el equipo
tcnico lo considere ms adecuado al inters del menor, propondr a ste la realizacin de
tareas socioeducativas o la prestacin de servicios en benefcio de la comunidad.
De cualquier modo, al inicio del proceso de mediacin, y a fn de garantizar la conf-
dencialidad de la informacin a la que antes hicimos referencia, ser preciso que se entre-
gue al menor y a la vctima, as como a sus representantes legales y letrados, un documento
de consentimiento informado que han de frmar las partes, a fn de que adquieran el com-
promiso de no relatar ni utilizar los datos que se hayan conocido en las sesiones de la
mediacin en caso de que sta no llegue a fnalizar con xito.
El mediador tambin habr de someterse a la requerida confdencialidad derivada de
su deber de secreto profesional.
4. Efectos en el proceso judicial
Hay una cuarta fase, que tiene lugar tras la mediacin, y se hace efectiva cuando el Equipo
Tcnico pone en conocimiento del Ministerio Fiscal el resultado del proceso de mediacin,
los acuerdos y el grado de cumplimiento; o bien, los motivos por los cuales no se haya po-
dido llevar a cabo la conciliacin y reparacin. Se trata, en defnitiva, de darle al Ministerio
Fiscal criterios de decisin acerca de dar por concluida la instruccin y solicitar al Juez el
archivo de las actuaciones, o acerca de continuar el expediente si el menor no cumpliera la
reparacin o la actividad educativa acordada.
(3) SAP de Tarragona de 5 de febrero de 2007.
Revista de Derecho Penal
26
Por tanto, habr de ser el Ministerio Fiscal quien aprecie si en el caso concreto concu-
rren las circunstancias que la ley exige para dar por concluida la instruccin, a saber, la gra-
vedad del delito y las circunstancias del menor. El Ministerio Fiscal habr as de solicitar
al juez el sobreseimiento, esto es, de pedirle se renuncie a la exigencia de responsabilidad
penal por parte del Estado, lo que obliga a que el rgano judicial examine la existencia de
los requisitos legales, sin que quepa resolver el sobreseimiento de modo automtico tras
la peticin del Fiscal. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en
Auto de 10 de mayo de 2002: El que el Ministerio Fiscal sea la nica parte en el procedi-
miento de menores que puede ejercitar la pretensin acusatoria, no conlleva que el rgano
judicial venga obligado necesariamente a proceder sin ms al sobreseimiento del expe-
diente por conciliacin o por reparacin, pues el rgano judicial en el cumplimiento de las
funciones que expresamente establece el artculo 19.4 debe controlar el cumplimiento de
los requisitos legales para acceder o no a la pretensin.
As bien, el rgano judicial habr de apreciar las circunstancias del caso concreto, a
la vista de lo que le plantee el Ministerio Fiscal y el informe del Equipo Tcnico, y as es
como lo decide la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 1 de diciembre de
2008, segn la cual, Ha de tenerse en cuenta que segn lo prevenido en la Exposicin
de Motivos de la citada Ley orgnica tanto en su redaccin anterior como la actual, se
encomienda al Ministerio Fiscal la iniciativa procesal, y le concede amplias facultades
para acordar la terminacin del proceso con la intencin de evitar, dentro de lo posible, los
efectos afictivos que el mismo pudiera llegar a producir.
De este modo, y en el concreto mbito de la legislacin de menores, por la especial
fnalidad que le viene atribuida, la ley haciendo uso fexible del principio de intervencin
mnima en funcin del inters superior del menor contempla otras formas de fnalizacin,
como son el desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito edu-
cativo y familiar (artculo 18 LORPM), el sobreseimiento del expediente por conciliacin
o reparacin entre el menor y la vctima (artculo 19 LORPM) o el sobreseimiento instado
por el Fiscal a propuesta del equipo tcnico (artculo 27 LORPM).
Este ltimo es el que el Ministerio Fiscal ha instado en el caso presente, con fundamen-
to en los informes emitidos por el Equipo Tcnico en el seno del proceso de conciliacin
extrajudicial intentado, si bien fnalmente sin xito as como en el tiempo transcurrido
desde la ocurrencia de los hechos, que tuvieron lugar el 25 de mayo de 2006.
En el informe del Equipo Tcnico no se considera necesaria respecto de ninguno de
los menores implicados una intervencin educativa especializada, precisando respecto de
Virgilio que el episodio que ha dado origen a la incoacin del Expediente de reforma ha
supuesto un hecho puntual en su trayectoria, y que ha mostrado su inters en participar en
un proceso de mediacin que no se ha podido llevar a cabo.
Consta en la causa el intento de reparacin extrajudicial en el que el hoy recurrente
se mostr conforme en que se llevara a cabo la misma por parte de Virgilio, con quien
manifest no tener ningn problema, concretndose su pretensin en una reclamacin eco-
nmica que se cifr en 1.800 euros por su letrado, si bien la enfermedad del padre de Vir-
gilio interrumpi la posibilidad de llegar a un acuerdo, quedando abierta no obstante para
el perjudicado tanto la pieza de responsabilidad civil, como el proceso ordinario para el
resarcimiento a que hubiera lugar.
La mediacin en el proceso de menores
27
Por lo tanto, la resolucin judicial impugnada, acordando el sobreseimiento, no sobre
la base de la existencia o no de indicios de la posible comisin de un hecho punible impu-
table a Virgilio, sino con fundamento en la solicitud del Ministerio Fiscal, a la vista de las
conclusiones del Equipo Tcnico, ha de ser confrmada en esta alzada.
VII. PROCESO DE MEDIACIN TRAS LA SENTENCIA
Las fases son distintas si el proceso de mediacin tiene lugar despus de haberse dictado la
sentencia, estando, por tanto, en fase de ejecucin de medidas. En este caso se trata de que
ha habido un proceso judicial con resultado de sentencia condenatoria para el menor, y la
mediacin en esta fase puede suponer la fnalizacin de la medida, si el acto de mediacin
unido al tiempo de cumplimiento pasado suponen sufciente reproche para el menor a cri-
terio del Juez de Menores.
As bien, la fase de iniciacin corresponde a la entidad pblica que est realizando la
ejecucin de la medida, quien informar al Ministerio Fiscal y al Juez de Menores sobre
la idoneidad de la solucin extrajudicial con respecto a un determinado menor. Para que
esto sea posible ha de explicitarse la voluntad del menor de conciliarse con la vctima o de
repararla por el dao causado.
La segunda fase es la de mediacin, llevada a cabo por la entidad pblica.
La tercera fase tendr lugar cuando, una vez terminado el proceso de mediacin, la
entidad pblica informa de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento al
Ministerio Fiscal y al juez de menores, a efectos de que ste pueda sustituir la medida que
se hubiere acordado en la sentencia.
Son claras las diferencias que se aprecian en cada una de las fases, por un lado, en
lo relativo a la existencia o no de limitacin del proceso de mediacin por la razn de la
gravedad del delito. As bien en fase de ejecucin, no existe la limitacin prevista en el
proceso judicial para los delitos ms graves, adems, con total probabilidad el delito ser
grave pues ha supuesto una medida duradera y en ella el menor ya ha cumplido parte.
Por otro lado, la respuesta del menor difere segn en la fase en la que se lleve a cabo.
As bien, en los procesos de mediacin previos a la sentencia, los menores se hallan en ma-
yor grado responsabilizados respecto al dao causado, la familia normalmente trabaja con
ellos en el proceso de responsabilizacin. Sin embargo, los menores que estn cumpliendo
la medida impuesta tras la sentencia, en general presentan mayor gravedad de conductas
antisociales, mayores dfcits sociocognitivos, menor capacidad de empata, lo que im-
pide en muchos casos un buen proceso de mediacin.
En efecto, la vida dentro de un centro de internamiento presenta unas caractersticas que
infuyen negativamente en la interrelacin personal de los jvenes infractores. De forma tal
que el contexto social en el que se enmarcan las relaciones humanas difculta la adopcin de
soluciones pacfcas a los confictos violentos. Estas caractersticas son las siguientes:
a) Convivencia obligada en un lugar cerrado, dentro de un espacio reducido y haci-
nado.
Revista de Derecho Penal
28
b) Inexistencia de un espacio fsico para la intimidad y para la elaboracin de procesos
de refexin sobre sentimientos y conductas.
c) Los jvenes en rgimen de internamiento, en general, no confan en la adminis-
tracin penitenciaria para darle conocimiento de su inters en la reparacin de la
vctima.
A todo ello ha de unirse que la legislacin del sistema de internamiento es ms bien
represiva, normalmente interviene sancionando conductas y potenciando su prevencin
mediante un sistema de obtencin de benefcios y de prdida de stos.