PRESENTACIN

La Superintendencia de Quiebras, en perspectiva de las reformas

introducidas al sistema concursal a travs de las leyes 20.004 y
20.073 de 2005, en el sentido de hacerlo ms eficaz, accesible y
transparente, ha iniciado, durante este ao un trabajo de estudio,
difusin y colaboracin de eventuales reformas legales que mejoren
aun ms nuestro rgimen jurdico de los concursos. El estatuto del
acreedor laboral y un nuevo sistema de nombramiento de sndicos,
que asegure en su desempeo el cumplimiento y respeto de los
principios de imparcialidad y lealtad para todos los acreedores, son
ejemplos de ello.

Del mismo modo, es de nuestra ocupacin e inters la temtica de la Justicia Concursal. Como
se sabe, Chile a diferencia de reformas recientes en Europa y en el concierto iberoamericano, no
cuenta con una jurisdiccin especializada, oportuna, accesible y rpida en el mbito de la
falencia. Precisamente, son tambin estas deficiencias las que sirven de motivacin y
justificacin para el trabajo que desarrolla el Gobierno de Chile encabezado por la Presidenta
Michelle Bachelet Jeria, en orden a proponer prximamente una reforma al sistema judicial
chileno denominado "Justicia Civil". En este contexto, y a inicios del segundo trimestre del ao
2009, la Superintendencia de Quiebras formular al Ministro de Justicia, Carlos Maldonado
Curti, una propuesta prelegislativa a efectos de implantar y desarrollar en el sistema judicial
chileno, una jurisdiccin especializada que, recogiendo diversas recomendaciones de
prestigiosos organismos e instancias internacionales, permitan asegurar una aplicacin pronta,
justa y eficaz de la ley concursal chilena.

Con este propsito, y en camino de lo expresado anteriormente, presentamos nuestro primer
"Informe sobre Justicia Concursal", cuya autora, por encargo nuestro, pertenece al profesor
Ral Nez Ojeda y que aborda las experiencias de Alemania, Estados Unidos, Inglaterra y
Espaa en el mbito de la Justicia Concursal.

Esperamos que este anlisis, que hoy ponemos a disposicin de ustedes, de la ciudadana y
comunidad jurdica, contribuya y motive a elaborar las bases de una nueva justicia concursal
chilena que, creemos, puede llegar a convertirse en uno de los factores necesariamente
presentes y fundamentales para el desarrollo jurdico, comercial y econmico de nuestro pas.




Rodrigo Albornoz Pollmann
Superintendente de Quiebras
www.squiebras.cl
ralbornoz@squiebras.cl


Introduccin

En la actualidad, nuestro pas se encuentra embarcado en la puesta en
prctica de la ms importante reforma del sistema procesal en los ltimos cien
aos. Efectivamente, la reforma procesal penal, que ha sido definida con acierto
como la reforma ms importante que se ha hecho a la justicia nacional a lo largo de
su historia, supone la instauracin de nuevos actores instituciones (Ministerio
Pblico, Defensora Penal Pblica, nuevos tribunales, etc.), de nuevos
procedimientos (ordinario, simplificado, abreviado, monitorio, etc.). En definitiva,
la citada reforma busca cambiar el paradigma de justicia penal en Chile, hacia un
sistema de enjuiciamiento criminal oral, pblico y contradictorio, con un fuerte
respeto a los derechos y garantas del imputado.

En el mbito de la justicia civil, tambin existe un movimiento de reforma
que se inici el ao 2004. Efectivamente, dentro de este marco el Ministerio de
Justicia del gobierno del ex Presidente de la Repblica Ricardo Lagos Escobar,
estableci como una de sus prioridades el inicio de los estudios destinados a
proveer al pas de una legislacin procesal civil moderna. Para lograr este objetivo
se firm el 1 de octubre del ao 2004 un Convenio marco entre el Ministerio de
Justicia y la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante el segundo
semestre del ao 2004. El convenio estableci que una Comisin integrada por
Profesores del Departamento de Derecho Procesal y abogados asesores del
Ministerio de Justicia elaboraran unas Bases para un nuevo sistema procesal civil
en Chile. Luego, las citadas bases se discutiran en un foro ampliado para su
aprobacin definitiva.
1


Del trabajo de la Comisin result un texto denominado: Propuesta de
bases para redactar un nuevo Cdigo procesal civil para la Repblica de Chile.
ste se present el da 10 de mayo del 2005 al Ministerio de Justicia para su
discusin en el llamado foro para reforma procesal civil que form el Ministerio
el da 12 de mayo del mismo ao
2
. Al mismo tiempo el Departamento de Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, prepar tambin un
documento de bases para la reforma de la Justicia Civil que present en una fecha

1
La Comisin designada en conjunto por el Ministerio de Justicia y la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile estuvo integrada por los Profesores de Derecho Procesal de esa casa de
estudio, Cristin Maturana Miquel (Presidente), Juan Agustn Figueroa Yvar; Ral Tavolari
Oliveros, Ral Nez Ojeda, Juan Carlos Marn Gonzlez, Davor Harasic Yacsic y de los abogados
asesores del Ministerio de Justicia seores Rodrigo Ziga Carrasco y Rodrigo Romo Labich;
actuando como Secretarios de la Comisin los seores Matas Insunza Tagle y Cristbal Jimeno
Chadwick.
2
El texto puede ser consultado en: Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Santiago,
2005.

cercana al Ministerio de Justicia. As las cosas, el Ministerio encomend al foro
para la reforma procesal civil que discutieran ambos textos y llegaran a unas bases
comunes. El Foro en cuestin est compuesto por Cristin Maturana (U. de Chile);
Ral Nez (U. de Chile), Juan Agustn Figueroa (U. de Chile), Ral Tavolari (U.
de Chile), Orlando Poblete, (U. de Los Andes), Alejandro Romero (U. de Los
Andes), Jorge Vial (U. Catlica), Jos Pedro Silva (U. Catlica), Claudio Daz (U.
Diego Portales), Eduardo Jara (U. Diego Portales), Nancy de la Fuente (U. Diego
Portales), Miguel Otero (Instituto Chileno Derecho Procesal y profesor U. de
Chile), Juan Colombo (miembro del Tribunal Constitucional y profesor U. de
Chile); un representante del Colegio de Abogados de Santiago y dos
representantes del Instituto de Estudios Judiciales.

El foro sesion desde fines de mayo del 2005, a razn de una reunin por
semana, hasta noviembre del mismo ao con el fin de discutir y aprobar unas bases
para un nuevo sistema de justicia civil. Finalmente, las bases comunes vieron la luz
durante el mes de diciembre del 2005.

Durante los cursos acadmicos 2007/2008 comenz la tercera fase del
proceso de reforma. Efectivamente, con el borrador del articulado de nuevo
Cdigo Procesal Civil, este ser nuevamente sometido a la discusin del Foro sobre
la reforma procesal civil para su definitiva aprobacin a fines del ao en curso. Con
este ltimo trmite cumplido, se entregar al gobierno para que ste de inicio a su
tramitacin ante el Congreso de la Repblica

Como contrapartida, el mbito de la justicia concursal requiere de manera
urgente una reforma del sistema. Nuestra justicia concursal adolece de fuertes
contradicciones que encuentran su origen en el aejo sistema poco ajustado a la
realidad del pas. Uno de los problemas ms graves que afectan a nuestra justicia
concursal es, precisamente, la excesiva lentitud y falta de especializacin de
nuestro sistema.

Una economa moderna como la chilena, altamente competitiva y abierta a
los mercados internacionales, no puede estar sujeta a un sistema concursal
anacrnico e ineficiente como el actualmente vigente. En este sentido, una parte de
la doctrina europeo continental ha sostenido que el sistema de justicia concursal se
encuentra en crisis, ubicando las causas de la misma en la existencia de una
economa globalizada y altamente tecnificada.

Dentro de este marco se inserta la inquietud de la Superintendencia de
Quiebras por realizar un estudio sobre la jurisdiccin concursal. Estudio que
persigue recoger las experiencias extranjeras sobre jurisdiccin concursal
especializada, establecer las principales caractersticas procesales orgnicas y

funcionales de esos sistemas, y fijar los principios inspiradores que una reforma
del sistema concursal debera reconocer.

As las cosas, la primera entrega comprende un estudio sobre cuatro
sistemas de jurisdiccin concursal que han sido pioneros en introducir reformas
tendientes a modernizar la justicia concursal. Los sistemas analizados son: el
alemn, el norteamericano, el ingls y el espaol.

El estudio de cada uno de los sistemas abordar la evolucin histrica de los
sistemas, el modelo procedimental adoptado por el Estado, los rganos que
intervienen en el juicio concursal y, finalmente, una mirada crtica al
funcionamiento del mismo desde la perspectiva de la dogmtica procesal
contempornea.


SISTEMA ALEMN DE DERECHO CONCURSAL (INSOLVENCIA)



I. Historia

El Nuevo Cdigo de Insolvencia (Insolvenzordnung = InsO) vino a
reemplazar el 1 de Enero de 1999 al antiguo Cdigo de Quiebra (Konkursordnung =
KO) y al Cdigo de Reorganizacin (Vergleichsordnung = VerglO), i.e., las
anteriores leyes y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, y el Cdigo
de Ejecucin Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = GesO), la Ley de
Proteccin al Deudor de la antigua Republica Democrtica Alemana (RDA), la
cual se ha mantenido de un modo provisiorio segn el Tratado de Unificacin en el
territorio de la antigua Repblica Democrtica Alemana.

La Ley Introductoria del Cdigo de Insolvencia (Einfhrungsgesetz zur
Insolvenzordnung EGInsO) reforma completamente la Ley de Evasin de
Transacciones por el Deudor Solvente (Anfechtungsgesetz = AnfG), revoca nueve
leyes (incluyendo, por supuesto, tanto el Cdigo de Quiebra y el Cdigo de
Reorganizacin), y establece modificaciones en el mbito desde lo meramente
formal hasta cuestiones sumamente sustantivas, en 99 Leyes.

La entrada en vigencia diferida es el resultado de una negociacin entre el
Gobierno y el Poder Judicial, en que ste sostena que no sera posible lidiar con un
flujo tal de materias de insolvencia; mientras que la cuestin acerca de si acaso los
tribunales alemanes estarn o no estarn sobrecargados con la puesta en vigor del
nuevo Cdigo de Insolvencia alemn, pareciera ser una cuestin que no resiste un
anlisis objetivo. La opinin pblica en las discusiones polticas y legales en
Alemania tienen el vicio de guiarse por meras percepciones que vencen a la
realidad. Es decir, porque el Poder Judicial percibe que no ser capaz de afrontar
una serie de asuntos de insolvencia, suceder que de hecho ser incapaz de
afrontarlo.

El tiempo adicional que se estableci para adaptarse a la nueva ley, sin
embargo, fue bien recibido por dos razones.

Primero, mientras el Cdigo de Quiebra y el Cdigo de Reorganizacin se
sigan aplicando despus de la entrada en vigor del Cdigo de Insolvencia, los
procedimientos con respecto a los cuales la solicitud fuera presentada antes del 31
de Diciembre de 1998, el Cdigo de Insolvencia se aplicar a los hechos que
producen despus de esa fecha si la solicitud con respecto a stos es presentada
despus del 1 de Enero de 1999 entonces los acreedores, los deudores y los

abogados se enfrentarn gradualmente a situaciones reguladas por el nuevo
Cdigo de Insolvencia.

Segundo, a pesar las protestas en contra, no es improbable que las
disposiciones del nuevo Cdigo de Insolvencia sean utilizadas para interpretar
casos bajo el antiguo Cdigo de Quiebra y el de Reorganizacin, al menos en
aquellos casos en que fallen las otras herramientas para la interpretacin
legislativa.

Se puede asumir correctamente que la razn para la reforma descansa en la
percepcin de deficiencias de las leyes que son reemplazadas, y ese fue
efectivamente el caso
3
. A la luz de los hechos, sin embargo, que el Cdigo de
Quiebra fuera, y siga siendo, sealado usualmente como la joya de la artesana
legislativa alemana, es cuestionable si acaso las deficiencias, reales o aparentes,
eran o no del Cdigo de Quiebra o del de Reorganizacin. Aun queda por revisar
si acaso este intento de mejorar la Ley de Proteccin al Deudor ser exitoso o no; si
uno concluye que la razn del fracaso del Cdigo de Quiebra y el de
Reorganizcin descansa no en la Ley misma, sino en las circunstancias polticas,
econmicas y culturales de Alemania en las cuales las esas leyes fueron aplicadas,
entonces las posibilidades de xito parecieran ser mnimas.

Basndonos en el texto del Cdigo al modo en que fue promulgado se
podra pronosticar precisamente en este sentido, su relacin con las leyes
anteriores y la experiencia prctica de esa legislacin en los casos de los tribunales
y de la administracin de la quiebra y la reorganizacin. Se debe enfatizar, sin
embargo, que hasta no haya transcurrido algo de tiempo durante el cual los
tribunales sean capaces de lidiar con estas nuevas materias, todo lo dicho hasta
aqu corre el riesgo de caer en la mera especulacin.

II. Cdigo de Quiebra

El Cdigo de Quiebra fue aprobado originalmente en 1877. Cualquiera que
sea familiar con la historia de Alemania sabr que fue durante la as llamada
Grnderzeit, literalmente La Era de los Promotores, i.e. el periodo de rpida
industrializacin en Alemania, particularmente en la forma de ms ferrocarriles e
industria pesada. Si en cualquier tiempo en la historia de Alemania las ideas del
teora clsica del liberalismo econmico al modo de la Escuela de Manchester tuvo
alguna credibilidad vis--vis las teoras econmicas ms estatistas y dirigistas de
Friedrich Liszt predominaron en ese momento.

3
Ver, e.g, M.Obermller & H. Hess, InsO, Eine systematische Darstellung unter Bercksichtigung
kreditwirtschaftlicher un arbeitsrechtlicher Aspekte [Cdigo de Insolvencia, Una presentacin
sistemtica tomando en consideracin aspectos de Derecho Financiero y Laboral] (1995).


Las teoras liberales clsicas estn reflejadas, hasta cierto punto, en el
Cdigo de Quiebra. Explicado de un modo algo simplista, la Quiebra fue vista
como un mecanismo para separar la paja del trigo en materia econmica. Es por
esta razn que, como el socialismo tradicional, el pensamiento econmicamente
centralista en Alemania recuper terreno, el Cdigo de Quiebra fue criticado
porque de algn modo tiene orgenes extranjeros
4
.

En una ley de 1893 que reformaba el Cdigo de Quiebra, los patrocinadores
de la misma culparon al Cdigo por ser un hijo de las ideas de Manchester, que fue
hecho a la medida de los grandes negocios y estaba basado en la idea de la culpa
del deudor. Los grandes negocios en s mismos, sin embargo, fueron tambin algo
crtico, y el Cdigo de Quiebra fue sujeto a constantes crticas desde entonces. Es
generalmente aceptado que su fracaso miserable es una prueba ms importante, y
ms difcil, que la crisis econmica en Alemania de la depresin e hiperinflacin en
la dcada de 1920.

III. Cdigo de Reorganizacin (o Rescate)

El Cdigo de Reorganizacin fue promulgado en 1935 en respuesta a la
necesidad de algn procedimiento por el cual un deudor de buena fe se le pueda
dar ayuda, sin la necesidad de ir a la quiebra. Que el Cdigo fue un fracaso en este
aspecto es quizs entendible cuando notamos que el 2 (1), sent. 3, del Cdigo de
Reorganizacin establece que uno de los requisitos para la reorganizacin, como
opuesto a los procedimientos de quiebra, era la existencia de una causal de
quiebra (Konkursgrund), i.e., iliquidez (Zahlungsunfhigkeit) o sobreendeudamiento
(berschuldung). Cualquier abogado que se dedica a la liberacin de deudas se da
cuenta que cuando existe la iliquidez o el sobreendeudamiento, en los trminos del
Cdigo de Quiebra, las posibilidades de una reorganizacin o rescate exitoso son
prcticamente nulas.

IV. Movimientos hacia la Reforma

En la poca posterior a la segunda guerra mundial -de recuperacin,
crecimiento e incremento de la prosperidad- existan pocas razones para criticar el
Cdigo de Quiebra. La falta de efectividad del Cdigo de Reorganizacin, sin
embargo, continuaba siendo evidente, con una tasa de reorganizaciones o rescates
que no terminan en quiebra cayendo continuamente, desde un 30% en 1950 a un
12% en 1960; la tasa actualmente es del 1%. Comenzando por la crisis del petrleo
de 1973, sin embargo, hasta el presente poca de bajo o nulo crecimiento, las
crticas aumentan.

4
Uhlenbruck, supra note 8, at 17f


El pensamiento jurdico y econmico alemn buscaba reducir cada vez ms
la tendencia Manchesteriana que se perciba en las leyes y reglamentos
originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran ms apropiadamente el Estado
Social, con la Economa Social de Mercado ideado en Alemania. Ellos exigan
que el objetivo de la liberacin del deudor sea vista en ltimo trmino como
proteccin del trabajo. Naturalmente que ellos fueron apoyados por los sindicatos
alemanes (German Unions).

En respuesta a estas crticas, el Ministerio de Justicia nombr en 1978 un
comit independiente para producir una Ley de Insolvencia efectiva, moderna, de
una mirada empresarial y socialmente relevante, que incluya un procedimiento a
travs del cual una compaa en dificultades financieras pueda ser salvada de la
bancarrota de un modo que pueda ser aceptado por los acreedores y que no sea
demasiado perjudicial para la macroeconoma. En 1985 el Comit present su
propuesta, un procedimiento unificado de insolvencia -en vez de un
procedimiento de dos vas- incluyendo un procedimiento de reorganizacin
efectivo.

En 1988 el Ministerio de Justicia public un Anteproyecto de Discusin de la
Ley que Reforma el Derecho de Insolvencia (Diskussions-Entwurf eines Gesetzes zur
Reform des Insolvenzrechts); este borrador adopt una lnea mucho ms dura que la
propuesta del comit en muchos aspectos. Despus de los comentarios, este
borrador fue seguido en 1989 por el anteproyecto definitivo, el Anteproyecto de
Expertos sobre la Ley de Reforma del Derecho de Insolvencia (Referenten-Entwurf
eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts).

Mientras tanto, un evento trascendental ocurri: con la cada del Muro de
Berln y la cada de Alemania del Este surge la necesidad de integrar la economa
de Alemania del Este, incluyendo sus procedimientos de insolvencia, dentro del
marco de Alemania Occidental. La GesO, es decir, la Ley de Insolvencia que exista
en Alemania del Este, fue enmendada hasta cierto grado y adoptada para la
aplicacin en el territorio de la antigua Republica Democrtica Alemana. En 1991 la
administracin Kohl public el Anteproyecto del Poder Ejecutivo para un Cdigo
de Insolvencia (Regierungs-Entwurf einer Insolvenzordenung); en 1992 el gobierno
present un Anteproyecto de Ley de Introduccin (Entwurf eines
Einfhrungsgesetzes zur Insolvenzordnung), incluyendo una reforma completa de la
AnfG adems de disposiciones extensivas a su aplicacin internacional.

En una audiencia de Comit Jurdico de la Cmara Baja del Parlamento
(Deutscher Bundestag) de 1993, muchas voces crticas se levantaron contra el
Anteproyecto de Gobierno. En respuesta a esto, el comit propuso varios cambios,

incluyendo un procedimiento especial de insolvencia del consumidor. El
Anteproyecto del Comit fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue
aprobada en Abril de 1994. La Cmara Alta del Parlamento (Bundesrat), no
obstante, tuvo objeciones y apel al Comit de Conferencia (Vermittlungsausschuss),
solicitando que se tomen medidas a la luz de la mayor carga de los tribunales y la
administracin, y tambin solicitando un procedimiento del consumidor
formalmente separado.

La respuesta del Comit, sin embargo, fue slo proponer que la entrada en
vigor del Cdigo de Insolvencia fuese postergada hasta el 1 de Enero de 1999; pero
ignor las otras solicitudes hechas por el Bundesrat. El 17 de Junio de 1994 el
Bundestag, y el 18 de Julio de 1994 el Bundesrat, aprobaron los cambios propuestos
por el Comit; la ley definitiva -i.e., el Cdigo de Insolvencia y la Ley
Introductoria- fueron publicadas en el Registro Legislativo Federal
(Bundesgesetzblatt) el 5 de Octubre de 1994.

V. Descripcin y Comparaciones

1.- Visin General

El objetivo primordial de las acciones del Ejecutivo y el Legislativo que
resultaron en el nuevo Cdigo de Insolvencia era reemplazar en toda la Repblica
Federal Alemana posterior al Muro de Berln, los moribundos Cdigos de Quiebra
y el de Reorganizacin por un Derecho de la Insolvencia moderno y efectivo.
Subordinados a ese propsito existan una serie de principios:

(i) Unificacin de los Procedimientos de Insolvencia.

Como se dijo, la reorganizacin en Alemania se ha vuelto algo as como una
broma, con un porcentaje de procedimientos que no terminaron en quiebra y
liquidacin alrededor de 1% desde 1983. Una de las razones que explica esto es que
el requisito de la reorganizacin es que una causal de quiebra este presente, con
el resultado de que la condicin del deudor ya esta deteriorada a tal nivel que el
rescate sea imposible. El nuevo Cdigo introduce el concepto de amenaza de
iliquidez (drohende Zahlunsunfhikeit) para dar al deudor en problemas la
posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda al deudor antes de que
sea demasiado tarde.

En el mismo sentido, el nuevo Cdigo otorga al deudor la oportunidad de
administrar por s mismo la masa de la quiebra, bajo la supervisin del sndico;
rgimen no muy distinto de las disposiciones sobre el deudor que administra su

propia quiebra (debtor in possession) del Cdigo de Quiebra de EEUU (Chapter
Eleven).

Otro tipo de unificacin fue alcanzado sustituyendo las leyes y reglamentos
sobre insolvencia de la Repblica Federal Alemana (KO y VerglO) y de la primera
Republica Democrtica Alemana (GesO) por medio de una sola ley para todo el
territorio de la Repblica Federal Alemana posterior a la Unificacin.

(ii) Incremento de la Independencia del Acreedor.

La Cdigo de Insolvencia alemn intenta alcanzar un equilibrio entre la
excesiva independencia del acreedor -ah donde el riesgo consiste en que varios
acreedores en la bsqueda de realizar sus intereses particulares pondran en
peligro las metas a nivel econmico de la ley- por una parte, y subordinar los
intereses de los acreedores al bien comn, por la otra. El Cdigo resuelve el dilema
garantizando a los acreedores un alto grado de independencia, pero empoderando
al tribunal para anular los actos de los acreedores en situaciones especficas.

A diferencia de la ley anterior, el Cdigo de Insolvencia garantiza tanto a los
deudores garantizados como a los accionistas el derecho a participar en el
procedimiento. Ellos generalmente estn interesados en estar al tanto sobre sus
respectivas inversiones. Los crditos no garantizados, los accesorios y los no
preferentes, por otra parte, tienen un fuerte inters en reorganizar, rescatar al
deudor y que contine en sus operaciones. Slo estos acreedores con un derecho a
una satisfaccin separada (absonderungsberechtigte Glubiger), los acreedores
preferentes -y despus de la determinacin de que los activos son insuficientes, los
acreedores inmobiliarios (Masseglubiger)- tienen un verdadero derecho de co-
determinacin.

Todos los acreedores, no obstante, tienen mayores poderes en la Junta de
Acreedores (Glubigerversammlung), donde ellos votan tanto per capita como
tambin por el monto de sus respectivos crditos. La Junta puede elegir a un nuevo
sndico (insolvency administrator) en reemplazo de la persona nombrada por el
tribunal; la decisin de la Junta slo puede ser rechaza por el tribunal en el evento
de que la persona elegida por la Junta claramente no sea apta para ese cargo. La
Junta puede crear un Comit de Acreedores el cual puede resolver por sobre el
sndico, o junto con l, la determinacin de un Plan de Insolvencia en reemplazo de
cualquier reorganizacin alcanzada hasta ese momento.

Como se dijo, sin embargo, el tribunal esta embestido de poderes
supervisores para asegurar que la independencia de los acreedores no caiga en
excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado por el tribunal. Adems, en virtud del

231(1) del Cdigo de Insolvencia alemn, el tribunal debe rechazar cualquier Plan
de Insolvencia (i) si la regulacin del procedimiento con respecto al Plan no se han
cumplido y estos defectos procesales no se han subsanado a su debido tiempo; (ii)
si el Plan claramente no tiene chances de ser aceptado o confirmado; o (iii) si los
crditos claramente no pueden ser satisfechos en virtud del Plan.

(iii) Evasin

El Cdigo de Insolvencia alemn (InsO) y su ley introductoria (EGInsO)
modernizaron completamente las facultades para evitar los actos dolosos del
deudor, tanto dentro del procedimiento de insolvencia, en 129-147 InsO, como
fuera de l, segn las disposiciones ms intensas de la AngG (artculo 1 EGInsO).
En ambos casos, el tiempo previo al inicio del procedimiento o a la realizacin de
la accin de evasin, segn sea el caso, ha sido significativamente extendido.
Adems, la necesidad de dar a conocer el propsito actual de parte del deudor ha
sido facilitado por la extensin de la evasin a situaciones de negligencia grave y
por la introduccin de presunciones, en el caso de las disposiciones sobre evasin
del Cdigo de Insolvencia alemn generalmente con respecto a personas
relacionadas por un parentesco consanguneo o de matrimonio con el deudor;
junto con -en el caso de la AnfG- respecto a los hechos objetivos, como opuesto a la
intencin subjetiva.

Ninguna ley o reglamento establece si las presunciones anteriormente
sealadas son refutables o no. Parece claro, sin embargo, que las presunciones de la
InsO deben ser refutables por regla general. Ellas nicamente refieren al estado de
la persona en cuestin, independientemente de cualquier otra consideracin; es el
nexo entre ese estado y el conocimiento; mucho menos el propsito que no es
absoluto y se podra demostrar que no existe incluso aunque la carga de la prueba
estuviese sumamente elevada.

Sin embargo, lo anterior no es totalmente cierto en el caso de la presuncin
3(1), frase 2, del AnfG revisado. Esta disposicin establece que el conocimiento de
la iliquidez de parte del deudor y el impedimento a los acreedores como resultado
de una transaccin del deudor ser considerado como conocimiento del propsito
del deudor de afectar intencionalmente a sus propios deudores; aqu el vnculo es
entre el conocimiento (del hecho de la iliquidez y la afectacin) y el conocimiento
(de la intencin del deudor), se basa en lo que parecera ser una ley de la
naturaleza humana y debe ser visto como absoluta y por lo tanto irrefutable.

(iv) Daos Colectivos


La seccin 92 del Cdigo de Insolvencia alemn (InsO) contempla la
posibilidad de aumentar la masa de la insolvencia en virtud a una modificacin del
tratamiento de los as llamados daos colectivos (Gesamtchaden), i.e., daos a los
acreedores como un grupo que resulta de la reduccin del monto de la masa que
esta disponible para la distribucin. Bajo la ley anterior, cada acreedor individual
puede hacer valer su derecho a pro rata. La actual InsO establece que el sndico y
slo el sndico puede hacer valer esos derechos colectivos para el beneficio de la
masa en insolvencia.

Los perjuicios sufridos por acreedores individuales, independientemente del
dao colectivo, se pueden hacer valer slo por el acreedor afectado. Si la parte
responsable por los daos compensa al acreedor individual y se descarta que el
dao fuese efectivamente un dao colectivo, el 82 libera a esa parte de ulteriores
responsabilidades a no ser que estuviera al tanto del inicio del procedimiento; la
falta de ese conocimiento se presumir, admitiendo prueba en contrario, si el pago
fue realizado antes de la notificacin pblica del inicio del procedimiento.

Si los daos colectivos fueron causados por el sndico, slo un nuevo sndico
puede hacer valer los derechos en favor de la masa.

(v) Acreedores Garantizados

A diferencia de la ley de quiebras anterior, el Cdigo de Insolvencia alemn
dispone que los acreedores garantizados s participan en el procedimiento. Estos
acreedores podrn participar y votar en la junta de acreedores y sus garantas estn
restringidas hasta cierto grado.

Las propiedades o derechos que estn sujetos a garantas de hipoteca (zur
Sicherung bereigment o Sicherung abgetreten) o estn sujetos titulo de retencin
extendido o continuo (verlngerter Eigentumsvorbehalt; erweiterter
Eigentumsvorbehalt) -pero no propiedades sujetas a un titulo simple de retencin-
pueden ahora ser liquidadas por el sndico. El acreedor garantizado puede, no
obstante, entrar en cualquier transaccin que se haya propuesto y hacer sus
propias propuestas para una solucin rpida.

Como se dijo, lo anterior no se aplica a un ttulo simple de retencin, el cual
continua otorgando al acreedor garantizado el derecho de liquidar directamente
sobre la propiedad (Absonderungsrecht), i.e, independiente del procedimiento de
insolvencia. La nica restriccin en este derecho es el hecho de que el acreedor
garantizado beneficiado por un titulo simple de retensin que esta intentando
liquidar la propiedad sujeta al titulo de retensin esta obligado a esperar hasta la
audiencia informativa (Berichtstermin).


(vi) Derecho Laboral

Para mantener la radical importancia que tiene el Derecho Laboral y las
relaciones laborales en la Alemania de hoy, un tema principal del Cdigo de
Insolvencia tiene que ver con asuntos laborales, y reglas especiales para las
relaciones laborales e industriales. Diecisis secciones del Cdigo de Insolvencia
alemn tratan directamente los asuntos laborales. La Ley Introductoria del Cdigo
de Insolvencia introduce cambios significativos en las reglas de los trabajadores y
de pensin laboral.

Comparado con pases como Estados Unidos, el Derecho Alemn establece
un alto grado de proteccin a los trabajadores y al rol pro-activo de los grupos
laboristas alemanes. Algunos ejemplos, entre tantos otros, sern suficientes para
mostrar esto. La Ley de Proteccin al Despido (Kndigungsschutzgesetz) establece
que cualquier termino de contrato de trabajo que no esta socialmente justificado,
i.e., innecesario por razones operacionales urgentes o debido al comportamiento
del empleado (?), es invlido. La seccin 613a del Cdigo Civil alemn establece
que cualquier adquirente de un negocio asume todas las relaciones laborales
existentes. La Ley sobre Administracin y Mano de Obra
(Betriebsverfassungsgessetz) establece que en cualquier trabajo (cualquier lugar que
permanentemente produce bienes y provee de servicios) con ms de cinco
empleados regulares, los empleados pueden elegir un Consejo del Trabajo, el cual
tiene amplios poderes tanto para dar el consentimiento como para la
codeterminacin de la administracin. Se debe enfatizar que el Cdigo de
Insolvencia alemn y su ley introductoria no modifican sustantivamente estos
derechos. Ellos hacen, sin embargo, ciertos ajustes de detalles.

El Cdigo de Insolvencia no pretende preservar los empleos a costa de todo
lo dems. Lo que hace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del
Derecho Laboral. Los conceptos sobre la relacin de la administracin y la mano de
obra industrial, principalmente manifestados en la idea del Consejo del Trabajo,
incluyendo la co-determinacin, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La
proteccin al despido se aplica incluso en el evento de la transferencia de los
activos en el contexto de la insolvencia. La Seccin 613a del Cdigo Civil alemn,
que establece que el adquirente de un negocio asume todas las relaciones de
trabajo existentes con todos los derechos y obligaciones que implica, tambin sigue
siendo aplicable.

Un contrato de trabajo existente puede ser terminado tanto por el sndico
como por el trabajador. Sin embargo, la proteccin del despido sigue siendo
aplicable. El reclamo de no efectividad -en virtud de la Ley de Proteccin del

Despido- debe ser presentada dentro de las tres semanas que siguen a la recibo del
finiquito.

Como se dijo, el Consejo del Trabajo continua su existencia y sus funciones
en el evento de insolvencia. Se podra decir incluso que sus poderes se
incrementan. Si se constituye la junta de acreedores, un representante de los
trabajadores deber ser un miembro de ella si hay en juego derechos sustanciales
de los trabajadores. Deber ser consultado y escuchado en las negociaciones del
plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnizacin
razonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte
realizado por el sndico en la audiencia de informacin.

El plan social es de este modo incorporado al Derecho de Insolvencia. La
Ley sobre Plan Social en Quiebra y Procedimientos de Reorganizacin (del 20 de
Febrero de 1985) es ampliada por la EGInsO hasta el trmino de 1998, y luego es
reemplazado por el 123 del Cdigo de Insolvencia alemn. La Seccin 123 de la
InsO establece para los lmites en el monto agregado de la masa de activos debe ser
utilizado para satisfacer el pasivo del plan social. Un plan social resuelto con
anterioridad al inicio de los procedimientos de insolvencia puede ser revocado por
el sndico. Los procedimientos de proteccin al despido pueden ser evitados por la
celebracin de un acuerdo de transaccin (Interessenausgleich) entre el sndico y el
consejo del trabajo.

(vii) Liberacin de Pasivos adicionales

La nueva Ley da a los deudores una posibilidad limitada para un nuevo
comienzo. Las secciones 286-303 establecen una liberacin de los pasivos restantes
(o adicionales), limitado para los deudores de buena fe, i.e. aquellos que no son
culpables por cualquier accin de impedimento de los derechos de sus acreedores
previo al inicio del procedimiento. Esos deudores deben cooperar por completo
con el administrador (sndico), con el tribunal y con los acreedores. Adems el
deudor debe dejar sus activos relacionados a disposicin de sus acreedores por un
periodo de siete aos a partir de la terminacin de los procedimientos.

(viii) Procedimiento del Consumidor, Simplificado y Otros

La Parte Nueve del Cdigo de Insolvencia alemn establece que para los
procedimientos simples se intente una resolucin extrajudicial en la medida de lo
posible. El procedimiento tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan
de ajuste (adaptacin, modificacin) de la deuda y una liberacin del pasivo
restante en un procedimiento simplificado. El tribunal deber intervenir slo si la
solicitud prejudicial (petitions for commencement), certifica que el intento de alcanzar

un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los
ltimos seis meses. Claramente, la intencin del legislativo era incentivar a los
acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarn al
tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede solicitud prejudicial y lograr
una liberacin del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores.

Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal
deber intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propsito del
procedimiento con respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan
en claro que es aconsejable para el deudor y para los acreedores alcanzar un
acuerdo extrajudicial. En comparacin con un acuerdo voluntario, el
procedimiento judicial involucrar costos y varias obligaciones de parte del
deudor; el acuerdo voluntario es ms favorable para el acreedor porque en los
procedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el
consentimiento del tribunal.

III. Evaluacin y Pronstico

Todo indica que Alemania ha producido un Derecho de Insolvencia ms
moderno. Para aquellos familiarizados con el Cdigo de Quiebra norteamericano,
muchos aspectos del Cdigo de Insolvencia alemn les parecer familiar. Esto es
particularmente cierto respecto de la independencia del acreedor y respecto de las
disposiciones sobre el deudor que administra su propia quiebra.

Otros aspectos, con todo, parecern extranjeros. Un ejemplo es el fracaso de
la legislatura por modificar la aplicacin del artculo 613a del cdigo civil alemn
en materia de insolvencia. Cualquiera familiarizado con el mundo de negocios
alemn estar alerta respecto de que las nminas exageradas de empleados de
altos sueldos es un factor significativo que contribuye a las circunstancias que
pueden resultar en insolvencia. Mientras que la situacin en los Estados Unidos es
quizs extrema, con compaas utilizando el Cdigo de Quiebra como una
herramienta estratgica, dentro del Chapter Eleven (es decir, cdigo de quiebra
norteamericano) donde una no existe una real situacin de insolvencia, en orden a
inter alia- reducir la fuerza de trabajo, la situacin en el Cdigo de Insolvencia
alemn es igualmente extrema, y quizs ms peligrosa para los trabajadores. La
inhabilidad para deshacerse de trabajadores en una situacin de emergencia
inhibir la habilidad de vender partes de un negocio existente y eso puede resultar
en la liquidacin, ah donde la reorganizacin o rescate era econmicamente
razonable. Este defecto indudablemente suele concluir en prdidas de trabajo.

Si acaso el Cdigo de Insolvencia (InsO) se considerar a final de cuentas
como un avance con respecto a la anterior regulacin de la insolvencia en

Alemania es algo que aun queda pendiente. Los factores sociales, polticos y
culturales que han impedido el desarrollo de un marco robusto de insolvencia
continuarn existiendo. El hecho de que la judicatura contina advirtiendo que
quedar sobrepasada por los casos de insolvencia no es una buena seal para el
futuro.

SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMRICA DE DERECHO
CONCURSAL



I. Introduccin

El sistema legal moderno se ha alejado tanto de la filosofa del castigo al
lidiar con los deudores, que muchos han sealado que se ha posicionado en el otro
extremo, otorgndoles demasiados derechos, en detrimento de los acreedores.
Normalmente, los acreedores no tienen problemas en cobrar sus crditos. No
obstante, cuando el deudor no cumple su obligacin, existe una regulacin para
resolver las disputas entre ambas partes, sin necesidad de que el deudor tenga que
recurrir a la quiebra. sta es el ltimo recurso a la hora de resolver los problemas
entre el deudor y el acreedor. Se trata de un derecho (de los tantos) de aqul, a
pedir que se acoja a la quiebra segn las leyes federales. A pesar de este ltimo
carcter, el derecho de cada estado sobre transacciones garantizadas, embargos,
sentencias y exenciones, tambin juega un rol fundamental en los procedimientos
concursales federales.

II.- Legislacin

1. Generalidades.

La Constitucin de los Estados Unidos, en su Artculo 1, Seccin 8,
establece que el Congreso tendr el poder para instaurar un derecho uniforme en
materia de quiebras para los Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la
regulacin tena un carcter ms bien intermitente; es decir, duraba poco tiempo
antes de cesar en su vigencia. Ello cambio con la promulgacin de la Ley de
Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigi de manera continua durante los
prximos 80 aos. En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la
Constitucin, promulg el Cdigo de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra
establecido en el Ttulo 11 del Cdigo de Estados Unidos. Desde entonces, se han
producido varias modificaciones en su texto, el cual consagra el derecho federal
uniforme que rige para todos los casos de quiebras en el pas. As, por ejemplo, en
abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales, mediante la Bankruptcy Abuse
Prevention and Consumer Protection Act (BAPCPA), que se aplican en su mayora a
los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.

2. Procedimiento.


Los aspectos procesales de la bancarrota estn regulados por las Reglas
Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un
conjunto de formularios oficiales para su utilizacin en estos casos, y por las reglas
locales de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los
procedimientos legales formales para lidiar con los problemas de deudas de
individuos y empresas.

El procedimiento vara segn el captulo del Ttulo 11 del Cdigo de Estados
Unidos en que se regule el caso respectivo. Los ms importantes son los captulos
7, 11 y 13, que regulan la mayora de los casos que son promovidos. En general,
los objetivos que se persiguen son:

a) Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores,
sea liquidando sus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de
pago.

b) Proteger empresas que estn teniendo problemas, y establecer
distribuciones ordenadas a los acreedores, mediante una reorganizacin o la
liquidacin.

3. Jurisdiccin.

Se trata de una jurisdiccin especializada; los procedimientos de quiebra
tienen lugar en los tribunales federales de quiebras (bankruptcy courts), que tienen
asiento en 90 de los 94 distritos judiciales existentes en los Estados Unidos (cada
estado tiene uno o ms distritos). La funcin primaria de estas cortes es la de
atender trmites esenciales al ocuparse de los procedimientos necesarios para
administrar el patrimonio del deudor en quiebra; es decir, funciones procesales
tales como concesin de solicitudes, decisiones sobre preferencias, ratificacin de
planes, liberacin de deudas, etc.

Los tribunales de quiebras son unidades de las cortes de distrito
estadounidenses (es decir, estn bajo su autoridad) donde reside la jurisdiccin
originaria. Un oficial judicial de las cortes de distrito es el juez de quiebras, que
tiene poder para decidir cualquier asunto relacionado con un caso de quiebra.
Fundamentalmente, lleva a cabo una funcin administrativa para las cortes de
distrito en lo que atae a estas materias. Las resoluciones de los tribunales de
quiebra son apelables ante las cortes de distrito. Sin embargo, gran parte del
proceso es de carcter administrativo y se lleva a cabo fuera del tribunal. La
interaccin del deudor con el juez es, entonces, muy limitada.

II. Tipos de casos.


El Cdigo de Quiebras est dividido en varios captulos. Los captulos 1, 3 y
5 son de aplicacin general a todos los tipos de quiebra; y contienen disposiciones
sobre definiciones generales, administracin, procedimientos, acreedores,
deudores y patrimonio. Los siguientes 5 captulos establecen los diferentes tipos
de remedios que los deudores pueden pedir:

a) Captulo 7: establece el procedimiento de liquidacin. Se trata de la venta
de todo activo no exento, y la distribucin de lo recaudado entre los
acreedores del deudor.

b) Captulo 9: regula el ajuste de las deudas de municipalidades.

c) Captulo 11: determina las normas para la reorganizacin.

d) Captulo 12: establece el ajuste de deudas de agricultores familiares con
ingresos regulares.

e) Captulo 13: regula el ajuste de deudas de individuos con ingresos
regulares.

1. Captulo 7.

La Liquidacin es el tipo de procedimiento de quiebra ms conocido, el
cual es ordenado y supervisado por el tribunal. El deudor establece sus deudas y
entrega sus activos al sndico, quien se hace cargo de los mismos, los liquida, y
distribuye su producto entre los acreedores; con las limitaciones del derecho del
deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos de acreedores
garantizados.
En la mayora de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de
responsabilidad personal respecto de ciertas deudas
5
. Es decir, con ciertas
excepciones, las deudas que permanecen, luego de la liquidacin de los activos y
distribucin de su producto, se extinguen, y el deudor es relevado de su obligacin
de pagar esas deudas.
Cualquier persona individuos, sociedades y corporaciones- puede
acogerse al captulo 7; mientras que las empresas ferroviarias, compaas de

5
Bankruptcy discharge. Libera al deudor de responsabilidad personal respecto de ciertos tipos
determinados de deudas. Es decir, el deudor ya no esta legalmente obligado a pagar las deudas de
que ha sido liberado. La liberacin se concreta en una orden permanente que prohbe a los
acreedores llevar a cabo cualquier tipo de cobro de esas deudas, incluyendo acciones legales y
comunicaciones directas con el deudor en tal sentido.

seguro, bancos, asociaciones de ahorros y prstamos, compaas inversoras, y
cooperativas de ahorro y crdito, no pueden hacerlo.
En virtud de una modificacin introducida por la BAPCPA, se requiere la
aplicacin de un examen de medios pecuniarios, para determinar si un deudor
individual califica o no para recibir ayuda bajo el captulo 7. Si los ingresos de tal
deudor exceden ciertos lmites, entonces l o ella no sern admitidos para acogerse
al captulo 7. Esta exigencia se estableci para evitar abusos.

De este modo, la estructura del procedimiento contempla:

a) Presentacin de la peticin. Es el acto que incoa el procedimiento, y puede
ser voluntario o involuntario, segn provenga del deudor o de sus
acreedores
6
.

b) Si el deudor contradice la peticin involuntaria, tendr lugar una audiencia.

c) Paralizacin automtica. La presentacin de la solicitud, sea voluntaria o
involuntaria, produce la suspensin virtualmente de todo litigio u accin de
los acreedores contra el deudor o contra su propiedad. No obstante, los
acreedores garantizados, pueden pedir al tribunal de la quiebra que a su
respecto no se aplique la paralizacin automtica, en ciertas circunstancias.
Tampoco se aplica a juicios de paternidad y sobre pensiones alimenticias.

d) Juntas de acreedores. Una vez transcurrido un tiempo razonable desde la
declaracin de quiebra (de 10 a 30 das), el tribunal debe llamar a junta a los
acreedores individualizados en el programa del deudor. El juez no asiste a
esta junta, mientras que s es obligatorio que el deudor lo haga (a menos que
sea excusado por el tribunal) y se someta a un interrogatorio, bajo
juramento. Si no asiste o brinda falso testimonio, ello puede acarrear que se
le deniegue la rehabilitacin de la quiebra. El sndico se asegura de que el
deudor est informado sobre las potenciales consecuencias de la bancarrota,
y de la posibilidad de acogerse a un captulo distinto del Cdigo de
Quiebras.

e) Solicitudes de los acreedores
7
. En un caso en que el deudor no tenga activos
(no-asset case), los acreedores son notificados de la peticin de quiebra del
deudor, pero se les ordena que no presenten una demanda. En tal situacin,
los acreedores no recibirn pago alguno, y la mayora de las deudas se

6
La legislacin prev sanciones para casos de peticiones injustificadas contra los deudores. As, por
ejemplo, si media mala fe, puede concederse una indemnizacin por dao a la reputacin del
deudor, e inclusive daos punitivos.
7
Lo que en Chile corresponde a la verificacin de crditos.

extinguirn. Si existen suficientes activos para ser distribuidos entre los
acreedores, cada acreedor debe presentar una acreditacin de su
pretensin ante un dependiente del tribunal, dentro de 90 das desde la
junta de accionistas, para poder estar legitimados para recibir una parte del
patrimonio del deudor. Estas solicitudes son admitidas automticamente, a
menos que sean controvertidas por el sndico, el deudor, u otro acreedor.

f) Distribucin de la propiedad. Las partes aseguradas tienen prioridad sobre
las no garantizadas, en cuanto a los productos de la disposicin del objeto
en que se hace efectiva la garanta. En cuanto a los acreedores no
garantizados, la ley establece un orden de prelacin para distintas clases de
deudas que a ellos se deben, de manera que cada clase debe pagarse
completamente antes de que la siguiente tenga derecho a las ganancias. Si
no alcanzan para ello, se distribuyen proporcionalmente entre los
acreedores de una clase, y los de las dems no reciben nada.

g) Liberacin de deudas. Desde el punto de vista del deudor, el propsito del
procedimiento de liquidacin es comenzar de nuevo, mediante la liberacin
de deudas (que slo se concede a individuos). Esto no ocurre con ciertas
deudas. Adems, puede que no se aplique a algunos deudores totalmente,
debido a su conducta.

2. Captulo 11.

Se denomina Reorganizacin, y permite al deudor conservar la propiedad
y el control de sus activos, pasando a ser denominado deudor en posesin.
Comnmente, es utilizado por empresas comerciales que desean continuar
operando su negocio y rembolsar a sus acreedores simultneamente, a travs de un
plan de reorganizacin aprobado por el tribunal. Estos deudores normalmente
tienen el derecho exclusivo a presentar un plan de reorganizacin para los
prximos 120 das despus de dicha presentacin, y deben proveer a sus
acreedores de una declaracin que contenga la informacin necesaria para
posibilitar que estos evalen el plan. En definitiva, es el tribunal quien aprueba o
desaprueba el plan de reorganizacin, previa votacin favorable de la mayora de
los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. En el
marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una
parte de sus obligaciones y liberndose de otras. Tambin, puede terminar
contratos y arrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser
rentable nuevamente.
Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de
consolidacin y emerge con una carga reducida de deudas y un negocio
reorganizado.


3. Captulo 12.

Est titulado. Ajuste de deudas de un agricultor o pescador de familia, con
ingresos anuales regulares. Se trata de un procedimiento muy similar al del
captulo 13, en virtud del cual el deudor propone un plan para rembolsar sus
deudas durante un lapso de tiempo (no ms de 3 aos, a menos que el tribunal
apruebe un periodo mayor, que no exceda de 5 aos). Tambin, interviene un
sndico en todos los casos acogidos al captulo 12, cuyas funciones son bastante
similares a aquellas de un sndico del captulo 13. El desembolso de pagos del
sndico a los acreedores en el marco de un plan confirmado, constituye un
procedimiento anlogo al del captulo 13. Se permite al agricultor o pescador
continuar operando su negocio mientras el plan es ejecutado.

4. Captulo 13.

Se titula Ajuste de deudas de un individuo con ingresos regulares, y esta
contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular de
ingresos. Frecuentemente, este captulo es escogido, porque permite al deudor
quedarse con un activo valioso (como una casa) y proponer un plan para
rembolsar a los acreedores a lo largo del tiempo, generalmente durante un perodo
de tres a cinco aos.
Este procedimiento tambin es utilizado por deudores consumidores
(quienes adquieren bienes para destinacin personal o familiar) que no califican
para acogerse al captulo sptimo segn el examen de medios pecuniarios.
En una audiencia de confirmacin, el tribunal aprueba o desaprueba el plan
de reembolso del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto
determina el Cdigo de Quiebras. El monto de los pagos y la duracin del plan
dependen de varios factores, tales como la cuanta de la propiedad del deudor y el
valor de sus ingresos y gastos.
El captulo 13 es muy diferente del captulo 7, ya que el deudor en aqul
usualmente mantiene la posesin de la propiedad que integra su patrimonio y
realiza pagos a sus acreedores, a travs del sndico, segn los ingresos anticipados
que adquiera durante la vigencia del plan. A diferencia del captulo 7, el deudor
no recibe una liberacin inmediata de sus deudas, sino que previamente debe
completar los pagos requeridos de acuerdo al plan. El deudor est protegido
frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras el plan surte efectos.
Asimismo, la liberacin es algo ms amplia que aquella del captulo 7, ya que una
mayor cantidad de deudas es eliminada.


III. rganos y participantes.


1. Tribunal de quiebras.

2. Tribunales de distrito federal.

3. US Trustee. Es un funcionario del Departamento de Justicia, encargado de
ciertas tareas administrativas (que de otro modo el juez tendra que realizar),
como supervisar la administracin de los casos de quiebra, de los
patrimonios, y de los sndicos; de monitorear los planes y la declaracin de
informacin adecuada para ser examinado por los acreedores; de supervisar
las juntas de acreedores; entre otros. Luego de la declaracin de la quiebra,
un funcionario del US Trustee es designado sndico provisional, que
administra el patrimonio del deudor hasta la primera junta de acreedores, en
que se elige un sndico permanente.

4. Administrador de la quiebra. Es un funcionario de la administracin de
justicia que se ocupa de las mismas tareas que el US Trustee, en los seis
distritos judiciales de Alabama y Carolina del Norte.

5. Sndico. Es un individuo o una sociedad, de carcter privado, designado en
todos los casos de los captulos 7, 12 y 13; y en algunos casos del captulo 11.
Es el representante del patrimonio en quiebra, que ejerce facultades legales,
principalmente en beneficio de los acreedores no garantizados, bajo la
supervisin general del tribunal y la supervisin directa del US Trustee o del
administrador de la quiebra. Sus responsabilidades consisten en revisar la
peticin y programas del deudor, e interponer acciones en contra de
acreedores o del deudor para recuperar bienes del patrimonio en quiebra.

En el captulo 7, el sndico rene el patrimonio disponible del deudor, liquida
los bienes del patrimonio y distribuye el producto a los acreedores,
preservando los intereses tanto del deudor como de los acreedores no
garantizados. Para llevar a cabo su labor, el Cdigo lo reviste de ciertas
facultades o poderes, tanto generales como especficos.
Los sndicos de los captulos 12 y 13 tienen funciones similares a los del
captulo 7, a lo que se agregan los deberes de supervisar el plan del deudor,
recibir pagos de deudores, y desembolsar pagos a los acreedores de acuerdo
al plan.

6. Deudor.

7. Acreedores.

SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL



I. Introduccin

La quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia,
que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez
que le son exigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra
se aplica a individuos, como empresas individuales y aquellos que han dado
garantas personales para prstamos; mientras que el trmino del negocio y la
liquidacin se aplican a empresas. Entonces, la quiebra es una opcin que ha de
ser considerada cuando un individuo no puede pagar sus deudas al da de su
vencimiento.

I. Insolvencia de sociedades mercantiles.

1. Administracin judicial. Es un procedimiento ideado para salvar a la
empresa o lograr para los acreedores un mejor resultado que el que se
obtendra con su liquidacin. El administrador acta en inters del conjunto
de los acreedores.

2. Administrative receivership. El titular de un crdito con una garanta
indeterminada (floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los
activos de la empresa, nombra un profesional en insolvencias denominado
administrative receiver (con la condicin de que la garanta sea ejecutiva). Su
tarea es liquidar dichos activos en nombre del acreedor, y es slo responsable
ante ste.

3. Liquidacin. Consiste en la realizacin y distribucin del patrimonio de una
empresa, e implica generalmente su cierre. Existen tres tipos:

a) Forzosa: el tribunal dicta un auto de liquidacin a instancias de un acreedor.
b) Voluntaria por los acreedores: la empresa es insolvente y decide liquidarse.
c) Voluntaria por los socios: la empresa es solvente y decide liquidarse.

II. Insolvencia de personas naturales

1. Generalidades.

Los procedimientos de quiebra tienen dos objetivos:


a) liberan al sujeto de deudas que no puede soportar, de manera que pueda
empezar de cero, con ciertas restricciones; y

b) aseguran que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus
acreedores.

Caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta situacin es
menos onerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin mediar culpa suya.
La mayora de los individuos que caen en quiebra por primera vez, son liberados
del proceso dentro de 12 meses (en algunos casos, puede ser menos que un ao),
aunque puede haber efectos ms a largo plazo en su calificacin de crditos.

2. Procedimiento.

a) Un individuo puede llegar a ser declarado en bancarrota por el tribunal,
por una de tres maneras:

a. Voluntariamente, por el propio deudor.
b. Involuntariamente, por uno o ms acreedores a quien se le debe dinero
(mnimo 750), y dicho monto no est garantizado.
c. El supervisor o cualquiera vinculado por un IVA (acuerdos voluntarios).

Este estado acarrea varias consecuencias para el deudor, como la prdida de
control sobre sus activos, y determinadas inhabilidades. No obstante, otorga
ventajas, como tranquilidad para la persona afectada y la posibilidad de liberacin
automtica luego de transcurrido un ao. A su vez, a los acreedores, la quiebra
permite una investigacin completa de los negocios del deudor, para que se lleven
a cabo.

b) Las peticiones normalmente se presentan ante los Tribunales Reales de
Justicia en el Tribunal Superior de Londres. Asimismo, tambin se pueden
presentar en el tribunal del condado, cerca de donde el sujeto vive o
comercia, aunque no todos reciben casos de quiebra.

c) Una vez hecha una solicitud de declaracin de quiebra, el tribunal oir de
inmediato la peticin o fijar una fecha para su consideracin. En la
audiencia, puede tener lugar una de cuatro situaciones:

a. Dilatar el procedimiento, normalmente porque el tribunal necesita
mayor informacin para decidir si hacer o no la declaracin de quiebra.
b. Desestimar la peticin, quizs porque un auto de administracin sera
ms adecuada.

c. Designar un profesional en insolvencias, si el tribunal considera que
sera ms apropiado un acuerdo voluntario.
d. Declarar la quiebra.

d) Una vez declarada la quiebra por el tribunal, los activos del deudor pasan a
estar bajo el control de un sndico, que ser el Official Receiver (un
funcionario pblico y oficial del tribunal), o un profesional en insolvencias
autorizado. El que sea designado se hace responsable de averiguar cuanto
sea posible sobre los activos y pasivos del deudor, y de maximizar el
rendimiento de los activos disponibles, para los acreedores, de acuerdo a
ciertas pautas. Los acreedores ya no pueden perseguir al deudor para el
pago, ya que el sndico se encarga del mismo.

As como una declaracin de quiebra, el tribunal puede expedir un
certificado de administracin sumaria, si el deudor tiene deudas no
garantizadas menores a 20,000 y en los 5 aos previos no ha sido declarado
en quiebra ni realizado un acuerdo voluntario con sus acreedores. Esto
lograr que la administracin de la quiebra sea ms simple y rpida.

e) Una vez que se ha dictado la resolucin, se enva al Registro Territorial
(Chief Land Registrar) se publica en la London Gazette, y en un peridico local
o nacional (o en ambos).

f) Luego, quien toma el caso es el Official Receiver, quien, desde la fecha de la
declaracin de quiebra, tiene la responsabilidad de administrar la quiebra y
de proteger los activos del deudor. Adems, este funcionario tambin
actuar como sndico del patrimonio de la quiebra, a menos que se designe
un profesional en insolvencias. Asimismo, es responsable de investigar los
asuntos financieros del deudor, de antes y durante la quiebra. Puede
informar al tribunal, y debe hacerlo a los acreedores. Asimismo debe
informar todo asunto que sugiera que se pueda haber cometido un delito
relacionado con la quiebra, o que el comportamiento del deudor ha sido
deshonesto, o que se le pueda culpar por la quiebra.

El profesional en insolvencias es un individuo especializado, generalmente
contadores o abogados, que ha sido autorizado, y que puede ser designado sndico
en vez del Official Receiver (mediante un acuerdo de la junta de acreedores).
Entonces, l o ella es responsable de disponer de los activos del deudor y realizar
pagos a los acreedores.


El estado de quiebra importa determinados deberes para el deudor, como
por ejemplo informar al sndico sobre sus asuntos financieros cuando ste lo
requiera, entregar documentacin, y abstenerse de realizar pagos a sus acreedores.

Los acreedores deben presentar una solicitud al sndico (sea el Official
Receiver o el profesional en insolvencias); y no deberan pedirle directamente el
pago al deudor. Hay algunas excepciones limitadas a esta regla.

g) La duracin de la quiebra depende de si su declaracin se produjo en o
despus del 1 de abril de 2004, o antes de esa fecha.

a. Declaracin de quiebra el 1 de abril de 2004 o posteriormente.
Automticamente, el deudor es liberado del estado de quiebra, es
rehabilitado, luego de mximo 12 meses. Este perodo puede ser ms
corto si el Official Receiver concluye sus investigaciones en sus negocios y
presenta un aviso en el tribunal.

b. Declaracin en una fecha previa al 1 de abril de 2004.

i. Si se trata de su primera quiebra, el deudor ser rehabilitado
automticamente el 1 de abril de 2005, o en una fecha previa si as
corresponde.
ii. Si no ha sido rehabilitado de una quiebra durante 15 aos antes
de la quiebra actual (a menos que la primera haya sido anulada),
el deudor ser rehabilitado automticamente el 1 de abril de 2009.

Asimismo, el deudor ser liberado inmediatamente si el tribunal anula la
declaracin de quiebra.

h) La rehabilitacin libera al deudor de la mayora de las deudas a que estaba
obligado a la fecha de la declaracin de quiebra, con excepcin de aquellas
que emanen de un fraude y de cualquier solicitud que no pueda ser hecha
valer en el procedimiento de quiebra.

3. Alternativas a la quiebra.

a) Auto de administracin. Puede emanar del tribunal del condado. La
administracin es un procedimiento ante el tribunal en virtud del cual el
deudor realiza pagos peridicos al tribunal como contribucin de lo debido
a sus acreedores. Las deudas totales no deben exceder de 5,000 y el deudor
necesitar ingresos regulares suficientes para realizar reembolsos semanales
o mensuales.


b) Acuerdo informal o acuerdo familiar. Si el deudor sabe que no puede
pagar todas sus deudas, puede comunicarse con sus acreedores
individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede
establecerse un calendario con las fechas de los reembolsos. La desventaja
de esta va es que no es legalmente vinculante, de manera que los
acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de la obligacin.

c) Acuerdos individuales voluntarios (IVA). Corresponden a la versin formal
de los acuerdos recin descritos. Se inicia con una propuesta formal del
deudor a sus acreedores, de pagar una parte de todas sus deudas, en todo
caso, una cantidad inferior. Esto se debe realizar con la ayuda de un
profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor de la propuesta,
entonces quedan vinculados por el acuerdo y no pueden demandar su
crdito.

SISTEMA ESPAOL DE DERECHO CONCURSAL



La Ley N 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos constituye junto con la
Ley Orgnica para la Reforma Concursal, la nueva base normativa espaola en
materia de Concursos.

La reforma indicada importa satisfacer una aspiracin de larga data en el
mbito del derecho patrimonial espaol, asimismo es el punto final a una serie de
tentativas de modificacin y cambio del sistema concursal anterior.

En el presente apartado, analizaremos el sistema concursal espaol anterior
a la reforma (I); Indicaremos los intentos por modificar dicho sistema, as como el
descontento existente con el sistema anterior a la reforma de la Ley N 22/2003 de
9 de Julio (II), para luego, hacer un breve repaso descriptivo del sistema espaol de
concursos (III), finalizando con una observacin de poltica legislativa sobre la Ley
N 22/2003 de 9 de Julio (IV).

I. Sistema concursal espaol anterior a la reforma introducida por la Ley N
22/2008 de 9 de Julio sobre Concursos.

El sistema concursal espaol anterior a la reforma de la Ley N 22/2003,
distingua entre soluciones para fallidos comerciantes y fallidos no comerciantes.
En el caso del deudor comerciante poda optar por la quiebra o por la suspensin
de pagos, mientras que si el deudor no rene dicha condicin se le aplicaban el
concurso de acreedores o la quita y espera.

Los procedimientos ms importantes eran la Quiebra, y la suspensin de
pagos. Dichos procedimientos pasarn a analizarse a continuacin:

a. La Quiebra: La quiebra terminaba normalmente en la liquidacin de los
activos. Ya que era un procedimiento judicial, que persigue
primordialmente la liquidacin del patrimonio del empresario insolvente,
para pagar las deudas de ste con el producto de dicha liquidacin.
Contemplaba resquicios penales ya que se contempla el arresto del fallido.

La quiebra ejerca una atraccin va acumulacin de materias que antes le
estaban vedadas, as como temas laborales, arrendamientos financieros
(leasing o lease black), etc.


Al igual que en la legislacin chilena se prohbe la compensacin posterior a
la quiebra; los contratos de tracto sucesivos no derivan necesariamente en su
resolucin; se produce el desasimiento de los bienes del fallido (el sndico se
nombra despus de la primera junta de acreedores, y en el periodo
intermedio entre la declaracin de la quiebra y dicha junta existe respecto de
la administracin de los bienes del fallido, la participacin de un
administrador judicial)

Forman parte del activo de la quiebra, todos los bienes del fallido salvo los
inembargables; asimismo exista un estatuto normativo para los bienes que
no son de propiedad del fallido y aquellos bienes afecto al cumplimiento de
obligaciones, como es el caso de los bienes hipotecados o de los bienes
prendados.

Se declaraba nulos todos los actos ejecutados por el fallido desde la fecha de
la cesacin de pagos (anterior a la fecha de la declaracin de quiebras), a
travs de acciones de retroaccin, que eran aquellas que afectaban los actos
de dominio o de administracin del fallido en el periodo de retroaccin que
fije el juez (lo que se modific por la Ley N 22/2003 de 9 de Julio, sobre
Concursos).

En lo que se refiere a la formacin del pasivo, los crditos eran insinuados
por los acreedores, y para que se encontrarn reconocidos deban ser
aprobados por la junta de acreedores, en subsidio de lo cual, eran aprobados
por el juez de la quiebra. Respecto de la graduacin de los crditos, en
cuanto a la preferencia de pago, la dificultad al respecto era grande, debido
a las normas especiales que se haban dictado en materia de crditos
laborales, de Seguridad Social y de carcter tributarios, con todo puede
proponerse la siguiente graduacin, a saber:

- Crditos laborales singularisimamente privilegiados.
- Crditos privilegiados respecto a una cosa determinada.
- Crditos laborales singularmente privilegiados.
- Crditos tributarios.
- Crditos referidos en el artculo 913 del Cdigo de Comercio Espaol.

La liquidacin del activo para el pago de los crditos reconocidos era la
forma normal de terminacin del procedimiento de quiebra. Los
mecanismos de liquidacin que satisfacan mejor los requisitos de
publicidad eran las ventas en pblica subasta, salvo excepciones referentes a
bienes que requeran venta urgente.


La crtica fundamental a la liquidacin del activo era a su ineficiencia, ya
que no se satisfacan los crditos reconocidos, produciendo asimismo una
mala asignacin de los recursos productivos, porque precisamente al ser un
proceso de liquidacin, no exista la posibilidad desarrollada de soluciones
conservativas.

En las Quiebras, podan existir convenios, y revestir varias formas, en
cuanto a tener naturaleza de liquidacin o bien de continuacin de la
empresa en crisis.

Existan diferencias sin justificacin entre convenios para comerciantes
individuales en estado de falencia y para sociedades en la misma condicin,
facilitndose los convenios respecto a estos ltimos (por ejemplo, en cuanto
al periodo en que poda optarse por la celebracin del convenio; y en cuanto
a que un comerciante con declaracin de quiebra fraudulenta no iba a poder
acceder al convenio)

El convenio vinculaba a fallido y a acreedores, incluso a aquellos que no
votaron a favor del convenio. No exista, con todo, ampliacin de las quitas
o esperas concedidas al fallido a favor de los avalistas, quienes podan ser
ejecutados inmediatamente.

Como reminiscencia del origen penal del Derecho Concursal, la ley previa
que en la quiebra se abriera una pieza para depurar la responsabilidad del
quebrado en la causacin de su insolvencia. Con todo, sin que se
mantuviera el viejo aforismo decoctor ergo fraudator (quien quiebra,
defrauda), la ley tipificaba las conductas por las que se califica la quiebra
como fortuita, culpable o fraudulenta
8
.
Se consideraba que la quiebra como procedimiento concursal especial, tena
las siguientes deficiencias, a saber:

- Era un procedimiento complejo.

8
Antes del Cdigo Penal de 1995, esta pieza de calificacin constitua un requisito previo de
procedibilidad penal: esto es, para que el quebrado pudiera ser enjuiciado penalmente por
insolvencia fraudulenta o culpable, era necesario que previamente la quiebra hubiera sido calificada
as por el juez civil. Con el vigente Cdigo Penal, la calificacin penal de la insolvencia es
independiente de la calificacin civil. De tal modo que, con la dictacin del Cdigo Penal de 1995, el
alcance de esta calificacin civil de la quiebra perdi buena parte de su importancia, quedando
como efectos de la quiebra fraudulenta, los siguientes: impide la rehabilitacin del quebrado y que
el comerciante individual quebrado pueda proponer un convenio; adems, quienes eran declarados
cmplices del quebrado fraudulenta haban de reintegrar los bienes que hubieran sustrado y
perdan todo derecho que tuvieran sobre la masa de la quiebra.


- Era un procedimiento caro.
- Era un procedimiento pensado para una sociedad del siglo XIX
- Era un procedimiento injustificadamente gravoso para el deudor
(calificacin; arresto; desasimiento; y otras consecuencias)

b. La suspensin de pagos: Era un beneficio al deudor que se originaba
cuando el fallido llegaba a un convenio con sus acreedores, requiriendo la
determinacin de los crditos y del patrimonio del fallido. Era considerado
un beneficio porque importaba la suspensin de las ejecuciones en contra
del fallido (incluso las posteriores, exceptundose solamente las ejecuciones
cuyo cumplimiento estaba asegurado por bienes determinados, las que
continuaban con sus ejecuciones paralelas). Se requera presentar libros
contables, solicitud de suspensin de pagos y que el fallido hubiera sido
empresario. Asimismo el fallido quedaba sujeto a la intervencin de
personas que son nombradas por el juez de la quiebra, quienes autorizaban
todos sus actos.

La determinacin definitiva o provisional de la suspensin de pagos, no era
efectuada por el juez cuando provea favorablemente la presentacin o
solicitud de suspensin de pagos, sino que cuando se emitan por los
interventores una recomendacin a tal respecto, luego de que se hubiera
examinado la situacin del deudor fallido. Si la suspensin de pagos era
provisional, se convocaba directamente por el juez a junta de acreedores, en
cambio, si era definitiva, se conceda un plazo de quince das para que se
afiance el pago y si no, los acreedores que representaban los 2/5 del pasivo
podan solicitar la quiebra dentro de los cinco das siguientes al vencimiento
del plazo de quince das antes sealado Si es que mediaba dicha solicitud,
el juez convocaba a junta de acreedores.

La determinacin de la masa activa era efectuada por el mismo fallido y por
los interventores, los que podan ser controvertidos por los acreedores.

La idea de la suspensin de pagos era que el deudor obtuviera un convenio
que pudiera ser de liquidacin o de conservacin. Al respecto se cita a una
junta de acreedores, la que se constitua debidamente con la concurrencia
del deudor y de 3/5 de los acreedores

Tras ser debatido el convenio, se someta a votacin, y para su aprobacin se
requera una votacin a favor del convenio de la mayora de los acreedores
concurrentes, siempre que adems sus crditos representen, al menos, las
siguientes mayoras del pasivo: 3/5 del pasivo, si el convenio consista en
una espera no superior a tres aos; 3/4 del pasivo, si la espera era superior a

tres aos o si la insolvencia era definitiva (si esta mayora no se alcanzaba,
era posible una segunda convocatoria de la junta, en la que slo se exiga la
aprobacin del convenio por los 2/3 del pasivo). En todos estos cmputos
del pasivo no se tena en cuenta el importe de los crditos con derecho de
abstencin, cuyos titulares lo hubieran ejercitado. Si existan ms de 200
acreedores bastaba para aprobar el acuerdo la mayora del pasivo.

Respecto de los datos estadsticos existentes, se poda concluir que el
procedimiento de suspensin de pagos tendera a ser ms aplicable a
empresas de mayor tamao, y la quiebra sera mayormente aplicable a las
medianas y pequeas empresas toda vez que era inconveniente para ellas
solventar los gastos de una suspensin de pagos. Lo que no es determinante
para la eleccin de uno y otro caso es la situacin financiera de las empresas.

II. Intentos de Modificacin del Sistema Concursal Espaol y crticas que haba
merecido el derecho vigente antes de la Ley N 22/2003.

Las crticas ms importantes al sistema concursal espaol anterior a la
reforma introducida por la Ley N 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos, deca
relacin con los siguientes aspectos:

a. Arcasmo de las normas sobre la materia: En efecto, se tratara de un
conjunto legal pensado para el desarrollo de la actividad econmica del
siglo XIX
9
.
b. Dispersin normativa: Toda vez que, las normas sobre concursos estaban
estructurados sobre la base de la dualidad de cdigos de derecho privado,
civil y de comercio, y de la regulacin separada de la materia procesal
respecto de la sustantiva, en una Ley de Enjuiciamiento Civil.
c. Falta de coherencia: Derivado de la existencia de una multiplicidad de
procedimientos concursales. As junto con las clsicas instituciones de la
quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de las insolvencias
de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introducen otras,
preventivas o preliminares, como la suspensin de pagos y el procedimiento
de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por lo tanto, de
lmites muy difusos respecto de aqullas
10
. Adems, la Ley de Suspensin

9
De hecho, la legislacin sobre concursos anterior a la modificacin de la Ley N 22/2003 de 9 de
Julio deriva de la codificacin espaola del siglo XIX, y an ms, estaban plenamente vigentes una
gran cantidad de artculos del primer Cdigo de Comercio, promulgado por Fernando VII el 30 de
Mayo de 1829 (vigente en esta materia de acuerdo al apartado 1 de la disposicin derogatoria nica
de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil)
10
Situacin que se pretende solucionar regulando de manera expresa y clara en el Ttulo I, Captulo
I de la Ley N 22/2003 de 9 de Julio de 2003: De los Presupuestos del Concurso

de Pagos, de 26 de Julio de 1922, promulgada con carcter provisional
11
,
porque se dict para resolver un caso concreto, lleg a convertirse en pieza
bsica del derecho concursal espaol
12


Las deficiencias anteriores no fueron nunca solucionadas, no obstante la
existencia de diversas reformas legales que si bien tendieron a paliar defectos
puntuales, tuvieron efectos parciales, e incluso tendieron a aumentar la dispersin
y la incoherencia del sistema concursal.

Las reformas legislativas fueron fundamentalmente dos. En primer lugar, la
modificacin al Cdigo de Comercio de 1885
13
introducida por la Ley de 10 de
Junio de 1897; y en segundo lugar, la Ley de Suspensin de Pagos de 1922.

No han faltado trabajos pre-legislativos con la finalidad de reforma del
sistema concursal. Ya que adems del realizado por la Comisin General de
Codificacin, en virtud de la Real Orden de 10 de Junio de 1926, que concluy con
la elaboracin de un anteproyecto de Cdigo de Comercio, publicado en lo que se
refiere a esta materia, en la Gaceta de Madrid de 15 de Octubre de 1929, y
orientado en la ms precisa distincin de los supuestos de la quiebra, y de la
suspensin de pagos, hay que sealar los siguientes trabajos:

a. El anteproyecto elaborado por la Seccin de Justicia del Instituto de
Estudios Polticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente
14
.
b. El anteproyecto elaborado por la Comisin General de Codificacin en
virtud de lo dispuesto en las rdenes Ministeriales de 17 de Mayo de 1978,
publicado en su texto articulado por la Secretara General Tcnica del
Ministerio de Justicia con fecha 27 de Junio de 1983
15
.
c. La propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisin General de
Codificacin conforme a los criterios bsicos comunicados por el Ministerio
de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, conclusa el 12 de diciembre de

11
Y promulgada producto de la crisis del Banco de Barcelona de 1920.
12
Indudablemente ello es muestra de la falta de un desarrollo sistemtico y de coherencia dentro
del sistema anterior.
13
Este Cdigo a su vez derog el Cdigo de Comercio de 1829, lo que no import la subsistencia de
normas de ste ltimo, hasta la reforma de la Ley N 22/2003 de 9 de Julio, de acuerdo a lo
expresado en el pie de pgina N 1.
14
Este anteproyecto pretenda por primera una regulacin conjunta, sustantiva y procesal, de las
instituciones concursales, para comerciantes y no comerciantes, no obstante que mantena la
dualidad de procedimientos en funcin de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de
sus respectivas soluciones: la liquidacin y el convenio.
15
Este anteproyecto se basaba en los principios de unidad legal, tanto sustancial como formal, de
disciplina (para deudores comerciantes y no comerciantes), y de sistema (un nico procedimiento,
flexible, con diversas soluciones posibles: el convenio, la liquidacin y la gestin controlada).

1995, y publicada por la Secretara General Tcnica con fecha 15 de febrero
de 1996
16
.
d. El anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Seccin Especial para la
Reforma Concursal, creada durante la anterior legislatura en el seno de la
Comisin General de Codificacin por Orden del Ministerio de Justicia de
23 de Diciembre de 1998, y concluso en mayo de 2000, que es el que
constituye antecedente del proyecto origen de esta ley, con el que el
Gobierno Espaol ha dado cumplimiento a la disposicin final
decimonovena de la Ley N 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
conforme a la cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de
entrada en vigor de esta ley, deba remitir a las Cortes Generales un
proyecto de Ley Concursal.

III. Descripcin del sistema actual espaol en materia concursal.

De acuerdo a la Exposicin de motivos de la Ley N 22/2003, de 9 de Julio
sobre Concursos, dicha ley: () aborda, as, la tan esperada como necesaria
reforma global del derecho concursal espaol, sin duda una de las ms
importantes tareas legislativas pendientes en la modernizacin de nuestro
ordenamiento jurdico La reforma no supone una ruptura con la larga tradicin
concursal espaola, pero s una profunda modificacin del derecho vigente, en la
que se han tenido en cuenta las aportaciones doctrinales y prelegislativas
realizadas en el mbito nacional y las ms recientes concreciones producidas en la
legislacin comparada, as como los instrumentos supranacionales elaborados para
la unificacin y la armonizacin del derecho en esta materia El resultado de esa
delicada tarea es un texto legal que se propone corregir las deficiencias del anterior
derecho con soluciones en las que puede apreciarse el propsito de coordinar la
originalidad del nuevo sistema concursal con su armnica insercin en el conjunto
de nuestro ordenamiento, preocupacin a la que responde el cuidado puesto en las
disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales que cierran esta ley
17



16
Ac se mantienen los principios de unidad legal y de disciplina pero se vuelve a la dualidad de
concurso de acreedores entre insolvencia e iliquidez, reservando este ltimo procedimiento, con
alto grado de desjudicializacin, como beneficio de deudores solventes y de buena fe.
Es necesario explicar la dualidad concursal entre situacin de insolvencia patrimonial e iliquidez. El
primer supuesto se aplica a situaciones de desbalance o sea de un pasivo superior a un activo, en
cambio, la iliquidez, dice relacin con insolvencia provisional, esto es, falta de recursos lquidos de
carcter momentneo. Es del caso, que el modelo concursal espaol del siglo XIX, obedeca a un
tratamiento paralelo de las situaciones de crisis empresarial del deudor comn, de forma que la
quiebra y el concurso eran las soluciones a situaciones de insolvencia, y el procedimiento de quita y
espera, y la suspensin de pagos, lo era a supuestos de iliquidez.
17
Pgina 2 de la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (Pgina N
26906. Boletn N 164 de Jueves 10 de Julio de 2003)

De esta manera la Ley 22/2003 tiene como pretensin, no slo la de
solucionar los defectos que se haban observado en la regulacin anterior, sino que
adems, plantea una verdadera reforma de todo el sistema de concurso, con el
objetivo clara de modernizarlos a efectos de hacerlo ms compatible con el
desarrollo econmico actual.

En este orden de ideas, la ley pretende sentar los principios uniformadores
de la reforma del sistema concursal. En este sentido, la ley opta por los principio de
unidad legal, de disciplina y de sistema. Es as como todos los aspectos
sustanciales y procesales son tratados en un mismo cuerpo normativo, terminando
con la dispersin normativa existente con anterioridad. Las nicas excepciones a
este principio lo constituyen las normas de naturaleza orgnicas vinculadas con la
reforma judicial llevada a cabo paralelamente a la reforma concursal, y que ha
significado la creacin de los Juzgados de lo Mercantil (A travs de la Ley
Orgnica 8/2003 de 9 de Julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, LOPJ).

Vinculado con la idea de unidad, se obtiene la superacin de la diversidad
de instituciones existentes en la anterior normativa, entre comerciantes y no
comerciantes, lo que se justifica en primer trmino por la desaparicin del carcter
represivo de la insolvencia mercantil, y en segundo lugar, por la tendencia a la
simplificacin del procedimiento. Lo anterior no significa que el tratamiento
sustancial sea idntico entre comerciantes y no comerciantes, porque obviamente
existen determinadas especialidades del concurso respecto de los primeros que
hace necesario una regulacin propia, vinculada con la inscripcin en el Registro
Mercantil, con obligaciones contables vinculadas con los libros de contabilidad, etc.
Asimismo, la existencia de masas activas de unidades productivas imponen un
tratamiento con ciertas particularidades.

Se ha logrado con la reforma la unidad del procedimiento de concurso,
gracias a la flexibilidad que la ley concede al respecto, permitiendo adecuar
diversas situaciones y soluciones a travs de las cuales se puede alcanzar la
satisfaccin de los acreedores. Ahora bien, la unidad del procedimiento impone
necesariamente la existencia de un nico presupuesto objetivo del concurso, que se
identifica con la insolvencia, concebido como el estado patrimonial del deudor que
no puede cumplir regularmente con sus obligaciones. Con todo, se flexibiliza dicho
concepto dependiendo de si estamos en presencia de un concurso necesario o
voluntario.


El nombre elegido para denominar el procedimiento nico es el de
concurso
18
, que describe la concurrencia de los acreedores al patrimonio del deudor
comn, persiguiendo utilizarlo para significar el fenmeno unificador de todos los
procedimientos vinculados a la insolvencia.

Vinculado con lo anterior, se encuentra el objetivo de flexibilidad que
inspira todo el procedimiento, que se vincula con las finalidades de rapidez y
simplicidad. As por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil acta como supletoria
de la Ley Concursal solo cuando no existan en sta normas especiales diversas (con
ello se impide que la unificacin normativa se rompa por el reenvo a las normas
comunes, basadas en otros principios)

Debemos indicar que la unidad del procedimiento se refleja en su
estructura, conformada por una fase comn, que puede llevar a otra fase de
convenio o de liquidacin. La fase comn se abre con la declaracin del concurso y
concluye una vez presentado el informe de la administracin concursal y
transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltos los reclamos en contra del
inventario o el listado de acreedores, con lo que se alcanza el mejor conocimiento
de la situacin patrimonial del deudor.

Aspecto fundamental es el incidente concursal, que es un procedimiento
especial a travs del cual se ventilarn todas las cuestiones que se susciten durante
el concurso y que no tengan sealada en la ley otra tramitacin distinta. Este
incidente se configura con dos modalidades procesales distintas, segn la materia
sobre la que versen: una que tiene por objeto resolver aquellas materias de ndole
laboral, y otra para tratar las cuestiones estrictamente concursales.

La celeridad se complementa con un adecuado sistema de recursos,
restringiendo su procedencia y definiendo claramente los supuestos para recurrir.
As, el recurso de reposicin se admite solo en contra de providencias y autos, y el
recurso de apelacin, procede en contra de determinadas resoluciones que se
indican en la Ley, a saber: (sentencias que aprueben o rechacen el convenio; su
cumplimiento o incumplimiento y la conclusin del concurso
19
). Slo se admite el
recurso de casacin y el extraordinario de infraccin procesal contra las
resoluciones que resuelvan la apelacin cuando se trate de aprobar o rechazar un
convenio, declarar su cumplimiento o incumplimiento, calificar el concurso,
resolver sobre las acciones de reintegracin o acordar la conclusin del concurso.


18
Esta expresin ha sido utilizada desde antiguo, as: Amador Rodrguez (Tractatus de concursu,
1616), y Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646)
19
Asimismo cabe la apelacin en contra de las sentencias resolutorias de incidentes planteados con
posterioridad o durante la fase de liquidacin.

Otros aspectos procesales vinculados con los recursos se introducen como la
vista conjunta de los recursos deducidos y la carga procesal de la parte recurrente
de racionalizar sus motivos de disconformidad. Se eliminan, asimismo, diversos
recursos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considerando lo indicado anteriormente, en cuanto a que se especifica el
presupuesto objetivo del concurso, asimismo se clarifican los legitimados activos
para solicitar el concurso del deudor. Estos legitimados son los acreedores, y si se
trata de una persona jurdica, quienes respondan personalmente por sus deudas,
los que han de basarse en uno de los hechos que como presupuestos objetivos
seala la ley, como por ejemplo, la ejecucin singular infructuosa hasta el
sobreseimiento general o sectorial o a alguna de las clases que la ley considera
especialmente sensibles en el pasivo del deudor.

La carga de la prueba es del solicitante (respecto de la concurrencia de los
supuestos de la insolvencia) sin embargo, la ley posibilita la intervencin del
deudor antes de la declaracin del concurso, a travs de su oposicin a la solicitud,
lo que importa que dicha carga de la prueba recaer en el mismo deudor, quien
deber probar su solvencia
20
.

Como en la generalidad de las legislaciones, el deudor puede solicitar su
propia declaracin de concurso
21
, lo que importa la necesidad de justificar su

20
En el evento que de todas formas se declare el concurso, el deudor podr recurrir en contra de
dicha declaracin, a travs de un recurso de reposicin y de apelacin de acuerdo al artculo 20 de
la Ley N 22/2003.
21
Los incentivos a la solicitud del concurso voluntario, estn dadas por las sanciones que se le
pueden imponer por no solicitar dicha declaracin (prdida de alimentos), como el otorgamiento al
crdito del acreedor instante de un privilegio general hasta la cuarta parte de su importe (no
obstante que, este privilegio bien puede considerarse dirigido ms bien a los acreedores que al
propio deudor, porque el problema de los privilegios positivos, es ms un tema entre acreedores).
El que la crisis formal de una empresa se abra a tiempo depende de los incentivos que tengan los
agentes para hacerlo y/o de las penalizaciones y castigos ciertos que reciban en caso de retrasarla
innecesariamente, ya que la tendencia a hacer esto ltimo parece estar muy arraigada, tanto en el
mbito de la gestin como en el de las decisiones de inversin y desinversin. La apertura de la
crisis puede hacerla el empresario-deudor o el acreedor. As en el derecho norteamericano
(Captulo XI del Cdigo de Quiebras se otorga a los accionistas de la empresa deudora los mayores
incentivos (y a sus gerentes las menores penalizaciones) para facilitarles acudir cuanto antes al
procedimiento de reorganizacin, concedindoles las mximas facilidades para dirigir el proceso: el
debtor in posesion sigue administrando la empresa (aunque solo en calidad de funcionario) ya que
sta queda constituida en patrimonio separado y dispone de la facultad exclusiva para presentar el
plan de continuacin durante los cuatro primeros meses. El Captulo XI establece un procedimiento
denominado Unanimous Consent Procedure que trata a los accionistas anteriores como una clase de
acreedores ms, exigiendo una mayora de dos tercios del capital para adoptar el plan de
reorganizacin. En el extremo se encuentra el sistema ingls, que castiga con la inhabilitacin al
administrador que no acude a tiempo al procedimiento y estimula al acreedor con garanta (fixed

endeudamiento, y su estado de insolvencia, el que no solo puede ser presente, sino
que tambin: inminente, en este caso, la ley flexibiliza el presupuesto objetivo,
porque permite anticipar la declaracin de concurso, a la ocurrencia de la
insolvencia, probando que se encuentra cerca de llegar a ella. La ley pretende con
ello evitar el deterioro del estado patrimonial del deudor, a efectos de obtener las
soluciones ms adecuadas para la satisfaccin de los acreedores
22


En lo que se refiere a los efectos del concurso, ellos hay que dividirlos en los
siguientes supuestos:

a. Efectos de la declaracin del concurso respecto del deudor: En esta materia
se atenan las establecidas en la legislacin anterior y se suprimen las que
tienen carcter represivas de la insolvencia. La inhabilidad se reserva para
los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone
como sancin de carcter temporal a las personas afectadas. Declarado el
concurso, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a
intervencin o se suspende, con sustitucin en este caso, de la
administracin concursal. Se atena, tambin, la sancin de los actos
realizados por el deudor con infraccin de estas limitaciones, que pasa a ser
la anulabilidad, adems de la prohibicin de su acceso a registros pblicos.
La ley limita los efectos de la declaracin de concurso, reducindolos, con
un sentido funcionar, a aquellos que beneficien la normal tramitacin del
procedimiento y, en la medida en que sta lo exija, correspondiendo al juez
la facultad de graduarlo. Se establece el deber del deudor de cooperar con
los rganos del concurso, entregando a stos los libros y documentos
vinculados al ejercicio de su actividad. Respecto a la subsistencia de las
actividades profesionales o empresariales del deudor, ellas no se ven
afectadas por la declaracin del concurso, no obstante el juez goza de
amplias facultades para suspenderlas, cerrar oficinas, etc. En caso de
personas jurdicas, la ley extiende las medidas relativas a las
comunicaciones y residencia del deudor, a sus administradores y

charges y floating charges) a abrir el procedimiento tan pronto se presenta el menor indicio de
insolvencia. En el primer caso, equivalente a nuestra garanta hipotecaria, el deudor puede
continuar dirigiendo la empresa mientras el sndico representante del acreedor ejecuta la garanta,
pero la ejecucin impide frecuentemente la continuidad del negocio, lo que exige su liquidacin
para lo cual el juez nombra el correspondiente liquidador. En el caso de las segundas garantas
(contra circulantes) asume directamente la direccin del negocio, como nica forma de ejecutar la
garanta, obligndosele a mantener el valor de la empresa, en lo posible, para que pueda cobrar el
mayor nmero de acreedores (ESPINA MONTERO, lvaro. Crisis de Empresa y Sistema
Concursal. La reforma espaola y la experiencia comparada. 1999. Coleccin Estudios. Madrid.
Pginas: 48-49)
22
An cuando ello pueda rebatirse, porque no necesariamente el concurso es el ambiente o marco
ms favorable para la satisfaccin de los acreedores, en presencia de presupuestos que no son de
insolvencia.

liquidadores, imponiendo a stos, deberes de colaboracin e informacin.
Asimismo, durante la tramitacin del concurso se mantienen los rganos de
la persona jurdica deudora.
b. Efectos del convenio respecto de los socios de la sociedad concursada:
Aquellos sern subsidiariamente responsables de las deudas de la sociedad,
pero no se extiende el concurso necesariamente a ellas, debiendo en todo
caso, la administracin concursal ejercer las acciones tenientes a hacer
efectiva su responsabilidad.
c. Efectos de convenio respecto de los acreedores: Lo que se regula de acuerdo
a un criterio de funcionalidad, ordenando la paralizacin de las acciones
individuales promovidas por stos en contra del patrimonio concursado.
Dicha paralizacin no incluye a las declarativas de los rdenes civil o social
ya en tramitacin en el momento de declararse el concurso, que continuarn
hasta el estado de encontrarse firmes, ni a las de naturaleza contencioso-
administrativo o penal con trascendencia en el patrimonio del deudor. En lo
que se refiere a las acciones de ejecucin de garantas reales sobre bienes del
concursado, se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa
ajena, que impone una regulacin diferente de la aplicable a los derechos de
crdito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se
procura que no se afecte el mejor desarrollo del procedimiento concursal, lo
que se logra, con la paralizacin temporal de las ejecuciones, mientras se
negocie un convenio o se abra la liquidacin (la paralizacin no opera si es
que se ha anunciado la subasta). Ahora bien, el convenio los afectar si es
que se vota a su favor o se adhiere a l, y si no, se pagarn con cargo a los
bienes y derechos sobre los que recaiga la garanta especial
23
. Se extiende el
tratamiento de las acciones de ejecucin de garantas reales a las de
recuperacin de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en
arrendamientos financieros, siempre que los correspondientes contratos o
documentos estn inscritos en los respectivos registros, as como a las
resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago de precio aplazado.
d. Efecto del convenio respecto de los contratos: La regla general es que la
declaracin del convenio no afecta la vigencia de los contratos con
prestaciones recprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, no
obstante en inters del convenio y con garanta para el derecho de la
contraparte se contempla la posibilidad de la resolucin o de enervar el
contrato en caso de que exista inejecucin. Las materias laborales son de
competencia del juez del concurso, no obstante que de acuerdo a las reglas
generales debera ser de competencia de los juzgados del orden social,
tramitndose en el concurso, a travs de normas especiales de incidentes.

23
Se puede ordenar por el juez, la venta del bien sujeto a garanta real especial, con subsistencia de
la garanta para el adquirente y con la aplicacin de lo que se obtenga a la satisfaccin del acreedor
privilegiado.

e. Efectos del concurso respecto de los actos realizados por el deudor en el
periodo sospechoso: Antes esta materia se regulaba a travs de las acciones
de retroaccin, que se sustituyen por acciones de reintegracin, basadas en
actos perjudiciales para la masa activa, presumindose en algunos casos el
perjuicio y debiendo probarse en otros (por la administracin concursal o
por los acreedores legitimados). Los terceros adquirentes gozan de la
proteccin de la Buena Fe.

Respecto de la importante materia de la estructura orgnica del concurso, la
misma es simplificada por la Ley N 22/2003, ya que de hecho se eliminan una
serie de rganos, quedando slo dos de ellos como necesarios, o sea como rganos
intervinientes en todo concurso, a saber: (a) Administracin Concursal; y (b) Juez
24
.

Consecuencia natural de la reduccin de los rganos de la quiebra, es el
aumento en las atribuciones de stos. As, la ley concursal configura al juez como el
rgano rector del procedimiento
25
. La competencia para conocer del concurso se
atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil
26
, establecindose un criterio de

24
Los otros dos rganos, a saber la Junta de Acreedores, y el Ministerio Fiscal, limitan sus
atribuciones a su constitucin en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por los sistemas
de adhesiones a una propuesta anticipada, y a la calificacin del concurso, cuando proceda,
respectivamente. Respecto al Ministerio Fiscal el artculo 4 de la Ley 22/2003 seala: Cuando en
actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico se pongan de
manifiesto indicios de estado de insolvencia de algn presunto responsable penal y de la existencia
de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instar del juez que est conociendo de la
causa la comunicacin de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer
del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de ste se encontrase en
tramitacin un procedimiento concursal Asimismo, instar el Ministerio Fiscal del juez que
conozca de la causa la comunicacin de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de
las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaracin de
concurso o ejercitar las acciones que les correspondan
25
La opcin legislativa de darle primaca al juez, como rgano concursal, no cuenta con el apoyo de
la unanimidad de la doctrina, ya que existen autores para quienes el procedimiento de concurso
debe desjudicializarse, ya sea conectando plazos, esto es, vencido uno, debe directamente
comenzarse el siguiente, como eliminar facultades amplias de jueces de carcter discrecional, como
la posibilidad de rechazo de un convenio, decisin que debe quedar entregada a los acreedores,
como verdaderos interesados (ANGL, ROJO FERNNDEZ-RIO .La reforma del derecho
concursal espaol. Publicado EN: La Reforma de la legislacin concursal (Direccin ngel Rojo).
Madrid. 2003. Pgina: 109)
26
Estos juzgados estn basados en la profesionalizacin de los jueces que forman parte de dichos
Tribunales. Con todo, debe sealarse que tambin se contempla en la LOPJ, la especializacin en la
segunda instancia. As, el artculo 82.4 seala que: Tambin conocern de los recursos que
establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los juzgados de lo
mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia
laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo
previsto en el art. 98 de la presente Ley Orgnica. Asimismo, la Seccin o Secciones de la Audiencia
Provincial de Alicante que se especialicen al amparo de lo previsto en el prrafo anterior conocern,

competencia territorial, basado en la ubicacin del centro de los intereses
principales del deudor. No se contemplan cuestiones de competencia ms all que
las formuladas por la va de la declinatoria, la que no tiene efectos suspensivos del
procedimiento, y an cuando se acoja, todo lo obrado ser vlido. Debe indicarse
que el juez del concurso conoce de todas aquellas materias vinculadas o que
tengan trascendencia con el patrimonio del deudor, incluso aquellas de ndole
diversa a las meramente patrimonial, como son las cuestiones laborales,
justificndose dicha concentracin en el carcter universal del concurso
27
. Se
concede por la ley, una amplia discrecionalidad al juez del concurso, lo que se
expresa, por ejemplo en la adopcin de medidas cautelares con anterioridad a la
declaracin del concurso; la ampliacin de la publicidad que haya de darse a la
declaracin del concurso y a otras resoluciones de inters de terceros; el
nombramiento, la separacin y el rgimen de funcionamiento de los
administradores concursales; la graduacin de los efectos de la declaracin del
concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos; la aprobacin
del plan de liquidacin; la graduacin de la severidad del concurso respecto del
deudor, etc.

Respecto de los Juzgados de lo Mercantil, el legislador ha optado, como
regla general, por la configuracin provincial de los mismos, teniendo su sede en la
capital de provincia, aunque prev la posible creacin de Juzgados de lo Mercantil
en poblaciones distintas a la capital en atencin a determinadas circunstancias e
incluso la superacin del lmite provincial, con la posible creacin de Juzgados
Mercantiles pluriprovinciales. Ahora bien, en realidad debe tenerse en cuenta que,
en la prctica, conviven distintos tipos de Juzgados Mercantiles, pudiendo
distinguirse: (a) Juzgados Mercantiles Exclusivos: Que conocen exclusivamente de
las materias de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil; (b) Juzgados
de Primera Instancia con competencia Mercantil: Conocen de toda la competencia
del orden jurisdiccional civil, incluida la asignada a los Juzgados de lo Mercantil;
(c) Juzgados de Primera Instancia en instruccin con competencia Mercantil:
Adems de tener atribuido el conocimiento de todos los asuntos del orden

adems, en segunda instancia y en forma exclusiva, de todos aquellos recursos a los que se refiere el
artculo 101 del Reglamento N 40/94 del Consejo de la Unin Europea, de 20 de diciembre de
1993, sobre la marca comunitaria y el Reglamento 6/2002, del Consejo de la Unin Europea, de 12
de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia
extendern su jurisdiccin a todo el territorio nacional y a estos solos efectos se denominarn
Tribunales de Marcas Comunitaria Con la existencia de esta doble instancia se pretende evitar los
defectos de los antiguos Tribunales de Comercio, suprimidos en el ao 1868, a travs del Decreto de
Unificacin de Fueros de 6 de diciembre de 1868, toda vez que una de las crticas hechas a los
mismos se derivaba de la no profesionalizacin de la segunda instancia.
27
Esta amplitud de las competencias en razn de la materia, rompe parcialmente el criterio de
profesionalizacin de los Juzgados en lo Mercantil, porque pueden llegar a conocer asuntos que no
se refieran a sus conocimientos tcnicos.

jurisdiccional civil, tiene competencia para la instruccin de delitos y
enjuiciamiento de juicios de faltas.

Debe dejarse en claro que los Juzgados de lo Mercantil se configuran no
como una nueva jurisdiccin sino como rganos especializados de la jurisdiccin
civil con competencia objetiva fijada por la Ley. En el mbito concursal los
juzgados de lo Mercantil conocen de cuantas cuestiones se susciten en materia
concursal, en trminos previstos en su ley reguladora. En todo caso, la jurisdiccin
del juez del concurso ser exclusiva y excluyente en las siguientes materias
28
: (a)
Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el
patrimonio del concursado con excepcin de las que se ejerciten en los procesos
sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores a las que se refiere el ttulo I del
Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocer de la
accin a que se refiere el artculo 17.1 de la Ley Concursal; (b) Las acciones sociales
que tengan por objeto la extincin, modificacin o suspensin colectivas de los
contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, as como la
suspensin o extincin de contratos de alta direccin, sin perjuicio de que cuando
estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio
colectivo aplicable a estos contratos se requerir el acuerdo de los representantes
de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la
aplicacin de las normas especficas de la Ley Concursal, debern tenerse en
cuenta los principios inspiradores de la ordenacin normativa estatutaria y del
proceso laboral; (c) Toda ejecucin frente a los bienes y derechos de contenido
patrimonial del concursado, cualquiera que sea el rgano que la hubiera ordenado;
(d) Toda medida cautelar que afecte el patrimonio del concursado, excepto las que
se adopten en los procesos civiles que queden excluidos de su jurisdiccin en la
letra a; (e) Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relacin con la
asistencia jurdica gratuita; (f) Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil
a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por
los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento
29


28
Como crtica a los Juzgados en lo Mercantil, parece que se han configurado como juzgados
concursales a los que se les ha ido aadiendo determinadas competencias, sin criterio claro, con la
finalidad de alcanzar un determinado nmero de asuntos que justifique su constitucin. Quizs se
ha seguido mimticamente el mbito de competencias que tena asignado por reparto la seccin 15
de la Audiencia Provincia de Barcelona al coincidir, sustancialmente, el contenido legal con la
experiencia de dicha seccin.
29
En Inglaterra la necesidad de proteger a los acreedores sociales dio origen al establecimiento de
una norma sobre responsabilidad de los administradores, actualmente ubicada en s.213 de la
Insolvency Act de 1986, en cuya virtud si durante el transcurso de un procedimiento de liquidacin
concursal aparece indicios de que la sociedad ha desarrollado su actividad empresarial, bien con
anterioridad al mismo, bien una vez iniciado, con la intencin de defraudar a algn acreedor o con
cualquier otro motivo fraudulento el administrador podr solicitar al juez que imponga a dichas
personas la obligacin de contribuir al patrimonio social en la cuanta que considere adecuada. No
es necesario una sucesin de actos fraudulentos para que surja la responsabilidad, ni que sean


En lo que se refiere a la administracin concursal, se opta por un rgano
colegiado, en cuya composicin se combina la profesionalidad con la presencia
representativa de un acreedor que sea titular de un crdito ordinario o con
privilegio general, que no est garantizado. El nombramiento de un solo
administrador puede derivar de la naturaleza del rgano concursado (entidad
emisora de valores) o bien de la escasa importancia del concurso. En general las
decisiones deben ser adoptadas colegiadamente, salvo que el juez las atribuya
personalmente a uno de sus miembros. La delegacin tambin debe autorizarla el
juez, en casos de complejidad. Al juez le corresponde fijar la retribucin de los
administradores, teniendo como criterios la cuanta del activo y del pasivo. Son
funciones esenciales la de intervenir los actos realizados por el deudor en el
ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido
suspendido de ese ejercicio, as como la de redactar el informe de la administracin
concursal al que habrn de unirse el inventario de la masa activa, la lista de
acreedores y en su caso, la evaluacin de las propuestas de convenio presentadas.
Se establece la responsabilidad de la administracin concursal, frente a los
deudores y los acreedores, por los daos o perjuicios que ocasionen en el ejercicio
de sus funciones, la que es solidaria, si es el caso de que, se ejercen las funciones
causante del dao en forma mancomunada.

Como se indicar en el captulo final de este trabajo, la Ley N 22/2003 de 9
de Julio, introduce diversos mecanismos tendientes a la conservacin de la
empresa, los cuales podemos resumir en los siguientes:

a. La exclusin de los actos de disposicin inherentes a la continuacin de la
actividad profesional o empresarial del deudor (Artculo 43.3 LC) de la regla
general que, en virtud del poderoso principio de la conservacin de la masa
activa, exige autorizacin judicial para los actos de enajenacin o gravamen
de bienes y derechos integrados en ella, hasta tanto no tenga lugar la
aprobacin judicial del convenio o la apertura de la liquidacin (Artculo
43.2 LC)
b. La consideracin como efecto natural de la declaracin de concurso de la
continuidad (por el propio deudor, o por los administradores del concursos,
o por quien stos designen, o por el tercero adquirente de la empresa) de la
actividad empresarial del deudor insolvente (Artculo 44.1 LC: la

varios los afectados, bastar con llevar a cabo una operacin o un solo acto con intencin de
defraudar, y la existencia de al menos un afectado, que no es preciso que sea acreedor de la
sociedad, aunque en la prctica, suele serlo. Habitualmente los sujetos responsables sern los
administradores, sin embargo, la amplitud de los trminos legales (any person) permite, asimismo,
abarcar a otros sujetos, que conocedores de la intencin fraudulenta de la sociedad, la asistan o se
beneficien del negocio, como por ejemplo, directivos de la empresa, socios, u otras sociedades.

declaracin de concurso no interrumpir la continuacin de la actividad
profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor); disponindose
de modo expreso que, al menos en caso de concurso voluntario, ser el
propio deudor el que contine llevndola a cabo hasta el momento en que
se produzca el nombramiento y aceptacin de la administracin concursal
(Artculo 44.2 prrafo 2 LC);
c. La enervacin o paralizacin de ejecuciones instables o ya instadas sobre
bienes afectos tanto a la actividad empresarial del empresario deudor y
necesarios para su continuidad, como a la unidad productiva de su
titularidad (Artculo 55 y 56 de la LC)
d. La obligacin legal de garantizar la continuidad de la actividad empresarial
impuesta al tercero adquirente de la unidad productiva, conforme a la
proposicin de enajenacin autorizada por convenio (Artculo 100.2 prrafo
2 LC); y en fin, el establecimiento de la garanta de la continuidad de la
empresa, como contenido prioritario y deseable del plan de liquidacin
(Artculo 148.1 de LC) y como criterio selectivo de las ofertas de comprar de
la empresa en la fase de liquidacin concursal (Artculo 149.1.3, prrafo 2
LC)
e. Existencia de una regla general por la cual la propuesta de convenio habr
de contener proposiciones de quita o espera, si bien con dos concretas
limitaciones, al no poder exceder ms de la mitad del importe de cada
crdito (quita) y por un periodo no superior a cinco aos desde la
aprobacin judicial del convenio (espera) (artculo 100.1 prrafo 1 LC); as
como-de modo fundamental- la regla excepcional que faculta al rgano
jurisdiccional a autorizar la superacin de tales lmites respecto del concurso
de empresas cuya actividad pueda tener especial importancia para la
economa (Artculo 100.1 prrafo 2 LC).
f. La finalidad de conservacin de la actividad profesional o empresarial del
concursado puede cumplirse a travs de un convenio, a cuya propuesta se
acompaar un plan de viabilidad (se requiere un informe preceptivo de la
administracin concursal).

De acuerdo a lo que se ha indicado anteriormente, una de las zonas ms
complejas en materia de concurso, es la referente a la clasificacin de los crditos,
lo que se simplifica con la nueva normativa, eliminando una serie de privilegios y
preferencias a efectos del concurso, no obstante que puedan subsistir ejecuciones
singulares en razn de terceras de mejor derecho. El principio general en esta
materia es el de igualdad de tratamiento de los acreedores, el que est limitado en
razn de excepciones, que son escasas, y que se pueden clasificar en positivas o
negativas:


a. Las excepciones positivas a la igualdad de tratamiento de los acreedores, se
concretan en los privilegios especiales o generales, en razn de las garantas
de que gocen los crditos o de la causa o naturaleza de stos. A los
acreedores generales, en principio, slo afectar el convenio con su
conformidad, y en el caso de la liquidacin, se les pagar con prioridad
respecto de los ordinarios.
b. Las excepciones negativas son las de crditos subordinados, que son
aquellos que merecen quedar postergados tras los ordinarios, en razn de su
tarda comunicacin, por pacto contractual, por su carcter de accesorios
(intereses), por su naturaleza sancionatoria (multas) o por la condicin
personal de sus titulares
30
(personas especialmente relacionadas con el
concursado, o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso). Sus
titulares no tienen derecho a voto en las juntas de acreedores, y en caso de
liquidacin, solo pueden ser pagados una vez satisfechos ntegramente los
crditos ordinarios.

En lo que se refiere a las soluciones del concurso, ellas son dos, a saber:

a. El convenio: Que es la solucin normal del concurso, que la ley fomenta con
una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfaccin de los acreedores
a travs del acuerdo contenido en un negocio jurdico en el que la
autonoma de la voluntad de las partes goza de gran amplitud. Entre estas
medidas para facilitar el concurso se encuentra la admisin de la propuesta
anticipada del convenio
31
que el deudor puede presentar con la propia

30
Esta subordinacin no alcanza solamente a las personas con relaciones de parentesco con el
concursado, sino que tambin en el caso de las personas jurdicas, se extiende a los socios con
responsabilidad por las deudas sociales o con una participacin significativa en el capital social, as
como a los administradores de derecho o de hecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo
grupo.
31
La Ley concursal en sus artculos 104 a 110 inclusive, ha recogido una de las grandes novedades
del texto legal: la propuesta anticipada de convenio, regulando un procedimiento simplificado de
concurso, como nico medio de abreviar la duracin del concurso normal (que puede durar un
ao). Por lo tanto, lo que se trata con esta medida es de dotar de mayor celeridad al procedimiento
concursal. La propuesta anticipada de convenio introducida por la Ley concursal es una pieza
esencial para la lograr la tan deseada rapidez del procedimiento concursal. Nos encontramos, pues,
no con un convenio, sino que con una pluralidad de convenios: el ordinario y el anticipado. ste
ltimo se encuadra dentro de la fase de convenio, y si llega a buen fin, no se entra en la de convenio
con aprobacin ste ltimo por la Junta de Acreedores ni, por supuesto, en la de liquidacin, fase en
la que, viendo la vehemencia de la Exposicin de motivos en defensa del convenio se ha calificado
de heroica. Desde luego la posibilidad del deudor concursado de presentar una propuesta
anticipada de convenio previamente a la formacin del inventario o de la lista de acreedores, tiene
como requisito esencial que el concursado no haya presentado la liquidacin y, adems, que no est
incurso en alguna de las prohibiciones del artculo 105. En suma, debe tener la propuesta anticipada
de convenio la finalidad de agilizar el procedimiento de modo notable. Respecto de su naturaleza
jurdica no hay discrepancia en considerar al tradicional negocio jurdico como base de la misma

solicitud de concurso voluntario o incluso, cuando se trate de concurso
necesario, hasta la expiracin del plazo de comunicacin de crditos,
siempre que vaya acompaada de adhesiones de acreedores en el porcentaje
legal
32
. La regulacin de esta propuesta anticipada, permite, incluso, la
aprobacin judicial del convenio, durante la fase comn del concurso, con
una gran economa de tiempo. En otro caso, si no se aprueba una propuesta
anticipada y el concursado no opta por la liquidacin de su patrimonio, la
fase de convenio se abre una vez concluso el trmite de impugnacin del
inventario y de la lista de acreedores. La flexibilidad de las propuesta de
convenio se demuestra en dos aspectos: (a) En primer lugar, la propuesta
anticipada que no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su
aprobacin podr ser mantenida en junta de acreedores; y (b) en segundo
lugar, es flexible en la propuesta de convenio, que podr consistir en
proposiciones de quita o de espera, o acumular ambas; pero las primeras no
podrn exceder de la mitad del importe de cada crdito ordinario, ni las
segundas de cinco aos a partir de la aprobacin del convenio, sin perjuicio
de los supuestos de concurso de empresas con especial trascendencia para la
economa y de presentacin de propuesta anticipada de convenio cuando
as se autorice por el juez. Se admiten asimismo propuestas alternativas,
como las ofertas de conversin del crdito en acciones, participaciones o
cuotas sociales, o en crditos participativos
33
. La aprobacin del convenio se
reduce de la mayora absoluta a la relativa del pasivo ordinario. Con todo se
requiere aprobacin judicial (contemplando incluso la posibilidad de
rechazo de oficio del convenio). Por ltimo, la aprobacin del convenio no
produce la conclusin del concurso, que slo se alcanza con su
cumplimiento.

con algunas peculiaridades, como contar con las adhesiones de los acreedores (as la oferta y
aceptacin contractual descansan en las adhesiones de los acreedores a la propuesta conformando
el carcter negocial de la misma. Es adems un negocio jurdico, en donde la autonoma de la
voluntad se ampla para regular el convenio anticipado (FERNANDEZ RUIZ, JOSE LUIS. La
propuesta anticipada de convenio en la ley concursal. En: Revista de Derecho Mercantil. N 251, del
ao 2004. pgina: 200-2001)
32
Se ha planteado como crtica a este sistema de convenio anticipado, el hecho de que s
efectivamente se busca la prevencin de situaciones de insolvencia, ello debe lograrse a travs de la
informacin oportuna y fiable sobre la situacin patrimonial del deudor. As la mejor prevencin de
la insolvencia es la prevencin por la informacin. Una propuesta al respecto es dar publicidad al
sistema contenido en la Central de Informacin de Riesgos del Banco de Espaa, a todos aquellos
que acrediten un inters legtimo en el acceso a la informacin (ANGL, ROJO FERNNDEZ-RIO
.La reforma del derecho concursal espaol. Publicado EN: La Reforma de la legislacin concursal
(Direccin ngel Rojo). Madrid. 2003. pgina:115)
33
Lo que no permite la ley es que, a travs de cesiones de bienes y derechos en pago o para el pago
del crdito u otras formas de liquidacin global del patrimonio del concursado, el convenio se
convierta en cobertura de solucin distinta de aquella que le es propia. Para asegurar eso, es que la
propuesta de convenio debe ir acompaada de plan de pagos.

b. La liquidacin: Que es concebida como alternativa al convenio. Ahora bien,
la liquidacin se hace necesaria, cuando el deudor y en vigencia de un
convenio, conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos prometidos y
las obligaciones contradas con posterioridad a su aprobacin. En tal caso, el
deudor debe solicitar la liquidacin. En cambio, cuando existe apertura de
oficio o a solicitud de un acreedor, la liquidacin es siempre una solucin
subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o cuando se frustra el convenio,
pasndose en forma rpida y simple a la fase de liquidacin, lo que importa
una unidad de procedimiento que no se condice con la diversidad de
alternativas que contemplaba la antigua legislacin. Los efectos de la
liquidacin son ms severos que del convenio, as el concursado quedar
sometido a la situacin de suspensin en el ejercicio de sus facultades
patrimoniales de administracin y disposicin y sustituido por la
administracin concursal. Si es persona natural perder derecho a alimentos
con cargo a la masa y en el caso de ser persona jurdica, se declarar su
disolucin. Se produce, tambin, el vencimiento anticipado de los crditos
aplazados y la conversin en dinero de los que consistan en otras
prestaciones. La liquidacin puede estar sujeta a un plan de liquidacin, que
debe preparar la administracin concursal, que es aprobado por el juez, y
que puede ser objeto de observaciones o propuestas por el deudor y los
acreedores. Slo si no existe dicho plan, se aplican las normas legales sobre
realizacin de bienes y derechos de la masa activa, que permiten la
enajenacin como un todo, salvo que sea ms convenientes a los intereses
del concurso, la divisin aislada de los elementos componentes del activo.
Se establece un plazo legal mximo para las operaciones liquidatorias, que
es un plazo de un ao, que de no cumplirse importa la separacin de las
funciones de los administradores y la prdida de su retribucin.

Uno de los cambios ms profundos de la Ley N 22/2003 se refiere a la
calificacin del concurso, limitando la ley la formacin de la seccin de calificacin
a supuestos muy concretos: la aprobacin de un convenio que, por la cuanta de la
quita o la duracin de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores
y la apertura de la liquidacin. En estos supuestos, el concurso se calificar como
fortuito o como culpable, reservndose sta ltima calificacin a aquellos casos en
los que en la generacin o agravacin del estado de insolvencia hubiera mediado
dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o
liquidadores. La ley formula el criterio general de calificacin del concurso como
culpable y la continuacin enuncia una serie de supuestos que, en todo caso,
determinan esa calificacin, por su propia naturaleza, y otra de supuestos que,
salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir
incumplimientos de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. Debe
indicarse que los efectos del concurso se limitan a la esfera civil, sin trascender a la

penal ni constituir condicin de prejudicialidad para la persecucin de las
conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta
separacin de ilcitos penales en esta materia.

Se introduce en la Ley N 22/2003, una regulacin de los concursos con
elementos extranjeros, lo que se impuso por la apertura de los mercados y por la
globalizacin. Al efecto la Ley Concursal contempla normas de Derecho
Internacional Privado, que siguen el modelo del Reglamento de la Comunidad
Europea N 1346/2000, sobre procedimiento de insolvencia
34
, como asimismo la
Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre insolvencia transfronteriza. Al
respecto debe indicarse que la competencia internacional para la declaracin y
tramitacin del concurso se basa en el lugar de situacin del centro de los intereses
principales del deudor.

La ley contempla diversas causales de conclusin el concurso, las que son,
tambin, de naturaleza diversa, a saber:

a. Apertura no ajustada a Derecho (por medio de la revocacin de la
declaracin del concurso)
b. El procedimiento alcanza su finalidad, ya sea a travs del cumplimiento del
convenio o por medio de la integra satisfaccin de los acreedores.
c. Ejercicio del derecho de disposicin de las partes sobre el procedimiento, va
desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores, o por medio de
una transaccin del deudor con la totalidad de aquellos (en ambos
supuestos se requiere homologacin judicial posterior)
d. Existe un caso de conclusin del convenio por inexistencia de bienes del
concursado o de las personas responsables de sus deudas, que importa la
posibilidad de que los acreedores se hagan pago de sus acreencias con los
bienes que el deudor adquiera en el futuro, como asimismo, se contempla la
posibilidad de la reapertura del concurso.

En lo que se refiere a las disposiciones derogatorias, ellas se extienden a
mltiples normas del ordenamiento jurdico. Respecto del derecho transitorio, se
respet el principio de irretroactividad de la ley, con excepciones derivadas de la
aplicacin de las nuevas normas a los procedimientos en trmite, en lo que se
refiere a las normas sobre conclusin del concurso, y adems, la de permitir la
aplicacin de la nueva normativa a los procedimientos indicados, en lo referente a
la flexibilidad de la propuesta de convenio y de adhesin al mismo.


34
Facilitando, con ello, la aplicacin de dichos textos en el mbito intracomunitario.

Por ltimo, los juzgados de primera instancia, mantienen su competencia
hasta la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil.

IV. Anlisis de Poltica Legislativa respecto de la Ley N 22/2008, de 9 de julio.

Desde un punto de vista de poltica legislativa, existen diversos modelos
normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales. Dichos modelos dicen
relacin con las finalidades del concurso, por lo que indudablemente se encuentran
vinculadas con concepciones ideolgicas. Ahora bien, dichos modelos son en
trminos generales, los siguientes:

a. Modelo liquidatorio o solutorio: Que se inspira en una finalidad liberal o de
mercado del Derecho concursal, segn la cual, el concurso debe cumplir un
propsito vinculado con la sola liquidacin del activo a favor de los
acreedores del deudor concursado. La realizacin del activo del deudor
concursado, es lo que posibilita la mejor proteccin a los acreedores, ya que
es el propio sistema de economa de mercado el que determina la necesidad
de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean
rentables en trminos de eficiencia econmica, hasta el lmite de llegar a la
insolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresin
jurdico-liquidatoria del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias
de los acreedores. De esta manera, cualquier intento por pretender la
conservacin de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del
problema, ya que de esa forma se posibilitara la subsistencia de recursos
econmicos en manos de empresas ineficientes
35
. Frente a las crticas
planteadas a este modelo, en cuanto a la prdida de valor de los activos en
el proceso de liquidacin, se responde desde un punto de vista econmico, y
a fin de justificar esta postura, que la conservacin de empresas ineficientes,
llega ser ms costoso para la economa que una inadecuada liquidacin de
activos, que signifique subvalorarlos, considerando que la insolvencia
crnica o bien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa
arrastra a la misma situacin a otras empresas relacionadas por vnculos de
crdito. Es as, como la liberacin de recursos, aun cuando ineficiente en el
proceso de asignacin, es mejor que su utilizacin en empresas que han
dejado de ser competitivas, que se transforman en verdaderos obstculos
para la mxima utilizacin de la riqueza.

35
As en el Informe sobre Anteproyecto de Ley Concursal del Consejo General del Poder Judicial,
de 10 de Octubre de 2001, se dej constancia que: La conservacin de la empresa a costa de los
acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar un efecto reflejo en las economas de esos
acreedores, muchos de los cuales entran en situacin de autntica insolvencia como consecuencia
de la falta de cobro de los crditos de que son titulares frente al deudor comn

b. Modelo concordatario de concurso: Que se vincula en una concepcin social
del Derecho concursal
36
, nacida en la bsqueda de soluciones alternativas
superadoras de los postulados liberales. Esta concepcin, seala que
producida la falencia de un deudor adems de los intereses de los
acreedores existen otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad
social y poltica, a efectos de ser resguardados (consumidores, usuarios,
trabajadores, etc)
37
. Se pretende que el concurso concluya en arreglos de
convenio entre el concursado y los acreedores, en el que la satisfaccin de
stos sea compatible con la conservacin de la empresa y la continuidad de
su actividad.
c. Modelo Hbrido: Que se sustenta en parte en una concepcin liberal y en
parte en una concepcin social del Derecho Concursal. Toda vez que
considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, se
posibilita la conservacin de las empresas, slo en caso que ellas resulten
viables, esto es, slo se permite que se obtenga la continuidad de las
empresas que sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos
aprobado en el convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos
productivos operarn cuando, estemos en presencia de una empresa que
est en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la
situacin de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al
convenio. El anlisis econmico no est puesto, nuevamente, en una
ineficiente asignacin de recursos productivos derivados de una liquidacin
de activos, sino que, en la evaluacin de la unidad econmica en su
conjunto, en cuanto posibilitar una superacin de la situacin de crisis
actual
38
. La nueva administracin tendera a revertir el proceso de
desvaluacin de activos que produjo una ineficiente administracin
anterior.

La pregunta es entonces, cul de los modelos indicados sigue la reforma
introducida por la Ley N 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos. Creemos, que el

36
Que en el caso espaol tiene fundamentos constitucionales en el principio del Estado social,
contemplado en el artculo 1 de la Constitucin Espaola de 1978.
37
Se basa en que los proveedores de recursos de una empresa inserta en una economa de mercado,
no son slo los acreedores, sino que existen recursos no financieros que provienen del mbito
laboral, de los consumidores, y de la economa en general (as se ha dicho que: El Estado en su
doble condicin de acreedor y de representante del Bienestar social viene mejor pagado,
regenerando la empresa como fuente de riqueza futura, que repartiendo los despojos que salen del
martillo de la subasta judicial ARROYO MARTINEZ. Disciplina de procesos concursales. En:
Estudios Homenaje a Girn Tena. Madrid. 1991. Pg: 125).
38
En otras palabras, la sola constatacin de que la liquidacin de activos conducira a una
ineficiente asignacin de activos particulares de una empresa que se desintegra, no justifica de por
s, la conservacin de la empresa misma, si ella no es viable econmicamente hacia el futuro.

modelo seguido es el tercero
39
, ya que no obstante que no se diga expresamente, y
que s se indique, por el contrario, que la ley concursal considera que la finalidad
primordial es la de: satisfaccin de los acreedores, ello no impide que dicha
satisfaccin no pueda conseguirse a travs de vas instrumentales distintas: De un
lado, la liquidacin, contemplada como procedimiento y solucin extraordinaria
40
,
y de otro lado, el convenio, que se contempla como la va ordinaria, para obtener la
satisfaccin de los acreedores
41
, el que puede tener, a su vez, la posibilidad de la
continuidad de la empresa, no solo en manos del titular concursado
42
, sino que
tambin en manos de un tercero, por medio de la venta de la empresa, quedando el
adquirente obligado a continuar la actividad empresarial y a satisfacer a los
acreedores del concursado cedente
43
. Asimismo, la paralizacin temporal de las
ejecuciones iniciadas respecto de aquellos acreedores con garantas reales, se
justifica como un tratamiento justo a todos los intereses vinculados en el concurso,
toda vez que prima un mejor desarrollo del mismo, ms que la pura intencin
ejecutiva de los acreedores con privilegios reales positivos especiales. Ya se ha
indicado ms arriba, las distintas formas de conservacin de empresas que
contempla la ley de concursos, por lo que me remito a lo ya indicado.

39
En este mismo sentido: FONT GALN, JUAN IGNACIO; MIRANDA SERRANO, LUIS;
PAGADOR LPEZ, JAVIER, y VELA TORRES, PEDRO JOS. Viabilidad Antitrust de las
soluciones concursales de conservacin de la empresa. Publicado EN: Revista de Derecho Mercantil
N 252. Madrid. 2004. Pginas: 470-477.
40
Muchas veces incluso derechamente subsidiaria, ya que existir ante el fracaso del concurso.
41
As en la Exposicin de Motivos, aparece: El convenio es la solucin normal del concurso que la
ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfaccin de los acreedores a
travs del acuerdo contenido en un negocio jurdico en el que la autonoma de la voluntad de las
partes goza de gran amplitud
42
A travs de la previa elaboracin y aprobacin del correspondiente plan de viabilidad (Artculo
100.4 de la LC)
43
As el artculo 100.2 de la LC: Tambin podr incluirse en la propuesta de convenio
proposiciones de enajenacin, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su
actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una
persona natural o jurdica determinada. Las proposiciones incluirn necesariamente la asuncin por
el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades
productivas a las que afecte y del pago de los crditos a los acreedores, en los trminos expresados
en la propuesta de convenio

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