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FGV DIREITO RIO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I
AS REFORMAS DO REI REX
[Traduo livre e adaptao, para fns didticos, feita pelo ncleo de Organizao do Estado e do Direito 1
da EDESP, a partir do texto Eight Ways to Fail to Make Law, de Lon Louvois Fuller, constante do captulo II de
The Morality of Law, Yale University Press, 1969, Cap.II.]
Rex subiu ao trono munido com as pretenses de um grande reformador. No tendo sofrido o sistema ju-
rdico de seu pequeno reino, por vrias geraes, nenhuma simples reforma, ele considerou que a maior falha de
seus predecessores havia se dado no mbito do direito: os procedimentos jurdicos eram enfadonhos, as regras do
ordenamento redigidas no tom arcaico de uma era passada, a justia era cara e os juzes desleixados e corruptos.
Rex estava determinado a remediar todos esses males e escrever seu nome na histria como um grande jurista.
Seu destino infeliz, entretanto, estava marcado pelo fracasso de suas boas intenes.
Seu primeiro ato ocial foi dramtico: anunciou a seus sditos a imediata revogao de todas as leis vigen-
tes, passando, ento, a escrever um novo cdigo. Infelizmente, por ter sido criado como um prncipe solitrio,
sua educao tinha sido bastante deciente. Em particular, ele se viu incapaz de realizar as mais simples genera-
lizaes. Embora no lhe faltasse conana quando se tratava de decidir controversas especcas, o esforo para
apresentar as razes gerais que o levavam a tomar qualquer concluso estava alm de suas capacidades. No con-
seguia mesmo falar genericamente de pessoas sem mencionar seus nomes, nem tampouco caracterizar situaes
sem a necessidade de recorrer histria.
Estando a par de suas limitaes, Rex abandonou o projeto do novo cdigo e anunciou a seus sditos que
dali em diante agiria como juiz em qualquer disputa que pudesse surgir entre eles. Estimulado pela variedade
de casos, ele esperava que seus poderes latentes de generalizao se desenvolvessem gradualmente caso a caso,
podendo, assim, colecionar um sistema de regras que conseguiria, no futuro, incorporar em um novo cdigo.
Como as funes de criao e aplicao do direito no eram separadas, mas concentravam-se inteiramente
na pessoa de Rex, o monarca tambm no as distinguia em sua prtica diria: criava novas regras para julgar
casos complexos e julgava em desconformidade s regras vigentes quando convencido de que estas precisavam
de reparo. Rex havia agora encontrado o caminho correto para sua reforma: seguia inteiramente suas intuies
de justia sem precisar se preocupar com a redao de textos tcnico-legais, os quais no se acomodavam com
suas decincias de generalidade e abstrao. Sem dar espao a uma burocracia que, nos reinados anteriores, era
responsvel pelo vagar e pela corrupo do Direito, Rex, a um s tempo, criava e aplicava a norma sempre que
um conito necessitava de reparo.
Seus sditos, entretanto, no tinham a mesma opinio sobre o sucesso das reformas: as regras que Rex
utilizava em suas decises no eram pblicas e quase sempre eram aplicadas a acontecimentos ocorridos antes de
sua criao. Alm disso, era impossvel encontrar qualquer padro em suas decises. Nos dias em que acordava
calmo e bem humorado, tinha julgamentos benevolentes e parcimoniosos. Do contrrio, era rigoroso e deter-
minava penas cruis. Ningum sabia como agir em conformidade ao seu Direito. Diante desses fatos, os sditos
de Rex, que tradicionalmente eram pacatos e desinteressados sobre os assuntos do reino, passaram a contestar
as reformas iniciadas pelo rei.
Rex, diante de constantes manifestaes populares, percebeu que no havia escapatria para a publicao
de um cdigo declarando as regras a serem aplicadas em futuras disputas. Dessa forma, trabalhou ferrenhamente
na elaborao de um novo cdigo revisado e anunciou que seria publicado em breve. Este anncio foi recebido
com um entusiasmo geral. Entretanto, o humor dos sditos de Rex mudou quando o novo cdigo foi publica-
do e descobriu-se que se tratava de uma obra-prima da obscuridade. Especialistas em Direito que o estudaram
declararam que no havia nele uma frase sequer que poderia ser bem compreendida tanto por cidados comuns
quanto por advogados treinados. A indignao era generalizada e logo apareceu um protesto perante o palcio
real levando um cartaz com os dizeres: como seguir regras que no podem ser compreendidas?
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O cdigo foi rapidamente descartado. Reconhecendo pela primeira vez que precisava de ajuda, Rex mon-
tou uma equipe de peritos para realizar uma reviso. Ele os instruiu a esclarecer a expresso de suas normas, mas
ordenou que deixassem sua substncia intocada. O cdigo resultante era um modelo de clareza, mas, conforme
era estudado, sua nova clareza revelou ser o documento uma fonte de contradies. Foi informado de que no
havia uma disposio sequer do cdigo que no pudesse ser considerada anulada por uma outra em sentido
oposto. Outro protesto apareceu perante a presidncia real com os dizeres: desta vez o rei se fez entender, em
ambas as direes.
Mais uma vez o cdigo foi retirado para reviso. A essa altura, no entanto, Rex tinha perdido a pacincia
com seus sditos e com a atitude negativa que pareciam adotar perante tudo o que ele tentava fazer em benefcio
do reinado. Ele ento decidiu dar-lhes uma lio e pr um m aos protestos. Ele instruiu seus peritos a varrer
do cdigo suas contradies e, ao mesmo tempo, enrijecer drasticamente todas as exigncias nele contidos,
acrescentando ainda uma longa lista de novos crimes. Dessa maneira, onde antigamente o cidado chamado ao
trono tinha dez dias para se apresentar, na reviso o tempo havia sido reduzido para dez segundos. Foi tornado
um crime punvel com a forca o ato de espirrar, tossir, ou soluar na presena do rei.
A publicao do novo cdigo quase resultou em uma revoluo. Alguns lderes do povo declararam suas
intenes de sabotar suas disposies. Algum descobriu em um autor antigo uma passagem que parecia apta:
obrigar o que no pode ser feito no fazer o Direito, mas desfaz-lo; pois obrigar o que no pode ser obedecido
no serve a nenhum m a no ser confuso, ao medo e ao caos. Logo essa passagem estava sendo citada em
centenas de peties ao rei. O povo pedia, outrossim, direitos que os resguardassem de penas cruis e de abusos
do poder real.
O cdigo foi novamente descartado e uma equipe de peritos encarregada de sua reviso. As instrues de
Rex aos peritos eram de que quando encontrasse uma regra que representasse uma impossibilidade, deveria ser
revisada para torn-la possvel. Percebeu-se que para se chegar a esse resultado, todas as disposies do cdigo
deveriam ser substancialmente reescritas. O resultado nal foi um triunfo do trabalho, quase que artesanal, dos
peritos. O novo cdigo era agora claro, consistente consigo mesmo e no demandava dos sditos o impossvel.
O cdigo foi impresso e distribudo gratuitamente em cada esquina.
No entanto, antes de chegar a data em que o novo cdigo entraria em vigor, descobriu-se que havia pas-
sado tanto tempo entre as revises sucessivas e o texto original de Rex que a substncia do cdigo havia sido
seriamente alterada por novos eventos. Desde que Rex assumiu o trono, houve uma suspenso do processo legal
ordinrio e isso trouxe consigo importantes alteraes econmicas e culturais no reino. O povo pedia que seus
novos valores e interesses fossem reetidos na legislao e, para que isso ocorresse, exigia a participao popular
na elaborao das novas normas.
Os clamores democrticos foram parcialmente abafados com a promessa do rei de elaborar emendas
legislao que a tomaria adequada nova conjuntura do reinado - e que beneciaria, principalmente, uma nova
classe de comerciantes que investia num produto que se tomava cada dia mais rentvel. A adaptao s novas
condies exigia vrias mudanas substanciais ao direito. Assim que o novo cdigo entrou em vigor, ele foi sub-
metido a emendas dirias. Novamente houve descontentamento popular; um paneto annimo apareceu nas
ruas com charges irnicas sobre o rei e um artigo com o ttulo: o direito que muda todo dia pior que direito
algum.
O descontentamento com as reformas do Direito tomou-se, por m, escandaloso ao se descobrir que as
novas regras criadas no eram elas prprias seguidas pelo rei e seus ociais. As regras materiais e procedimentos
rigorosos criados por Rex no eram respeitados pelas autoridades reais, o que fez com que a populao se sentisse
desobrigada do nus de seu cumprimento.
Os lderes do povo passaram a ter reunies privadas para decidir o que fazer. As teses democrticas ganha-
ram mais vozes e o nmero de descontes crescia cada vez mais. As praas passaram a car cheias e os interessados
em discutir a organizao do Estado e do Direito no mais cavam sem interlocutores.
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Diante de tais movimentaes, o rei Rex sofre uma grave crise nervosa e, em funo disso, seus mdicos e
terapeutas aconselham-no a se afastar temporariamente da poltica e, principalmente, do Direito. Cumprindo
as determinaes mdicas, Rex vai passar uma temporada em sua residncia no campo, onde tem dias bem mais
calmos e pode se dedicar a hbitos antigos como a caa a gatos selvagens. Com a ausncia do rei, a represso aos
opositores ca fragilizada e uma nova reforma, mais radical, parece amadurecer.
Comentrio de Fuller:
A atrapalhada carreira de Rex como legislador e juiz ajuda a demonstrar como se pode
fracassar --- de, pelo menos, oito maneiras --- na tentativa de criar e preservar um sistema de
regras jurdicas. () A primeira e mais bvia dessas falhas consiste na (1) incapacidade de criar
regras que sejam dignas do nome, com a conseqncia de que todas as decises continuam a
ser tomadas na base do caso-a-caso (ou, como se diz, casuisticamente). As outras falhas so:
(2) no tornar pblicas, ou pelo menos no tornar disponveis parte afetada, as regras que ela
deve obedecer; (3) o abuso das leis retroativas (isto , que valem para casos anteriores a ela), que
no apenas no so capazes de nortear as decises das pessoas, mas minam o valor das regras em
vigor, pois as colocam sob ameaa constante de ser retrospectivamente alteradas; (4) no tornar
as regras inteligveis; (5) estabelecer regras de contedo contraditrio; (6) estabelecer regras que
exigem aes acima das capacidades da parte afetada; (7) fazer mudanas to freqentes nas
regras existentes que os indivduos no conseguem nortear suas aes por elas; e, nalmente,
(8) a inexistncia de congruncia entre as regras tais como anunciadas e sua efetiva aplicao.
No que a falha em qualquer dessas direes resulte simplesmente num sistema jurdico
ruim. A conseqncia que no podemos nem chamar uma tal coisa de sistema jurdico