Histria do Direito Portugus

I Introduo
Periodificao Adoptada
Perodo Pluralista
- Vai at 1446 (Ordenaes Afonsinas)
- Existem vrias fontes sem haver hierarquia fixa entre ela
Perodo Monista
- Vai de 1446 at hoje
- Lei assume-se como fonte hierarquicamente superior
II Perodo Pluralista
A Justia e o Direito Natural
A Justia no Pensamento Jurdico Medieval
- O Direito era visto como uma funo da justia e no era teorizado como algo autnomo, e existia na medida em
que a concretizava.
- A Justia era o fundamento da vida social medieval, pois, sem ela, a convivncia tornar-se-ia impossvel.
- A perfeio identificava-se com a Justia, que era vista como a combinao de todas as virtudes, estando assim
relacionada com a integridade moral a Justia era a rainha das virtudes.
- A Justia Universal era o complexo de todas as virtudes
- Tinha de ser constante. Quem s a respeitasse periodicamente no era justo habitus operativus bonus (hbito
bom orientado para a aco) que representava a virtude.
- Esta concepo de Justia tem que ver com a observao voluntria do Direito, estabelecendo pontos comuns
entre o Direito e a moral, fundamentando as penas na considerao do delinquente.
- Vcio era a anttese da virtude e da Justia.
A Justia Particular
- Coexistindo com a ideia de Justia anteriormente exposta, havia ainda a justia particular, desta vista como uma
virtude especfica e intersubjectiva.
- A justia particular trata sobretudo das relaes intersubjectivas, entre as pessoas, ao passo que a justia universal
tem mais que ver com a conscincia, tendo assim uma ndole intrasubjectiva.
- Definio de Ulpiano: a justia a constante e perptua vontade de dar a cada um o seu direito.
- Sendo constante e perptua exige habitualidade e constncia
- Vontade implica que seja um acto deliberativo e consciencioso
- Dar a cada um o que o seu implica uma repartio de forma no arbitrria, determinada atravs do Direito
Natural. Os doutores determinavam-no atravs da prudncia a virtude de distinguir o bem e o mal, o devido do
indevido. O seu deve ter em conta a existncia de muitas pessoas com mltiplos interesses (ex: expropriao
justa se beneficiar o bem comum).
Modalidades de Justia
- Determinado a natureza e o propsito da justia, passemos s suas modalidades.
Nas Partidas
- Justia Espiritual Dar a Deus o que lhe devido
- Justia Poltica Dar aos elementos da comunidade
aquilo que ela lhes deve e vice-versa
- Justia Contenciosa Aplicada nos pleitos.

Escolstica
- Justia Comutativa justia das relaes entre particulares; existe absoluta igualdade na relao e restituio se
no ocorrer nada.
- Justia Distributiva justia das relaes entre as pessoas e o conjunto poltico; impe que os representantes da
comunidade repartam encargos segundo a capacidade, mrito, dignidade, etc. de cada um; proporcional e no
igual: tratar de igual o que igual, e diferente o que diferente.
A Justia Objectiva
- A justia objectiva postula uma rectido plena e normativa no que toca conduta, de cariz humano e divino.
- o reflexo de uma justia divina perfeita
- Entende-se como algo inaltervel e constante.
- Jurisprudncia medieval v o contedo da justia objectiva no homem mdio o bonus pater familias.
Justia e Direito
- Para o pensamento medieval, direito e justia tinham a mesma natureza a justia era a causa e a razo de ser do
direito, que est para a justia como um filho est para a me.
- Direito o instrumento revelador, concretizador e aplicador da justia
- A Lei , assim, uma demonstrao simultnea de direito e de justia. A lei injusta, no revelando a justia, no
direito e no deve ser obedecida
O Direito Suprapositivo, o Direito Natural e o Direito Humano
- Para o homem medieval, o Direito decorre de uma realidade que ultrapassa o homem Deus, que representa o
Direito Divino.


lvaro Pais
- Latria Justia para com Deus
- Dulia Justia para com as criaturas dignas
de considerao
- Obedincia Justia para com os
superiores
- Disciplina Justia para com os inferiores
- Equidade Justia para com os iguais

Lei Eterna e Lei Natural
- Diferentes Concepes:
St. Agostinho
- Lei Eterna a razo e vontade de Deus, que manda conservar a ordem natural e probe que ela seja perturbada.
- Lei Natural Inscrita por Deus no corao do Homem
S. Toms de Aquino
- Lei Eterna a prpria razo de Deus, governadora e ordenadora de todas as coisas.
- Lei Natural Participao da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bem e o mal, sendo um
reflexo da lei eterna no homem.
- Lei Divina Tambm uma reflexo da lei eterna, mas nas Sagradas Escrituras
- Havia uma divergncia entre Gaio e Ulpiano quanto natureza do Direito Natural Gaio afirmava que provinha da
racionalidade humana, de origem divina, e Ulpiano concebia-o como algo instintivo.
- A fundamentao do Direito Natural varia:
- Para Santo Agostinho, o fundamento era sacral/teolgico, sendo o Direito Natural a sntese entre a conscincia a
graa divina.
- Para Alain de Lille, o Direito Natural resulta da natureza e da realidade e acaba por estar relacionado com Deus
depois de adquirir conotao moral.
Importncia da Lei Divina e da Lei Natural no Quadro Normativo Medieval
- Lei divina e lei natural condicionavam todo o sector poltico e jurdico
- Subordinavam os governantes
- Eram transcendentes em relao aos ttulos de pode e representavam a verdadeira ordem normativa porque eram
anteriores a todos os Reinos, Imprios e Igrejas.
Valor Jurdico dos Actos Contra a Lei Divina e Natural
- O ordenamento positivo (leis humanas e costume) s podia estar em vigor e ganhar o nome de Direito desde que
tivesse de acordo com as regras de direito divino e natural.
- Assim, perante uma norma positiva que ia contra o direito divino e o direito natural, uma pessoa tinha o direito e o
dever de no obedecer, de no respeitar direito de resistncia.
A Problemtica da Imutabilidade e Inderrogabilidade do Direito Divino e Direito Natural
- Apesar de ser muitas vezes afirmada, essa imutabilidade completa conduziria estagnao e inrcia.
- Telogos cedo flexibilizaram a regra, permitindo a sua interpretao, restrio e adio, atravs da classificao dos
preceitos:


Opinio de Vicente Hispano:
- Direito Divino: preceitos mveis (mutveis) e preceitos imveis (normas imperativas e impeditivas)
- Direito Natural: normas que preceituam ditam ou ordenam; normas que probem, interditam ou impedem; normas
que aconselham ou permitem (essas so mutveis)
Opinio de S. Toms de Aquino em Relao ao Direito Natural
- Preceitos Primrios ou Gerais - imutveis
- Auto-Evidentes imediatamente
- Auto-Evidentes mas nem sempre de forma imediata para toda a gente.
- Preceitos Secundrios - mutveis
- Admite-se, ento, que parte do direito natural e divino possa ser alterada, fazendo com que certas prticas possam,
em certa altera, ser consideradas conformes e, noutra altura, contrrias ao direito natural e divino, mesmo com a
convico da inderrogabilidade do direito divino e natural.
- Aceitou-se a dispensa do Papa da obedincia obrigatria ao direito divino e natural, consoante a causa, pois ele era
o representante mximo de Deus.
Direito Suprapositivo e Supralegal Ius Gentium
- Preceitos de origem humana, que se situam para l do direito positivo
- Direito das Gentes a extenso do direito natural ou direito humano universal.
- Normas comuns a todos os povos, tambm divisveis em preceitos primrios e secundrios.
- Para o pensamento medieval, o ius gentium era consuetudinrio costume da humanidade, ignorando fronteiras
posterior ao direito natural/divino e ao pecado original, mas anterior ao direito positivo.

Direito Positivo Supra Regna
Introduo
- Direito que se encontra num plano superior ao dos reinos ou reas polticas diferenciadas. Usa-se o termo supra
regna porque o termo supra-estatal desadequa-se, j que no havia Estado na acepo moderna na Idade Mdia.
- Temos o Direito Cannico e o Direito Romano. Enquanto que o primeiro vivificado e actualizvel, o segundo
estagnado e desactualizado.
Direito Cannico
- Conjunto de normas jurdicas relativas Igreja; complexo de cnones ou leis estabelecidas, propugnadas ou
aprovadas pela autoridade eclesistica.
- Cnone norma ou regra em sentido moral e fsico que provm das estatuies dos conclios.


Fontes de Direito Cannico
- Modo de formao, origem, autoria e revelao das normas, mas tambm as coleces onde elas esto.
Modo de Formao - por origem ou
autoria:
- Fontes Essendi
- Fontes Existendi
- Fontes Materiales
Concepo de Almeida Costa: fontes de direito divino e de direito humano
Sagrada Escritura
- Fonte em razo de autor e fonte de direito divino
- Antigo Testamento
- Preceitos Cerimoniais, aqueles que respeitam ao culto
- Preceitos Judiciais, aqueles respeitantes ao povo de Israel
- Preceitos Morais
- Novo Testamento
- Preceitos de Direito Divino estatuies obrigatrias dos Evangelhos
- Preceitos de Direito Divino-Apostlico interpretaes e desenvolvimentos do direito divino feitas pelos apstolos
- Preceito de Direito Apostlico ditados pelos apstolos na sua actividade evangelizadora
- O ius novi testamenti revelado pelas sagradas escrituras e pela tradio:
Tradio
- Conhecimento translatcio, escrito ou oral, de um acto de autoridade, passando de gerao em gerao.
- mais dinmica que o costume e interpreta as Sagradas Escrituras
- Classifica-se em
- Tradio Inhesiva reporta-se a matrias explcitas nas Sagradas Escrituras (baptismo
- Tradio Declarativa/Interpretativa reporta-se a matrias implcitas (missa)
- Tradio Constitutiva no est nem implcita nem explcita nas Sagradas Escrituras (celibato)
O Costume
- Norma resultante dos usos da comunidade, acompanhada de convico de obrigatoriedade
- Tem um lugar importante no suprimento de lacunas
- Graciano e grande parte dos seus contemporneos diziam que o costume tinha de observar a razo, f e a verdade
e rejeitavam o costume contra legem.
- Contudo, alguns decretistas admitiam costume contra legem desde que consentido pelo Papa
- Alguns Papas acolhem tambm o costume contra legem, sob a condio de ser prescrito e racional
- Outro requisito importante do costume a consensualidade consensu populis e consensu legislatoris



Modo de Revelao Conhecimento e
Monumentos:
- Fontes Cognoscendi
- Fontes Notitiae
- Fontes Formales
Cnones, Decretos e Decretais
- Fontes de direito humano
- Cnone stricto sensu determinao dos Conclios
- Conclio Assembleia eminentemente religiosa, podia ser:
- Ecumnicos/Universais, Nacionais e Regionais
- Conciliaristas defendiam que a autoridade dos Conclios era superior do Papa, com os Curialistas a defender o
inverso
Decretos e Decretais
- Legislao do Pontfice, partem da sua vontade
- Poderia o Conselho dos Cardeais intervir?
- Decreto
-o que o Papa estatui sozinho por conselho dos seus cardeais sem consulta de ningum Graciano
- O Papa age de modo prprio e de livre vontade
- Decretal
- o que o Papa estatui sozinho ou com os cardeais a consulta de algem- Graciano
- Basicamente, uma resposta do Papa a uma consulta sobre um tema urgente
Compilaes de Direito Cannico
- Iniciaram-se no sculo XII, com o renascimento do Direito Romano. A primeira grande compilao foi o Decretum
de Graciano, no qual o autor procura harmonizar e concordar textos ou regras discordantes; depois vm os Decretais
de Gregrio IX, compostos por cinco Compilaes Antigas (1210-1215) e por um 6 Livro adicionado por Bonifcio
VIII em 1298; em terceiro lugar as Clementinas de 1313; e finalmente algumas recolhas extra.
- Esse conjunto de compilaes iria ser por sua vez compilado no Corpus Iuris Canonici, assim composto:
- Decretum de Graciano 1140
- Decretais de Gregrio IX 1234
- Conjunto de decretos (ou decretais?) pontifcias dos sculos XII e XIII
- Livro Sexto dos Decretais 1298
- Contm decretais posteriores a 1234, sendo promulgado por Bonifcio VIII
- Clementinas 1313
- Recolha de decretais subsequentes publicado por Clemente V
- Extravagantes sculo XIV
- Recolha de decretais diversos (Extravagantes de Joo XXII e Extravagantes Comuns)

Doutrina
- Opinio e obra cientfica dos juristas
- Assumiu relevncia aps a aliana entre a lei cannica e a lei secular utrumque ius aliana essa produto do
renascimento do direito romano no sculo XII.
- Os decretistas escreviam sobre o Decretum de Graciano
- Os decretalistas escreviam sobre as Decretais
- Aps o utrumque ius, aliana que se traduziu num direito comum, os grandes canonistas so tambm, por norma,
grandes civilistas.
Contributo do Direito Cannico
- Direito da Famlia especialmente casamento e regimes de bens
- Direito das Obrigaes atravs de conceitos como a aequitas cannica, bona fides e conscientia honestas
- Direito Processual Respeito racionalizao da prova
- Noo de misericrdia no Direito Penal
- Noo de guerra justa e trguas no Direito Internacional
Jurisprudncia Medieval
- Princpio da mtua subsidiariedade
- Tribunais eclesisticos aplicam subsidiariamente o direito romano e vice-versa.
Concrdias e Concordatas
- Acordos entre o Rei e o Clero Concrdias
- Acordos entre o Rei e a Cria Romana Concordatas
Direito Cannico na Pennsula Ibrica e em Portugal
- Vrias coleces de direito cannico pr e ps-Graciano, como a Collectio Hispana
- Decretais de Gregrio IX circulavam em Portugal e j em Portugus no sculo XIII e XIV
- Grande penetrao do direito cannico em Portugal levou-o a uma posio hierarquicamente superior ao Direito
do Rei
- Nas Cortes/Cria Alargada de 1211, a supremacia eclesistica foi reconhecida, pois era visto como um entrave a um
poder real que seja injusto.
Restries Recepo do Direito Cannico
Beneplcito Rgio
- Rei aprovava leis e actos autoritrios da Igreja que seriam aplicveis e obrigatrios no territrio nacional
- Tambm havia um grande anticlericalismo por parte da populao, bem como inmeras heresias, ambos factores
aplicveis em territrio nacional
- Ideia Geral: resistncia penetrao do direito cannico um aspecto da resistncia ao prprio clero e s suas
pretenses de imunidade e hegemonia.
Aplicao do Direito Cannico nos Tribunais
- Tribunais Eclesisticos
- Conheciam as causas em funo da matria ou em funo da pessoa
- Algumas matrias (religiosas) s podiam ser julgadas pela jurisdio eclesistica, bem como algumas pessoas
(clero)
- Tribunais Civis
- Primeiramente como direito preferencial, determinado pelo prprio monarca: Afonso II as leis ptrias no
valeriam contra os privilgios especiais da Igreja
- Mais tarde, o direito cannico passou de preferencial a subsidirio, i.e., s se aplicaria quando faltasse o direito
nacional, entrando em concorrncia com o Direito Romano. Essa concorrncia resolver-se-ia atravs do critrio do
pecado direito cannico s prevalece se a matria em causa fosse pecado, e espiritual.

Direito Estatal Ius Regni
Direito Legislado
- No se conhece o Direito dos povos primitivos pr-Romanos
Direito Visigtico
- Visigodos Povo que dominou a Pennsula entre o sculo V e VIII e que nos deixou importantes monumentos
jurdicos:
Cdigo de Eurico (476)
- Transparece muito a influncia jurdica de Roma, j no sendo direito germnico, mas sim direito romano vulgar.
- Existe uma discusso doutrinria em torna da sua aplicabilidade: territorialista ou personalista?
- Uma tese antiga sustentava a territorialidade, em sintonia com as restantes leis visigticas.
- Teses mais recentes assentam na dualidade legislativa: Cdigo de Eurico aplica-se aos visigodos e Brevirio de
Alarico aos romanos (defendido por Urea e Paulo Mera):
- No necessrio estar escrito expressamente para que o direito seja aplicado de forma diferenciada.
- No d para concluir que todo o Cdigo seja de aplicao territorial.
- Ainda mais recentemente, Garcia-Gallo e Ribeiro dos Santos vm defender a territorialidade e a revogao do
Cdigo de Eurico pelo Brevirio de Alarico:
- Argumento do silncio no h nenhuma afirmao sobre a vigncia em simultneo de dois cdigos, e nada
dispe sobre aplicaes diferentes.
- H algumas normas de aplicao territorial (revogando o Cdigo de Eurico) pelo que todo o Cdigo, por omisso,
era de aplicao territorial
Brevirio de Alarico/Lex Romana Visigothorum (506)
- Teve como fontes as Constituies Imperiais dos Cdigos Teodosianos, Hermogeniano e Gregoriano, bem como
escritos de alguns juristas romanos.
- Revogava o Cdigo de Alarico?
- Aplicao territorial ou pessoal?
Cdigo de Leovigildo (572-586)
- Pensa-se que fosse uma reviso do Cdigo de Eurico.
- Discute-se se seria um novo cdigo ou se representava em larga medida o Cdigo de Eurico.
Cdigo Visigtico
- Derradeira conquista legal dos Visigodos Albuquerques
- Publicado em 654 pelo Rei Recesviniano, corrigido por S. Brulio e aprovado pelo VIII Conclio de Toledo.
- Mencionam-se leis antique, que faziam parte do Cdigo de Leovigilido ou do Brevirio.
- Em 682, Ervgio submeteu o Codex Visigothicus a uma ampla reviso, entregue ao XII Conclio de Toledo. Essa
reviso chamava-se Forma Ervigiana.
- Ainda de adicionou um verdadeiro tratado de Direito Pblico, forma vulgata (a reviso no-oficial), o Titulus
Primus, que viria a tornar-se a base fundamental do direito espanhol e a fonte do Fuero Juzgo, tambm base dos
foros e costumes locais.
- Cdigo Visigtico, apesar de representar uma sntese entre o rigor do direito romano e os costumes e tradies dos
visigodos, representando o triunfo legal do primeiro.
- H evidncia da vigncia do Cdigo Visigtico no incio da nacionalidade, vigncia essa que se foi esbatendo.
- As escassas citaes do Cdigo comeam a desaparecer no sculo XII, sendo que o renascimento do direito
visigtico no tem influncia em Portugal, ao contrrio de Castela, devido traduo do Fuero Juzgo.
- Cdigo vigora no territrio portugus durante o domnio islmico, sendo esse aplicado aos cristos sob domnio
muulmano.
- At ao sculo XII as citaes continuam, mas com o crescimento da legislao nacional e o renascimento do direito
romano, a sua importncia desvanece-se.
Leis de Leo, Coiana e Oviedo em Portugal
- Seriam estas leis castelhanas/leonesas vigentes em Portugal?
- Leis de Leo 1017 Reinado de Afonso V
- Leis de Coiana 1050 Reinado de Fernando I
- Fala-se na sua aplicao em Portugal pois se encontraram disposies em cartulrios portugueses. Idem para o
de cima.
- Leis de Oviedo 1115 D. Urraca
- Juradas por D. Teresa e D. Afonso Henriques
- Fala-se em Cria (assembleia poltica no-religiosa) de Leo e Conclios (eminentemente religiosos) de Coiana e
Oviedo.
- As crias tambm tinham elementos eclesisticos e os conclios elementos laicos
- Garca-Gallo afirma que a qualificao dever depender do elemento originariamente promulgador das normas e
da natureza das sanes (espirituais ou civis).
Leis Gerais Portuguesas
- Comeam por ocupar um papel modesto, no se conhecendo muitos diplomas de cariz geral, abstracto e colectivo.
- Tm vrias denominaes: decreto, ordenao, carta, postura, encouto e constituio.
- Marcha-se lentamente na direco da monopolizao do direito positivo pelo Monarca, exercido tambm pela
cria ou pelas cortes, juntamente com o Rei.
- Poder legislativo do Rei limitado por vezes pelas cortes e pelos municpios e est sempre subordinado a outras
ordens jurdicas.
- Contudo, na luta pela supremacia jurdica e poltica, a Coroa vai reclamando para si o monoplio legislativo e o
papel de rbitro.
- Isso corresponde ao fortalecimento progressivo do poder real e ao culto do direito justinianeu atravs da criao
do Estudo Geral o que aprouve ao prncipe tem fora de lei quod princip placuit legis habet vigorem.
- A intensificao da funo legislativa era tanta que j existiam compilaes de leis, como o Livro das Leis e Posturas
de Afonso II a Afonso IV.
Fundamentos da Fora Vinculante da Lei
- H quem defenda que era produto da autoridade da vontade rgia ou consequncia da autoridade de um conselho
rgio que estatui de acordo com o Rei.
- Outros defendem que a fora vinculante da lei vinha da sua razoabilidade (de acordo com o homem mdio e os
seus critrios moderados), antiguidade (o Rei positiva uma conduta da comunidade) e perceptibilidade (tinha de ser
clara para todos)
Ignorncia e Conhecimento da Lei
- No existia um princpio fixo no que tocava publicao era da iniciativa dos procuradores dos conselhos e dos
oficiais da coroa, que pediam as cpias das normas que lhes interessavam a publicao no era regular se estivesse
somente nas mos da coroa.
- Tambm se publicava na Chancelaria da Corte, mas s se tornou obrigatrio com as Ordenaes Manuelinas.
- Publicao das leis estava geralmente a cargo dos tabelies, que as registavam e as liam publicamente uma vez por
semana, a no ser que a lei estipulasse uma periodicidade para ser lida.
Aplicao e Interpretao da Lei
Quanto ao espao:
- Nem todas so de mbito geral
- H normas aplicveis escala do pas e outras de aplicao geogrfica restrita.
- Havia ainda preceitos estipulados e admitidos a nvel local, como as posturas.
Quanto ao tempo:
- Apesar da retroactividade no ser permitida, era praticada mesma.
A Interpretao:
- Interpretao autntica afirmada como obrigao, no uma faculdade, do legislador condena-se quem se afasta
do sentido da lei.
Monumentos Jurdicos Castelhanos em Portugal
- Vrios monumentos jurdicos castelhanos foram traduzidos para portugus, chegando mesmo alguns deles
conhecido aplicao efectiva em Portugal, sendo de especial importncia.
- Flores de las Leyes/Flores del Derecho/Suma 1235 Tratado de direito processual que se cr divulgado em
Portugal devido escassez de legislao no campo processual. Caiu em desuso quando esse tipo de legislao
comeou a ser produzida.
- Nueve Tiempos del Juicio Tempos dos Preitos
- Fuero Real 1252-1255 Integrava o regime jurdico local da Guarda (apesar de poder ter sido outorgado a mais
concelhos), preenchendo as lacunas deixadas por falta de foro nas comunidades que julgavam por faanhas,
rbitros, costumes, etc.
- Partidas 1256-1263 Elaboradas por um grupo de juristas da corte de Afonso X, constituem um padro de
sistemizao do direito medieval, contendo preceitos de direito cannico e romano. Aplicaram-se em Portugal com
prejuzo da legislao nacional e do direito cannica
- Os trs primeiros monumentos vigoraram em Portugal no distrito da Guarda, devido sua compilao no Caderno
dos Foros da Guarda.
Direito Outorgado e Pactuado
- Direito Outorgado Atribudo a algum; Direito Pactuado Conveno ou Acordo Entre Duas Partes
Cartas Privilgios
- Sentido Lato Documentos que atribuem prerrogativas, liberdades, franquias e isenes de qualquer ordem.
- Sentido Estrito Designam-se os documentos que em comum tm a caracterstica de traarem um regime jurdico
especfico para certo territrio ou comunidade.
- Por terem um regime particular distinguirem-se da lei, que em princpio estabelece um regime geral e abstracto.
- Alguns tipos:
- Carta de Liberdade de uma populao, carta de doao (concesso de uma terra), carta de franquia, carta de
povoao, foral e foro.
Cartas de Povoao
- Visavam atrair habitantes para certas zonas escassamente povoadas ou despovoadas.
- O monarca, senhor ou entidade fixava o conjunto de normas que definiam o estatuto dos colonos e as condies
de explorao da terra.
- Tinham uma fisionomia essencialmente econmica, estipulando as prestaes patrimoniais e os modos de
ligao/explorao da terra.
Polmica Sobre a Natureza Jurdica das Cartas de Povoao
- Martinz Marina defende que eram contratos agrrios colectivos
- Toms y Valiente cartas de povoao eram um acto unilateral do senhor e tinham uma dimenso normativa;
alm do mais representava a submisso e a dependncia ao senhor, transcendente esfera do direito privado.
- A carta de povoao era geralmente um acto unilateral do senhor, sendo outorgado unilateralmente, vinculando o
colono numa dependncia pessoal e jurdica, submisso e servio face ao senhor.
- Hoje, a essncia do contrato no reside tanto na liberdade de estipulao, mas na autonomia. Contudo, o negcio
jurdico e a norma situam-se em planos diferentes.
- Concluso dos Albuquerques: Cartas de populao assumem simultaneamente o carcter dos contratos de adeso
e dos chamados contratos normativos.
Forais
- Linha que separa forais de cartas de povoao tnue
- Em regra, os forais so mais extensos que as cartas de povoao e abarcam um maior nmero de matrias.
- Cartas de povoao limitavam-se a estipular as condies de assentamento na terra (regime agrcola e relaes
com o senhor); os forais contm ainda preceitos de direito processual, militar, fiscal, penal e administrativo e, menos
importante, algumas regras de direito privado.
- Foral funciona como direito subsidirio, sendo o direito geral chamado a integrar disposies foraleiras, sempre
insuficientes e lacunosas.
- Quando um foral emanado de uma entidade particular e contm preceitos de mbito mais geral, irregular ou
ilegtimo, mas explicvel (destinado a outros territrios do senhor)
- Os forais eram outorgados pelo monarca, senhor eclesistico ou um senhor secular, ou ainda por uma instituio
religiosa.
- Alm do senhor podiam intervir outras pessoas para validar o acto e dar-lhe fora.
Classificao de Forais








Segundo a origem:
- Forais Rgios, em que se reserva uma
prestao peridica ao senhor da terra por
parte dos sbditos (censo reservativo)
- Forais Particulares, em que se d o
desmembramento til e directo da terra
(enfiteuse)

Segundo a originalidade:
- Originrios criados de raiz
- Ampliativos destinados a alargarem as
competncias de um foral j existente ou
alarg-lo a outra comunidade
- Confirmativos destinados a confirmarem
um foral j existente


Segundo a complexidade
da estrutura concelhia:
- Concelhos
rudimentares,
imperfeitos e perfeitos
- Concelhos rurais,
urbanos e distritais

Foros, Costumes ou Estatutos Municipais
- Tm um acervo de normas muito superior em quantidade aos forais, tendo centenas de rubricas sistematizadas.
- Inserem-se muitas mais disposies de direito privado.

- Martnez Marina Cadernos de leis civis, criminais, polticas, administrativas e processuais outorgadas aos
municpios para sua constituio e governo.
- No eram necessariamente outorgados, pois podiam resultar de uma reunio de fontes de direito local a par de
normas consuetudinrias, bem como doutras origens assembleias populares, posturas dos magistrados, faanhas
dos juzes, etc.
- No s se separam dos forais em dimenso, mas em poca, sendo posteriores (fim do sculo XIII e princpio do
sculo XIV)
- Ainda tm reminiscncia de anteriores ordenamentos (romano, germnico e muulmano), como o co-juramento, a
penhora extra-judicial, a vingana privada e a perda de paz.
- As quatro grandes famlias de foros ibricos afiliavam-se a uma zona, sendo elas: Aragonesa-Navarra, Estremadura-
Castelhana, Catal e Estremadura-Leonesa, sendo a ltima usada em Portugal.
- Foros para Alexandre Herculano: Monumentos que nos fazem conhecer as relaes jurdicas, vida civil, hbitos e a
civilizao do primeiro perodo da Idade Mdia.
Costume e Direito Judicial
Costume
- Repetio habitual de uma conduta havida por juridicamente vinculante
- Outras designaes: mos, usus, usus terrae, consuetudo.
- Direito no reduzido a escrito.
- Prof. Braga da Cruz designa:
- Tudo quanto representa uma formao espontnea do direito
- Toda a norma jurdica formada por qualquer modo que no pelo processo legislativo
- Direito de criao no intencional ou direito no escrito
Fonte Jurdica Por Excelncia. Porqu?
- Correspondendo aos estdios da civilizao material mais lineares, o costume resulta de uma prtica confirmada e
criada espontaneamente pelos membros da comunidade, obrigados a auto-ordenarem-se, atravs do:
- Elemento objectivo observncia uniforme da conduta
- Elemento subjectivo ideia generalizada de carcter obrigatrio da regra que tal adopo pressupe nimus.
- uma fonte oral e espontnea, sendo por isso fluida e flutuante.
- Ao ser acolhido por outras fontes, o costume vai perdendo espontaneidade e o seu carcter especfico para assumir
o carcter obrigatrio das leis, adquirindo uma generalizao crescente.
- Contudo, temos costumes circunscritos geograficamente.
Requisitos do Costume
- Tinha de ser uma prtica repetida com frequncia, duh.
- Antiguidade (opinio Glosadores)
- Legitimamente prescrito
- Semelhante ao regime no direito cannico
- Para Azo a prescrio era aos 10 anos, enquanto que para Acrsio era aos 20. As Partidas falam num perodo
entre 10 a 20 anos.
- Racionalidade
- Conformidade do costume com a razo
- Princpio consagrado nas Decretais de Gregrio IX e Partidas
- Consensus Populis Consenso da Comunidade
- Povo que introduz o costume, pelo que se requer a aprovao da maioria
- Obriga ao conhecimento do costume, que por vezes publicado
- Essncia da repetio que legitima o costume
- Consensus Legislatoris
- Ideia dos Decretalistas
- Pressupe conhecimento consciente do costume e aprovao voluntria
- Podem coincidir, dependendo de onde est o potestas legis condendae.
- O costume tinha ainda de estar em conformidade com a lei de Deus e a utilidade pblica, seno, no era bom
costume.
Valor Jurdico do Costume
- Relao costume-lei
- Decretum de Graciano e Decretais o costume vale como lei na falta desta e o seu melhor intrprete e
confirmador.
- Nas fontes portuguesas o costume expressamente reconhecido como direito, se bem que alguns o fazem
depender do consensus legislatoris (Partidas), subalternizando o costume lei.
- Verso portuguesa da primeira Partida o costume vale apenas quando observe os requisitos exigidos e pode
integrar as lacunas dos foros, alter-los e mesmo revog-los.



Direito Costumeiro e Direito Judicial
- Direito Judicial sector jurdico-normativo emergente da actividade judicial e dos tribunais perante os casos
concretos.
- No era visto como um modo de criao de direito novo, mas como definies autorizadas de costumes fonte
no autnoma de direito.
- Sentenas proferidas por um tribunal sobre determinado caso servem como exemplo para julgar casos idnticos
posteriores, mas no obrigatrio.
- Brtolo e Panormitano afirmavam que a norma jurdica s existe se efectivada pelo aparelho de coaco
autoridade judicial
- Tribunais no criam preceitos, limitam-se a declar-los, aceit-los e regist-los como fundamentos das decises. A
regra do precedente s existe em alguns casos e no em Portugal.
Estilo
- Uma espcie de direito no escrito, introduzido pelo uso de determinado pretrio, diferindo o costume consagrado
pela maioria enquanto que o fundamento do costume se identificava com a conduta da comunidade o do estilo
identificava-se com a prtica de um tribunal Cino de Pistia, subscrito por Brtolo, que afirma que o estilo uma
norma unnime e consuetudinria de direito processual.
Requisitos
- Nmero de actos necessrios para ser consagrado.
- Qualidade e poderes do agente (juzes, no tendo potestas legis condedae, no podiam consagrar o estilo)
- Eficcia obrigatria (os estilos podiam ir contra a lei)
- O estilo, inicialmente, tinha um carcter mais ou menos genrico, subsidirio do costume fonte principal de
direito mas a sua posio relativa na hierarquia das fontes tornam-se to importante que os reis tm de definir que
no pode valer contra as leis rgias e no pode atentar contra o direito natural.
Faanhas e Alvidros
Faanhas
- Vulgarmente designa uma aco herica, singular, fora do comum ou normal, num contexto jurdico.
- Juzo sobre aco notvel que fica como padro normativo para o futuro, devido autoridade de quem o pratica.
- Opinio altercada ou controvertida.
- A prpria aco de quem decorre o juzo.
- Faanhas no s valiam para o processo sub judice mas para todos os outros semelhantes, pois eram decises
rgias (s podiam ser) e porque se tratavam de casos duvidosos ou omisses da legislao J.A. Figueiredo, citando
as Partidas.
- Duarte Nunes substitui a sua natureza rgia pela autoridade do agente e do julgador.
Alvidro
- Faculdade da justia (o juiz) integrar uma lacuna ou criar uma norma para suprir o defeito de um estatuto.
- No se actuava ilimitadamente, mas de acordo com valores como o costume ou a equidade.
- Em Portugal, os alvidros eram juzes livremente escolhidos pelas partes, os quais deviam julgar nos termos dos poderes por
eles conferidos.
- Este sistema revelou-se ineficaz pois as partes no escolhiam rbitros isentos.
- As sentenas dos juzes alvedrios podiam ser utilizadas e alegadas noutros casos, permitindo justia integrar uma lacuna ou
suprir o defeito de um estatuto.
Direito Prudencial Geral
Noo
- Ordem normativa criada pelos prudentes (fora da estrutura do poder e da sua aco criativa), e cuja auctorias lhes
permite declarar a verdade jurdica nos casos concretos.
- Direito prudencial resiste ao monarca, sobrepondo-se letra e ao esprito da lei, criando, interpretando e
integrando normas jurdicas: atravs da inventio do prudente, ele pode afastar a lei e pode criar direito a partir do
direito romano, adaptando-o realidade.
- Jurisprudncia baseia-se na auctoritas, no tendo e sendo independente do imperium. direito sem qualquer
dependncia do poder.
- Jurisprudncia medieval afasta-se da moderna, pois o juiz romano era um particular e no o magistrado o praetor
era o magistrado e o iudex era um particular: o iudex podia, ao contrrio de hoje, recorrer ao parecer de um
prudente.

Prevalncia do Direito Prudencial na Idade Mdia
Causas
- Deficincia do direito existente, especialmente no campo legislativo.
- Carcter localista e fragmentrio do costume.
- Prudentes eram necessrios para superar as lacunas de um ordenamento jurdico escasso e rudimentar, para
construir um sistema mais trabalhado e elaborado que satisfizesse as necessidades de uma sociedade em
desenvolvimento. Eles fizeram-no inspirado no direito romano e contra o estatismo totalitarista da ordem jurdica
legal.

Do Direito Romano do Lcio Vulgarizao
- Ao expandir o seu domnio poltico, Roma estendeu o seu direito.
- Essa propagao, inicialmente, no foi fcil devido ao cariz personalista (ius civile vs. Ius gentium).
- No entanto, com o alargamento da cidade-estado para um Imprio, o direito comea a generalizar-se e a
uniformizar-se atravs do ius gentium e da concesso da cidadania a no-romanos.
- Apagam-se os direitos particulares e indgenas em detrimento do romano, mas devido a resistncias e
particularidades locais, chegou-se ao direito romano vulgar, o produto de algumas instituies pr-romanas latentes
e de muita influncia germnica.
- A diviso entre Imprio do Ocidente do Oriente vai dar origem a duas ordens jurdicas distintas.
- No Imprio do Oriente, o desenvolvimento do direito romano d-se de acordo com altos padres de tcnica
jurdica, culminando com o Corpus Iuris Civilis.
- No Imprio do Ocidente, a vulgarizao progride at ser definitiva na queda de Roma, em 476.
- As leis de Justiniano tiveram aplicao em Itlia por meio de uma pragmatica sanctio de 554. Contudo, ela foi
esquecida no Ocidente durante sculos e o direito romano foi dominado pelas leis brbaras, pelo direito cannico e
pelo costume.

Renascimento do Direito Romano
- em Itlia que se redescobre o direito justinianeu, o qual os juristas medievais fizeram um esforo de adaptao e
criao com o objectivo de fornecerem sociedade da poca os instrumentos jurdicos adequados.
Razes:
- Restaurao/Renovao do Imprio (com Carlos Magno) e a sua transferncia para os Francos e depois para os
Alemes, aproveitando o antigo direito imperial.
- O desenvolvimento da estrutura da Igreja e do direito cannico, que tem apoio tcnico e conceptual no direito
justinianeu.
- A expanso das cidades-estado em Itlia, que impunha a necessidade de uma armadura jurdica e constitucional.
- Movimento geral da cultura.

Diviso Medieval do Corpus Iuris Civilis
- Os jurisprudentes medievais dividem o Corpus Iuris Civilis em:
- Digestum vetus Digesto Velho abrangia os livros I a XXIII e os primeiros ttulos do livro XXIV.
- Digestum infortiatum Digesto Esforado livros XXIV at ao XXXVIII.
- Digestum novum Digesto Novo livros XXXIX a L, ou seja, at ao fim.
- Codex Cdigo composto pelos primeiros nove livros do Cdigo
- Volumen parvum Volume Pequeno composto pelos restantes trs livros do Cdigo, pelas Instituies e uma
coleco de Novelas conhecidas por Authenticum. Tambm lhes foram acrescentadas certas fontes de Direito Feudal
Libiri Feudorum e constituies de Imperadores do Sacro Imprio Romano-Germnico.

Escolas Jurisprudenciais da Idade Mdia
- Jurisprudncia medieval normalmente agrupada em duas escolas: glosadores e comentadores.
- Distino foi feita de forma continuada e prolongada, sendo a Magna Glosa o elemento separador, dividindo-se as
escolas em glosadores, ps-acursianos e comentadores.

Glosadores
- Escola iniciada por Irnrio, que separou o direito da retrica e da dialctica, centrando a sua ateno no direito
romano, sendo o primeiro a considerar a compilao justinianeia objecto de estudo.
- Irnrio procede anlise directa dos textos, e a sua obra engloba uma recolha de Quaestiones, e glosas
explicaes de temas, conceitos e passos de um texto (Cdigo e Digesto).
- Destaca-se Acrsio, cuja principal obra a Magna Glosa uma compilao das glosas dos seus antecessores, pondo
nela textos da sua autoria e conciliaes de textos contraditrios.

Ps-Acursianos
- Destaque para Odofredo (autor de um comentrio ao Digesto Velho, entre outros), Alberto Gandino, Guilherme
Durante e Martim de Fano.
- Escola de transio, o que torna difcil delimit-la com rigor em relao s escolas dos glosadores e dos
comentadores.

Comentadores
- A escola dos comentadores foi iniciada por Jacques de Revigny e Belleperche, apropriadores do mtodo da
dialctica da escolstica.
- Cino de Pistia, discpulo de Belleperche, divulga as novas ideias em Itlia, com uma importante obra de
comentrio do Cdigo.

Ligao da Jurisprudncia Universidade
- O renascimento do direito romano tomou lugar no meio universitrio juristas so geralmente professores e vice-
versa.
- Estudantes e professores circulavam entre universidades devido a conflitos acadmicos, convenincias e poltica.
- Rivalidade entre cidades foi factor aglutinador para a prosperidade das universidades
- Existiam alunos e professores de vrias nacionalidades
Diferenas entre Jurisprudentes
- A diviso glosadores vs. Comentadores tambm existia no direito cannico.
- Civilistas vs. Canonistas diferena est nas fontes tiradas, enquanto que a diferena dos outros tem que ver com o
mtodo cientfico.
- Os civilistas/legistas debruavam-se sobre textos fixos, com sculos de existncia, enquanto que os canonistas se
debruavam sobre normas recentes, passveis de esclarecimento e alterao pela Igreja, e no se podiam alhear dos
ensinamentos teolgicos e aspectos metafsicos da natureza humana.

Gneros Literrios nas Escolas Jurisprudenciais
Glosa
- Explicao singular de termos, conceitos ou passos de um escrito.
- Pode reduzir-se a uma substituio de um vocbulo por outro ou pode ser um pouco mais completa.
- No se limitam elucidao dos termos ou conceitos, indicao do contedo de um ttulo ou lei, mas englobam
tambm:
- Relaes entre os vrios ttulos ou leis, com intentos de sistematizao.
- Recurso a lugares paralelos
- O uso de casus, distinctiones e quaestiones.
- Formulao de regulae
- Ponderao da intentio
- Enunciao da conclusio
- Glosadores dominavam os mtodos lgico-dialcticos e retricos da escolstica.
- A exegese dos glosadores no se circunscrevia letra dos textos, preocupando-se com o esprito e o
enquadramento sistemtico dos textos.

Quaestio
- Gnero literrio de forma dialogada e do princpio da contradictio como instrumento de apuramento da verdade.
Podiam reportar-se a um facto quaestio facti em causa a existncia de um evento, ou interpretao do direito
quaestio iuris disputa intelectual com recurso a ars inveniendi.
- O facto quaestio facti pode originar um problema de direito, quando no regulado por norma ou quando no
corresponde a uma previso, sendo assim, um elemento de actualizao do direito.
- Quaestio podiam ser um conflito real ou um exerccio acadmico (quaestio disputata).
- Duas modalidades de debate:
- Catequstica Mestre vs. Aluno
- Controversstica entre pares.
- O valor cientfico e pedaggico da quaestio disputata levou ao registo dos argumentos e da sentena do mestre,
feita por um raportator, que o podia completar com adio de crticas ou argumentos seus e juntando um exrdio
outtulo quaestion raportata, que diverge da quaestio redacta, da autoria do mestre.
- Esquema da Quaestio
- Enunciao dos Factos
- Problema a desenvolver
- Argumentos das partes
- Determinatio sentena do mestre.

Consilia
Alguns autores referem que da
glosa derivam quase todos os
gneros literrios da Idade
Mdia
- Corresponde aos pareceres actuais
- Neles, o jurisconsulto pronuncia-se sobre uma consulta que lhe feita (funcionando como uma quaestio e tendo a
sua estrutura desta, mas sem o debate verdico das quaestio disputatae nem o tom academicamente imparcial da
quaestio redacta)
- Era necessrio garantir idoneidade formal e material, atravs do juramento em nome de Deus e da Virgem, do selo
do autor (com interveno de notrios) e testemunhas.
- Eficcia do parecer dependia da auctoritas dos seus subscritores.

Commentarius
- Trabalhos feitos com a inteno de estabelecer uma viso sinttica de um instituto, de base lgica e no com base
na exegese.
- Dissertaes organizadas segundo as regras da escolstica em torno de um tema.
- Enquanto a glosa est ligada letra das normas, comentrios ligam-se ao sentido.
- Aglomerado de fragmentos parciais correspondentes s lies universitrias ou a textos semelhantes.
- Tinha um carcter discursivo e era independente dos textos romanos conjugao dos textos justinianeus com
preceitos de outras ordens jurdicas.
Lecturas
- Correspondem s lies universitrias a partir de uma exposio oral, registada por um reportador.
- Esquema:
- Ilustrao do ttulo
- Resumo do contedo de cada lei ou passo do ttulo
- Confronto com passos paralelos e contrados, buscando-se ultrapassar contradies, por meio da solutio ou
distinctio.
- Formulao de preceitos jurdicos contidos nos textos
- Elaborao de distinctiones
- Discusso das quaestiones relativas aos textos j lidos e comentados.

Caracterizao e Relacionamento entre as Escolas de Jurisprudncia
- Comentadores ultrapassagem da letra da lei e a considerao do sensus respectivo lhes reconhecida alguma
liberdade perante o texto legislativo, adaptando-o poca.
- No se deve ter a ideia que os glosadores e limitavam letra da lei no era uma escola cientficamente
homognea. Alm do mais, a literalidade da exegese da Glosa estaria em contradio com os parmetros da
hermenutica medieval. (a letra constitui um dos sentidos do texto, no se contrape a ele)
- Na hermenutica medieval o texto pode ter quatro sentidos:
- Literal e Histrico-Poltico
- Moral o Tropolgico dimenso tica e implicaes pragmticas
- Alegrico Respeita ao sentido oculto (objectos so smbolos de uma realidade transcendente)
- Anaggico Projeco e implicaes no futuro
- Para descobrir o sentido usava-se o Trivium (gramtica, retrica e dialctica)
- A diferena entre as escolas prudenciais de grau (da metodologia hermenutica) e no de essncia. Enquanto que
os glosadores versam principalmente sobre o ius commune e os comentadores integravam o ius commune e iura
propria.

Ars Inveniendi
- A metodologia dos glosadores e ps-glosadores analtico-problemtica:
Analtica
- O jurista medieval aproximou-se da lei com o intuito essencial de determinar os preceitos no pela considerao da
globalidade do ordenamento jurdico, mas vendo neles algo de imediato e individual o dado a priori para o jurista
no o sistema, a norma concreta. Os elementos sistemticos eram considerados, mas eram renegados para
operaes de segundo grau, sendo o fenmeno imediato a aproximao ao preceito individualizado.

Problemtica
- O trabalho dos juristas traduzia-se na inveno.
- A soluo no se obtinha a partir da subsuno do facto norma legal, mas pela ponderao das solues
possveis, sendo depois achada a norma aplicvel, determinando o seu mbito e estabelecida a interpretao
competente.
- A aplicao das leis tinha de ser controlada em funo das respectivas consequncias face a critrios de Justia e
Direito Natural a legitimidade da soluo deveria ceder perante justificao superior (como a utilidade).
- Este procedimento intuitivo, mas no irracional parte de casos concretos, fundindo-a com procesos literrios e
cdigos e com autonomia formal.
- Seguem-se os elementos da ars inveniendi

Leges
- A cincia jurdica medieval uma cincia de textos, com o preceito a encontrar a sua expresso num texto,
obedecendo s regras da gramtica (na Idade Mdia representava a arte de falar correctamente e de interpretar)
- A separao entre leges, rationes e auctoritates essencialmente formal. A inteligibilidade das leges pressupe
operaes mentais nas quais aqueles outros dois termos se encontra co-envolvidos ou que lhes so afins. A lex
constitui, assim, apenas um elemento alcanvel mediatamente.
- Esse carcter mediato da lex vincou a circunstncia da prpria invocao da lex: os preceitos legais podem ser
citados pura e simplesmente quando decidem de modo expresso o caso, ou em via de argumentao quando a
deciso a fosse implcita

Rationes
- Argumentos da equidade, de direito natural e de lgica sem qualquer apoio textual legal. So frequentemente
inerentes argumentao espontnea dos juristas.
- Esto mais ligadas ao ordenamento jurdico prudencial quanto maior for o recurso s rationes, mais ser o
ordenamento jurdico prudencial e menos legal ser.
- As rationes fundamentam uma soluo no-legal, baseando-se nos ideais de justia, utilidade ou racionalidade.
Noutros casos, com elas que se censura o preceito legal um ditame contra legem. Noutros casos ainda pode
servir como algo interpretivo da lei, indo para alm dela.
- Os elementos do discurso jurdico no se reduzem tpica, implicando igualmente a considerao dos argumentos
estabelecidos mediante processos de dialctica e lgica.
- A dialctica consiste na arte da discusso, assumindo uma feio dialgica, traduzindo-se no debate
controversstico. Reveste um enunciado de proposies breves destinadas a conseguir a adeso do interlocutor para
uma concluso prtica relativamente a matrias da conduta humana e de cariz controverso.
- A retria a arte da presuaso. Apresenta-se sob forma de discurso, susceptvel de encadeados de concluses,
incorporante de elementos de natureza psicolgica e moldado por regras estticas.
- As duas artes tm em comum o prosseguirem o estabelecimento de regras relativas extraco de consequncias
a partir de premissas meramente provveis.
- O uso imoderado das rationes pelos juristas levou ao debate sobre os seus limites e legitimidade protesto contra
a excessiva formalizao do pensamento jurdico em detrimento dos valores.
- Mediante a retrica e a dialctica, a lectio dos textos convertia-se em quaestio, abrindo o caminho para a solutio
definitiva razo da prudencializao do direito e sobreposio do jurista ao legislador.
- A tpica liga-se ao domnio do deliberativo e, portanto, a problemas que consentem mais de uma resposta. A
considerao tpica do problema implica o levantamento das razes que ele susceptvel de motivar. Cada um v
tpicos diferentes de soluo.
- A tpica traduz-se no processo de encontrar as premissas da argumentao
- A tpica formal o procedimento de descoberta de premissas dialctico-retricas, ou seja, uma frmula de
investigao intemporal.
- A tpica material a reunio de mximas de carcter perceptivo, rectoras da conduta.

Auctoritates
- As asseres tambm eram avaliadas pela credibilidade dos seus autores a auctoritas.
- A auctoritates designava a interveno daquele que afianava ou garantia algo, sendo digno de crdito saber
socialmente reconhecido.
- O pensamento por opinies traduz, assim e em ltima anlise, um pensamento de peritos/doutores
- Traduz-se a communis opinio na ideia de que se deve seguir o parecer que tiver por si o maior nmero de doutores
consenso mais amplo.
- As opinies foram analisadas no s em funo dos respectivos utores como em si mesmas, discutindo-se a
admissibilidade e o valor das asseres eito em coniderao de prerrogativas honorficas.
- Este mtodo de recolha de opinies iria ser praticado ao longo de grande parte da Idade Mdia, mas o seu
momento ascencional s se dar a partir de Brtolo, que teorizou o processo e o praticou.
- Usou-se a divisio as proposies entre si antagnicas eram parceladas de tal forma que delas resultava uma srie
de enunciados, cada um criando uma competncia prpria passvel de hierarquizao particular. Se no desse, havia
que recorrer communis opinio.
- Relativamente aos juristas tambm se distinguiam entre canonistas e legistas, doutores antigos e novos. Essas
prerrogativas honorficas reflectiram-se fortemente no campo da auctoritas.
- A opinio comum dos doutores, enquanto simples tpico, no tinha em si a virtude de tornar certa ou evidente a
soluo defendida. O seu papel era bem mais modesto. Mesmo a Magna Glosa carecia da autoridade necessria.
Estruturava-se atravs do carcter probabilstico em patente humildade intelectual que raiava pelo cepticismo
metodolgico.
- O exame no era, contudo, mais extremado porque o valor provvel da opinio continha uma presuno de
verdade.
- A auctoritas dos juristas funcionou como determinante do processo de busca de argumentos antes referido.
Perante a multiplicidade de normas aplicveis a cada caso, a escolha da norma aplicada foi fruto de justificaes dos
doutores. A norma, ao no resolver o caso simplesmente, implica na sua aplicao uma opinio.
- Revela-se aqui a importncia do direito prudencial, sabido como que o carcter geral da norma implica uma
passagem ao caso concreto que no encontra nela mesma factores possibilitantes.
- A auctoritas dos juristas funciona como elemento legitimante do tpico formal escolhido para base da
argumentao probabilstica posterior.

Concluso
- Prudentes, e no qualquer poder poltico (imperium), levaram imposio do direito romano como a lei comum
que mete a opinio dos doutores.
- Direito comum o direito romano ampliado, modificado e transformado pela interpretao dos doutores.


Institutos Jurdicos
Direito da Famlia
- Famlia um termo difcil de definir juridicamente, variando muito a sua forma e definio consoante o tempo e as
circunstncias sociais e histricas.
- O clan a primeira forma de agregao social e agrupa a comunidade de pessoas provenientes de um mesmo
antepassado, tendo uma identidade prpria de vnculos religiosos, propriedade comum e trabalho colectivo.
- O totem representa o denominador comum sendo o sinal particular determinante do parentesco. O clan uma
sociedade domstica, visto ser formado por pessoas que se considera procedentes da mesma origem, mas distingue-
se de outras formas pelo facto de o parentesco se fundar na comunidade do totem e no em relaes de
consanguinidade predefinidas. So parentes, no por serem irmos, mas porque usam o mesmo nome.

A Famlia Patricarcal
- Manifestao histrica em Roma
- fundada no nesta comunidade alargada de crenas antropolgicas, mas na autoridade do chefe pater familias
que agrega sua volta e sob a sua autoridade um grupo de pessoas e patrimnio.
- a submisso ao pater que define a situao familiar.
- Parentesco pode ser agnaticio determinava-se pela existncia ou no de laos de submisso ao pater, e
cognaticio caracterizado pela existncia de vnculos de sangue
- O pater detinha o manus, o poder familiar, perpetuado pela linha paterna s, traduzindo-se em relaes de
domnio e dependncia.
- A cognatio s era relevante para impedimentos matrimoniais
- Justiniano ir suprimir a agnatio, aproximando-nos j da famlia conjugal.

A Famlia Conjugal
- Vai-se apresentar de formas muito variadas
- Em perodos de grande instabilidade poltica onde o poder pblico no garante a proteco dos indivduos, dar-se-
mais importncia famlia e formas comunitrias mais simples de organizao mais coeso da famlia; em perodos
mais individualistas e estveis, que permitem a realizao individual, a famlia perde coeso e relevncia.

Os Esponsais
- Consistem numa recproca promessa de casamento a celebrar entre os futuros cnjuges ou entre quem os
represente.
- H quem autonomize os esponsais do prprio matrimnio, mas em muitos casos h quem considere o esponsal
uma primeira fase do casamento.
- No perodo ps-clssico comea-se a legislar no sentido de equiparar os efeitos dos esponsais aos do matrimnio.
- No direito germnico os esponsais constituem uma primeira fase do casamento Verbolung o qual s se perfar
atravs da traditio/trauung uma sucesso de actos e rituais que tinha como base a transmisso da mulher da sua
famlia de origem para a famlia do marido
- No direito visigtico esse acto devia ser contrado por escrito ou perante testemunhas acordo obrigava
celebrao do casamento dentro dos dois anos seguintes, perodo improrrogvel, mas por mtua aceitao das
partes. O anel de noivado e a escritura dotal serviam como penhor.
- Se o noivo falecesse depois da cerimnia do beijo tinha direito a receber metade das erras??? LEI DO CSULO?
- A donatio ante nubtias a doaco que o noivo por altura dos esponsais fazia noiva numa dupla perspectiva de
segurana.
- O Direito Cannico vai tambm legislar sobre os esponsais, considerando-os uma primeira fase do casamento,
chegando a consagrar o conceito de casamento presumido, i.e., se a cpula carnal acontecesse entretanto, o
matrimnio era tido como existente: distingue-se entre o coniungium initiatum mera promessa, e o matrimonium
ratum indissolvel que passaria a existir depois da commixtio sexuum.

O Casamento
- Tem normalmente ao ordem jurdica dificuldade em apresentar uma noo de casamento, tanto pode ser um
estado existente entre duas pessoas ou o complexo de direitos e obrigaes que da vm.
- No direito visigtico, ao lado do casamento tradicional dividido nas duas fases de Verbolung ou desponsatio e
trauung ou traditio, em que o consentimento da mulher estava praticamente excludo e a ideia de patrimonialidade
e compra predominava, ainda havia ainda o casamento por rapto o Entfhrung onde o homem livre recebe uma
mulher livre por esposa sem ter pedido a mo ao pai esse casamento s vlido com o consentimento da raptada
importncia do aspecto consensual.
- O Direito Cannico vem trazer uma grande importncia ao papel do consenso e da livre expresso da vontade no
matrimnio, estabelecendo a cpula carnal como momento decisivo da consumao, pelo elemento do consenso
livremente exprimido nada de formalidades essenciais, civis ou religiosas o casamento um puro acto privado.
- Pe-se ainda o problema da liberdade matrimonial, devido s limitaes sociais da poca. O poder paternal exercia-
se nomeadamente at que os filhos contrassem matrimnio. Apesar de nominalmente ser livre, a lei no passava de
letra morta.

Formas de Casamento
- Alexandre Herculano vem defender a existncia de um tipo de casamento medieval realizado margem e sem as
formalidades da Igreja, como diversos efeitos jurdicos um proto-casamento civil, com valor social inferior.
Herculano fala da existncia simultnea de casamentos de bno e dos de pblica fama, e ainda de um casamento
intermdio, o casamento de juras, em que o consentimento dos contraentes era firmado com juramente perante
qualquer ministro do culto, mas no havia sacramento. Era considerado inferior ao de bno.
- A Igreja vai contribuir para uma unificao sob a sua gide do conceito de matrimnio, desinteressando-se o Estado
e os poderes laicos desta questo via-se o casamento como mero contrato consensual. Moncada diz que, apesar
do que Herculano fala, a unidade do conceito jurdico-social de casamento na Idade Mdia era uma realidade,
apesar das suas diversas formas, afirmando que as garantias de que gozam a famlia, os direitos e deveres de
cnjuge, os efeitos patrimoniais, etc., eram os mesmos.

Os Casamentos Clandestinos
- A Igreja procura combat-los, no os considerando contudo nulos, s pondo sanes espirituais aos infractores.
- A autoridade laica vai legislar no sentido de criar certas presunes a situaes de facto, quando a existncia do
casamento a presuno de pblica fama (requisitos: ter ambos casa prpria por 7 anos, tratarem-se por maido e
mulher, fazerem compras, vendas, assinar conjuntamente cartas, etc.) D. Dinis estabelece portante uma presuno
iniludvel: quando estejam satisfeitos os requisitos, homem e mulher so considerados cnjuges, desinteressando-se
a ordem jurdica da situao previamente existente.

O Registo do Casamento
- Comeou por existir uma ordem para que todos os casamentos de clrigos se registassem, apesar de dvidas da
sua extenso e efectividade.
- Os mais antigos registos paroquiais conhecidos so de 1531.

Relaes Patrimoniais dos Cnjuges
- Complexos de direitos e obrigaes de natureza pessoal e patrimonial, como o regime de bens, incapacidades
resultantes e responsabilidade pelas dvidas.
- Pode-se concluir do direito foraleiro que os cnjuges mantinham a propriedade exclusiva dos bens que levavam
para o casamento, homem e mulher. Contudo, a administrao dos bens cabia ao marido, que a exercia com plenos
poderes, incluindo o poder de alienar esses bens sem o consentimento da mulher, que via a sua capacidade de
exerccio bastante limitada, a no ser que fosse comerciante.
- Reina a ideia de conservao do patrimnio familiar, o que leva ao concurso conjugal para disposio de bens de
raiz ou litgio sobre esses bens
- Neste regime geral, os bens adquiridos pelos cnjuges durante o matrimnio ganncias, gaanas, conquistas, etc,
passariam a ser comuns.
- S se excluam da comunho o patrimnio adquirido por sucesso ou doao, ou o que fosse obtido atravs da
subrogao de bens prprios.
- Acresceria a existncia das arras, i.e., o dote constitudo pelo marido, a favor da mulher. Dotar a esposa atravs de
arras era um costume muito importante ??? o regime jurdico das arras deveria ser idntico ao dos restantes bens
prprios da mulher, estando sujeitas administrao do marido, embora sem poderes de disposio. Em caso de
morte da mulher sem descendncia, as arras iam para o marido, no caso da predefuno do marido, a mulher
tornava-se quase-proprietria, limitada pelas expectativas sucessrias dos descendentes.
- A estes regimes comea a fazer concorrncia o regime da comunho geral de bens ou por carta de metade.

O Poder Paternal
- No Direito Romano so bastante intensas e duradouras as manifestaes de um ordenamento jurdico familiar,
princpio manifestado atravs da suprema autoridade do pater, que assume a titularidade de todos os bens e
relaes patrimoniais.
- Muito diferente o direito germnico e consequentemente visigtico, em que a patria potestas encontra o
fundamento, no na poltica, mas na necessidade de uma ordem familiar e domstica. Havia o direito de correio,
que era contrapartido pela obrigao paternal de educao, proteco e direco dos filhos.
- O poder paternal cabia ao pai, ainda que o direito visigtico reconhecesse me certos direitos, especialmente no
domnio da autorizao matrimonial.
- Os bens adquiridos pelos filhos eram propriedade paterna, e a independncia patrimonial dos filhos limita-se aos
bens herdados da me.
- O direito foraleiro manifesta a evoluo do sistema visigtico
- Os poderes da me configuram-se j de uma maneira quase igual patria potestas, ombreando com os do
homem, que s eram superiores devido sua qualidade como chefe de famlia.
- Poder paternal cessa com a morte de algum dos pais, ficando o outro com ele.
- A situao patrimonial do filho mantm-se idntica ele adquire para os pais, estando os bens por ele adquiridos
sujeitos partilha, at ao momento em que ele case e constitua famlia em casa prpria, tornando-se um homo suae
potestatis, deixando o pai de responder pelos seus actos.

A Adopo
- Grande tradio na histrica jurdica romana, em que era uma das formas de sujeio formal a um pater familias.
- Com o advento do Cristianismo aproxima-se da noo moderna de adoptio naturam imitatur, regra que se vai
consolidando na primeira metade do sculo XIII.


Direito das Sucesses
- Em sentido jurdico, quando se fala em sucesso, fala-se na modificao subjectiva da relao jurdica, i.e.,
alterao do seu sujeito.
- A sucesso poder ser inter vivos ou mortis causa. Na ltima o facto determinante a morte. A primeira versar
sobre os negcios jurdicos do dia a dia.
- A sucesso mortis causa substituio do sujeito da relao jurdica, determinada pela morte entendida
facticamente.
- Sucesso universal o novo sujeito substitui o anterior na totalidade das relaes jurdicas pertencidas ao de
cujus, tomando esse novo sujeito o nome de herdeiro.
- Sucesso singular apenas se sucede na titularidade de certos e determinados direitos.
- No primeiro caso h uma herana, no segundo, um legado.
- O fenmeno sucessrio opera a partir do desaparecimento do outro sujeito e do respectivo do chamamento do
herdeiro.
- Pode-se reconduzir a vocao/chamamento a duas origens a vontade do de cujus e o direito vigente. A vontade
pode definir o sucessor, mas o direito pode coibir-se de impor. Se a vontade no o fez, o Direito ter que o fazer
supletivamente. Na realidade as duas fontes no se excluem, da o poder dividir a sucesso voluntria em
testamentria ou contratual, e a legal em legtima ou legitimaria.
- Na sucesso voluntria, a distino reconduz-se ao acto que consubstancia a vontade do de cujus. Se estamos
perante um acto unilateral, diz-se testamento, se bilateral, contrato.
- Na legal, a razo de ser reconduz-se discriminao propositada do ordenamento entre os sucessores, atravs
da definio de categorias. Se o faz imperativamente uma sucesso legitimaria, que impe certas categorias no
preterveis de herdeiros, se o faz supletivamente legtima, e apenas se aplica se a vontade do de cujus no for
outra.
- Direito das sucesses numa sociedade onde se considerava tanto a possibilidade de dispor os bens por porte de
acordo s com a vontade, ou da completa impossibilidade de dispor, estando o patrimnio todo sujeito sucesso
necessria da famlia pragmaticamente, consideraram-se uma srie de hipteses intermdias.
- Um dos princpios bsicos do direito sucessrio portugus era a igualdade dos sexos na sucesso, que vem da
tradio visigtica.

A Sucesso Legtima
Direito Visigtico
- A sucesso legtima ex lege, quando o de cujus, tendo podido dispor dos seus bens, no o faz, intervindo dessa
forma a lei, para determinar, subsidiariamente qual o sucessor.
- Quais os critrios?
- Quatro classes sucessrias: descendentes, ascendentes, colaterais e cnjuge sobrevivo.
- Vigorando a igualdade dos sexos, a sucesso deferia-se dentro das trs primeiras classes, seguindo o princpio da
proximidade de grau, excluindo a existncia de parentes mais prximos, a sucesso dos mais afastados, salvo em
casos em que houvesse direito de representao admitia-se que os netos do de cujus ocupassem o lugar do pai
predefunto, concorrendo herana com os tios. Repartiam-se ento, os bens por estirpes, formando-se tantos
quinhes fossem os filhos do herdado, e dentro de cada estirpe, exerceria-se o direito de representao.
- Na sucesso de ascendentes, abre-se ao direito de troncalidade, que consiste numa regra de evoluo
sucessria, aplicvel apenas na sucesso legtima daquele que morre sem descendentes, e segundo a qual os bens
possudos pelo de cujus na qualidade de prprios devem ser atribudos exclusivamente aos parentes do mesmo lado
de que esses bens provem Braga da Cruz
- O direito visigtico admitiu a troncalidade em termos bastante limitados.
Direito Portugus
- No direito portugus vai-se manter no geral o sistema das linhas (?) acolhido pelo direito visigtico.
- O direito de troncalidade admitido em termos muito mais latos do que no ordenamento visigtico, tornando-se
num elemento caracterizador do direito sucessrio portugus. No entanto, era um direito de troncalidade limitado
em funo da origem dos bens, no se aplicando a regra quando provenincia de um bem estivesse no colateral
ascendente ou at mesmo num ascendente para alm dos avs.

A Sucesso Necessria
- Sendo a sucesso necessria aquela que o ordenamento impe imperativamente, a sua verificao implica a
impossibilidade do de cujus dispor, aps a morte, de todo ou em parte do seu patrimnio. Corresponde inteno e
manter dentro da famlia o acerco de bens que, na titularidade do de cujus, constitui a base patrimonial desta.
- As limitaes decorrentes desse tipo de sucesso apenas se aplicam por vezes aos bens prprios com excluso dos
adquiridos, i.e., aos bens que o titular recebeu por sucesso ou liberalidade familiar.
- Contrariamente a Roma, onde o pater gozava da totalidade dos direitos relativos famlia com a plenitude dos
poderes dispositivos, os visigodos conheceram desde cedo uma forte solidariedade, preferido a sucesso necessria.
- Contudo, mais tarde, vai se encontrar a aceitao de uma Freiteil quota de livre disposio, juntamente com uma
Wartrecht que concerne a quatro quintos dos bens, a beneficiar apenas descendentes.
- As circunstncias polticas e sociais da Reconquista imprimem famlia um cunho de grande solidariedade que
reflectiu naturalmente no regime do patrimnio, atravs da iauditio parentum um sistema de acordo com o qual
todos os actos de disposio patrimonial de imveis, tanto inter vivos como mortis causa, estariam sujeitos
aprovao dos parentes.
- A evoluo posterior vai ser no sentido de fixar objectivamente o montante da quota disponvel o sistema de
reserva hereditria que sucede ao auditio parentum. Da reseva usufruem todos os parentes sucessveis, sem
distino de grau ou classe. Desde que ao de cujus sobrevivessem parentes, haveria sempre lugar limitao
sucessria imposta pela reserva.
- Essa ideia foi sendo progressivamente afastada pela ideia de que a sucesso necessria s deveria beneficiar os
descendentes e ascendentes e aplicar-se-ia a todo o patrimnio do defunto, consagrando-se a fraco de um tero.
- Este sistema de sucesso legitimaria consagra a tera, por influncia do ordenamento muulmano, e no Norte,
onde o domnio islmico foi mais reduzido, variava entre a tera e a quinta, como quotas de livre disposio.


A Sucesso Voluntria
- A possibilidade para dispor para alm da morte uma matria que revela uma profunda diversidade.
- Em Roma triunfo do princpio da total liberdade de testar.
- Pode-se falar apenas em disposies causas mortis, cuja finalidade so doaes pias a instituies religiosas para
salvaguardar a alma.
- Uma lei de 21 de Maio de 1349 revela-nos formas ento em uso legal
- Por escrito particular com testemunhas mas sem tabelio
- Verbais, que s constavam da declarao de testemunhas
- Feitos perante tabelio.
- Os juzes eclesisticos poderiam considerar vlidos os testamentos feitos atravs de escrito particular e sem
testemunhas se realmente exprimissem a ltima vontade de quem os escreveu.

Direito Penal
- O Direito Penal no perodo at 1446 era marcadamente pluralista direito no-estatal conformado com a auto-
tutela resultava numa tenso com a poltica criminal do poder central.
- Poder real procura gradualmente o monoplio da punio ou, pelo menos, o seu controlo.

Regime da Auto-Tutela
- O sistema penal de auto-tutela processava-se no mbito do direito consuetudinrio.
- Reconquista falta de efectivo poder comunitrio, fragmentao do poder e a instabilidade social facilitam a
vindicta privada: a punio dos crimes deixada ao ofendido ou sua famlia
- Comunidades locais, tambm, fechadas em si mesmas fizeram renascer formas privadas de proteco social.

Da Vingana Privada ao Monoplio Estadual
Fases da crescente publicizao do poder:
- 1 - Quando a comunidade comea a estabelecer as condies em que a vingana pode ser exercida
- 2 - Exigncia de proporcionalidade da vingana ao crime; aparecimento da composio
- 3 - Resoluo da ofensa atravs de uma composio pecuniria, proposta e exigida pela autoridade da
comunidade
- 4 - Estabelecimento de um regime de arbitragem, sendo primeiramente facultativo (rbitro privado); depois,
privada mas obrigatria, finalmente torna-se crescentemente pblica.
- Acabar tudo no monoplio estadual da punio

Vejamos agora os principais modelos de vindicta:

Perda de Paz Relativa
- Auto-reaco permitida para delitos mais graves (homicdio e violao) instituio jurdica regulada nas suas
condies e efeitos Eduardo Correira
- Ofendido teria que fazer um desafio formal perante a assembleia do Concelho
- Criminoso/inimigo gozava de uma trgua de 9 dias, onde podia fugir, pagando uma indemnizao
- A inimizade tinha estes efeitos:
- Fredum sano pecuniria que podia adiar a vingana
- Desterro ru no voltava ao lugar, durante determinado perodo
- Faida autor do delito ficava sujeito perseguio do desafiador ou parentes, que o podiam matar

A Composio
- Perda de paz relativa podia cessar pela composio

- Wehrgeld ou Composio Per Aver
- Forma substitutiva que exclua o exerccio da posterior vingana
- Composio corporal
- Casos em que o criminoso no tinha bens
- Entrar s varas agresso em pblico
- Composio por missas/espirituais
- Composio por priso

- Depois de satisfeita a composio, dava-se a reconciliao pblica dos inimigos
- Resumo imposio de sacrifcios para evitar efectiva vingana

Perda de Paz Absoluta
- Tinha como efeitos a transformao do criminoso em inimigo pblico, perdendo todos os direitos implicava um
dever de perseguir e matar o criminoso
- Recaa sobre certos delitos muito graves como a traio homicdios em violao de trguas, fianas de salvo e paz
especial, morte do inimigo depois da reconciliao e premeditao ou ofensa de dever de fidelidade; tambm a ira
rgia causa para a pena capital ou morte por qualquer membro da comunidade

Publicizao do Direito de Punir
- Os primeiros reis encetaram uma poltica criminal, como reaco auto-tutela ius punendi
- J o Cdigo Visigtico o tentou fazer, mas a Reconquista inverteu o processo
- No quadro no estatal existia uma srie de penas pblicas oficialmente impostas pela comunidade:
- Pena de Morte para delitos gravas (ladro reincidente, assassino, forar mulher casada ou honesta, meter merda
na boca de outrem e sim, isto t no livro incendirio, etc.) podia ser por enforcamento, enterrar vivo, lapidao,
fogueira, crucificao, afogamento
- Penas pecunirias como subsidirias e autnomas pena de morte, como o anoveado
- Penas corporais tambm subsidirias e autnomas
- Corte de mo, tirar olhos, aoites, desolheramento
- Penas privativas da liberdade
- Servido e priso mais coercitivas que retributivas
- Penas infamantes flagelao pblica, exposio no pelourinho


Reaco da Legislao Rgia
- O Direito estatal vai procurar monopolizar o poder positivo
- Num pacote legislativo de 1211 sai o primeiro preceito nesse sentido probe-se a vindicta em casa do inimigo,
exclui-se a destruio dos bens imveis do mesmo, deitar abaixo a sua casa e vingana sobre os seus homens no-
cumplces.
- No mesmo ano sai uma lei que estipulava que sem uma luta resultante de um estado de inimizade tivesse sido
morto um homem de cada uma das partes a luta acabava
- D. Afonso IV que, em 1325, publica uma lei que probe a vindicta privada em geral (salvo os fidalgos); em 1326,
em nome da ley de Deus probe a vindicta tambm para os fidalgos, que reagem negativamente.
- Perante a reaco negativa dos fidalgos, o Rei cede lei de 1330 considera legtima a vindicta quando o ofensor,
passados 60 dias sobre a data da ofensa, no se apresente para se submeter a julgamento ou solicitar carta de
segurana e ande escondido ou fugido do Reino

A Defesa da Justia Pblica
- Luta contra a vindicta tambm passava pela defesa da justia pblica contra a resistncia aos seus ditames
punio de abuso.
- 1211 Penas para os que tornem a demandar o seu contrrio depois de se ter alcanado a sentena final.
- 1307 Penas para quem queira revogar sentenas dos sobrejuzes.
- Vrias leis ao longo de nossa Idade Mdia procuraram evitar abusos de poder de representantes rgios face s
populaes mais desprotegidas, procurando reagir contra costumes institudos

Definio e Punio de Crimes na Legislao Geral
- Definio de crimes pela via legal espordica, pois muitos delitos e penas estavam subordinados ao costume ou
ento ao direito cannico e romano.
- No h princpio da legalidade, h retroactividade da lei penal, penas arbitrrias, punio de factos absurdos e
religiosos, penas cruis e desproporcionadas, variveis consoante a condio da pessoa.

A Lei de 1355 Os Crimes Pblicos
- D. Afonso IV
- Crimes Pblicos crimes para os quais se torna obrigatria a investigao oficiosa do juiz:

Crimes Polticos
- Traio/Aleivosa
Crimes de homicdio doloso qualificado ou ferimentos graves
- Pena de Morte
Crimes contra a Justia Pblica
- Resistncia e violncia
Crimes religiosos
- Heresia, blasfmia e sacrilgio davam na confiscao ou tirava-se a lngua pelo pescoo
Crimes sexuais d pena de morte
- Violao, adultrio, incesto, sodomia, alcovitaria, bigamia
Feitiarias
- Pena de morte
- Furto e Dano
- Direito Foraleiro Anoveado e morte para reincidentes
- Podemos verificar aqui uma pluralidade de punies, consequncia entre arbitrariedade e indefinio
- Por conseguinte, havia um grande distanciamento entre o direito nacional e o direito efectivamente aplicado
- Poltica criminal dos monarcas era definida pela jurisprudncia ou por obras doutrinrias oficiosas


III O Perodo Monista

As Ordenaes
As Ordenaes Afonsinas
- Data: 1446
- No podem ser confundidas com um cdigo visto que no o so no verdadeiro sentido.

Condies de Elaborao
- Elementos relativos histria da elaborao das Ordenao esto no seu livro I, que falam dos pedidos insistentes,
feitos nas Cortes, para ser elaborada uma colectnea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da
grande disperso e confuso das normas.
- Por essa altura j se havia acumulado um nmero vastssimo de sucessivos preceitos de vrias fontes, o que
tornava difcil a sua coordenao
- D. Joo I incumbiu a ordenao das leis a Joo Mendes, morrendo ambos de seguida.
- D. Duarte encarrega ento o Doutor Rui Fernandes da continuao da tarefa, que foi concluda em 1446, j no
reinado de D. Afonso V (mas sob a regncia do Infante D. Pedro, Duque de Coimbra, que mandar fazer uma reviso
concluda em 1447.
- Atendendo diferena da redaco, o Livro I ter sido feito por Joo Mendes, estando escrito num estilo decretrio
e directo (matria directa e clara)
- Nos restantes livros, as leis anteriores so transcritas integralmente e acompanhadas de uma especificao quanto
vigncia, alterao, revogao ou derrogao, estando portanto, num estilo compilatrio.
- Foi D. Pedro o grande impulsionador das Ordenaes
Compiladores
- Joo Mendes, corregedor da Corte (mandado por D. Joo I)
- Rui Fernandes, jurista de mritos formados que pertencia ao conselho do rei.
- Submetido a uma comisso composta por mais trs juristas: Doutor Lopo Vasques, corregedor da cidade de Lisboa,
Lus Martins e Ferno Rodrigues, desembargadores do Rei.

Entrada em Vigor
- No havia na poca uma regra prtica definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais.
- Alm disso, levaria um tempo considervel a tirarem-se as cpias manuscritas, laboriosas e dispendiosas,
necessrias difuso do texto em todo o pas.
- No entanto, a sua divulgao estava facilitada por um facto: elas no apresentavam grandes inovaes, utilizando,
em larga escala, fontes anteriores.

Fontes Utilizadas
- Nas Ordenaes procurou-se, essencialmente, sistematizar e actualizar o direito vigente, usando-se as vrias
espcies de fontes anteriores: leis gerais, resolues rgias, concrdias, concordatas e bulas, inquiries, costumes,
estilos da Corte e dos tribunais, normas extradas das Siete Partidas e alguns preceitos de direito romano e cannico,
bem como aluses ao direito comum.
- Quanto tcnica, empregou-se o chamado estilo compilatrio, i.e., transcrio na ntegra das fontes anteriores,
declarando-se depois o que era afastado, confirmado ou alterado.

Sistematizao
- As Ordenaes Afonsinas encontram-se divididas em 5 livres, ordenados em ttulos que se subdividem em
pargrafos (sistemtica material):
- I Cargos Pblicos
- II Clrigos, Igreja, Direitos do Rei, Fisco, Donatrias, Nobreza, Judeus e Mouros
- III Processo Civil
- IV Direito Civil Substantivo
- V Direito Penal
Apreciao e Importncia
- Papel importantssimo no conjunto das fontes do Direito Portugus pela tentativa de reduzir o direito nacional a
um nico corpo de leis, sistematizado e ordenado.
- Sntese do trajecto que desde a fundao da nacionalidade (especialmente a partir de D. Afonso III, afirmou e
consolidou a autonomia do sistema jurdico nacional e a progressiva monopolizao jurdica do Estado relaciona-se
ao fenmeno geral da luta pela centralizao equilbrio de tendncias, admitindo a existncia de direito no
nacional, mas sempre subordinado vontade do Rei.
- No entanto, apresentam defeitos de estrutura, pela simplicidade do mtodo compilatrio, que consistia na reunio
e transcrio fiel de normas anteriores.
- A vigncia efectiva e aplicabilidade das Ordenaes Afonsinas foi questionada, devido hostilidade a tudo o que se
relacionasse com o Infante D. Pedro e dificuldade de reproduo e disseminao de uma obra to ampla numa
poca em que no havia imprensa.

Fontes Subsidirias
- Aplicam-se na falta das fontes imediatas (Lei Rgia, Costume e Estilo da Corte)
Fontes de Direito Subsidirio
- Direito Romano em matria temporal, que no fosse abrangida pelo critrio do pecado
- Direito Cannico em matria espiritual e temporal abrangida pelo critrio do pecado ou, nos casos em que o
Direito Romano no estatusse, e desde que no fosse contrariado pelas glosas e pelos doutores.
- Glosa de Acrsio
- Opinio de Brtolo
- Resolues do Rei

Ordenaes Manuelinas
Condies de Elaborao
- Em 1505, D. Manuel I mandou fazer novas ordenaes devido inveno da imprensa (permitia melhor divulgao
do texto), sua vontade de, num momento glorioso como os descobrimentos, ligar o seu nome a uma reforma
legislativa de vulto e necessidade de reviso e ampliao das Ordenaes Afonsinas, para as modernizar e
actualizar.
- Vo saindo de 1512 a 1514
- Reviso ordenada por D. Manuel que implicou a destruio dos exemplares antigos por terem aparecido novas
e significativas leis e pelos textos anteriores serem imperfeitos e muito apegados s Ordenaes Afonsinas, saindo
em 1521. Ainda houve uma nova edio em 1539, j depois da morte de D. Manuel I
Compiladores
- D. Manuel encarregou trs juristas de renome da poca de actualizarem as Ordenaes do Reino, alterando o que
achassem necessrio:
- Rui Boto, Chanceler-mor
- Rui da Gr, licenciado
- Joo Cotrim, corregedor de feitos cveis da corte.
Sistematizao
- A sistematizao das Ordenaes Manuelinas semelhante das Ordenaes Afonsinas (com a excepo do
estatuto dos Judeus e dos Mouros, que entretanto foram expulsos). Outras diferenas:
- Diferenas formais o estilo das Ordenaes Manuelinas sempre decretrio ou legislativo
- Diferenas de contedo apesar de se conservar paralelamente a distribuio das matrias, as Ordenaes
Manuelinas oferecem considerveis diferenas, nomeadamente a supresso dos preceitos relativos aos Judeus e aos
Mouros, entretanto expulsos, assim como normas autonomizadas nas Ordenaes da Fazenda, bem como a
incluso da interpretao vinculativa da lei, atravs dos assentos da Casa da Suplicao.

Fontes Subsidirias
- Quanto aplicao dos textos do direito romano e direito cannico, deixa-se de referir a distino entre problemas
jurdicos temporais e espirituais, consagrando apenas o critrio do pecado nico limite prevalncia subsidiria do
direito romano
- Valorizam a Glosa e a opinio de Brtolo face opinio dos doutores.
- A Glosa e a opinio de Brtolo so fontes subsidirias (integrando as leis do Reino quando existem lacunas) desde
que no fossem contrrias s opinies dos doutores posteriores.
- Verifica-se um compromisso entre o humanismo jurdico e o bartolismo: limita o recurso opinio Bartoli ao mesmo
tempo que valoriza a sua figura e a escola dos comentadores pois foi esquecido tudo o que fora escrito antes dele
(com excepo da Glosa)


Ordenaes Filipinas
Condies de Elaborao
- No reinado de Filipe I (1580-1598) houve uma grande renovao do Direito, na qual se inclui a reforma das
Ordenaes impunha-se uma reforma profunda das Ordenaes Manuelinas, porque estas no realizaram a
transformao jurdica que o seu tempo reclamava
- Legitimidade: Filipe I usou este ensejo para demonstrar pelo respeito pelas instituies portuguesas, empenhando-
se em actualiz-las dentro da tradio jurdica nacional.
- Os trabalhos preparatrios iniciaram-se entre 1583 e 1585.
- As Ordenaes Filipinas foram terminadas em 1595, mas na altura no entraram em vigor.
- A sua vigncia iniciada em 1603, no reinado de Filipe II, cessando todas as extravagantes excepo das
Ordenaes da Fazenda, dos artigos das Sisas e as que se encontravam no livro da Casa das Suplicaes.
- As Ordenaes Filipinas so afastadas medida que aparecem cdigos que autonomizam cada matria nelas
existentes. No existe, no entanto, uma revogao global.
Compiladores
- Jorge de Cabedo
- Afonso Vaz Tenreiro
- Duarte Nunes do Lio

Sistematizao
- Actualizao e adaptao das Ordenaes Manuelinas atravs do acrescento de novas leis posteriores pelo que
so idnticas na forma.
- Acrescento de poucos preceitos castelhanos Ordenaes continuam a ter um carcter tipicamente portugus

Apreciao
- Muitas vezes as Ordenaes Filipinas eram confusas e contraditrias essas falhas foram denominadas de
filipismos (ausncia de originalidade, subsistncia de normas revogadas e faltas de clareza) e os compiladores
filipistas.
- As Ordenaes no foram imposio espanhola/castelhana, pelo que foram confirmadas por D. Joo IV em 1643,
tornando-se a as Ordenaes que vigoraram mais tempo.

Fontes Subsidirias
- Conservam as fontes subsidirias das Ordenaes Manuelinas, mas ganham um novo enquadramento formal:
passando para o livro III, relativo ao processo, ganhando um novo enquadramento ?
Direito Processual passa para o livro terceiro, parte reservada s relaes Igreja-Estado
- O bartolismo atinge o momento de maior intensidade imperando num ensino e nos tribunais, com prejuzo da
opinio comum dos doutores.

Extravagantes
- 1569 aparecem entre as Ordenaes Manuelinas e as Filipinas

Leis Extravagantes
- A existncia de compilaes de leis no impediu que se continuasse a legislar extravagantes so as leis no
includas nos grandes corpos legais, apesar de terem carcter oficial.

A Colectnea de Duarte Nunes de Lio
- Recolha e compilao de extravagantes, das quais s uma teve valor oficial, por ordem do regente D. Henrique, na
memria de D. Sebastio.
-Compilao nica resumo ou relatrio do essencial de cada lei, tendo fora de lei mesma.
- Seis partes: ofcios e oficiais rgios; jurisdies e privilgios; causas; delitos; fazenda real; outros assuntos. Na
terceira parte transcreve-se s ordem de juzo sobre matria processual.

Comportamento das Fontes no Perodo Monista
A Lei
Fundamentao e Teorizao
- A partir de 1446, a Lei adquire importncia crescente entre as fontes de Direito. Ela vem a desenvolver-se
progressivamente desde D. Afonso II, impondo-se tendencialmente sobre as outras fontes. (relacionado com o
progressivo crescimento do poder rgio)
- O aparecimento da noo de Estado como entidade politica e juridicamente construda independente da figura do
Rei mostra a emergncia de algo especfico, acentua um fenmeno pr-existente.
- Nos sculos XV e XVI, chega-se noo de soberania, com diferentes autores a verem ou no Rei ou no Povo a
vontade e a representao do Estado.
- Do mesmo modo que a fragmentao poltica da Idade Mdia deu lugar tendncia convergente do poder,
tambm o pluralismo jurdico d lugar a uma tendncia unitria expressa pela lei o Estado apropria-se das fontes
de Direito.
- A lei passa a ser definida como um preceito autoritrio ou norma obrigatria imposta pela vontade do superior
esta premissa est em conformidade com o princpio romano de que a vontade do monarca tem fora de lei.
- A identificao entre a lei e a vontade do monarca no significa que a lei seja completamente arbitrria:
- A lei conforma-se a conjuntos normativos superiores ao direito positivo (direito divino e direito natural)
- O poder do prncipe deve-se orientar para o bem comum
- A separao da pessoa do prncipe na pessoa privada e na pessoa pblica (que corresponde diviso direito
pblico/privado)
- A validade e eficcia da lei depende da observao de certos requisitos
- Certas matrias (normalmente financeiras e tributrias) so poder legislativo das Cortes
- As leis que constituem o cerne da sociedade e do aparelho poltico no podem ser derrogadas ou alteradas por
vontade exclusiva do Rei desse modo, chega-se ao conceito de lei fundamental, que deve ser respeitada pela lei
ordinria
- A intensidade da potestas legis condendea do monarca varia de acordo com as circunstncias polticas a evoluo
consiste na tendncia crescente para o fortalecimento da posio do legislador, que atinge o seu auge no reinado de
D. Jos I
- At ao sculo XVIII possvel defender que a obrigatoriedade da lei tem como requisito a recepo voluntria do
povo, apesar de j haver na altura quem dissesse que a lei no dependia da aceitao do povo mas sim da vontade
do legislador e que ele podia determinar as condies que desejar.
Espcies de Leis
- A lei, enquanto vontade imperativa do superior, variava quanto origem (rei ou cortes), matria (nem todas as
leis eram gerais e abstractas e frequentemente se verificava dispensa) e ao modo de redaco.
Cartas de Leis
- Lei stricto sensu feita pelo Rei e assinada com o seu nome, cujo efeito deveria ser superior a um ano e tinha de
passar pela Chancelaria

Alvars
- As disposies do alvar deveriam efectuar-se dentro do ano em curso (por vezes, os seus efeitos podiam demorar
mais de um ano, usando-se uma frmula contrria s Ordenaes, conferindo aos alvars verdadeira fora de lei)
- Eram assinadas pelo Rei usando o seu ttulo e tinham de passar pela Chancelaria.
- Vm a ter um estatuto igual ao das Cartas de Leis (alvars de lei ou com fora de lei)
Decretos
- Diferiam das leis e alvars pois no levavam no princpio o nome do Rei, dirigiam-se a um ministro ou tribunal,
estabelecendo uma coisa singular.
- Em alguns casos, introduziam direito novo e geral
Cartas Rgias
- Comeavam pelo nome da pessoa a quem se dirigiam
- Eram remetidas fechadas em aviso do secretrio de estado
Provises
- Diplomas expedidos pelos tribunais em consequncia de decretos e resolues rgias.
- Constituam um meio adoptado para tornar notrias em todo o reino aquelas determinaes e eram assinadas
pelos ministros de que dimanavam.
- Deste modo, no eram leis, apesar da existncia de provises em forma de lei ou provises reais
Resolues
- Determinaes do soberano em resposta s consultas que os tribunais lhe faziam, acompanhadas do parecer dos
seus membros.
- As resolues, os decretos e as cartas rgias eram muitas vezes consideradas leis gerais, apesar de se referirem a
um caso concreto.
Portarias
- Ordens expedidas pelos secretrios de estado, em nome do Rei, sem terem um sujeito determinado
Avisos
- Ordens expedidas pelos secretrios de estado, em nome do Rei, dirigidas a um tribunal, magistrado ou corporao

Elaborao da Lei
- Devia obedecer a certos requisitos, como a observncia do bem comum. Muitos afirmam que a lei deve ser
honesta, justa e possvel, conforme razo natural, aos costumes da ptria, conveniente ao tempo e ao lugar,
necessria, til, clara e elaborada tendo em visto a utilidade ao povo.
- D. Rodrigo Pinheiro afirma que a lei deve ser feita por quem tem o poder e a autoridade para a fazer, o seu fim
deve ser justo, deve ser feita tendo em vista o bem comum e deve ser conforme razo para muitos,
especialmente eclesisticos, a lei injusta um pecado, no devendo sequer ser chamada lei
- Quatro condies indispensveis para a justia da lei (Lus de Cerqueira): matria, forma, agente/autoridade e fim.
- A lei humana injusta quanto matria, porque contrria ao direito divino ou natural, no tem obrigatoriedade
e no deve ser guardada.
- A lei humana injusta pelo fim, agente ou forma pode vincular e deve guardar-se se a sua eliminao provocar
escndalo ou detrimento da Repblica.
- Para muitos autores, a lei no deve ser s justa para ser aceite. Tem de ser publicada, recebida pelo povo e no
derrogada.

Publicao da Lei
- Uma nova lei s podia ser promulgada quando fosse necessrio (para no afectar a estabilidade do sistema
jurdico) e a sua publicao fazia-se atravs do registo nos livros da Chancelaria Rgia e notificao a certas
autoridades
- Ordenaes impe ao Chanceler-Mor a publicao das leis
- Os principais tribunais possuam registos prprios devido s tiragens limitadas, e por no existir um jornal oficial
obrigatrio legislao andava em colectneas particulares, incompletas e no sistematizadas.

Vigncia da Lei
- Por norma, a lei tinha vigncia efectiva em todo o pas aps 3 meses da publicao pela Chancelaria; numa fase
posterior, punha-se o prazo de 8 dias para a Corte.
- Permanecia a discusso se a lei obrigava aqueles que dela tivessem conhecimento independentemente do prazo ou
se era possvel a defesa com base na ignorncia.


Dispensa
- Como a lei manifestao da vontade do prncipe, este pode isentar ou dispensar certas pessoas do seu
cumprimento, apesar dessa dispensa ter como requisito necessrio a justa causa.

O Direito Cannico
- A sua importncia dependia das relaes entre a Coroa e a Igreja
- Havia a ideia de que a Igreja, fundada por Cristo, representava uma sociedade diversa da sociedade civil, pelo que
tinha de reger por disciplina jurdica prpria.
A Coroa e o Papado
- A monarquia lusa tirou a sua legitimidade nos quadros internacionais da poca da auctoritas papal, bem como o
uso das bulas papais nas coisas dos Descobrimentos - reconhecimento implcito da superioridade do Papa
- A Igreja no queria, no entanto, abdicar da sua supremacia doutrina do poder indirecto, que reconhecia ao Papa
ingerncia em matrias temporais sempre que assim o exigissem as condies espirituais da Igreja deposies de
monarcas por exemplo.
- As teorias favorveis autoridade papal foram acolhidas em Portugal, que era obrigado a aceit-las, por
convenincia. No entanto, os nossos Reis, na prtica e quando motivos polticos se opunham aceitao de uma
autoridade internacional, foram prontos em escapar-lhe.

Beneplcito Rgio
- Instituto jurdico de autorizao de publicao das letras apostlicas no reino, posto em vigor por D. Pedro I
levantou, por parte da Igreja, vrias diligncias tendentes sua revogao pelos Reis de Portugal, que, de maneira
geral, resistiram.
- H uma revogao em 1487 por D. Joo II, possivelmente feita por motivos polticos. No entanto, h um
reestabelecimento indirecto, ao fazer depender do Desembargo do Pao a execuo das letras apostlicas, que
necessitasse de ajuda secular e evocando a resoluo de possveis dvidas.
- D. Joo V alargou o seu mbito e, na poca pombalina, o beneplcito foi frontalmente reafirmado e mantido no
constitucionalismo.
Recepo dos Decretos do Conclio de Trento
- Portugal acatou os decretos do Conclio de Trento pelo seu alinhamento com os pases da Contra-Reforma
- Este Conclio legislou em matria dogmtica, litrgica e disciplinar para defesa da ortodoxia face Reforma
resolues dadas a conhecer pela bula Benedictus Deus, onde se pedia aos monarcas a observncia do decidido.
- Em Portugal, atravs de alvars e provises, estabelece-se a regra de que a ajuda secular Igreja nos casos em que
estivesse em causa a liberdade ou patrimnio, s podia ser concedia aps interveno da justia os tribunais
eclesisticos no poderiam intervir competncia comum da jurisdio eclesistica e civil (mixti fori)
- Em 1569, uma nova proviso permitia s autoridades eclesisticas a execuo diecta das suas sentenas. Ficavam
dispensadas de pedir a ajuda do brao secular, independentemente de ser de competncia mista grave alterao
no direito portugus.
- Uma concrdia em 1578, as Ordenaes Filipinas e a interpretao minimizaram os efeitos da proviso de 1569.

Direito Cannico como Direito Subsidirio
- O Direito Cannico vigorou como direito subsidirio, em termos semelhantes aos que lhe eram reconhecidos pelas
Ordenaes at a Lei da Boa Razo. Esta lei veio alterar o sistema vigente, sob o pretexto de uma contradio nas
Ordenaes.
- A partir da Lei da Boa Razo, o Direito Cannico s passou a ser aplicado nos casos em que a lei civil o mandasse
expressamente aplicar, em que os seus preceitos fossem aplicados pelas naes civilizadas em correco ao direito
romano, da impossibilidade de recurso a outros ordenamentos ou em que os ministros dele devessem conhecer
para obviar opresso ou fora dos juzes eclesisticos.
- A cultura canonstica em Portugal o ensino universitrio distribuda por cnones e leis.

Reforma dos Forais
- Os forais estavam desadequados realidade do sculo XV, por isso enviaram-se agravos s Cortes pedindo
interveno rgia
- Nas Cortes salientaram-se os danos decorrentes dessa situao a permanente elaborao de leis avulsas sobre
matrias anteriormente contidas nos forais e o desuso em que muitas disposies foraleiras tinham cado.
- Era necessria uma correco do Rei
- Em 1497, mandou recolher Corte todos os forais e documento onde estivessem consignados direitos reais,
encarregando Rui Boto, o Chanceler Mor, Joo Faanha, do Desembargo Real, e Ferno de Pina da sua reforma.
Mandou-os informar-se das questes controvertidas, para as resolver previamente aps audio da Casa da
Suplicao.
- O trabalho de reforma foi acompanhado por dois documentos destinados a facilitar o trabalho de unificao:
Ordenao e Regimento dos Pesos e o Regimento dos Oficiais, das Cidades, Vilas e Lugares do Reino.
- Em 1520, os forais foram devolvidos aos municpios e tomariam o nome de forais novos.
- Do novo texto foi retirado o que tinha sido objecto de lei, mantendo-se as prestaes e servios a que a
comunidade continuava sujeita.
- Neles se encontrava a lei da vizinhana, onde definiam os requisitos da condio de vizinho, as indicaes relativas
a funcionrios e tabelies de cada vila e s quantias a pagar.
- Pela sua falta de originalidade tornaram-se menos significativos para o conhecimento das instituies locais, apesar
de continuarem a ser vistos como smbolos da autonomia local.


Movimentos do Pensamento Jurdico
Direito Romano-Prudencial
Enquanto Direito Prudencial
- Nas Ordenaes, o direito romano legalmente relegado para a posio de direito subsidirio, na qual se manter
at Lei da Boa Razo.
- Na prtica, esqueceu-se muitas vezes o direito nacional, adoptando-se solues de direito romano ou direito
prudencial contradio com as Ordenaes
A Opinio Comum dos Doutores
- As Ordenaes Manuelinas e Filipinas elevam oficialmente a autoridade dos doutores categoria de fonte de
direito contudo, questiona-se o que seria.
- Numa primeira fase, seria a opinio que tivesse mais aderentes; numa segunda fase falava-se num critrio
qualitativo, i.e., a opinio comum determinar-se-ia pelo peso ou dose de verdade dos seus pareceres entre estes
dois critrios, estava o critrio misto ou da maioria qualificada.
- No aceitvel o entendimento de que nas Ordenaes h um compromisso entre o bartolismo e o humanismo,
pela adopo da opinio comum com prejuzo da autoridade de Brtolo a adopo da opinio comum obedece ao
esprito da escola dos comentadores sobrevalorizao dos prudentes.
- Braga da Cruz golpe no prestgio de Brtolo, por um lado, e a sua glorificao, pela consagrao do pensamento
da escola dos deus discpulos, por outro.



Humanismo Jurdico
- Tambm chamado de mos gallicus, devido ao florescimento do movimento em Frana, ou escola culta.
- Baseia-se principalmente numa contestao da metodologia medieval, especialmente o bartolismo, em nome de
critrios de filologia.
- Entre vrios autores, destacam-se Lorenzo Valla, o mais virulento crtico de Brtolo
- Valla critica ainda Acrsio e os glosadores, afirmado serem brbaros sem qualquer domnio do latim o ataque
aos juristas medievais vai-se basear numa acusao principalmente gramatical
- Atitude filolgica insere-se na renovatio, no amor s bonae litterae, etc., que pressupe toda uma atitude moral e
espiritual
- A acusao humanista aos juristas medievais fundava-se tambm na convico que estes haviam deturpado e
corrompido o Direito Romano o direito dos juristas medievais era um direito formado por glosas a glosas.
- Perdia-se de vista a letra, trabalhando-se em cima de textos legais adulterados
- Era preciso libertar o Direito dos escolsticos, regressando ao texto puro da lei teria que haver uma restitutio.
- Era preciso haver uma substituio de cdice chegou-se concluso que o Corpus Iuris Civilis no era o
verdadeiro Direito Romano ele obliterou o Direito clssico, impondo-se um ritorno alle origine.
- Abre-se a porta liberdade de discusso e crtica autoridade substituda pela liberdade frente ao texto, usando-
se a razo.

Humanismo Jurdico em Portugal
- Houve algum reflexo do humanismo jurdico nos juristas portugueses
- Portugueses estudantes em Itlia Lus de Teixeira, Henrique Caiado e Martinho de Figueiredo.
- Lus Teixeira partilha a metodologia filolgica de Poliziano, criticando Brtolo e reclamando a liberdade, a
verdade e a restitutio.
- A expresso do humanismo jurdico no nosso pas acaba por ser extremamente limitada, pois os juristas
humanistas portugueses ou no voltaram de Itlia, ou perderam todas as iluses filolgicas com o contacto com a
vida pblica, ou ento simplesmente desinteressaram-se do Direito. Alm disso, a opinio de Brtolo continuava
legalmente consagrada como fonte.
- Os humanistas que ficaram faziam a sua crtica de um modo prudente, sendo moderados Brtolo chegava a
coexistir com ideias humanistas no mesmo texto o jurista italiano permanece o ponto imutvel do ordenamento
jurdico, sendo a figura mais representativa do Direito.

Segunda Escolstica sc. XVI
- Corrente de pensamento poltico-jurdico, que surgiu como resposta catlica ao pensamento protestante
- Correspondeu necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da convivncia humana
- Tem uma posio jusnaturalista e uma continuao da Escolstica Tomista
- Intervm em vrios domnios, como o Direito Penal e o Direito Internacional Pblico, bem como no Direito das
Gentes.

Direito Internacional Pblico
- Francisco de Vitria foi o fundador deste ramo do Direito, comeando a internacionalizao da escolstica.
- Reconhece a personalidade jurdica a todos os povos. No entanto, admite a colonizao. Reconhece o direito de
comerciar livremente
- Todo o poder tem origem em Deus, mas o Homem o animal social. Isto implica que, ao contrrio dos
Protestantes, que viam o poder do Rei como vindo directamente de Deus, para o Catolicismo, esse poder era
mediado pelo Povo.

O Racionalismo Jurdico
- No sculo XVIII surgiram vrias correntes que procuraram reagir contra a decadncia jurdica ps-humanista.
- Apareceram vrias linhas de pensamento, como a escola racionalista do Direito Natural, o usus modernus
pandectarum e o iluminismo.



Escola Racionalista de Direito Natural
- Tambm chamada de jusracionalismo ou jusnaturalismo racionalista
- O seu principal proponente Hugo Grcio:
- Corta com concepes teolgicas
- Fonte imediata de Direito Natural no est em Deus mas na razo do homem o homem sozinho descobriu o
Direito Natural.
- Defendia a existncia de um Direito Natural eterno e imutvel
- Esse Direito Natural era baseado na razo
- Os direitos positivos deveriam moldar-se a ele.

O Usus Modernum Pandectarum
- Nova metodologia de estudo do Direito Romano, representando a passagem da Escola dos Comentadores para a
Escola Histrica.
- Encarava-se o Direito Romano com os olhos postos na realidade. Os juristas procuravam distinguir, no sistema do
Corpus Iuris Civilis, o que se conservava direito vivo do que se tornava direito obsoleto (esse sendo irracional)
- Importava separar as normas susceptveis do uso moderno, i.e., adaptadas s exigncias do tempo, das que
correspondiam a circunstncias romanas particulares.
- Mostra uma atitude diferente da poca Medieval, atravs da valorizao que fez do Direito nacional
- Fez-se uma objectivao do direito natural, afirmando que esses preceitos romanos actuais so o direito natural em
si - partia da ideia de que o Direito Romano (o direito das pandectas), devia ser usado no que fosse essencial luz
do Direito Natural
- Alguns nomes estranhos: Crapoze, Stryk e Bohmer.

Jurisprudncia Elegante
- Preocupao no rigor das formulaes jurdicas e dos criadores da expresso escrita dos seus adeptos.

Iluminismo
- Reconduzia-se luz da razo, uau
Racionalismo em Portugal
- Expoente mximo: Verney
- Critica algumas das posies dos humanistas contra Brtolo e a opinio, a silogstica, citaes, etc. iderio
racionalista e iluminista

Reformas Pombalinas
- Conseguidas atravs dos estrangeirados, que conheciam a mentalidade e os movimentos ento em voga na
Europa, e procuravam incentivar Portugal a entrar nessa onda de renovao
Lei da Boa Razo 1769
- Nos seus preceitos existem inmeras referncias boa razo, i.e., a ratio jusnaturalista.
- Tem como objectivos:
- Impedir irregularidades em matria de assentos
- Regular a utilizao do direito subsidirio
- Conter normas precisas sobre a validade do costume
- Dar elementos de interpretao para preencher lacunas
- As fontes imediatas so: Lei Rgia, Estilo da Corte e Costume (considerado vontade tcita do Monarca)
- As suas fontes mediatas so: Direito Romano, Direito Cannico, Glosa de Acrsio, Opinio de Brtolo e Resoluo
Rgia
- A base da legitimidade desta lei a conjugao da razo e da vontade do Rei
- Valoriza-se o Direito Legislado
- Em relao ao estilo: s o da Casa da Suplicao e no os produzidos nas Relaes seriam normativamente vlidos
esses s teriam validade se confirmados pela Casa da Suplicao.
- O costume teria de ser racional (conforme boa razo), ter mais de 100 anos e no contrrio lei (costume contra
legem afastado) para ser vlido.

Direito Subsidirio
Quando no havia soluo nas fontes imediatas, recorria-se ao direito subsidirio:
- Direito Romano apenas era aplicado se conforme boa razo, ao direito natural/das gentes (influncia do usus
modernus)
- Direito Cannico relegado apenas para Tribunais Eclesisticos, deixou de fazer parte das fontes subsidirias; o
pecado s deveria ser atribudo a matrias respeitantes Igreja e sua espiritualidade.
- Matrias Martimas, Econmicas e Polticas Lei das Naes Crists, Iluminadas e Polidas Direito Romano era
posto de lado, inadequado matria.
- Glosa de Acrsio e Opinio de Brtolo Proibido o seu uso deixa de fazer parte do direito subsidirio. Aplica-se
tambm opinio cmum

Reforma dos Estudos de Direito
Atravs da influncia de Verney, inicia-se a reforma pombalina da Universidade
- 1770 Cria-se a Junta de Previdncia Literria
- Cuja funo emitir pareceres sobre as causas da decadncia do ensino universitrio portugus e sobre o critrio
adequado sua reforma.
- 1771 Criado Compndio Histrico do Estado da Universidade de Coimbra
- Relatrio onde se faz uma crtica implacvel da organizao existente
- 1772 Expulso dos Jesutas e Estatutos Pombalinos (novos estatutos da Universidade)

Compndio Histrico
- Apontava graves defeitos nos nossos estudos jurdicos:
- Preferncia absoluta dada ao ensino direito romano e cannico
- Pouca importncia dada ao direito ptrio
- Abuso do mtodo bartolista e respeito cego pela opinio communis.
- Completo desprezo pelo direito natural e pela histria do direito
- Inseriram-se novas matrias no quadro de disciplinas, como o Direito Natural, Direito Pblico Universal e Direito
das Gentes, Histria do Direito e Direito Ptrio.
- A reforma pombalina orientou-se por estes corolrios:
- Jusnaturalismo racionalista
- Aulas lugares predominantes para cadeiras de histria do Direito, Direito Natural e das Gentes e Direito.
- Tem a marca das ideias cujacianas e do usus modernum pandectarum.
- Um novo mtodo de ensino sinttico, demonstrativo e compendirio, em contraste com o mtodo escolstico.
- Fornecer aos estudantes um panorama geral de cada disciplina, atravs da definio e da sistematizao; o
aluno alcanaria uma viso de conjunto e cientificamente ordenada de cada uma das disciplinas e os professores
organizavam compndios claros, breves e bem ordenados.
- Alunos tinham um regime de comparncia severo, tendo 5 horas de aulas por dia.

- A introduo destas modificaes foi positiva mas ficou aqum dos desejos dos reformadores
- Estatutos no tiveram alterao at 1836

A Questo do Novo Cdigo
- A 31 de Maro de 1778, D. Maria I nomeia uma Junta de Ministros com o objectivo de comear uma reforma geral
da legislao vigente
- O objectivo dessa reviso era saber: quais as leis antiquadas, quais as leis que esto parcialmente revogadas, quais
as leis que tm sido sujeitas a vrias interpretaes e opinies e quais as leis que pela experincia pedem reforma.
- Os membros da comisso deveriam seguir a diviso das Ordenaes
A Participao de Melo Freire
- Em 1783 passa a integrar a comisso revisora Melo Freire
- 6 anos depois apresenta projectos de que fora incumbido: de reforma dos Livros II Direito Pblico e V Direito
Penal o seu trabalho acabou por ser mais do que um conjunto de ensaios, sendo verdadeiros cdigos.
A Junta de Censura e Reviso
- Em 1789 nomeada uma Junta de Censura e Reviso
- poca conturbada, com vindictas saneadoras e receios revolucionrios mistura, especialmente no processo de
despombalizao, do qual Melo Freire tambm foi vtima.
- Jos Seabra da Silva impediu o seu rival Melo Freire de promulgar o Novo Cdigo
A Censura de Ribeiro dos Santos
- Grande polmica entre Melo Freire e Ribeiro dos Santos, principal censor do primeiro (a outra censura, de
Francisco Pires de Carvalho, incidia apenas sobre aspectos formais)
- No foi apenas uma polmica entre escolas do pensamento jurdico, mas sim uma verdadeira disputa jurdico-
constitucional sobre as causas da crise nacional, uma contradita de argumentos jurdicos, invocando prudentes e
documentos desde a fundao da nacionalidade:
- Tentativa de superao do impasse existente
- Foram chamados a reviso a organizao poltica da monarquia e o direito divino
- O terramoto poltico pombalino significou o rui do ancien regime portugus o contexto da poca exigia uma
profunda reviso legal e constitucional que adaptasse o Estado e o Direito s novas realidades
- Essa reconstruo j no podia ser feita mediante solues de fora juristas tm de concretizar em normas as
abstraces ideolgicas.

Linhas Gerais da Disputa Ideolgica
- As ideias de ambos so tipicamente representativas da poca
- Despotismo esclarecido de Pombal e liberalismo vintista e jacobino partilhavam a mesma pretenso estadualista e
uniformizadora inimigo de ambos a sociedade consensualista e pluralista medieval
Melo Freire
- Pombalsita
- Mestre de uma gerao de liberais, como Fernandes Toms e Borges Carneiro
- Liberalismo Pombalino criticado por Camilo Castelo Branco
Ribeiro dos Santos
- Mentalidade diferente, Iluminista mas marcada pelo humanitarismo no agnstico e defensor de reformas anglo-
saxnica.
- o contrrio das mentalidades revolucionrias e contra-revoluconrias, apresentando-se como um meio-termo
no absolutista, mas consensualista tem uma mentalidade iluminista oitocentista pr pombalina
- O seu pretenso liberalismo baseia-se no jusnaturalismo dominante, indo buscar as suas razes tradio
portuguesa pr pombalina e dos foros medievais
- Num governo no desptico, a vontade do Rei deve ser a vontade da Lei, sendo o resto arbitrrio (e, por
conseguinte, desptico) monarca e lei devem mandar o mesmo, porque tm a mesma origem e os mesmos fins
- Crtico moderado dos inconvenientes da Monarquia Absoluta













Melo Freire
Monarquia Pura
- Os monarcas portugueses no devem nem
recebem a sua autoridade e poder do povo
- No h lei que limite o poder do Rei e que
delegue o seu governo ao povo, ao clero ou
nobreza Poder s pertence ao Rei
- O Reino de Portugal no fruto de uma
doaco, veio ao Rei pelo Direito de Sangue
e pela conquista Reino domnio e
propriedade do Rei, que dele pode dispor
como Senhor particular
- Afirma no querer um rei tirnico e
desptico, mas um Rei humano, que saiba
que foi feito para a Repblica e no o
contrrio cedncia a Ribeiro dos Santos

Monismo Legalista
- Assentos da Casa da Suplicao mantinham
fora para resolver dvidas sobre a lei e a
Ribeiro dos Santos
Monarquia Consensualista
- Leis Fundamentais resultantes da conveno
expressa ou tcita entre o povo e o soberano. Ex: os
actos das Cortes de Lamego, que garantiam direitos
inviolveis, foros e privilgios vassalos so corpo da
Nao.
- O povo, constituindo os Reis, transfere-lhes
poderes, fazendo-os magistrados da Nao,
responsveis pelo Governo
- Afirma que as Cortes no eram algo arbitrrio e
dependente da vontade do Rei, mas um
estabelecimento constitucional com fundamento nos
costumes antigos, que exigiam a concorrncia da
Nao e os seus representantes no poder legislativo
- Monarquia consensualista e representativa,
conformado por uma constituio histrica e limitada
pelos foro e por um direito superior ao povo e ao Rei
Monismo Legalista
- Embora consensualista, um radical no que toca ao















Movimento Geral das Codificaes
Introduo
- Entre o fim do sculo XVIII e o princpio do sculo XIX assiste-se a um importante movimento codificador Europa
fora.
- Esse movimento traduz-se na elaborao de amplso corpos legislativos unitrios, obedecendo a uma orgnica mais
ou menos cientfica e que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos bsicos do direito, j ento
individualizados.
- Movimento com um lastro racionalista, com objectivos de unificao e centralizao jurdica. Teve muitos
opositores, como a escola histrica de Savigny.
- Teve muitos denominadores comuns, mas os cdigos dividem-se em famlias.
- No campo do Direito Civil distinguem-se duas orientaes as do Code Civil napolenico de 1804 e as do
Brgerliches Gesetzbuch alemo de 1900
- No Direito Penal temos a orientao do Code Penal napolenico de 1810 e o Strafgesetzbuch bvaro de 1813 e a
orientao do Cdigo Civil prussiano de 1851.
- As anteriores colectneas de direito, desde o Corpus Iuris Civilis s Ordenaes, correspondiam a perodos de
sntese ou de estagnao, com mera organizao do direito vigente. Os cdigos modernos propunham-se a ser
inovadores, realizando uma verdadeira transformao jurdica, com vectores jus racionalsitas e iluministas. O
objectivo era o progresso e felicidade dos povos.
- Positivismo Legalista cdigos surgiram em despotismos esclarecidos ou pases influenciados pela Revoluo
Francesa exclusiva criao do poder legislativo e iderio reformista.
- A passagem para o positivismo parece bvia o direito identifica-se com a lei e qualquer problema resolvido
atravs do formalismo de uma deduo lgica do sistema para o caso concreto nega-se ao juz, agora mero
autmato do silogismo judicial, qualquer funo criadora.

Movimento Codificador em Portugal
- Foi principalmente influenciado pelas ideias da Revoluo Francesa, pois a actividade codificadora acontece depois
da implantao do Liberalismo.




Direito Comercial
















Direito Administrativo
Cdigo Comercial de 1833
- Autor: Ferreira Borges
- A enorme disperso legislativa e as
incertezas jurisprudenciais tornavam
urgente o Cdigo.
- Dividido em duas partes: comrcio
terrestre e martimo.
- Tambm se incluem normas de direito
processual tambm, e at de direito civil.
- Influenciado pelo Cdigo Comercial
francs, projecto para o italiano e o
espanhol, e tambm as nossas instituies
vigentes
- No se revelou voltado para o futuro, nem
pelo contedo normativo nem pela tcnica
deficincias foram-se evidenciando com o
evoluir da actividade mercantil j havia
muita legislao avulsa
- Tentativa de reviso em 1859
Cdigo Comercial de 1888
- Autor: Veiga Beiro
- Enquadra-se na linha do cdigo comercial
italiano de 1882, que descende do Code de
Commerce napolenico.
- Tendncia objectivista direito comercial
deixa de constituir a disciplina privativa de
uma categoria profissional e passa a
abranger os actos de comrcio em si.
- Encontra-se ainda em vigor, mas
completado por legislao avulsa,
especialmente no que toca a sociedades
comerciais.
- No seguimento da publicao do BGB,
consagrou-se em 1901 a sociedade por
quotas.

- Problema fulcral: o critrio de diviso do territrio em circunscries administrativas e a maior ou menor
descentralizao e o exerccio do contencioso administrativo sensvel a mutaes polticas.
- Apesar da actividade legislativa de Mouzinho da Silveira entre 1832 e 1835.
- Cdigo Administrativo de 1836 fruto da Revoluo Setembrista, da autoria de Passos Manuel.
- Cdigo Administrativo de 1842, de Costa Cabral, de feio centralizadora, tendo grande projeco prtica.
- Cdigos de 1867 e 1870 quase no vigoraram; Cdigo de 1878, de Rodrigues Sampaio; Cdigo de 1886 de Jos
Luciano e Castro, revisto por Dias Ferreira e o Cdigo de 1895 referendado por Joo Franco, que se transformou no
Cdigo de 1896.
- Apesar de intenes de alterar a legislao administrativa, o regime republicano no o conseguiu, e s em 1936,
por impulso de Marcello Caetano, surgiu um novo Cdigo.
Direito Penal
Cdigo Penal de 1852
- Promulgado durante a ditadura de Saldanha, sancionado pelas Cortes depois do reestabelecimento da
normalidade.
- Influncias: Code Penal napolenico de 1810, cdigo brasileiro de 1830 e espanhol de 1848, com pouco eco da
tradio portuguesa.
- No entanto, estava desadequado com as necessidades do tempo, por isso, houve um projecto de um novo Cdigo
Penal Cdigo Penal de D. Pedro V. Em 1861 foi concludo mas nunca foi promulgado.
- Grandes alteraes na Reforma Penal de 1867, que aboliu a pena de morte e a Nova Refoma Penal de 1884.
Integraram-se esses diplomas no Cdigo em 1886 maior adequao ao tempo.
- Durante a sua longa vigncia sofreu profundas alteraes e revises e actualizaes. S em 1982 se promulgou um
novo Cdigo.

Direito Civil
- Cdigo de 1867 assentou no trabalho do Visconde de Seabra, desembargador da Relao do Porto.
- Desejo de uma codificao do direito civil j vinha do sculo XVIII jusracionalista, mas instabilidade poltica no
deixou.
- Cdigo afastou-se da diviso orgnica das codificaes da poca, que pareciam-se com as Instituitiones do CIC.
Seabra preferiu que o sistema do Cdigo gravitasse em torno do sujeito activo da relao jurdica primeiro o
nascimento (atribuio de direitos e capacidades), depois a aquiso de direitos pelo exerccio da personalidade,
depois a sua fruio e finalmente os esquemas que a lei estabelece para defesa dos direitos.
- Cdigo tem uma poderosa feio individualista cada um trata de si.
- Consagrou-se o casamento civil.
- Cdigo despertou admiraes elegncia na linguagem (Herculano) e original sistematizao; contudo, s satisfez
no contexto histrico em que surgiu
- Defeitos: s ter sido feito por um homem, atraso da civilstica portuguesa, excesso de originalidade, passar dos
anos agravou as insuficincias do Cdigo. Muitos novos institutos e figuras jurdicas ainda no apareciam e havia
legislao avulsa impunha-se um sistema de carcter social, contra o Cdigo individualista foi realizada pelo
Cdigo Civil de 1966
Direito Processual
- Cdigo de Processo Civil de 1876, Cdigo de Processo Comercial de 1896 e 1905.
- Novo Cdigo de Processo Civil de 1939
- Cdigo de Processo Penal de 1929