Culpabilidade

Introduo e evoluo histrica

A culpabilidade indiscutivelmente um dos temas mais instigadores e discutidos
em toda a dogmtica jurdico-penal, absolutamente relacionada pena que, por sua vez,
a grande base estrutural de manuteno da ordem e paz social a ser infligida pelo
Estado.
Estado e pena so institutos completamente inter-relacionados e dependentes na
busca da proteo de bens jurdicos, e a culpabilidade, admitida como o prprio funda-
mento e a base limitadora da pena e da interveno estatal, pode ser considerada como
a estrutura de equilbrio da balana jurdica na aplicao da justia penal, pois conforme
ensinou Ernst Hafter apud Nues (1943, p. 15), o destino da culpabilidade o destino
do prprio direito de castigar.
1
Desde os perodos remotos, a vida em comunidade teve como ordenamento a
ameaa de uma pena, ou uma reprimenda para aqueles que quebrassem a paz e a ordem
social. De incio, no havia qualquer paradigma para limitar a graduao da punio, que
era embasada to somente na relao conduta-resultado. A vingana divina e privada
imperava como mandamento repressivo-retributivo. Nos tempos modernos, mais pre-
cisamente no antigo Direito Penal romano, passou-se a apreender os elementos ou cir-
cunstncias que davam um aspecto anmico s condutas, estudando-se o dolus naturalis
e o dolus malus, a antijuridicidade e a imputatio. Era o incio da culpabilidade. Com o pas-
sar dos tempos a culpabilidade tida em princpio como censura moral, alis, acompa-
nhando a prpria evoluo do direito, foi se desvinculando do carter tico, inserindo-se
cada vez mais em meio ao direito normativo.
No contexto normativo que, antes mesmo de analisar-se a prpria evoluo
das teorias da culpabilidade, ser feita uma abordagem acerca da culpabilidade luso-
1 Franz Von Liszt (1999, p. 350) dizia que pelo aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito
Penal.
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-brasileira, descrevendo a ordem social-pena-culpabilidade, desde os indgenas, passando
pelo perodo colonial, com as ordenaes, bem como o perodo imperial e os perodos
republicanos, referendando, dentre outras legislaes, os cdigos Criminal do Imprio,
Penal de 1890, 1940 e 1969, o Cdigo Penal Nelson Hungria, que sequer ultrapassou o
perodo de vacncia.
A teoria psicolgica, entendida como sendo uma pura relao anmica, subjetiva,
entre a conduta do autor e o resultado ilcito praticado, representada por Franz von Liszt,
tem a imputabilidade como seu pressuposto e formada pelo dolo e a culpa, que ao
mesmo tempo so as espcies e a prpria totalidade da culpabilidade.
A teoria psicolgico-normativa surge introduzindo no contexto dogmtico a
reprovabilidade, o axioma, um juzo de valor normativo a ser infligido sobre a conduta
injusta praticada pelo delinquente, bem como desdobrando o dolo entre seus aspec-
tos naturais e o conhecimento da antijuridicidade e, ainda, trazendo o conceito da exi-
gibilidade, inovaes que sero analisadas em conformidade com os ensinamentos de
seus maiores defensores, Reinhard Frank, James Goldschmidt, Berthold Freudenthal e
Edmund Mezger seu grande sistematizador.
Com a teoria finalista da ao, Welzel elaborou uma verdadeira e radical mudana
entre os elementos que formavam a teoria do crime, no que se refere aos seus aspectos
formadores, bem como ao seu posicionamento dogmtico. Retirando os elementos an-
micos, dolo e culpa, do seio da culpabilidade, colocando-os na conduta tpica, em face
de que a ao passa a ser dirigida a uma finalidade, Welzel criou a teoria normativa pura
da culpabilidade, constituda pela imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de uma conduta conforme o direito.
A reprovabilidade persiste, mas agora de forma puramente normativa, embasada
na ordem legal, no fato de que o agente, no momento do cometimento do ilcito tpico,
poderia ter agido de outra forma, ou seja, em conformidade com a norma. o poder-
-agir-de-outro-modo.
Elementos da culpabilidade
Imputabilidade, que poder ser excluda por doena mental, desenvolvimento
mental incompleto ou retardado e embriaguez completa e fortuita.
Potencial conscincia da ilicitude, que poder ser excluda por erro de proibi-
o.
Exigibilidade de conduta diversa, que poder ser excluda por coao moral
irresistvel, obedincia hierrquica.
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Imputabilidade
A imputabilidade um dos elementos que constituem a culpabilidade e se refere
diretamente relao entre as condies do autor frente ao fato por ele praticado, bem
como ao momento da conduta, em virtude da capacidade psquica de entender a ilici-
tude e se posicionar, assim mesmo, contrariamente norma, para o cometimento da
infrao.
As legislaes penais, inclusive a ptria, mais precisamente nos artigos 26 e 27
do Cdigo Penal (CP), ao tratar da imputabilidade o fazem de forma negativa concei-
tual, ensinando no o que seja agente imputvel, mas por excluso, quais so as formas
de levar o autor de um ato injusto inculpabilidade pela inimputabilidade. Para tanto,
existem, mais comumente, trs sistemas distintos de construo do conceito de inimpu-
tabilidade.
O primeiro trata de um mtodo biolgico ou etiolgico, que para conduzir inimpu-
tabilidade estuda apenas o estado anormal de sade do agente, por causas mentais cr-
nicas, patolgicas, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retar-
dado, teve como prottipo o artigo 64 do Cdigo Penal francs, de 1810, que ensinava
que il ny a crime ni dlit, lorsque le prevenue tait en tat de demence au temps de laction (no
h crime nem delito, quando o agente estiver em estado de demncia ao tempo da ao),
bem como os projetos da Sua, de 1918. Segundo esse sistema, uma vez que o agente
seja portador de uma enfermidade ou grave deficincia mental, dever ser declarado
irresponsvel sem qualquer abordagem acerca de questionamento psicolgico.
O segundo sistema de aferio da inimputabilidade o mtodo psicolgico ou psi-
quitrico, no qual no se analisa os estados anormais do sujeito, mas as consequncias
patolgicas de tais estados, tendo em conta apenas as condies psicolgicas do agente
poca do fato. Aqui, declara-se a irresponsabilidade ao agente que, no momento do
crime, no tinha a possibilidade de analisar a criminalidade do fato momento inte-
lectual , e de determinar-se de acordo com essa apreciao momento volitivo. Esse
mtodo foi utilizado, pela primeira vez que se tem conhecimento, no Codex Juris Cononici,
que determinava delicti sunt incapaces qui actu carent usu rationis, alm do Cdigo japons,
de 1907, que manifestava na ao a falta de vontade de cometer um delito e as aes sem
conhecimento, o Cdigo chins, de 1918, quando o ato no era cometido intencional-
mente (PALOS, 1965, p. 170), bem como os Cdigos Penais da ustria, 1852, da Espa-
nha, 1848, e Portugal, 1886 (PRADO, 2000, p. 231). No Brasil, a frmula psiquitrica foi
utilizada no Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, nos seguintes termos: [...] tambm
no se julgaro criminosos, 2. os loucos de todo o gnero, salvo se tiverem lcidos
intervalos e neles cometerem o crime.
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O terceiro o mtodo biopsicolgico ou misto, que atende tanto aos critrios biol-
gicos que produzem a inimputabilidade como as suas consequncias na vida psicolgica
ou anmica do agente. a soma dos dois sistemas anteriores: de um lado, conciliam-se
as esferas de atuao do psiquiatra, que aborda as bases biolgicas e exige a presena
de anomalias mentais e, de outro lado, as consequncias jurdicas, analisadas pelo juiz.
Ensina Fernando Diaz Palos (1965, p. 170) que en estas formulaciones biopsicolgicas,
que buscan la concordia, el jurista renuncia a una declaracin tcita sobre la capacidad
de libre determinacin, y el mdico adelanta un paso al sentar no slo un diagnstico
clnico, sino la derivacin psicolgica que d base para decidir al juez.
Esse sistema o mais adotado atualmente, alm do Cdigo Penal brasileiro, con-
forme expressa o artigo 26, em manifestar-se referentemente ao agente tanto quanto
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como inca-
pacidade de entender o carter ilcito do fato e determinar-se conforme esse entendi-
mento. Utilizam o mesmo sistema o Cdigo Penal italiano artigo 88; o Cdigo Penal
espanhol, de 1995, artigo 20; o Cdigo Penal alemo artigos 20 e 21; o Cdigo Penal
portugus artigo 20, entre outros.
Potencial conscincia da ilicitude
A conscincia da ilicitude tida como a capacidade de o agente, no caso concreto,
apreender, compreender a ilicitude do fato por ele praticado, forma, juntamente com a
imputabilidade e a exigibilidade de uma conduta conforme o direito, os trs elementos
que constituem a culpabilidade normativa pura.
Welzel ensina que como a imputabilidade o pressuposto existencial da repro-
vabilidade, em face da possibilidade de autodeterminao livre do autor, devendo ser
analisada no fato real, ser e sempre estar diretamente ligada licitude ou ilicitude do
compor tamento do agente. Mas isso no basta para que ocorra a reprovabilidade, pois a
reprochabilidad presupone adems de que el autor capaz de culpabilidad respecto del
hecho concreto hadra podido estructurar en lugar de la voluntad antijurdica de accin
una conforme o derecho: esse es el caso cuando ha reconocido el injusto de su hecho o
ha podido reconocerlo (WELZEL, 1997, p. 187).
A conscincia da ilicitude tem a prpria ilicitude da conduta como seu objeto, uma vez
que conhea ou possa conhecer a contrariedade entre o agir e o mandamento normativo.
Podemos perceber que para a teoria welziana, basta um conhecimento potencial
da ilicitude, no tendo necessidade de um conhecimento tcnico-jurdico acerca da pos-
sibilidade ou proibio da conduta cometida. Com o conhecimento razovel do agente de
que sua conduta, uma vez praticada, ser contrria norma, mas mesmo assim a prtica,
via de consequncia, levar a incidir sobre ele o juzo de reprovao penal.
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A conscincia da ilicitude que at o momento s sofreu uma anlise em seu sen-
tido positivo, pode ser vista negativamente, quando, ao operar sua ausncia, atuar o
agente em erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibio.
A partir de que, como anteriormente exposto, Welzel retirou os elementos
subjetivos dolo e culpa da culpabilidade e os inseriu na ao, pelo fato de esta sempre ser
dirigida a uma finalidade, houve uma diviso das caractersticas do dolo, que para a
teoria psicolgico-normativa tinha carter hbrido, entre o dolo natural e o dolus malus,
dotado de conhecimento da ilicitude do fato. O dolo anmico foi integrar a tipicidade,
e o conhecimento do ilcito, estritamente normativo, ficou fazendo parte da culpabi-
lidade. Por isso, caso ocorra algum erro sobre os elementos anmicos, incidir o autor
em erro sobre os elementos constitutivos do tipo, ligado tipicidade e, por outro lado,
havendo erro sobre a ilicitude da conduta, incidir em erro de proibio, que refere-se
culpabilidade.
Para a teoria normativa pura, o erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato,
caso seja inevitvel, exclui a culpabilidade, enquanto o erro evitvel atenua a reprovabili-
dade do agente, e, portanto, diminui a pena a ele aplicada.
H a possibilidade de o erro recair sobre a existncia de uma norma proibitiva, ou
at mesmo sobre as circunstncias fticas, pela forma de o agente atuar, mesmo conhe-
cendo a norma, por pensar que sua conduta est amparada em uma causa de justificao.
Este ltimo o caso das denominadas descriminantes putativas, que tm vnculo efetivo
com a relevncia ou irrelevncia da conscincia da ilicitude frente ao autor no cometi-
mento do fato concreto. Cinco so as teorias que abordam e buscam uma soluo para
o tema:
a teoria estrita ou extremada do dolo;
a teoria limitada do dolo;
a teoria modificante do dolo;
a teoria estrita ou extremada da culpabilidade;
a teoria limitada da culpabilidade.
As trs primeiras teorias adequam-se ao sistema causal da ao, no qual o conhe-
cimento da ilicitude elemento componente do dolo, que, em funo de seu hibridismo,
dolo natural e dolo normativo/dolus malus, insere-se na culpabilidade. Com isso, tanto
o erro incidente sobre os elementos constitutivos do tipo penal erro de tipo como o
erro acerca da ilicitude do fato erro de proibio , exclui o dolo, chegando-se assim a
uma soluo unitria.
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Para a teoria estrita ou extremada do dolo faz uma contundente equiparao
entre o erro de tipo e o erro de proibio, considerando que a ausncia da conscincia da
ilicitude sempre exclui o dolo.
A teoria limitada do dolo entende a potencial conscincia da ilicitude, a tal ponto
que, da mesma forma da teoria anterior, a ausncia da potencial ou razovel conscin-
cia da ilicitude exclui o dolo, devendo o agente responder a ttulo de culpa, caso o erro
seja evitvel. A principal diferena entre as duas teorias se d no sentido de que para a
teoria extremada do dolo h a exigncia de um conhecimento atual da ilicitude do fato
cometido, enquanto para a teoria limitada do dolo, basta um conhecimento potencial da
ilicitude (PRADO, 2000, p. 238).
A teoria modificante do dolo ensina que a potencial conscincia da ilicitude
no se confunde totalmente com o dolo em si, mas uma parte integrante dele, com
isso, a partir do momento que o erro seja inevitvel, haver a excluso da culpabi-
lidade e, em consequncia, do dolo, que nela est inserido; porm, de outra sorte,
caso o erro de proibio seja evitvel, no h a excluso da culpabilidade e, por sua
vez, dever o agente responder pelo crime pela forma dolosa. Essa responsabilizao
dolosa que diferencia a teoria modificante do dolo da teoria limitada do dolo, para a
qual o agente, em caso de erro evitvel, responder na forma culposa.
Enquanto as trs teorias descritas abordavam o erro de proibio em funo do
hibridismo do dolo, que englobava a inteno natural e o conhecimento do injusto, com
base na teoria causal da ao, viu-se que, com a teoria final da ao, houve uma ciso
entre as caractersticas do dolo, que foi retirado da culpabilidade e remetido ao tpica
em sua forma natural, persistindo na culpabilidade somente seus caracteres normativos,
ou seja, a potencial conscincia da ilicitude. E para verificar esse conhecimento da ili-
citude, inerente culpabilidade, h duas posies doutrinrias, a estrita ou extrema da
culpabilidade e a limitada da culpabilidade.
A teoria extrema da culpabilidade, adotada, dentre outros doutrinadores, por
Welzel e Maurach, ensina que sempre que ocorrer um erro sobre a ilicitude do fato ocor-
rer erro de proibio. Com isso, sendo inevitvel o erro, a consequncia ser a excluso
da culpabilidade, se evitvel, a diminuio da pena, no havendo qualquer tratamento
diferenciado para os casos das descriminantes putativas, nas quais no h efetivamente
o erro sobre a existncia da norma proibitiva, mas em que h uma falsa representao
acerca da existncia ou dos limites de uma situao ftica que, caso ocorresse, justificaria
sua atuao. Todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de
proibio, o que, conforme ensina Francisco de Assis Toledo (1994, p. 285),
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[...] torna evidentemente impossvel a condenao por ato culposo ou por excesso culposo,
j que o erro de proibio, se inevitvel, exclui a culpabilidade, tornando invivel qual-
quer condenao; se evitvel, no impede a condenao, por fato doloso, mas inviabiliza
a condenao por fato culposo, por no ser pensvel um fato doloso, ao mesmo tempo
culposo.
Maurach (1962, v. 2, p. 139-140) ensina que esse posicionamento se d em face
de que a potencial conscincia da ilicitude elemento da culpabilidade, completamente
autnoma do dolo, que pertence tipicidade.
A teoria limitada da culpabilidade adota os fundamentos e colocaes da teoria
extremada quanto aos aspectos estruturais finalistas da ciso dos caracteres do dolo e
colocao dos elementos anmicos na ao, pertencendo assim to somente os elementos
normativos na culpabilidade, dentre eles a potencial conscincia da ilicitude e, igual-
mente teoria anterior, admite que o erro de tipo exclui o dolo, mas permanece a culpa,
se houver previso legal para o delito praticado. A diferena entre ambas se d no tocante
ao tratamento do erro sobre as causas de justificao.
Enquanto para a teoria extremada um erro sobre uma causa de justificao con-
duziria soluo dada ao erro de proibio, a teoria limitada estuda o problema sob dois
enfoques: caso o erro incida sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao,
haver erro de tipo permissivo, com as mesmas consequncias do erro de tipo, ou seja, se
inevitvel, exclui o dolo e a culpa, se evitvel, exclui-se o dolo, mas permite-se a punio
se houver previso para o fato na forma culposa. De outra sorte, caso o erro recaia sobre
a existncia da causa justificante ou sobre os limites dessa justificadora, a soluo a
ocorrncia de um erro de proibio indireto; se inevitvel, exclui-se a culpabilidade, se
evitvel, atenua-se a pena.
2
Exigibilidade de conduta diversa
Conforme nos ensina Hans Welzel (1997, p. 210), com a ocorrncia da imputabi-
lidade capacidade de culpabilidade bem como da potencial conscincia da ilicitude,
encontra-se materialmente estabelecida a culpabilidade, o poder en lugar de ello do autor
em relao ao tpica e antijurdica. Porm, isso no significa que o ordenamento
jurdico impor ao agente um juzo de reprovabilidade; para tanto, se faz imperioso ser
exigvel uma conduta diversa daquela que tenha cometido.
Assim, entende-se como exigibilidade de outra conduta o fato de o agente, nas
mesmas condies e circunstncias concretas do ato injusto cometido, em face da liber-
dade de execuo de sua vontade, bem como de sua capacidade de entendimento e
2 Quanto s discriminantes putativas, o legislador brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade (CP, art. 20, 1.).
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volio de sua conduta e do conhecimento potencial da ilicitude, poder e dever agir de
outra forma, ou seja, comportar-se em conformidade com o ordenamento jurdico penal,
omitindo-se do cometimento do fato injusto. Tendo o agente todas essas condies e,
mesmo assim no age conforme a norma, pelo contrrio, direciona-se para o fato delitu-
oso, podendo evit-lo, a sim recair sobre ele a reprovabilidade da conduta, a culpabili-
dade e, consequentemente, a responsabilidade, atravs da sano penal.
Ratificando tal posicionamento, Welzel, citado por Cezar Roberto Bitencourt
(2003, p. 298), aduz que
[...] no se trata aqui da capacidade geral de deciso conforme o sentido, por conseguinte, da
imputabilidade, que existe independentemente da situao dada, mas de possibilidade con-
creta do autor, capaz de culpabilidade, de poder adotar sua deciso de acordo com o conhe-
cimento do injusto.
A partir do fato de que Welzel afirmou que a culpabilidade j se encontrava mate-
rialmente perfectibilizada com a imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude,
parece ter adotado um posicionamento negativo quanto exigibilidade de outra conduta,
o que pode ter conduzido a doutrina a manifestar-se quanto a esse elemento da culpabi-
lidade como inexigibilidade de conduta diversa.
sabido que o legislador no tem obrigao de recorrer ao Direito Penal em busca
de represso de toda e qualquer conduta antinormativa, mas, pelo contrrio, deve reser-
var o ordenamento criminal apenas para os casos de mais valia, na incessante busca da
paz social e punio de casos extremamente intolerveis que possam afetar essa har-
monia e tranquilidade da vida comum. o que poderamos denominar de princpio da
interveno mnima do Estado, que ser imposto atravs do direito de punir, apenas em
ultima ratio, para manter vigentes os valores da sociedade.
Isso leva a algumas situaes em que, mesmo que a conduta do cidado tenha sido
antissocial a ponto de haver infringido gravemente a convivncia humana, cometendo
um fato descrito em um tipo penal incriminador e, ainda antijuridicamente, no haja a
reprovabilidade da conduta praticada, em face de algumas circunstncias que levam o
legislador a desculpar o cidado infrator.
Isso se d porque as normas impostas pelo Estado tm um limite de tolerncia
at o qual deve o cidado suport-lo, ou melhor, pode ele exigir um certo grau de obedi-
ncia ao cidado. uma exigncia objetiva, normal, comum, na qual todos os cidados,
em situao de normalidade, no s podem, como devem se motivar em conformidade
com o imperativo legal. H, porm, casos em que a exigncia extrapola os limites gerais
de suportabilidade e respeito do cidado, e, caso exigida, chegaria ao extremo de uma
conduta heroica, o que o ordenamento jurdico ptrio no pode querer, muito menos
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exigir de seus cidados. Nesses casos, mesmo que a conduta cometida pelo agente esteja
adequada a uma descrio tpica e fora praticada antijuridicamente, no haver a repro-
vabilidade da conduta do agente.
Ultrapassado o limite objetivo normal de exigncia, no poder ser exigido do
agente outra conduta, a no ser a que tenha ele praticado. a j referida inexigibilidade
de conduta diversa.
A exigibilidade de conduta diversa, como vimos, juntamente com a imputabili-
dade e a potencial conscincia da ilicitude, faz parte e integra a culpabilidade.
Com o advento da teoria finalista da ao, menos dificuldade ainda houve para
admitir a no exigibilidade de outra conduta como fundamento de uma causa de exculpa-
o. Como toda a dogmtica parte de uma ao livre, igualmente, a culpabilidade neces-
sita que o agente, no momento da infrao tpica e antijurdica, tenha a capacidade de
entender a conduta e potencial conscincia da ilicitude e, alm disso, poder, livremente,
atuar em desconformidade ao ordenamento jurdico. Se houver circunstncias que alte-
rem essa liberdade humana, poder haver, conforme o caso, a inculpabilidade ou a ate-
nuao da pena.
Causas de excluso da culpabilidade
No h que se confundir causas de excluso da antijuridicidade (justificativas)
com causas de excluso da culpabilidade (dirimentes). As primeiras esto previstas no
artigo 23; as segundas nos artigos 21, 22, caput, 26, caput, e 28, pargrafo 1., do CP.
A distino importante, uma vez que em face de uma causa de excluso da ilicitude
no se discute se o agente praticou o fato culpavelmente ou no. Excluda a antijuridici-
dade, fica prejudicada a questo da culpabilidade. Alm disso, a distino tem influn-
cia na reparao do dano causado pelo fato. As excludentes da ilicitude impedem, em
regra, a reparao do dano, o que no ocorre com as excludentes da culpabilidade.
Causas que excluem a imputabilidade
Doena mental
Doena mental, abrange as psicoses (orgnicas, txicas e funcionais, como
demncia senil, sfilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose manaco-depressiva
etc.), esquizofrenia, loucura, histeria, paranoia, entre outras.
Releva notar que se o doente mental praticou a conduta independentemente de
seu estado, podendo compreend-la, torna-se perfeitamente imputvel.
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DIREITO PENAL
Observe que a emoo e a paixo no afastam a imputabilidade. possvel,
porm, que tenham cunho patolgico. Aplica-se, ento, segundo Damsio de Jesus, o
artigo 26, caput.
Desenvolvimento mental incompleto ou retardado
Incompleto o desenvolvimento mental que ainda no se concluiu. o caso dos
menores de 18 anos e dos silvcolas inadaptados (no integrados civilizao). Retardado
o caso dos oligofrnicos (idiotas, imbecis e dbeis mentais) e dos surdos-mudos (con-
forme as circunstncias).
Os menores de 18 anos so sempre inimputveis, mesmo que se tornem capa-
zes civilmente (por exemplo, casando) ou mesmo que prove que tinham capacidade
de entender e de se autodeterminarem de acordo com esse entendimento. que, com
relao menoridade, o CP adota o critrio biolgico, prevendo presuno absoluta de
inimputabilidade; enquanto com relao s outras causas de excluso da culpabilidade,
obedecido o critrio biopsicolgico.
A menoridade cessa no dia do aniversrio, independentemente do horrio do nas-
cimento.
Ao inimputvel, nos termos do artigo 26, caput, aplica-se a medida de segurana
(CP, art. 97). Assim, embora absolvido por ausncia de culpabilidade, sujeita-se medida
de segurana. J a semirresponsabilidade no constitui causa de excluso da culpabili-
dade. O agente responde pelo crime com pena atenuada ou medida de segurana e a
sentena condenatria.
Conforme entendimento desta Corte e do Pretrio Excelso, uma vez reconhecida pelo
magistrado a semi-imputabilidade do ru, impe-se a observncia da reduo da pena,
nos moldes do preconizado pelo artigo 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal Ordem
concedida para determinar que o magistrado de primeiro grau aplique a causa de dimi-
nuio de pena prevista no artigo 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal, adequando-se
nova dosimetria da pena. (STJ, HC 19.916/SP 5. T Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU
18/11/2002)
Porm, importante observar que o juiz no est adstrito ao laudo pericial. Cum-
pre-lhe valorar cada uma das provas, e, se no lhe resta claro o objeto do laudo, neces-
sria a realizao de novo exame, a fim de apurar a imputabilidade do acusado.
O princpio do livre convencimento permite ao magistrado homologar o laudo
pericial que lhe parea coerente e imparcial.
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Embriaguez completa e fortuita
Embriaguez a intoxicao aguda e completa causada pelo lcool, cujos efeitos
podem progredir de uma ligeira excitao inicial, passando pelo estado de depresso e
indo at o estado de paralisia e coma. A embriaguez poder ser completa, que corres-
ponde segunda e terceira fases, sendo que na ltima (letrgica) s pode cometer crimes
omissivos ou comissivos por omisso e incompleta, que corresponde primeira fase,
excitao.
Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relao embriaguez, esta
pode ser voluntria ou culposa (no acidental) e acidental. Na voluntria, o agente ingere
substncia alcolica com inteno de embriagar-se; na culposa, no quer se embriagar,
mas o faz pelo excesso imprudente.
Somente a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, exclui a
imputabilidade penal. No caso, os apelantes encontravam-se deliberadamente embriaga-
dos, alm do que tal estado no influiu em suas capacidades intelecto-volitivas. Condena-
es mantidas. (TRF, 3. R., ACr 98.03.082833-9/SP 1. T, Rel. Des. Fed. Theotonio Costa,
DJU 11/05/1999, p. 410)
A embriaguez acidental a resultante de caso fortuito ou fora maior. Por caso
fortuito, d-se quando o agente ou desconhece o efeito inebriante da bebida, ou quando,
desconhecendo uma particular condio fisiolgica, ingere substncia que possui lcool,
ficando embriagado. Se o sujeito obrigado a ingerir bebida alcolica, isto poder excluir
a culpabilidade ou diminuir a pena, logicamente, se for caso de coao moral, pois se
se tratar de coao fsica o fato no ser criminoso por excluso da tipicidade, por falta
de conduta.
H ainda a embriaguez patolgica ou habitual, quando o sujeito se encontra frequen-
temente em estado de embriaguez, quando alcolatra. Haver a excluso da culpabili-
dade se totalmente incapaz, com base no artigo 26, caput, do CP, por inimputabilidade
pela doena mental, em face da dependncia que retira a sua capacidade de autodetermi-
nao, ou a diminuio da pena, do pargrafo nico, se semi-imputvel, o que depender
do que constata a percia judiciria.
A embriaguez preordenada ocorre quando o sujeito se embriaga propositadamente
para cometer um crime, quando no s no haver iseno ou reduo da pena, como
ainda haver a incidncia de uma circunstncia agravante descrita no artigo 61, II, l,
do CP.
O CP, no artigo 28, II, determina que no exclui a imputabilidade embriaguez
voluntria ou culposa causada pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.
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Se o sujeito comete uma infrao penal sob o efeito de embriaguez voluntria
ou culposa no h excluso da imputabilidade e, por consequncia, no fica excluda
a culpabilidade.
Fatores que excluem a culpabilidade
S h culpabilidade quando o agente devendo e podendo agir de maneira con-
forme o ordenamento jurdico, realiza conduta diferente, que constitui o delito. Quando
no lhe exigvel comportamento diverso, no incide o juzo de reprovao, excluindo-se
a culpabilidade. Isto aplicvel aos crimes dolosos e culposos.
Art. 22. Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem,
no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da infrao ou
da ordem.
Coao moral irresistvel: a coao que exclui a culpabilidade, a moral (vis compul-
siva). Deve ser inevitvel para afastar a culpabilidade (alcana s o coator); se for evitvel,
apenas haver atenuao de pena (art. 65, III, c). A coao fsica (vis absoluta) exclui a
tipicidade se for inevitvel, por ausncia de conduta voluntria em relao ao coato (art.
13, caput).
No necessrio que o mal prenunciado pelo coator se dirija contra o coato. Pode
o sujeito constranger o coato sob ameaa de mal a seu parente.
O coator que responde pelo fato tpico e antijurdico praticado pelo coato, com
a agravao do artigo 62, II. Alm disso, responde por constrangimento ilegal (art. 146)
por haver coagido o executor do delito. H dois crimes em concurso formal: constrangi-
mento ilegal e crime cometido pelo coato, sendo este agravado.
Obedincia hierrquica, voltada aos agentes pblicos, sobretudo Administrao
Pblica. Todavia, no haver a dirimente se a ordem for manifestamente ilegal, caso em
que ambos os sujeitos superior e comandado respondero, mas este com uma atenu-
ante (art. 65, III, c).
O subordinado deve possuir uma relativa faculdade de indagao das ordens que
recebe. Se o subordinado cr que a ordem legal, mas na realidade no , incide em erro
de proibio indireto, praticando um estrito cumprimento do dever legal putativo.
Se a ordem, no sendo manifestamente ilegal, simplesmente no puder ser con-
testada pelo subordinado, temos a inexigibilidade de conduta diversa.
Requisitos da obedincia hierrquica
Relao de Direito Pblico entre superior e subordinado. No h tal obedincia
entre pais e filhos, entre bispos e sacerdortes, empregador e empregado etc.
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Que a ordem no seja manifestamente ilegal.
Que a ordem preencha os requisitos formais e de competncia.
Que a ordem seja cumprida estritamente; se houver excesso, o subordinado
responder por ele.
Inexigibilidade de conduta diversa como
causa supralegal de excluso da culpabilidade
Adotada a culpabilidade normativa, no h culpabilidade todas as vezes que, tendo
em vista as circunstncias do caso concreto, no se possa exigir do sujeito uma conduta
diversa daquela por ele cometida. Assim, a exigibilidade de comportamento diverso cons-
titui um dos elementos da culpabilidade, enquanto a no exigibilidade constitui a razo
de algumas causas de excluso da culpabilidade.
Se a conduta no culpvel, por ser inexigvel outra, a punio seria injusta,
pois no h pena sem culpa. Da ser possvel a adoo da teoria da inexigibilidade como
causa supralegal de excluso da culpabilidade. Essa excludente verifica-se sobretudo nos
crimes por omisso, em que a presso da situao total do momento anula no agente a
capacidade de agir em cumprimento ao dever que lhe incumbe, deixando-o inativo,
a permitir que se consume o resultado danoso.
No se trata da adoo de um critrio anrquico, que viria a trazer embarao e
incerteza aplicao da Lei Penal, mas de um critrio a ser adotado pelo juiz com ponde-
rao, atendendo a situaes excepcionalssimas no previstas pelo legislador.
Causa que exclui a potencial conscincia da ilicitude
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevi-
tvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a consci-
ncia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia.
No pratica estelionato a viva que, desconhecendo a ilicitude de sua conduta, bem como
suas consequncias na esfera penal, continua a receber o benefcio previdencirio outor-
gado a seu companheiro aps o falecimento deste (incidncia da figura do art. 21 do CP,
isentando de pena a agente; o valor do benefcio de dois salrios mnimos) e a sua utili-
zao pela acusada como meio de garantir sua subsistncia revelam a pouca gravidade da
conduta perpetrada, aplicando-se o princpio da insignificncia, que fundamenta-se no
fato de que o jus puniendi estatal e a consequente persecuo penal somente se justificam
como asseguradores da ordem social. (TRF, 2. R., RCr 98.02.43317-9/RJ 4. T, Rel. Des.
Fed. Rogrio V. de Carvalho, DJU 29/04/1999)
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DIREITO PENAL
Tratado de Direito Penal: parte geral, de Cezar Roberto Bitencourt, editora
Saraiva.
Bosquejo de La culpabilidad, artigo de Ricardo C. Nues publicado em La Concepcin
Normativa de La Culpabilidade, de James Goldschmidt, editora Depalma.
Tratado de Derecho Penal, de Franz Von Liszt, editora Reus.
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