Fuentes del Derecho Internacional pblico

Derecho Internacional

El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy
confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, en cuanto a la teora
general del Derecho, se suman las que aade esta peculiar rama de la
normativa jurdica.

Si partimos de la consideracin de las fuentes en sentido tcnico-formal,
el Derecho Internacional plantea cuestiones tanto en el plano general de las
fuentes como en el particular de cada una de ellas.

En el plano general, y en cuanto a la naturaleza de las fuentes de
este ordenamiento internacional, hay que partir del principio de que el dato
fundamental de la voluntad positivadora es siempre el mismo, es decir,
el consentimiento de los Estados, sin que exista
un procedimiento constitucionalmente establecido para su manifestacin;
de manera que cuando se alude al sistema de fuentes internacionales, de lo
que se est hablando es de los diferentes procedimientos de produccin de
normas o, en otras palabras, de los procedimientos normativos.

Las posiciones doctrinales a este respecto son dos: 1) Para unos autores, que
habramos de calificar de tradicionales, el orden jurdico internacional tiene
un texto concluyente en este sentido, cual es el del artculo 38
del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que considera como
fuentes a las convenciones internacionales, la costumbre internacional y
los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas,
aparte de las decisiones doctrinales y la doctrina de los publicistas
consideradas como medio auxiliar para la determinacin de las reglas
jurdicas. 2) Para otros, la postura es ms amplia y puede ser calificada de
moderna, en cuanto se parte de la idea de que no hay
texto internacional al efecto, por lo que se deben admitir como fuentes
todos los procedimientos de produccin de normas en los cuales se
manifiesta la voluntad de los Estados.

La realidad es que, actualmente, el artculo 38 del Estatuto se queda estrecho
si con l se intenta abarcar la totalidad de las fuentes del Derecho
Internacional, pues han aparecido otros procedimientos de normativizacin
que no estn comprendidos en el mismo, de donde resulta que, teniendo en
cuenta siempre la base del consentimiento de los Estados, y juzgando por el
cauce a travs del cual se manifiesta, hay unas fuentes directas del Derecho
Internacional, que son la costumbre, los tratados y los principios generales
del Derecho, y otras fuentes indirectas, que son los actos de las
organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados, aparte
de los medios auxiliares, que son la doctrina, la jurisprudencia y la equidad.

La costumbre internacional es la forma primaria, directa, autnoma y tcita
de manifestarse el consentimiento de los Estados para la creacin de normas
jurdicas. Es el producto de un uso o prctica que siguen los Estados, con la
conviccin de que estn cumpliendo con una obligacin jurdica. Hoy el papel
de la costumbre internacional, que, sin embargo, forma la base del
llamado Derecho Internacional General, ha cedido en importancia como
fuente, debido fundamentalmente a su inadecuacin, como procedimiento,
para adaptarse al ritmo rpido de los tiempos modernos. En cuanto al
elemento activo o sujeto agente de la costumbre internacional, es preciso
apuntar que ste se ha ampliado actualmente, pues no slo
crean costumbre los Estados, sino tambin las
Organizaciones Internacionales. En cuanto al elemento objetivo de la
conducta creadora de la costumbre internacional, la posicin ms seguida es
la de que hay que contar no slo con el elemento material de
los precedentes -permanentes, uniformes, constantes y generales-, sino
tambin con el elemento psicolgico -la conviccin o creencia en el
carcter obligatorio de la prctica que se sigue-. Problemas particulares
presentan las costumbres regionales y las relaciones de la costumbre
internacional con las normas convencionales, en cuanto, a veces,
la costumbre est en la base de un tratado -transformando as la naturaleza
de las normas internacionales de consuetudinarias en convencionales- o
el tratado est en la base de una costumbre -transformando as las normas
que son convencionales para unos sujetos internacionales, en normas
consuetudinarias para terceros-. El artculo 38
del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia considera que es fuente
del Derecho Internacional la costumbre internacional como prueba de
una prctica generalmente aceptada como derecho, expresndose, como
ha dicho algn autor, de una manera tan desafortunada como inexacta, pues
la costumbre no es la prueba de una prctica, sino bien al contrario,
la prctica es la que demuestra la existencia de una costumbre.


Los tratados son otra fuente del Derecho Internacional, como est
universalmente aceptado

Tambin los principios generales del derecho son una fuente del Derecho
Internacional. La consideracin de estos principios, en el plano internacional,
viene condicionada por todos los problemas que los mismos plantean en una
teora general del Derecho. La expresin, con distintos trminos, ha sido
utilizada en ciertos tribunales arbitrales, en
alguna conferencia internacional y, finalmente, en el artculo 38 del antes
citado Estatuto del Tribunal de La Haya, que se refiere a los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Ante esta
realidad, la doctrina se ha planteado la doble cuestin de cul es la
naturaleza de estos principios y cules son los mismos concretamente; en
cuanto al primer punto, las discusiones se han centrado sobre el carcter de
fuente independiente de estos principios, lo que hoy, en trminos generales,
est fuera de duda, aunque muchos siguen sosteniendo que los principios no
son fuente y otros que no son una fuente independiente de la costumbre; en
cuanto al segundo punto, la cuestin es ms difcil de resolver, puesto que,
para unos autores, estos principios del Derecho Internacional son propios y
peculiares del mismo, en tanto que para otros son los principios generales
admitidos con carcter comn en todos
los ordenamientos nacionales, posicin esta ltima a la que parece inclinarse
el Tribunal de La Haya que, en una serie de fallos sucesivos, ha ido
determinando concretamente una lista de principios generales del
derecho de carcter substantivo y procesal.

La capacidad de las organizaciones internacional para producir normas
jurdicas en el orden internacional est muy discutida. Y, en gran parte,
esta discusin viene del hecho de que no existe institucionalmente
una teora general de los o actos de las organizaciones internacionales que
nos permita distinguir los actos de unas Organizaciones de los actos de otras
y que nos permita, por as decirlo, lo que son actos creadores de normas
jurdicas y los que no tienen este carcter. Si no cabe duda de que las
Organizaciones coadyuvan a la produccin de normas jurdico
internacionales, tampoco la hay de que es dudoso si ellas mismas, y de modo
independiente, pueden producirlas. En trminos muy generales, podemos
decir que hay que dejar al margen de este problema los actos de las
organizaciones, sean de cooperacin o de integracin, que afecta a su
Derecho interno, para considerar solamente a ciertos actos, sea cualquiera
su denominacin, que tienen trascendencia externa, y concluir que, entre
estos, en algunos casos hay que incluir ciertas declaraciones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas que, por su trascendencia y
origen, se acercan a la actividad legislativa.

Se ha planteado tambin el problema de si los Estados, mediante actos
unilaterales, pueden crear normas jurdicas en el orden internacional. La
respuesta genrica a esta cuestin no puede menos de ser negativa en
cuanto en un acto unilateral no se da el consentimiento de los Estados que,
como es evidente, se requiere para el nacimiento de normas jurdicas de este
carcter. Lo que ms se acerca a la actividad legislativa internacional, cuando
se habla de actos unilaterales de los Estados, son los actos-regla realizados
por los mismos dentro de las competencias que les ha atribuido el
orden internacional; en este sentido, el Estado realiza una
funcin internacional de carcter nominativo que, generalmente, se
manifiesta en la concrecin de las competencias terrestres, martimas o de
carcter personal.

En cuanto a la jurisprudencia y la doctrina, no hay que olvidar que
el Tribunal Internacional de Justicia, en el artculo38, las califica de medio
auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho. En cuanto a
la jurisprudencia, hoy, hay que llegar a la doble conclusin de que la misma
no es fuente productora de normas en el orden internacional, aunque no se
pueda dejar de reconocer que contribuye de manera decisiva a manifestar y
delimitar las reglas jurdicas internacionales, acrecentndose su valor da a
da. En cuanto a la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, segn se expresa el citado artculo 38, la posicin comn
es que en modo alguno son fuente de normas jurdicas internacionales; no es
una fuente, pero cumple una funcin relativamente importante en el
desarrollo del Derecho Internacional de nuestro das, generalmente de forma
indirecta a travs de la intervencin de los autores en los procesos de
elaboracin de normas internacionales.

La equidad es, unas veces, modo de aplicacin del Derecho Internacional y,
otras, medio independiente del Derecho, aunque no se puede admitir que se
trate de una fuente formal. La funcin general que cumple es la de
coadyuvar a la aplicacin del Derecho Internacional, pero, tal como est
redactado el artculo 38 del Tribunal de La Haya, no queda ms remedio que
admitir que, si las partes lo desean, puede actuar contra legem.