A dimenso simblica dos direitos

e a anlise de conitos
Lus Roberto Cardoso de Oliveira
Universidade de Braslia
RESUMO: O artigo procura discutir a contribuio da perspectiva antropolgi-
ca para a anlise de confitos, contrastando a nfase da Antropologia na pesquisa
emprica com a orientao predominantemente doutrinria que caracteriza o
Direito. Dialogando com textos de repercusso signifcativa na Antropologia do
Direito, o artigo reala a importncia da dimenso simblica dos direitos, carac-
terizada como aspecto central do universo emprico investigado, e sem a qual de-
mandas por direitos, acordos e decises judiciais no podem ser adequadamente
compreendidos.
PALAVRAS-CHAVE: Antropologia do Direito, etnografa, confitos, ideias de
justia, equidade.
Desde a contribuio inicial de Kant de Lima sobre as perspectivas para
a Antropologia do Direito no Brasil (1983), a disciplina tem ampliado
sistematicamente sua participao nas atividades de ensino e pesquisa
em nossas universidades, inclusive no que concerne interlocuo com
o Direito. Neste sentido sempre estimulante cultivar o dilogo com
pesquisadores que tm se dedicado ao tema, dirigindo seus interesses de
pesquisa e sensibilidade antropolgica para o campo do direito, da jus-
tia e da cidadania. A propsito, trata-se de um campo em que o debate
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interdisciplinar particularmente interessante, em vista da singularidade
do Direito como disciplina, de uma maneira geral, e pela distncia que a
formao jurdica no Brasil mantm com relao ao mundo emprico ou
perspectiva etnogrfca, que est no corao da Antropologia.
Inicialmente, tive alguma dvida sobre qual seria a alternativa mais
adequada para articular minha contribuio ao debate nesta ocasio, e
acabei optando por enfocar um tema bem expresso no ttulo do artigo:
A dimenso simblica dos direitos e a anlise de confitos.
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A proposta
seria proporcionar uma breve discusso sobre o que me parece ser o cerne
da contribuio especfca da perspectiva Antropolgica para a compreen-
so dos confitos, dos direitos, e das concepes de justia. Como tenho
procurado argumentar, o foco nas evidncias simblicas teria um papel
especial nesta contribuio (Cardoso de Oliveira, 2008a). Tambm devo
dizer alguma coisa sobre o campo da Antropologia do Direito, mas vou
comear abordando alguns aspectos interessantes da relao entre as pers-
pectivas da Antropologia e do Direito enquanto disciplinas.
Neste sentido, tenho uma viso um pouco diferente da de Geertz, cujo
texto sobre o tema tem tido grande repercusso no Brasil (Geertz, 1998).
Alm de caracterizar o direito como um saber local, contextualizado, ainda
que (pelo menos no ocidente) tenha fortes pretenses universalistas, Geertz
desenvolve sua refexo comparativa a partir da articulao entre fato e lei,
ou direito, em diferentes tradies jurdicas (a anglo-americana, a islmica,
a indiana, e a malaia). Partindo da tradio anglo-americana, da Common
Law, o autor identifca na prtica dos juristas ocidentais uma forte preocu-
pao com a elucidao dos fatos, o que no seria bem o caso no contexto
do Direito brasileiro. A formao dos advogados no Brasil no oferece ne-
nhum treinamento em pesquisa emprica, ou na investigao dos fatos que
do substncia s causas julgadas em nossos tribunais. A rigor, a retrica do
contraditrio, estruturado como uma competio onde persuaso e eluci-
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dao (emprica) esto totalmente dissociadas, sugere que os fatos tm um
peso muito pequeno no desfecho dos julgamentos.
De todo modo, meu interesse no direito comeou quando da realiza-
o de minha pesquisa para a tese de doutorado, no Juizado de Pequenas
Causas de Cambridge, Massachusetts. Portanto, sob a vigncia da tradi-
o da Common Law. No tenho formao jurdica, e meu interesse no
Juizado foi motivado por trs preocupaes que no posso desenvolver
aqui, mas que ajudam a contextualizar minha aproximao ao Direito
como objeto de pesquisa: (1) a possibilidade de realizar algum trabalho
voluntrio vinculado ao Juizado, e poder combinar a insero tradicio-
nal do antroplogo no campo, como um pesquisador que produzir um
trabalho acadmico sobre o universo investigado como quer que isto
venha ser compreendido por seus interlocutores , com a insero a partir
de uma posio institucional nativa;
2
(2) o objetivo de realizar a pesquisa
utilizando uma lngua que eu dominasse bem, mas que no fosse minha
lngua nativa, enfatizando a atitude de descentramento do pesquisador
tambm no plano lingustico-comunicacional; e, (3) relacionar estas duas
preocupaes com uma refexo sobre o carter da interpretao antro-
polgica e com meus interesses em questes de legitimidade, a partir de
confitos interpretativos enfrentados pelos prprios sujeitos da pesquisa.
Assim, eu poderia desenvolver meu interesse mais amplo sobre questes
de validade nos planos cognitivo e normativo, sob forte infuncia das
contribuies de Habermas (1975; 1984; 1986), as quais, a meu ver,
permitiam uma abordagem que fosse simultaneamente impermevel ao
relativismo-niilista
3
e ao etnocentrismo.
No plano mais geral, enquanto Geertz (1998) enfoca o potencial de
dilogo entre Antropologia e Direito no ocidente a partir da preocupao
em articular o geral e o particular que ambas as disciplinas compartilha-
riam, embora assinale que esta identidade de propsitos frequentemen-
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te apenas aparente, eu prefro enfatizar as implicaes das diferenas de
perspectiva entre as duas disciplinas ao procurar equacionar estas duas
dimenses do real para as quais ambas dirigem seus esforos interpreta-
tivos. Se no Direito tal articulao se pauta pela necessidade de situar o
caso particular no plano de regras ou padres gerais, externos ao caso, que
permitam equacion-lo de acordo com princpios de imparcialidade, na
Antropologia o objetivo seria desvendar o sentido das prticas locais, luz
do ponto de vista nativo, para apreender em que medida a singularidade
do caso em tela teria algo a nos dizer sobre o universal. Como argumentei
em outro lugar (Cardoso de Oliveira, Grossi & Ribeiro), o que as duas
perspectivas disciplinares tm em comum a critica s interpretaes ar-
bitrrias, ainda que em muitas oportunidades as distines na maneira de
faz-lo provoquem choques interpretativos de difcil superao: a recusa
em aceitar a arbitrariedade de uma deciso parcial, no campo do Direito,
e a rejeio arbitrariedade das interpretaes etnocntricas, no campo
da Antropologia, nem sempre facilitam o dilogo e viabilizam acordos
interpretativos entre as duas disciplinas.
Outro aspecto importante destas diferenas entre as disciplinas se re-
fere s respectivas atitudes interpretativas que cada uma delas assume ao
articular o geral e o particular. Enquanto o Direito Positivo aciona fortes
mecanismos de fltragem interpretativa para dar sentido normativo ao
caso em tela, a Antropologia explora todas as alternativas interpretati-
vas disponveis no horizonte do pesquisador, porosamente exposto s de-
mandas e afrmaes de sentido dos nativos, para captar o signifcado
singular do caso analisado. Embora o mecanismo no seja exatamente
o mesmo no Brasil e nos EUA, tanto a prtica do reduzir a termo no
Brasil como o procedimento de to narrow down a case
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nos EUA ex-
cluem da avaliao judicial aspectos importantes da disputa na tica dos
litigantes, afetando a compreenso do contexto mais amplo onde se situa
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o confito, o qual se apresenta como uma referncia imprescindvel para o
antroplogo. Esta diferena de perspectiva, que orienta os pesquisadores
em direes opostas, no deixa de estar associada a objetivos diversos das
disciplinas no quadro institucional: enquanto a Antropologia privilegia
a elucidao do caso ou situao pesquisada para ampliar o horizonte
compreensivo do intrprete (e da disciplina), procurando levar em conta
todas as vises e opinies enunciadas no processo, o Direito d precedn-
cia resoluo dos confitos examinados ou produo de um desfecho
institucionalmente balizado para os mesmos. O foco na compreenso
num caso substitudo pelo foco na deciso no outro. Evidentemente,
uma funo no deve substituir a outra e, se as duas disciplinas poderiam
benefciar-se de maior dilogo entre as respectivas perspectivas, a eventual
eliminao das diferenas poderia ter consequncias desastrosas: como,
por exemplo, o antroplogo decidindo disputas judiciais baseando-se em
sua viso etnogrfca, s vezes voltada para a compreenso de apenas uma
das partes e sem treinamento adequado para equacionar confitos; ou, o
jurista avaliando o sentido normativo e o signifcado de prticas sociais
diversas a partir de parmetros jurdicos locais.
De certo modo, a distncia entre as disciplinas talvez seja maior no
caso brasileiro, visto que o princpio do contraditrio, igualmente presen-
te nas duas grandes tradies vigentes no ocidente, tem implicaes di-
versas em cada uma delas ao incutir nos operadores do Direito lgicas ou
estilos de confrontao distintos. Enquanto na tradio anglo-americana
o estilo de confrontao entre as partes, chamado de adversrio, exige a
produo de um consenso sobre os fatos vlidos ao longo do processo (a
eventual impossibilidade de produo deste consenso impe a liberao
do acusado), na verso brasileira da tradio civilista o princpio do con-
traditrio se traduz numa lgica ou retrica do contraditrio que imune a
consensos. Isto , nesta verso da tradio civilista prevalece uma lgica do
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contraditrio na qual se exige a confrontao de teses opostas, entre defesa
e acusao, sem que se realize um cotejamento sistemtico do substrato
emprico de referncia acionado pelas partes de modo a viabilizar uma
interpretao argumentada sobre a veracidade dos fatos. Neste contexto a
chamada verdade real defnida unilateralmente pelo juiz, com base em
sua autoridade institucional, e seu livre convencimento (motivado) no
produto de um processo de esclarecimento argumentado. A ausncia de
critrios de validao discursiva do referencial emprico, o embate retri-
co que no distingue adequadamente entre argumento (fundamentado)
e opinio, e o processo decisrio que prioriza o argumento da autoridade
em oposio autoridade do argumento, tornam o estilo de contradit-
rio vigente na apropriao brasileira da tradio civilista mais distante da
perspectiva das cincias sociais.
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No que concerne ao campo da Antropologia do Direito, o universo
de pesquisa me parece de fato inesgotvel. Pois, se supusermos que toda
interao social tem uma dimenso normativa e que toda relao est su-
jeita a confitos, disputas sobre direitos seriam constitutivas da vida social,
como, alis, Simmel (1983) j chamara a ateno. Costumo dizer a meus
alunos que o aparecimento de confitos em qualquer relao sempre
uma questo de tempo. Se pensarmos numa relao padro que envolva
interaes frequentes, com um mnimo de intensidade, e que seja impor-
tante para as partes, ela dever suscitar confitos em algum momento.
neste sentido que o objeto da Antropologia do Direito seria absolutamen-
te inesgotvel, e tais confitos e demandas por direitos seriam examinados
pela Antropologia com nfase na dimenso simblica. Sem me preocupar
muito em elaborar teoricamente sobre a constituio da dimenso sim-
blica na antropologia, mas optando por uma comunicao mais direta,
no estilo po-po, queijo-queijo, eu diria que o simblico para o qual
gostaria de voltar minha ateno no momento se traduz na maneira como
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os direitos so vividos pelos atores que se envolvem nessas relaes confi-
tuosas. Isto , como os direitos so vividos e como ganham sentido para
as partes. O foco estaria na indagao sobre como os atores orientam a
ao, como diria Weber, ou na compreenso de que regras estariam se-
guindo quando interagem, como diria Wittgenstein. Em uma palavra, a
etnografa dos confitos supe um esforo de compreenso das interaes
entre as partes, com respaldo na experincia delas, de modo a viabilizar a
atribuio de um sentido que esclarea o desenrolar do confito e/ou da
relao. Um bom exemplo deste enfoque abrangente da antropologia ao
abordar confitos seria a anlise de drama celebrizada por Victor Turner
(1957). A dimenso simblica, portanto, vai muito alm daquilo que
est expresso em qualquer cdigo de direito, ou mesmo nos princpios
formais que balizam os procedimentos e nas leis positivadas.
A propsito, uma rea que tem sido relativamente pouco estudada
no Brasil a do direito de famlia, embora haja trabalhos importantes
publicados sobre o tema (Moura, 1978; Fonseca, 2000; 2006 e 2009;
Vianna, 1999 e 2005). Refro-me especialmente ao campo jurdico em
sentido estrito, ainda que, evidentemente, a Antropologia do Direito no
se preocupe apenas com o que acontece nos tribunais, mas com todas as
formas institucionalizadas de equacionar confitos. Quer dizer, a Antro-
pologia do Direito se interessa por todas as formas reconhecidas pelos
atores como apropriadas para equacionar confitos, nas vrias circunstn-
cias, assim como pelos processos sociais que envolvem disputas e pelos
procedimentos adotados para fazer valer direitos e interesses. De todo
modo, gostaria de estimular colegas e alunos a fazerem mais pesquisas
sobre direito de famlia no mbito do judicirio. Por exemplo, casos en-
volvendo disputas sobre herana e sucesso, ou sobre separao e divrcio
costumam ser muito interessantes, e levantam questes muito mais am-
plas do que explicitado no objeto imediato da lide ou disputa. Na An-
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tropologia, h uma sabedoria consolidada no que concerne ao estudo das
sociedades ditas simples, onde o parentesco e a famlia so vistos como
objeto de pesquisa privilegiado para a compreenso dessas sociedades,
mas eu diria que estas instituies tm o mesmo potencial de elucidao
ou de ampliao de nossa compreenso das sociedades ditas complexas,
urbanas e ocidentais.
Se o parentesco tem sido uma chave importante para a compreenso
antropolgica da vida social de uma maneira geral, a Antropologia do Di-
reito tem procurado realar a dimenso poltica dos confitos. Alis, como
demonstra abundantemente a literatura na rea, o Direito e a Poltica tm
sido estudados de forma articulada na antropologia. Na tradio anglo-
americana, por exemplo, onde o foco na anlise do aspecto jurdico-legal
dos confitos teve maior desenvolvimento, o campo tem sido comparti-
lhado com a Antropologia Poltica, e no deixa de ser signifcativo que a
principal revista na rea traga a marca desta relao no ttulo: Political
and Legal Anthropology Review POLAR. Entretanto, prefro referir-
me Antropologia Jurdica e Antropologia Poltica como, respectiva-
mente, Antropologia do Direito e Antropologia da Poltica, para marcar
a especifcidade do olhar antropolgico sobre estes temas, contrastando-o
com as perspectivas vigentes no Direito e na Cincia Poltica. Diferente-
mente destes ltimos, a antropologia olha para o direito ou para a pol-
tica como campos abertos, sujeitos a redefnies mltiplas, conforme o
desenvolvimento da pesquisa e a interlocuo com os atores no campo.
Esta articulao entre direito e poltica se expressa nitidamente tambm
nas pesquisas sobre direitos de cidadania, ou sobre processos que envol-
vem demandas por direitos de todo tipo, frequentemente associadas a
movimentos sociais.
Recentemente, um tema que tem suscitado muito interesse na inter-
face entre antropologia e direito o do pluralismo jurdico. Trata-se de
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tema bastante amplo e diverso, variando entre, de um lado, anlises de
situaes nas quais pelo menos dois sistemas jurdicos coexistem e so
reconhecidos pelo Estado (Kuper & Smith, 1969) e, de outro, anlises
que procuram articular o sistema jurdico do Estado com a produo
jurdica no-estatal.
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O primeiro tipo de anlises tem como referncia
a situao colonial, e aparece com fora na literatura sobre sociedades
africanas, onde o sistema estatal exportado pela metrpole convive com
sistemas jurdicos tribais igualmente reconhecidos pelo Estado, ainda que
com status e abrangncia diferenciada. Mesmo as etnografas na rea que
no esto preocupadas com o pluralismo indicam a sua presena, como
na monografa clssica de Bohannan (1968) sobre os Tiv, na qual as cortes
tribais so situadas no contexto jurdico mais amplo, colonial. J o outro
tipo de anlises tem como foco sociedades industrializadas onde as leis
do Estado competem ou se articulam com outras fontes de normatizao
com poder de sano, ainda que as diferenas de poder entre as fontes e
suas respectivas implicaes no sejam adequadamente tratadas na litera-
tura (Moore, 2005; Schuch, 2009, 48).
Do meu ponto de vista a segunda acepo de pluralismo jurdico tem
implicaes diferentes da primeira, as quais precisam ser explicitadas, e sua
fecundidade interpretativa dependeria da identifcao das diversas fontes
de direito em tela, com seus respectivos diferenciais de poder e abran-
gncia, onde o Estado ocupa uma posio muito especial, sem deixar de
abordar questes de equidade e perspectivas de legitimao (Cardoso de
Oliveira, 1989 e 1996). Alm disso, esta segunda acepo descreve uma
condio universal do processo de produo de direitos, pois nenhuma
sociedade conhecida teria apenas uma fonte de criao e sancionamento
de direitos,
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tornando a noo de pluralismo jurdico pouco elucidadora.
Uma alternativa que me parece mais fecunda para lidar com os proble-
mas abordados na segunda acepo de pluralismo seria a discusso sobre
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diferentes fontes de regulamentao das relaes sociais, assim como pro-
posta por Moore (1978, 13-30). Esta autora fala em reglementary processes
para salientar no apenas a multiplicidade de fontes de direito, mas o
carter processual e dinmico da criao de direitos e obrigaes, assim
como de sua implementao em diferentes contextos institucionais. Alm
de diferenciar adequadamente as fontes de regulamentao no estatal
das leis criadas pelo Estado e sancionadas pelo sistema jurdico ofcial, em
termos do respectivo poder de implementao das mesmas, a formulao
de Moore sufcientemente fexvel para permitir a anlise das diferentes
formas e contextos de controle social existentes em qualquer sociedade.
Meu nico reparo s suas proposies nesta rea se refere pouca im-
portncia atribuda por ela s questes de equidade e legitimidade que
permeiam quaisquer processos de regulamentao (Cardoso de Oliveira,
1989, pp. 210-239).
A preocupao com questes de equidade me permite retomar a discus-
so de meu prprio trabalho na rea, marcado pela nfase nestas questes,
caracterizadas como constitutivas do objeto da Antropologia do Direito
(Cardoso de Oliveira, 1989, pp. 96-268). Isto , tendo como referncia as
justifcativas acionadas pelas partes para dar sentido ou para justifcar suas
demandas, dentro de uma perspectiva aberta expanso dos parmetros
interpretativos para defnir o cerne do confito (em oposio fltragem
judicial mencionada acima), acabei dirigindo minhas investigaes para a
dimenso moral dos direitos (Cardoso de Oliveira, 2002). Tal dimenso
traz tona aspectos dos direitos de difcil positivao, e se expressa de ma-
neira mais evidente em atos de agresso aos respectivos direitos, que se-
riam frequentemente invisibilizados no judicirio. Trata-se, por um lado,
de ofensas que no podem ser adequadamente traduzidas em evidncias
materiais e que, por outro, envolvem sempre uma desvalorizao ou mes-
mo a negao da identidade do interlocutor. Se, portanto, referimo-nos
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a direitos cuja positivao encontra srias difculdades de legitimao, a
etnografa das situaes nas quais os mesmos so afrontados daria plena
sustentao sua proteo e/ou necessidade de represso do agressor.
Este quadro levou-me a distinguir trs dimenses temticas constitu-
tivas das causas ou confitos judiciais, ainda que nem sempre elas tenham
a mesma importncia e signifcado: (a) a dimenso dos direitos; (b) a
dimenso dos interesses; e, (c) a dimenso do reconhecimento. Enquanto
as duas primeiras dimenses so diretamente enfrentadas pelo judicirio
(e.g., desrespeito a direitos positivos e prejuzos causados como conse-
quncia), a ltima remete a um direito de cidadania, associado a con-
cepes de dignidade e de igualdade no mundo cvico, e no encontra
respaldo especfco em nossos tribunais. O reconhecimento, ou o direito
de ser tratado com respeito e considerao, o aspecto que melhor ex-
pressaria a dimenso moral dos direitos, e as demandas a ele associadas
traduzem (grande) insatisfao com a qualidade do elo ou relao entre
as partes, vivida como uma imposio do agressor e sofrida como um ato
de desonra ou de humilhao (Cardoso de Oliveira, 2004 e 2008b) . Nos
casos em que a reparao a este tipo de ofensa sufcientemente embu-
tida nas deliberaes judiciais sobre as outras duas dimenses temticas
dos confitos (direitos e interesses), os tribunais promovem um desfecho
satisfatrio para as respectivas causas. Entretanto, nas causas em que este
tipo de ofensa - que tenho caracterizado como insulto moral - ganha pre-
cedncia ou certa autonomia nos processos no h reparao adequada e
o desfecho judicial frequentemente insatisfatrio do ponto de vista das
partes (Cardoso de Oliveira, 2002, 2004, 2008b).
Um desdobramento de minhas preocupaes com a equidade de
decises, de acordos, e das diversas formas de equacionamento de con-
fitos o meu interesse recente em pesquisar concepes de igualdade
(Cardoso de Oliveira, 2010). Tais concepes, ou ideias-valor, ganharam
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uma abrangncia quase universal no sculo XX, passando a constituir
um componente central do princpio de justia, ainda que o sentido ou
signifcado das respectivas concepes seja incrivelmente diverso, e sua
variao talvez seja proporcional extenso de sua abrangncia. Dumont
j havia chamado a ateno para esta diversidade, ao dirigir o foco de suas
investigaes para o que defniu como diferentes confguraes da ideo-
logia individualista no Ocidente (Dumont, 1977; 1986; 1994). Mesmo
na ndia, matriz conceitual da noo de hierarquia que Dumont contras-
ta com o valor da igualdade no Ocidente, este ltimo no deixa de ter
vigncia na esfera pblica contemporaneamente, ainda que, certamente,
seu signifcado no seja exatamente o mesmo difundido no Ocidente.
Aparentemente, fcou muito difcil defender princpios de justia que no
estejam em sintonia com os ideais de igualdade.
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A propsito, a meu ver um dos maiores problemas para a cidadania no
Brasil seria a existncia de uma tenso entre duas concepes de igualda-
de, que faz com que as aes do Estado sejam frequentemente percebidas
pelos cidados como atos arbitrrios. Por um lado, nossa constituio en-
fatiza uma concepo de igualdade defnida como tratamento uniforme,
seguindo o padro dominante nas democracias ocidentais bem expresso
na Constituio de 1988 por meio da ideia de isonomia jurdica. Por ou-
tro lado, tal concepo compete com outra que defne a igualdade como
tratamento diferenciado, a qual parece-me dominante em nossas institui-
es pblicas e no espao pblico, tomado como o universo de interao
social por excelncia nas relaes fora do crculo da intimidade dos atores.
O maior smbolo dessa viso seria uma frase de Rui Barbosa, acionada
reiteradamente por polticos de esquerda e de direita, ou por autoridades
dos trs poderes, ainda que a matriz seja o judicirio, e segundo a qual
a igualdade seria tratar desigualmente os desiguais na medida em que se
desigualam. O instituto da priso especial (para quem tem curso superior,
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entre outros) e o frum privilegiado dos polticos seriam bons exemplos
desta concepo, e apenas a ponta do iceberg de um amplo conjunto de
prticas e situaes nas quais a implementao da concepo de igualdade
como tratamento diferenciado no mbito da justia implica desigualdade
no plano dos direitos.
Olhando para o Brasil em perspectiva comparada, tendo como refe-
rncia minhas pesquisas sobre o mesmo tema nos EUA, Canad, e mais
recentemente na Frana, dois aspectos chamam a ateno: (1) a segunda
concepo de igualdade, que Rui Barbosa (1999: 26) defne como uma
regra relativisadora de direitos, incompatvel tanto com o igualitarismo
vigente no liberalismo anglo-saxo, como naquele presente no republi-
canismo francs, muito diferentes entre si, mas idnticos na radicalidade
com que concebem a igualdade de direitos entre indivduos-cidados; (2)
a tenso permanente com a viso que concebe a igualdade como trata-
mento uniforme no oferece parmetros de referncia confveis para o
cidado, que lhe permitam saber que direitos so vlidos em que circuns-
tncias e em que tipo de interaes. Pois nem sempre os cidados devem
ser tratados da mesma maneira, ou ter os mesmos direitos observados, e
quem defne que parmetros so vlidos em cada caso uma autoridade
com autonomia interpretativa. Alm da sensao de arbitrariedade que
este quadro sugere, a ausncia de parmetros socialmente consensuados
com validade universal faz com que no espao pblico brasileiro no te-
nha vigncia a ideia foucaultiana da disciplina, como instrumento de au-
torrepresso do cidado.
Devo dizer ainda, que a concepo de igualdade como tratamento uni-
forme no est imune a provocar situaes de desrespeito sistemtico a di-
reitos tanto no plano jurdico como no plano das interaes pblicas e nos
processos sociais, como os movimentos associados a demandas multicul-
turalistas sugerem.
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Neste sentido, minha pesquisa no Canad sobre as de-
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mandas de reconhecimento do Quebec indicam que o no reconhecimento
da singularidade quebequense vivido pelos atores como uma negao de
direitos dos cidados quebequenses, e que tal percepo no deixa de ter
fundamento (Cardoso de Oliveira, 2002). Em outras palavras, a compa-
rao entre processos de administrao de confitos e de demandas por di-
reitos em diferentes sociedades sugere maior complexidade na avaliao da
inteligibilidade dos direitos, assim como das ideias de justia.
Retomando a discusso acima sobre o olhar etnogrfco e a nfase da
perspectiva antropolgica na dimenso simblica dos direitos, os dile-
mas da justia, da cidadania, e dos direitos so de muito difcil apreenso
quando o intrprete no enfoca adequadamente a maneira como as res-
pectivas questes so vividas pelos atores, ou como elas ganham sentido
nas suas prticas, e motivam determinados padres de orientao para a
ao. A observao do antroplogo, qualquer que seja seu objeto e no
apenas no caso da Antropologia do Direito , tem que estar situada num
universo simbolicamente pr-estruturado, e seu acesso a este demanda
a assuno da perspectiva de um participante virtual, para retomar aqui
uma formulao de Habermas (1984, pp. 1-141). O participante virtual
aquele que no pode ser neutro, e que precisa acionar as suas pr-supo-
sies para ter acesso ao mundo social, ainda que necessite relativiz-las
para encontrar um ngulo a partir do qual consiga fazer conexes de sen-
tido com o universo pesquisado, as quais, por sua vez, devem encontrar
algum respaldo ou sintonia no ponto de vista nativo.
Segundo Habermas, a virtualidade da participao estaria marcada
pelo fato de o intrprete no ter interesses da mesma ordem daqueles
partilhados pelos atores no que concerne ao desenrolar da ao na si-
tuao pesquisada. Vale lembrar ainda que a ausncia de neutralidade
no implica parcialidade, e que o intrprete deve assumir uma atitude de
imparcialidade, que no exclua de sua ateno ou considerao nenhu-
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ma das vises ou ponderaes propostas por seus interlocutores. neste
sentido que o pesquisador precisa levar o ponto de vista dos atores a s-
rio, combinando a disponibilidade intelectual para apreender o inusitado
com a cobrana de sentido ao que lhe transmitido, fazendo com que a
compreenso alcanada possa ser explicada a outros por meio das prprias
palavras e (re)interpretaes do pesquisador.
Mas, como tal perspectiva se traduziria na prtica da Antropologia do
Direito? Qualquer que seja o foco da pesquisa o antroplogo no pode se
abster de examinar as pretenses de validade dos atores no que concerne
aos direitos e obrigaes proclamados ou pretendidos, aos desfechos insti-
tucionalmente sancionados para os confitos administrados, ou s crticas
e divergncias apresentadas pelos atores ao longo do processo. Todas estas
pretenses so baseadas em ideais de correo normativa que supe sem-
pre a equanimidade dos encaminhamentos em tela.
A propsito, algo que me aproxima muito de Geertz e de Gluckman
a preocupao que ambos cultivam em relao s pretenses de validade
normativa que permeiam todo processo de administrao de confitos.
No caso de Gluckman (1955), tal preocupao se expressa na discusso
sobre a convico dos Barotse quanto ao carter equnime das decises
tomadas pelas Kutas (suas cortes), sempre orientadas por ideais de fairness
ou equidade. J Geertz (1998), insiste na importncia do antroplogo
procurar captar os sensos de justia embutidos nos procedimentos de ad-
ministrao de confitos e em suas respectivas sensibilidades jurdicas, sem
deixar de chamar ateno que, embora distintos e comparveis com o
objetivo de elucidao recproca , no h critrios que permitam estrati-
fc-los em ordem crescente ou decrescente de superioridade relativa. Ou
seja, no seria adequado avaliar o senso de justia ou sensibilidade jurdica
vigente em uma determinada sociedade a partir da perspectiva dominante
em outra. Os insights de Gluckman com nfase na perspectiva interna
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e de Geertz com nfase no dilogo entre perspectivas quanto s pre-
tenses de validade normativa so retomados de forma talvez um pouco
mais obsessiva no meu trabalho, dada a nfase mencionada acima em
levar a srio o ponto de vista dos atores, com suas respectivas implicaes.
Isto signifca que para apreender a sensibilidade jurdica ou senso de
justia em tela o pesquisador deve levar a srio as pretenses de validade dos
nativos quanto ao carter equnime do procedimento adotado e dos res-
pectivos encaminhamentos. Tal esforo deve desembocar no convencimen-
to do pesquisador quanto a razoabilidade destas pretenses ou em questio-
namentos razoveis quanto s mesmas, sempre com o cuidado de evitar,
num s tempo, o etnocentrismo (autoritrio e excludente por defnio) e
o relativismo-niilista, que no consegue aceitar a capacidade argumentativa
do interlocutor e as possibilidades de fundamentao de suas justifcativas.
Neste empreendimento, propus uma maneira de viabilizar melhor
compreenso dos processos de administrao de confitos atravs do foco,
de forma articulada, em trs dimenses contextuais que contribuiriam
para a elucidao destes processos: (1) a dimenso do contexto cultu-
ral abrangente, que se refere ao universo simblico mais amplo onde o
confito tem lugar; (2) a dimenso situacional do contexto, que se refere
aos padres de aplicao normativa associados a situaes tpico-ideais
(e.g., defnio de um certo tipo de furto e que pena se aplicaria a ele); e,
(3) a dimenso contextual do caso especfco, que analisa at que ponto
o processo em tela pode ser adequadamente compreendido como um
bom exemplo da situao tpico-ideal a partir da qual ele estaria sendo
enquadrado (Cardoso de Oliveira, 1989: 185-186). A falta de ateno a
esta dimenso foi o principal foco de minha crtica anlise de Geertz no
famoso ensaio j mencionado aqui (1998, pp. 239-268).
Finalmente, uma abordagem que leve em conta as trs dimenses tem-
ticas dos confitos (direitos, interesses e reconhecimento), e que incorpore a
Revista de Antropologia, So Paulo, USP, 2010, v. 53 n 2.
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anlise das trs dimenses contextuais que do sentido ao que est efetiva-
mente em jogo em cada caso concreto, tem tudo para viabilizar uma com-
preenso mais ampla e profunda dos confitos, das demandas por direitos e
dos procedimentos. Deste modo o aspecto simblico dos direitos seria ple-
namente incorporado anlise, e a Antropologia poderia explorar melhor o
potencial de sua contribuio no dilogo com o Direito. Isto , trazendo
tona aspectos signifcativos dos confitos e dos direitos que tendem a ser invi-
sibilizados no judicirio. H quase seis anos (em 12 de maio de 2004) fz uma
palestra na Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, cujo texto ainda
est indito, e na qual procurava abordar causas vividas com dramaticidade
pelos litigantes mas que no eram recebidas adequadamente no judicirio.
Com o sugestivo ttulo de A Invisibilidade do Insulto: ou como perder o
juzo em Juzo, e inspirado num artigo sobre a paranoia do litigante na
Austrlia (Lester et. al, 2004), discuti os casos australianos comparando-os
com casos similares nos Estados Unidos e no Brasil assinalando que, em todos
eles, o judicirio identifca um aspecto de insanidade nos litigantes ao no
compreender a natureza das demandas encaminhadas pelos mesmos.
A propsito, gostaria de concluir minha interveno com um breve re-
lato sobre o caso referente ao Brasil, e que foi retirado da tese de Cima
Bevilqua, hoje publicada em livro (2008). Trata-se do caso de um tra-
balhador de baixa renda e pouca instruo, que compra um terreno em
empreendimento imobilirio na periferia de Curitiba, e enganado pela
empresa que no garante as condies de ocupao e os servios oferecidos
no momento da compra. A falta de drenagem adequada provoca a inun-
dao do terreno e a danifcao do barraco construdo, causando enor-
mes prejuzos ao trabalhador. As difculdades em negociar uma reparao
com a empresa, o acesso precrio ao judicirio, e o desgaste ao longo do
litgio trazem muitos transtornos sua vida pessoal nos planos material
e emocional , fazendo com que ele no consiga apresentar sua causa no
Lus Roberto Cardoso de Oliveira. A dimenso simblica dos direitos...
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Juizado sem relatar detalhes de seu sofrimento. Como o juiz no consegue
fazer com que o trabalhador limite sua exposio aos aspetos contratuais da
causa e avaliao dos prejuzos materiais a serem indenizados, interpreta a
exposio como um discurso sem sentido, e condiciona a continuidade do
processo em uma nova audincia ao compromisso do litigante em passar
por um teste de sanidade mental. O trabalhador aceita fazer o teste, e o lau-
do do psiclogo do Ministrio Pblico muito interessante e revelador das
difculdades do judicirio em lidar com certas demandas por direitos. Pois,
segundo o psiclogo, o trabalhador no seria apenas uma pessoa na plenitu-
de de sua sanidade mental, mas que se distinguiria pelo apreo e confana
que teria em nossas instituies judicirias. Quando enunciei o diagnstico
do psiclogo ao fnal de minha palestra, para um pblico majoritariamente
de procuradores, ouvi um conjunto de vozes manifestando-se em unssono
no auditrio: ento ele louco mesmo!
Notas
1 Texto produzido a partir da transcrio de interveno na mesa-redonda Antropologia do
Direito no Brasil: campo e perspectiva, realizada em 20 de agosto de 2009 na USP durante
o I Encontro Nacional de Antropologia do Direito. A mesa foi coordenada por Ana Lcia
Pastore Schritzmeyer, e tambm contou com a participao de Claudia Lee W. Fonseca,
Guita Grin Debert e Teophilos Rifotis.
2 Trabalhei durante cerca de dois anos no Small Claims Advisory Service (Servio de Acon-
selhamento Para Pequenas Causas), como conselheiro leigo prestando esclarecimentos ao
telefone para provveis litigantes, e no fnal de minha pesquisa no Juizado tambm atuei
durante um ms como mediador de disputas (Cardoso de Oliveira, 1989).
3 Refro-me ao tipo de relativismo que no leva a srio pretenses de validade, e do qual Geertz
faz questo de se distanciar em sua famosa conferncia sobre o tema (Geertz, 1988).
4 A ideia seria de estreitar ou afunilar os parmetros de classifcao e de interpretao do litgio.
5 Kant de Lima foi quem primeiro me chamou a ateno sobre estas importantes diferenas
entre os modelos acusatrio e inquisitorial (1995; 2008), com seus respectivos estilos de con-
Revista de Antropologia, So Paulo, USP, 2010, v. 53 n 2.
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frontao: adversrio e do contraditrio. Minha compreenso deste ltimo deve muito aos
dilogos com ele, com Maria Stella de Amorim (et alii 2005, xi-xxxviii; 2006, 107-108), e
com o grupo de pesquisa que eles coordenam no Programa de Ps-Graduao em Direito
da Universidade Gama Filho, com destaque para minhas discusses com Barbara Lupetti e
Regina Lcia Teixeira Mendes.
6 Veja discusso em Moore (2005, 356-358) e em Schuch (2009, 43-50).
7 Moore (1978, pp. 1-31) caracteriza bem esta condio para as sociedades com Estado, e Pospisil
(1974) desenvolve um argumento similar para as sociedades tribais, ainda que no discuta ade-
quadamente os problemas de articulao entre os diferentes nveis jurdicos que ele identifca.
8 Sobre a relao entre justia e igualdade, veja tambm a contribuio de Ricoeur (2005).
9 Evidentemente, todo e qualquer sistema jurdico est sujeito a cometer equvocos e arbitra-
riedades ao proferir decises ou sancionar desfechos diversos na administrao de confitos.
Entretanto, quando falo em desrespeito sistemtico a direitos refro-me a condies estrutu-
rais que revelam padres de arbitrariedade processual e indicam a presena de uma fora ou
poder ilegtimo (Cardoso de Oliveira, 1989, pp. 239-268; 2010).
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ABSTRACT: Te article makes a brief assessment of the contribution of
Anthropologys perspective to the analysis of conficts, contrasting Anthropologys
emphasis in empirical research with the doctrinarian approach that predomina-
tes in Law. Drawing on signifcant texts in the Anthropology of Law, the article
highlights the symbolic dimension of rights, characterized as a core aspect of
empirical data, and without which demands for rights, judicial agreements and
decisions cannot be adequately understood.
KEYWORDS: Anthropology of Law, Ethnography, Conficts; Ideas of Justice;
Fairness
Recebido em abril de 2010. Aceito em dezembro de 2010.