PREVARICATO ARBITRAL?

COMENTARIOS A
UN CONTROVERTIDO
PROYECTO DE LEY
_____________________________________________________ Por FRANK GARCA ASCENCIOS *

SUMARIO
I. Punto de partida. II. El arbitraje como jurisdiccin: motivo fundamental para buscar aplicar el delito de prevaricato al rbitro. III.
Responsabilidad civil y administrativa del rbitro. 3.1. La responsabilidad civil del rbitro por sus actuaciones arbitrales 3.2 La
responsabilidad administrativa del rbitro por sus actuaciones arbitrales. IV. Es adecuado aplicar el delito de prevaricato al
arbitraje? V. Reforma del arbitraje ad hoc e institucional en la ley de arbitraje. 5.1. Es hora de reformar el arbitraje ad hoc. 5.2. El
arbitraje institucional.

I. PUNTO DE PARTIDA
A travs del proyecto de Ley 2444-2012-CR, la congresista Rosa Mavila Len ha propuesto la modificacin del artculo 418 del
Cdigo Penal, norma jurdica que regula el delito de prevaricato en el pas, con el objeto de aplicar esta figura no solo a jueces y
fiscales, sino tambin a los "rbitros" (1).
A todas luces, el proyecto de Ley 2444-2012-CR resulta ser controvertido. Por ello, en este trabajo se buscar abordar desde una
ptica imparcial, sin sesgamiento a favor o en contra del rbitro, sirviendo esta oportunidad para reflexionar sobre lo que est
ocurriendo con el manejo de los procesos arbitrales en el pas.

II. EL ARBITRAJE COMO JURISDICCIN: MOTIVO FUNDAMENTAL PARA BUSCAR APLICAR EL DELITO DE PREVARICATO AL
RBITRO

Con el objeto de aplicar el delito de prevaricato al rbitro, el proyecto de ley se basa fundamentalmente en la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje, tomando dos puntos centrales: a) El reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdiccin
excepcional; y, b) El Expediente 6167-2005PHC/TC (en adelante, "caso Cantuarias Salaverry"), en donde los magistrados del Tribu-
nal Constitucional acogen la posicin jurisdiccional del arbitraje sobre el tema de la autonoma de las partes, con excepcin
de la militar y arbitral". En consecuencia, el ordenamiento jurdico peruano a travs de la Constitucin, norma
jurdica suprema, seala de forma literal la naturaleza jurisdiccional del arbitraje.
En la misma lnea de la Constitucin, el Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias Salaverry ha reconocido la
denominada "jurisdiccin arbitral", siendo esta una jurisdiccin de excepcin, es decir, no la ordinaria con la que
cuenta el Poder Judicial, ya que es netamente privada. De ese modo, se consolida el fortalecimiento jurdico de
esta disciplina, la cual en palabras del Tribunal "tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de
la propia Constitucin (norma que regula la existencia del arbitraje como jurisdiccin excepcional)" (2).
Si bien se respeta la posicin del sector que considera al arbitraje como jurisdiccin excepcional, y fortalece su
tesis en el reconocimiento constitucional (3) y el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, resulta necesario
afirmar con conviccin que el arbitraje no tiene naturaleza jurisdiccional (4), siendo su origen la voluntad de las
partes para someterse al arbitraje; por lo que su verdadera justificacin constitucional es el artculo 2, inciso 24
literal a), que regula: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido hacer lo que ella no
prohibe".
* Especialista en materia arbitral. Secretario Arbitral del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en
Salud (Ce-conar-Sunasa). Abogado por la Universidad de Lima. Con estudios de maestra en derecho empresarial por la misma casa de estudios.
(1) Si la propuesta llegar a prosperar, entonces el texto modificado del artculo 418 del Cdigo Penal sera el siguiente:

Artculo 418.- Prevaricato
El Juez, el Fiscal o el rbitro que dicta resolucin, emite dictamen o laudo arbitral, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o
cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de li bertad no menor de tres
ni mayor de cinco aos.










El proyecto de ley cita el caso Cantuarias Salaverry para indicar que el arbitraje no se fundamenta en la
autonoma de las partes, obvindose citar la ltima sentencia recada en el Expediente 00142-2011-PA/TC (en
adelante, "caso Minera Mara Julia"), que en su considerando 12 dice: "Sin embargo de la especial naturaleza del
arbitraje, en tanto autonoma de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la ju-
risdiccin arbitral".
La discusin sobre naturaleza jurisdiccional del arbitraje es de vieja data, desde su regulacin en la derogada
Constitucin de 1979, siendo casi unnime en considerarse que, si bien existe un reconocimiento constitucional
del carcter jurisdiccional del arbitraje, su verdadera naturaleza es la libertad de las partes para poder someterse
a esta va alternativa de resolucin de conflictos. El arbitraje es sinnimo de libertad, pero tambin de respeto a
las garantas del debido proceso dentro de un sistema de Estado constitucional.
El hecho que se fundamente en la libertad de las partes, de ninguna manera significa arbitrariedad y/o abuso. El
arbitraje est sometido al pleno respeto a las garantas del debido proceso, por lo que en esta problemtica el
hecho de considerarlo jurisdiccin no tiene mayor relevancia, "igual se debe respetar las garantas del debido
proceso".
Ahora bien, el sealar que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional lleva a que se afirme que los rbitros ejercen
funcin jurisdiccional, por lo que en la lnea del proyecto de ley tambin ellos deberan ser pasibles de ser
sancionados penalmente por cometer el delito de prevaricato, es decir, cuando en sus laudos contravengan la ley,
o citen pruebas inexistentes, o hechos falsos para sustentar su decisin final.
Esta investigacin es de la posicin que la fundamentacin del arbitraje como jurisdiccin, y el hecho que los
rbitros ejerceran funcin jurisdiccional, no son motivos trascendentales para aplicar el delito de prevaricato a
los rbitros, ms bien resulta una motivacin meramente doctrinaria. El hecho de proponer leyes debe llevar
tambin a que en el proyecto de ley se motive sobre lo que realmente sucede en el pas, y como la propuesta de
modificacin va a lograr un cambio de lo que viene ocurriendo.

De la lectura del proyecto de ley se deduce que el legislador indica que si los rbitros no son sancionados con el
delito de prevaricato, entonces per se no respetarn el debido proceso y laudarn vulnerando normas
imperativas. El rbitro tambin est obligado a respetar el debido proceso, sino lo hace entonces su laudo
ineludiblemente ser anulado. El rbitro es responsable por sus actuaciones, tanto de forma civil como
administrativa. Por tanto, debe dejarse esa visin sesgada impregnada en el proyecto de ley, que desde el inicio
busca convencer que en el Per el rbitro no tiene ningn tipo de responsabilidad legal.

III. RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA DEL RBITRO






(2) Expediente 6167-2005-PHC/TC (Considerando 11).
(3) A pesar de su reconocimiento como jurisdiccin en la norma constitucional Lohmann propuso una lectura distinta de esta: "Lo que la Constitucin... ha
querido significar es que el conocimiento y solucin de ciertas materias puede ser encomendado a un rbitro, por que las partes lo han querido as y tambin
se han excluido de la jurisdiccin comn [...] los rbitros asumen el conocimiento exclusivo de una materia y que mientras se sustancia y resuelve la misma,
las partes deben comportarse 'como si' de un juicio comn se tratara" (Lohmann Luca De Tena, Juan Guillermo (1987). Para leer el Cdigo Civil V. El
Arbitraje. Lima: PUCP, p. 48).
(4) El autor ha realizado un anlisis doctrinario sobre este tema en el libro: Garca Ascencios, Frank (2012). Amparo versus arbitraje. Improcedencia del
amparo contra laudos arbitrales. Editorial Adrus.


3.1. La responsabilidad civil del rbitro por sus actuaciones arbitrales

El Decreto Legislativo 1071 (en adelante DLA) tiene una norma curiosamente poco desarrollada, que es el artculo
32: "la aceptacin obliga a los rbitros y, en su caso, a la institucin arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si
no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable".

La norma en comentario representa una posible sancin por daos y perjuicios para el profesional que no cumple
con desempear su funcin de rbitro, siendo responsable por sus actos frente a las partes que sometieron a su
conocimiento y decisin la resolucin del conflicto que los aqueja.

Este tipo de responsabilidad puede ser apreciada desde una ptica estricta como amplia. Desde una visin
estricta, el rbitro es responsable si no cumple con llevar a cabo las actuaciones arbitrales necesarias para poder
emitir un laudo arbitral, cayendo en demoras injustificadas, que perjudiquen a alguna de las partes, quien por el
proceder del rbitro sufriera daos que pueden ser materia de probanza en un proceso judicial. En cambio, desde
una ptica amplia, se puede interpretar este artculo como la obligatoriedad del rbitro de actuar conforme a ley,
de emitir laudos arbitrales debidamente motivados, de motivar el porqu le otorga mayor valoracin a una
prueba frente a otra, el motivar cuando se decide prescindir de un medio probatorio, o cuando se emite un laudo
arbitral contrario a Derecho, o de aplicarse normas derogadas cuando las normas jurdicas vigentes y precedentes
del tribunal constitucional expresen literalmente lo contrario.

El rbitro es responsable de sus actos frente a las partes, quienes pueden sufrir daos por el actuar diario del
rbitro, quien no es imparcial y no aplica la ley, generando un laudo arbitral de ejecucin inmediata que puede
ocasionar daos irreversibles, o grandes prdidas econmicas, contra la parte legalmente vencida en el arbitraje.

Ahora bien, es verdad que el artculo 32 del DLA es poco aplicado, pero esto se debe a la falta de conocimiento de
esta norma, donde se expresa que el rbitro es responsable por sus actos. Por ende, se considera que se destruye
el dogma del proyecto de ley que trata de abordar la temtica como si el rbitro no fuera responsable de sus
actos, cuando s tiene responsabilidad, y cualquier parte dentro de un arbitraje podra demandarlo. Asimismo, en
caso estar frente a un arbitraje institucional, tambin podra demandarse a la institucin arbitral, quien
responder por la psima administracin del cuestionado proceso arbitral.

3.2. La responsabilidad administrativa del rbitro por sus actuaciones arbitrales

La responsabilidad del rbitro trasciende la responsabilidad civil, as pues, al estar frente a un arbitraje
institucional, tambin podra ser sancionado administrativamente, es decir, podra ser destituido de la nmina
de rbitros de la institucin arbitral.

Lamentablemente, en la actualidad existen centros de arbitraje, que a pesar de contar con normas de buenas
prcticas arbitrales o cdigos de tica, por el hecho de no tener mayores problemas, simplemente mantienen en
sus listas a cuestionados rbitros, sin otorgarles mayor participacin en los arbitrajes de cada centro. Sin
embargo, se vuelve un problema cuando una de las partes designa al cuestionado profesional como rbitro de
parte. Se es de la posicin que falta severidad por parte de algunos centros de arbitraje. Si es que se busca que el
arbitraje siga siendo un mecanismo atractivo para la solucin de conflictos, tambin debe existir una voluntad de
los directores y secretarios generales de los centros de aplicar su Cdigo de tica, y no simplemente tenerlo como una norma
ideal (5).
Tal vez por la poca aplicacin del Cdigo de tica en los Centros de Arbitraje es que esta sancin administrativa tampoco sea
tan conocida por las partes, quienes tienen el "derecho" y la "obligacin" de solicitar una sancin contra aquellos rbitros que
tienen conductas cuestionables que rompen las buenas prcticas que deberan ejercer en un proceso arbitral. Es un derecho,
pues nadie puede limitar el poder de reclamar al centro sobre la conducta del rbitro. Es un deber, pues debe solicitarse una
sancin administrativa, a fin de que otras personas en diversos procesos tambin no se vean perjudicadas por la designacin de
un controvertido rbitro para resolver sus controversias.
En ese sentido, se debera entender por superada la polmica visin sobre que los rbitros no son responsables por sus actos, ya
que resulta que pueden estar sujetos a sancin civil y administrativa. Sin embargo, la poca aplicacin de estas sanciones ha
llevado a que por indebidas prcticas arbitrales de un determinado grupo, en la actualidad se haya presentado un proyecto de
ley que busque sancionar a los rbitros por el delito de prevaricato, cuando el Derecho Penal debe ser aplicado como ultima
ratio.
Se respeta la posicin de la congresista que ha presentado este proyecto de ley, pero no puede ser posible que solo se intente
justificar la aplicacin de un delito al rbitro en donde este ltimo ejerce funcin jurisdiccional, cuando lo que el proyecto
debi desarrollar es lo que se presenta en la realidad, los casos (sin contravenir la confidencialidad del arbitraje) que motivaron
este proyecto, el por qu la regulacin con que se cuenta no resultara suficiente; debiendo excepcionalmente utilizarse el
delito de prevaricato para aquellas personas que fungen de rbitros para cometer ilcitos penales, y si la aplicacin de este
delito disminuira las prcticas no legales en el arbitraje.
En consecuencia, se cuenta con una cuestiona-da exposicin de motivos que solo cita conceptos y legislacin comparada, pero
que a todas luces demuestra un desconocimiento total del manejo arbitral en el pas.
IV. ES ADECUADO APLICAR EL DELITO DE PRE-VARICATO AL ARBITRAJE?
De una lectura conjunta del proyecto de ley y de lo que se observa en la realidad, se podra llegar a afirmar que la principal
motivacin de este proyecto de ley es terminar con las malas prcticas de individuos que fungen de rbitros, quienes al final
perjudican la confianza en un mecanismo alternativo y especializado de resolucin de conflictos, como es el arbitraje.
Estas malas prcticas arbitrales se han acrecentado en el mbito de las contrataciones del Estado, donde es comn escuchar
que se inaplican normas legales referente a contratos pblicos, o se motiva los laudos arbitrales con normas derogadas, o
simplemente no se motivan. En ese sentido es que en los ltimos meses el legislador ha reformado algunas normas referentes a
esta materia.
Se ha modificado el Decreto Legislativo 1017 (Ley de Contrataciones del Estado), donde se introduce una nueva causal (6) de
anulacin de laudo arbitral en el numeral 52.3, el cual dice que:

El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico o por tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Po-
ltica del Per, de la presente ley y su reglamento, as como las normas de derecho Pblico y derecho privado; manteniendo
obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es
causal de anulacin del laudo.
En este trabajo no se comentar si se est de acuerdo o no con esta modificacin, pero es notorio que ya
representa una clara accin del legislador por controlar los laudos arbitrales que dejan de aplicar normas
referentes a contrataciones del Estado, debido a la proliferacin de laudos que contravienen estas normas.
Lamentablemente, la nueva regulacin trae la posibilidad de poder controlar el fondo del arbitraje en el mbito
de contratos pblicos. De igual modo, a los profesionales que quieran integrar la lista de rbitros del rgano
Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante "OSCE") se les est solicitando acreditar capacitacin
en materia de Contrataciones Pblicas, y a los que ya son rbitros, que acrediten recientes estudios en la materia.
Un profesional no debe ser ciego ni sordo a lo que observa y escucha. Uno debe ser responsable en proteger
este mecanismo atractivo de resolucin de conflictos, a fin que perdure a travs del tiempo como un medio
especializado de solucin de controversias.

De haber cometido el delito de prevaricato, este fundamentara su defensa en la interpretacin que tiene del caso,
siendo difcil que un magistrado pueda sancionarlo por interpretar de manera distinta a ley. Por ello, resulta
cuestionable buscar aplicar el delito de prevaricato, que en la prctica solo sera una herramienta de
amedrentamiento al rbitro, quien tendra que contratar un abogado para que al final la probable denuncia
planteada contra su persona termine archivndose en el Ministerio Pblico o no abrindose instruccin por el
Poder Judicial, o en el peor de los casos, declarndose su absolucin despus de un prolongado proceso penal.
Legislar esta figura sin duda representara un incremento en los honorarios del rbitro, quien deber reservar
parte de sus honorarios a la defensa que ejercera a futuro, ms an cuando en nuestro pas es comn la
proliferacin de acciones judiciales.
(5) El Club Espaol de Arbitraje cuenta con dos documentos bien estructurados, el primero aborda las recomendaciones relativas a la independencia
e imparcialidad de los rbitros, y el segundo el Cdigo de Buenas Prcticas Arbitrales. Vase: <http://www. clubarbitraje.com/>.
(6) La Ley de Arbitraje, en su artculo 63, regula las causales de anulacin, causales que antes de la modificacin de la norma de contrataciones
pblicas era fiel reflejo de las causales de anulacin de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Arbitraje Comercial Internacional. En la actualidad, se
ha incorporado una nueva causal, rompiendo con el esquema de la Ley Modelo.

En consecuencia, el buscar aplicar el delito de prevaricato a los rbitros trae mayores problemas que futuras
soluciones frente a las malas prcticas arbitrales que afronta el sistema arbitral en el pas.
V. REFORMA DEL ARBITRAJE AD HOC E INSTITUCIONAL EN LA LEY DE ARBITRAJE

De que existen problemas los hay, muchos de estos por la prctica arraizada de la corrupcin que afecta nuestro
pas. Sin embargo, se considera que la probable regulacin del delito de prevaricato para sancionar penalmente a
los rbitros no modifica el actual panorama, donde un grupo de personas fungiendo de rbitros rompen las re-
glas, y vulneran la integridad de una figura jurdica que se cre como una "alternativa" de solucin de conflictos
al Poder Judicial, y no como una herramienta para satisfacer intereses econmicos personales, sin importar la
normativa legal.
Se afirma que de aplicar el delito de prevaricato al rbitro no variar el actual panorama, pues probar el
prevaricato es complicado, el lmite entre este delito y la interpretacin que realiza el rbitro es tenue, y resulta
ser una de las principales razones de su excepcionalidad en su aplicacin como delito. Imagine que en un proceso
judicial donde el rbitro es imputa.
5.1. Es hora de reformar el arbitraje ad hoc
Tal como lo hemos fundamentado en las lneas precedentes se opina que no sera acertado regular el delito de
prevaricato a los rbitros. Sin embargo, frente a esta situacin, donde existe un cierto descontrol de personas que
hacen un mal uso del arbitraje, se considera necesario no solo responder negativamente a la intencin de regular
el prevaricato como delito, sino que se debe incentivar la elaboracin de propuestas que luego podran ser
desarrolladas y aplicadas por los especialistas en la materia.
No se quiere pecar de atrevidos, pero se est convencido que la aplicacin de la figura del arbitraje ad hoc debe
ser replanteada en el pas. En la prctica se observa que se arman falsos arbitrajes, donde, en realidad, la
controversia nunca existi, y esto con la principal finalidad de acreditar un supuesto dao, o tratar de aplicar el
laudo a terceros que nunca fueron parte en el arbitraje, y hasta buscar apropiarse de inmuebles de propiedad de
terceros.
En el arbitraje ad hoc, como tambin en el arbitraje institucional, se permite que las partes elijan a cada uno de
sus rbitros, y que estos luego designen al presidente del tribunal arbitral. Lo lamentable es que resulta frecuente
apreciar que las partes designan a 'rbitros abogados", siendo que los rbitros de parte son en la realidad rbitros
sometidos a la voluntad de la parte que los design.
Si bien esto podra verse disuadido en un arbitraje administrado, debido a la normatividad con que cuenta el
Centro de Arbitraje, en un arbitraje ad hoc no hay manera de controlar este mal accionar. Por ende, la forma de
eleccin de los rbitros de parte debiera ser reformado, a fin de lograr que el tribunal sea integrado realmente
por profesionales imparciales.
Debe quedar en claro que no se busca que se derogue la figura del arbitraje ad hoc, pero es evidente que
existen problemas que deben ser abordados, ya que no hacerlo genera que se presenten proyectos de ley que en
el fondo perjudica al sistema arbitral.
5.2. El arbitraje institucional en la mira
Ahora bien, abordar el tema de las instituciones arbitrales nos lleva a clasificarlas en dos tipos: a) instituciones
serias; y b) las instituciones informales. Es una realidad que en la actualidad existen Centros de Arbitraje de alto
nivel, reconocidos, que por su trabajo son responsables del prestigio de la prctica arbitral nacional en el mundo.
Sin embargo, no se puede negar que los hay tambin cuestionados, que sirven de fachada para la administracin
de controvertidos arbitrajes.
La existencia de estas instituciones informales debiera llevar a repensar la necesidad de algn tipo de control
sobre estos Centros de Arbitraje. Sin duda, es un tema controvertido, ya que existe autonoma funcional por
parte de las instituciones arbitrales; sin embargo, se debera buscar alternativas que intenten combatir a estos su-
puestos centros, que desprestigian y perjudican al sistema arbitral.
Por ltimo, como se dijo en lneas previas, las instituciones arbitrales no deben tener miedo de aplicar su Cdigo
de tica a fin de sancionar a sus rbitros, no hacerlo sera permitir que se siga afectando al arbitraje.

VI. COLOFN
El desarrollo de la prctica arbitral en el pas ha generado que se presenten contingencias, por lo que estas ser
directamente afrontadas, con el principal objetivo de proteger al arbitraje como un mecanismo alternativo y
especializado de resolucin de conflictos, dejando de lado medidas no productivas (como el proyecto de ley en
comentario), y buscando otros mecanismos para salvaguardar la institucionalidad del sistema arbitral.