NUEVA BIBLIOTECA UNIVERSAL.

(SECCION JURDICA).
TEORA
DE LA
TEN TATI V A Y D- 1 1 LA ERI G I DO,
DEL
G RADO EN LA F UERZ A F i SICX DEL DELITO,
POR
FRANCISCO CARRARA,
Senador del Rei no de Itali a, Profesor de la Uni versi dad de Pi sa, etc.
V ertida al castellano, con prlogo y notas
POR
D V I G EN TE ROMERO G I RON .
Abogado, ex- Secretario general de G racia y J usticia, etc.
MADRI D.
F. G N G ORA Y COMPAI A, EDI TORES-
Puerta del Sol, 1 3, y Corredera Baja, 7, Librera.
1877.
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FACULT, '..D DE 51
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ES PROPI EDAD.
RLOG O
DEL TRADUCTOR,
N o es desconocido en Espaa entre algunos
amantes de los estudios jurdicos, el nombre del
insigne Profesor de la Universidad de Pisa, Fran-
cisco Carrara. La excelente revista, que con el ti-
tulo de Escuela del Derecho public en Madrid don
Cayetano de Estr por los aos 1 863 y 1 864, in-
sert dos artculos de Carrara por todo extremo
interesantes (Ideas so bre el Derecho penal.De la
enmi enda del reo co mo /ni co fundamento y fin de
la pena, los cuales dan clara y suficiente idea por
su forma y contenido de las relevantes cualidades
del autor , muestran su perfecto conocimiento de
la ciencia penal, y convidan y estimulan ensan-
char ms la relacion con tan preclaro jurisconsul-
to, recogiendo en sus numerosas obras abundante
cosecha de doctrina y enseanza tericas, no m-
nos que fecundas y tiles aplicaciones prcticas.
I talia, su patria, le estima
y considera como
uno de los primeros criminalistas de la poca pre-
sente y de seguro le tiene por el discpulo ms au-
torizado y genuino de la escuela fundada en Tos-
vi
cana por su maestro
y
predecesor en la Ctedra, el
clebre Carmignani. Y en verdad, que una inteli-
gencia superior, un sentido profundamente moral
y
humanitario, patrimonio coman de casi todos los
jurisconsultos toscanos, una erudicion vastsima
'y
finalmente, treinta aos no interrumpidos de en-
seanza doctrinal en Ja Ctedra, de trabajo y es-
periencia en el Foro, de concurso asiduo comisio-
nes legislativas, de escritos de todo gnero en la
prensa profesional, son otros tantos poderossimos
y legtimos medios por donde se llega segura
y
dignamente la reputacion y autoridad merecidas
de que disfruta Carrara dentro y fuera de I talia.
Pero si sus numerosos discpulos, esparcidos
hoy por todos los mbitos de la pennsula italiana;
sus muchos clientes, arrancados veces mil los
rigores de la justicia por los esfuerzos del noble
abogado; sus compatriotas, en fin, pueden atesti-
guar directamente, las notorias cualidades que
adornan al Profesor pisano, los jurisconsultos ex-
tranjeros encuentran en las diferentes obras sali-
das de su pluma, arsenal copioso donde las ms
importantes cuestiones, si no todas las del derecho
penal, estn tratadas con maestra
y elevacion, con
tn cabal conocimiento de la materia, que cual-
quier encomio, por exagerado que parezca, no tras-
pasar ciertamente los limites de una extricta jus-
ticia. Aceptables no, segun la escuela de cada uno,
los principios fundamentales del sistema de Carra-
ra, no es posible desconocer despues de todo, que la
ciencia del derecho penal tiene en l uno de sus ms
autorizados intrpretes
y
su inteligencia superior
vn
no est cerrada ninguno de los progresos humani-
tarios y cientficos de la poca moderna en punto
derecho y legislacion penales. Diganlo por nos-
otros sus calurosas protestas y reiterados ataques
contra la pena de muerte y la acogida benvola
que dispensa los modernos adelantos de la cien-
- cia penitenciaria, por cuyo medio indirecto se se-
pultan en el olvido los grmenes an subsistentes
de la penalidad antigua, se demuestra la inconsis-
tencia de la teora absoluta, se da de mano las
relativas, cuyo criterio sea ms bien externo y ma-
terial y se consolidan y precisan ms y ms las
eternas, inmutables relaciones intimas de la moral
con el derecho penal.
Ocupa el primero y principal lugar entre las
obras de Oarrara, su. Pro grama del curso de Dere-
cho cri mi nal dado en la Universidad de Pisa, cuya
parte general (un volmen) vi la luz por primera
vez en 1 860, habindose agotado ya cuatro edicio-
nes y disponindose en estos momentos la quin-
ta (1 ). La parte especial, sea la exposicion deta-
llada de las diferentes clases de delitos, que com-
prende siete volmenes, alcanz en 1 872 la tercera
edi eion
Partidario el autor del sistema de la
tutela fu -
ri cli ca,
que se esfuerza en distinguir del de la
se-
guri dad so ci al, considera, que la mxima princi-
pio fundamental de su sistema, contiene la justifi-
(1) Una traducci on francesa de esta obra, hecha por Paul Ba-
ret, se public en Pars el pasado ao de 1876.
VIII
eacion del derecho criminal, lo mismo en la esfera_
propia del derecho de castigar, que en la parte re-
lativa determinar el
cunto y el cmo
de la re-
presion y
en el establecimiento de las reglas de
proceder para comprobar el delito
y averiguar el
delincuente, sea el derecho procesal. Por eso la
parte general
del Programa
comprende tres seccio
nes distintas, precedidas de unos prolegmenos,
saber: el delito, la pena y el juicio penal.
Entretanto que continuaba
y mejoraba el Pro-
grama, obra la ms fundamental de todas, las lec-
ciones inaugurales de cursos acadmicos, los tra-
bajos crticos en cuestiones de legislacion
y de
prctica, los artculos bibliogrficos sobre escritos
nacionales y extranjeros se sucedan sin descanso,
la vez que emprendia la publicacion de la ms
comprensiva de sus monografas, la ms pensada
acaso de todas ellas, en la cual trata estensamen-
te las interesantes, tanto como difciles cuestiones
de la
tentati v a y la co mpli ci dad, ya delineadas en
sus rasgos principales en la parte general del Pro-
grama (cap. 9, arts. 1
y 2). Este trabajo, cuya
traduccion damos
luz autorizados por el autor,
fu publicado primeramente en un volmen bajo
el titulo
Del grado en la fuerza fsi ca del deli to ,
incluido despues en la segunda edicion de los
Ops-
culo s del derecho cri mi nal,
(5 vol. Lucca 1 870) for.
mando parte de una preciosa coleccion de mono-
grafas
y
estudios en los cuales se comprende va-
riedad grande de cuestiones de doctrina general,
(Necesidad deprofundos estudios jurdicos.---
recho dela
defensa pbli ca y pri v ada. Vari edad
I X
dela idea fundamental del derecho punitivo.Doc-
trina fundamental dela tutela jurdica,
etc), prac-
ticas,
(Tentati v a en el mpetu.Do lo .Fraude y
estafa. Env enenami ento . Ho mi ci di o culpable .
R i a y duelo , etc.) , puntos relativos al procedi-
miento (Cuesti o nes co n o casi o n del jurado .A cu-
sado y defenso r, etc) , y asuntos de ndole legisla-
tiva, (Ho jas de trabajo so bre el pro yecto de Cdi go
penal i tali ano .Las tres co ncubi nas. Un nuev o
deli to . El deli to y el matri mo ni o eclesi sti co ) .
Dos distintas obras di luz el profesor Carra-
ra durante el ao de 1 874. I ntitlase la primera:
Bo squejo de prcti ca legi slati v a penal (Roma 1 874)
y es verdaderamente un ensayo ms mnos feliz
y comprensivo de Po lti ca del derecho penal en el
sentido propio de ciencia, que inspirndose en los
principios eternos, fundamentales del derecho na-
tural y teniendo en cuenta el estado presente del
derecho positivo, la situacion social del pueblo,
las necesidades, que el proceso continuo de la vida
ha engendrado, determina en consonancia con to-
dos estos elementos y precisa con relacion poca
dada las reformas posibles que puede aspirarse.
Este punto de vista, Bin con caractres tan gene-
rales, palpita en el pensamiento de Carrara, que
lo expone con envidiable claridad.
La novedad del asunto nos mueve, aunque pe-
quemos en cierto modo de inoportunidad consig-
nar brevemente el pensamiento que al autor gua
en su, esposicion.
El derecho penal, dice, requiere tres momentos
para completar su vida y
producir la utilidad pecu-
liar su destino. El derecho penal pide ser
fun-
dado , di ctado i nterpretado .
E1 estudio
y
la enseanza del derecho penal,
recorre, por lo tanto, tres fases que se distinguen
entre s de un modo clarsimo.
Recorre la primera fase, cuando deriva de la
suprema ley natural sea del puro derecho filos-
fico, las reglas absolutas- de la razon punitiva in-
daga los criterios que debe subordinarse
y los li-
mites dentro de los cuales ha de circunscribirse la
autoridad social en la
pro hi bi ci o n, la pena y el
jui ci o
de los hechos humanos. Hasta aqui el dere-
cho penal se mueve en la esfera de lo abso luto y su
contemplacion tiene los caractres de pura ciencia.
En esta primera elaboracion el estudio y la ese-
fianza, penal proceden con absoluta independencia
de todo derecho positivo. Su obra se reduce la
fundacion del derecho penal en su primer momen-
to y las verdades que de ella se deducen, preexis-
ten todas las leyes establecidas en las naciones.
N umerossimos y eminentes fueron los espositores
de la ciencia penal bajo este primer aspecto, que en
muchas Universidades forma el objeto principal
de la enseanza con el titulo de
Derecho penal fi lo -
sfi co .
Pero el derecho penal est destinado gober-
nar los coasociados
y
asegurar el derecho de
todos y
de cada uno de ellos. Esto forma el tercer
momento de su vida, luego que convertido en ley
positiva de un Estado, necesita ser interpretado
para aplicarlo los hechos concretos. Recorre su
tercera fase el estudio del derecho peral, cuando
xi
sin contemplar ningun derecho especial constitui-
do, supone no obstante su existencia y
proveyen-
do las necesidades de su aplicacion prctica, in-
daga los preceptos que deben servir de gua, se-
gun la razon, los llamados interpretar un C-
digo penal para adoptarlo los hechos singulares
realizados.. En esta fase, la enseanza procede
siempre segun reglas de abstracta razon y puede
asegurarse sin caer en error, que en ella la doc-
trina penal reviste los caractres de arte, sin con-
servar rigurosamente las condiciones de ciencia.
Ella es la lgi ca judi ci al referida la materia pe-
nal. Tambien cuenta entre los antiguos, lo mismo
que entre los modernos, especiales maestros. Se
ensea en las Universidades al esponer los comen-
tarios de los Cdigos penales y de procedimiento
vigentes; esposicion, que no puede hacerse sobre el
mero positivismo de la jurisprudencia, no com-
pleta todava siempre variable, sino que ha de
sacar sus reglas del imperativo lgico y de los pre,
ceptos ineludibles de la hermenutica.
Entre el primero y tercer momento de su
vida, el derecho penal debe inevitablemente pasar
por un segundo momento intermedio, en el cual,
las verdades indagadas constitutivas de su ser, una
vez fijas en el pensamiento de los filsofos, se tra-
duzcan en preceptos impuestos los coasociados,
como otras tantas reglas de conducta. Para alcan-
zar este segundo momento de su vida el derecho
penal, necesita ser di ctado ,
precisado. V ase por
donde el estudio y la enseanza del derecho penal
encuentran una segunda fase indispensable
inter
Z II
media entre la primera
y
tercera. En ella la doc-
trina penal completa la aptitud del legislador. Y
corno debe prestar obediencia an aqu, los pre-
ceptos absolutos de la razon, segun son estudiados
y
coordinados, mi
e
ntras que por otra parte le es
forzoso penetrar en el campo de la prctica aplica-
cion, bien puede decirse que en esta fase el estu-
dio y
la enseanza presentan los caractres de
arte
y de ci enci a,
prevaleciendo acaso las primeras. A
esto llamo yo
Do ctri na de prcti ca legzslati v a.
N o
basta, que los publicistas resulten conformes acer-
ca de las verdades cardinales de la razon prohibi-
tiva, punitiva y judicial; no basta, que los ju-
risconsultos estn acordes sobre las reglas, se-
gun las cuales , un derecho penal constituido
haya de interpretarse y adaptarse los casos
concretos. En aquella contemplacion, el filsofo
prev un Cdigo por formar; en esta el jurista su-
pone un Cdigo hecho. Destcase entre ambas fa-
ses, como inevitable importantsima, la segunda,
en la cual el Cdigo prev i sto pro puesto se va fo r-
mando
por el legislador. La doctrina penal no se
ha completado con afirmar las verdades funda-
mentales, ni se realiza tampoco estableciendo las
reglas de in terpretacion de un Cdigo escrito. V as-
tsimo campo queda por recorrer la fase inter-
media. El legislador, aunque penetrado de aquellas
verdades fundamenlales, puede ser hbil para tra-
ducirlas en otros tantos artculos de ley. Es de ne-
cesidad transportar esas verdades superiores desde
el campo del pensamiento la vida real. Han de
serlo, en primer lugar, como norma de todos los
X III
ciudadanos y la vez de aquellos quienes in-
cumbe la dolorosa mision de infligir las penas. Han
de seFlo en forma no confusa, sino sbiamente
ordenada; en forma coherentey no contradictoria
y
elstica; en lenguaje claro y preci so ,
no dudoso
ininteligible. Todo ello es de necesidad para que
los ciudadanos sepan cules son los actos prohibi-
dos por la ley y cules los permitidos y lo es ms
todava, fin de que las verdades fundamentales
del derecho filosfico no sean contradichas me-
nospreciadas, por efecto de una viciosa esposicion;
loes, adems, para que no sea de todo punto intil
al jurista la doctrina de la lgica judicial ante un
articulo de la ley brbaramente confeccionado. Es
necesario, por ltimo, para que no se sustituya
los principios fundamentales de la razon abando-
nados en la region de las nubes, aquel perptuo
invasor, adversario homicida de la justicia: el ar-
bitrio del hombre.
Sin duda en el plan del autor no entraba el
desarrollo completo de la Po lti ca penal, por cuan-
to el elemento preponderante de su obra es el pu-
ramente externo, cuya influencia, por lo comun,
resulta algun tanto exagerada en el nimo de Bar-
rara, pero un as no cabe duda, que el trabajo me-
rece singular aprecio y acaso d ocasion, sirva de
estimulo otros ms comprensivos, segun el con-
cepto general y ms exacto de la
Poltica penal,
una de cuyas partes es sin duda, la que Carrara
llama
Prcti ca legi slati v a.
La segunda obra publicada en 1 874 la forman
una srie de estudios, que intitula
Pensamientos
X IV
so bre el pro yecto del Cdi go penal i tali ano de
1 874 (1 ), cuya obra se enlaza en el rden de los
trabajos del autor con las monografas de- 1 866
y
1 867 propsito de otros proyectos de Cdigc pe-
nal, que se elaboraban en. I talia, comprendidas en
el tomo de los
Opsculo s bajo el titulo de
Ho jas
de trabajo so bre el pro yecto de Cdi go penal i tali a-
no ,
constituyendo entre todas un conjunto de ob-
servaciones criticas de gran valor, sobre las cues-
tiones ms vitales, que el Cdigo penal puede com-
prender.
Recientemente el ilustre criminalista nos ha
remitido un pequeo opsculo, impreso en Lucca
en 1 875 con el titulo de
Pri nci pi o s fundamentales
de la escuela penal i tali ana, en cuyo trabajo con-
testa la critica de sus opiniones, hecha por el
profesor Roeder de Heidelberg inserta en el
tomo u, cuaderno 4. de la escelente R i v i sta pena-
le di do ttri na, legi slati o ne gi uri spruclenza dirigi-
da por el abogado Luigi Lucchini.
Partidarios como somos de la Do ctri na co rrec-
ci o nal,
de buen grado discurriramos acerca del
folleto del profesor Carrara, si una consideracion
de carcter personal no nos lo impidiera. La pol-
mica entre ambos contendientes est abierta toda-
va y
no se har esperar mucho nueva contesta-
cion de Roeder. De otra parte, la disputa, acaso
por efecto de alguna equivocada inteligencia, se
conduce la sazon con demasiada viveza por los
(1 ) Ultimado siendo ministro de Justicia V igilan', cuyo
nombre lleva.
xv
dos contendientes, si avanzados en edad, jvenes
de corazon inteligencia, los dos igualmente per-
suadidos de la bondad de su causa, y
no hemos
nosotros de olvidar la consideracion, que ambos
merecen en su respectiva situacin
y el respeto
debido uno y otro, con cuya amistad nos hon-
ramos.
Finalmente, si nuestras noticias no son equi-
vocadas, el curso corriente de su enseanza lo
inaugur Carrara con un estudio sobre el v alo r de
la escasa de pro v o caci o n en lo s deli to s de sangre,
es-
crito que no ha llegado todava nuestras manos.
I I .
Debamos hacer una resea, aunque sucinta, de
los escritos del profesor Carrara sobre Derecho
penal, porque en nuestro sincero deseo de contri-
buir al adelantamiento de los estudios jurdicos en
Espaa, era inescusable motivar la eleccion de la
primera obra con que esta Biblioteca se inaugura,
que aparte su inters importancia por las cues-
tiones que son su objeto, no es el producto de un
novel escritor, ni un pensamiento aislado sin pre-
e edentes y enlace con ms mplias investigaciones.
N o: la Teo ra de la tentati v a y la co mpli ci -
dad
est tratada con la mira puesta en principios
fijos inmutables para el autor, que informan to-
dos sus escritos y se desenvuelvn en todos
ellos
con rigor lgico.
xv'
Cules son estos? I dea perfecta nos da de ellos
el mismo Carrara en carta de 24 de Enero prxi-
mo pasado, que nos dirigi otorgando su permiso
para la traduccion del libro.
Me pro duce sati sfacci o n, que lo s juri stas espato les
puedan co no cer cual sea el estado presente en Itali a de
esta parte del derecho cri mi nal. En to do s lo s pri nci -
pi o s fundamentales
(cardini)
de la do ctri na penal, la
Itali a se separa radi calmente de la escuela francesa,
dejando el po si ti v i smo y el empi ri smo para penetrar
en las ms puras regi o nes de la fi lo so fa.
Y mi entras
la Franci a sufre el predo mi ni o de las i deas subjeti v as,
no so tro s, parti dari o s de la do ctri na o nto lgi ca, to ma-
mo s si empre po r gua la reglas del cri teri o o bjeti v o ,
las cuales lgi camente se refi ere el pri nci pi o del dere-
cho de casti gar, unni memente reco no ci do po r to do s
en la tutela jurdi ca. De esta di v ersi dad de pri nci pi o s
nacen to das las grandes di ferenci as, que abren un abi s-
mo entre la escuela cri mi nal i tali ana y la escuela cri -
mi nal francesa. Pero esta o po si ci o n de ambas escuelas
es ms enrgi ca y pro nunci ada en la materi a de la ten-
tati v a, y
de la co mpli ci dad, ms que en cualqui era o tra
parte del derecho penal. Verdaderamente so bre este
punto so mo s lo s antpo das de lo s franceses, y es una
o po si ci o n que se mani fi esta co njuntamente en lo s pri n-
ci pi o s radi cales, en su desenv o lv i mi ento y en lo s efec-
to s, tanto de la i mputaci o n co mo de la pena. No es po -
si ble, que las do s escuelas se enti endan so bre las reglas
teri cas y prcti cas, po rque el co ntraste pro cede
de lo s
pri nci pi o s superi o res y de las razo nes jurdi cas, que
hacen po lti camente i mputable, as la tentati v a co mo
1
X VII
la ms remo ta co mpli ci dad. Ci erto es, que en rden

estas do s clases de cri mi nali dad, lo s i tali ano s so n ms

sev ero s para i mputar y lo so n mno s para casti gar,
mi entras que lo s franceses so n ms beni gno s en la i m-
putaci o n, pero mucho ms sev ero s i njusto s en el cas-
ti go .
Es uti lsi mo , po r lo tanto , que lo s juri stas espao les
puedan medi tar en su lengua pro pi a `este li bro mi o ,
que resume la do ctri na uni v ersal do mi nante entre
no so tro s, so bre el tema del Co nato y la Co mpli ci dad.
Es uti lsi mo adems, po rque la tendenci a espi ri tuali sta
de la fi lo so fa espao la, llev ar po r relaci o n lgi ca
lo s juri stas de la Pennsula Ibri ca, fraterni zar co n
pro fundas co nv i cci o nes co n lo s cri mi nali stas de la es-
cuela i tali ana y precav erse y guardarse del empi ri s-
mo francs. En este senti do mi li bro ti ene ci erto v alo r,
aunque no el mri to de la creaci o n o ri gi nal de las do c-
tri nas que espo ne, pero es un fi el resumen de lo s pre-
cepto s _aceptado s ya en to das nuestras escuelas, y se-
gui do s tranqui lamente po r la juri sprudenci a prcti ca
de lo s Tri bunales.
Me i nv i ta V. escri bi r un prlo go i ntro ducci o n
para su traducci o n, y go no sabri a enco ntrar mate-
ri a; parceme que lo di cho en esta puede serv i r co n
tal o bjeto (1 ) .
(1) La conti nuaci on de la notable carta, que dejamos trans-
cri ta en su parte sustanci al, se refi ere ci ertas preguntas que
di ri gamos al autor para garanti mos acerca del ori gi nal ms re-
ci ente la sazon. Vase la respuesta:
Hace V. perfectamente en consi derar cmo la ms com-
pleta edi ci on de esta obra la 6.
a
, que procede de Lucca;
es
k
xvili
Como
se ve por las lneas, que dejamos lite- pal.
mente copiadas, el autor est poseido sion
yL7fe (- - 1 .,
la
idea fundamental en su sistema,
la tida i''3'n, -
(1 , ica,

la cual llega por un proceso, cuywi prh- ile-
ros momentos
aCRSO
Se
inspiran_ de la jofioi
Leibnitz al referir el nri
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cipio del derecho al Ja
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eterno establecido Dor Dios en el - - - , - , - 1 .nii- - - - - - - '''
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..,
t
de 1n) y fu inserta enla segunda edicionct rOoOpsulice.,
Noes probable que durante a1 guntiempo. 1' j 3 haganultJrioes
reimprosion,: s, sobre locual puede Y. estar
FinalineLte mopregunta V. si. he hechocorrecciones pos
tenores, agregadonotas suplementos, 6 si creoconveniente
hacerlo. Nada he aliadidodespues de 18'70, porque si consider,
necesarioalgundesenvolvimientode cualquier idea lobre las
cuestiones de la tentativa yla complicidad, he incluidolas ob-
servaciones pertinentes enlas reimpresiones de la parte espoc./Sal
del
Programa hechas desde 1872.
ea condicion de hacerlo sin ofender la libertad de
sus semejantes. De aqui el
v nculo juKdi co .
Pero esto no es constantemente respetado por
los hombres, (me libres como son, tienen el poder
de violar la

1 ; \,-5.- i,
irY t(T, , de donde nace la exigen-
cia de constituir una faerza -
p
ermanente iar-
dadora de esa ley, que satisfaga la necesidad de la
fu/a(' dpl dp) - (; ) , - , 7 , n
nr3erlr, obtenerse di recta-
mente mediante , coaci:pn, que obligue al mal incli-
: L ado
Ja.1 :":._4.1 ca, o
mdwectan' tente
4_.,
Dor -v-n-hrpi9, r(j.1 ", n2 ?. que ames con
71 1

r' ..07.1 C.7.1 1 .:9, '.1 C1 Or de los derechos ajenos.

n - de hoy esnoner u
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tiodos s- rls 7- 4.9- 2- neJ0?, 3S y reiziones, imprtanos sin
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9, , :y
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conagravio, lo
comorelegado
ocasiones L : 171. ,; eg-.1-1-1.1,rmino, si, bienel autor
ni -3 ,7; 115, ,
voluntad consciente
intencioninj usta, es
la e. alisa y raz mi donde
de buscarse el
Por esocuandoprocura determinar el elemen-
tomaterial fsicoconstitutivojuntamente con
el moral de la, tentativa, dualismoderivadode la
idea primordial enque fandn, el derechopenal, no
xx
pudiendo precisarlo palpablemente como en el de-
lito consumado por el hecho externo realizado que
trae consigo la v'olacion de la ley del derecho
y
como consecuencia el dao producido otro, lo
cual no se da en la tentativa, construye ese ele-
mento material, sin el que la idea del delito no ten-
dra realidad segun el autor, mediante una abs-
traccion cuyos lmites nos parecen por extremo
variables
inciertos, saber: la idea del
peli gro
co rri do
por efecto de los actos ejecutivos, que no
alcanzaron la reaJizacion completa del mal prop-
sito ideado y puesto en prctica por el criminal.
Por donde se muestra cmo el rigor lgico en el
desenvolvimiento del principio general, lleva al
autor consecuencias, que muy bien pudieran dar-
se la mano con alguna de las teoras preventivas,
cuya inconsistencia est ya fuera de duda.
Esta idea del peli gro ,
comun casi todos los
tratadistas italianos, (vanse entre otros varios
que pudiramos citar, Pessina (1 ), Tolomei (2),
Canonico (3) es acaso ms fructfera para determi-
nar en el momento presente, segun las prescrip-
ciones de la Poltica penal, la cantidad de la pena
aplicable los diversos grados de la tentativa, que
adecuada para precisar idosficamente la razon. de
su imputabilidad, pues que en nuestro sentir los.
(1 )
Elementi di di ri tto penale,
2. a ed., tom. 1 ., pg. 223. N -
poles, 1 895.
(2)
Di ri tto e pro cedura penale,

ed., cap. 9, pg. 290. Pa,

dua l 1 8'75.
(3)
Del reato e della pena,
2. a
ed., cap. 2., pg. 221 . Tu
/in, 1 8'1 2.
xxi
hechos externos son pu as consecuencias, signos
de las determinaciones de la voluntad en las cua-
les nicamente reside la lesion del derecho, care-
ciendo aquellas de valor propio y
sustantivo de-
terminante de la ndole y condicion del delito.
N o tiene, en verdad, la idea del conato abolen-
gos perfectamente distintos y reconoce dos en el
proceso histrico del derecho penal. La variedad
de textos del derecho romano, contradictorios entre
si, engendr no pocas dudas de los intrpretes que
pretendieron averiguar cmo los romanos habian
apreciado el conato en sus leyes. Si Alciato enten-
di, que en la doctrina romana tan solo se castiga-
ba el delito consumado, Cujas, al cual siguieron
Mathaei y G ravina, y entre los modernos Cropp y
Waechter, sostiene fundado en. el axioma: i n, rna-
v o luntas expectatur no n exi tus, la idntica
punibilidad del delito consumado y de la tentativa.
Entre estas opiniones extremas se mueve la de
Binkersoeck y Tiraquello admitida modernamente
por Abbeg, Chaveau y F. Helie, De- Simoni, Heff-
ter, Leliebre, Mittermaier, N icolini, Sanio y Za-
charia, que sostienen la diversa punibilidad de la
tentativa y el delito consumado, salvo casos ex-
cepcionales del derecho particular sobre delitos
atroces, co ntra rati o nem juri s, pro pter ali quam uti -
li tatem. Pessina propugna una opinion intermedia
tambien, pero algo diversa de la anterior:
1 .) En los
delitos ms graves entre los pbli co s,
como el de
homicidio y el de lesa majestad, en virtud del prin-
cipio poltico de la intimidacion., una vez mani-
fiesto el propsito crimin oso, la accion reveladora
X X II
del mismo, por tnue que fuese, se equiparaba al
delito consumado.
Eadem sev eri tate v o luntatem
sceleri s qua affectum jura
plt9iiri
v o luerunt. 2.j En
cuanto los delitos privados era cone
l icion esen-
cial la realizacion del propsito.
Qui d o bfut co na-
eri t effectum? 3.)
tus
cunahab2
La nocion del conato propiamente dicho, punible
con pena menor la del delito consumado, co-
mienza fijarse en tiempo de los Emperadores,
pero respecto de algunos
crav enes extrao rdi nari o s
se distingui entre reato
i nyerfecto y perfecto ,
castigndose aquel con pena menor.
La apreciacion de Messina es acertada y su sen-
tido parece dominante en los escritos de la mayor
parte de los intrpretes del derecho romano par-
tir del siglo xvi hasta los tiempos recientes de re-
forma, mejor dicho, de reconstruccion del derecho
penal. Sin embargo, an en obras anteriores, ideas
ms exactas, todava embrionarias, se abrian paso
y justo es reconocer, que la I talia representa
gran papel, Bin el primero, en la evolucion. Rsi
tarsos al efecto recordar al clebre Alberto de G an-
dino en su escrito
De t22alefi ci i s: Cum qui s co gi ta-
agit et per
fi ci t, puni tur. Si autem co gi tav i t el agi t,
sed no n perfi ci t, tunc subdi sti ngue, qui a aut no lui t
et po tui t, aut no lui t et no n po tui t: qui a no lui t v eni a
di gnus est, ut t de fal. 1 . qui a falsum. Si autem
qui a no n po tui t, puni tur: qui a i n malefi ci i s v o lun-
tas
spectatur no n exi tus.
Si
autem co gi tav i t nec per-
fi ci t, subdi sti ngue, qui a aut agi tur i n l' Oro saeculari
et no n puni tur, qui a co gi tati o ni s po en" negro
maeretur:
fallit i n
crimne
lesae ma jestati s ;
asi
XXI I I
como en la ciencia moderna la doctrina hoy pre-
ponderante fu introducida definitivamente por
Romagnosi, nm. 660, 666 y
siguientes.
Si los romanos, uu. en medio de la diversidad
y contradiccion de los textos, dan mayor impor-
tancia al dao intelectual (1 ) de modo, que su de-
recho penal se apoya ante todo sobre la intencion
depravada, los germanos por el contrario siguien-
jo sus primitivas costumbres conceden preponde-
rancia al elemento material de hecho por tal
, manera, que los actos externos ejecutivos consti-
tuyentes de conato segun las ideas modernas se
reputaban delito particular (2) sin que para deter-
minar su castigo se tuviese en cuenta la pena
n
im-
puesta al delito consu ma do. ( r anselas leyes B-
,
vara, Borgoona, Wisigoda, Sajona, Frisona y
alguna de lasEscandinavas). Slo las leyes Slica
Lombarda constituyen escepcion esta regla
general y so inspiran en los proyectos romanos.
Ej derecho cannico, no obstante la particular
atencion que dispensa al elemento intencional, co-
no crliera que su fin se endereza hacia la correc-
cion del culpable, sigui el rumbo de las ideas ro-
manas en su ltimo periodo , manteniendo la im-
punidad de la mera intencion, aparte los casos de
pecado, y exigi en cuantos ejemplos se contraen
(lj Mittermaier : Cuando comienza la penalidad del conato.
Nuev o s archi v o s del Derecho Cri mi nal,
tomo 2., cuaderno
4.
(2) Como la idea de Pizzoli, citado por Carrara.
xxnr
delitos la existencia de una accion directamente
encaminada hcia aquella (1 ).
La Constitucion. Carolina, como ms tarde el
Cdigo Jesefino, si bien limitan en cierto modo la
influencia escesiva del elemento objetivo mate-
rial, dominante en las ideas de la Edad Media, que
se inspiraban en el sistema expiatorio, recono-
cieron, sin embargo, la necesidad de
acto s v i si bles
di ri gi do s la ejecuci n del deli to (2) ,
distinguiendo
ya la primera de dichas compilaciones el conato de
la consumacion, por cuanto en el primero no han
tenido lugar el dao y el hecho (3).
Por lo tocante al estado de la legislacion y de
la doctrina en Espaa, que algo hemos de decir
llegados este punto, el Fuero Juzgo no estable-
ce regla alguna general, pero castiga algunas ten-
tativas como delitos particulares, de por s subsis-
tentes, y la Ley de Partida, trasunto fiel de los
Cdigos romanos, excluye la intencion
y castiga
la tentativa de algunos delitos, con tal que se ma-
nifieste por actos exteriores, con la pena ordinaria
del delito consumado. En cuanto la N ovsima
Recopilacion, si de las leyes 1 , 3
y
5, tt. 21 , libro
1 2, puede deducirse la pena menor de la tentati-
va, las 4, tt. 8
y
1 , tt. 30 del mismo libro, son
tan terribles
y
severas, que imponen al conato la
misma pena que al delito consumado. N uestros in-
trpretes (nos fijamos en Diego Covarrubias) sos-
(1 )
Clem. I . de poenis.C. 4, extrae. de judaeis.C.
2, c. 36,
2,
c. 2, x. de raptor.
(2)
Consti tuci on Caroli na, art. 178.
(3)
Const. Carol., artculos
1 09, 1 30
y 1 32.
xxv
tienen la pena ordinaria para el conato ni
atro ci i si -
rui s
y la arbitraria en los dems.
N i un los Cdigos modernos, no obstante la
aparente unidad de todas las doctrinas hoy reinan-
tes, han llegado consagrar un precepto unnime,
siendo todava punto muy debatido el de la pe-
nalidad distinta igual en el delito frustrado y en
el consumado. La cuestion lo ser sin duda alguna
por mucho tiempo, mientras subsista la lucha en-
tre las diversas teoras y sistemas penales, mien-
tras propondere en las legislaciones y en los juris-
consultos la consideracion del dao causado por el
delito como elemento sustantivo y propio del mis-
mo en lugar de apreciarlo como mera conse-
cuencia.
Pero sea de esto lo que qaiera, y volviendo
nuestro autor, no hemos de terminar estas lneas
de introduccion sin llamar la atencion de los ju-
risconsultos sobre la obra del insigne publicista
italiano, que influir sin duda alguna en el nimo
de nuestros escritores, pero prestar mayor utili-
dad en la prctica al jurista y al magistrado.
Madrid y Abril, 1 877.
TiG Ut te lOttlet0 it0 Lb
;,' I'
BIBL IOG- RAFIA ESPEC T AL
RIF IRBTE A LA TENTATIVA Y LA COM PLICIDAD
Todos los escritores que se ocupan en el derecho criminal
tratan .largamente estas importantes materias, como quiera
que en ellas se contienen sin nmero de rdnas cuestiones, ori-
ginadas por la complicaclon de las mltiples y variadas circuns-
t anclas propias de cada delito. Esta misa gravedad del asunto
explica el cmulo inmenso de estudios especiales, monografas,
disertaciones y trabajos i extenso , dados luz principalmente
desde el sigo XXI I hasta nuestros das. Aunque no completo,
ofrecernos nuestros lectores un catlogo 6 I ndice de los princi-
pales escritos, muchos de los que, as antiguos como recientes,
merecen especialsima ateneion y contienen datos y puntos
de vista inapreciables para qui en aspi re profundizar la mate-
ria y
resolver los rduos problemas que en ella se
presentan. La
misma notable obra, que damos luz, muestra la necesi dad de
un profundo estudio del asunto y la escogida y variada erudi-
ci on que rev ela el autor es una prueba
evidente de cuanto
ve-
nimos indicando.
Aunque las obras cuya enumeracion sigue correspondan
muy diversas pocas, hemos preferido al rden cronolgico,
el
alfabtico por ncmbres de los respectivos autores, haciendo dos
secciones distintas, una para la tentativa y
otra referente la
compli ci dad, en su ms lato y
amplio sentido.
X X VIII
SECCI ON PRI MERA.
SOBRE LA TEN TATI V A.
DePoen.a cogitationum, ad. leg. 1 8 ff. de poenis,
Bremen 1 71 4.
2.-Hader:
De conatu punibili, Francfort 1 646.
3.
-Bar:
La doctrina de la tentativa, Hannover 1 859.
4.-Hrouwer:
De conatu criminum ejusque :puniendi ratio-
ne, Uon 1 826.
5.-Hruektter:
Disertatio sistens crimen conatus, Jena 1 735.
6.-Cropp:
Commentatio de praeceptis juris romani, circa pu-
niendum conatum delinquendi, Heidelberg 1 81 3.
Tentativa (Repertorio de jurisprudencia
y legis-
lacion), Pars 1 31 9.
8. -De Slmoni : Da los delitos considerados en sus efectos y
de las tentativas (obra de Felice Tureti), Miln 1 854.
9.-Di lherr: De conatu poenan secundum naturae et volunta-
ria jari s incurrente, Altona 1 648.
10.-G eyer: La tentativa (en el Rechtslexicon de Holtzen
dorff), Leipzig 1 871 .
11.-Hei dei rumn: De conatu delinquendi, Hale 1 799.
12.-Hepp:
Del delito consumado y de la tentativa, Heidel-
berg 1 827.
13.-Hertzox:
De crimine conatu, Jena 1 735.
14.-Hoffmann:
De initiis delictorun, Tubinga, 1 763.
15.-Hovi us:
Da poena conatus, Amsterdam, 1 774,
16.-Hoyer:
Diatriba de conatu, Jena, 1 637.
17.-Iali n:
Harmonia juris criminalis et naturalis in doctrina
de imputatione criminis atentati, Leipzig, 1 734.
18.-Ilongsma:
De quastione an delinquendi conatus pcena
sit efficiendus si delinquens mutato consilio sponde a de-
doto abstineat, G roninga, 1 825.
19.-Jordan:
De nonnullls controvers
i ls ad doctrinam
de co-
natu
delinquendi spectantibu.s, Marburgo, 1 826.
20.-Krug:
Doctrina de la tentativa (en el Rechts lexicon),
Leipzig, 1 854.
21 .
-Lapegna:
Estudios sobre la tentativa, N poles, 1 869.
2
2.-Lefebure:
De conatu delicti, G ante, 1 820.
XXI X
23.- - Le liebre: Cenucent
atio juridica de conatu delinquendi,
Lovayna, 1 828.
24.- Luden: De la tentativa en los delitos, G ottinga, 1 836.
25.-
M erln: Tentativa (en el Repertorio), Pars, 1 827.
26.- 1 %T1 eollnl: De la tentativa, N poles, 1 837.
27.- 1 1 1 Turgard: Dissertatio de conatu delicti ejusque peena,
G ottinga, 1 847.
28.- Otto: De la tentativa en los delitos, Leipzig, 1 854.
29.- I Philipse: De conatu delinquendi, Lyon, 1 822.
Disertacion sobro la tentativa (Temis),
Flo-
rencia, 1 858.
31 .- roth: Tractatus de roena conatus, Regio, 1 71 0.
32.- Sehlegel: Disputatio de conatu, Jena, 1 687.
33.- Slavinsky: De pcena conatus, Regio, 1 81 0.
34.- Stoek: De conatu, Mar burgo, 1 693.
35.-
Sulzt ner: De impunitate conatus in delictis, Leip-
zig, 1 688.
36.- grarant o: De la tentativa punible, Palermo, 1 876.
37.- Tenzel: De pcena criminis imperfecti, Francfort, 1 730.
38.- Thornatslus: Problema juris criminalis an pcena de-
licti perfecti ordinaria puniendus sit conatus proximus,
Leipzig, 1 1 35.
49.- V an. no mane': De cogitatione et conatu in pcenalibus,
Lyon, 1 766.
40.- Verei c k: De cogitatione a pcenis libera, Lyon, 1 730.
41 .- Wande - V en: De conatu delinquendi a quo ipsum de-
lictum prorsus enosci nequit, G roninga, 1 832.
42- Werkest: Dissertatio de modo in punitione conatus de-
linquendi servando, G ante, 1 828.
43.- Wibenga: De puniendo conatu, delinquendi, G ronin-
ga, 1 828.
44.- liV intgens: De conatu delinquendi ejusque pcena, G ro-
ninga, 1 822.
45.- Zaeharta: La doctrina de la tentativa punible, G ottin-
ga, 1 836- 39.
SECCI ON SEG UN DA.
SOBRE LA COMPLI CI DAD.
1 .- Arrazola: Cmplice, complicidad, (Enciclopedia espato-
la),
Madrid, 1 8F70.
xxx
2-Ineati ti leu:
De la complicidad en Derecho romano y en
Derecho francs, Pars,
3, -13 raer:
La participacion en el delito, Berlin,
4.--li oehmer:
De obligatione al. revelandum occulta, Ha-
le, 1 724.
5.--159
g ri :
Doctrina sobre la participacion en los delitos, G - ies-
sen, 1 850.
6.-Ilessmarka:
De
societate delinquendl, G roninga, 1 824,
7.- Ma
qteAl: D3
la solidarilad en materia penal, Bo!o
nia, 1 844.
8.--Cayrarn:
De la receptacion, Pisa, 1 832.
9.- Channry: De la co
.22, plicidad, Pars, 1 831 ,
1 0.- cnoe- ra: Dissertatio do sociis crialinls, Francfort 1 801 ,
C1 .
5mplice, complicidad (en el...2..pertoo), Pa-
rs, 1 840.
12.-Es
Cniplice (Diccionario razonado de .risprd-
dencia). Madi'id : 1 874.
13.-Ei lvenri art. : De vera eriminis SOCIA notiano, I T.')I ms-
tadt, 1 750.
14.-F allekner: Dissartatiojara complicum n delictis,
Jena, 1 658.
1 5.- - 41 ., , , I Dez De soclis delinquentium, Lyon, 1 821 ,
Diertatio de communication.e pceparum,
tona, 1 6W
17, -G raallan1. Spezimen juris exhibms ger:esto nes de so- -
ciis criminum, Lyon,
1 8.- - I 3enrie: De crimine siletii, Erfurt, 1 761 .
19.-211oerso4te:
Doctrina de auctoribus et sociislictoram,
Lyon, 1 828.
20.-Illopp:
De concnrsu ad delictum secundan] jus hodier -
num,
G ante, 1 820.
21.-Joly:
De la complicidad, Pars, 1 855.
22.-kesseni ch:
De sociis
in. criminibus, Lieja, 1 823.
23.-K1tka:
Del concurso
de diferentes personas en un delito.
V iena, 1 840.
24.-Lageri beelk.:
De la participacion en el delito, Jena, 1 868
25.-Ileysser:
De
societate inhonesta, Leipzig, 1 71 7.
26.- Ludovi el:
Dissertatio
de duobus circa idem factual
concurrenI
tibus, Hale, 1 874.
27-111/erli n:
Cmplice (en. el Repertorio), Pars, 1 827.
28.- 711Ve
hranann:Di ssertati o de
sociis criminum, Lyon,
1747 .
29.-111Tleollnl: De la compli ci dad, Npoles, 1837.
X X X I
30, PotestaDDe conarnu.ni one sceleri s secunduln jUs cri mi
t
- nale hodiernum, Lieja, 1 820.
31 .Puttmau: De receptatoribus, Leipzig, 1 768.
32.I teillenardt1 De pcena delictis conniventium vej
eo-
rumdem scientiam habentium, Erfurt, 1 734.
33.Schne1l: De poenis regulariter mitioribus sociis crimi-
num, quam in eorum auctoribus jure romano sancitis, Hei-
delberg, 1 805.
).

34, Sehroetew: Qubmmodo nuda scientia criminis quem in-

volvat, Jena, 1 637.
35Sehutte: Do la participacion necesaria en los delitos,
Leipzig 1 860..
36, - , - . , - 01 1 w, oulle_ymislaifireln, Dis extatio do pa .rticipatione de-
licti, Leipzig 1 676.
et I za d Dissertatio de concurso ad delictum, Abo 1 824,
38, Trazt g De sociis in crimine, G ante 1 827.
39.ffltry- V o Dissertatio de imputatione facti alioli cima de-
ilota, Francfort 1 688.
40.- 1 3tii7De32, De la participacion de varios en el mismo delito,
Dresde 1 828.
41 .SrTanzlls Dissertatio de societate criminum ejusque poe -
na, Francfort 1 755.
- 2.- - - - - - 71 7.nilzrifkampr, De .3C4 qui delinquenti eet sOOlnS, Lion
1 1 90.
.775r e3tiN al g Dsertatio de consortibus e, t fa, utoribus de-
lictorum corurnque poona et nexu, Hale 1 760.
44.Weltllr, ,m3: De anctoribuset fautoribus denoto-
rum eoramque poenis, G roninga 1 S 3,
45.Zleg2eri g De ratihabitione, V iterbo 1 760.
46, - - Z1 zizA. 2, roz La participacion en el. delito, Marburgo 1 845.
Los A rchi v o s de derecho cri mi nal, cuya publicacion ve la luz
en
Heidelberg desde mucho tiempo hl, contienen en sus dos
pocas inapreciables trabajos de Abbeg, Birnbaum, Borst, Bra-
kenboift, Chop, Hepp, - Konopak, Mittermaier, Sander, Secken -
dorff, Schirah, Tittman., Diens, Weber, Zacharia y Zirckler, en
cuyos estudios se tratan con profundidad y vasta erudicion las
materias de la tentativa y la complicidad , debiendo llamar
muy especialmente la atencion sobre los varios opsculos, de
Mittermaier, el trabajo de .
Hepp, notable por la singularidad
de sus opiniones, que amplan con algnn exceso y
exageracion
el ttulo de la tentativa
y los acabados estudi os de Z achari a
sobre la tentati va
en los delitos dealta traicion, y
el de Sander,
XXXI I
acerca del encubri mi ento . N o en balde la referida publicacion to -
ma el nombre de Archivos, porque en efecto, la coleccion re-
gistra los nombres de los ms insignes criminalistas de Ale-
mana y es un arsenal riqusimo, donde los amantes del estudio
pueden acudir en demanda de luces para abordar los ms
graves y vari ados problemas de la ciencia y prctica crimi-
'nales.
G RADO EN LA FUERZA FSI CA DEL DELI TO.
1.
La fuerza fsica del delito, que
subjeti v amente
con-
siderada tiene su elemento en la accion corporal del
agente, y mirada o bjeti v amente muestra su resultado en
la violacion efectiva de la ley sea el dalo inmediato,
puede fraccionarse por causa de i nterrupci o n i neje-
cuci o n de los actos externos por virtud de la di v i si o n
de los mismos entre varios individuos. La i nterrupci o n
i nejecuci o n de la fuerza fsica subjeti v a y la falta de
fuerza fsica o bjeti v a, nos conducen , la teora del delito
i mperfecto (1 ) : la division de los actos motiva la teora
de la co mpli ci dad.
(1 ) Para el autor, la idea del delito i mperfecto radica en la
falta material de la violacion de la ley, aunque el culpable ha-
ya ejecutado con voluntad decidida actos exteriores capaces de
producir aquella. Es decir, que la i mperfecci o n de un delito se
determina por el conjunto de sus elementos materiales. Los an-
tiguos no lo pensaban as, sino que tenian una idea ms mplia
del delito imperfecto. A. su juicio podia serlo tanto
rati o ne pro ce-
resis cuanto rati o ne executi o ni s,
de modo que eran delitos im-
perfectos bajo el aspecto intencional los del nio, del brio,
del
furioso y un el producido por falta negligencia. V ase Car-
rara, Pro grama, pri mera parte, 349
y no ta di spuesta para la qui n-
ta edi ci o n
i tali ana, i nserta en la traducci o n francesa.
(N . del T).
2
1
CON ATO (1 )
2.
Sabernos que la razon de castigar el delito se funda
en la existencia de dos condiciones esenciales, que lo
(1 ) El uso que hacemos de esta palabra, requiere una expli-
eacion de nuestra parte.
Conato noes trmino admitido hasta
ahora como extrictamente jurdico entre nosotros: el Cdigo
penal no lo emplea en parte alguna para designar la
tentati v a;
y sin embargo, su sentido gramatical segun el Diccionario de
la Academia, es entre otros, el de
acto y deli to que se empez y
no lleg el co nsumarse. Por el contrario, la palabra tentati v a, que
para los juristas tiene una significacion propia y concreta, ni-
ca nos atreveramos decir, no envuelve sentido alguno foren-
se jurdico para aquella autoridad en punto al lenguaje. Fi-
nalmente, la frase atentado expresa pro cedi mi ento del juez si l
juri sdi cci o n bastante co ntra el rden y fo rma que prev i ene el de-
recho y en otro sentido, cualqui er deli to 6 exceso grande. El Cdi-
go penal, hasta cierto punto, ha aceptado la ltima significa-
cion haciendo de la palabra
atentado un ttulo especial de delito
(Cd. pen., cap. 4., tt. 3., lib.
I I ). La fraseologa italiana es
ms completa: co nato , attentato , tentati v o pueden reputarse como
sinnimos, si bien co nato
se nos presente como la expresion
ms
genrica determinante de casi toda la escala de delitos imperfec-
tos;
atentato
se contraiga al primer acto prximo de ejecucion
y
tentativo
venga
expresar concretamente los actos subsiguien-
..___ 3
'constituyen: porque el delito es un
hecho co ntrari o
la
seguri dad y
resulta adems de un
acto voluntario det
hombre. Como la concurrencia de la segunda condiciori
hace derivar de la primera, adems del
dao i nmedi ato
el medi ato reflejo , se exige el castigo del hecho
para
restablecer en el animo de los ciudadanos la confianza
de la propia seguridad, todo lo cual es por extremo.
evidente.
tes al acto prximo y ms inmediatos al lmite de la consuma-
clon. N uestro autor usa indistintamente de las tres palabras,
aunque al emplearlas bien pudiera determinarse, segun el uso
que hace de una otra, la relacion jurdica, que pretende ex-
presar tenor del sentido diverso, que dejamos apuntado respec-
to de cada una de ellas, por ms que combata su distincion.
(V ase ms adelante nota al 4.)
Por nuestra parte, nos valdremos indiferentemente de las
palabras co nato y tentati v a, que en nuestro sentir tienen idnti-
co valor y anloga significacion, prescindiendo por completo
de la de atentado , porque ni su valor gramatical en uso, ni su
sentido jurdico toleran la aplicacion para expresar los deli-
tos imperfectos. En Francia es admisible jurdicamente la
equivalencia de las frases attentat y tenta, ti v e, pero en el uso
vulgar, la primera viene empleada para calificar un delito
enorme, que tanto puede comprender la tentati v a como el co n-
sumado . (V anse, N icolini, de la tentati v a 53 y 54; Ortolan ,
Elemento s de derecho _penal, 1 .035 y 1 .036; Tolomei, Derecho y
pro cedi mi ento penales, 1 .21 7 y 1 .21 8 con sus notas corres-
pondientes). Tambien la ciencia jurdica italiana usa de la
palabra reato admitida como equivalente la de delito desde
que el Cdigo napolitano le di carta de naturaleza, cuya pa-
labra suena ya alguna que otra vez entre nosotros, en labios de
personas autorizadas y
competentes, haciendo paulatinamente
su camino con provecho de la ms
clara y propia
expresi on
cientfica, por ms que an no resulte admitida como
corriente
en nuestras leyes. (N . del T.)
4
3.'
Pero
las veces, aun existiendo la
v o luntad &tri a-
da,
que se inclina violar la ley; aunque por virtud
de su impulso la mano cualquier otro rgano huma-
no comienzan los
'
actos externos, que por su misma n-
dole por la direccion que les imprime el agente han
de producir la violacion dicha, el curso de estos actos
se interrumpe llevado al extremo, no se produce el
efecto perturbador del derecho hcia el cual propendan
los
actos mismos del agente. Cuando esto acontece, no
cabe sostener la existencia de un
deli to perfecto , porque
la lesion de la seguridad no se verific y el derecho,
amenazado no resulta ofendido. En tal caso solo existe
la tentativa.
4.
La tentati v a de delito se llama co nato , porque su
esencia la constituye un esfuerzo (co nato s)
de la volun-
tad acompanado de un
esfuerzo delcuerpo . Alciato (1 ) dice,
(1 ) Creen algunas escuelas contemporneas, que debe distin-
guirse entre
tentati v a y co nato ,
atribuyendo la primera deno-
mi naci on un
sentido ms lejano del fin
y refiriendo la se-
gunda los
actos ms prximos. Semejante distincion no la he-
mos
aprendido de nuestros maestros, ni tampoco atinamos
descubri r la
utilidad que reporta. Pero de todos modos,
y res-
petando
agenas
opiniones, creemos servir la claridad
usando
de
ambos trmi nos como si nni mos. Creen
otros que la frmula
de
Alciato antes referida, se contrae expresar que el
co nato ,
5
con toda prevision: co natus i n i ti nere cri men i n meta.
N ada mas propio y comun del hombre que el esfuerzo:
nuestra vida desde sus comienzos hasta el fin es una
cadena no interrumpida de ellos. Pero si el concepto
abstracto de la tentativa, como cosa connatural al hom-
en su estri cta si gni fi caci on, opuesta la. del delito frustrado,
exige como requisito la interrupcion de los actos; as que
cuando el agente ha hecho por su parte todo lo necesario para
conseguir su propsito criminal, sin realizarlo no obstante,
desaparece la nocion del co nato para dar cabida la del delito
frustrado . Esto es un error en absoluto, porque, como despees
demostraremos, un aquel que ha ejecutado completamente
todos los actos que se propuso, todava puede ser reo de tentati -
v a y no de deli to frustrado cuando los actos por l pensados y
ejecutados hasta su trmino y sin interrupcion no llegasen al
fin propuesto, por ser i nsufi ci entes de suyo para alcanzarlo. Es,
por lo tanto, un error pensar que Alciato pretendiese exponer
la doctrina contraria mediante su frmula; es absurdo pensar-
lo, porque no conocindose en aquellos tiempos la nocion del
deli to frustrado como ente jurdico diverso de la tentati v a en sen-
tido extricto, mal podia aludir aquel jurisconsulto semejante
distincion, que por otra parte habri llevado ensear la no
punibilidad del delito frustrado. El equvoco recae sobre la pa-
labra meta, que se quiere tomar en sentido subjeti v o cuando
evidentemente Alciato la us en sentido o bjeti v o . La meta que
va el culpable no est en realizar el acto, que, segun su idea, es
el ltimo en la srie que constituyen las operaciones por l pen-
sadas, no; la meta del agente est en conseguir aquel efecto, que
constituyendo la violacion del derecho por l atacado, repre-
senta la co nsumaci o n del delito. Hasta que no ha conseguido
tal efecto, al cual la nocion jurdica del maleficio por l inten-
tado atribuye los, caracteres de deli to co nsumado perfecto, el
delincuente est siempre i n i ti nere. Est i n i ti nere en cuanto
la objetividad jurdica del delito, aunque verdaderamente sea
reo de delito frustrado. Tal es la exacta
si gni fi caci on de la fr-
mula clsica de Alciato, ideada para distinguir el delito per-
fecto de la tentativa, mas no sta del frustrado. Transportando
aquella frmula este ltimo
punto de vista, se falsea el con-
cepto de ella y se abre franco paso errores perniciossimos.
6
bre, fcilmente se comprende y define, no sucede otro
tanto con el concepto de la
tentati v a
como ente jurdico.
Todos los actos mediante los:cuales un hombre, por efecto
de pensamiento preconcebido, procura realizar un fin
determinado que despues no logra, son
tentati v as
en el
sentido natural, pero no siempre lo son en el jurdico.
5.
Puede la ley penal ocuparse en las tentativas'? Dnde
est la razon poltica de imputarlas su autor? La au-
sencia de dao i nmedi ato y de toda violacion efecti v a
de derechos, podran autorizar la duda acerca de la
falta de razon para castigar la tentati v a, porque deri-
vndose el fundamento poltico de la imputabilidad de
ciertos actos del dao materi al que producen, si este
darlo' cesa en el co nato ,
Parece que tambien debera ce-
sar la imputacion, pero no es as.
6.
A
la razon de penar derivada del
clan' o i nmedi ato ,
que cesa en las tentativas, se sustituye la razon que nace
del
ri esgo co rri do :
sta hace las veces del
dao y la
accion constituye delito, aunque falta la fuerza fsica
o bjeti v a y
tambien aunque resulta incompleta su fuerza
fsica
subjeti v a.
7.
Esta idea es la base de toda la doctrina sobre la ten- -
^
tativa criminal. Si bien no tenga que deplorarse un su-
ceso dao so , sin embargo, el nimo de los ciudadanos
se conmueve la vista de una voluntad injusta que di
comienzo actos encaminados conseguir aquel mal
propsito idneos para realizarlo; y al pensar que tan
slo un mero accidente, cuya repeticion no es fcil pre-
ver, salv la vctima del mal que le amenazaba, la
sociedad es presa del mismo terror y del espanto que
causa el delito consumado. La tentativa, que pone enpe-
li gro la seguridad, produce un dao po lti co , al cual se
pone remedio poltico con el castigo de aquel cuyos
malos propsitos slo falt el favor de la fortuna.
8.
Entindase bien, que al hablar de peli gro ri esgo , se
trata del ri esgo co rri do , no del meramente futuro por
correr: la confusion de estas dos ideas nos llevara
consecuencias falssimas. Elpeli gro futuro meramente
i deal no puede aceptarse por s solo como razon legti-
ma de castigar. Si as fuera, se llegara penar la
mala
i ntenci o n cri mi nal y un las
i ncli naci o nes deprav adas,
y destruyendo los lmites entre la moral y l ley positi-
va, confundiranse las atribuciones del magisterio penal
con los oficios elsticos de la polica, y se transtornarian
los cnones ms evidentes de la imputabilidad poltica.
Cuando en esta materia hablamos de peli gro ,
nos refe-
rimos . un riesgo, que en un momento dado
exi ste v er-
daderamente como hecho ,
no un peligro de mera pre-
vision.
8
90
Es de advertir adems, que, segun la opinion de mu-
chos doctores admitida en algunas legislaciones, la
ten-
tati v a
slo debe ser imputable cuando se contrae
gra-
v es y
atro ces deli to s.
Siendo leve el dalo en los delitos
menores, aun tratndose de los consumados, ms tnue
ser, por consiguiente, el dalo mediato que nace del
simple riesgo. Por manera, que segun esta regla, no san-
cionada por el Cdigo toscano, las tentativas de delitos
leves quedan impunes. Tal era la mxima que prevale-
ci en el derecho romano y se mantiene en el derecho
francs (1 ).
1 0.
Pues si en la idea del peligro radica la razon de cas-
tigar la tentativa, corno es de evidencia que un riesgo
por grande que sea, jamas iguala en gravedad al mal
efectivamente realizado, piden de consuno la lgica y la
justicia, que la tentativa aun llevada su ltimo lmite,
no
sea imputable como equivalente al delito consuma-
do. Esto seria igualar en la balanza de la justicia un
pe-
li gro un
dao
real y efectivo y se comprende sin es-
fuerzo, que semejante equiparacion repugna.
(I ) El Cdigo espaol, as el de 1 850
como
el reformado en
1 870, establece el principio general, aplicable todos los delitos,
de la punibilidad de las tentativas: are. 3. (N . del T.)
1 1 .
Agrguese todo ello, que la diferencia existente eu-
tre el peli gro y el dara i nmedi ato del delito perfecto,
no se compensa con un aumento de dallo medi ato ;
su-
cede lo contrario: ora se considere el mal ejemplo que,
se ofrece los malvados, ora se atienda al espanto de
los buenos ciudadanos, es cierto que uno y otro tendrn
menor importancia en la tentati v a.
1 2.
La tendrn en el primer caso, porque no estimula
delinquir el fracaso de los esfuerzos del mal apetito, que
se quera satisfacer, el cual, sin embargo, es objeto de
pena, aunque benigna. La tendr en el segundo, porque
siendo menor la consternacion no acalorada por la pie-
dad que inspira la vctima, poderoso excitante para con-
mover los nimos, se modera tambien con la confianza
en la Providencia, que oportunamente destruye los pro-
psitos criminales.
13.
A estas razones se agrega la consideracion poltica de
que si la ley equiparase en la pena la tentativa al delito
consumado, faltara su mision de defensa social, cuyo
reparo destruye por s solo cualquier duda. La ley que
igualase en la imputacion la tentativa con el delito
con-
1 0 - - -
sumado, vendria engendrar en el nimo de aquel
cuya mala accion se frustr una tendencia reproducir
sus esfuerzos y recomenzar la obra. Esta tendencia
derivara de la circunstancia caracterstica de serle en
todo caso aplicable el
mxi mum
de pena por la tenta-
tiva en que no prosper. De esta suerte tambien, la re-
novacion de los actos punibles despues de la tentativa y
la consumacion del delito, quedarian en cuanto al reo sin
represi o n.
Del mismo modo, despues de una
tentati v a,
la vctima amenazada quedarla sin defensa de la ley pe-
nal enfrente de aquel malhechor; todo lo cual es por
extremo evidente si se considera que cuando la ley dice
al autor de tentativa: te castigo lo mismo que si hubieses
consumado el delito, equivale ni ms ni mnos decir-
le estotro: no te castigar por los nuevos esfuerzos que
intentes, aunque con ellos llegues la realizacion de tus
malos propsitos (1 ). Lo impoltico de este concepto re-
(1 ) N os parece que este argumento del autor, fuerza de
querer probar mucho, no prueba todo lo que aquel se propone. Si
en la determinacion de la tentativa entrase un acto dimanado
de la voluntad, que volva atrs en el mal emprendido camino,
acaso la razon expuesta tuviera algun valor. Pero no es as cier-
tamente: la tentativa se produce por el advenimiento de un ac-
cidente ageno la voluntad del criminal, extrado de todo punto,
que choca con ella y
la quebranta. Por otra parte, la razon no
admite qne un criminal se proponga cometer tan slo
tentati v a
de deli to ,
no; el criminal concibe, resuelve
y procura consumar
un delito. Pero como las acciones humanas no dependen nica-
mente de la inteligencia que las piensa y de la voluntad que
las
resuelve, sino de los medios que se empleen y sean necesa-
rios para realizarlas, de aqu la posibilidad del fracaso en ellas.
Pues de admitir sin restriccion el razonamiento del autor,
parece admitirse

la vez la posibilidad de ese fenmeno anmalo

improbable, saber: que un criminal se proponga tan slo co-
meter tentativa de delito. (N . del T.)
1 1 - -
sulta tan las claras, que causa singular sorpresa ha-
llar hombres doctsimos y discretos legisladores, que
mantienen la idea de la equiparacion.
1 4.
N i cabe objetar, que cuando el malhechor ha puesto
en juego todos sus medios para violar la ley, si por efecto
de la casualidad contraria no consigue el fin maligno
que se propona, encuentra en la minoracion de la pena
una ventaja inmerecida. La objecion desaparece, no slo
ante las consideraciones polticas arriba expuestas, sino
por efecto de las ms simples y naturales de justicia.
Desde luego sabemos, que en los delitos no se castiga la
mera i ntenci o n perversa, sino el acto externo acompa-
ado de aquella. Luego un acto externo seguido de sen-
sibles efectos tendr siempre mayor importancia, que
cualquier otro del cual no deriva dao alguno; por con-
siguiente, la desigualdad n la respectiva imputacion no
contradice los preceptos de la justicia distributiva. Y
pues que la fortuna t i ene tanta parte en los sucesos hu-
manos, tampoco repugna que la tenga tambien en la
responsabilidad de las acciones criminales. Adems, si
la desgracia de un dalo mayor producido, sin intencion
de causarlo de tal entidad, perjudica al reo porque au-
menta su responsabilidad por motivo del mal produci-
do, aunque sin intencion, es de justicia que la fortuna le
favorezca cuando, defraudadas sus previsiones, se ha
originado un hecho menos lesivo que aquel hacia el
cual propendian sus actos (1 ).
(1 ) Durante al ;un tiempo prevaleci la doctrina de la equipa-
12
1 5.
Tenemos, pues, establecidos estos dos principios:
1 . El
ri esgo
peli gro
corrido por la sociedad en el
caso de una tentativa, es razon suficiente para imputar-
lo polticamente. 2. La imputacion de la tentativa,
sin embargo, no puede equipararse A la del delito si el
racion por interpretar falsamente el derecho romano, el cual crea-
se
que igualaba en la pena la tentativa con el delito perfecto.
Pero el derecho romano de modo alguno lo estableci como regla.
As lo demuestra hasta la evidencia N icolini en su
disertacion
sobre el conato,
que nada deja por desear. Mas la autoridad de
Cujas (observ., L. 1 5, c. 25), y el
espritu feroz de las Ordenanzas
vulgarizaron la doctrina de castigar con igual pena la tenta-
tiva y el delito consumado en los delitos atroces, cuya doctrina,
apoyada por Rousseau de la Combe (trat. de asuntos criminales,
pg. 88); de Jousse (de la justi ci a cri m., t. 2. , pg. 499), y de
V ouglans {las leyes crim., lib. 1 , t t. 4. 7), se consign en el
artculo 2. del Cdigo penal francs de 1 81 0. Siendo de notar,
que la influencia de este Cdigo, estendida mediante las bayo-
netas imperiales otros pases, propag dicha doctrina un fuera
de Francia, como se deduce del escrito de Faider De co nato .
En general, sin embargo, la opinion contraria prevaleca en
la G ermania, ya por la inteligencia ms recta del derecho ro-
mano, ya causa de la ambigedad de las disposiciones de la
Ordenanza Carolina, art. 1 78, la cual, aunque hija de su tiempo,
era mucho ms benigna que las Ordenanzas francesas. V anse
Carpzovio, par. 1 . a , questi o 21 , nm.
41 ; Kress, i n c. c., pg. 667;
Coceyo,
di sc. de acti bus i mperfecti s,
5, 4, 8; Leyser, medi t sp. 602;
m. 4; Binkersoek,
o bs. jur., c. 1 0, 1. 3; Puttman, elem. cri m.
32; Philips,
de co nato ,
5, ad. 7 ; Koch, i nst. jur.. cri m., 89.
En I talia contra la autoridad de Julio Claro,
praxi s, fi no li s,
qxcest.
92, prevaleci la doctrina contraria la equiparacion,
la cual poco poco ha venido agrandando su imperio en Europa.
V olver ocuparme en este punto con ms extension cuando
trate especialmente del delito frustrado .
- 1 3- .
resultado hubiese correspondido la intencion. Esto nos
lleva por la mano dos diversas consideraciones en la
presente teora.
1 6.
El principio de que la tentati v a puede ser i mputable,
obliga al criminalista estudiar sus caractres cons-
titutivos, para conocer cundo existe no aquella en
sentido jurdico. El principio de que la tentativa ha de
imputarse siempre en menor grado que el delito con-
sumado, nos conduce determinar las reglas segun las
cuales, conviene modelar esta disminucion de pena-
lidad.
CON SI DERACI ON PRI MERA.
CUN DO EXI STE LA TEN TATI V A.
1 7.
Para conocer cundo existe la tentati v a es indispen-
sable apreciar sus elementos constitutivos, procediendo
en ello con mtodo analtico, fin de determinar en su
consecuencia la definicion.
1 8.
Sabemos que en el deli to perfecto
la fuerza mo ral
1 4 -
- deriva de la
i ntenci o n,
as como la
fuerza fsi ca proce-
de del
acto externo perjudi ci al.
Tambien en el deli to
i mperfecto
su
fuerza mo ral
nace de 'la
i ntenci o n, pero
en la
tentati v a
falta el
efecto dao so
que la convertirla
en
deli to co nsumado ; y
como las funciones del darlo se
representan en la tentativa por el
ri esgo , se deduce l-
gicamente, que en relacion con el peligro que corri el
derecho de ser violado sea en consonancia con el
acto
externo peli gro so ,
se determina la
fuerza fsi ca de la
tentativa sea su elemento
materi al.
19.
Buscar la tentati v a en el mero riesgo inherente la
posibilidad de un acto, sin direccion intencionada hcia
el dao, fuera tanto como llevar la imputacion civil ms
all, de los lmites de la imputacion moral y poner la
justicia al servicio de una especulacion de falsa poltica.
20.
Hallar la
tentati v a
en la mera intencion, aunque fir-
memente resuelta, causar un dao, sin la realidad del
peli gro
de este dao inherente la posibilidad del acto
realizado, es lo mismo que castigar la simple inten-
cion, tomando nicamente el principio moral como
fundamento de la imputabilidad poltica.
21 .
Estos dos elementos diversos presentan la
tentati v a
1 5
con dos distintas fases, que nos llevan estudiarla bajo
dos puntos de vista tambien diferentes. Aspecto
o bjeti v o ,
en cuanto se aprecia la tentativa en la
i ntenci o n
del
agente dirigida un fin determinado criminal, cuya in-
tencion supera al resultado obtenido. Aspecto
subjeti v o
en cuanto se estima la tentati v a en el acto externo ,
que
constituye su ejecucion. Bien s que estas dos palabras,
o bjeti v i dad, subjeti v i dad, son usadas por los ultramon-
tanos en diverso sentido y con frecuencia confuso: por
mi parte doy la preferencia la nomenclatura de N ani,
Carmignani, y en general de los italianos: El exmen de
la tentativa conduce la mente dos diversas conside-
raciones: la una que aprecia en el nimo del atentan-
te (1 ), no el estado de la intencion (la cual siempre se
supone directa y perfecta), sino el fin que se dirige; la
otra que vala los medios_ con que su cuerpo, converti-
do en instrumento del nimo, emplea corno idneospara
alcanzar el fin. Laprimera consideracion puede llamarse
o bjeti v a y cabe aplicar la otra el dictado de subjeti v a;
nomenclatura de la cual, aunque se haya abusado con
frecuencia, es la ms adecuada y significativa para ex-
presar el doble procedimiento dela teora de la tentati-
va criminal. As lo asienta Carmignani en su
Teo -
ra
(vol. 2, pg. 31 1 ), dividiendo despues la considera-
cion subjetiva, segun que mira al sugeto acti v o ,
esto es,
al atentante, mira al sugeto pasi v o , sea la cosa per-
(1 ) Usamos de esta palabra impropia, segun el sentido gra-
matical y jurdico que entre nosotros tienen las frases
atentado ,
atentar
(vase nota 1 . a , al inicial del 2), porque no
hallamos
otra ms adecuada para expresar el concepto. Entindase,
pues,
que al decir atentante significamos aqu el autor, el agente
de la tentativa. (N . del T.)
16
sona sobre la cual recaen los actos constitutivos del
delito.
22.
Los ultramontanos usaron veces de esta nomen-
clatura (1 )
en sentido diverso. Lo que Carmignani lla-
ma
sugeto pasi v o ,
ellos lo consideran como
o bjeto de la
tentativa; esto es, que segun aquellos, la investigacion
o bjeti v a
se refiere la vctima designada, la cosa que
ha de robarse, etc.; mientras que esto, tenor de la fr-
(I ) N o excepto entre ellos ciertos modernos como Ortolan
(Elem. de Der. penal, prrafo 536 y si g.) , al cual respeto como
uno de los ms exactos entre los franceses. Sin embargo, nues-
tro autor confunde el paci ente con el sugeto pasi v o del delito, lo
que mi juicio no siempre acontece: por ejemplo, en el hurto ,
el sugeto pasi v o es la cosa hurtada; el paciente es el pro pi etari o .
Ortolan viene establecer que un hombre puede sufrir un deli-
to en su cuerpo , en su mo ral en sus derecho s. Pues slo en
el primer caso el paciente se identifica siempre con el sugeto
pasivo, porque interviene como parte material para constituir el
sugeto del delito, cuyo o bjeto
constante es el derecho violado.
En el segundo puede no darse esta identificacion,
y en el ter-
cero, de ordinario no se presenta, porque la ofensa una perso-
na en sus derechos (derechos
reales de crdi to , como especifi-
ca el ilustre profesor), se realiza comunmente fuera de la
pre-
senci a
de la persona ofendida
y
sin que ella represente ninguna
parte material en la accion, que constituye el
sugeto criminoso,
Luego en estos casos el poseedor del estado, de la cosa del cr-
dito en cuyo dao cede el delito, ser el
paci ente, pero el sugeto
cri mi no so
se completar
pasi v amente
causa del ttulo destrui-
do, la casa incendiada, el objeto sustrado, el documento falsi-
ficado, etc. Solo que cuando semejantes actos se consuman con
violencia sobre la persona con engao, el
paci ente
del delito
ser, adems,
sugeto pasi v o .
- - - ri
mula de Carmignani constituye el
sugeto pasi v o ,
que
puede serlo de la tentativa del delito consumado. En
una palabra, el objeto, segun el sentido de Carmignani,
es una representacion i ntelectual:
el fin de la accion tal
cual lo concibe el agente. El o bjeto ,
segun los otros, es
siempre una figura materi al: la cosa la persona sobre
las cuales recae la accion.
23.
De esta diversidad en la nomenclatura, nacen, al pa-
recer, contradicciones entre las enseanzas de los unos
y de los otros, que en realidad no existen, y una ma-
teria de suyo abstrusa y difcil, se agrega el obstculo de-
rivado de la ambigedad del lenguaje. Pero como este es
un instrumento tan slo y bajo tal consideracion, siem-
pre es preferible el que mejor sirva para el uso que se
le destina, se me permitir seguir el adoptado por mis
maestros, mi entender el ms adecuado las necesi-
dades de la escuela en el desenvolvimiento de la pre-
sente teora, y el ms propio la vez para evitar funes-
tos escollos en la aplicacion prctica de los principios (1 ).
(1 ) Adems se relaciona con la nomenclatura adoptada en
el Pro grama, pues la tengo por la ms exacta y la que ms sa-
tisface la claridad en la exposicion de las doctrinas penales.
V ase all, prrafo 36 y siguientes, la demostracion de que
el
o bjeto del delito es el derecho violado y la ley que lo garantiza,
no la cosa persona sobre que recae la accion. La objetividad
del maleficio es por lo tanto, idntica en el delito consumado
y
en la tentativa, solo que en el primero el derecho atacado por el
agente resulta enteramente violado, mientras que en el segundo
el fin del agente se frustra y
el derecho atacado no sufre com-
pleta lesion.
2
1 8
24.
Tenemos, pues, la
i ntenci o n
y el ri esgo
corno los
dos elementos constitutivos del
co nato .
El primero re-
presenta el elemento
mo ral;
el segundo el elemento f-
sico. De ambos trataremos con la debida separacion.
A.ELEMEN TO MORAL.
I N TEN CI ON .- FI N . - I N DA G ACI ON OBJETI V A.
25.
La i ntenci o n,
esto es, el propsito del agente de con-
segui
por medio de sus actos un fin ms criminal, que
el acto mismo realizado, nos conduce prescindir de lo
aco nteci do para fijarnos tan slo en lo que debi suce-
der, segun los clculos del agente. A causa de la inten-
clon, no slo se hacen imputables ciertos actos, que ma-
teri almente resultaron v ano s, sino que en un delito
perfecto
se prescinde de buscar el criterio de la imputa-
bilidad en sus condiciones materiales; y cuando aquella
iba enderezada la corwision de un
deli to ms grav e, se
busca la norma para la apreciador' de su mayor grave-
dad, considerando que en s no era el
, fin del agente,
sino un simple
medi o .
Por ejemplo, las heridas la
fractura de una puerta (delitos
co nsumado s
en s mis-
mos) pueden estimarse como tentativas de homicidio
de robo, y sufrir, en consecuencia, cierta desnaturali-
1 9
zacion jurdica, porque el agente los ejecut como me-
dios para llegar hasta el homicidio el robo.
26.
Cuando el hecho
se realiz (el hombre muerto, la co-
sa robada), l mismo revela ya la intencion del agente.
Aparte demostracion contraria del acusado, la presun-
cion jurdica nos lleva consignar, que quiso hacer la
que hizo , pues las presunciones jurdicas se derivan
del curso ordinario de las cosas y es ms frecuente que
el hombre ejecute lo que se propuso ejecutar, que lo
contrario de aquello que aspiraba. Dado el
hecho , la
situacion es de ordinario una figura concomitante y sub-
siguiente en la determinacion del titulo.
27.
En la tentati v a, por el contrario, el hecho no existe;
en su lugar se destaca el peli gro . Pero el hecho se mide
por un efecto real dimanado de los actos externos; el pe-
li gro deriva de la mera prev i si o n de un efecto asequi
ble no mediante aquellas. Parece, por lo tanto claro,
que la prevision de un hecho no es compaera indefec-
tible de la probabilidad del hecho mismo. En la infinita
variedad de relaciones entre el mundo fsico y el moral,
es harto frecuente que un hombre, para conseguir un fin
determinado, ejecute actos desprovistos de la virtuali-
dad suficiente, si bien el actor acalore la ilusion contra-
ria; as como es tambien muy comun la ejecucion de
actos que pueden conducir determinado fin, y sin pe-
20
ntrarse no obstante el agente de esa virtualidad, dirija
su actividad dicho fin, sin presumirlo.
28.
Una cosa es, que un acto
externo lleve en s la vir-
tualidad necesaria para producir un efecto dado y otra
muy distinta, que el autor de ese acto
preceyese qui -
si ese
realizar tal efecto. Del hecho se puede deducir una
presuncion de voluntad; de la posibilidad del hecho slo.
puede derivarse una voluntad probable.
29.
Dedcese de lo expuesto, que el elemento mo ral del
co nato requiere una prueba especfica, sin que valga de-
cir: este acto poda causar tal efecto, luego su ejecutor
tenia la intencion de producirlo. Dervase, adems, de
todo lo dicho, que en el co nato la i ntenci o n debe ofrecer
caractres particulares, no exigidos en el delito ordina-
rio. De aqu se desprenden dos afirmaciones importan-
tes: la intencion en la tentativa ha de ser
di recta y per-
fecta.
30.
1 . Ha de ser
di recta.
N o basta para constituir
tentati -
v a
la intencion indirecta, entendiendo por ella la
i ndi -
recta negati v o ,
porque la no direccion de los medios,
cuando la direccion existe en la voluntad, no altera las
- 21
condiciones :i ntrnsecas
de la intencion, resultando
siempre los caractres del do lo .
Esto es de intuitiva
evidencia. En los hechos producidos por
culpa, la so-
ciedad no reclama el castigo de una voluntad
perversa,
sino de una voluntad i mprudente,
que dej de calcular
todas las consecuencias posibles de los actos que pro-
pendia. Pues la sociedad no tiene derecho exigir el
castigo de esos actos imprudentes, sino en cuanto

causa de ellos se haya de deplorar un hecho perjudi-

cial: la violacion de un derecho. Cuando el resultado
fu inocente y el nimo no propendia al dao, falta toda
base para reclamar la aplicacion de una pena.
31 .
En el delito consumado funda su derecho castigar
sobre el dao real, y un cuando en la voluntad del
causante se encuentre alguna razon de excusa (la sim-
ple omision, la imprevision), el derecho materialmente
violado debe ser objeto de cierta satisfaccion. En la
ten-
tati v a se funda la razon de castigar sobre la intencion
de violar la ley, intencion defraudada por la fortuna el
acaso, pero causa no obstante, de un peligro real.
Lue-
go cuando faltan el efecto daoso y el nimo de infrin-
gir la ley, la sociedad no puede considerarse ofendida,
ni por el hecho ni con la intencion y carece de
dere-
cho
alguno para exigir un castigo.
32.
En la tentativa no se imputa el mal causado, por-
,
22
que no existe, sino el que se ha querido causar. Pero si
acusndome de
culpa
afirmais que no
quena causar
mal alguno ,
qu me imputais? El grado de imputacion
en la tentativa ha de medirse por la entidad del dere
cho cuya violacion se dirigen los actos. Si estos no
tendian la violacion de derecho alguno, el clculo
d e la imputacion slo dar un resultado negativo: ne-
gativo es el dato del hecho; negativo el de la intencion:
de dos cantidades negativas no puede, en verdad, resul-
tar una positiva.
33.
Decir: se ha intentado hacer lo que ni se
prev ei a
ni se quera ejecutar es, en las condiciones ordinarias
de la vida, un imposible lgico. Tentati v a de delito por
mera culpa resulta un contrasentido jurdico (1 ).
(I ) H aqui un punto de vi sta de i nmedi ata apli caci on
nuestros preceptos legales vi gentes. El Cdigo penal (artcu-
lo 3.) castiga en general la tentativa sin exceptuar sobre de-
lito alguno de los que define
y pena. El art. 581 castiga los de
imprudencia temeraria, esto es y apelando al lenguaje tcnico
antiguo, los dimanados de mera
culpa, no de do lo . Ahora bien;
segun estos preceptos generales del Cdigo, cabe apreciar la
existencia de una
tentati v a
en el delito de imprudencia teme-
rari a?
Pongamos un ejemplo: un cochero conduce la carrera
el
carruaje por la va pblica, contra lo determinado por los
bandos de polica; causa de esta imprudencia atropella un
transeunte y le causa la muerte 6 una lesiona Este es el caso
propio de la imprudencia, en el cual concurren todos los ele-
mentos exigidos por la ley:
culpa, no do lo ; hecho que ejecutado
dolosamente (con malicia) constituirla delito. Pero acontece que
la
culpa se d, esto es, el cochero marcha voluntariamente la
carrera por la Ta pblica; el transeunte es arrollado
y cae,
- 23- - -
34.
Algunos ultramont a
nos pretendieron, sin embargo,
sostener lo contrario imaginaron el extrao caso
de
la tentativa derivada de culpa (vanse Winsinger de do lo
et culpa, cap.
I V , 4; Lelievre de pwrzarum, adcequa-
y
en el mismo momento de caer un tercero lo separa brus ca-
mente, se lanza llos caballos, los sujeta y contiene. Existe
tentativa? Legalmente, atendida la generalidad con que los pre-
ceptos estn concebidos, s: el agente interviene con el grado
de intencion y de voluntad, considerados por la ley como su-
ficientes para determinar'el delito de imprudencia temeraria; ha
dado principio la ejecucion del delito directamente por hechos
exteriores; no practica todos los que debieran producirlo por una
causa accidente, extrao su propio y voluntario desistimien-
to: luego todos los elementos componentes de la tentativa
coexisten aqu. La intencion perfecta y directa en cuanto
cabe, seguu la ndole del delito; los actos exteriores, que dan
principio directamente la ejecucion; el accidente causa ex-
traa la voluntad del agente, obstatorio la consumacion. V er-
dad es que el art. 599 castiga como reos de faltas los que cor-
riesen caballeras carruajes por las calles, paseos y sitios p-
blicos con peligro de los transeuntes con infraccion de las or
denanzas y bandos de buen gobierno; pero este 'precepto, por
su_ misma generalidad, no alcanza justamente al caso concreto
descrito, y
la cuestion nuestro juicio , queda en pi. La
jurisprudencia, que sepamos, no la tiene resuelta todava, y
de esperar es que si llega presentarse, los dictados de la ra -
zo n y de la justicia prevalecern sobre el criterio legal, que
por su concepcion demasiado vaga y genrica es ocasionado
una aplicacion extremadamente rigurosa y grave. Convenien-
te seria, por lo mismo, que el precepto aplicable
las faltas
(art. 5. del Cdigo), se entendiese los casos que, bajo el su-
puesto anterior, pudieran reputarse como de tentativa y un de
delito frustrado en la imprudencia temeraria. (N . del T.)
- - 24
ti o ne, pdg. 1 5 y si gui entes,
y los dems all citados);
pero examinando sus argumentos resulta claramente el
sofisma. Comienzan por asentar una proposicion gene-
ral: la sociedad tiene el derecho de amenazar con pena,
no slo los actos que efectivamente violan el dere-
cho, sino aquellos que lo ponen en peligro de ser
violado; y cuando la pena existe preventivamente en
la ley, su aplicacion es siempre justa. De aqu pasan
, demostrar la proposicion particular, esto es: ciertos
actos cometidos por mera imprudencia sin intencion
maligna, ponen en peligro la seguridad. Prescindiendo
de dirigir nuestras observaciones la primera propo-
sicion, cul es la conclusion lgica que conduce el
anterior silogismo? Evidentemente no nos lleva ad-
mitir una tentativa sin intencion, sino establecer la
legitimidad de prohibir y reprimir ciertos actos de los
cuales deriva inminente peligro para la seguridad in-
dividual,
aunque no se cometan con fin depravado.
Pues la punibilidad genrica de tales hechos no se asien-
ta respecto de algunos dentro de sus verdaderos lmites,
porque se consideran como transgresiones de polica y
no como verdaderos delitos, justamente por la falta en
ellos de ndole criminosa. As en los pueblos cultos se
prohibe la carrera rpida de los coches, la explosion de
armas de fuego
y
cosas semejantes en la va pblica,
aunque de ellas no se siga, dao alguno: de tal manera
se provee al peligro resultante de todos esos hechos,
en
los cuales, sin embargo, se funda por los contrarios la
necesidad de admitir la
tentati v a culpable
de les io-
nes (1 ). Pero . semejante ilgica conclusion no se llega-
(1 ) Tngase en cuenta nuestra nota al 33, y adems no se
25
ria aun cuando otro medio no hubiese para proveer la
seguridad, sino asentando la ley sobre una repugnan-
cia y si esta induce falsedad, es adems inaceptable, que
la pena radique sobre una base errnea. Mucho mnos
puede admitirse tal resultado, cuando la necesidad no
lo demanda y cabe conjurar suficientemente el peligro
de esos casos, tomndolos como hecho s co nsumado s
en s mismos.
35.
N o es posible dudar, por lo tanto, acerca de la prime
ra proposicion: la tentativa exige i ntenci o n di recta. Y es
tanto ms imposible que la tentativa culpable deba s-
riamente admitirse en derecho penal, cuanto que se tiene
ya por cierto en la doctrina comun de los criminalistas,
que tampoco se admite en los hechos de do lo i ndetermi -
nado (do lus i ndetermi natus, determ, i natur ab exi tu) (1 ) .
Por consiguiente, si el que pensando causarme un
mal, pero no proponindose matarme, me ha inferido
una ligera lesion, no debe ser imputado de tentati v a de
ho mi ci di o ,
por la circunstancia de que era po si ble y se
po rfi a prev er
corno resultado del hecho mismo que sub-
siguiese mi muerte; es igualmente absurdo encontrar
olvide que el autor llama tentati v a culpable la que nace de
culpa
en contraposi ci on al dolo,
di sti nci on muy conveni ente,
pues en nuesti o modo usual de hablar, aunque no tcni co, con-
si deramos la tentati va culpable, como si di gramos
dolosa,
con
perfecta i ntenci o n
y malicia. (N. del T.)
(1) Vase mi lecci on_ sobre el dolo, opus. vol. I, pg. 306.
26
tentativa donde no concurren el dolo y el nimo directo
de daar.
36.
2. La
i ntenci o n
ha de ser
perfecta para que exista la
tentativa. Esta segunda proposicion se controvierte hoy
por algunos autores, que dudan de su exactitud, espe-
cialmente entre los modernos. La opinion que excluye
la tentativa en el caso de dolo con mpetu, se mantiene
por Rossi (1 ), N ani (2), Carmignani (3), Laurea (4), G iula-
ni (5), Puccioni (6), Romagnosi (7), Pizzoli (8), Roma-
no (9), Jenull (1 0), Mittermaier (1 1 ). Parece inclinarse
la contraria Roberti, pero si se pretende limitar casos
extremos la regla de este escritor, no se vaya conver-
tir en regla la limitacion, como algunos proponen con
sobrada ligereza.
(1 )
Trai t de dro i t pnal, chap 32.
(2)
Pri nci pi di gi uri sprudenza cri mi nale, 1 08.
(3) Elementa juri slib. I ., 231 .
(4)
Espo si zi o ne delle leggi
part. I , cap. 1 1 , nota 1 .4
fine.
(5)
Isti tuzi o ni di di ri tto cri mi nale,
ed. de Macerata, lib. I ,
cap. 5., 1 ., pg. 1 22.
(6)
Sabi o di di ri tto penale,
lib. I , tt. 7., pg. 82.
(7)
Cuando Romagnosi
(Genesi ,
294) defini el delito frus-
trado, una
esecuzi o ne ragi o nata
(ejecucion razonada), mostr con
entera claridad el presupuesto de la reflexion serena no admi-
sible en el mpetu, en la clera.
Ni hi l i nterest
(Sen. exc. de mor.)
i nter i ratun et i nsanum ni si di es.
(8)
Studi i salla teo ra del co nato puni bi le,
pg. 1 05.
(9 )
Isti tuzi o ni di di ri tto cri mi nale,
vol. 1 , pg. 1 22.
(1 0)
Co mento al cdi ce penale austri aco ,
part. 2. 1 , pg. 237.
(1 1 )
Scri ti germani ce,
vol. 1 , pg. 278.
27
37.
Recordemos que los trminos de esta cuestion se
contraen nicamente los casos de
do lo de cuarto
grado ; esto es, del que reune los dos caractres de
i ns-
tantneo y por erecto del do mi ni o de una ciega pa-
sion (1 ).
38.
En los actos framente premeditados, en los delibe-
rados, en los de resolucion momentnea no excitada por
ciega pasion, cesa todo motivo de excluir la tentativa.;
porque la voluntad del agente, el ti empo para refle-
xionar, el so si ego del espritu para calcular, permiten
la ordenacion de una srie de operaciones con tenden-
cia un fin determinado y explcitamente previsto, di-
verso del que se realiz. Pero cuando faltan al agente el
intrnalo de tiempo para deliberar, el sosiego para cal-
cular las consecuencias de los actos en que se compro-
mete, se niega comunmente por los criminalistas que
pueda aplicarse la nocion de la tentativa. La razon es
ms bien psi co lgi ca que jurdi ca.
39.
Jurdicamente tenemos el elemenY o
mo ral de la ten-
(1 ) til, e33 mi leccion ya citada sobre el
do'o, cps. vol. 1 ,
pz. 299.
28
tativa de un delito cuando se supone la intencion di-
recta de realizarlo. Pero psicolgicamen
te se niega, que
un nimo agitado por vehemente pasion pueda atri-
bursele en las resoluciones instantneas una voluntad
definidamente encaminada fin diverso del conseguido.
La pasion quita el conocimiento; la rapidez de la accion
no da lugar al clculo; se obra por mpetu del nimo
conmovido, sin parar mientes en el resultado de lo que
se ejecuta. En una palabra: la distincion entre acto em-
pleado como medi o y efecto querido como
fi n, implica
un raciocinio incompatible con el nimo perturbado por
la pasion del momento.
40.
El hombre irritado amedrentado, que se apodera de
un arma en medio de su ira del pavor, asesta golpes
por efecto del sentimiento que le agita; hiere por herir,
no piensa en la muerte de su enemigo, si esta idea
cruza por su mente, no es como un efecto que absoluta-
mente se proponga conseguir. En tales condiciones, el
hecho
debe ser el nico criterio para definir el ttulo del
delito, porque es el nico dato en donde la justicia en-
cuentra
certeza.
41 .
Cualquiera que haya observado las operaciones de
un hombre quien la clera agita embarga el temor,
y le ha visto destruir objetos preciosos, para l muy
caros, maltratar personas amadas, ofenderse las
29
veces s mismo, ha de convenir forzosamente en que-
no es compatible con tal estado de nimo el concepto de
un clculo director de los movimientos del cuerpo hcia
determinado y concreto fin.
42.
Pero suponiendo que alguna rarisima vez, un el do-
minado por ciega clera, pueda darse cuenta s mismo
de la idea concreta de causar la muerte al adversario y
propender ello, todava sostengo, que si semejante lu-
cidez en la prevision y tan explcito querer, podrn en
casos muy contados, madurarse bajo el imperio de la
pasion ciega, el juez, sin embargo, no tendr un criterio
suficiente para llegar . la certeza. Como los actos exte-
riores del hombre enfurecido, de o rdi nari o son i rraci o -
nales aparecen extraos al clculo , no cabe sostener
con seguridad, que en un caso dado, en la herida por
ejemplo, deba verse un medi o y no un fi n. Y por lo
mismo, es preferible aceptar una regla, que nos lleve
castigar con menor pena un caso excepcional entre
ciento, que renegar de aquella, exponiendo la justicia
pi
sancionar para los noventa y nueve casos restantes
mayor pena de la merecida. De los actos se puede dedu-
cir la voluntad del hombre que razo na, pero en quien
no razona este criterio es falaz. Cuando el juez lo adopta
procede sangre fria, y de sus propios clculos deduce
tambien los del hombre que obra fuera de si: semejante
aplicacion de la propia prevision es lgicamente viciosa,
porque se funda en la equivalencia de dos estados di-
versos; esto es, la tranquila situacion del juez y el esta-
do de impetuosa turbacion en que el agente se hallaba,
30
lo
cual conduce al sofisma de aplicar casos
di ferentes
un raciocinio
i gual,
que resultando falaz en la mayora
de los casos, convierte la sentencia en pura fantasa.
43.
En donde viene aceptado por la j urisprudencia el prin-
cipio de la inadmisibilidad de la
tentati v a para los casos
de mpetu pasion, nadie abriga dudas sobre la sufi-
ciencia de la represion. Por el contrario, si se admite
que en los actos ejecutados bajo el imperio de violenta
clera es aplicable la nocion de la
tentati v a, no ocurrir
lesion causada con arma de fuego, la cual por una in-
duccion del juez no sea aplicable el ttulo de
co nato de
ho mi ci di o .
La clase de los medios de dar muerte se sus-
tituir constantemente la voluntad de producirla; se
confundirn los dos elementos del conato, que son y
deben mantenerse esencialmente distintos; se suplir
con el uno lo que al - otro le falta, contradiciendo el pre-
dicado innegable de la propia existencia de cada uno
de ellos; se tendr en cuenta la ndole del acto y
vendr la discordancia indispensable sobre si el que dis-
para un arma de fuego quiere la muerte solo la lesion,
puede querer un dao cualquiera (el que suceda), sin
preferir, no obstante, este aquel. Tal es, en verdad, el
estado del nimo que dirige al agresor en los casos de
rifla: el de obtener satisfaccion de una ofensa recibida
rechazar una agresion; satisfaccion repulsa que se al-
canzan con cualquier dao causado al adversario, sin
pensar por eso en su muerte, de la cual no tiene deseo,
ni ello le mueve un inters especial, que no se satis-
faga con el mal menor.
la
- 31
44.
A semejante confusion conduce el raciocinio por me-
dio de ejemplos. Si el ejemplo se redujese al caso en que
la muerte de la vctima era la consecuencia necesaria
indispensable de los actos del culpable, admitirla de
buen grado la interrupcion de la regla, no causa de
una especial prevision del agente, sino porque la natu-
raleza del hecho, cuando de suyo es medio tan slo de
un fin determinado, no tolera distincion alguna entre
voluntad encaminada al medi o y voluntad enderezada
alfin. Pero si esto puede asegurarse raras veces en el
delito frustrado, no por ello cabe aplicarlo la simple
tentativa.
45.
As Roberti ide el caso de un hombre airado, que ar-
roj su adversari desde la altura de una torre, en lo
cual se da la circunstancia de que el nico efecto posible
del acto, aparte un milagro, es la muerte. Pues bien;
como la consecuencia de aquel so lo puede ser una, es
de necesidad atribuir al agite la intencion de conse-
guir su nico efecto posible. I gualmente respecto al
hombre, que, dirigido no por la clera, puso fuego
al campo de su enemigo para vengarse, es preciso atri-
buirle el propsito de incendiar, porque no conduciendo
sus actos otro efecto distinto del incendio, repugna
naturalmente toda distincion entre
medi o y fi n.
32
46.
Pero cuando se ha pretendido generalizar tales ejem-
plos y aplicarlos las lesiones causadas con cierta clase
de instrumentos, las heridas con arma dirigida h
cierta parte del cuerpo humano, se cambia la posicion
del caso sin darse de ello cuenta, y un ejemplo en
el cual slo era posible un efecto, la muerte, se sustituye
otro en que son posibles dos: la muerte las heridas,
cuyo ltimo resultado parece el ms probable si consul-
tamos la experiencia.
47.
La nica objecion jurdica contra esta teora es la si-
guiente. Cuando el hombre ciego de clera mata, le im-
putais un homicidio voluntario; luego admits la volun-
tad de matar un en el caso de violenta pasion, y si la
voluntad se admite cuando el efecto es producido, por
qu no admitirla cuando no se consigui? Si el efecto
se logra la base para la imputacion del homicidio
es Cr
l. hecho verificado de la muerte de un hombre. Sea
que el agente, un en medio de su ira, la preveyese expl-
citamente como consecuencia de sus actos y por lo tanto
la quisiera; sea que confusamente tenda causar dao
al adversario sin prever con claridad la muerte como
consecuencia, es lo mismo en uno y otro caso. La muer-
te ha tenido lugar; procede de los medios puestos vo-
luntariamente en juego para daar al enemigo; si el
33
mal excedi de sus previsi ones, siempre resultar res-
ponsable de l. Esta regla severa tiene su base en la pro-
bable conexion que existe entre los medios usados y el
fin que se logra; conexion por virtud de la cual es
responsable el agente poco previsor, y cuya razon de ser
se determina por la necesidad poltica de una defensa
proporcionada la ofensa.
48.
Pero en la tentativa no puede tomarse como base de
la imputacion el suceso ; aquella no se apoya sobre ste,
sino que tiene su vida en la voluntad del agente. Pues
bien; la v o luntari edad (1 ) de lo s medi o s no es bastante
para determinar el ttulo del homicidio cuando en l no
se pensaba; es indispensable la v o luntad encaminada
di rectamente al fin, y esta voluntad no se aprecia con
seguro criterio en el hombre cuya mente atormentada
por ciega pasion se inclina obrar sin clculo y sin ra-
ciocinio. El do lo se presenta siempre aqu i ndetermi na-
do . Bastar para que el hecho ocurrido se repute doloso,
mas no para suplir con aquel el efecto no realizado,
porque aquella vaga intencion de daar que domina-
ba al hombre encolerizado (aunque fluctuase entre la
idea de herir tan slo de matar), no puede determi-
narse concretamente sino por el efecto.
(1 ) Entindase bien el sentido
en que el autor toma la frase
volontarieN, que literalmente traducimos por voluntariedad,
aunque la palabra castellana no exprese tan claramente la
i dea. Si gni fi ca, pues, la frase acotada, que los medos en juego
han si do voluntari amente empleados por el agente. (N. del T.)
3
34
49.
Si se teme que de la aplicacion de esta regla resulte
en ciertos casos de heridas acompaadas de peligro
efectivo, una represion dbil, fcil es poner remedio si-
guiendo los preceptos de la ciencia antes que concul-
cndolos. El
peli gro
de muerte es una con dicion intrn-
seca de las heridas, independientemente de la voluntad
del agresor. Ella aumenta la fuerza fsica objetiva del
delito y de razon y justicia es, que se acrezca la impu-
tacion, como acontece en los casos de deformidad
cualquier otro ms grave efecto de las lesiones, pero
todo esto, corno consecuencia propia no ms que del
elemento material. Y pues el dao mayor aumenta la
imputacion de las heridas, sin necesidad de que el agen-
te lo hubiese previsto especialmente, sin el peligro ms
grave que una lesion ha hecho correr al agredido, debe
aumentar tambien la imputacion como consecuencia
del simple aprecio de las condiciones materiales, aun-
que el riesgo de muerte no lo hubiese previsto explci-
tamente el ofensor. Derivando el ms d.e la imputacion
del
peli gro efecti v o po tenci al
de una lesion, se adopta
una regla verdadera y practicable. Pretendiendo dedu-
cirlo de una explcita prevision, aun en los casos en que
se presenta psicolgicamente imposible con escasa
certeza apreciable, se, sigue una norma falsa en abstrac-
to y falaz en concreto, y un criterio positivo y seguro,
se sustituyen el arbitrio y la impresion, ltimo gua en
las cuestiones intencionales; de donde se siguen prcti-
camente el desrden y la injusticia flagrante, pues sien-
35
- ido muy varia la fuerza adivinatoria de los diversos ins-
titutos judiciales, queda en ltimo trmino la ms enor-
me disparidad en los castigos, y con ella la alarma in-
evitable de la conciencia pblica. Un hombre en ria con
otro, disparar su pistola, hirindole, y ser castigado
con algunos meses de prision por causa de las lesiones
producidas, y otro , usando del mismo medio, en las
mismas circunstancias y no llegando tal vez herir
su adversario, ser castigado, sin embargo, con grav-
sima pena, precisamente porque no habiendo causado
lesion alguna no le es aplicable por modo alguno el ti-
tulo de las lesiones y el juez apela al de tentativa de
homicidio. El pblico se apercibe de tales disparidades
y slo saca corno consecuencia de ellas, la mayor des-
confianza hcia la justicia (1 ).
(1 ) Quien ejercite el sacerdocio de la defensa por espacio de
alzan tiempo, experimentar y meditar sobre el espectculo
de las convulsiones en que se agita la justicia cuando, puesta
en el caballete de la adivinacion de los jueces tocante las
cuestiones intencionales, se apercibe del grave riesgo que en-
vuelve el amplio arbitrio introducido en las legislaciones mo-
dernas para la apreciacion del conato. Pizzoli, docto juriscon-
sulto y
clebre abogado de Bolonia, en su. opsculo sobre la
teo ra de la tentati v a puni ble, se lamenta en enrgicas frases de
los peligros que acarrea semejante arbitrio. Y tngase en cuen-
ta, que el ilustrado escritor ejerca su noble profesion en los Es-
tados romanos, donde ni se imagin siquiera proponer la cues-
tion de la tentativa en los delitos emanados de la pasion.
establece como regla no controvertida, que para concebir la..
cuestion del conato, se exigian
deli beraci o n anteri o r y preo rde-
naci o n de lo s medi o s, en una palabra, do lo
de propsito. Pues
p..sar de esto, siente tan profundamente la incertidumbre de,
las conjeturas humanas cuando se atreven escudriar las in-
tenciones del hombre, que reput medi o adecuado para conju-
rar tamao peligro, una teora hasta entonces no ideada,
sa-
ber: la supresi o n de la teo ra del co nato . El que pase la vista por
L
36
50.
N unca se repetir, lo bastante, ni se recomendar
tampoco aquella verdad lgica y jurdica, que los dos
elementos de la tentativa exigen cada uno de ellos de-
mostracion especial y completa. Quien busque en la
claridad resultante del uno el medio de desvanecer las
sombras que se proyectan sobre el otro, razona mal
y
quebranta los preceptos de la justicia.
51 .
Es lgicamente vicioso el razonamiento siguiente:
Pedro us contra su enemigo de un arma con la cual
poda causarle la muerte, luego tuvo intenciones de ma-
dicho opsculo se convencer muy luego, de que no es su pen-
samiento una excentricidad inaceptable, sino una idea harto s-
ria que requiere ser meditada. Propone en sustitucin de la
doctrina de la tentativa, tan amplia hoy, la descripcion par-
ticular de los actos externos ocasionados al peligro de una vio -
lacion del derecho, actos penables segun su naturaleza con
castigos proporcionados. Por qu, son sus palabras, no ha de am-
pliarse todos lo admitido respecto reuniones ilcitas de per
sones armadas, al depsito de armas aunque sean de uso per-
mitido, al uso de las prohibidas, la amenaza con arma, explo-
sion de las de fuego, al desafo, las cartas conminatorias?
So
- meto la meditacion de los doctos las juiciosas observaciones
del criminalista bolos; slo agrego, que hubiera comunicado
ellas doble energa si se hubiese encontrado con la afirmativa
de una intencion determinada con preferencia otra en un
hombre, que obr bajo la instantnea perturbacion de la ira.
37
tallo. Como es asimismo errneo estotro discurso:
Pedro tuvo intencion de matar, luego el instrumento
empleado reuna las condiciones necesarias para efec-
tuarlo. El vicio lgico de ambos argumentos
consiste:
en que se establece como abso lutamente v erdadera
una
proposicion general, que puede ser relativamentefalsa.
De hecho el segundo raciocinio, presupone la afirmacion
general de que todos los actos ejecutados con intencion
de producir la muerte, tienen el poder de verificarlo.
En el primero se presupone tambien en general: que
quien usa de instrumentos con los cuales puede causar-
se la muerte, forzosamente tiene la intencion de matar.
Pues si la intuicion muestra lo absurdo de la primera
proposicion, no es mnos falaz la segunda. Salta la
vista de cualquiera elerror de aquellos, porque el nimo
con que un acto se ejecuta no altera las condiciones on-
tolgicas del acto mismo. Por lo tanto, si alguna vez los
tribunales errasen pretendiendo hallar tentativa en ac-
tos no idneos para causar la muerte, porque los vieron
acompaados de la intencion de matar, causa fu de
este error ms bien la inexacta nocion de la tentativa,
que un vicio del raciocinio. Pero el error de la segunda
proposicion no es igualmente perceptible , pues en la
sombra que circunda para la vista humana la inten-
clon del agente, es preciso derivarla de hechos exter-
nos y resulta muy ocasionado equvocos el argumen-
to. De aqu se deduce, que los tribunales, que con fre-
cuencia pretendieron ver tentativa de homicidio en actos
ejecutados sin propsito alguno directo del agente de
causar la muerte, no erraron por inexacta nocion del
derecho, sino causa de precipitado y vicioso
argu-
mento.
52.
Pero, si la ndole del medio suple la prevision del
agente y al impulso positivo de su nimo, las leyes no
deberan hablar de tentativa
5
sino fijar la penalidad
segun los actos exteriores, y decir: cualquiera que con
propsito de dallar hiciese uso de armas, si estas fuesen
adecuadas para causar la muerte, debe 'ser castigado
como reo de homicidio imperfecto. La ciencia y las le-
yes no hablan as: reconocen la
tentati v a en el concurso
de los medios idneos, que constituyen su fuerza fsica,
con la determinacion de la mente hcia el efecto ms
grav
a
e, no alcanzado sin embargo, lo cual constituye su
uerza moral.
53.
Luego el haber escogido un medio homicida prefi-
rindolo otro para atacar al mismo adversario, podr
ser una conjetura inductiva del propsito directo de
causar la muerte; pero cuando ello no es consecuencia
ordinaria cuasi ordinaria de los medios adoptados,
estos no ofrecen ms que simple conjetura y seria grave
yerro sustituirla una prueba completa. Esa conjetura
es de las llamadas
po steri o ri ,
puesto que la determina-
cion antecede al acto: as se dice, que contenindose en
el hecho subsiguiente la actitud mortfera, deba serlo
Cambien la resolucion que le precedi. Mas cuando el
medio usado, as puede causar la muerte como no cau-
- - 39
sarla, es ilgico afirmar la intencion de matar en quien
lo us. Por el contrario, es de todo punto lgico afirmar:
que pues el medio adoptado poda no producir la
muerte, quien lo emple era indiferente al efecto que
causase. Puesto caso que la condicion natural del medio
pudiera cambiarse en la condicion excepcional del ni-
mo del agente, siempre se debera sostener que si la
condicion material era incierta, igualmente debla serlo
la condicion del nimo.
54.
Adems, no siempre este cambio responde ;con
exactitud. Aquella conjetura a po steri o ri supone siem-
pre conocimiento y clculo en el agente de las condi-
ciones naturales del medio, lo cual no sucede en todos
los casos y precisamente no ocurre en los ejecutados
bajo el impulso de repentina clera, en los cuales furo r
arma mi ni strat y el hombre se apodera de un instru-
mento con preferencia otro, no por efecto de atencion
calculada para realizar sus feroces propsitos, sino por
la ocasion, que lo pone al alcance de su mano.
55.
Donde interviene un acto de madura reflexion, la
conjetura tendr cierto valor, pero carece totalmente de
l si aquella falt. Con mucha frecuencia el juez, que ar-
gumenta a po steri o ri
sobre las cuestiones intencionales,
cae en error, pues olvida todo cuanto de fortuito puede
mediar entre el acto posterior y
la determinacion an-
- 40 - -
tenor. Y o he visto distinguir, por ejemplo, en la tentati-
va de homicidio entre el uso de arma blanca y de fuego.
Cuando se hiere con arma blanca, as se me hablaba,
la mano dirige el golpe; se hiere como se quiere y don-
de se quiere: luego si la herida no ha producido la
muerte, existe clara seal de que no se quera matar.
Pero no acontece as con las armas de fuego, pues la
mano del hombre no gula el proyectil al punto que
precisamente se quiere dirigir. Cul debera ser la con-
secuencia de esta distincion? Rechazar la tentativa en
las heridas con armas blancas, porque en el acto de la
mano se pretendia descubrir el criterio revelador de la
intencion: pero tampoco poda ser la de afirmar la ten-
tativa en el uso de arma de fuego, porque si la incierta
correspondencia del proyectil con la voluntad de quien
dispara el arma, puede ser razon suficiente para tomar-
lo en cuenta de un resultado ms grave, no es, sin em-
bargo, buena razon para que la impotencia de dirigir
acertadamente el proyectil sirva contener fcilmente
la intencion ms feroz. En la eleccion de las armas de
fuego aumenta la probabilidad de errar el golpe. Cul
es, por tanto, el rden de ideas en cuy- P. virtud, aun des-
pues de hecha la eleccion de un medio, que ofrece ma-
yores probabilidades de frustrar el propsito, se deduce,
por el contrario, una voluntad ms firmemente resuelta
de causar el mal?
56.
Acontece con frecuencia en este difcil camino, que se
desdea observar la accidentalidad interpuesta. entre la
det
erminacion y el resultado. V erse alguno, que con
41
arma cargada de proyectil grueso hiere su contrario
en el pecho, y otro lo herir en la pierna; se acudir al
argumento ideado por los prcticos, de que el sitio de la
herida constituye indicio de la intencion del agresor.
Pero, quin responde de que por inexperiencia en el
manejo de las armas no haya sucedido ambos agre-
sores lo contrario de lo que se proponian? Quin se
atrever asegurar, que el tiro del pecho no se dirigi
la pierna, y vice- versa? Si as fuese, resultaria que
condenando como reo de mera lesion quien hiri en
la pierna, se prescinde de la verdad, si bien en pr del
reo, lo cual es mnos malo: y se llegaria condenar
como reo de tentativa de homicidio quien precisamente
deseaba dar en la pierna para causar menos dao, lo
cual es una deplorable injusticia. Li aqu una eventua-
liadad no exteriorizada con un darlo ni con un peligro
mayor, que decide de la suerte de los sometidos la
justicia. En otra ocasion, por ejemplo, dos culpables
mezclan en la carga proyectiles gruesos y menudos: el
uno ha herido de lleno al adversario, pero se encuentra
la mezcla y se dice: si hubiera tenido intencion de matar
no habria cargado con proyectiles menudos. O algunas
postas pudieran haberse mezclado con los perdigones
por incuria del vendedor y sin saberlo el acusado. Pero
causa de esta duda se rechaza toda idea de tentativa
de homicidio y se procede con acierto, porque las du-
das han de resolverse siempre en pr del reo. Entre tan-
to, el otro culpable no ha herido de lleno su vctima;
trmulo el pulso, vacilante el nimo, la descarga no ha
causado heridas; se reconocen el sitio, los rboles, las
paredes cercanas y se encuentra una bala, la nica
acaso de la carga: vase, vase se dice, la presencia
42
del proyectil grueso en el arma; los prcticos ensean
que el proyectil grueso es indicio de intencion homicida;
los peritos aseguran unnimemente que un disparo con
aquel proyectil puede ocasionar la muerte: luego ste es
reo de tentativa de homicidio. Por mi parte, formularia
una proposicion general, que librase la conciencia judi-
cial de semejantes embrollos.
57.
La conjetura
a po steri o ri
no es gua seguro sino
cuando se refiere un resultado
necesari o por lo m-
nos o rdi nari o
del hecho. Paro, la muerte intentada por
medio de arma de fuego es el producto, no dir necesa-
ri o , sino meramente o rdi nari o ms probable de la
explosion? La estadstica criminal muestra, que entre
cien procesos por heridas no resultan acaso cuatro de
homicidio; la estadstica de las batallas, donde se pelea
con armas ms mortferas, ensea que el nmero de
los heridos supera con mucho al de los muertos. Luego
si en las armas de fuego hay la posibilidad de causar la
muerte, el hecho de producirla es, sin embargo, excep-
cional y el mnos frecuente. Pues si tomando pretexto
de un medio, que poda causar la muerte, un cuando
era lo ms probable no la produjese, se deduce que el
agente quera darla, chocamos con. el contrasentido de
unificar y hacer convergentes los dos principios opues-
tos, derivados de las cndici ones del medio y de las con-
diciones del nimo.
43
58.
El criterio menos falaz, y acaso apodictico para cer-
ciorarse de la intencion del agente, se deriva a pri o ri
y sobre todo de la causa de deli nqui r, y es seguro,
por que se apoya sobre una base lgica. Si el agresor
tiene por objeto casarse con la viuda de la vctima ,
un testimonio, apoderarse de una herencia, en
una palabra, realizar un propsito inasequible sin la
muerte del agredido, recurra las armas de fuego
las blancas, al plomo grueso al proyectil menudo,
debemos estar tranquilos en cuanto la intencion ms
depravada, pues de no apreciarla, casi tendramos que
suponer un propsito estpido en el agente, una contra-
diccion interior consigo mismo. Si antes del hecho, el
culpable, no por jactancia fanfarronera, sino con ten-
dencia seria, manifest querer la muerte del enemigo,
tambien podremos tranquilamente atribuirle intencion
homicida. Pero cuando en los antecedentes se nota un
deseo incierto, inclinado ora la muerte, ora las le-
siones y luego se ven empleados medios, que si podian
producir aquella no era seguro qu la causasen, enton-
ces hay incertidumbre y vaguedad en cuanto la inten-
clon, y en ese caso el juez de conciencia debe rechazar
la adivinacion funesta y dar entrada la regla de que
en la duda ha de presumirse la intencion menos depra-
vada y preponderar la opinion ms favorable al acusa-
do. N unca me cansar de !deplorar la ciega precipita-
cion y aun dir la audacia, con que algunos, arrastra-
dos por fatal hbito, afirman dogmticamente sobre las
44
intenciones de un acusado por medio de clculos y ra-
zonamientos, que tal vez jamas cruzaron por la mente
de aquel infeliz.
59.
La regla sostenida por algunos como precepto jur-
dico de derivar de la naturaleza del arma, de la clase
del proyectil de la direccion del golpe
la presunci o n de
un propsito homicida, constituye verdadero abuso de
doctrina. Proceden, es verdad, de los prcticos estos
criterios reguladores en la cuestion del nimo; mas
por qu los idea r
on? Sin ocuparse apenas de la tentati-
va aplicaron estas reglas los casos de homicidio con-
sumado. Pero en el homicidio consumado el
ti tulo lo
constituye el hecho; resulta positivamente que un hom-
bre priv otro de la vida; el ttulo, por lo tanto, es ir-
recusable: hay un homicidio. Las cuestiones que des-
pues nazcan se contraen la fo rma. Se dudar si el ma-
tador debe responder por razon de dolo de culpa; si
ha de admitirse la falta de intencion si puede y debe
sostenerse la premedi taci o n. El criterio jurdico viene
luego discernir las diversas condiciones
fo rmales de
la prevision imprevision del efecto perjudicial en el
primer caso; de la prevision con voluntad
determi nada
i ndetermi nada
en el segundo. Ahora bien; obligado el
juez, cierto ya de un
hecho ,
examinar
la prev i si o n del
agente para definir la forma del titulo, es indudable que
aquella deber referirse , la posibilidad de prever, y sta
la relacion ontolgica mas mnos directa de causa

efecto, todo lo cual es perfectamente lgico. Porque en

ltimo trmino obra aqui el criterio de la necesidad ad-
45
misible en derecho penal hasta tanto que la defensa no
demuestre lo contrario; esto es, que quien quiere el me-
dio desea el efecto, si este se produce. Pero en la tentati-
va, el hecho no determina el ttulo de homicidio, porque
el hombre vive; el ttulo aqu ha de construirse entera-
mente sobre la base de la intencion. N o se trata de la ma-
yor menor posibilidad de prever un resultado o bteni do ,
sino de la v o luntad enderezada unfin no co nsegui do ,
y
en este terreno las presunciones a po steri o ri carecen
de valor. Una cosa es que, por va de presuncion, se ligue
un hecho cierto a la voluntad de quien lo causa y otra
muy diversa, que por via de presuncion se pretenda de-
rivar la voluntad decidida a procurar una realidad que
no se produce, contraria la que tuvo lugar. Puede de-
cirse al homicida: has debido , prever el electo causado,
porque en la naturaleza de los medios puestos en juego
estaba el producir lo que han producido. Pero no cabe
decir al que hiere: has procurado preferentemente la
muerte a la lesion, porque debiste prever que la muerte
poda ocurrir. Con este ltimo modo de discurso se va
desde la presuncion de po si bi li dad, que es i nci erta, la
afirmador' de la voluntad, que debe ser ci erta; y una po-
sibilidad no realizada se equipara a otra acontecida por
arrancar el ttulo de la base real y transportarlo la
ideal. Pocas veces son idnticos po der y deber en los efec-
tos jurdicos: lo son cuando se juzga de la relacion de un
hecho sucedido con la moralidad del agente, que fu su
causa; no lo son cuando se quiere afirmar la divergen-
cia entre el hecho realizado y la intencion del agente.
La presuncion derivada del sentido comun nos lleva a
afirmar, que cada uno
ha queri do hacer lo que ha he-
cho . Si se trata de fortificar esta presuncion para com-
46
batir la escusa de falta de intencion, la
po tenci a co no ci -
da
del acto ejecutado y del medio puesto en juego ser
til; mas para destruir esta presuncion y en su conse-
cuencia imputar al que es reo de lesiones el ttulo de ho-
micida por la intencion, no sirve lo mismo. Es ilgico,
que un argumento til para convalidar una presuncion
de buen sentido, lo sea igualmente para repudiarla. Se
requieren razones ms fuertes que las de mera posibili-
dad, pues de sta slo otra posibilidad puede derivarse:
es indispensable la necesidad de la relacion entre me-
dio y fin que se invalida causa de un accidente impre-
visto, como en los casos del veneno de arrojar un
hombre desde una torre elevada; , por fin, se hacen
precisas otras conjeturas revelaciones del nimo, que
se contraigan precedentes, aparezcan en la relacion
de causa efecto como motivos para estimular la volun-
tad ms depravada.
60.
En los actos ejecutados por impulso instantneo de
la clera hay deficiencia absoluta para todo criterio de-
rivado de los precedentes. La causa de ofender nace s-
bitamente y por lo comun no guarda proporcion con la
muerte de un hombre. N o se dan la ordenacion del clcu-
lo ni la preparacion de los medios: la clera hace su ex-
plosion y la herida se causa; h aqu todo. El elemento
intencional se hace derivar, por lo tanto, del hecho: se
construye nicamente sobre el criterio material de la.
accion, cuyo fin es la incgnita que se trata de despejar.
Se confunde, en una palobra, el elemento intencional con
- el material, aunque ste no conduce al primero por una.
47 --
necesidad ontolgica. As viene determinarse la tenta-
tiva con uno solo de los dos elementos, cuando ambos
deben concurrir simultneamente formarla.
61 .
V ase, pues, cmo despues de todo las cuestiones in-
tencionales, apreciadas slo por el criterio de esta con-
jetura, se convierten en verdaderos billetes de lotera.
Tengo, en suma, por cierto el segundo requisito, sin ocu-
parme en si deca bien el tribunal de Florencia cuando
resolvi, que en el dolo nacido de mpetu no puede de-
terminarse tentativa segun la ley penal toscana cuan-
do decidi todo lo contrario. Los derechos constituidos
y la jurisprudencia fluctuante no, que interpretan un
estatuto penal de cualquier pas, no alteran los princi-
pios de la ciencia. Concluyo, por lo tanto, sosteniendo
que el elemento mo ral de la tentativa consiste en la in-
tencion di recta y perfecta.
B.ELEMEN TO FSI CO.
ACTO PELWROSO.- I N DAG ACI ON ZUBJETI V A.
62.
El peli gro desempea en la tentativa la funcion del
dallo i nmedi ato . As como el
deli to co nsumado
no exis-
48
te si
falta el dao, as la
tentati v a
deja de producirse
donde el
peli gro
no resulta.
63.
En ciertos actos, sin embargo, puede dejarse de cal-
cular el peligro por un doble motivo. Porque no
medi e
tal peligro y entonces desaparece el conato por
defecto
de la fuerza fsica, por resultar un
dao efectivo po-
tencial, que sobrepuje la consideracion del peligro, y
entonces tambien falta la tentativa por causa de exceso.
64.
Defecto de la fuerza fsica del conato. Para decir que
en ciertos hechos se di un peli gro y por lo tanto que
hay tentati v a, es indispensable que ellos representen un
pri nci pi o de ejecuci o n. Solo desde el momento en que con
cualquier acto externo se acomete la empresa de violar
el derecho, puede considerarse verdaderamente comen-
zado al estado de peligro de aquel derecho. Hasta este
punto habr, temor, aprehension, pero no otra cosa.
65.
De lo cual se derivan dos principios: 1 . Para la tenta-
tiva es indispensable un acto externo de ejecucion.
2. Este acto externo debe contener en s la posibilidad
de alcanzar el fin criminal. De aqu las diferentes conse-
cuencias exclusivas de la nocion del conato (por defecto
--- 49 --
de su fuerza fsi ca) en algunos casos en que muchos pre-
tendi eron hallarlo.
66.
Dedcese del pri mer pri nci pi o: 1. Los mero s pensa-
mi ento s no pueden calificarse de conatos; sabemos ya
que la ley civil no se viola con el pensamiento solo. Sin
acto externo no puede haber delito; luego sin acto exter-
no tampoco puede haber tentativa. Y donde al pensa-
miento criminoso siga nicamente su manifestacion, esto
no es, sin embargo, un principio de ejecucion. N i cabe
sostener, corno algunos han pensado, que esta regla tiene
excepciones en los delitos de imprenta. En estos no se
castiga el pensamiento anrquico, inmoral anti- religio-
so como un pri nci pi o de ejecuci o n de un ataque al trono,
al altar, de un delito queel escrito excit los de -
ms, sino como un delito consumado, cuya fuerza obje-
tiva radica en la difusion de la idea subversiva; el dao
11

se causa la sociedad con la posible corrupcion de los

nimos.
67.
2. N o constituyen tentati v a las amenazas, si bien
vayan acompaadas de gesto s, cuando estos no se diri-
gen comenzar la ejecucion del delito, sino expresar
nicamente la intencion de cometerlo. Aqu no slo falta
la fuerza fsica del conato, porque el acto externo con-
siderado en s mismo, no es un comienzo de ejecucion
criminal, sino que falta, tambien el elemento moral, pues
4
50 -
-no
es ci erto
que quien amenaza tuviese verdadera-
mente el nimo de pasar la ejecucion. Si las amena-
zas, cuyo dao consiste en el temor causado, se castiga-
sen
como
tentativas, se llegaria al absurdo de dejarlas
impunes cuando constase la intencion de no efec-
tuarlas (1 ).
(1 ) Lacointa, en su meditado estudio
De la cri mi nali t mo -
rale et legale, To lo sa,
1 863, se
expresa este propsito del
mod o
siguiente: Sin embargo, no seria legtimo,
y esto bastaria,
que el hombre al cual nos referimos pudiese ser aprehendido y
castigado con una pena menor? La manifestacion formal sin
equvoco, pblica sobre todo, de la voluntad de cometer un cri-
men, expresada por una frase un exagerada, como tantas que
se escapan al hombre, no deberia ser castigada con una pena,
si bien leve, cuyo objeto fuese penar la amenaza considerada, no
ya como una de las fases del crimen resuelto, sino como un de-
lito sui generi s, consumado y
extrao todo otro trmino ulte-
rior? En puro derecho, esto seria tan legtimo como til. Hasta
aqu la opinion del sbio criminalista francs conforme preci-
samente la mia, la cual se resume en esta frmula: la v o luntad
de deli nqui r manifestada por medio de amenazas, de instiga-
ciones, de conspiracion, no constituye tentativa y slo puede
castigarse como delito sui generi s, como hecho subsistente por
s. Esto as, me ha causado sorpresa leer en dicho escrito las p a-
labras siguientes: N os admira, que criminalistas justamente
estimados (Sr. Carrara, op. cit., pg. 2 y si g.) sostengan, que el
poder humano no tiene derecho castigar, ni inters en perse-
guir la resolucion perversa ms cierta y mejor probada. He
vuelto leer la tercera edicion del escrito, la cual se refiere
Lacointa y
en verdad, que no he logrado encontrar la frase ob-
jeto del reproche. Mis discpulos saben, por otra parte, que siem-
pre he enseado: 1 . Las
amenazas
constituyen un delito contra
la libertad personal, polticamente imputable un cuando no
vayan acompaados de acto alguno. 2. El acuerdo criminoso
de voluntades debe castigarse como hecho especial. 3. La insti-
gacion delinquir es punible, pero en cuanto este ltimo pun-
to disiento de alguno de mis colegas; pues mientras hay quien
sostiene que debe castigarse la instigacion aunque se encamine
al delito ms leve
y
otros no la crean punible, yo pienso que lo
es
tan
slo cuando se dirige la perpetracion de delitos atroces.
iz
sf
ci
- 51 -
68.
3. N o son tentativas las conspiraciones criminales:
las ideas, aun comunicadas por medio de la palabra
entre dos malvados; la voluntad, si bien ernaminada
con deliberado propsito en el concierto realizado entre
varios malhechores, no deja de ser una
si mple i dea,
una si mple v o luntad. La palabra no es un acto .externo,
que co mi enza la ejecuci o n de un homicidio, de un estu-
pro, de un incendio. El acuerdo criminal y tambien el
mandato, la instigacion y la sociedad para delinquir,
pueden imputarse como delitos de por s subsistentes,
pero no como tentati v as, porque quien manda , otro
ejecutar, no ha comenzado an la ejecucion del delito
que se propone.
69.
Dedcese del segundo principio: 4. Que no son tenta-
tivas los actos meramente preparato ri o s. Podrn repre-
sentar en el nimo del agente un co mi enzo de la opera-
cion criminal deliberada, mas no debe reconocerse en
ellos la nica y exclusiva direccion hacia el delito.
70.
5. N o son conatos los actos que carecen de
idonei-
dad, tanto subjeti v a como o bjeti v a.
La falta de idoneidad,
llamada por Carmignani subjeti v a,
(unos la dicen otbso-
- 52
luta,
otros
abstracta) es
la que acompaa al sugeto ac-
tivo de la ejecucion, siquiera sea para constituir el su-
geto pasivo. La falta de idoneidad designada por Car-
mignani corno
o bjeti v a,
la nombran :unos
relati v a, otros
concreta. Esta
no acompaa constantemente ciertos
actos, sino que se verifica en la
relaci o n de un fin espe-
ci al y de o tro
no. As, por ejemplo, pueden los peritos
decir, que la cantidad de veneno suministrada no era su-
ficiente para matar aquel quien se di, por conside-
rarlo de constitucion especialmente robusta, pero que
habra podido dar muerte otro hombre de constitucion
ordinaria: esta es falta de idoneidad
relati v a, co ncreta,
o bjeti v a, derivada del fin especi al que tendia el agente,
que era el de dar muerte aquel atleta. Esta falta de i do -
nei dad no basta excluir la idea de la tentativa, porque
apreciado en abstracto , en abso luto subjeti v amente el
medio puesto en accion , era i dneo . Por el contrario, .
pueden declarar los peritos, que el veneno no poda ma-
tar un hombre de fuerte constitucion , pero bien
poda matar al hombre quien se quiso suministrar,
porque era de tierna edad de complexion dbil. V ase
cmo el medio ha perdido el carcter de falto de idonei-
dad, que, considerado abstractamente, podio, esentar y
se ha convertido en idneo por relacion al fin que en
concreto se diriga. En el primer caso el peligro existia
en abstracto y falt por el caso imprevisto de la consti-
tucion excepcional de la vctima. En el segundo el peligro
existe realmente.
71 .
En ambos hay
tentati v a,
porque el acto externo pre-
_ 53 _
'senta un grado de peligro suficiente constituir la
fuerza
fsica. Cae en error gravsimo una moderna escuela
alemana al pretender, que aun no siendo el medio
id-
neo, as en abstracto como en concreto, hay siempre
tentativa punible polticamente hablando. . Este sistema
va directamente castigar la mera i ntenci o n y contra-
dice el principio poltico del derecho penal, trayendo la
- ciencia bajo el nombre de sindicato moral el religioso,
que origin por mucho tiempo larga s(- Tie de errores sub-
versivos de toda libertad civil.
72.
He dicho la tentati v a y aqu empleo la palabra en
oposicion delito frustrado , pues un admitida la dis-
tincion entre falta de i do nei dad abso luta y relati v a, no
podria esta regla aplicarse al delito frustrado sin una
nueva dstincion regular, como despus demostraremos_

Algunos entienden esta teora de la falta de idonei-

dad de tal modo, que sin darse cuenta de ello la destru-
yen. Hay quien piensa, y me duele mucho verlo soste-
ner en srio, que la falta de idoneidad excluye la tenta-
ti v a slo cuando era co no ci da por el agente. Es este
un error palpable, en el cual se cae por haber leido
en las instituciones de Carmignani, que la falta de
idonei-
dad debla ser o bjeti v a,
sin comprender el sentido de
la frase usada por tan distinguido maestro y traducin-
dola, ignoro con qu criterio, por el significado de
falta
54
de idoneidad conocida del agente. Segun estos, el que
suministr azcar con el propsito de envenenar evade
la imputacion de la tentativa slo cuando conoca que
los polvos por l preparados eran sustancia incapaz de
causar la muerte. Si pensaba errneamente, que el az-
car bastaba para matar que los polvos eran arsnico,
es reo, al decir de ellos, de tentativa de homicidio, aun-
que aquella sustancia constantemente y en relacion
cualquier individuo no fuese idnea para ocasionar la
muerte. Pero el error resulta evidente advirtiendo, que si
se supone el conocimiento de la inocencia del medio, des-
aparece por necesidad la i ntenci o n
de alcanzar el fin.
Cuando el agente emplea un medio, conocidamente inca-
paz de causar la muerte, debemos suponerlo en estado
de locura, ser, forzoso reconocer, que no abrigaba
aquella intencion. El conocimiento de la falta de idoneidad
del medio, destruyendo por necesidad lgica la voluntad
de alcanzar el fin, hace desaparecer en tal hiptesis la
tentativa por falta de
i ntenci o n, y no por falta de idonei-
dad; cesa por ausencia de fuerza moral, no por defecto
de fuerza fsica. H aqu por qu yo dig, que la regla de
la falta de idoneidad se destruye enteramente al enten-
derla de aquel modo.
74.
La regla de la falta de idoneidad es subsistente de por
s. La falta de idoneidad constituye la Cesacion del ele-
mento material del
co nato y
por lo tanto del conato
mismo, por defecto de peligro. Supone el concurso pleno
del
elemento moral
la intencion depravada positivamen-
te, dirigida conseguir el fin criminal, la cual no puede
!si
99'
55
existir si quien emplea el medio no lo jUzga capaz de
realizar el hecho que resueltamente desea. Bajo este su-
puesto, la regla de la falta de idoneidad bra su efecto,
jurdico destructor de la nocion de la
tentati v a y
la des-
truye, no por la carencia de la voluntad, sino por causa
de faltar el peligro. De este principio, expuesto como
superior en la teora, se deduce, que donde el peligro cesa
queda slo la intencion depravada, porque el acto exter-
no privado de idoneidad se considera como inexis-
tente ante la ley social, y la nada voluntad no acompa-
fiada de dao de peligr, no se puede castigar pr la
justicia humana.
75.
Conviene, no obstante, advertir, que cuando se trata
de tentativa, la falta de idoneidad de un acto no destruye
la idoneidad de los precedentes. Si despees de una srie
de actos capaces encaminados conseguir un fin crimi-
noso, se sigue otro falto por completo de idoneidad y un
destructor de la idon eidad de los primeros, como aquella
srie de actos idneos precedentes constituye ya una
tentativa punible, el ltimo acto no idneo no hace des-
aparecer la tentativa realizada. El error que se produjo
en la inteligencia del agente, llevndolo ejecutar el acto
no idneo, suponiendo que lo era, representa lo
fo rtui to ,
obstatorio la realizacion completa del hecho. Esto im-
pide el delito consumado, pero no destruye la
tentati v a
realizada, ni absuelve de la imputabilidad en que se ha
incurrido, ya porque facturo i nfectum fi eri nequi t,
ya
porque se constituye un proceso ulterior de la voluntad
criminal perseverante. El envenenador prepar el vene-
56
no y
se introduce en casa de su enemigo para po-
nerlo en la comida, pero lo ech en una vasija, que
contenia una sustancia cuyo contacto se neutralizan
los efectos de aquel. Desde este momento todos los ac-
tos sucesivos, dirigidos obtener el efecto del vene-
no obran sobre un sugeto activo secundario convertido
en no idneo, porque aquella mezcla no
es ya v eneno .
Si desde el principio los actos hubiesen recado sobre
sustancia del todo inocente , no existiera el peligro
y desapareceria toda idea de
tentati v a punible. Pero en
el caso propuesto, se han de distinguir los actos de la pri-
mera srie de los de la segunda. En toda la primera s-
rie el medio era idneo. El malhechor adquiri el vene-
no, lo prepar, se introdujo en casa del adversario, se
aproxim al hogar donde se coca la comida y lo puso en
ella. En esta srie de hechos el medio resulta idneo
porque era un veneno eficaz. Despues del acto de ponerlo
en la vasija, que contenia la sustancia neutralizadora, el
medio deja de ser idneo: desde este momento la segunda
srie ide actos no puede caer bajo la apreciacion de la
justicia; son nulos, porque recayendo sobre un medio no
idneo, no ofrecen peli gro
alguno. Pero los primeros
constituyen de por s un hecho realizado y ellos tenian
idoneidad y con sta venia el peligro; pues la primera
srie de actos voluntarios, que presentan todos los ca-
ractres de la tentativa no puede anularse con los suce-
sivos, en los cuales un
acci dente
el mismo reo i nv o lun-
tari amente
destruye el efecto de los primeros. Cierta-
mente, para que desaparezca el
deli to frustrado
basta
que la no
i do nei dad
alcance uno solo de los muchos
momentos de la ejecucion del delito, cualquiera que sea
el punto de su srie en que ocurra, como despues dire-
57 - -
mos. Pero si la tentati v a
existia ya, no deja de existir
por eso.
76.
N i debe tampoco perderse de vista en el clculo de la
no i do nei dad la consideracion del rden cro no lgi co
que el acto no i dneo ocupa en la srie de los momen-
tos de ejecucion. Ha de tenerse muy en cuenta esto para
aplicar el principio, juicio mio indiscutible y fecundo
en varias consecuencias, que la no i do nei dad antece-
dente i nfo rma to do s lo s acto s sucesivos, pero la no i do -
nei dad subsiguiente no mo di fi ca los actos anteriores.
77.
6. Cesa el conato por el o bstculo jurdi co la sub-
sistencia del delito querido. Este caso se produce siem-
pre que los actos de ejecucion, si bien idneos en abs-
tracto y dirigidos expresamente al fin criminal por el
agente, recaen sobre un sugeto pasi v o , que, en s mismo
en sus relaciones con la persona delincuente,
presen-
taba caractres propios para destruir legalmente la no-
clon del delito querido.
78.
Sirvan de ejemplos aquel, que creyendo consumar
adulterio con la mujer agena, yace con la propia, con
mujer, que sin l saberlo, era viuda; el que pensando
58
cometer un hurto, rob la casa propia la de su padre;
el que introducindose de noche en la casa de su enemi-
go, le asalta en su lecho y creyndole dormido, le se-
pulta el pual en el pecho, cuando ya por muerte re-
pentina no pertenecia al nmero de los vivos. En es-
tos y semejantes casos se da con exuberancia cuanto
la ciencia exige para determinar la tentativa crimi-
nal: elemento moral en la decision de cometer el delito;
elemento material en la ejecucion de los actos, que con-
ducen aquel fin. Pero la ley no ve adulterio en el con- -
cbito con la mujer propia con mujer libre; no encuen-
tra hurto en la sustraccion de objetos propios de los
padres;lzo ve homicidio en el acto de coser pualadas
un cadver. Si el delito no se consum fu causa del
obstculo legal, que lo hacia imposible por efecto de la
condicion del sugeto pasivo de las especiales relaciones
entre ste y el agente. Pues dirigidos los actos contra
aquel sugeto, lo fueron en toda la srie de ellos un fin
legalmenle i mpo si ble y por lo tanto, ni un instante siquie-
ra se produjo el peli gro de la violacion de la Confor-
mes nuestros maestros ensearon, que en tal caso des-
aparece la nocion de la
tentati v a, caso llamado de de-
lito imposible por
causa legal.
79
En este punto de la doctrina, ha de distinguirse si la
I mposibilidad legal se refiere tan slo al
sugeto pasi v o
de la
co nsui naci o n
se determina tambien en el
sugeto
pasi v o de la tentati v a.
I );
os
las
del
e le
nes
59
80.
Dicese sugeto pasi v o de la tentati v a
todo aquello so-
bre que recaen los actos de ejecucion, precedentes la
consumacion. Dicese sugeto pasivo de la consumacion,
aquel sobre que recaen los actos productores del deli-
to. Por ejemplo: en el robo con fractura, la puerta que
el ladron rompe, la casa que asalta, son el sugeto pasi -
v o de la tentati v a, porque derribando la puerta y pene-
trando en la casa, el robo no se consuma. Pero el objeto
que el ladron toma con la intencion de apropirselo,
constituye el sugeto pasi v o del deli to co nsumado , pues
con esa aprehension se consuma el robo (1 ).
(1 ) El objeto del delito no es el hombre la cosa. El delito,
concepto esencialmente jurdico, no tiene otro objeto que la
ley violada. Haciendo objeto del delito el hombre 6 la cosa se
pone de lado la ley o fendi da, que es la condicion primaria del
delito, sin la cual no existiria. En los delitos se castiga la
ofensa la ley, no la ofensa al hombre la cosa. Tan cierto
es, que si se supusiese la ignorancia invencible de la ley prohi-
bitiva, la ofensa al hombre la cosa no sera posible.
Todo aquello, que materialmente constituye tal infraccion,
s i ugeto del delito. Es sugeto acti v o , el agente y los instrumentos
que emplea: acti v o pri mari o el agente; activo
secundari o los ins-
trumentos (vase
Pro grama, 40); y es sugeto pasi v o el hombre
la cosa sobre el cual recae la accion. Con la accion de aquellos
y con el darlo de estos se ataca la ley, ltimo y
nico objetivo
de la materialidad criminosa. Empleando otro lenguaje, es in-
dispensable desnaturalizar la accion jurdica del delito, que
consiste en la i nfracci o n de una ley,
es preciso atribuirle dos
objetos, lo cual produce confusion. El hombre 6 la cosa son
o b-
jeto material de la acci o n; el sugeto pasi v o ,
bajo la relacion ma-
terial, ser o bjeto en cuanto al sugeto activo. Pero el uno
y el
otro asumen el carcter de sugeto ante la ley
violada, cuando no
itk
81 .
Decia, pues, que la teora del
o bstculo legal,
verda-
dera cuando esta se da en el
sugeto pasi v o ,
ora se tra-
te de tentativa, ora de delito consumado, no me parece
justa cuando el obstculo, que se encontr en el suge-
to pasivo del delito consumado, no se presenta en
se consideran los actos aislados en su mora condicion de
hecho s,
sino que viniendo constituir
un deli to todo el conjunto de los
elementos que concurrieron vio l
ar la ley, se una en su. re -
lacion jurdica con el precepto infringido. Esta alternativa de
la condicion de sugeto y objeto en la cosa misma, medida
que se adelanta la accion, es por otra parte constante;
y debe
serlo, porque se trata de una accion que no es abso luta, sino pu-
ramente relativa. Por ejemplo, si se considera mientras prepa-
ro el veneno, en esta accion soy yo el sugeto, el veneno es el
objeto; si despues se examina cuando me dirijo envenenar la
comida echando en ella aquella sustancia, el sugeto aqu lo cons-
tituimos yo y el veneno, el objeto la comida; si luego conside-
ramos el acto de ofrecer la comida al adversario, aqu ya la co-
mida es tambien sugeto, mientras que el objeto es la persona
quien pretendo envenenar. Finalmente, si se estudia este con-
junto de actos, no en su mtua relacion material, sino en la re-
lacion del todo de ellos con la ley, tambien el hombre pierde
bajo este aspecto- su carcter de objeto
y se convierte (como se
convirtieron la comida
y
el veneno), en sugeto de la violacion
de la ley, 6 sea del ente, no material sino abstracto, que se lla-
ma delito.
El o bjeto
del picado, cul es?
Dios ofendido en su. ley: no es
la cosa robada, ni la mujer violada, sino Dios; porque la accion
teolgica del pecado es la de ofensa Dios, no al hombre. As
tambien la accion jurdica del delito es la ofensa la ley
so-
ci al, no al
individuo. Luego el objeto del delito
no es el hom-
bre, sino la ley
y
de esta suerte, el objeto de cada delito se es-
pecializa en el
III
criminoso en cuanto viola la ley.
- - 61 - - - -
sugeto pasivo de tentativa. V olviendo al ejem-
plo del robo con fractura, supngase, que el ladron ha
penetrado en la casa agena derribando la puerta: en
verdad aquella efi accion con el fin de robar, constituye
ante los principios de la ciencia y segun la prctica ita-
liana, tentativa de robo y si el ladron fuese sorprendi-
do en ese momento, no vacilaramos en imputarle la
tentativa. Pero acontece, que el ladron, despues de la
fractura y de haber penetrado en la mansion extraa,
engaado por la oscuridad por el silencio, en lugar de
apoderarse de la cosa agena coge la propia, que se ha-
llaba all accidentalmente. N adie dir que se haya con-
sumado un robo, pero semejante accidente destruye,
por ventura, la tentati v a anterior, que era un hecho
realizado y que no dirigindose precisamente robar
aquella cosa, tenia, bajo el aspecto de la intencion y de
la posibilidad material, todos los caractres de la tenta-
tiva punible? Parceme que no. Este accidente, este er-
ror es el obstculo fortuito la consumacion del cielito,
porque las relaciones entre el sugeto activo y el pasivo
de la consumacion produjeron impedimento la nocion
del delito. Pero ese accidente no causaba la imputabili-
ciad de los actos anteriores; en ellos habla i do nei dad, y
al propio tiempo envolvian peli gro actual y sin aquel
afortunado accidente se habria consumado el robo.
V uelvo, por tanto, al principio antes afirmado: la falta
de idoneidad en el ac t o de consumacion, no destruye la
idoneidad de los actos de tentativa cuando ellos pre-
sentan los caractres constitutivos del atentado pu-
nible; la falta de idoneidad del acto consumativo es un
incidente, que ha impedido la efectividad del delito,
pero ineficaz para hacer borrar el
precedente cona-
- - 62 - - -
to y la , imputabilidad de l nacida. Para que el
o bs-
tculo legal,
que reside en el
sugeto pasi v o
de la co nsu-
macion,
destruyera la nocion de la tentativa en los ac-
tos anteriores de ejecucion, seria preciso demostrar, que
aquel ladron al derribar la puerta, se introdujo en la
casa con el fin concreto de sustraer una cosa que creia
agena y era suya. Ahora bien, dirigidos desde un prin-
cipio los actos un fin, en el cual el delito era legalmen-
te imposible, cesa toda idea del peligro, aun en los pre-
cedentes. Pero si el ladron se introdujo con el propsi-
to de robar otros objetos y err casualmente, no puede
decirse lo mismo.
82.
7. Anlogo al anterior se presenta el caso de ce-
sacion de tentati v a por la falta del sugeto pasi v o de la
co nsumaci o n, como otros dicen con mnos propiedad,
por la falta de o bjeto . Los ladrones se introducen con
el propsito de robar en una casa absolutamente vaca:
en ella no hay ms que las paredes. El tribunal de N -
poles tiene decidido, que no existe caso de tentativa de
robo, pues pretendiendo robar los ladrones donde nada
haba que robar, se emplearon en una cosa imposible.
Por esta consideracion, muchos criminalistas de vala
adoptan esta regla general: la falta de
sugeto pasi v o de
la
co nsurnaci o n
hace constantemente desaparecer la
tentativa. El principio es verdadero y en su virtud se
reputa una aberracion la sentencia de cierto tribunal
superior de Sajonia, que, en 1 851 , conden como reo de
te
ntativa de aborto, ua jven por haber tomado un
abortivo pensando estar en cinta cuando realmente no
63
lo estaba. Sin embargo, me permito dudar de la regla
segun los trminos absolutos con que se formula: las
razones de mi duda son estas.
83.
La
i nexi stenci a del sugeto pasivo , del delito en el
lu-
gar en que el reo crea hallarlo, puede representar el
caso fo rtui to impediente de la consumacion del delito.
Pero si, prescindiendo de ese accidente, los actos ante-
riores muestran i do nei dad bastante producir temor
racional, por qu el peligro anejo tales actos no ha
de tornarse en cuenta? Figurmonos que mi enemigo ha
preparado una mina bajo mi lecho para incendiarlo cuan-
do duerma y causarme la muerte; la hora en que
acostumbro acostarme y creyndome acostado, pone
fuego la mina, pero afortunadamente aquella noche
me acost en otra habitacion en aquel instante me le-
vant del lecho, quedando salvo. Si aplicamos ilimita-
damente la regla antedicha, se dir: aqu no existe
tentati v a punible por falta del sugeto pasivo. En que no
haya deli to frustrado estoy plenamente de acuerdo,
pero no puedo persuadirme de la inexistencia de la ten-
tativa. Hasta el momento de la consumacion veo una srie
de actos perversamente dirigidos fin criminal y rebo-
sando grave peligro, y en cuanto ellos descubro una
imputacion real en que se ha incurrido: no puedo creer
que esta imputacion desaparezca por la precipitacion
del malhechor, siempre tenaz en su mal propsito,
al dar cima al acto consumativo. Este ltimo acto fu
intil, no idneo, y por ello es censurable que la justicia
no lo tenga en cuenta respecto el criminal; pero de aqu
- - 64 --
no
se deduce, en mi
opi ni on,
que el acto con el cual lle-
v al extremo su mal propsito, deba purgarlo de la im-
putacion ya producida. Y quin no ve, que se daria el
absurdo de mejorar la condicion del imputado por la
sola razon de haber dalo un paso ms en la carrera
del delito? Puede admitirse que un reo purgue la respon-
sabilidad incurrida perseverando en el mal propsito y
avanzando un paso ms para violar la ley?
84,
Creo, por lo tanto, que la regla sobre la falta del
su-
geto pasi v o de la co nsumaci o n
requiere todava largas
meditaciones de parte de otras inteligencias superiores
la mia (1 ).
85.
Y o distinguirla siempre el caso en que el sugeto pa-
si v o
no habla existido en el lugar donde se dirige la
(1 ) En el sentido de la doctrina, que la
falta del sugeto pasi v o
excluya toda tentativa, vanse N icolini
questi o ni ,
pg. 61 7, ed. de
Liorna.Rossi, lib. 2., cap. 30.Le Sellyer, I , 1 8.Chaveau,
vol. I , pg. 1 70; Bruselas, 1 845,
y
los autores citados en la nota.
Rauter, 94 97.Trebutien, vol. I , pg. 93.Montpe-
ller, 26 Febrero 1 852.Puccioni,
Saggi o , pg. 76, y Co mmentari o ,
vol. I I , pg. 1 3.y
64.En el sentido de la doctrina opuesta, de-
rivada de la ley
sacculari s ff. de extrao rd. eri mi ni b.,
puede consul-
tarse la decision del Tribunal de
Agen, 8 Di ci embre 1849, la
cual apreci a el si mple caso de la
no idoneidad de los medios y
la
deci si on de nuestro Tri bunal de Casaci on de 22 de M ayo de 1841
(Anales
III, 1, 57).
A. estas mis dudas, se acerca la observacin
- - - 65 - - -
accion, del caso en que ha existido y deba verosmil-
mente existir la hora de la consumacion del delito, pero
causa de un accidente, no fu hallado no se habia
colocado en aquel. As, lila habitacion invadida por el la-
dron habitualmente estaba inhabitada, vaca, el ladron se
lanz la ventura, y en sus actos irreflexivos podr fal-
tar el criterio de la tentati v a.
Pero si existieron ante-
riormente los objetos que se propona robar y por pre-
caucion del duelo se cambiaron de sitio poco antes, esta
casualidad prevision constituye el obstculo fortuito
de la consumacion, mas no puede quitar al hecho el ca-
rcter de la tentativa.
86.
Exceso en la fuerza fsica del conato. El defecto en la
fuerza fsica de la tentativa se determina, cuando en los
actos en que se pretenda hallar tentati v a no ha existido
peligro. El exceso se muestra, si adems del peli gro de
un dao no realizado, los actos ejecutados producen
un darlo presente que , bajo el aspecto de su gra-
de Pizzoli en su apreciable escrito antes citado. N o puede per-
derse de vista que en el estudio de todas las cuestiones de
la tentati v a es peligroso aceptar ciegamente como doctrina
cientfica las opiniones de los criminalistas franceses modernos.
La razon de esto consiste en que ellos fundan sus teoras sobre
la viciossima redaccion del art. 2. de su Cdigo de 1 81 0, que
reune, bajo una sola frmula, la tentativa prxima
y el delito
frustrado, de donde esas opiniones buenas y
ciertas en cuanto
al derecho
co nsti tui do
en Francia, no siempre pasan como pre-
ceptos absolutos de la ciencia.
5
-- 66 ---
vedad poltica, supera y absorbe la consideracion de
aquel peligro.
87.
Sucede esto, si los actos ejecutados como medio di-
recto para un fin criminal no conseguido: 1 . 0 cons-
tituyen de por s la violacion completa de aquel mismo
derecho
de aquella misma ley qu se quera conculcar
con el acto final de tal manera, que la
efecti v a violacion
de la ley, unida la
po si bi li dad
del dao materi al, su-
plan la no
reali zada efecti v i dad
de ste. 2. O consti-
tuyen violacion
co mpleta de un derecho de .una ley
ms i mpo rtante. La teora del exceso puede reducirse
la frmula general de la superi o ri dad del medi o so bre
el fin. La superioridad se derivar, de la impor-
tancia del dere2ho abstracto atacado por el medio, de
la superioridad del bien material arrebatado.
88.
En presencia
del primer resultado, ocurre fijar como
regla, que en los delitos de
dao i nmedi ato uni v er-
sal
cuando la tentativa caus una lesion del derecho
general,
se convierte siempre
en
delito perfecto, aun-
que el agente no hubiese logrado su propsito. As, en
los delitos contra la
mo ral la reli gi o n no hay ms que
delito perfecto acto inocente. N o pudiendo existir la
tentativa sin acto externo de ejecucion, acontece que los
primeros actos externos encaminados ultrajar la mo-
;ir la
61
ral la religion, si objetivamente aparecen interrum-
pidos, porque el malhechor no alcanz el fin querido
, (por ejemplo, no lleg destruir, como pretendia, la
imgen sagrada la cual dirigi sus golpes)', presentan
ya subjeti v amente completa la ofensa la religion
la moral, y se tienen, por lo tanto, como delitos
co nsu-
mado s. I gualmente consistiendo la violacion de la ley
en ciertos delitos po lti co s, en el ataque contra la auto-
ridad pblica del Eslado, los actos realizados son na-
da, si han comenzado la ejecucion empiezan tambien
el ataque contra el gobierno, y muestran una violacion
de la ley completa en si misma, un delito perfecto . Del
propio modo; en los delitos de la palabra, no pudiendo
el principio nico de ejecucion coexistir sino en la ex-
presion de ciertas frases injuriosas blasfemas, por
ejemplo, si tales palabras no se profieren, faltar prin-
cipio de ejecucion, y si son preferidas, habr de encon-
trarse en ellas la completa violacion de la ley y por con-
secuencia, no el peli gro , sino el daci o efectivo. Acontece
otro tanto en los delitos, que
perfi ci untur ni co acta,
en los cuales el principio de ejecucion representa siem-
pre el dafo y la lesion efectiva del derecho, y por lo
tanto no admiten tentati v a. Por ello en todos los delitos
en los cuales la ley pena solo el peli gro (como la oculta-
clon de armas, donde esta se mantenga entre el nme-
ro de los verdaderos delitos), el principio de ejecucion re-
presenta el peligro, y viene constituir lo que basta
la ley para encontrar un delito
perfecto .
N ada importa,
que el reo tuviese el nimo de revelarlo antes y no haya
podido: desde aquel primer momento existe ya la
co n-
sumada infraccion.
68
89.
De estos casos de cesacion de conato, forma Car-
mignani una tercera clase especial, en la cual, segun
sus frases, desaparece la tentativa por
la ndo le de la
acci o n.
V erdad es, que en ellos la causa de la ce-
sacion de la tentativa reside en la
ndo le de la accion,
pero es la causa ontolgica. La causa jurdica por vir-
tud de la cual el carcter de esa accion no d lugar la
tentativa, es en razon del exceso, pues en dichos casos
se halla ya consumada la violacion de la ley con los
primeros actos de ejecucion. De modo, que admitida la
exactitud de ambas frmulas, prefiero la ltima, porque
es ms simple.
90.
A causa del segundo resultado, el exceso hace des-
aparecer la tentativa en todos aquellos hechos ms
graves en la relacion subjetiva, por lo monos de igual
gravedad que en la relacion objetiva.
91 .
Todas las acciones de los hombres forman continua-
, da cadena de
medi o s
y de fi nes.
Si se aceptase un reo
el
pretexto de no haber conseguido su ltimo
fi n para
reducirle la imputacion calculando la imperfeccion del
delito, no quedaran trminos hbiles
y fuera rarsima la
69
aplicacion de la pena por razon de
deli to perfecto .
Pocas
veces, aparte los casos de venganza, el delito es fin en
s mismo. Un hombre roba una mujer por saciar su
concupiscencia; otro jura en falso para alcanzar la ab-
solucion de un reo; otro amenaza para que se desista
de un hecho; otro mata . fin de obtener la herencia;
otro conspira por derribar al G obierno; otro difama a un
enemigo pera hacerle perder el empleo; otro predica dog-
mas impos para que se reniegue de la f; otro falsifica
para lucrarse, y no concluida tan pronto siguiendo los
ejemplos. Luego la primera violacion de la ley, segun
el propsito del reo, no es ms que un medio para al-
canzar un bien, en lo cul puede con frecuencia hallarse
e una segunda violacion de aquella. El acusado dir: yo
rob la mujer, pero no saci mi apetito deshonesto; jur
en falso y no fui creido; atemoric, mas no se desisti
del hecho; mat pero no alcanc lucro; conspir, pero
en vano; difam y no consegu el descrdito de mi ad-
versario; prediqu y no hice proslitos: si lo dejais expli-
carse en esta lnea, no hallareis ms que tentativas. La
ciencia moderna combate ese procedimiento. Si el juez
estuviese obligado considerar en todo caso el
fi n lti -
mo del reo para decidir sobre la existencia del
deli to per-
fecto , se producirla una confusion sin lmites; ni siquie-
ra fuera posible encontrar una frmula para el
conato_
La ciencia, empero, distingue entre la
reali zaci o n
del
pro psi to del reo y la
efecti v a v i o laci o n
de la ley. Y
dada esta, encuentra, segun sus condiciones, el
delito
perfecto ,
aunque el culpable no haya comenzado la eje-
cucion de los actos ulteriores, que debian conducir
aquel. En cuanto al propsito del reo , la
o _peraci o n es
i nco mpleta
ilusoria: los ojos de la ciencia, el delito
-, 70 --
est
consumado.
Si
las operaciones ulteriores que se
propona el reo, hubiesen violado un
derecho ms i m-
po rtante,
el delito perfecto, que fu
medi o , se juzga co-
mo tentativa del
deli to fi n,
puesto que el fin excede en
gravedad poltica al medio. Pero si sucede lo contrario,
el delito destinado ser
medi o , se juzga corno delito
perfecto , ora la i mputaci o n del medio sobre el fin
resulte de la
naturaleza
del derecho atacado con aquel, .
porque es
derecho uni v ersal,
ora si atacndose tanto
por el medio como por el fin un derecho particular, la
i mpo rtanci a
del medio nace de la enti dad del derecho
atacado. En uno y otro caso el haber perseguido aquel
fin puede agravar el delito, pero el no haberlo realizado
no puede modificar el titulo.
92.
As la denuncia calumniosa y el falso testimonio, aun-
que objetivamente interrumpidos cuando no alcanzan ni
la condena del inocente ni la absolucion del culpable,
son delitos
perfecto s;
pues dirigindose la ley que los
veda, proteger la santidad de la pblica justicia, desde
que la acusacion falsa el falso testimonio se producen
la violacion del
derecho uni v ersal
protegido por la ley
resulta completa, la ofensa la justicia se ha
consuma-
do y
hay delito perfecto.
93.
A este propsito conviene tambien advertir algo,
acerca de la frmula adoptada. Al decir que la
de- -
71 - -
nunci a calumni o sa el falso testi mo ni o
no son cona-
tos, se emplea una frmula exacta. Si se dice, que en
esos delitos no se admi te
conato, la frmula es ya poco
precisa, y puede originar muchos errores. Hasta la de-
nuncia calumniosa y el falso testimonio admiten conato
relativamente , ellos mismos, lo cual se comprende f-
cilmente.
94.
Tampoco por razon de exceso cabe establecer tenta-
tiva de exenci o n por medio de la resi stenci a (1 ) . La
exenci o n admite tentativa cuando se procura aquella
por otros medios. Pero el de resistir la fuerza p-
blica presntase ya como delito co nsumado y perfec-
to, pues se consuma la lesion al derecho uni v ersal, dedu-
cida del hecho de resistir la fuerza pblica para impe-
dir un acto de justicia, de cuyo acto el diverso fin cons-
tituye nn elemento esenci al de la resistencia marcando
la direccion de la lucha impedir el acto de justicia.
Pero no puede hacerlo degenerar en tentativa. De aqu
que la resistencia con propsito de eximirse, un cuan-
do la exencion no se logr, debe imputarse como resis-
tencia eximirse, esto es, como delito perfecto, ms no
como tentativa de exenci o n. Esta es la opinion que
siempre he tenido por verdadera, cuyo concepto me pa-
rece conforme la disposicion combinada de los ar-
tculos 1 43 y 1 57 del Cdigo toscano.
(1 ) El autor se
refi ere al deli to de eludi r el servi ci o de las
armas. (N. del T.)
72
95.
En los delitos de falsificacion de moneda y de docu-
mentos vara la nocion de la tentativa, segun el diverso
principio, que se adopta como constitutivo de su impor-
tancia. El fin del falsificador de una moneda de un do-
cumento es el de engaar otro y enriquecerse en
perjuicio suyo. N o puede, por lo tanto, estimarse con-
seguido el fin mientras la
gananci a
del reo no se veri-
fica por el uso afortunado de la moneda del documen-
to. Esto hizo pensar algunos, que el delito de falsifica-
cion no se perfecci o na
hasta que con la moneda el do-
cumento falso se realiza el despojo de otro. Pero este
concepto, que hacia muy rara la perfeccion del delito
en tales casos, no era aceptable en la prctica. La o fensa
en estos delitos no debe reputarse en cuanto al patrimo-
nio privado, sino respecto la f pbli ca, violada me-
diante la
adulteraci o n de la v erdad, que recae sobre
cosa de pblico inters. Cuando los hombres, para faci-
litar el comercio y la contratacion, inventaron la mone-
da y el documento autntico, naci un
derecho uni v er-
sal
de todos los ciudadanos: el derecho de inalterabili-
dad del documento la moneda , porque en el crcu- '
lo de los negocios todos podian ser perjudicados me-
diante la falsificacion. Este
danzo po si ble es enteramente
diverso del
dao i nmedi ato .
Existe ste en el temor por
la
repeti ci o n
del delito, y radica del todo en la imagina-
clon: aquel resulta del delito ya cometido y radica com-
p
letamente en la
reali dad.
El dao que causa el falsifi-
cador poniendo en curso la moneda falsa, perjudica
ir
1
73 - -
todos inmediatamente en su patrimonio, no en la opi-
nion tan solo. Ser un dao meramente posible, pero
i nmedi ato . Es de inters comun respetar la
t debida
ciertos signos y ciertos documentos : por eso se
considera perfecto el delito de falsificacion, si adems de
la adulteracion hay un comienzo de uso del documento
moneda alterados, aunque por imprevisto descubri-
miento no se conseguia el lucro del reo y el detrimento
de un tercero. Pero la fuerza lgica de la anterior consi-
deracion no pra en esto. Una vez admitido el principio,
era indispensable seguirlo en todas sus consecuencias.
V isto, que, en esta clase de delitos, la ofensa causada la
pblica seguridad con la falsificacion era ms grave que
el dao producido al patrimonio privado con la estorsion
del dinero, debla apreciarse en la falsificacion materi al-
mente co nsumada una ofensa perfecta la ley, aunque,
impedido el uso, pudiera desvanecerse la ltima espe-
ranza del reo. Y es de notar, que hasta esta doctrina se
funda en el exceso, en cuanto con el medio se viola un
derecho superior al que resultaria atacado consiguin-
dose el fin. Debe, sin embargo, repetirse aqu la adver-
tencia hecha al tratar de la calumnia: una cosa es decir
que la falsificacion consumada de una moneda de un
documento no sea una tentativa, y otra, que en los de-
litos de falsificacion no se admite la tentati v a. Si la fa-
bricacion de la moneda falsa queda interrumpida cuan-
do los actos ejecutados ofrecen el carcter de un conato
polticamente imputable, tendremos sin duda una ten
tativa de falsificacion de moneda. Pero si la fabrica
cion es completa, el delito de falsificacion resulta
per-
fecto ,
aunque el culpable no se haya todava enriquecido,
aunque ningun tercero haya sufrido dao en su patrimo-
- - 74 - -
nio. Otro tanto puede decirse en el caso de falsficacion
de documento.
96.
Finalmente, por razon de
exceso , no se considera
tentati v a, sino ro bo co nsumado
la muerte de un hom
bre cometida con el fin de robarle, aunque el robo se
impida por cualquier causa despues de producida la
muerte. Objetivamente considerado, el hecho se frustr;
lo que el reo procuraba, su ganancia, no la alcanz;
pero considerado subjetivamente, presenta en los actos
realizados como medio la consumada violacion de un
derecho ms importante del que se pretenda violar
como fin: el derecho la vida enfrente del derecho los
bienes. Por lo tanto, aquel acto no es un co nato , sino un
deli to perfecto .
97.
Llegado este momento, es oportuno examinar una
cuestion notable, recientemente planteada, de gran inte-
rs en la prctica, saber: si
jurdi camente es po si ble
admitir la concurrencia del ttulo de la
tentati v a y el del
deli to co nsumado
en una acci n mi sma. Suponiendo
un ladron, apoderado ya de cierta suma, y sorpren-
dido cuando trataba de apoderarse de otra, sostienen
algunos que en este caso debe estimarse la
co ncur-
renci a del hurto co nsumado
en cuanto la suma
tomada, y de la tentativa en cuanto la otra suma que
no pudo tomar. Se considerarn por tal manera corno
dos conceptos distintos la idea de tomar aquella prime-
ra suma y la de apoderarse de la segunda, y se dir: el
primer objeto se realiz, el segundo no, luego tenemos
dos diversos ttulos de delito.
98.
Otros, por el contrario, refutando esa opinion, sostie-
nen en sentido opuesto, y mi juicio con superior fun-
damento, que es indispensable apreciar el propsito por
mdum un i us, toda vez que deba realizarse en una
so la acci o n. El nimo era de robar todo (1 importe de
aquel dinero: apoderndose de la primera suma, el la-
dron comenz la ejecucion de su proyecto criminal; fu
interrumpido en la mitad del camino, luego se determi-
na el titulo de tentativa de robo en cuanto la to tal su-
ma. Esta segunda opinion adquiere mayor fuerza, al
considerar, si se admitiera que un acto encaminado un
fin criminal cuando constituye de por s un
deli to espe-
ci al, desempeaba la do ble funci o n
de acto consuma-
tivo del delito en s mismo, y de acto ejecutivo del delito
no realizado; por donde se llegaria la consecuencia
de castigar toda herida causada con el fin de matar
doblemente: como lesi o n co nsumada y
como
tentati v a
de ho mi ci di o ; que los actos preparatorios del estupro
debian penarse como delitos de liviandad y como ten-
tativas de estupro, y de la propia suerte la fractura
como fractura, allanamiento de morada como allana-
miento de morada, y adems como tentativas de robo,
lo cual es absurdo.
76
99.
Esta opinion coincide con lo expuesto en mi
Pro gra-
ma
tratando la materia del delito
co nti nuado (1 ) pro-
psito de la distincion entre pluralidad de
acto s y plu-
ralidad de
acci o nes.
V erdad es, que con sutileza podra
argirse la falta de paridad entre caso y caso, porque
el allanamiento de morada, la fractura, las heridas, et
ctera, son medios respecto al robo al homicidio,
mientras que la aprehension de una parte de la suma es
fi n
en relacion s misma y no medio para tomar la
otra suma. As, que parecia repugnante calificar de ten-
tativa la co nsecuci o n parci al del fin. A pesar de ello me
inclino la segunda opinion, un cuando en alguna
combinacion prctica pueda excitar sospechas de absur-
da, como si por la canti dad ya to mada la pena del de-
lito consumado fuese ms grave, que la aplicable la
tentativa de robo de la suma total. Por donde causaria
repugnancia, que el ladron debiese ser castigado con
pena menor precisamente porque se propona robar
mayor suma. Tal dificultad prctica se elimina fcilmen-
te, mi juicio, por virtud de la regla de la
preferenci a,
ante la cual desaparece la consideracion del conato cuan-
do los actos ejecutados constituyen por s mismos un
delito ms grave. Establecida esta distincion perfecta-
mente acorde con los principios, yo aceptaria la segun-
da solucion del problema.
(1 ) V ase Puccioni, Cdigo penal toscano ilustrado, vol. I I ,
pg. 261 , art. 80.
1 00.
Pero la doctrina que pretende hallar en una sola ac-
clon los elementos de dos ttulos de reato (robo consu-
mado y tentativa de robo; adulterio consumado y tenta-
tiva de adulterio), recientemente sostenida por G laser,
lp
no es sostenible por contraria la justicia. De hecho,
cuando al ladron se le imputa como robo consumado la
aprehension que hizo de los primeros cien francos, se le
constituye responsable de aquel acto de aprehension y
de todos los anteriores, que lo han preparado. Cuando
estos mismos actos y la consiguiente aprehension quie-
ren aplicarse la imputacion de tentativa de robo de los
otros cien francos, que no logr tomar, es evidente, que
este segundo titulo tiene su elemento materi al en aque-
llos mismos actos ya imputados y de los cuales en con-
secuencia se le exigi responsabilidad. La cuenta res-
pecto los ltimos qued saldada: es injusto, pues,
considerarle nuevamente en deuda por - aquel mismo
elemento materi al, y no pudiendo hacerle cargo de ste
porque ya se le imput, la nueva imputacion de tenta-
tiva resulta sin
esenci a de hecho ;
se castiga la mera
intencion.
1 01 .
N o es, por lo tanto, aceptable la primera opinion por
i njusta; tampoco la segunda por
i nadecuada:
es indis-
pensable resolver el problema segun el principio de la
preferenci a. Si la tentativa de robo de doscientos fran-
78
cos representa en la escala penal una cantidad poltica
mayor que el robo consumado de cien francos, deber.
aplicarse el ttulo de
tentati v a
de robo de doscientos
francos, y estaremos entonces en los puros trminos de
la tentativa, mantenida la
uni dad
del propsito ms in-
justo no realizado. Si, por el contrario, en la escala pe-
nal el robo
co nsumado
de cien francos representa una
cantidad poltica mayor, que la tentativa de robo de dos-
cientos francos, nos hallamos evidentemente en el caso
del exceso :
la pena del robo consumado salda la deuda
mayor del culpable. La doctrina de la
i mpo rtanci a
preferenci a
es apodctica en la prctica; lo salva todo;
salva la verdad ontolgica y salva la justicia del peligro
que parecera expuesta siguiendo el dictado de la ra-
zon ontolgica.
1 02.
Por tal manera, recorriendo analticamente las de-
ducciones lgicas y jurdicas derivadas de los elemen-
tos constitutivos del
co nato , se determinan sus notas ca-
ractersticas: podemos, ahora, reconcentrando ya nues-
tras ideas, definir el conato (1 ) en estos trminos: C
quier acto externo, que por su naturaleza y en unidad
conduce un hecho criminoso y se dirige al mismo con
expresa voluntad, no seguido del hecho mismo ni de la
(2) Carmignani defini el conato,
todo aquello quefalta d la
consumacion del delito.
Esta defi ni ci on fu justamente cen-
surada (Jonge
dedelictis, vol.11, pg.
217) porque slo expresa
una negaci on si n afi rmar nada, cuando para conocer un ente
c
ualqui era es necesari o afi rmar alguna cosa de su ser.
79
violacion de un derecho igual superior. Esta definicion
no se adapta al delito frustrado, como despues veremos.
CON SI DERACI ON SEG UN DA..
REG LAS PARA. MEDI R LA. I MPUTACI ON DEL CON ATO.
1 03.
La tentativa es un delito i mperfecto . N atural es, por
lo tanto, la primera regla sobre la medida de su impu-
tabilidad, saber: el clculo de ella debe, ante todo, bus-
car sus proporciones en la medida de la imputacion del
delito especial que se quera realizar, si hubiese llegado
perfecci o narse. Esta afirmacion es intuitiva. El cona-
to representa un grado en cada uno de los delitos que
se diriga. En el clculo de la jracci o n no puede pres-
cindirse de considerar la cantidad del entero . Al determi-
nar, pues, la representacion del conato, al legislador
no le es lcito sin riesgo de caer en error, establecer
reglas absolutas; sino relaciones pro po rci o nales con la
represion de cada delito censurado . N o cabe decir,
por ejemplo, con frmula absoluta: el conato se cas-
otiga con tanto de prision, sino que ha de escoger una
ls
frmula relati v a. Y aqu se presentan dos modos para
expresar dicha relacion. O se establece como frmula
nica el castigo de la tentativa con pena inferior en un
cuarto, un tercio, etc., aquella que se impone al delito
perfecto, se prescribe tanto de cadena, si el delito con-
- 80 -
sumado merece la pena perptua; tanto de prision, si
mereciese la cadena temporal; tanto de multa, si merece
la prision, y as de esta suerte. En cualquiera de los
dos temperamentos adoptados por el legislador, resulta
evidente, que obedece h la regla del relativo y busca la
proporcion ordenada.
1 04.
La consideracion actual no se dirige establecer las
reglas de la imputacion del delito perfecto, sino inda-
gar aquella, segun la cual ha de determinarse en la ten-
tati v a el grado mayor menor de fraccionamiento de
la imputacion, que debe atribuirse al delito imperfecto,
en proporcion la sealada respecto del consumado.
1 05.
En esta indagacion no se ha de prescindir del exmen
de la cuali dad y de la canti dad
del conato. La primera
determina el grado mayor menor de la
fuerza mo ral
de la tentativa; la segunda el grado de su
fuerza fsi ca.
1 06.
Cuali dad.
Cualidad, as lo ensea Manucci, es
aque-
llo que hace que una co sa sea tal.
La cualidad es un
atributo de todo ente y constituye su modo de existir.
El conato es un
deli to i mperfecto ;
lo que le hace ser
i m-
perfecto
constituir, por tanto, su modo de ser; la especie
ten
81 - -
de dada tentativa. Por consiguiente, la
cuali dad
de un
delito imperfecto no puede buscarse fuera de la
causa
que impide su perfecci o nami ento .
V ara, en su virtud,
la cualidad de la tentativa, segun sean las causas obsta-
forjas la consumacion del delito.
1 07.
Estas causas para las necesidades del fin presente
pueden referirse a dos clases: v o luntari as y casuales.
Omito la tercera clase, que comunmente se llama cau-
sas legales, porque estas no crean el co nato , sino que lo
destruyen por defecto . N o puede lgicamente llamarse
cuali dad de una cosa aquello que la priva de ser, pues
la privacion de la exi stenci a es la cesacion de todas las
cuali dades. Cuali dad del conato es aquello, que hace
cesar el deli to perfecto y producirse la tentati v a. Las
causas legales hacen cesar el uno y la o tra.
1 08.
51 1
Vo luntari a se dice, por antonomasia, la causa impe-
diente de la ej ecucion, que tiene su razon en un cambio
enteramente espontneo de la voluntad del agente. Para
que la causa, que obsta al delito, pueda llamarse
v o lun-
tari a, ha de proceder de un arrepenti mi ento
del agente,
cuyo arrepentimiento requiere la condicion de recaer
sobre el fi n, no sobre los medi o s. Y por
medi o s entende-
mos todas las condiciones de lugar, d tiempo y de
modo, con las cuales el malhechor habia preparado la
ej ecucion del delito.
6
82
1 09.
Entendidas en otro sentido las causas
v o luntari as, se
confunden con las
causas casuales mo rales
(6 mixtas),
de las cuales de aqu poco hablaremos, y que en parte
derivan de una casualidad yustapuesta y en parte de la
v o luntad
del agente, que por razon de esa casualidad
toma la determinacion de desistir, si bien el accidente
sobrevenido no le impidiese
materi almente proseguir en
el delito.
1 1 0.
S se prueba que el malhechor desiste de la acciou
porque fu visto, por juzgar inoportuno el momento
por cualquiera otra razon, aparte la del desistimiento
absoluto de la voluntad criminal, esto es, del abandono
del mal fin, resulta, que no ha desistido de este, sino de
los medios; ha diferido simplemente la ejecucion del
hecho, pero no ha modificado el propsito. La causa,
pues, que impide la consumacion no es, segun el len-
guaje de la ciencia,
v o luntari a;
, lo sumo puede Ha-
marse mixta,
y
cae naturalmente bajo la categora de
las causas morales.
1 1 1 .
Casual ser siempre la causa derivada de un acci-
dente extrao el agente, no slo cuando esa causa ejer-
-83
'ci fsi camente su influencia sobre el brazo de aquel,
sino cuando obra mo ralmente
en su nimo, determi-
nndole en aquel momento desistir del delito. Si
el la-
dron, despues de haber penetrado en el domicilio ageno,
donde podia robar con seguridad, modifica saludable-
mente su juicio y se retira porque la voluntad se niega .
'cometer el robo, puede decirse verdaderamente arre-
pentido, y la causa de la i mperfecci o n
del delito resulta
v o luntari a. Pero si aquel ladron se retir porque enten-
di estar despiertos los propietarios, porque el ladrido
de un perro le hizo sospechar, no puede llamarse arre-
pentido: la causa es casual.
1 1 2.
Las causas casuales se subdividen en mo rales y fi s- -
eas, distincion que creo deba entenderse del modo si-
guie nte.
j(1

1 1 3.
Son causas fsi cas
las que materialmente detienen
el brazo del malhechor inutilizan el instrumento em-
pleado, interpuestas entre el sugeto activo y el pasivo
impiden el hecho criminoso.
1 1 4.
Son causas mo rales
las que obran sobre Ja voluntad
del agente y lo fuerzan contra su deseo interrumpir el
- - 84 -
curso de sus operaciones. Unas y otras son hijas del
ac-
ci dente,
por la ley considerado como
i ndependi ente
del
'reo. La diferencia entre las causas fsicas casuales y las.
morales tambien casuales no procede de su primer ori-
gen; procede de su diverso modo de obrar. El origen de
las tinas y
de las otras es siempre exterior al culpable. Es
exterior, v. g.,
si mientras un sicario asesta golpes su
vctima un tercero le sujeta el brazo y le obliga desistir;
es exterior si ese tercero se limita gritar: prended al
asesino! y con esto le induce, vindose descubierto,
suspender y huir. Pero en la primera hiptesis la causa
exterior obra
fsi camente sobre el culpable, y de su de-
sistimiento fu causa tan slo la impotencia que se vi
reducido, mientras en la segunda hiptesis la causa ex-
terior no detuvo fsicamente su brazo ni lo redujo la
impotencia de proseguir y de matar pesar de los gritos
del otro: la causa exterior obr aqu moralmente sobre
el culpable, y no habria bastado impedir la muerte si
aquel hubiese sido ms temerario ms feroz; de suer-
te, que en el desistimiento interviene como causa prxi-
ma un momento de la voluntad del agente. Momento
fo rzado ,
y por lo tanto diverso del espontneo desisti-
miento, diverso tambien del caso del
co ntrari ado
por
una fuerza exterior que impide sus actos , despecho
de la injusta voluntad, Perseverante hasta el ltimo
extremo. Se nos ofrece aqu la nocion diferencial entre
los actos del
fo rzado (agi to ,
pero no agente) y los actos
del
co hi bi do (qui eti arnsi co actus tamen, v o lui t) , y
resulta clarsima la distincion entre las causas fsicas
casuales y las causas morales casuales, lo cual nos da
pie para comprender la razon de una diversidad de gra-
do en la imputacion respecto los dos casos.
115.
Luego la di versa
cualidad del conato,
sea la va-
riedad de causas
que lo producen, influye por virtud de
un principio racional en la medida de su imputabilidad.
Pide la justicia que quien se exija cuenta del mal
causado se le impute tambien el bien producido. De
aqu el principio de la menor imputabilidad del co nato
cuando la imperfeccion del delito depende de la vo-
luntad del agente.
116.
Este principio se descompone en dos reglas 1 . a La
minoracion llegar su apogeo si el desistimiento
se refiere ni camente y en su o ri gen, la voluntad
enteramente espo ntnea del mismo culpable. 2. a Desde
aqui la minoracion ir decreciendo de grado en grado en
razon directa de la influencia del acci dente.
1 1 7.
Cuando la causa sea v o luntari a en el sentido indi-
cado, estaremos en el efecto mximo de la minoracion.
Pero aquella, allegar al termino de destruir to la impu- .
tabilidad? Esta es la opinion de D3SI M01 1 i
y Rossi, que
considero preferible la opuesta. Carmignani oscil en
este caso, y despees de haber enseriado que
el
conato no
era imputable causa del arrepenti mi ento
del agente
86 - -
( 238) pone la nota 4.
5
al 245, en donde aceptando los
dictados de Boehmer y de Keimerich, sostiene, que al
atentante se le debe aplicar siempre un grado nfimo de
imputabilidad, aunque los actos de su
tentati v a no hu-
biesen producido dao alguno y l hubiese desistido por
espontneo arrepentimiento.
1 1 8.
Convengo con el insigne maestro en que, considerada
la cuestion con rigor ontolgico
5 si una tentati v a,
acompaada de caractres que la hacian imputable, fu
comenzada, el arrepentimiento posterior no la destruye
pues facturo i nfeetum fi eri nequi t. Aquella tentativa
era un hecho imputable: una vez comenzado, nace la
deuda exigible ante la ley penal. Y as como la restan-
clon de lo sustrado, aunque entera y til, no cancela
el hurto consumado, la existencia de una tentativa pu-
nible no desaparece causa del arrepentimiento espon-
tneo y sucesivo, aunque sea tambien til y sincero.
1 1 9.
Pero este modo riguroso de ver no es admisible
en el presente caso; ya porque entre caso y caso no
hay paridad de razon, ya porque los motivos pol-
ticos han de prevalecer sobre las consideraciones de ri-
gurosa justicia. N o hay paridad, pues cuando el delito
se consuma existe el
dallo ,
existe la violacion efec-
tiva del derecho, y esta violacion, una vez producida,
no puede quedar impune. Pero cuando el atentan- -
- - - 87 - -
te se arrepiente de sus actos la mitad del camino
antes de haber causado darlo
alguno y de haber viola-
do algun derecho , si no llega destruir el hecho,
destruye, sin embargo, aquello que la sociedad in-
teresaba impedir, esto es , que realizase la violacion
del derecho. En el co nato
la razon de castigar est, en el
peli gro ,
y la sociedad no puede apreciarlo en los aten-
tados suspendidos la mitad de su desarrollo.
1 20.
Hemos indicado las consideraciones polticas que
hacan preferible la opinion ms benigna, pues todos
sabemos que la ley penal debe encaminarse pre
venir los cielitos futuros con el castigo de los pasados.
Y sin reconocer en la prev enci o ri el nico fi n y el nico
fundamento
de la irrogacion de la pena (lo cual no ad-
mitimos), es preciso convenir, no obstante, en que esta
co nsecuenci a de la amenaza y de la efectiva irrogacion
de un mal al delincuente, debe utilizarse siempre por el
legislador discreto. De tal suerte, que si no es buena
razon en el legislador castigar tan slo para prev e-
ni r,
lo es, sin embargo, de no casti gar, cuando lo con-
trario
seri a causa de deli to s. Por manera alguna es
contradictorio negar la uti li dad el poder de auto ri zar
o brar, reconocindole al propio tiempo el poder de
i mpedi r hacer lo que no podra ejecutarse sin manifies-
to peligro. La tutela del derecho
es el nico funda-
mento aceptable de la razon de penar, porque la ley ju-
rdica no seria ley, sino mero consejo, careciendo de
eficaz sancion. El fin de la pena es tan solo el de
tran-
qui li zar los coasociados, esto es, de
mantener en
88
ello s la co nci enci a del derecho ,
mostrando como est,
garantida la ley que proteje su libertad. Pues al lado de
estas dos proposiciones se ha de sostener:
1 .
Que cuan-
do la sancion de un caso determinado
po ne en _peli gro
el derecho, aquella debe enmudecer, porque cesa su
razo n de ser,
as como conviene, que la sancion des-
aparezca en el caso de homicidio cometido en defen-
sa propia, en el cual ella servira de ayuda la le-
sion , no de medio para la proteccion del derecho.
2. Como consecuencia de lo anterior, esto es, del si-
lencio de la sancion, cuando su fi n cesa, resulta, que la
amenaza de la pena, dando mnos tranquilidad , los
buenos, los mantiene naturalmente en mayor desosie-
go y as decrece la opinion de la propia seguridad en
lugar de aumentarse.
1 21 .
Defecto enorme y verdadero absurdo seria el de una
ley penal, cuyas sanciones pudieran comunicar impulso
la criminalidad. Pues si de una parte nada arriesga la
sociedad perdonando al atentante que se arrepenti, de
la otra, una pena, aunque benigna, puede convertirse
en causa obstatoria al arrepentimiento (1 ).
(1 ) N o me parece exacta
la observacion de Pizzoli al afir -
mar que
la
doctri na sobre
la punibilidad de la tentativa in -
terrumpida por voluntario desistimiento se
corrobora con la
respuesta de Ulpi ano
in leg. 65
ff. de furti s.Qui ea mente
ali enum qui d c
o ntrectav i tutlucri faceret, temen mutato co nsi li o , i d
do mi no po stes reddi di t, fur
est. La
i napli caci on de esta frmula
es mani fi esta si se reflexi ona, que Ulpi ano consi dera el caso de
un deli to consumado por la efecti va vi olaci on del derecho. En
89
1 22.
Entiendo que el
desi sti mi ento
oportuno del atentan-
te debe eximirlo de toda responsabilidad. Digo
o po rtu-
no , esto es, antes que los actos ejecutados constituyan
de por si un hecho daoso, se viole un derecho, en
cuyo caso y consumado este suceso constituye un
ttulo especial imputable. Si Ticlo ataca su enemi-
go con nimo de matarlo y le infiere un primer gol-
pe que lo hiere ligeramente, pero ante la sangre, an-
te las splicas excusas de la vctima, su corazon se
enternece y desiste, siempre le sern imputables las he-
ridas causadas. Pero si la compaslon lo vence antes de
herir, aunque ya hubiese sujetado su vctima y blan-
diese contra ella el pual, nada debe imputrsele. An-
loga conclusion se deriva, no ya del caso en que la ley
imprevisora pondria al ofendido diciendo al agresor: yo
te castigar, pesar de todo, incitndolo de tal suerte
continuar, sino que tambien deriva de la regla primor-
dial de que el. dan o medi ato constituye el fundamento
de la imputabilidad politica de los hechos contrarios al
cuyos trminos no cabe gestionar sobre la perseverancia de la
responsabilidad penal, 'pesar de la indemnizacion al ofendi-
do. Ms exacto es afirmar con Koch (inst. juris crim., 89), apro-
psito de la respuesta de Paulo la ley 1 9
ad. leg . Co r. de jalsi s:
suffragi o juslee lueni tenti ce abso lv untv , r;
Strykio de jura sensuum-
di ss.
so, c. 6, n. 80.Puttman
dem pur. cri m.,
32. Debo, sin
embargo , observar , que muchos escritores aconsejan el castigo
porque no se habian formado claro concepto de las
causas v o lun-
tari as,
confundindolas con las
casuales mo rales,
siendo la di-
ferencia entre unas y otras tan positiva como concluyente.
- - 90 - -
derecho, y este dao mediato lo constituyen la alar-
ma de los buenos y el mal ejemplo para los malos. Pues
el mal ejemplo en el caso de desistimiento voluntario,
es verdaderamente nulo, porque supondra la
co ntra-
di cci o n
en la voluntad criminal; supondra, en una pa-
labra, que uno comenzase
hacer para no hacer; su-
pondra que otro se propusiese
co meter un delito con la
esperanza de desistir y no
co meterlo , lo cual es ab-
surdo.
1 23.
Debe tenerse en cuenta, que cuando la causa inme-
diata del desistimiento resulta v o luntari a, la presuncion
est favor del imputado. As la acusacion, que preten-
da sostener la falta de espontaneidad en el desistimien-
to, debe suministrar la prueba de la causa fo rtui ta y
adems, que esta indujo al agente al desestimiento.
1 24.
V olviendo la regla segunda, no es dudoso la in-
fluencia de la voluntad del atentante, aun acompa-
ada de espontaneidad de prevision, para producir
efectos sensibles sobre la imputabilidad del
co nato . To-
mndose el peli gro
en este, como fundamento de la ra-
zon de castigar, ser tanto menor cuanto menor fu la
tenacidad de la voluntad, la temeridad malicia del reo
en preparar ejecutar el delito ; as sobreviene la
i
mperfeccion del delito aun despecho del reo, por
la vacilacion de ste, por su inexperiencia por la pre-
- - 91 - -
cipitacion de su nimo al disponer los medios de
ejecu-
cion. N icolini lo ensea, c )mprobndolo con una sen-
tencia de Augusto referida por Suetonio , en donde
cuenta que dej en libertad un hijo reo de tentativa de
parricidio eo quo d tmi da gessi sset.
La causa ser
siempre casual, porque si bien la falta de xito haya de
referirse un acto v o luntari o del reo, este acto fu
origen del fracaso contra sus prev i si o nes, no fu en l
enteramente espo ntneo . Pero ello no obstante, la
precipitacion en un caso el desistimiento en otro, fue-
ron actos voluntarios; y no cabe duda, que si el delin-
cuente hubiese sido ms precav i do mali ci o so en el pri-
mer caso, ms audaz y obstinado en el segundo, el
triste hecho se habra realizado. La imputabilidad, por
lo tanto, subsistir, quedando reducida grado menor
de aquella que debi producir la tentati v a, si un puro
accidente hubiese impedido la consumacion de un delito
pertinazmente perseguido y preparado con toda previ-
sion, que hacan inexplicable impensada la fortuna de
su fracaso. V ase cmo la cuali dad de la entati v a
influye en su imputabilidad.
1 25.
Canti dad. La canti dad de un entero es lo que cons-
tituye sus proporciones en ms en mno s comparado
con un ente del mismo gnero. El criterio de esta rela-
cion vara segun la , diferente naturaleza de los elemen-
tos materiales que se tienen la vista en las coas en-
tre las cuales se establece la relacion. As la regla de la
cantidad se deriva del nmero, del volmen, del
peso, pero dependiente siempre de una idea de propo -
___ 92
clon. Hemos visto que la
cuali dad
en el conato se re-
fiere su
fuerza mo ral,
como derivada del grado de
influencia de la
v o luntad
del agente sobre el obstculo
saludable sobre los efectos favorables del mismo. La
canti dad
se refiere su
fuerza fsi ca porque depende
del nmero y de la influencia de los
acto s externo s
constitutivos de la
tentati v a.
1 26.
Un delito se compone de una srie de momentos fsi-
cos, representado cada uno de ellos en un acto por
medio del cual el malhechor camina hacia el fin pro-
puesto. Cuando el curso de tales momentos se interrum-
pe, tenemos la tentati v a, cuya canti dad resulta de la
srie de los recorridos por el agente en relacion con
aquellos que an le falta recorrer. Cuanto menor sea
la srie de los actos no ejecutados para realizar el de-
lito, tanto mayor ser la
canti dad del conato y tanto
mayor ser tambien el
peli gro ; por consecuencia, la
imputabilidad aumentar bajo esta relacion.
1 27.
Tal es el sentido de la distincion generalmente admi-
tida (1 ) entre conato
prxi mo y remo to ,
distincion f-
(1) Boehmer
(med& ad. c. c. c., art.
178)
i magi n un trmi no
medi o que llam
conatos propior.
Pero en general, los anti guos
cri
mi nali stus ti enen muy confusa i dea sobre la noci on del co -
nato; ora confunden el conato
remoto
con los actos vreparatorios,
1 93
cilmente comprensible en abstrato ,
muy difcil empero
de concretar. A medida que la srie de actos ejecutados
se acerque al acto consumativo, tanto ms
prxi ma,
i e
se reputar la tentativa; se dir remo ta
cuanto mayor
sea el alejamiento. La proximidad por su naturaleza es
un trmino relativo, pero relativo alan, no al
punto de
partida.
ora el prxi mo con el deli to frustrado .
Entre los modernos con
frecuencia influye el respeto las legislaciones positivas. Es,
pues, necesario, tener mucha cautela en la apreciacion de las
doctrinas y no aceptar como principio cientfico la mera dedue-
clon de una ley positiva v i ci o sa.. Y el v i ci o de la ley po si ti v a pue-
de influir doblemente sobre los errores de la doctrina que de ella
se deriva. Y a porque la ley sea v i ci o sa en la nocion del co nato ,
lo cual lleva di rectamente errores en la jurisprudencia ante las
doctrinas cientficas, para no serlo ante la ley, que debe inter-
pretar y aplicar. O porque la ley sea v i ci o sa en la penali -
dad por demasiado cruel, lo cual influye i ndi rectamente en la ju-
risprudencia, llevando la humanidad de los jueces modificar la
nocion real e e la tentativa para evitar la aplicacion de una pena
que consideran exhorbitante. En verdad, es muy frecuente en
el foro esta alucinacion de tomar como doctrina cientfica lo
que dijeron un tribunal un escritor quiz con repugnancia
y
contra sus ntimas convicciones, tan slo por prestar obediencia
un derecho constituido, que no es ley entre nosotros. Quien se
presentase ante un juez criminal dicindole: debeis imponer al
acusado tal cual pena porque as lo precepta un artculo del
Cdigo francs, excitaria el desprecio de aquel, el cual le con-
testarla que no era esa la ley segun la cual deben gobernarse
sus administrados. Pero cuando en lugar de poner ante el juez
el precepto del Cdigo extranjero como texto directivo de su
decision, se procura ofuscar su nimo con la acumulacion de
autoridades doctrinales de juicios extranjeros inspirados todos
en la ley especial y positiva del lugar, se comete
precisamente
el mismo error, aunque se disfrace con un artificio
notorio.
- 94 -
1 28.
Consideremos toda la lnea que debe recorrer el de-
lincuente. Partimos del
acto i nterno ; la determinacion
de delinquir, que por s sola no presenta elementos de
imputabilidad poltica. Siguiendo adelante encontramos
los primeros movimientos que imprime al cuerpo aque-
lla voluntad, los cuales, faltos de
unv o ca direccion
hcia el delito, no son imputables: tenemos, pues, los
actos
preparato ri o s.
Miremos luego los actos que expre-
san una direccion ci erta
hcia el delito, pero que an
estn muy lejos de su consumacion: este es el conato re-
mo to .
Marchando un poco ms, hallamos que un breve
intervalo los separa del delito consumado: tal es el co-
nato prxi mo . V iene, finalmente, el acto de la consu-
macion y aqu, si el hecho se realiza, aparece el deli to
co nsumado y si no se realiza, h lugar al deli to frustra-
do ,
si en la srie de actos realizados se registran to do s
aquellos que eran necesari o s para producir el hecho,
tenemos el grado mximo de la tentati v a prxi ma si el
hecho no sucede por insuficencia de alguno de los actos
necesarios para producirlo.
1 29.
La racionalidad de castigar la tentativa tanto ms,
cuanto ms se acerque la consumacion, es intuitiva;
por causa de tal proximidad se acrecienta el
peli gro de
la sociedad; por causa de tal proximidad se aumenta
la p
ersev eranci a
del reo en su mal propsito.
95
1 30.
He notado, sin embargo, que la proximidad del co-
nato debla derivarse del nmero y de la i nfluenci a de
los actos constitutivos del mismo, porque el criterio del
nmero tan slo ,
es falaz. Un delito puede necesitar para
su ejecucion quince actos; otro puede consumarse con
cinco. El que realiz diez hacia el primero, recorre dos
los

tercios de su camino; el que slo ejecut cuatro del se-

gundo delito, recorri cuatro quintos. Si se apreciase
ln

la canti dad simplemente por el nmero de los actos

realizados, tendramos mayor nmero en el primero que
V C

en el segundo caso; pero, quin se atrevera sostener

que el primero estuviese mas prximo a su fin que el
a-
segundo? La pro xi mi dad es un trmino relati v o alfa,
no al punto de parti da. En sustancia, para medir la
canti dad del conato los actos deben ser pesados mejor
que contados, hay que derivarla de un calculo ms
bien negativo, apreciando el nmwo de los actos que
faltaban para la realizacion, con preferencia al de los
realizados. V ase por qu he dicho, que la
canti dad
depende no slo del nmero, sino de la i nfluenci a de los
momentos recorridos.
131.
Considerados abstractamente
parecen simples y claros. Pero,
clon, podr, la ciencia establecer
de guia constante y segura? Tal
todos estos principios,
al tratar de su aplica-
una frmula que sirva
es la dificultad antes
- - 96
apuntada. Cul ser el lmite entre los actos
prepara-
to ri o s y
el co nato ,
entre conato
prxi mo y conato re-
mo to ,
entre
tentati v a y
deli to frustrado ?
A esta inda-
gacion hemos de proceder para completar el estudio de
nuestra teora.
1 32.
Pocas dificultades ofrece la primera parte siguiendo
los preceptos de la escuela italiana. La
uni o o caci o n (1 )
es la frmula determinante del lmite entre los actos
preparato ri o s y el co nato . Aunque esta regla sufra
necesariamente en la prctica la influencia de circuns-
tancias variables, segun los casos indefinibles a
pri o ri con una expresion general, suministra no obs-
tante, un criterio suficientemente positivo en la vida
prctica. La lnea de demarcacion ideada por Rossi,
para distinguir los acto s preparato ri o s de los actos
de ejecucion, lleva destruir la diferencia entre cona-
tos prxi mo s y remo to s, relegando todos estos la
categora de
acto s preparato ri o s.
(1 ) N o usa el autor la palabra
uni v o ci tec, anloga en su. sig-
nificacion la de
uni v o caci o ne, y por nosotros traducida por
uni v o caci o n,
en el sentido propio y gramatical que tiene , as
en la lengua italiana
como en la espaola, saber: conformi-
dad conveniencia de cosas distintas debajo de una misma
razon, bien aplicacion del mismo nombre cosas diversas,
pero del mismo gnero.
El
sentido jurdico que el profesor Car-
rara d esta frase, igual al en que nosotros empleamos su
equivalente, es
el de
direceion cierta, manifiesta delos actos ex-
ternos Ade& un determinado debito.
(N. del T.)
9'7

El equvoco procede de la cm.fusion entre actos

ejecuti v o s y actos co nsumati v o s. Esta unificacion ser
exacta atenindose los trminos del art. 2. del C-
digo francs, el cual, al exigir un principio de
ejecu-
ei 01 2, despues de la manifestacion con actos externos,
evidentemente considera la frmula actos
ejecuti v o s
P, como sinnimo de actos
co nsumati v o s. Pero ante la
verdad y el lenguaje comun cientfico,
preparar, ejecu-
mi r
tar y co nsumar son tres momentos distintos.
:1 1 M
1 1
1 34.
obs
Quien medite atentamente cuanto ide Rossi fin de
mantener su nueva frmula, llega por necesidad la
Kf0:
consecuencia de que segun su modo de ver, el pri nci pi o
de la ejecuci o n no se encuentra fuera del pri nci pi o de
la co nsumaci o n, y esto impide absolutamente concebir
una tentativa remota, y relega todos los actos verdade-
ramente ejecuti v o s, pero que aun no son co nsumati v o s,
la categora de los preparato ri o s.

1 35.

Cabe muy bien sostener, que no sea imputable po-

lticamente el conato remoto, pero es imposible des-
truir. su nocion. De tal suerte, al recorrer esta lnea,
Rossi se vi forzado deducir consecuencias,
irradmisi-
98 -
bles para la ciencia, aunque hay En de acatarse por res-
peto
la ley cuando derivan de una disposicion es-
pecial ae ella. Aquel dice: el ladron, mientras derriba
la puerta apoya la escala para subir al balcon, y el
monedero falso cuando esta - en la fabricacion de la
moneda, ,
slo se ocupan en
preparar el delito ; porque
todava, segun l, no ha comenzado la ejecucion del
robo el primero, la expendicion de la moneda el se-
gundo. Sostiene, que la
ejecuci o n del robo comienza
en el momento de apoderarse el ladron de
. la cosa y
apropirsela. Consecuencias todas ellas opuestas las
reglas recibidas por la jurisprudencia. Rossi (li b. 2, cap-
tulo 28) , Roberti (v o l. 3. pg. 1 27 y 1 29 ) , Trebutien (eo -
lmen 1 , pg. 9 6, no ta 1 3) , establecen como regla abs-
tracta, que no se sale.de los actos preparato ri o s mien-
tras no comienza la violacion del derecho cuya ofen-
sa se. dirigen aquellos. Esto, que segun mi criterio re-
presenta el paso del conato prxi mo al remo to , sostie-
nen ellos, que; las veces, constituye el paso de los
ac-
to s preparato ri o s los de ejecuci o n. El ltimo, el ms
exacto, de todos los citados criminalistas, apoya su juicio
en el principio de la
uni v o caci o n. Y el principio es verda-
dero;incontrastable, pero el error consiste en sostener
que el principio de la no:
uni v o caci o n' ,
firmsimo cri-
terio de los actos
preparato ri o s
cmo regla
abstracta,
puede convertirse en
frmula co ncreta
y traducirse
en un determinado modo de obrar; de tal suerte, que la
regla,
de abstracta, se convierta en material y se man-
tenga tal absolutamente, aun cuando las combinacio-
nes del caso prctico hicieren cesar la primera. 'Una
cosa es decir: la fractura y el escalamiento no puden
en cierto modo apreciarse como actos de
ejecuci o n del
99
robo, porque. no existe uni v o caci o n
por "no concurrir
- circunstancias tales demostrativas del fin de robar ino
de otro cualquiera en la fractura y el escalamiento, y
otra muy distinta Sostener, que siempre debe ser as,
aunque se presenten en la mas
clara co rrespo ndenci a
(uni v o caci o n) .
Entre uno y otro modo de expresion
y
de razonamiento existe diferencia esencial. Una regla
puede ser abso lutamente
verdadera; aplicarse con jus-
ticia en ciertas condiciones un caso co ncreto , ms no
por ello llegar transformarse en regla la
apli caci o n,
porque Si se ofrecen casos concretos semejantes aquel
l cual fu aplicada con justicia la regla, pero en los que
.falte la razo n de la misma, sta deber callar. As
b
Trebutien sostiene', que el sorprendido durante . la
fractura el escalamiento, podia tener el propsito
de robar una mujer, _y de aqu deduce que .fales ac-
v;

1 gs falta constantemente el carcter de tentati v a de

robo. N o advierte, sin embargo, que muy cien puede
t:
excluirse , segun- las circunstancias , la posibilidad de
cualquiera tr3 act, aparte el de robar, que donde
esto acontece, la regla concreta resulta destruida por la
abstracta. supongamos cuatro malhechores sorprendi-
dos con carruajes cargados de barriles vacos en el acto
'de derribar la puerta de una cantina, podr sostenerse
que aquellos malvados querian seducir una mujer en
aquella cantina deshabitada? Polr invocarse como re- _
gla absoluta que la efraccion no guarda co rrespo nden-
ci a (uni v o caci o n)
con el robo, y no puede constituir
tentativa? Y tampoco es cierto, que la jurisprudencia
francesa autorice tener como regla cientfica, segun
pretende Rossi, la proposicion de que la
fractura_ no
constituye tentativa. N o es as por dos razones: 1 .
a Por-
loo
que los tribunales de Francia no decidieron Ja cuestion
.segun los dictados de la ciencia, sino en relacion con el
art. 2. del Cdigo, donde se notan dos especialidades.
Una la de unificar en la pena el conato con el delito per-
fecto, de donde la moral
i
dad laudable de aquellos ma-
gistrados les conduce restringir notablemente la no-
clon del conato, haciendo buena parte la humanidad.
Otra, que'el art. 2. no estima la
tentati v a segun la ci en-
ci a, ,
sino una tentativa
sui generi s, esto es, la tentati v a
segui da de un pri nci pi o de ejecuci o n.
Ahora bien, si en
ciencia toda tentativa h menester d un
pri nci pi o de
ejecuci o n,
es claro que segun - el concepto del Cdigo-
francs, el pri nci pi o de ejecuci o n, requerido como con-
dieion ulterior adems de la tentati v a, no es aquella.
ejecucion suficiente de ordinario para constituir tenta
tiva, sino alguna cosa ms, esto es, el actual principio
de violacion del . derecho. La regla de Rossi puede ser
exacta como regla de derecho co nsti tui do en Francia.,
.pero :es inexacta cientficamente. Esta verdad se de-
muestra con la misma decision de Montpellier de 1 9 de
Febrero de 1 852
(Jo urnal du Palai s 53, 2, 1 7 0) , invoca-
da como prueba de dicha jurisprudencia. N o dice el tri-
bunal: la
fractura no es tentati v a,
sino que ra zonando
acerca del art. 2., y notando que la
. tentativa en l pre-
vista era.
castigada corno delito consumado, consider
un
peli gro so ci al manfflesto la asi mi laci o n de semejan-
te tentati v a al deli to co nsumado .
Luego el mismo tribu-
nal de Montpe
l
lier concuerda en que la fractura es una,
tentativa, mas no la
prev i sta
en el artculo citado.
2. a La
otra razon que muestra no ser cierta por parte de la ju-
risprudencia francesa, la ace.ptacion de la regla antedi-
cha corno absoluta. consiste en cine las decisiones in-
tIt
-- 1 01 - -
vocadas razonan siempre desde el- punto de vista de .la
apreci aci o n del hecho .
V anse las del tribunal de Casa-
.
clon de 27 de Agosto de 1 81 2, 1 1 de Junio de 1 81 8, 23 de
Setiembre de 1 825, 4 de Octubre de 1 827. As la senten-
cia de 1 81 8 critica al tribunal de N ancy por haber apre-
ciado mal el hecho sosteniendo que la
fractura ,
objeto
del debate, no constitua tentati v a,
per se limita (. esta
censura por considerarse incompetente para inspeccio-
nar la apreciacion del hecho. V ese, por lo tanto, cmo
la Casacion de Francia tambien admite, que
la factura
_puede constituir tentativa. Consltese la excelente cen-
sura de V atimesnil (Jo urnal du Palai s , 1 .025, pgi -
na 89 2, no ta) (1 ) .
l
jnr
136.
La ejecucion del delito . es un v i aje emprendido por
(1 ) En 1 862 los tribunales de Francia han reconocido
la ten-
tativa de hurto en el simple escalamiento, pero del contenido
de ese juicio se desprende que fueron ind- dicidos darlo por dos
motivos especiales, El primero, porque el inculpado habla co-
metido anteriormente un hurto .en la misma casa, introducin-
dose en la localidad mediante escalamiento, la cual habia vuel-
to asaltar expiada que fu la pena del primer hurto. Los
jue-
ces valuaron esta circunstancia como criterio de
uni v o caci o n
en el escalamiento, lo cual confirma mi parecer de
que en los
casos prcticos, el criterio preponderante en esas cuestiones
es
el de la wi i v o caci o i t.
La segunda circunstancsa apreciada
en
aquel caso fu la de tratarse de un doble escalamiento, habien-
do saltado primero el muro exterior, y luego otro interior,
de
modo, que segun los trminos del Cdigo francs, que exige
una tentativa
segui da de un principio de ejecucion,
resulta la
tentativa constituida con el primer asalto,
y
el pri nci pi o de.
ejecucion con el segundo.
1 02
l malvado hcia la violacion de la ley. Figurmonos
que yo deseo hacer un viaje Pars. Mientras preparo el
pasaporte y las maletas no he comenzado todava el
viaje Pars, pero puesto en camino, de cierto lo co
menc, aun cuando los que me vean no sepan si mar-
cho G nova, Turin Pars; ni puede decirse que la
ejecuci o n
de mi viaje comienza slo cuando alcanzo
divisar la torre de N uestra Seora. Podr dudarse por
los dems sobre cul viaje yo emprendo, pero lo segu-
ro es que he
emprendi do un v i aje.
1 37.
De igual suerte en la preparacioa criminosa podre.
quedar en duda cul cielito se enderezaban los actos
de ejecucion, pero si es cierto que propendan un
deli to , existe el co nato . N o es aqui cuestion de} ser, si no
del co no cer. Y la incertidumbre relativa los delitos po-
sibles mediante tales actos, se resuelve por la regla que
otorga preferencia la suposicion ms benigna. La
uni -
v o caci o n
de su tendencia un acto criminal, es pues,
objtese lo que se quiera, bajo el punto de vista ontol-
gico, el nico criterio que la ciencia puede suministrar
la prctica para discernir los
acto s preparato ri o s
de
la
tentati v a.
_1 38.
Pero cul ser el criterio determinante de la dife-
-
renci a
entre
tentati v a prxi ma y remo ta?
Es, mi jui-
cio, una dificultad grave. Mientras ante la vista se .nos
- - 1 03 - -
muestren actos muy lejanos muy prximos la con-
sumacion, .fcil ser distinguir en ellos l tentativa
re-
mo ta la- prxi ma. Pero- ha de existir un punto de tran-
sicion y de contacto entre el conato
prxi mo y el remo -
to ; debe ser el ltimo acto con el cual termina la srie
de los remo to s,
y el primero con que comienza la de los
prxi mo s. Es indispen sable determinar uno y otro, ora
el derecho positivo adiita la imputabilidad con diverso
I rado en la tentativa remota y en la prxima, ora si-
guiendo la opinion de muchos doctores, exima la
remo ta de toda imputabilidad. La fijacion de este punto
de trnsito deber dejarse al arbitrio de los jueces sin
qu la ciencia. les ofrezca un criterio ms positivo que el
de la vaga indicacion de proximidad alejamiento? N e-
cesidad prctica seria en verdad, en el derecho penal,
que la ciencia resolviese este punto, para tranquilizar
las conciencias y evitar la oscilacion en la determina-
cion de las penas.
1 39.
Pero, podr la ciencia llenar esta laguna? Todos di-
cen que el conato prxi mo se ha de castigar ms que el
remo to , y algunos sostienen tambien la impunidad del
ltimo, detenindose aqu. Carmignani se ocup sria-
mente en buscar frmula tan importante, y concluy
declarndolo imposible, lo cual bastara para excusar

quien renuncie semejante empresa.

- 1 04 -
1 40.
El criterio para distinguir cundo el
. conato deja de
ser remoto y se convierte en 'prOximo no puede dedu-
cirse del nmero de los actos ejecutados. Esto es intui-
tivo. N i tampoco del
nmero
de los actos que faltaba
ejecutar, porque este nmero es variable segun las 'ch.-
cunstancia, s. _Diciendo que se determina por la
i nfluen-
ci a
del ltimo acto realizado, se sustituye una fr-
mula indecisa otra no mnos vaga y mudable, segun
el modo de sentir de quien deba aplicarla, y de nuevo
se sustrae la justicia prctica al imperio de la
razo n
para someterla la soberana del sentimiento.
1 41 .
Se puede, sin temor, avanzar una idea: parece que la
tentativa pasa del grado remo to al prxi mo cuando el
culpable, trasladado al lugar de la accion, obra sobre el
hombre la cosa en los cuales debe consumar el delito.
As, el ladron, mientras prepara las ganzas la escala;
cuando se dirige hcia la casa donde ha de robar; entre
tanto que espa la ocasion de penetrar en ella, no ha eje-
cutado ms que actos meramente preparatorios. Entra,
segun mi j uicio, en el camino de la tentativa cuando
apoya la escala en el balean introduce la ganza en
la cerradura, pero su tentativa es an
remo ta porque sus
actos recaen sobre el
sugeto pasi v o de la tentati v a y no
t
odava sobre el sugeto
pasi v o de la co nsurnaei o n. Lo
1 05
considero responsable de conato prxi mo
cuando den-
tro de la Casa se abalanza la cosa que ha de robar y
comienza obrar inmediatamente sobre el objeto en que
ha de recaer el acto de co nsumaci o n,
objeto que se en- .
cuentra su presencia: la accion sobre el sugeto pasivo
de la , consumacion ha comenzado, por lo mnos es
i nmi nente. As, el cocinero que adquiere y macera la
sustancia venenosa har un acto meramente
prepara-
to ri o del envenenamiento; cuando- la pone en la vasija -
de mi comida entra en vas de ejecucion y tambien de
la tentativa, pero de la_remota; cuando viene presen-
tarme en la mesa la comida, entonces es responsable de
tentativa prxima (1 ).
(1 ) N o estoy de acuerdo con Robrti al pretender, que hay
deli to frustrado en la presentaci o n de la comida envenenada.
El ltimo acto co nsumati v o del envennamiento no puede ser
otro que la degi uci o n. Mientras yo no he comido la vianda, el
cocinero, despues de habrmela presentado y celebrado sus
buenas condiciones para inducirme comerla, puede
arrepen-
ti rse y arrojar la vasija que la contiene. Cmo hallar un delito
frustrado que admita la uti li dad del
arrepenti mi ento ? En nada
empece la circunstancia de que el acto consumativo deba reali-
zarlo la vctima; ninguna repugnancia jurdica resulta de esto.
Quien prepara su enemigo sobre la via una celada para que
caiga y muera, nada ms tiene que hacer por s; pero mientras
el enemigo no ha eaido, tiempo le queda de desistir
y df,,, evitar
la muerte. El acto de consumacion es slo aquel
co n
el cual la
vctima pone el pi sobre la trampa engaosa. En este acto no
obra la mano del reo, sino el cuerpo mismo de la vctima. Los
miembros de sta hacen las funciones de
i nstrumento
del reo;
ste, despues de haber realizado la tentativa con sus propias
manos, persiste en su mal propsito, permitiendo que otro reali-
ce rsor l aquel ltimo acto material , 'que representa la consu-
macion. Decir consumado el envenenamiento de un hombre con
slo el hecho de envenenar la comida, no convence,
y se llega
al absurdo de admitir homicidio
frustrado
en actos que pudie-
1 06
1 42.
En una palabra, mientras los - actos se ejercen sobre
el mero sugeto pasivo de la
tentati v a, solo hallo actos
preparatorios conato
remo to ., segun que se da no la
ran preceder en
meses y
un aos al momento destinado, segun
el propsito del culpable, 'para la muerte. El equvoco nace de
la influencia indebida, que ejerce sobre el nimo la circuns-
tancia de que el acto constitutivo del momento de
co nsumaci o m
del delito no deba realizarse por el mismo culpable con su pro -
pia mano, sino con la de un tercero inocente
y con la de la
misma- vctima. Esta circunstancia es, sin embargo, un acciden-
te, que en nada modifica las condiciones ontolgicas ni las ju-
rdicas'del delito. Ontolgicamente, aquel acto sucesivo (real-
cese por la vctima 6.
por un tercero inocente), es indispensable
la esencia
de aquel reat, porque sin l la violacion del derecho
no puede conslimarse. Jurdicamente, aquel acto (del tercero
inocente de la vctima) es imputable al malhechor, el cual
voluntariamente se vali de la mano de aquellos para consumar
el delito; el tercero la vctima son sugetos activos secundari o s,
esto es, irresponsables del maleficio, y aun acontece que la
vctima reune en s las tres condiciones de sugeto activo se-
cundario, sugeto pasivo y paciente en el delito, sin que esto- re-
pugne, como tampoco repugna que la vctima retina en s hasta
la condicion de sugeto activo primario, como sucede en todos
los delitos consumados sobre s mismo. Luego si, ontolgica-
mente aquel acto es, necesario para completar la
subjeti v i dad
esencial al. delito, ste no se considera
subjeti v amemte perfecto
mientras dicho acto no se realiz. Y si aquel acto (aunque
materialmente de otro) es jurdicamente de la responsabili-
dad del culpable una vez realizado, indispensable parece que esa
responsabilidad sea menor cuando (aun contra su ' querer) no .
se realiz. Este acto que se calcula en los momentos constitu-
yentes del reato si ste tiene lugar, debe tambien descontarse
en el caso de no suceder, Lo exige una razon de justicia, no un
motivo de benignidad.
107 - -
univocacion. Y encuentro el pri nci pi o del conato
prxi-
mo donde las operaci ones se di ri jan sobre el sugeto pa-
si vo de la co nsumaci o n: rem sci i i cet ri el perso nan?, i n
cuyus perni ci em exeruntur actus,
Carmi nagni , 228 ed
de Pi sa, 1833.
143.

Este es, mi modo de ver, el punto oscuro y ambi-

guo de la presente teora, y de esta ambigedad nacen
las divergencias sobre la imputabilidad. De hecho los
que confunden el conato remo to cen los actos prepara-
to ri o s
pueden sostener Perfectamente la no i mputabi li -
dad,
pero destruyen, como dejo advertido, una dis-
tincion prcticamente utilsima para la equitativa dis-
tribucion de las penas.. Los otros, por el contrario,

manteniendo la diferencia entre conato remo to y actos

preparato ri o s, le atribuirn cierto grado de imputabi-
lidad. De este modo en nuestra ciencia las frmulas
y [distinciones de escuela traen resultados de suma
gravedad en la tribuna legislativa y en el foro. Pero
la distincion , sobre que ontol6gicamente
. es verda-
dera, jurdicamente es necesaria. Y si la frmula de la
uni v o caci o n es guia segura para distinguir lbs actos
preparato ri o s del conato remo to , la frmula de la pre-
senci a del sugeto pasi &o .en el acto en que ces la tenta-
tiva puede ser criterio til para diferenciar la tentativa
prxi ma . de la remo ta,
segun fuese sugeto pasivo del
co nato de la co nsurnaci o n,
bien entendido, que tal
pre-
senci a se considere en el sentido de intervencion mate-
rial en la ejecucion del reato; esto es, que sea real la con-
dicion che suget9 pasivo.
- 1 08 -
1 44.
La ltima indagacion relativa distinguir la
tentati -
v a del deli to frustrado me
parece facilsima, teniendo
en cuenta la importancia de estas dos ideas correlativas,
saber: que el delito
frustrado S3 produce solamente:
1 . Cuando se han ejecutado
to do s lo s acto s necesari o s
para procurar el
hecho
criminoso. 2. Si ste no se rea-
liza por un
acci dente
de todo punto extrao al mo do de
o brar del culpable. La nocio p ms xacta del delito frus-
trado se contiene en el. Cdigo toscano, artculo 46, pero
bien comprendido.

1 45.
El criterio del deli lo frustrado no se debe inferir mez-
quinamente de la ejecucion del Ulti mo acto co nsumati -
yo , y
poi- motivo clq ste considerar siempre interrumpi-
da la . tentati v ay
causado el delito frustrado, aunque hu-
biese deficiencia en los actos precedentes por falta de
idoneidad, por insuficienies por no realizados. Bien
se, abandone uno de los primeros actos, - bien uno de los
extremos; exista la falta de idoneidad en los primeros
radique en el ltimo, esto basta para que los
acto s nece-
sari o s del deli to
no se hayan
reali zado totalmente.
As N icolini neg los caractres
" de delito frustrado
la presentacion de' un. veneno mineral por extremo ac-
tivo para causar la muerte, pero que no se
: habla. di-
suelto en el lquido porque el culpable no lo tritur
antes de mezclarlo,
y
el Tribunal de Casacion
- de N po-
1
- - 1 09 - -
les acept sus conclusiones. El acto de consumacion se
habla realizado, pero faltaba uno de los
precedentes;
la
tri turaci o n nica que podia convertir la sustancia ve-
nenosa en soluble incorporable en el liquido, y por lo
tanto capaz para la deglucion. El delincuente fio habia
realizado to da la srie de actos indispensables para al-
canzar el fin criminoso; el veneno no era subjeti v amente
perfecto , y el suceso no se realiz, no ya por la interven-
clon de un acci dente, sino por la deficencia de uno de
los actos de ejeciicion. La i mperrecci o n del delito era
consecuencia del mo do de o brar del reo.
1 46.
Es, pues, errneo supo. ner, que no se puede hablar
ya de tentativa una vez realizado el acto co nsumati co .
Mantengmonos siempre en los trminos propios, cuan-
do defi ci ente es uno de los actos, sea cualquiera el
punto de la srie que debiera ocupar dicho acto inad-
vertidamente omitido, equi , , 7 ocadarnente ejecutado.,
1 47.
La diversidad en todo caso ser esta: si la deficiencia
radica en el. N:0n acto tan slo, se produce de ordina"
rio la nocion de la - tentati v a punible; si radica en los ac-
tos precedentes,
la imputabilidad de la tentativa podr
r"a no . subsistir, segun que en el momento determinante de
la deficiencia misma (acto omitido

acto no idneo), se
habia no recorrido una srie de actos suficientes
constituir un conato polticamente imputable. Si la
falta
-.110-

deidoneidad
se determina en los primeros, por ejem-
plo: el culpable sale de casa con la escopeta cargada de
plvora nicamente, esta omision informar toda la s-
rie de sus operaciones sucesivas, y como todas estn
li -
bres de peli gro ,
no habr tentativa punible. Pero si la
falta de idoneidad sobreviene cuando ya haba un cona-
to imputable, solo hace ineficaces todos los actos pos-
teriores, los cuales se consideran cmo no sucedidos,
porque para la ley es lo mismo
no hacer un acto , que
ejecutarlo no i dneo .
Los actos precedentes, sin embar-
go, quedan intactos. Esto en cuanto la tentativa: res-
pecto al delito frustrado siempre cesa, si hay deficiencia
en un acto cualqui era pertinente en cualquier estado
de la operacion.
1 48.
Esta regla se refiere un principio o nto lgi co y un
principio jurdi co , que recprocamente se sostienen.
El principio ontolgico es ste : *para considerar in-
completo un acto basta la deficiencia de uno de los
elementos necesarios que lo componen, sea cualquiera
el lugar en que haya de de colocarse. Un rosario es in-
completo cuando le falta una cuenta, lo mismo el ter-
cer Padre nuestro, (le la ltima Ave- Mara. El delito
frustrado se constituye con la realizacion de
to do s lo s
acto s
ejecutivos necesarios para llegar al hecho, pero
ineficaces en virtud de un accidente: por esto se llama
frustrado .
Luego este no existe
si falta uno de aquel
los actos, es un delito frustrado
i mperfecto ,
que por
este mi smo hecho se convi erte en si mple
tentati v a.
1 49.
El principio jurdi co es el siguiente. A un justiciable
se le imputan las consecuencias del hecho propio, aun
.que no las haya previsto querido, por la regla de n-
dole poltica de que quien quiere' los medios (en tr-
minos adecuados) , es responsable de las consecuen-
cias. Deber correlativo, en la juSticia es tomar en cuenta
aquellos resultados menos graves del mo do de o brar,
aunque el agente no los hubiese previsto, ni querido.
De. otra parte, la sociedad castiga fas malas ' acciones
en razon del acto externo , y la gravedad de ste obra
sobre el criterio del darlo en el deli to co nsumado , del
peligro que se presenta en la tentati v a. Cuando el acto
externo. lleva en s mi smo la causa de ser frustrneo,
evidentemente el peli gro disminuye. Y un cuando.
deba apreciarse la mala intencion, preciso es con- ve-
nir Cambien, en que el malvado, inexperto incauto,
muestra menos propsitos de delinquir y excita mnos
alarma en los ciudadanos.
1 50.
Bajo cualquier aspecto, por lo tanto, es indispensable
admitir en teora . lo prev=enido claramente, mi jui-
cio por nuestro Cdigo de 1 8.53, saber: el
deli to frus-
trado no existe
aunque se haya reali zado el acto co n-
sumati v o , cuando el- obstculo para el hecho procede
de causas congnitas con- el mo do de o brar
escogido
por el justiciable.
1 1 2
a
1 51 .
1
Este punto de doctrina no es dudoso si las
cau-
sas i mpedi entes
provienen de ls condiciones materia-
les de los medios .empleados, esto es, del
sugeto acti v o
del conato del consumado. Si, por ejemplo, se dispara
un arma de fuego (1 ) con carga
i nsufi ci ente, y causa
de esta
i nsufi ci enci a
no se produce homicidio, sera
irracional insistir sobre la existencia del
ho mi ci di o
frustrado .
La distincion entre la .no idoneidad re'ativa
y abs.
yluta, que pude ser justa en la simple tentativa,
(1 ) Refiriendo al sugeto acti v o los instrumentos empleados por
el hombre para realizar el delito y al sugeto pasi v o las cosas
personas sobre que obra, la distincion entre el sugeto de la tenta-
ti v a y sugeto de la co i lsumaci m aparece clarisma en el sugeto
acti v o como en el pasi v o . Un ejemplo explica con precision nues-
. tra nomenclatura, que si no coincide con el lenguaje filosfico,
presenta, sin embargo, frmulas muy oportunas para definir
las diversas reglas aplicables las varias infinitamente va-
riables especies del conato..Tieio ha pensado matar su enemi-
go durante el suefio; con este objeto se prov: l. de una llave
fals . fin de introducirse en su habitacion; 2. de un pual para
herirlo. Aqu el sugeto acti v o secundario de la tentativa es la
llave falsa; el sugeto pasivo la puerta que ha de abrirse con
aquella: hasta este punto se viene actuando sobre los
medi o s.
Al sugeto acti v o
de la consumacion se refiere - las veces el pu-
ha' que matarla; el pasi v o
es 'el hombre quien se pretende
matar. Lo ejecutado aqu recae sabre el fin. Si el hecho no se
realiza porque la llave no era adaptable fa puerta, el obstcu-
lo reside 'en el
sugeto acti v o de la tentati v a; si es causa de la
- falta de solidez en el arma, el obstculo se d en el
sugeto acti v o
de la consumacion;
si la puerta tenia una segun4a cerradura
el hombre una cota de malla, el obstculo aparece en el
sugeto
pasi v o
de la tentativa en el primer caso,
y en el sugeto pasivo de
la C 07281
1 1 1 2ZUCi01 2
en el segundo.
- 113
no es admisible en el
deli to frustrado .
En la tentativa
son siempre inciertas las condiciones concurrentes la
consumacion: de aqui deriva el
peli gro .
El arma con
escasa carga pudo dispararse corta distancia y ma-
tar; su potencia es toda ella de prevision conjetural, no
demostrada por un resultado de hecho: podia ser, pero
no podia ser. Mas, ejecutado el acto de consumacion, te-
nemos el resultado po si ti v o
de hecho: estamos ciertos
de las condiciones materi ales
en que el agente quera
emplear el arma, y lo estamos igualmente de que con
estas condiciones de hecho, el arma era
i mpo tente. Ha-
br una tentati v a en ambos casos , no deli to frustrado ,
porque el acto consumativo hace eficaces los caractres
de impotencia del arma, as como demuestra la eficacia
de sus condiciones eventuales de potencia. El enemigo
se detiene cincuenta pasos de distancia al dispa-
rar aquella arma, que los diez habria producido la
muerte: todo peligro ces en el momento mismo del
disparo y por virtud propia de este ltimo acto, aun
antes de que el proyectil caido gran distancia de la
vctima le mostrase que nada deba temer. Pero si
el reo se aproxima ms la vctima, la explosion
hubiera sido mortal; luego en los medios no habla im-
potencia absoluta: el reo dispara sin aproximarse, y h
aqu la impotencia relati v a.
Y porque el ataque no fu
mortal por causa del mo do de o brar
del reo, no resulta
deli to frustrado ,
puesto que no se hizo de su parte
cuan-
to era necesari o
para producir el efecto: sostener lo con-
trario seria un verdadero contrasentido. El ltimo acto
(explosion larga distancia), fu la causa por cuya vir-
tud ces el peligro: es absurdo, que una imputacion,
cuya razon y medida residen en el peligro, se aumente -
8
1 1 4
en un grado por causa del mismo acto consecuencia
del cual ces aquel. Por esto sostena yo, que no haba
lugar distinguir ni dudar.
1 52.
Pero cuando el obstculo al hecho nace de las condi-
ciones del
sugeto pasi v o ,
podr dudarse si es aplicable
no la misma regla, pues tales condiciones no son obra
del atentante. l las hall en la cosa en la persona so-
bre la cual, atentando consumando; dirigi sus actos
fsicos.
1 53.
En tal caso, forzoso es distinguir: el obstculo, que
procede del
sugeto pasi v o , excluye el deli to frustrado
cuando fu conocido antes por el agente, si bien lo imagi-
nase vencido; no lo excluye, si no
fu co no ci do ni pre-
visto por aquel.
1 54.
Si el agente no conoce ni prev el obstculo impe-
diente del hecho querido, derivado del
sugeto pasi v o ,
ese obstculo representa lo
fo rtui to que salv la vcti-
ma, y no se liga al
mo do de o brar
del criminal.
1 1 5
1 55.
Pero si conoca la existencia del obstculo y lo
queso
afrontar pensando dominarlo, cuando por su
naturale-
za o rdi nari a
debla impedir el acto, como de hecho lo
impidi, la causa del fracaso se liga con el modo de
obrar del delincuente, es decir, con aquellas condiciones,
que l ha querido dar su operacion. La muerte no ha
ocurrido, porque el delincuente, en lugar de remover el
obstculo de usar medios ms eficaces, imagin ven-
cerlo con medios i mpo tentes segun la ley natural.
1 56.
V icio dispara un arma cargada con proyectiles pe- ,
queos tal distancia, que no podan producir la muer-
te: esta causa de no reaJi zaci o n es inherente al sugeto
acti v o del delito. El deli to frustrado no existe lo mismo
en el caso de saber el reo, que en el arma habla proyec-
tiles menudos, como si no lo sabia, creyndola por el
contrario, cargada con bala. La causa del fracaso ser
siempre inherente los medi o s usados por el reo, y
sirve para excluir el ttulo de delito frustrado_
1 57.
El arma, por el contrario, estaba cargada con pro-
yectil grueso, pero el enemigo se hallaba detrs
de una
pared, que aquel plomo, por ley natural, no podia
per-
1 1 6
forar. Este obstculo es inherente al
sugeto pasi v o ,
importa como
c
antes dije, distinguir: si el agente no
vi ni conocia el obstculo (por ejemplo, una puerta,
adelantada por el viento en el acto mismo de disparar
el criminal la escopeta, un objeto duro que la vctima
tenia y detuvo el proyectil, un movimiento instantneo
del atacado evit el dao), el
deli to frustrado existe, por-
que en el modo de obrar el reo, se daba la posibilidad
de matar, y
el obstculo desconocido representa lo
fo r-
tui to ,
que salv la vctima de la muerte.
1 58.
Mas, si por el contrario, el agente o bserv este obs-
tculo (por ejemplo, la puerta cerrada detrs de la cual
se hallaba la vctima., puerta que el reo pens taladrar
con la bala, cuando por ley ordinaria no tenia fuerza
para ello) no hay deli to frustrado , porque dimanando
el fracaso de una causa cuya existencia conoca el
agente, semejante obstculo no presenta el carcter de
fo rtui to de i mprev i sto .
El reo quiso tirar contra el
hombre colocado detrs de la puerta; quiso ejecutar
una accion, cuyas
condiciones, de l conocidas, hacan
imposible la muerte; luego residiendo la causa del in-
suceso en dichas condiciones, que el agente
v o luntari a-
mente
acept, no pueden decirse
i ndependi entes de l,
porque en fin: de cuenta descansan sobre un error de sus
clculos. El no ha hecho
cuanto era necesari o
la rea-
lizacion del delito querido: para hacerlo todo, era preciso
esperar la sali da
de la vctima fuera del muro.
1 1 7
1 59.
V olvamos la idea del
peli gro .
En el ltimo acto del
disparo de un arma de fuego con carga insuficiente (en
lo cual se pretende hallar el delito frustado, porque re-
presenta la consumacion subjetiva del mal) la sociedad
no puede ver peli gro
de homicidio: se conociese no
por el agente la insuficiencia de la carga y su impoten-
cia con tales condiciones, siempre queda excluida la
idea de deli to frustrado .
1 60.
Tal es la esenci a de hecho del delito frustrado, que
debe ser siempre distinta del elemento i ntenci o nal.
Aquella ha de existir de po r s; ha de tener sus propias
condiciones ontolgicas, completas en s mismas se-
gun la ley de su naturaleza, y no segun las visiones las
previsiones del agente. Si un hombre imagin, que la- es-
copeta cargada con slo plvora diese la muerte, que
una bala de carabina perforase una pared de fbrica, y
dispar la primera contra el enemigo en campo abierto,
la segunda contra la pared tras de la cual se amparaba
elcontrario , el delito resulta completo en su
elemento
mo ral;
el delincuente ha ejecutado todos los actos que
se pro po ni a hacer,
segun su idea, para matar, pero no
ha hecho to lo lo necesari o
fin ,
de efectuar su prop-
sito. Segun el elemento moral habria
deli to frustrado ,
pero no segun el elemento materi al.
Y as como aquel
sin este no es suficiente dar consistencia al ttulo de
1 1 8
delito frustrado, de la propia suerte el hecho de aquel,
6
no ser nada lo sumo ser simple tentativa.
1 61 .
En este rden de ideas encuentro diferencia entre lo
llamado por las escuelas antiguas, ora conato
prceter-
greso ,
ya conato perfecto, y lo que las modernas califi-
can de
deli to frustrado .
Aquel se da en la realizacion no
interrumpida de los actos pensados por eFreo ; este re-
quiere la de los actos exigidos naturalmente por la
na-
turaleza del hecho .
1 62.
I gualmente del acto de disparar el hombre un arma
bien cargada contra otro parapetado detrs del muro, .
infranqueable por la bala, la sociedad no deri v a peli gro ,
luego tampoco se puede aceptar el titulo de ho mi ci di o
frustrado .
En ambos tal vez, el peligro se haya produ-
cido en los acto s precedentes,
que representaban la ten-
tati v a,
pero como en el ltimo ese peligro no existe.
hace cesar el de los precedentes.
1 63.
Por el contrario, respecto al hombre que dispara un
arma bien cargada contra otro quien ve al descubier-
to, y en condiciones probables de quedar muerto, la so-
ciedad, con perfecta razon v el
peli gro del homicidio;
1 1 9
porque no siempre el soplo piadoso del viento cerrar
la puerta en el instante en que el malvado dispara, ni
siempre la vctima har el repentino movimiento que
sac su cuerpo, de la direccion de la bala. Aqu
est la concomitancia del peligro; un en el ltimo ac-
to existe lo fo rtui to
del mal: si se reitera el hecho en
las mismas condiciones, es temerario esperar la repro-
duccion. Luego hay titulo de delito frustrado.
1 64.
Este punto de la doctrina se resume en una frmula
sencillsima: para la existencia del deli to frustrado
no
basta que el agente haya hecho to do cuanto quera ha-
cer fin de consumar el cielito; es indispensable ejecutar
to do lo necesari o fin de llevarlo cabo.
1 65.
V ase cmo desde el principio hasta el trmino de la
teoria de la tentativa, la idea del peli gro , considerado
como elemento constituyente de la fuerza fsica del co-
nato, sirve de base y es segura gua de criterio para re-
solver bien cualquier caso. Adems, la fuerza lgica de
su aplicacion se comprende claramente. Cuando el
mo -
do de o brar adoptado por el reo, debia, por ley
o rdi na-
ri a de su naturaleza, producir el efecto deseado, no
ocurrir el obstculo
fo rtui to
que frustr aquel modo de
obrar, el peli gro
ha existido desde el primer acto de
ejecucion hasta el ltimo representativo de la consuma-
cion del reato. El delito es
frustrado .
Pero cuando el
- - 1 20
obstculo procede de uno de los actos de ejecucion, por-
que segun la ley ordinaria de su naturaleza, no tiene el
poder que el culpable supona, el
peli gro ha dejado de
existir despues de aquel acto frustratorio. Luego si el
peli gr
(elemento que aqu hace las veces del suceso no
acaecido.
para dar bse a la imputabilidad) no fu conco-
mitante con
to da
la srie de los actos de ejecucion , el
delito frustrado desaparece: porque le queda solo el ele-
mento de la mala voluntad, constitutivo de su ndole
moral, sin la correspondiente
cuali dad de peligrosos de
toda la srie de actos externos, constitutivos de la ndo-
le poltica. Falta la fuerza fsica o bjeti v a del delito per-
fecto (representada por el dao), donde no hay resultado
perjudi ci al. Falta la fuerza fsica o bjeti v a del delito frus-
trado (representada por el peli gro corrido (1 ), si el acto
consumativo no origin por su naturaleza riesgo. Que-
da una tentati v a imputable, hasta el punto en que los
actos cuya posibilidad de daar el derecho atacado,
muestren un peligro real.
1 66.
En ltimo trmino, no puedo abandonar este argu-
(1) La i mportante di sti nci on entre
peligro conocido y peligro
corrido
se admite, aunque bajo distinta frmula, en Jonge
de
deli cti s, v o l.
2, pag .
266. H aqu sus palabras:
Aemo pro pter pe-
ri culum futurum puni ri po test; sed tantum pro pter peri culum o r-
tum i n ejns facto , quo d v el ci v i bus v el cano n rebus v el rei publi ca
i nmi net; dummado no xi v o luntati tri buendum si t.
La di sti nci on,
f
undamento sobre el cual
gira
toda nuestra teora del conato,
es radi calmente la mi sma, bi en se di ga peli gro
conocido futu-
ro,
peligro
naci do
Co rri do .
1 21 .
mento sin volver, propsito especialmente del delito
frustrado, sobre la cuestion de la parificacion en la im-
putabilidad, puesto que todava hay quien persevera en
sostener, que admitida una diferencia de imputabilidad
entre delito perfecto y tentativa, dbese mantener entre
aquel y el delito frustrado la ms perfecta igualdad.
Bernard, procurador general en Chateau- Thierry, pu-
blica en la R ev i sta Crti ca una srie de artculos co-
mentando el Cdigo penal sardo de 1 859. Este trabajo,
de reconocida importancia en la ciencia, es de sumo in-
ters para nosotros los italianos, porque la inminencia
de un Cdigo penal, que unifique la condicion de los sb-
ditos del nuevo reino ante la justicia punitiva, reclama
de la especulacion los principios fundamentales de esta
parte de la doctrina penal para llevarlos su prctica
a plicacion
1 67.
Muchas de las observaciones del ilustre magistrado,
ora en elogio, ora censurando el Cdigo sardo, mere-
cen completa aprobacion.. N o siempre, sin embargo, es-
tamos de acuerdo con su pensamiento, ni creemos tam-
poco que sus argumentos puedan eludir racionales ob-
jecciones. En la importante materia de la tentativa y del
delito frustrado nos adherirnos, por ejemplo, la crtica
del jurisconsulto francs dirigida contra el art. 99 del
Cdigo sardo, porque su ltima disposicion hace res-
ponsable al mandarte de tentativa, aunque el mandata-
rio, por obstculos por desistimiento, no haya comen-
zado ningun acto de ejecucion. La regla de que el man-
dato en s mismo no constituye tentativa, aunque pueda
- - - 1 22 -
ser considerado como delito
sui generi s cuando la in
fraccion que se dirige presente cierta gravedad poltica
merecedora de represin, era tan universalmente reco-
nocida por todas las escuelas de derecho penal, que la
desviacion de ella en el art. 99 del Cdigo antedicho
(desviacion derogada en algunas provincias de I talia),
excit general sorpresa y produjo el temor de verla re-
producida en el nuevo Cdigo penal italiano.
1 68.
Mas no podemos convenir con Bernard en otra cen-
sura enderezada contra el art. 97, lastimndose de que
el Cdigo sardo no haya mantenido en la penalidad del
delito frustrado la absoluta parificacion con el consu-
mado. Bernard se adhiere aqu la doctrina de Chaveau
y Helie; se adhiere la rigida sancion que an prevale-
ce en el Cdigo francs, pesar de los progresos reali-
zados por la ciencia en aquel docto pas. Observa, que la
opinion contraria sobre la disparidad de pena para am-
bos casos procede de la escuela germnica, y reprodu-
ciendo con las palabras de Chaveau el argumento usado
por el orador del G obierno francs al mantener la pari
ficacion en la exposicion de motivos del Cdigo ante el
Cuerpo legislativo, considera arbitraria injusta toda
disminucion de pena en el delito frustrado, porque en
este caso se hace figurar el accidente que impidi el he-
cho como una circunstancia atenuante, lo cual es un ab-
surdo. Y partiendo de esta idea, cree posible afirmar
que la regla de la disminucion de la pena no encuentra
apoyo fuera del
pri nci pi o uti li tari o .
1 23
1 69.
Por nuestra parte, sostenemos como verdadera in-
luctable, segun principios de justicia, la regla combati-
da por el insigne jurisconsulto francs, y firmes en esta
conviccion transmitida por nuestros maestros, creemos
que el razonamiento de Bernard es inexacto en su parte
histrica, vicioso por el argumento sobre que se apoya,
infundado en cuanto al motivo atribuido nuestra opi-
ni on.
1 70.
Es inexacto histricamente, porque no es cierto, que
la doctrina de la disparidad en la pena proceda de la
escuela germnica (1 ). Al publicar Carmignani en 1 808
(1 ) V erdad es, que la N mesis Carolina, que juntamente con
varios estatutos penales (de Hesse, Bamberg, Brandeburgo, et
cetera), sucedi principios del siglo XV I las tradiciones ro-
manas, que, entremezcladas con las de las leyes brbaras, regan
la materia penal, produjo entre los sabios de la G ermania cierta
veleidad de dulzura. Y como la Carolina en el art. 1 78 abandon
al arbi tri o judicial la pena del conato, naci la idea de que la
tentativa (aunque prxima y encaminada crmenes atroces)
debla imputarse mnos, cuando por el contrario, en Francia
dominaba an el severo principio de la parificacion. Pero no
puede sostenerse que la vieja escuela germnica aceptase la
no pari li caci o n como principio absoluto cientfico. Haba, por el
contrario, jefes de escuela como Boehmer, que enseriaban todo
lo opuesto: tan slo el art. 1 78 inducia en la prctica cierta be-
nignidad, pero sta en Blgica recorria diversa escala, segun
1 21
sus nunca bastante alabadas I nstituciones de derecho
criminal, proclam dicha regla con solemnes palabras:
Co natus quantumo i s praetergressus, quali scumque ti tu-
las cri mi ni s si t ad quo d i ntendi t, peri nde ac pelfecturn
cri men i mputari mni me po test.,
y en la nota que puso
esta pgina, refut extensamente . Romagnosi, el
cual en su
Gnesi s del derecho cri mi nal, publicada en
1 791 , habia enseado, que el delito frustrado deba con-
siderarse perfecto en cuanto la imputabilidad, aunque
admitia alguna disminucion en la pena. La doctrina de
la disparidad no es, pues, invencion . de la escuela ger-
mnica, sino que ms bien es un precepto proclamado
anteriormente por la escuela italiana partir de G andi-
no y de Claro. N o es esta la vez primera que hallamos,
en algunos escritores franceses, indicado corno precepto
de la escuela germnica lo que en realidad era la repro-
duccion de enseanzas de algun jurisconsulto italiano.
Esto acontece, porque en Alemania gozan de crdito
nuestros libros mas que en parte alguna, lo cual viene
de antigua fecha: as vemos Struvio y Mller citando
como autoridad en apoyo de una doctrina, opsculos y
escritos publicados en I talia que ni entre nosotros eran
los
di ferentes ttulo s de deli to .
Contra los
asesi no s (brav i o s quv s-
tuarios)
comprados, se limit cambiar la muerte de
rueda por
la de ho rca (V an. Lg u- sV en,
censura !o ren., lib. 5., cap. 1 3, n. 3.
Damhouder,
Praxi s cri mi nali s,
cap. 74, v. 3), lo cual revela ms
bien una disminucion de
pena que una minoracion en la i mputa-
bi li dad.
En los otros homicidios prevaleci por costumbre la ate-
nuacion de la imputabilidad; V oet,
i n Pand. 48, 8, 1 .Parez,
i n c. tt. de Si cari i s,
v. 5.G udelin
de jure no v si mo , 5, 1 7.
Sande, 5, 9, def.
1 1 . Esto muestra, que la cuestion se resolvia bajo
el punto de vista de la humanidad
y de la conveniencia, n
bajo el aspecto de la justicia.
1
1
5
cc
1 25
universalmente conocidos. En Francia, hasta los lti-
mos tiempos en que muchos ilustres escritores han co-
menzado hacer justicia los nuestros unindose con
ellos en fraternidad cientfica, prevaleci el sistema con-
trario, y se tuvo como mnos, repetir aserciones que vi-
niesen de la ti erra de lo s muerto s. Un escritor moderno
de Francia, clebre por sus comentarios al Cdigo de
comercio, confirma nuestra observacion demostrando
cmo el Cdigo de comercio adoptado en Francia, no es
ms que el resmen de las doctrinas de Casaregis y sin
embargo, en todas las discusiones empeadas con tal
motivo, ninguno de los oradores pronunci el nombre
del italiano cuyas doctrinas se aceptaban. Buena mala
como sea, la regla de la disparidad de la pena naci en
I talia; los alemanes no hicieron otra cosa que aceptarla
con entusiasmo y sostenerla con tenacidad.
171.
El gnesis de la doctrina opuesta deriva de una fuen-
te doblemente viciosa, bien sea que en los tiempos pasa-
dos se generalizase entre los criminalistas la idea de
castigar la tentativa con igual pena que el delito consu-
mado por una mala inteligencia de las ideas romanas,
bien causa de tener inexacta nocion de la tentativa.

En verdad, si se estudian los escritores de los pasa-

dos siglos, vse que muchos de ellos se fundan en la au-
toridad de los jurisconsultos romanos, suponiendo que
1 26
para estos la tentativa y el delito consumado se equipa-
raban siempre en el castigo. Pues este es un error, que
enseado ya por Cujas, se repiti constantemente por
respetos hcia su nombre en todos los escritores suce-
sivos, convirtiendo de tal suerte en regla general algu-
nas especialsimas y excepcionales disposiciones. Que
hay en ello error no tengo para qu demostrarlo, bas-
tndome hacer referencia , la eruditsima disertacion
de N icolini (citado antes), despues de la cual, nadie que
yo sepa, ha dudado de tal verdad, posteriormente ratifi-
cada con toda extension por G eib (1 ).
1 73.
Otros muchos, entre los mantenedores de la parifi-
cacion, llegaron tal consecuencia por formarse in-
exacta nocion de la tentativa, nocion que se ha depura-
do y rectificado en I talia slo en los tiempos modernos,
y principalmente por los trabajos esmerados de Carmig-
nani. Si se consultan aquellos autores, verse muy lue-
(1 ) Pretenden muchos, que debe considerarse como regla ge-
neral la sntencia de la
ley 1 4, ff.
. ad ley., co r. de si tar. i n, male-
flci us v o luntas spectatur
non xi tus,
pero los ms ilustres juristas
rechazan esta inteligencia. Binkershoeck
(o b. jur., lib. 3, o bs. 1 0)
quera restringir
el
precepto al slo caso del
malefi ci o env ene-
nami ento . G luck
(ad tt. de justi ti a et jure,
6, pg. 67, no ta, 91 )
y
Rucker, en las notas dicha ley, entendieron la palabra
exi -
tus en
sentido totalmente opuesto; esto es,
no n so lo exi tus, no n
tantum exi tus.
V ase tambin Cannegieter (Juan) in
co llati o -
nem legum mosaicarnm,
tt. 7, pg.
184.Cannegi eter (Her-
man)
ad fragmenta veteris jurisprudentio
(i n Col. L. M . et R.),
pg. 44 y si gui entes.
ua
1 27
go, que para demostrar la necesidad poltica de la pacifi-
cacion recurren ejemplos de conatos, que segun la
enseanza unnime de las escuelas modernas, no son
tales. Unos, por ejemplo, tomando el caso de
la lesa
~j' estad y repitiendo la sentencia de Caton:
Qui s
tam v esanus expectabi t ev entum cujus frustra i mplo -
rav i tur v i ndexpi ensan
que si la tentativa no se casti-
gase igualmente que el delito consumado, el reo tendra
grandes probabilidades de no experimentar el rigor de la
ley: Pero este y otros ejemplos anlogos, as como los
argumentos de ellos deducidos no tienen fuerza algu-
na desde que la ciencia excluy la nocion del
co nato
en todos los delitos que se dicen fo rmales. El reo de lesa
majestad lo es de delito perfecto desde que acude las
armas contra la patria; lo es el conjurado cuando urde
la conspira, cion, lo es el calumniador apenas present
la falsa denuncia suministr el falso testimonio; lo es
el monedero falso apenas fabrica la moneda; lo es el
incendiario desde que aplic la mecha en el edificio,
porque en estos y otros casos desaparece el conato por
razon de exceso , dndose en los actos ejecutados una
lesion ya consumada de un derecho uni v ersal de un de-
recho, sea uni v ersal parti cular, superior igual al de-
recho que el agresor se proponia finalmente conculcar.
Es, por lo tanto, sofisma evidente el en que se incurre
al decir, que si al reo de lesa majestad, al conspirador,
al calumniador, al falsario, al incendiario se aplica la
imputabilidad de un delito perfecto, se acepta con ello la
regla de imputar igualmente la tentativa, que el delito
consumado. Reducida sus trminos ms estrechos
la argumentacion, es la siguiente: estos reatos
perfecto s
se imputan como tales (aunque el rden del estado no se
1 1 1
z
cit
1 1
th
coi
Yo
fu
c
cap
ata
V ii
pti
II
1 28
haya trastornado, no
se haya logrado la condena del
inocente no se haya causado todo el mal que se quera
causar la propiedad privada), luego es regla general
que el delito
i mperfecto
se impute igualmente que el
perfecto.
1 74.
Remontndonos, pues, al origen, claramente se
muestra por uno y otro camino, que la doctrina de la
parcificacion alcanz en algun tiempo boga causa de
errores en el conocimiento de las leyes romanas, en
el del ente jurdico de que se trataba. Otra razon no me-
nos verdadera, pero tampoco menos errnea de esta
doctrina, nace modernamente (Tissot, vol. I , cap. 6, i n
fi ne) de la peligrossima confusion entre la moral y el
derecho (1 ).
(1 ) Mirada la cosa en su interioridad, aqu radica el motiv o
sustancial de divergencia de las escuelas, sobre este y otros
puntos. La escuela mo rali sta , puramente subjetiva, encuentra
el delito en la
perv ersi dad del agente, y
castiga esa perversidad.
La escuela o nto lgi ca v en el delito un
hecho que lesi o na el dere-
cho , y
castiga esta lesion. H aqu el principio de la disparidad,
mantenido el cual, las dos escuelas podrn eternamente estar
disputando sobre esta y
otras cuestiones, sin llegar jams es-
tablecer una inteligencia. Es imposible entenderse cuando el
razonamiento procede de dos ideas radicalmente opuestas to-
cante la sustancia de la cosa sobre que versa la contienda.
Considerado el delito como punible por la perversidad que re-
vela; la escuela moralista no halla en el hecho exterior ms
que un cri teri o
revelador, una manifestacion de la voluntad cul-
pable; ella castigara hasta la voluntad culpable no seguida de
efecto exterior, si le fuese posible sin l adquirir la certidumbre
at
la
1 29
1 75.
Hay, pues, un- equvoco al anunciar, como lo hace el
insigne magistrado francs, que la regla de la dispare
de tal perversidad: es la doctrina de Burlamaqui con todas
sus
consecuencias lgicas, el cual enseaba, que los actos internos
(deseos, propsitos) no debian ser castigados por solo la razon
de no poderse reputar ciertos, sin la presuncion de un acto
exterior, que manifieste su existencia su realidad. Por lo tan-
to, cuando esta escuela encuentra un hecho exterior que le ma-
nifieste suficientemente la voluntad injusta, castiga sin
cui-
darse de cules hayan sido los efectos de aquel hecho,
y cas-
tiga igualmente los autores de hechos diverssimos en sus
condiciones, en sus relaciones con la ofensa al derecho, por
que bastando de por s producir la certidumbre de la sria
voluntad de delinquir, todos ellos han servido igualmente la
funcion para la cual se requera su concurso y no entran en el
clculo de la imputabilidad y de la pena, que se dirige ni-
camente contra el querer injusto. Una tentati v a, un cuando
exenta de todo resultado perjudicial, se relaciona con el derecho
atacado, y aunque de mucho menor perjuicio en la relacion po-
ltica del dallo mediato, es, segun esa escuela , igualmente
grave que un deli to perfecto , porque manifiesta con toda certeza
los ojos de la justicia la sria y perseverante voluntad de pro-
ducir aquel mal. N o importa, que el mal se haya no de de-
plorar, porque esta escuela no mira el delito como un ente ju-
rdico, sino como un ente mo ral, de tal suerte, que la voluntad
de violar el derecho expresa la figura del delito perfecto,
si n
necesidad de esperar la violacion efectiva del derecho.
Es
muy natural , por consecuencia, partiendo del prejuicio de
que la tentativa constituye
deli to perfecto (porque manifiesta
la voluntad injusta constituyente del delito), acudir
un ar-
gumento., en mi opinion , sofstico: que para castigar mnos
la tentativa es indispensable hallar una atenuante en lo fortui-
to obstatorio al hecho siniestro. Considerado por
esta escuela
9
- - 1 30
paridad en la pena se apoya tan
solo en el principio
utilitario. El equvoco procede de confundir la razon, que
aconseja la disparidad en la
tentati v a
con la que acon-
seja la disparidad en el
deli to frustrado .
Uno de los mo-
tivos determinantes de ella en la tentativa es, en verdad,
aparte la menor gravedad del acto jurdico, el princi-
un delito perfecto en la mera intencion, no le es dable concebir
minoracion de la imputabilidad sin recurrir las atenuan-
tes. I gualmente el hecho del
cmpli ce, aunque comparado con el
del autor presenta mnos gravedad, sea porque la lesion del
derecho no procede directamente de aquel , sea porque revela
un hombre mnos peligroso, causa de menor alarma del p-
blico, es para la escuela moralista un
ente mo ral, totalmen-
te igual al reato del auto r pri nci pal (merecedor por lo tanto de
la misma pena), porque manifiesta igualmente tambien la v o lun-
tad i njusta encaminada la violacion de la ley. Diametralmen-
te opuesta ella es la escuela ontolgica, la cual me gloro de
pertenecer. Considerando el delito como un ente jurci tco y cas-
tigando el hecho exteri o r, porque v i o l la ley jurdi ca, y no tan
solo porque es una mani festa, ci o n indudable de malos propsitos,
es llevada por necesidad lgica apreciar en la lesion del de-
recho la cuantidad poltica del hecho que quiere castigar. Por
lo mismo
no piensa, por modo alguno, en atenuar la pena al reo
de tentativa al de complicidad: impnese al uno y al otro la
pena adecuada al hecho
y la gravedad que este presenta en.
relacion con la ley jurdica, de la cual es sancion
y tutela el de-
recho penal. Castigando mnos al auxiliador
y al reo de delito
imperfecto, no aspira ser benigna usar medios de dulzura,
sino que se preocupa de administrar justicia rigurosa. Combta-
se nuestra escuela en su principio,
y defindase la opuesta si se
quiere, pero no se la acuse falsamente de buscar
sus dictados
respecto al conato y complicidad en el corazon ms que en la
inteligencia, en la piedad ms que en la justicia, en la elstica
teora de las atenuantes
ms que en los exactos y positivos cri-
terios de la naturaleza
y
de la cuantitad del delito. El sistema
de las atenuantes es una panacea, la cual han debido recur-
rir los Cdigos,
fundados en la doctrina moralista, que en la
- - 1 31 - - -
pio utilitario, el cual exige que se deje en los males co-
menzados mayor posibilidad al desistimiento. Pero esta
razon seria co nti ngente si se pretendiera aplicar al
dell-
aplicacion prctica vern claramente eludidas sus sanciones,
porque al criterio de los juzgadores repugna dar vida real
las reglas draconianas, inseparables del criterio radical de la
escuela moralista. El. Cdigo toscano puede envanecerse de
ser suficiente para las exigencias de la justicia, y de haber
conservado despues de diez y seis arios una vida prctica
bastante para las necesidades de ms de dos millones de habi-
tantes, sin recurrir aquella panacea, que desautoriza la ley
y traslada su cetro las manos del juez. El Cdigo toscano no
admite atenuantes, y sin embargo sirve perfectamente, y un
mejor que otro cualquiera, la justicia distributiva , porque
derivados sus preceptos de la escuela ontolgica, castiga mnos
todas las veces que halla un mno s en el hecho, ya en relacion
la fuerza moral ya la fuerza fsica del delito. Las atenuantes
en el sistema francs, nada tienen de coman con nuestra teo-
ra del grado en el delito. Cuando nosotros rebajamos la impu-
tabilidad al impbero, al brio, al que obra con violenta pasione
al atentante, al cmplice y as de otros casos, no buscamos mi-
sericordia benignidad, sino que obedecemos rgidamente la
justicia; imputamos mno s estos porque son mno s culpables, y
son mnos culpables porque el hecho exterior que castigamos,
representa un delito menor en sus fuerzas constituyentes,
y
porque no siendo lo mismo dos que cuatro, seria
i njusto proceder
de otra suerte. Las atenuantes, por el contrario, se aceptan en la
escuela por necesidad emprica, pero revelan siempre una he-
rida la justicia, porque aceptndolas, se dice, que en justi-
cia, la pena debia ser de diez, pero place al juez (por consi-
deraciones no definidas en la ley) reducirla ocho. Es intil,
por lo tanto, toda disputa entre las dos escuelas en punto las
cuestiones secundarias del conato, de la complicidad
y de o tras.
Trtase de dos sistemas radicalmente opuestos
y absolutamente
irreconciliables. Combatiendo la doctrina de la equiparacion
en el conato y en la complicidad, no se impugna una solucion
especial de un problema dado; se ataca todo un sistema, as de
la una como de la otra parte. N osotros creemos ms verdadera
132
to frustrado,
puesto que l mismo por su naturaleza su- -
ponga la ejecucion de tales actos, que de modo alguno
no dejan al agente utilidad posible en el desistimiento:
jurdicamente la escuela ontolgica; la consideramos ms enla-
zada con el sentido moral de los pueblos, la estimamos como
ms
apropiada las necesidades de la justicia prctica; la mi-
ramos como la ms apta para librar las penas en cuanto es po
sible del peligroso arbitrio del juez
y de los legisladores. Para
nosotros slo los hechos externos caen bajo la mano de la auto-
ridad social,
y las condiciones internas de quien las ejecut
solo
se han de tomar en cuenta con el doble objeto de descu-
bri r en ellas
el fundamento de la imputabilidad del agente, y
un criterio regulador de la cuanta del delito cuando por efec -
to de las mismas se haga ms grave la ofensa al derecho: al
i ndi v i dual en cuanto ciertas condiciones interiores del agen-
te aumentan el peligro de la vctima; al so ci al si otras con-
diciones interiores del agente acrecen el espanto y el temor
de los coasociados. Fuera de esto, la autoridad social, eu el
ejercicio del magisterio punitivo, no puede tener en cuen-
ta la moralidad interna del agente ; y mucho menos atri-
buirse la facultad de castigar las fases internas del nimo me-
diante un criterio que depende totalmente del estado inte-
rior, sin sufrir la influencia de aquella variedad, nacida de la
variedad misma de los hechos exteriores en relacion con las
fuerzas objetivas del delito. La escuela moralista acaricia lo
bello de una idea abstracta , pero cuando pretende dar su
idealismo forma prctica en el foro, se encuentra necesariamen-
te con las dificultades que surgen de la opinion pblica, regu-
.lada siempre por el criterio de la exterioridad,
y entonces, an-
tes que mudar de sistema y
pararse juzgar los delitos como
hechos exteriores, arroja el cetro legislativo
y dice al juez: mide

tu arbitrio. As la penalidad de la escuela moralista se pone
merced del acaso y
del nmero, mientras la escuela ontolgica
la quiere siempre subordinada criterios de rigorosa justicia.
Abandonad las utopias draconianas
y medid el. delito y su im-
putabilidad con la norma de la ofensa al derecho,
y dejad
Dios
el juicio de la perversidad interna del
hombre. El
domi-
nio de las almas slo
l corresponde.
1 33 - -
ni siempre cabe pensar en la posibilidad de renovar
los actos ejecutados. N o es, ni puede ser cierto, que los
mantenedores de la disparidad partan nicamente de
un principio utilitario, imposible en su aplicacion mu-
chas veces. El error se hubiera descubierto con per-
fecta claridad al insigne magistrado, si hubiese consul-
tado la obra notabilsima de su compatriota Ortolan,
que con la habitual perspicacia y exactitud en l dis-
tintivas (nms. 994 y 995 del Curso de derecho penal),
muestra, que para la disparidad en la tentativa concur-
ren dos razones, saber : la fuerza fsica subjetiva
del delito es menor y es nula la fuerza fsica objetiva,
mientras que en el delito frustrado solo concurre la se-
gunda, pues en lo tocante la fuerza fsica subjeti-
va ella es enteramente igual la del delito consumado.
Por donde se v1 , que la nica diferencia se contrae la
falta del resultado. Pero un esta razon por s sola fun-
da una desemejanza en la gravedad poltica del delito,
considerada por el sbio profesor corno bastante para
disminuir la imputabilidad.
1 76.
Finalmente, es vicioso el argumento derivado del su-
puesto absurdo en que (as se dice) se incurriria admi-
tiendo , favor del culpable una disminucion de pena por
efecto del caso fortuito impediente de la consumacion del
delito, y es vicioso porque envuelve una peticion de prin-
cipio. Cuando se habla de
di smi nuci o n,
de hecho se su-
pone un delito en sus condiciones normales y completas,
de modo que reducida la cuestion indagar si debe
1 34
acordarse una
di smi nuci o n
al autor de delito frustrado,
se da ya como resuelta en sentido contrario la primera
cuestion, la verdadera, la nica que puede plantearse:
si el
deli to frustrado
revela una cuanti dad poltica igual
la del delito consumado.
1 77.
Preguntando si puede admitirse atenuaci o n en el caso
fortuito, es fcil persuadir muchos de que no debe ad-
mitirse. Digo muchos, no todos, porque otros respon-
dern, que como el caso de un resultado ms grave,
aunque no previsto, se estima cargo del delincuente,
as la ley de reciprocidad exige que su favor se cal-
cule el caso de un resultado menor, aunque tampoco lo
hubiese previsto.
1 78.
Pero la cuestion no se plantea en estos trminos,
de los cuales nace la peticion de principio. Ante todo, ha
de resolverse si el
deli to frustrado
visto polticamen-
te, no tan slo por su aspecto moral, presenta una
cuan-
tidad igual

la del delito consumado, extremo insolu-
ble, si ntes no se determina cul es el recto criterio
segun el cual se aprecia, la cuantidad poltica del delito.
1 35
1 79.
La intuicion revela el artificio sofstico de los adver-
sarios, al presentar el punto de la atenuacion como
si se tratase de trminos reconocidos
i guales, mientras
por nuestra parte sostenemos, la
desi gualdad
en las
fuerzas constituyentes del delito, y por lo tanto diferen-
cia en ste. Es no verdadero nuestro modo de ver?
Si lo es, abadonemos al procurador de Chateu- Thierry las
controversias sobre atenuantes, y afirmemos que lo
menor se ha de i mputar como menor, sin necesidad de
atenuar lo ms tnue de suyo.
1 80.
Si la cuantidad poltica de los maleficios, siguiendo
ciegamente cl principio asctico, se quiere hallar en la
malicia del culpable, el delito frustrado no pertenecera
la clase de los i mperfecto s, y ser lcito entonces plan-
tear la cuestion sobre si conviene no admitir una
ate-
nuante. Pero si fieles al principio poltico, hoy ya reco-
nocido por todas las buenas escuelas modernas, en la
medida de la cuanti dad del delito se calcula (adems
del dolo que aumenta el dao mediato), principalmente
la importancia del derecho ofendido con el delito, no es
posible afirmar sriamente, que un hecho en el cual falta
el resultado de la efectiva violacion del derecho, sea de
cuantidad poltica igual otro hecho, que produjo an-
logamente la lesion. Y si es desigual el valor poltico, no
hay necesidad alguna de atenuantes
para penar mnos.
1 36
Se castiga mnos por la razon sencillsima de que el de-
lito es menor; porque es menor en la fuerza objetiva,
uno de sus elementos constituyentes. Los adversarios
son los que su vez, sienten la necesidad de hallar una
agrav ante
en el caso fortuito, pues parece de evidencia
que para
i mputar
un delito meno r, i gualmente que
otro
mayo r,
se necesita demostrar en el primero la
concurrencia de alguna circunstancia agravante, la cual
eleva su cuanta en la balanza poltica hasta equipa-
rallo con el delito mayor..
1 81 .
Reduciendo esta disputa su ms sencilla frmula,
se pregunta: si en el delito frustrado se ha de mirar un
delito di v erso del consumado slo una fracci o n del
mismo. N osotros nos adherimos al pensamiento ad-
mitido hoy por las escuelas modernas (Jonge de de-
li cti s, v o l. 2, pg . 1 44, no ta 1 .
a) , recientemente sostenido
por el sbio profesor Tolomei, que examinando la cues-
tion
(Elemento s y estudi o s so bre el derecho penal,
P-
dua. 1 863, pg. 1 86), sostiene la diferencia entre de-
lito intentado y delito consumado como diferencia de
grado, no de
sustanci a.
Opnese tcnicamente como
se quiera sobre este punto, en nada se modifica la
solucion del problema respecto la mayor menor
imputabilidad proporcional del delito frustrado. Porque
si se considera
deli to di v erso en la sustanci a, esta di-
v
ersidad
sustanci al
solo pude consistir en que en
el un caso resulta un hombre muerto y en el otro
no, lo cual basta para considerar menor el delito.
- 1 37
Y si, como nosotros creemos ms cierto, en el delito
frustrado ha de reconocerse siempre un grado, sea
una fracci o n
del delito que se quera ejecutar, no son
menester largas disertaciones para demostrar que la
fracci o n no puede ser igual al todo.
COMPLICIDAD.
1 82.
La v o luntad y el brazo de un slo hombre bastan
para la comision de un delito: desde que la voluntad
determi n y el brazo co nsum el hecho transgresor de la
ley, nada falta la existencia de aquel.
1 83.
Pero en el desenvolvimiento de los sucesos crimina-
les no siempre aparece como nica y aislada aquella
fi gura; con frecuencia se agrupan su alredor otras
personas, que contribuyen ms
mnos al suceso crimi-
noso. De aqu la teora de la co mpli ci dad
derivada in-
evitablemente de la naturaleza de los hechos; esto es,
de su susceptibilidad de recibir impulso de ms de una
inteligencia de ms de una mano; de donde
procede;-

I Q
1 38
que los momentos constitutivos de la criminalidad de
un hecho se dividan entre varios sugetos.
1 84.
Uso de las palabras
cmpli ce, co mpli ci dad, segun su
origen etimolgico, y en sentido general comprensi-
vo de todos los
deli ncuentes acceso ri o s. Co mplex
es fra-
se de la baja latinidad, ideada para dar nombre espe-
cial al complicado i mpli cado en un delito, que otro
consum. Esta palabra fu desconocida entre los ro-
manos.
1 85.
Posteriormente, la emplearon los prcticos con sen-
tido ms especial para denotar un concurso
fsi co en
los actos precedentes la consumacion, pero esto oca-
siona confusiones y nosotros debemos ser claros en las
nomenclaturas. Por lo tanto, usaremos de las pala-
bras
cmpli ce y co mpli ci dad
en su sentido general
comprensivo de todos los delincuentes
acceso ri o s; esto
es, de todos aquellos, que
co ntri buyen un delito
co nsumado
por otro, participando en l de cualquier
suerte, pero en grado suficiente constituirlos ms
mnos responsables del hecho crinlinoso.
1 86.
Cuando varias personas concurren la comision de
a.
vio
1 39
un delito, cul de ellas ser. el
auto r pri nci pal
y cules
los delincuentes acceso ri o s?
I mporta, ante todo, fijar
bien la terminologa, que ha de servirnos de vehculo
para la comunicacion de las ideas.
A uto r pri nci pal
es
el que ejecuta el acto fsi co , en el cual consiste la
co nsu-
maci o n del deli to . Si mucho s lo ejecutan, mucho s sern
los auto res pri nci pales;
todos los dems aparecen como
delincuentes acceso ri o s.
1 87.
La ciencia no puede hallar otro criterio para definir
al auto r pri nci pal de un delito si no limita la nocion al
autor fsi co del acto , que co nsuma la violacion de la ley.
Para el juez constituido, podr bastar una locucion com-
pleja que abarque todos los casos unificables en la ley
bajo el aspecto de la penalidad. La ciencia, sin embar-
go, requiere trminos exactos correspondientes la di-
versidad de momentos ontolgicos para denotar con dis-
tintos vocablos la variedad en el modo de ser de estos
momentos y aplicar ellos rectamente las consecuen-
cias jurdicas. Los jurisconsultos romanos, grandes y
exactos maestros en el uso del lenguaje, equipararon
las veces cosas esencialmente distintas entre s; pero al
hacerlo conservaron siempre en el lenguaje las notas
caractersticas de estas cosas diversas por naturaleza,
ora variando las frases, ora agregndoles algunas par-
t culas, que distinguan el uso propio del impropio. Los ro-
manos jams hubieran llamado
auto r
del delito al
i ns-
ti gado r que nada ejecut en
el acto de la consumacion.

- 140 -
188.
Puede un legislador considerar justo que alguno de
los
cmpli ces
se iguale con el
auto r pri nci pal en la im-
putabilidad y en la pena, y as resuelta la cuestion ex-
presar su voluntad de equiparar, dando todos ellos
el nombre de
auto res,
cuya nomenclatura responder
suficientemente las necesidades del derecho constitui-
do. Pero la ciencia no puede suponer
a pri o ri resuelta
cuestion alguna: ante todo ha de definir los entes, que
son objeto de su estudio, y cuando en estos objetos de
su indagacion halla condiciones naturalmente diver-
sas, es indispensable sealar cada uno con nom-
bre distinto. Si despues los estudios llevan identificar
para ciertos efectos estos entes ya segregados, quedar
la segregacion de los vocablos, porque es coetnea a la
primitiva naturaleza de aquellos objetos, cuyo diverso
nombre no ser jams obstculo la parificacion.
1 89.
As un legislador puede decir culpable de parri ci di o
al matador de su padre
ado pti v o , pero la ciencia no po-
dr expresar esta paternidad civil con el mismo nombre
de la natural, porque son dos cosas intrnsecamente
diversas. Para ser
auto r pri nci pal de un delito es preci-
so haber participado directa y
materi almente en las cir-
cunstancias constitutivas del momento de la infraccion,
segun su definicion legal. La
respo nsabi li dad el grado
. e ella no es lo que distingue al
auto r del cmpli ce;
son
le
ar
0'
141
las condiciones fsi cas
de la accion. Cabe ser autor
de un hecho y no ser respo nsable,
serlo
mnos que el
cmplice.
1 90.
Llamaremos, pues,
auto r pri nci pal
, aquel, que cons-
ciente y libremente ejecuta el acto material del delito,
participa en l materi almente. Si ese acto se ejecuta por
ms de uno, habr varios
auto res pri nci pales, porque
en varios se da la nota caracterstica; todos los dems
son delincuentes accesorios.
1 91 .
Tambien se quiso dar la denominacion de auto r al
que imaginara el delito sin tomar parte en - su ejecuci o n
y se le llam autor psi co lgi co , para distinguirlo del au-
tor fsi co . Pero el autor psi co lgi co lo es de una i dea, no
de un hecho ; por lo tanto, ante el derecho penal, que no
aprecia la violacion de la ley sino por virtud del acto ex-
terno ,
mal puede decirse autor del ci eli to al autor del
pensami ento
criminoso. El ser la causa del delito, pero
hablando con propiedad no puede llamrsele auto r,
fuera de un slo caso, es saber: que el autor fsico no
haya obrado con libre y consciente voluntad. Entonces
el autor fsico del hecho, que es un mero
i nstrumento
de quien le impuls obrar, se equipara la materia
bruta; y quien de su cuerpo se vali es el autor del dell-
to, lo mismo que si se hubi ese vali do de un palo, de una
pi edra de otra materia
cualqui era. En estos casos no
1 42
existe
acci o n
criminosa en el autor aparente, porque
si fu
o bli gado ,
de su parte no concurre ni el ho m-
bre i nterno ,
ni el
externo . Es
ejecuto r, no
agente (1 ) .
Si procedi con ignorancia, si fu violentado, por
otra cualquiera manera irresponsable
5 no concurre
el hombre interior: ser autor del hecho, no del delito,
porque respecto l ese hecho no constituye delito. El
agente
del delito es solamente aquel que emplea su pro-
pio brazo como instrumento. Pero el partcipe en un
hecho, que otro
v o luntari amente ejecuta, solo puede ser
acceso ri o
de aquella figura principal, porque la acci o n
criminosa procede de Este, no del otro. Se ve, pues,
con cunta exactitud distinguieron siempre los crimi-
nalistas entre
auto res y mo to res. Slo entre los mo-
dernos ha prevalecido la vaguedad de unificar los unos
con los otros y comprender , los motores bajo la
denominacion de autores (2). La ciencia no gan, por
cierto, en exactitud.
(1 )
La locucion italiana es la siguiente: agi to rli o n agente,
hasta cierto punto intraducible. A gi to es participio del verbo
ayi re,
obrar. La idea que el autor quiere expresar se comprende
perfectamente; su version nuestro idioma parece difcil, y
literalmente usada para mostrar el pensamiento del autor, se-
ria impropia. N osotros no decimos ni admitimos, que respecto
un hombre y
tratndose de la accion de obrar, pueda emplear-
se el participio pasado, diciendo
ho mbre o brado .
Hubiramos em-
pleado la frase de
o perari o ,
pero tampoco esta expresa el con-
cepto del autor, que pretende determinar la condicion de un
hombre ejecutando un acto por fuerza
y sin voluntad de eje-
cutarlo. En la imposibilidad, pues, de traducir con frase cas-
tiza y
propia el giro italiano, hemos preferido usar la frase
eje-
, cutar,
explicando el motivo que ello nos lleva (N . del T.)
(2)
Wolthers
(de aucto ri bus, so ci i s et fauto ri bus i n pri nci p.
a cap.
2, sec. .1 .)
distingue entre
auto r i ndi recto y auto r di recto ,
r1(
ft.
loe
111
1 43
1 92.
Pero en cuanto a los modos de concurrir estos
acce-
so ri o s, son muy diversos. Recordemos que el delito se
compone de dos fuerzas
indispensables para constituir-
lo. Fuerza mo ral
resultante de la intencionvoluntad
i nteli gente (ni sus v o luntati s ad deli ctum) : fuerza fsi ca
resultante del acto externoaccion
(mo tus co rpo ri s ad
deli cturn) . Es, por lo tanto evidente, que los
acceso ri o s
podrn eventualmente hallarse en el elemento de la fuer-
za mo ral, en el de la fsi ca, en ambos. Luego debe-
mos distinguir tres casos de semejante accesion. Primer
caso: Concurso de acci o n sin concurso de v o luntad.
Aqu el accesorio se nos presenta como causa fsi ca del
cielito sin ser causa mo ral del mismo. Segundo caso:
locucion que conserva la vieja distincion cientfica; porque au-
tor i ndi recto presupone un auto r di recto , del cual viene ser na-
turalmente distinto. Schroter y Mittermaier distinguieron en-
tre auto r (ado re, thater faci to re; segun otros auto r fsi co ) y mo -
to r (mo to r urh, eber; segun otros auto r i ntelectual) . Pero como el
delito se compone de la i dea y del hecho , el autor de la primera
no lo es ms que de una parte del delito; quien hizo suya la idea
y ejecut el hecho reune en s las dos fuerzas constitutivas del
maleficio. Los italianos no vacilaron, hasta Mori, en limitar el
nombre de auto r al mero ejecuto r del reato. Y si bien pensaron,
que en tales casos la causa mo ral deba equipararse en la pena
al ejecutor, no se nota por ello, que aplicasen el nombre de
auto r
la causa
puramente moral del delito. V anse Renazzi elem.
jnr. cri m.,
lib. I , p. 1 , c. 2, V 7- 22. Para persuadirse que aban-
donando la estricta significacion ontolgica de la palabra
auto r,
y aplicndola otra cosa que la figura del que voluntariamen-
te consuma el delito, fcilmente se llega establecer una nocion
arbitraria, basta observar que Wolthers entiende la denomina-
1 44
Concurso de
v o luntad
sin concurso de
acci o n.
El acce-
sorio reviste la condicion de
causa
moral si n ser
causa
fsi ca.
T ercer
caso: Concurso de
v o luntad y de
acci o n.
El accesori o es
causa fsi ca g mo ral
un tiempo.
1 93.
Al decir causa del delito, no entendemos por ella
i mpulso
criminoso, segun los secuaces de Romagnosi.
El impulso es la
causa de la causa, y est con el
delito en relacion puramente
medi ata. Cuando digo
causa, quiero significar lo que ha dado vida al ente ju-
rdi co llamado deli to . Todo delito tiene una causa mo -
ral, que reside en la mente de quien lo ide y quiso, y
otra fsi ca, que est en el brazo ejecutor. Lo que induce
cion de auto res aquellos qui co nsulto i mpedi menta to llunt, y que
Stubel lo p llam tambien los qui remedi a pro curant, quo rum
o pe ad alud parv eni atur. Por cuyo medio poco poco todos los
partcipes se convierten en autores del delito. Pero no ha de
usarse la palabra auto r en ese lato sentido cuando viene contra-
puesta , la de cmpli ce. Meister, Kleinshrod y Tittman se fija-
ron para definir al
auto r en aquel que era la causa primera del
delito. Henke, despees de aceptada esta frmula, propuso com-
prender entre los
auto res
cuantos habian participado en el de-
lito por un
medi o pro pi o , y llamar so ci o s los concurrentes en el
delito que no esperan ninguna ventaja particular. Semejantes
fluctuaciones demuestran la necesidad de atenerse los datos
positivos de hecho, reconociendo al autor, en quien ha ejecu-
tado los actos determinantes de la violacion del derecho. Ul-
timamente, si la
causa mo ral
del delito se imputa las veces
igualmente y
un ms que la fsica, toda esta empeada dispu-
ta sobre la expresion autor, quedar reducida una verda-
dera contienda de palabras. Por lo que mi toca, conservo el
lenguaje antiguo causa de su claridad.
o r
1 45
,
la una querer y al otro ejecutar
el reato, constitu-
ye la i mpulsi o n, el mo ti v o .
Cuando la causa fsica y la
moral residen en di v ersas
personas, la impulsion crimi-
nosa, sea el motivo determinante de obrar, puede ser
idntica diversa en las dos causas
del hecho criminal:
pero siempre e una co= a distinta. La
causa es la fuer-
que moral y fsicamente da el ser al delito; la impul-
sion es lo que imprime el movimiento dicha
fuerza.
La causa obra sobre el deli to ; la i mpulsi o n sobre la
causa.
1 94.
Es evidente, que el caso de la v i o lenci a fsi ca no en-
cuentra puesto en la teora de la: complicidad, porque
en el o bli gado , como despues demostraremos, ejecuto r
y no agente, no concurren ni la v o luntad ni la acci o n.
Es un instrumento pasivo y mecnico en manos del
malvado que lo mueve. Este, lo he dicho antes, es el
auto r ni co del delito. Otro tanto acontece si el autor
material del hecho es irresponsable por su edad infan-
til, causa de, demencia, ignorancia cualquiera cir-
cunstancia, que eximindole de responsabilidad ante
la ley penal, lo pone fuera del crculo de los partcipes
en el delito.
1 95.
Obsrvase despues de lo dicho, que me aparto mu-
cho de la vieja division de esta materia, en accesorios
ante deli eto m, deli cti tempo re y po st cleli cturn, distin-
1 0

11
1 46
- clon que multitud de nuestros criminalistas establecen
eomo base de la teora. Y precisamente lo hago, porque
tomada como division general de la doctrina, no es ver-
dadera; por el contrario, mi juicio, ha involucrado el
asunto en que me ocupo.

PRI MER CASO.

CON CURSO DE ACCI ON SI N CON CURSO DE V OLUN TAD.
1 96.
Me anticipo consignar, que en este caso no pueden
resultar los trminos de la co mpli ci dad. Ante la ley pe-
nal no cabe responsabilidad de un hecho en el cual no
concurre la responsabilidad mo ral. Y esta no existe don-
de no se determina i ntenci o n
encaminada al fin crimi-
nal. La complicidad no puede resultar de una conver-
gencia eventual de hechos sin positiva convergencia de
voluntades.
1 97.

Tan bvios son estos principios, que parece supr-

fino plantear este primer caso de que se trata. Pero
cuando tocamos al desenvolvimiento prctico, se revela
muy luego la importancia de dedicarle especial aten-
clon.
1 47
1 93.
Este primer caso se descompone en cuatro aspecto s
diversos: 1 . Intenci o n i no centemente di sti nta.
2. In-
tenci o n cri mi nal di sti nta. 3. Intenci o n negati v amente
i ndi recta. 4. Intenci o n i mperfecta.
1 99.
PRI MER ASPECTO. Intenci o n i no centemente di sti nta.
Es el caso, en que el auxiliar material del delito ni lo
preve, ni lo quiere, sino que desea o tra co sa de hecho
i no cente. Es el amigo que presta la escopeta al amigo
creyendo la usar para cazar. Es el cerrajero, que
seducido por la honrada apariencia del comprador, hace
una llave conforme modelo, suponiendo extraviada la
propia. Si con la escopeta se cometi homicidio y por
medio de la llave 'un robo, los que tan eficazmente coad
ynvaron los delitos no por eso son cmplices, porque
si concurrieron en la acci o n falt el concurso de la yo -
lun, tad. Anlogo caso es el de la criada, que introduce en
casa del amo por causa de amor un hombre, el cual
se aprovecha de la ocasion para robar matar al pro-
pietario. Podr en algunos especialsimos casos de este
concurso material surgir la cuestion de
culpa de trans-
gresi o n,
pero siempre aparecer como acto aislado sub-
sistente de por s. N o como co mpli ci dad,
pues falta la
148
convergencia de voluntades,
y
con ella el nexo jurdica
necesario para constituirla (1 ).
200.
SEG UN DO ASPECTO.
Intenei o n cri mi nal di sti nta.Es.
el caso de quien ayuda su compaero consumar un
delito creyendo que se cometa otro. Pedro ha asegura-
do la escala, mediante la cual Luis se introduce en la
morada agena. Pedro crea que Luis robara partiendo
despues el botn; pero Luis lo ha engaado; nunca pen-
s en robar; su objeto era saciar una venganza. Pene-
tra en la casa y mata su enemigo dormido. Pedro es
burlado respecto del robo, y aparece contra su voluntad
complicado en un homicidio con premeditacion. Si os
consulta, qu respondereis? Le direis que confiese de
plano, porque negando se expone pasar injustamente
por cmplice del homicidio. Confesando y comprobando
como mejor sepa su posicion jurdica, no podr impu-
trsele de complicidad. V olvamos los principios. Pedro
tenia i ntenci o n de robar y ha ejecutado actos de hurto,
idneos para lograrlo, encaminados rectamente l.
Podr ser reo de tentati v a de ro bo , pues ste no se ve-
rific por causa independiente de la voluntad de aquel.
Surge de aqu el tema (en el cual me ocupar despues)
de la
tentati v a de co mpli ci dad: Pedro intent hacer-
(1 )
Stubel en su.
sistema dederecho penal, 384, fantasea ase-
gurando,
que la denominacion de
cmpli ces acei dentali ter,
se
aplica quienes
i nco nsci entemente concurren al hecho criminal
de otro. Schroter y
Wolthers le contestaron maravi lla. Esto
es hacer
ealembo urs
en la ciencia.
l
cF
rE
1 49
;se cmplice de un robo cuyo principio de ejecucion
no se verific, porque Luis nunca tuvo intencion de
cometerlo. Pero si es inculpado por el delito de compli-
cidad en el ho mi ci di o
no podr ser condenado, pues
complicidad por la sola cooperacion material sin con-
curso de voluntad especi fi ca, es un absurdo legal. En
vano se objetar, que Pedro quiso un delito; la voluntad
enderezada un delito no puede transformarse en
inten-
ci o n encaminada hacia o tro deli to no querido, sin des-
, conocer la nocion elemental del do lo .
201 .
Esta doctrina, de otra parte, es incontrastable en de-
litos de di v erso gnero . Donde sea cuestion de mero,
ceso en el gnero queri do puede determinarse la respon-
sabilidad causa de la simple voluntad ejercitada sobre
los medi o s. Pero es de notar, que ante la ley, semejante
di ferenci a entre los partci pes en un delito y sus auto-
res puede presentarse bajo aspectos distintos .
202.
En primer lugar, depender de la varia
po si ci o n ju-
rdica de la mayora de los partcipes: de ello hablaremos
despues al tratar de las
mo di fi caci o nes acci dentales
en
las reglas ordinarias sobre imputacion de la complici-
dad. Puede presentarse, ademas,
en relaci on
con laper-
sistcncia en el querer,
de lo cual trataremos en ltimo
trmino.
1 50
203.
Finalmente resultar de la
i ntenci o n o ri gi nari a de
uno, no conforme , la intencion de otro. De esta diferen-
cia hablaremos desde luego, porque nos lleva derceha
mente un
co ncurso de acci o n sin co ncurrenci a de yo -
Untad,
por lo mnos acompaada de
v o luntad di s-
co nfo rme.
204.
Esta ltima razon de diferencia reviste todava tres-
distintas formas: 1 .. a La di v ergenci a se contrae los re-
sultado s; el uno, por ejemplo, quera matar y el otro
heri r. 2. a Recae la diferencia sobre los medi o s; el uno
quera servirse de un palo , el otro de un purtal. Hablare-
mos de estas dos primeras formas de divergencia, aun-
que en verdad conduzcan establecer una distincion
o ri gi nari a en la i ntenci o n, cuando nos ocupemos en la
materia de las
mo di fi caci o nes. 3. 1 Finalmente, la diver-
gencia se da en el
grado del do lo respectivo; porque el
uno obraba impelido de
justo resenti mi ento , mientras
el otro tenia su nimo perfectamente
tranqui lo ; el uno
habia premedi tado
largo tiempo el delito, cuando el
otro concurrente al acto de la consumacion por sbi to
mo v i mi ento
de simpata hcia el agresor, de antipata
contra el ofendido, ayud eficazmente al delito.
1 51
205.
En esta doble hiptesis surge el caso de
i ntenci o n
cri mi nal di sti nta;
pero bajo el segundo punto de vista
la i ntenci o n cri mi nal di sti nta
no es causa de
exelusi o n,
sino motivo de li mi taci o n
de la complicidad y sus efec-
tos, puesto que en realidad no se trata de diversidad de
sustanci a, sino de grado en la intencion.
206.
Presntasenos aqu una cuestion en la cual discrepan
esencialmente los escritores y los prcticos. De no admi-
tir como absoluto el principio de la i ntenci o n cri mi nal
di sti nta, cabe unas veces favorecer, otras perjudicar al
justiciable. Si se acepta que al cmpli ce no pro v o cado
aprovecha la excusa del mpetu justificada en el auto r,
que fu objeto de la provocacion, la
co muni caci o n de la
intencion i mperfecta del autor su cmplice, que la tuvo
perfecta, aprovecha al acusado de complicidad (1 ). Si se
pretende que al cmpli ce pro v o cado deje de aprovechar
la excusa porque el autor no fu o bjeto de pro v o caci o n,
se sostiene que al cmpli ce, que obr si n premedi ta-
(1) Los anti guos exami naron esta hi ptesi s i deando el caso
de un mari do, que, sorprendi endo su mujer en flagrante adul-
teri o y si n resoluci on para matarla por si mi smo, ordenase su
esclavo que lo hi ci era y
ste lo ejecutara en efecto. Aprove-
chaba al esclavo la escusa del adulteri o? Vase tratada esta
cuesti on di fci l en la di sertaci on de Harpprbeht,
das. 1, n. 341
152
cion,
daa la agravante de
premedi taci o n aplicable al
autor, acontece que la
i ntenci o n perfecta y el do lo de
pri mer grado
en el autor comunicados al cmplice cuya
intencion fu
i mperfecta,
cuyo dolo resulta de tercer
grado ,
daan grandemente al acusado de complicidad.
207.
Tengo por principio absoluto aplicable las hipte-
sis indicadas la
i nco muni cabi li dad del grado de dolo
en que respectivamente se hallan los partcipes. El prin-
cipio, sin embargo, no es reconocido en general: tene-
mos empero pruebas de las terribles cnsecuencias que
se producen aceptando ciegamente la comunicabilidad
de la intencion y el grado del dolo de hombre hombre.
La ley francesa equipara en la pena al cmplice con el
autor principal, y la jurisprudencia ha aplicado tan fiero
principio con la ms inexorable severidad. Por ejemplo,
si alguno fu implicado en robo por otro ejecutado,
suponiendo que aquel debiese cometerse fuese come-
tido sin alguna de las circunstancias que aumentan la
cuantidad poltica, en tales ocasiones los tribunales rea-
les de Francia decidieron alguna vez la irresponsabili-
dad del partcipe en las circunstancias agravantes en
las cuales ni fsi ca ni
i ntenci o nalmente tuvo parte.
Pero su vez el Tribunal de Casacion decidi el cas-
tigo igual del cmplice y del autor principal, mediasen
no conciencia y voluntad (1 ). N ecesidad tristsima
impuesta , la jurisprudencia francesa por la seve-
(1 ) V anse
Baboux,
Lecciones sobreel cd. pen.,
pg. 433.
M olenes,
Dela humanidad en la justicia criminal, pg.
547.
1 53
ridad del precepto penal cuya obediencia viene obliga-
da. Pero es an mas exhorbitante estender al cmpli-
ce las agravantes derivadas del dolo. Recuerda Champy,
en su docta disertacion so bre la co mpli ci dad, Pa-
rs, 1 861 ,
que aos atrs fu decapitado un hombre por
haber prestado su baston un amigo, del cual este se
servi para matar su adversario. Declar la sentencia
demostrado, que el baston se prest condicion expresa
y con promesa esplcita de hacer uso mdico sin cau-
sar grave dao la vctima. A pesar de estas declara-
ciones de hecho, qued establecida la co mpli ci dad en el
homicidio, lo cual es aceptable causa de la teora del
exceso , que despues examinaremos. Pero se declar
tambien la complicidad en la premedi taci o n, cayendo
en error. Por ello fu condenado como partcipe en el
homicidio premeditado, quien no lo prev i ni qui so ,
Contradiccion palmaria, pues la premedi taci o n
es ci r-
cunstanci a, que en absoluto tiene su asiento en el
ni -
mo . Aun admitiendo la responsabilidad del
auto r, no
por lesiones premeditadas y homicidio instantneo, sino
por muerte co n premedi taci o n, porque sus hecho s pos-
teriores mostrasen la premedi taci o n de matar,
no la de
heri r solamente, lo cual es mucho conceder, de modo
alguno era aplicable el mismo raciocinio al cmplice,
sobre el cual se declaraba prviamente el
co ncurso
de una v o luntad po si ti v a y co ntrari a
al homicidio.
Todos saben que no cabe
premedi taci o n,
esto es, que-
rer reflexivamente, en lo que
no se ha queri do .
La
fi rme reso luci o n de querer
lo no queri do ,
es una mons-
truosidad ideolgica. N o hay interpretacion , siquiera
sea judica, capaz de justificar tales aberraciones ante
el tribunal de la lgica y del sentido comun.
- 154 -
208.
N o quiero decir, sin embargo, que si el autor prin-
cipal estaba personalmente ofendido por el muerto,
y . g.,
un marido al matar su mujer sorprendida en
adulterio, la excusa de la provocacion del justo dolor
se comunique al extrao, que en lugar de calmarlo, le
presta con nimo sereno y cruel eficaz apoyo en la ma-
la accion: porque la atenuante reside de todo punto en
el ni mo , y se motiva por sui perturbacion. Entre ni -
mo y ni mo se da _parti ci paci o n por modo especial, esto
es, virtud de la co muni caci o n de afecto s perturbado-
res, de pensami ento s homicidas, de recproca co nco rdi a
en las determinaciones; pero aquella no nace de la mera
participacion materi al en el hecho, la cual no unifica
el estado subjeti v o
de los dos nimos en toda ocasion.
Si una causa justa exalta mi nimo, no siempre la mis-
ma causa llega exaltar el nimo de mi cmplice: si un
pensamiento de muerte influa framente en mi nimo,
quiz de este pensamiento no participa aquel que lo re-
chaza y contradice; lo concibi tan rpidamente que
se identifica con la accion misma. Bueno es que quien
quiso los
medi o s sin el fi n sea responsable del erec-
to no queri do
si poda preveerse. Por ello, el que
prest el palo podia ser declarado partcipe en el ttulo
de
ho mi ci di o ,
en el cual se incurre hasta por do lo i nde-
termi nado .
Pero quien prest el baston con intencion
determi nada o puesta
al homicidio, no puede decirse res-
ponsable de
premedi taci o n,
sea determi naci o n hci a
el homicidio. Aplicndole, esta 'agravante, se agregan
1 55
la intencion del uno las condiciones propias tan slo
de la intencion del otro.
209.
N o exilie paridad entre comunicar el
hecho mate-
ri al y la i ntenci o n
ms depravada de otro: el hecho
se comunica, porque de l fu causa, si no autor, aun
cuando sin voluntad determinada; no se puede comuni-
car la intencion, porque ella no se di en el cmplice,
ni este fu causa de la intencion del otro, antes bien tuvo
una intencion to talmente o puesta. Estos y otros mu-
chos errores parciales se evitarian si los tribunales, un
en presencia del mandato draconiano de la ley france-
sa, recordasen la justa nocion de la complicidad y el
principio supremo de que la i mputabi li dad mo ral es
precedente indispensable de la po lti ca; y no cabe res-
po nsabi li dad mo ral por una circunstancia residente
en el nimo de otro, desco no ci da adems, i mprev i sta
y no queri da, ni tampoco es
co ncurrenci a di recta
de lo
prev i sto y queri do . Cuyo supremo argumento se re-
suelve nuestro entender en la frmula de
intencion
criminal distinia.
21 0.
Para que esta verdad prevaleciese en el foro, no pa-
rece indispensable una reforma legislativa all donde
1 56
subsista el cruel sistema de la equiparacion, de lo cual
tengo
adems
solemnes testimonios (1 ).
21 1 .
A pesar de lo dicho, para m evidente, los criminalis-
tas franceses y los belgas aceptan sin rebozo la regla con-
traria de la
co muni cabi li dad de la premedi taci o n
quien
no premedi t. Hoorebecke de la co mpli ci dad, p-
gina 21 1 , se expresa as: la ci rcunstanci a de la preme-
di taci o n deri v a del hecho cri mi nal. No se refi ere la
cuali dad de la perso na; el cmpli ce respo nde de ella
tambi en y ser casti gado co mo asesi no , esto es, decapi-
tado.
(1 ) Esta regla de la irresponsabilidad del cmplice sin pre-
meditacion, en la premeditacion del homicida, fu sanci onada
dos veces por los tribunales del extinguido ducado de Lucca,
en donde domin el Cdigo francs desde 1 81 0 hasta 1 848 sin
las modificaciones sucesivamente introducidas en aquel reino .
La Rota rgia criminal y el Tribunal Supremo de Justicia repi-
tieron en la causa contra los hermanos Mazzoni lo ya esta-
blecido en la causa de Pietri. En ambos casos sa trataba de dos
disparos premeditados. Uno de ellos con arma cargada de pro-
yectil menudo, caus simples lesiones; el otro, con arma cargada
de proyectil grueso, produjo la muerte. N o resultando prue-
ba de que quien dispar el arma causante de las heridas tuviese
co no ci mi ento
de la carga de la otra, se mostraba con evidente
claridad la
premedi taci o n de heri r, no
de matar, como de hecho
as aconteci. Resultaba, pues, cmplice sin premeditacion del
homicidio, que con aquella circunstancia perpetr su compae-
ro. En su consecuenci a, deci di eron los tri bunales, que la pre-
meditacion homicida del uno no era imputable al otro, el cual
ni la habla tenido de
po r s, ni la habla estimulado en su com-
paero. Eran los trminos claros de complicidad con
i ntenci o n.
criminal
di sti nta, y as se resolvi.
pUt
1 57
21 2.
As establecido, era de necesidad lgica estender al
partcipe, por justa correspondencia, hasta la provoca-
clon bajo la cual obraba el autor principal. Si vale decir
que el cmplice de un homicidio premeditado, aunque
obrase por impulso repentino y con la sola intencion de
herir, es siempre cmplice de ho mi ci di o premedi tado ,
no puede mnos de admitirse que el cmplice del marido
Z

que sorprende su mujer adltera y la mata, es siem-

pre partcipe de ho mi ci di o escusable, y
que el marido,
ordenando su esclavo la muerte de aquella (escusable
si l misma la matase), se convierte su vez en cmplice
de ho mi ci di o sangre fri a perpetrado ,
pues el siervo
la

obra sin razon alguna por ferocidad de nimo. Quin no

echa de ver lo inaceptable de la doctrina?
21 3.
Es notable, que la jurisprudencia francesa obra ob-
servando estrictamente el principio de la
i nco muni cabi -
li dad, cuantas veces se halla en el autor principal una
circunstancia atenuante de la imputacion constitutiva
de i ntenci o n i mperfecta, una circunstancia exclusi v a
de i mputaci o n, porque lo es de i ntenci o n cri mi no sa;
pero al cmplice en el cual no reconoce intencion imper-
fecta, aplica la pena ordinaria, aunque la minore respec-
to al autor principal, lo que guarda coherencia con los
principios. As en casacion de 1 7 de Julio de 1 835 decide,
que si bien el autor principal de una falsedad acredite
158 --
buena
f
y resulte exento de imputabilidad, debe apli-
carse la pena ordinaria de aquel delit ) su cmplice,
que procedi con dolo. En 21 de Abril de 1 81 5 resuelve,
que al cmplice del menor no aprovecha la intencion
imperfecta del autor principal, y en 20 de Diciembre de
1 832, que las circunstancias atenuantes declaradas en
favor del autor principal no aprovechan al partcipe.
Resoluciones justas en virtud del principio superior de
que cabe la participacion en el hecho de otro sin tomar
parte material en l, sin haber obrado materialmente
en todos sus momentos, pero no en el do lo y grado del
do lo resultante en el correo si en s mismo no se mues-
tran el do lo i dnti co grado de l.
214.
Se reconoce esta verdad cuando en uno de los part-
cipes materiales falta de hecho el do lo . Mas por qu no
reconocerla igualmente cuando en el partcipe se da un
grado menor de dolo? El hecho ser coman, pero el
dolo es individual. Si yo, que no premedit el delito ni
conoc la premeditacion en mi compaero, pero le pres-
t ayuda, soy condenado muerte, desconceso mi do lo
parti cular
que no acarreaba la muerte, para imputarme
el ms odioso y fatal de mi compaero, al cual soy
extrao y siempre ignor. Blanche,
Estudi o segundo
del Cdi go penal, Pars, 1 864, nm. 23, sostiene, que el
cmplice del homicida
pro v o cado , un cuando l no lo
haya sido, debe gozar del beneficio de la escusa acor-
dada al autor. En verdad, para quien comunica la retle-
xi o n y la
premedi taci o n
era lgico comunicar tambien
- - 1 59
la turbaci o n y el mpetu
de justo resentimiento. Pero
con qu argumento se razona esta doctrina en el caso
opuesto? Con el mismo aplicado al otro caso. Oigamos
Blanche: po r qu la ley dulci fi ca la pena? Ev i dente-
mente po r causa de las ci rcunstanci as de atenuaci o n
i nherentes al hecho cri mi nal, que mi no ran su grav e-
dad. La incriminacion
mi sma se transfo rma, y po r
efecto de esta mudanza el casti go se mo di fi ca. Es
necesari o sacar la co nsecuenci a respecto al cmpli ce y
al co auto r, que se apro v echarn de la di smi nuci o n de
e
la pena, pues la grav edad del hecho de co mpli ci dad se
mi de po r la del hecho pri nci pal. Mustrase aqu con
clara evidencia la habitual confusion de ideas por no
distinguir, la cuanti dad del delito del grado , confu-
sion la cual no llega jams quien observa cuidadosa-
mente esta gran distincion de la escuela italiana. N o es
cierto que la provocacion transfo rme el hecho : el dere-
cho violado es siempre el mismo. El provocador por
serlo no ha perdido el derecho la vida. Resulta un
hombre muerto, . pero la lesion del derecho no se di v er-
si fi ca causa de la provocacion. Se aminora, , se degra-
da la imputacion, porque en ese delito, que siempre es
homicidio, aparece una fuerza mo ral subjeti v a
infe-
rior la ordinaria, por cuanto la determinacion volitiva
del matador fu violentamente acometida del mpetu
por justo resentimiento. N o se castiga mnos porque el
hecho sea ms leve, sino porque el i ndi v i duo revela
menor perv ersi dad subjeti v a.
La razon de atenuar no
reside en el hecho , resulta del
estado del ni mo
del
agente, lo mismo ni ms ni mnos, que si el matador
fuese un menor de edad quien se le otorga escasa
por causa del incompleto desarrollo de su inteligencia,
1 60
por virtud de la menor firmeza de voluntad (1 ).
El
hecho
aqu tampoco se transforma; un hombre ha sido
muerto por otro. N i vara el ttulo del delito. Pero
una circunstancia individual convierte en excesiva la
i mputaci o n plena de aquel acto
al individuo, que obr
con intencion mnos
plena, i mperfecta, lo cual no impi-
de la imputacion completa del hecho cargo de su com-
pafiro, que obr con
dolo pleno intencion perfeeia. I n-
justo fuera proceder de otra suerte como lo seria estusar
al compaero del demente del brio por la enferme-
dad estado mental de stos. Y cmo? Y o abrigo dio
mortal contra Ticio; de larga data vengo expiando la
ocasion de lavar mis manos en su sangre, pero temo
la enormidad de la pena que me amenaza. Lo encuentro
un dia en la taberna en disputa con Cayo; observo que
aquel dirige un golpe a ste, el cual aterrorizado se re-
tira un extremo; aprovecho la ocasion y me digo:
Cayo ha sido provocado y yo me acojer su escusa.
Me aproximo l, le facilito un pual, le repruebo su
cobarda, estimulo su pasion y lo lanzo contra su agre-
sor, ayudndole matarlo. Y , escapar yo con poca
crcel? podr decir mis jueces que deben escusar-
me porque Cayo fu provocado? Para m la
atenuaci o n
de la i mputabi li dad
es siempre
i ndi v i dual: ni modifica
el ttulo ,
ni transforma el
hecho . La cuanti dad
del delito
es la misma, slo que en uno de los justiciables
la subjeti v i dad
criminal presenta una fuerza degradada,
(1 ) Bertauld dice
(Secci o n lti ma, pg. 440) con razon: la es-
cusa no es comunicable al cmplice ni tampoco la inmunidad.
(Le Seyller, t. 2, n. 685): se refiere al efecto de una justa indig-
nacion.
161

precisamente la fuerza mo ral.

Pues donde hallo
degra-
- dacion, degrado; dnde no la hallo no degrado.
21 5.
En el tema opuesto de la premeditacion se refuerza
esta palpable verdad con otras consideraciones. Ora dis-
ponga la ley genricamente, que la pena del cmplice
dbase siempre igualar la del autor principal, ora esta-
blezca una cierta proporcion entre una y otra, siempre
ser errneo pensar, que semejantes disposicioaes impi-
dan los magistrados tener en cuenta los di v erso s gra-
do s de do lo , que se revelen en los partcipes. El error
procede de confusion en los trminos; no se trata de
cuestion de pena, sino de co mpli ci dad. En el ttulo mas
grav e resultante del dolo especial del autor fsico, no hay
co mpli ci dad en el partcipe material. El autor principal
.cometa un asesi nato , mientras el partcipe pensaba
causar una heri da lo sumo un ho mi ci di o . N o se.
trata de una circunstancia agravante no conocida, cuyo
peligro corri el cmplice, sino de un ttulo diverso. N o
es cmplice de asesinato quien creia participar en . un.
homicidio en lesiones, como no es cmplice de estupro
v to lento el que abri la puerta de la casa, en la cual el
autor del delito le hizo creer que penetraba para verifi-
car un robo en beneficio comun. Y no lo es por falta, de
i ntenci o n de participar en aquel delito, si bien creyese
I'

tomar parte en otro.

P , f ;;
1 1
V
e
162
216.
Todos los escritores, que mantienen la regla de la 'co-
municabilidad de la premeditacion, se aferran tenaz- ,
mente al argumento de la
i ndi v i duali dad del ttulo .
Les
parece repugnante aplicar dos responsables de un
mismo hecho dos
ttulo s di v erso s de deli to : al uno el de
ho mi ci di o , al otro el de asesi nato , como los franceses
llamaron al homicidio premeditado. Pero la di spari dad.
del ttulo se revuelve contra ellos cuando la disputa se
transporta sobre el campo dula intencion, porque si yo
he querido cometer un ho mi ci di o , no he querido perpe-
trar un asesi nato . Mi tesis se justifica al considerar la
combatida di v i si bi li dad entre el delito cometido por el
uno y el querido por el otro. De otra parte, la regla de la
i ndi v i duali dad del ttulo no puede aceptarse como ab-
soluta porque prueba demasiado. Si dos sujetan simult-
neamente una doncella y el uno la maltrata con golpes
y el otro la roba el bolsillo, estos dos, que recproca y
materi almente
se han prestado auxilio, debern ser im-
putados como autor de lesiones el uno, como reo de.
hurto el otro. Qu valor tiene la regla de la individua-
lidad cuando existe divergencia en el proceso criminoso?
21 7.
Totalmente diversa es la cuestion planteada por los
escritores, que examinar en otro lugar, referente di-
lucidar, si el extrao que conscientemente auxilia al do-
mstico en el robo al hijo en
' el parricidio, debe
res-
1 63
ponder del ttulo especial, que deriva de las cualidades
personales del ejecutor del delito. N o se trata aqu cues-
tion alguna de cuali dades perso nales,
sino de
i ntenci o n,
de do lo , y sobre la cuantidad de ste no se puede tran-
sigir en buena justicia; el dolo no admite
co muni caci o n
de persona persona :
Cada cual ha de responder en
ms en menos del delito, segun la
cuanti dad
de dolo
querevela.
21 8.
Procediendo segun opuestos principios, h aqu el
absurdo que nos vernos conducidos. Supongamos que
Ticio acometi con alevosa y premeditacion su ad-
versario para matarlo; confiado en sus fuerzas pretende
estrangularlo. I nterviene Cayo, que tenia enemistad
con aquel infeliz, inspirado momentneamente, aper-
cibido de la lucha piensa aprovecharla y se precipita
tambien sobre la vctima. Qu har Cayo en tal estado
de su nimo? Si ha sujetado el brazo de la vctima y ayu-
dado de esta suerte Ticio estrangularla, es cmplice
sin premeditacion de un homicidio premeditado. Le co-
municais el dolo de propsito de Ticio; le declarais cm-
plice de asesinato, y le condehais , muerte juntamente
con el autor principal. Por el contrario; si Cayo en aquel
estado de nimo ha blandido un pual y con reiterados
golpes ha muerto al adversario, l es entonces
auto r
pri nci pal de un homicidio simple. El es el homicida, y
en relacion l se define el ttulo del delito. La falta de
toda especie de premeditacion nos lleva imponerle la
pena de simple homicida. De esta suerte 'Cayo, segun la

1 64
doctrina francesa, es de mejor condicion siendo mata-
dor, que prestando aydda y estimulando su comparie-
ro. Ahora bien; cmo no encontrar absurdas y repug-
nantes moralmente semejantes consecuencias?
21 9.
A estos resultados conduce el olvido de aquel princi-
pio inconcuso: el hombre es responsable de
. la violacion
de un derecho por virtud de la intencion injusta, y no
puede ser responsable sino en la medida y proporcion
adecuadas la mayor menor intensidad de su dolo.
Estas verdades son ya indiscutibles en la ciencia; las he
defendido en el foro bajo el imperio del Cdigo francs,
y por virtud de ellas tuve el consuelo de sustraer dos
vctimas al brazo del verdugo.
220.
La opinion sostenida es doctrina comun entre los
prcticos: vanse J. Diehemer
ad Carpzo v i um, par. 1 .a3
qucest. 25, o bs. 2 (1 ) .
Salvo el respeto debido los crimi-
(1) Los tri bunales del i mperi o austri aco proceden tranqui la-
mente apoyados en esta regla, di stri buyendo la cri mi nali dad
medi da de la intencion respecti va de los codeli ncuentes, si n cui -
darse del
materi ali smo de la supuesta regla de la individualidad
del ttulo. Consltese la resoluci on del Tri bunal Supremo .de
Justi ci a de Vi ena en 6 de Juni o de 1860 que refi ere
hl Eco delos
Tribunales,
nm. 1.418. Una cri ada habi a hurtado un bi llete de
Banco de ci en flori nes y
lo entreg su madre suponi endo ha-
brselo encontrado en la calle,
y la madre bajo tal creenci a se
- - 1 65 - -
nalistas franceses, tengo como apodctica la regla de la
i ntenci o n cri mi nal di sti nta,
la cual en casos congruen-
tes ha de considerarse como circunstancia
exi mente,
como li mi tati v a
de la complicidad.
221 .
TERCER ASPECTO.
Intenci o n negati v amente i ncti -
recta.Se
lee repetidamente en todos los institutistas de
derecho penal, que en los hechos nacidos de culpa no
se da complicidad. En la prctica claudica el principio
lo apropi. Cuestion alguna se produjo en cuanto al ttulo de
hurto respecto la hija, pero sobre la punibilidad del hecho de
la madre y ttulo aplicable al mismo se suscit grave contienda,
que recorri toda la escala de los tribunales. La doctrina france
sa, no hubiera vacilado: la madre habria sido declarada cmplice
de hurto propio, un cuando hubiese creido participar tan slo
del hurto impropio de cosa hallada. El procurador del Estado
en V iena se obstin en sostener ante todos los grados jurisdic-
cionales la irresponsabilidad de la madre. Segun los argumen-
tos sutiles, este propsito aducidos, la madre no era partcipe
del hurto propio cometido por su hija, porque no tuvo conoci-
miento de tal delito, y no podia decirse partcipe del hurto im-
propio porque ese delito no existia, aunque ella creyese lo con-
trario. La primera conclftsion es procedente sin reparo alguno.
En cuanto la segunda, fu rechazada unnimemente por todos
los tribunales ante los que se adujo.,
y la madre casti gada
como cmplice de hurto impropio. Reputaron que existia un
delito, si bien de diverso ttulo y
ms grave del que la partici-
pante habia iniaginado, .apreciaron en ella una intencion crimi-
nal. De modo, que si el error respecto al ttulo verdadero podia
variar su responsabilidad, no bastaba para cancelarla. Parce-
1 66
en algunas ocasiones. Se equivoca la practica? Es falso
el principio? N i lo uno, ni lo otro. El principio es absolu-
tamente verdadero, y mientras se pretenda fundar la
acusacion bajo el punto de vista de la
co mpli ci dad, es
expuesto dar con el escollo y naufragar, porque no se
puede establecer complicidad en un hecho no prev i sto
ni queri do .
Pero esto no quita para que el pretendido
cmplice deba ser castigado como auto r pri nci pal de
un hecho subsistente de por s y que i ndi v i dualmente
considerado haya de penarse como culpable.
me, por consiguiente, que esto constituye una aplicacion prc-
tica de la teora sobre la inlencion criminalmente distinta.
Otro caso del mismo gnero fu juzgado en Londres con sen-
tido ms mplio. Puede consultarse en el Di sgesto del juri sco n-
sulto de 23 de Enero de 1864, pg. 56. Ci erta jven embarazada
pi di su amante una dsi s de subli mado corrosi vo, haci ndole
entender que as procurara el aborto. El amante la proporci on,
la jven muri de sus resultas, y aquel acusado de compli ci dad
, en el envenenami ento fu absuelto, porque un cuando la jven
hubi ese teni do i ntenci on de matarse l no lo sabi a, creyendo,
por el contrari o, que la sustanci a slo servi a para procurar el
aborto.
.La di vergenci a es patente: mi entras los tri bunales de Vi ena
apreci aron la i ntenci on cri mi nalmente di sti nta para reduci r el
; ti tulo del deli to los lmi tes Preconoci dos del cmpli ce, aunque
no verdaderos, el tri bunas. i ngls apreci aquella para eli mi nar
toda i mputaci on; esto e.5, , la del hecho ci erto, porque no fu co-
noci do, y la del hecho 'i magi nado
y crei do por el cmpli ce, por
no ci erto. Sea lo que qui era de esta di vergenci a, no es mnos
evi dente qne ambas juri sprudenci as convergen en el pri nci pi o
fundamental opuestf o 'tt la doctri na francesa, cuyo, pri nci pi o no
admi te: parti ci pad,
on en un deli to i mprevi sto y desconoci do,
Por ms que1 1 1 fue Jra otro di verso y se hubi era procurado co-
.meterla.
1 67
222.
Recordemos la teora de las causas
medi atas i n-
medi atas en los hechos culpables (1 ) . Pedro vuelve cte
casa, penetra en el caf y all deja su escopeta cargada:
este es un hecho imprudente. Luis, que ha entrado en
el caf, se pone examinar el arma, la ha montado, y
sin ms cuidado, la vuelve colocar donde estaba. H
aqu otro hecho de imprudencia. Carlos, que se ha re-
unido ellos, toma la escopeta y la coloca en direccion
los circunstantes. Tercera imprudencia. El gatillo baja,
la bala sale, y mata un hombre. Este es el homicidio
culpable: nadie abriga dudas sobre la responsabilidad
de Carlos; cometi una culpa, y fu causa i nmedi ata
del homicidio. Podrn Pedro y Luis . ser castigados co-
mo cmplices del mismo? Si la acusacin se formulase
en estos trminos, no prosperaria. N o es admisible la
co mpli ci dad sin la concurrencia de voluntad criminal,
y aqu esta voluntad ni aun en el autor principal se re-
vela. Y variada la hiptesis, aunque el autor principal
fuese responsable de dolo, volveramos lo mismo res:
pecto los otros dos, que cayeron en simple culpa. Por
este lado nada tenan que temer.
223.
Pero Pedro y Luis estn exentos de toda inculpa-
(1 ) N o debe olvi darse lo que el autor llama hechos cm/Ab/es,
en contraposicion los do lo so s. (N . del T.)
1 68
clon? Esto depende de la cuestion, en otro lugar debati
da, sobre la responsabilidad de las
causas medi atas
en
los hechos culpables. Admitido que la responsabilidad
se estienda las causas
medi atas, se podrn imputar :
Pedro y Luis sus respectivos hechos, como actos que
po r s mi smo s
constituyen un delito derivado de culpa.
Pedro, al dejar la escopeta en el sitio, fu causa fsica
(medi ata)
del triste acontecimiento: aqu hay ya mate-
ri a, que sirve de'h base la imputabilidad. Podia haber
previsto lds Consecuencias peligrosas de abandonar el
arma y voluntariamente dej de preverlas. Aqu aparece
lo formal de la culpa. Otro tanto puede decirse del hecho
de Luis. Pero si por tales fundamentos son castigados
uno y otro con ocasion del hecho de Crlos, no lo sern
como cmplices de ste, ni como partcipes en su cuasi-
delito: quien vulgarmente argumentase de esa suerte,
cometeria error. Serian castigados porque en sus hechos
aislados existen todos los elementos de una culpa, cu-
yos autores son polticamente imputables si el aconteci-
miento siniestro se realiza. Tan cierto es, que en la cau-
sa i nmedi ata poda darse una culpa leve, y en la me-
diata acaso resulte grave: y un puede acontecer, que la
causa i nmedi ata
no merezca imputabilidad, que ella
misma sea la v cti ma del hecho, y la causa medi ata,
sin embargo, sea objeto de imputacion, como en su lu-
gar demostrar.
224.
V ase el sentido en que los
partci pes del hecho cul-
pable
pueden ser responsables sin que por ello se con-
1 69
tradiga el principio constante y racional de la inadmisi-
bilidad de los cmplices en
los hechos nacidos de
culpa.
Tittman, sutilizando demasiado ide, que poda encon-
trarse co mpli ci dad culpable
en aquellos hechos enlos
cuales se _prev e fci lmente
la realizacion del delito. Pe-
ro llegado el caso de concretar su frmula, pone el
ejemplo del que entrega un arma al hombre, que furio-
samente persigue su adversario. Bien poco se necesita
para demostrar lo absurdo de la tsis por medio del
ejemplo mismo. Cabe afirmar que quien facilit el arma
prevea que se emplease para herir, y entonces ha de
estimarse como querido lo mismo previsto, pues se eje-
cut nn hecho capaz de producirlo. Podr originarse
cuestion, segun la naturaleza del arma suministrada,
sobre el do lo determinado al ho mi ci di o , solo las le-
si o nes, pero el dolo existe en cualquier caso, porque se-
ria muy aventurado suponer intencion inocente en qnien
facilite el pual un hombre, que furioso corre tras otro.
O por las circunstancias del caso no cabe afirmar pre-
vision del empleo daoso del arma de parte de quien la
facilit. Tampoco aqu se da la
co mpli ci dad, porque esta
no existe sin voluntad rectamente enderezada al fin, y
voluntad di recta es inconcebible sin prevision
actual.
225.
La jurisprudencia francesa ha resuelto con repet-
cion en el sentido de que no basta la coeficencia actual
si no fu explcitamente prevista y querida. V anse Le-
graverend, 1 . 6., sec. 1 . a, 52.Carnot,
Co d. pen. so bre el
art. 60, nm. 20.Chateau y Helie, Teora
.del Co d. pen.,
110
t. 2, pg.
1 1 5.Tribunal de Casacion de Francia en 1 2
de Setiembr de 1 81 2; 4 de Febrero de 1 81 4; 1 8 de Mayo
de 1 81 6; 1 0 de ctubre de 1 81 6; 26 de Setiembre de 1 81 7;
1 7 de Mayo de'1 821 ; 26 y 27 de Setiembre de 1 822; 1 6 de
Junio. de 1 827; 2 de Junio de 1 832. N o se opone esta
teora la decision del Tribunal de Casacion de 8 de Se-
tiembre de 1 831 , ni los juicios aparentemente contrarios
de Morin
(Di ari o Cri mi nal, vol. 35, pg. 66), y de Cha-

1
veau (to m. 1 5. pg . 488) , porque se refieren un hecho

1
imprudente, no de mero auxilio para el delito de otro,
sino
causante en si mi smo de la consecuencia ofensiva
del derecho. Por ejemplo, si dejo un mueble en medio
de la calle, y Ticio al transitar tropieza con l, cae y se
rompe un brazo, ser por mi c)ntravenion imprudente
castigado causa de lesi o nes por culpa, no porque yo
sea cmplice de Ticio, el cual, ljos de ser autor de de- .
lito, resulta el paciente, siendo yo so lo el auto r en cuan-
to ejecut con imprudencia un acto , que constituye el
i mpulso
la causa ms mnos medi ata de la lesion e
lc
226.
Se concibe con perfecta claridad, que el
auto r del de-
lito no es el i nstrumento
del mismo, y que el hombre,
respecto de la imputacion penal, es
i nstrumento cuan-
do no resulta responsable. Sea en buen hora autor del
hecho ,
causa inmediata de la lesion del derecho, mas
no por ello es
auto r del deli to ; el cual halla su sugeto
acti v o pri mari o
tan solo en quien, mientras ejecuta un
acto externo
causante de ila lesion, concurre con la vo-
luntad que lo constituy
4
e responsable, bien por razon de
dolo, bien por motivo de negligencia.
(:or
rlo
i6
'O
L
171

227.
Tambien el Tribunal de Florencia declar en un caso
particular la comunicabilidad de la culpa. Era caso
cierto de co rreo P. Tratbase de dos jvenes, que arras-
trando entrambos un cabriol; hirieron un transeun-
te.

N o fueron responsables el uno por el hecho del otro,

sino cada cual por el suyo propio. Es cuestion de frmu-
la: pero la diversidad . de frmula se cbnviert en esen-
cial por la posible aplicacion h las varias fo rmas de
complicidad. El co ncurso mo ral culpable es un concep-
to imposible. Se concibe un hecho materi al y es conce-
bible un i mpulso mo ral i mprudente, que coadyuvan al
hecho ageno doloso, culpable y un casual y desgra-
ciado, que no sea imputable al autor. Pero cuando estos
hechos se penan, no se castiga un cmplice, sino al au-
tor de aquel hecho como tal auto r de l.
228.
Atengmonos la frmula magistral de Trebutien:
la co mpli ci dad es real, no perso nal (1 . a
sec. 1 9). Se en-
laza con el hecho materi al contrario al derecho, y no
con la persona que lo ejecuta. Pero aunque esta conexion
materi al sea necesaria para constituir la complicidad,
no siempre basta dar vida al concepto jurdico. Para
ello es indispensablerelaci o n i deo lgi ca,
en lo cual
se funda el concepto juridico . de la
cc) mpli ci dad.
Cuando
falta cri mi nali dad pri nci pal la
relaci o n i deo lgi ca
1 72
entre el hecho del pretendido cmplice y el del autor
principal, qu nos resta? Un' hecho
ai slado
justiciable
en su caso como
pri nci pal.
229.
El que instiga al sicidio no representa criminalidad
en el hecho principal, ni puede decirse cmplice de lo
que
no es deli to . Responde de su hecho propio, del cual
es un resultado el hecho - principal. A la complicidad le
falta el elemento jurdi co de ser co nexa con un deli to .
El autor de un hecho i mprudente puede haber ocasionado
un hecho principal daoso de .diverso gnero, , saber:
1 . no criminal; 2. criminal por culpa; 3. criminal por
dolo. En el primer caso falta el enlace jurdico con un de-
lito: en los otros dos se nota el defecto de la relaci o n ideo-
lgica indispensable para la co mpli ci dad. Juzgado aquel
hecho segun sus
condiciones especiales, el hecho del
otro no representa ms :que el
suceso , el resultado , un
efecto consecuencia primero.
230.
De otra parte, claro es, que si se admitiese
co mpli ci -
add po r culpa,
llegaramos hasta el absurdo: porque
debiendo medirse la pena del cmplice por la del autor
principal, como el autor responsable de dolo podia me-
recer hasta los trabajos forzados, el pretendido cmpli-
ce sufrira el criterio de esta pena, de donde
resultaria,
que si el
imprudente
fuese l mismo
auto r del hecho
ofensivo, seria mnos castigado que qpien no lo fuese,
1 73
por haber accidentalmente coadyuvado al hecho ageno,
lo cual manifiestamente repugna. ,
231 .
Conviene resumir en breves frases. La teora sutil
relativa este tercer aspecto ,
no puede desenvolverse
completamente, siendo inevitable cierta confusion de
ideas en muchos casos, si no se relaciona con el segun-
do aspecto antes examinado. De hecho, cuando se pro-
pone genricamente el problema de la co mpli ci dad en
la culpa, afluyen la mente multitud de consideracio-
1 Pr neo, que se entrelazan unas con otras fcilmente y en-
gendran confusion. Para concretar la regla es de necez.
sidad meditar distintamente sobre cada una de esas f )r-
Pa
causa de la enorme disparidad que revelan.
232.
Presentemos varias hiptesis, de las cuales surge la
oportunidad de la indagacion 1 . a Pri nci pal (autor) cul-
pable y acceso ri o (pretendido cmplice) tambien culpa-
ble, Tales son los trminos del caso si mple antes estu-
diado, sobre el cual sostengo, que es un solecismo jur-
dico hablar de complicidad. Todo ejecutor singular de un
hacho, que en s mismo cause el resultado transgresor
del derecho, debe juzgarse tainbien en s mismo. 2. a Prin-
cipal no imputable. y accesorio culpable. I gualmente re-
sulta inaceptable la relacion jurdica de complicidad. N o
hay cmplice de un inocente. Si el imprudente; que fu
causa del hecho, no pudiese ser
casti gado ms que como
1'74
'accesorio,
seri a
inevitable la impunidad de aquel des-
cuido. He tornado la sustancia venenosa puesta en mi
mano por negligencia de otro,
y muero. Si hay delito,
. yo soy la vctima, no autor de aquel. Y el delito existe:
es un delito de culpa por parte de quien dej de tal suer-
te la sustancia homicida en manos de otro. En este de-
lito, el
i mprudente ha de ser juzgado como auto r y su
hecho
juzgado en s mismo. Lo que se hace cuando yo
mismo y en mi dao he tomado el veneno, debe hacerse
igualmente cuando yo por una segunda imprudencia
ro
haya facilitado otro, dando el ser de tal manera al
segundo hecho culpable, que as mismo ha de juzgarse
independientemente. La justicia quiere que uno y otro
hecho se juzguen con separacion, porque yo puedo haber
incurrido en culpa leve levsima (6 ser irresponsable)
al facilitar aquella sustancia un tercero, y puede el
primero que la facilit caer en culpa latsima. 3.'1 Pri n-
ci pal culpable y acceso ri o co n do lo . Y o dispuse el vene-
no la vista y con tal traza, que la criada lo tom por
sal y
envenen sus amos. Supongamos, que en el he-
cho de la criada se reconozca una imprudencia: es un
hecho justamente. punible, pues en l concurren los dos
elementos de culpa y hecho dao so .
Pero nadie, aun-
que yo aparezca materialmente como
acceso ri o ; me
reputar cmplice de ese delito culpable, sujetndome
tan benigna medida. Es indispensable aqu rechazar
toda idea de complicidad, porque al absurdo lgico de
buscar complicidad donde no existe relacion ideolgica,
responde (y el imperativo lgico as lo quiere) un ab-
surdo jurdico. 4. a
El pri nci pal co n do lo , el acceso ri o
culpable.
Y o, por imperdonable negligencia, dej el v e-
neno la vista; otro, con intencion depravada, . us de l
1
T,
Pe
df
C
la
1 75
para matar un tercero. Es, pues, sin duda alguna au-
tor de envenenamiento. A ste sirvi de ayuda mi negli
gencia, sin la cual no se habria cometido el delito. Ser
yo cmpli ce
de envenenamiento, y causa de mi impru-
dencia sufrir la muerte? N adie osar sostenerlo. Ser
autor dal envenenamiento? I mposible. N i lo
auno ni lo
otro. Ser autor de un hecho imprudente, causa de unzt
ofensa al derecho no prevista por mi, aunque deb pre-
verla. Este hecho imprudente deber juzgarse en s mis-
mo, segun sus propias condiciones y con peculiar me-
dida.
233.
Bajo cualquier aspecto en que se considere, la cul-
pa no puede originar la nocion de la 'complicidad con
un hecho de otro, sea ste culpable, sea doloso, sea
inocente. La culpa puede ser juzgada y castigarse corno
hecho aislado. N o se enlaza con los hechos agenos sino
para fijar el resultado daoso, que es el
elemento mate-
ri al de la imputabilidad de la culpa: el
elemento mo ral
ha de hallarse en ella misma, y segun
.l graduarse la
responsabilidad. En aquel se estima la
cuanti dad del
delito culpable midindole por el
dao i nmedi ato . En
sta se aprecia su grado
midindolo por la gravedad de
la negli genci a.
234.
As, por medio de tal conclusion y de los anteriores
ejemplos, llego un desenvolvimiento ms amplio del
176
segundo
aspecto y
completo la demostracion de que no
puede haber complicidad donde existe
i ntenci o n cri mi -
nal di sti nta.
La intencion es criminosamente distinta en
los tres casos posibles de divergencia; es decir, por di-
vergencia de
di recci o n
en cuanto el uno tienda deter-
minado delito y el otro delito diverso; por divergencia
en el
grado del do lo si en uno se da la premeditacion y
en el otro el movimiento repentino el justo resentimien-
to que escusa; por divergencia intrnseca en el elemento
mo ral,
si el uno es por dolo y el otro por culpa. Siempre
habr divergencia en la moralidad de la accion y deber
reflejarse en la imputacion. La mxima d cada uno , se-
gun sus o bras, no siempre es verdadera en derecho pe-
nal, sobre todo cuando han de tomarse en cuenta he-
chos de otro. Por el contrario, debe ser absoluta esta
otra: cada uno , segun su perv ersi dad, porque si laY
gravedad del hecho es el tip determinante de la cuanti -
dad poltica del cielito, la moralidad del agente es el tipo
1 (
sobre el cual se constituye la responsabilidad individual
en primer trmino, y en segundo se modifica, se mide y
se grada. Principio eminente de verdad moral y lgica
al propio tiempo, que no puede mnos de dominar en la
ciencia y triunfar en la prctica; fuera de aquellos pases
en los cual- s un fatal precepto legislativo lleno de fe-
rocidad draconiana, veda la razon prestar homenaje.
los cnones supremos de la justicia.
235.
CtARTo
ASPECTO.
Intenci o n i mperfecta.
Tambien
en este caso se ensea generalmente, que en los delitos
-- 1'77
llamados de mpetu no puede existir
co mpli ci dad.
La
razon de ello consiste en la imposibilidad de concretar
en los hechos impetuosos, causa misma de la exalta-
clon de los afectos, una voluntad
di ri gi da
precisamente
un fin, pues esto exige la calma del raciocinio. Sus-
tancialmente, las razones por las cuales se excluye la
complicidad en los hechos de mpetu son anlogas las
que determinan la exclusion de la tentativa.
236.
Pero esta proposicion, tratndose de delito perfecto,
ha

no es aceptable incondicionalmente. Porque entre la

complicidad en un delito llevado su trmino por otro
la

y la tentativa, existe esta diferencia: faltando en la tenta-

tiva e4 suceso , que revele la i dea del agente, queda sta
los ojos del juez en la esfera de los hechos conjeturales;
111
mientras que en la complicidad referente un delito
consumado, como se da el suceso ste, puede , las ve-
ces suministrar la prueba explcita y positiva del agen-
te, aunque sea acceso ri o .
337.
Tratndose de complicidad conviene no confundir los
hechos de verdadero mpetu con los de instantnea reso-
lucion. Es evidente, que la regla indicada marchar de
acuerdo con la razon en que se funda, en las acciones eje-
cutadas por movimiento instantneo producido merced
al influjo de violenta pasion. Pero no siempre ser soste-
nible, que excluida la deli beraci o n
en el hecho, se excluye
1 2
1 78
tambien la
co mpli ci dad;
pues fcilmente se comprende,
que un en los casos de sbita r, - solucion puede haber
co nci erto acerca del acto ,
en virtud del cual varias per-
sonas cooperen l todas con
po si ti v a voluntad conver-
gente obtener un fin determinado.
233.
N tese adems, que tampoco en los verdaderos casos
de
mpetu
parece la complicidad jurdicamente repug-
nante, sino que la prueba de ella ser tan difcil, que
raye casi en lo imposible. Una cosa es la
di fi cultad de
probar una determinada co ndi ci o n jurdi ca, y otra que
esa co ndi ci o n jurdi ca repugne la ciencia. Bajo este
aspecto seria errneo impugnar en absoluto la posible
co mpli ci dad en los actos de ria, y en general en todos
los de mpetu.
Se han recibido como absolutas ciertas proposicio-
nes en nuestra ciencia, porque estudiadas bajo la pre-
ocupacion de un caso, con el cual exactamente cuadra-
ban, no se advertia la posibilidad de otros anlogos en
los cuales militase distinta razon, resultando de aqu
falaz la regla. As la mxima de la
ley si i n ri za, 1 7 ,
ad ley. Co r. de si tar.,
es indudable aplicada ac-
tos
di sgregado s;
puede ser falaz aplicada acto s direc-
tamente
co efi ci entes.
Si imaginamos dos, que por instan-
tneo movimiento se lanzan maltratar otro, justo
ser que cada uno de ellos responda de sus propios ac-
tos y
no se hable de complicidad, pues ambos tienen el
pro psi to
de desfogar su pro pi a i ra,
no el de
co adyu-
v ar
al hecho del otro. Por el contrario, si uno 'de aquellos
- - - 1 79
.dos ha sujetado al adversario con frrea mano, gritando
al compaero: d, que yo lo tengo ;
si en ria uno
ha
suministrado otro el arma homicida; si mientras
va-
rios rien uno excita de palabra cualquiera de ellos
:para que hiera, se dir, por ventura, que causa del
ardor furioso que los cegaba no hay entre ellos compli-
cidad, y que quien sujet, quien di el arma, quien ex-
cit, no participa de la responsabilidad del que hiri? (1 )..
(1 ) Ponen como ejemplo los prcticos esos tres casos referidos
'para determinar la complicidad en ria, en los cuales ensearon
la limitacion de la regla de Paulo sobre la ley O. ff. ad leg. C or. de
sicar. Pero un esos casos slo ofrecen ci erta posibilidad, que cesa-
r cuando especiales circunstancias muestren una voluntad diver-
za en el pretendido cmplice. El que present el arma pudo tener
intencion contraria: por ejemplo, yo tenia una escopeta; luchando
con el adversario, quien no quera matar, la entrego al campa-
I tero para usar salo de mis medios naturales, y prosigo la lucha va-
lindome de las manos; entre tanto el compaero se sirve de la
escopeta para matar al adversario coman. Pues aqu desaparece
la presuncion del primer caso, porque yo me desprend del arma
precisamente con el fin de evitar la muerte. El que sujet al
adversario comun lo hizo porque armado ste pretendia matar-
me; mi compaero lo sujet para desarmarlo impedir los efec-
tos mortferos; entre tanto otro lo mat. Convendr mucho evitar
aqu la metamorfosis de una intencion benigna en otra depra-
vada, sin lo cual la presuncion del segundo caso debe cesar. El
- que excitaba los combatientes se limit decir: ' Jadi e i rme,
porque vela todos pelear con las manos. Paro sin l saberlo uno
de aquellos usa el pual y
mata. La excitacion se contraa
los golpes, no las heridas, luego ser de justicia, que la presun-
cion de complicidad relativa al ho mi ci di o
acontecido, cese tambien
en el tercer caso. En cuanto este ltimo, es indudable, que cuan-
- do concurran los caracteres de la complicidad, sta se verificar,
no por el mero concurso de la v o luntad, si no por el de la aedo *,
por la circunstancia de la presencia material
en el acto consuma-
tivo, como explicaremos despu3s al tratar de la
presenci a en el
1 80
E;
iidente es la i naplicabilidad de la regla donde desapa-
rece la razon de ella. Acaso no cabe, un en la mayor
exaltacon de la pasion, cometerse un mandato, que haga
al mandante partcipe de la responsabilidad del sicario?
239.
Puede decirse con mayor exactitud, que el dolo de
kp
mpetu hace
presumi r la concurrencia de v o luntad
acompaando al concurso de
acci o n (1 ) ; cuya presun-
cion vencer siempre mientras no se ofrezca una mani-
festacion
explci ta de voluntad, que no deje dudas so-

bre
el concurso intencional del uno en el hecho del otro.
ler
En una palabra: la regla no est en el
do lo i mpetuo so ,
sino en la falta del co ncurso de v o luntad. Si este se ve-
rifica pesr de aquel de un modo ci erto , di recto
y
po -
si ti v o , la regla calla. En tal sentido , parece oportuno,
que el caso de los. delitos de mpetu se contenga en esta
primera categora corno aspecto figura de concurso.
DI (
delito como acto corporal capaz en ciertos casos, de producir,
complicidad, y de la palabra como capaz de constituir co ncurso
deaccion.
He querido hacer estas advertencias para mostrar lo
peligroso de establecer una regla general absoluta sobre ejem-
plos porque las circunstancias todo lo modifican. El principio
absoluto de la ciencia es uno solo: no cabe complicidad en el

delito de otro, si no concurren

efi ci enci a y v o luntad explci tamente
ri)
mani festada.
(1) Los escri tores franceses expresan este punto en la doc-
tri na di ci endo, que deben di sti ngui rse los co rreo s de los autores.
si multneo s
del delito: Bealieu de la co mpli ci dad en derecho ro -
mano y en
derecho francs, pg. 1 38 y si g. La di ferenci a de los
pri meros respectp de los segundos est en el acuerdo, sea el
concurso de voluntad.
1 81
.de acci o n
sin concurrencia de v o luntad,
porque
presun-
ti v arnehte as es.
240.
Hasta aqu las explicaciones del primer caso . Lo he
presentado bajo un solo punto de vista, es saber:
su-
poniendo siempre la falta del concurso de la voluntad
en el cmpli ce. N ada obsta, sin embargo, al cambio de
figuras, imaginando que el co ncurso de la v o luntad
criminosa desaparezca en quien ejecut el acto de con-
sumaci o n del delito, conservndose en el otro. Siempre
tendremos el mismo resultado: la complicidad desapa-
recer quedando un so lo deli ncuente. En esta segunda
hiptesis, cesa la imputabilidad del autor fsico, asu-
miendo el supuesto cmplice su representacion, como
causa voluntaria y nica del hecho, que produjo la vio-
lacion de la ley; porque la falta de v o luntad en el autor
fsi co lo transforma, como tengo dicho, en mero instru-
mento del otro, convirtiendo este en
auto r pri nci pal y
nico del delito.
SEG UN DO CASO.
CON CURSO DE V OLUN TAD SI N CON CURREN CI A
DE ACCION.
241.
Para llegar en este caso la nocion de la
complici-
d ad, es indispensable suponer una
v o luntad co muni ca-
_ 1 82
da explci tamente
de persona persona. Mientras el
hombre desea el delito interiormente se complace por
que otro lo ejecute, peca pero no delinque, pues no co-
muni ca
fuerza
alguna mo ral fsi ca aquel, el cual
desde el principio hasta el
, . fin se desenvuelve sin recibir-
su influencia.
242.
Se requiere, pues, mostrar, que dicha voluntad resul-
ta manifiesta , y en poco en mucho haya servido,
para dar i mpulso al delito. Sustancialmente es preciso
imaginar la palabra de un lado y la acci o n del otro. La
mente del uno ha ideado el delito, y sus lbios han pro-
ferido la palabramatad, y el brazo del otro ha res-
pondido aquella frase con la muerte. Al parecer, este
concepto se ofrece como caso nico, ms no es as cier-
tamente. Contiene cinco fases, que pertenecientes todas
la misma familia, son, sin embargo, muy diversas: el
mandante, el que o bli ga, el que o rdena, el co nsejero y
el sci o .
N otas caractersticas de las ms sealadas dis-
tinguen estas cinco figuras, pues el
mandato , la co a-
do n, la rden, el co nsejo y la so ci edad son entes juridi
cos sustancialmente distintos.
243.
Mantengo esta nomenclatura de la antigua escuela,
porque si la palabra
i nsti gado res puede sostenerse en
un Cdigo, que despues de haber identificado en sus efec-
tos penales posiciones naturalmente diversas
1 qUiSO.
1 83
comprenderlas bajo un solo vocablo, esta unificacion no
sirve en la ciencia, que ha de conocer con
. distincion de
nombres los objetos sobre los cuales versan sus inves-
tigaciones. Se instiga
encargando , aco nsejando , o rde-
nando , o bli gando y aso ci ndo se;
la palabra instigador
expresa una materialidad comun diversas condiciones
jurdicas, y
la ciencia necesita de nombres que sealen
distintamente esas varias condiciones.
244.
La nota caracterstica de estas cinco figuras se reco-
noce con facilidad. Se contrae la uti li dad del delito.
Si el que va cometerse redunda en pr de quien
concurre l comunicando tan so lo su v o luntad al au-
tor fsico del mismo, tendremos la rden, la v i o lenci a
el mandato . Si la uti li dad recae ni camente sobre el
auto r fsi co , aparece el co nsejo . Si la uti li dad resultante
es co man, se da la so ci edad.
Este dato jurdico es inalterable. Podrn mezclarse
las clases, concurriendo tambien la
acci o n el man-
dante, el socio y el consejero. La concurrencia modi-
ficar entonces su respectiva condicion y agravar aca-
so su responsabilidad, pero nosotros estudiamos aqu
los casos simples.
245.
El distintivo de la rden y d e la
co acci o n
respecta
del mandato ,
radica en una circunstancia propia del
1 84
ltimo. El mandato es un encargo dado otro, por este
aceptado, para cometer un delito. La
arden es un man-
dato originado de persona de
auto ri dad y trasmitido
otra que le est supeditada. La
co acci o n bajo el punto de
vista en que puede figurar en la teora de la co mpli ci -
dad,
esto es, en el de
acci o n o bli gada, no reacci o n fo r-
zada, es un
mandato impuesto con amenaza de mal.
As la
rdea como la co acci o n, son mandatos cuali fi ca-
do s.
El abuso de autoridad en el uno, el abuso de fuer-
za en el otro, constituyen al propio tiempo la nota cuali-
ficativa y la caracterstica. Por esto la rden y la co ac-
clo n, que ocupan extenso lugar en la teora de las cir-
cunstancias
atenuantes, se reducen breves trminos
en la de la co mpli ci dad.
246.
De hecho, si la co acci o n y la rden alcanzan aquel
apogeo jurdico, que acabo de indicar, de tal manera,
que la causa fsi ca del deli to eluda toda importancia
por falta de espo ntanei dad por defecto de co no ci mi en-
to , es evidente, que la co acci o n y la rden no ocupan
lugar alguno en esta teora, pues en el hecho aparece
solo un
delincuente. Si, por el contrario, ni la rden ni
la coaccion llegaron hacer inmune de imputacion al
autor fsico del delito, las reglas referentes ambos ca-
sos se confunden con las del
mandato . Advierto en este
lugar, que no me parece exacta la frmula de Carmigna-
ni al decir, que tanto ms imputable ser la accion al que
ordenaly al que obliga, cuanto mnos lo sea al ordena-
do y obligado. Para la exactitud de esta frmula seria
1 85
necesaria una proporcion constante en razon
i nv ersa
entre la imputabilidad de los unos y de los otros, la
manera de la deuda civil, tanto mnos exigible del fia-
dor, cuanto ms haya pagado el deudor principal. Pero
no acontece as. Sabemos, que la imputacion de un rea-
to no disminuye por el solo hecho de
di v i di rse
recayen-
do sobre muchos: las veces, su gravedad poltica au-
menta. Y puede suceder, que el v i o lentado sea objeto de
cierta imputacion por falta en l de alguno de los extre-
mos de la escasa, sin que por ello disminuya la i mpu-
taci o n del que lo v i o lent.
24"7.
Admitidas la rdea y la co acci o n como mandato s
cualificados, limitaremos nuestras observaciones las
tres principales figuras del concurso de v o luntad sin
concurrencia de acci o n, esto es, al mandato , al co nsejo
y la so ci edad.
248.
Y , cundo la co mpli ci dad se desprende de este con-
curso de v o luntad sin la concurrencia de acci o n? Evi-
dentemente cuando una acci o n se haya ejecutado . El
mandato , la so ci edad y el co nsejo no son co nato s. Sa-
bemos, que para la existencia de la
tentati v a
se requiere
el comienzo de ejecuci o n
del delito. Pues dos que con-
cuerdan en querer
un delito, no comienzan la
ejecuci o n
con slo quererlo. Aun cuando de aquella concor-
dia de voluntades resulte la nocion de la
co mpli ci dad,
1 86
es indispensable adems que el
v i o lentado , el
mandado ,
el
encargado , el aco nsejado el so ci o hayan comenza-
do algunos
acto s externo s,
que sirvan para la ejecucion
del delito. Por lo mnos es preciso, que sean autores de
tentati v a. Mientras la
ejecuci o n materi al del delito no
comience, el acuerdo criminal podr apreciarse como
delito especial y propio, no como elemento de co nato ,
ni como dato relativo la co mpli ci dad de un delito, que
no empez existir. Concebir la idea de causa mo ral
donde no hay efecto es absurdo. Existir tal vez el deli-
to de i nsti gaci o n, de aso ci aci o n i lci ta, de abuso de au-
to ri dad, de v i o lenci a, los cuales si le causaron segun
su respectivo modo de ser, podrn en su caso imputarse
como hechos criminales sui generi s cuantos concur-
rieron ellos con libre voluntad; mas no les ser apli-
cable el criterio de la co mpli ci dad ni de la tentati v a..
Esto dicho, estudiemos ya la especialidad del mandato ,
del co nsejo y de la so ci edad para delinquir.
249.
PRI MERA FI G URA.
Mandato .La nota distintiva de
aquellas tres
fi guras
casos resulta, como hemos visto,
de la vria distribucion de la
uti li dad del delito. N o es
esta una referencia puramente nominal. Por el con-
trario, produce importantsimos efectos sobre el grado
de responsabilidad de quien slo mo ralmente parti-
cip en el delito. Pero, como la
uti li dad es con fre-
cuencia estimulo del alma humana, en los tres distintos
casos mencionados la voluntad del ejecutor presenta
una variedad en el
i mpulso pro pi o
proporcional la
1 87
utilidad del delito : si redunda enteramente en bene-
ficio del auto r fsi co ,
ste, con tal perspectiva ante sus
ojos, tendr una fuerza de impulsion no referible al con-
sejero, y la voluntad del ltimo deber apreciarse como
fuerza que di menor
i mpulso
al delito. Si la uti li dad
reportada es comun, tendremos un impulso
co i gual en
ambas voluntades. Si, en fin, la utilidad
, total redunda
en pr de quien cometi otro la ejecucion del delito,
claro est, que faltando en el nimo del
auto r fuerza
propia que lo moviese, su i mpulso
peculiar ser referible
al comitente, y la fuerza mo ral
del delito tendr su pri-
mera generacion en la voluntad del ltimo.
250.
La uti li dad que reportan del delito el aconsejado el
scio, autoriza suponer su determinacion de cometerlo
un sin la influencia de la palabra instigadora. La
falta de utilidad resultante para el
mandatari o per-
mite creer, que sin aquella influencia acaso no hubiese
intentado la violacion de la ley. Derivase lgicamente de
la nocion constitutiva de esas tres figuras una conse-
cuencia: por lo tocante al co ncurso mo ral,
resulta me-
nor imputacion, dada la hiptesis del
co nsejo ; acrece en
la de so ci edad, y es mxima en el
mandato . La volun-
tad del aconsejado recibi impulso de la perspectiva de
su exclusiva utilidad; la misma influencia fu menor
respecto al sci o
por la menor participacion en los re-
sultados del delito; la voluntad del
mandatari o
no fu
movida por semejante impulso; el impulso hcia la de-
terminacion criminal lo recibi del mandante.

1 88
251 .
Procedamos ahora fijar la norma de esta imputa-
cion en su grado mximo; despues ser fcil la aplica-
cion los grados inferiores. N os hallamos frente frente
de una de las ms graves cuestiones de la ciencia. de
ben equipararse en la imputacion el
mandante y el man-
datario? Sobre este punto discrepan esencialmente los
escritores; media entre las escuelas resuelto antagonis-
mo, sostenindose por las unas la igualdad de pena res-
pecto del mandante y el
mandatari o , defendiendo otras
la menor pena en cuanto al primero. Los nimos se so-
breescitaron: Carmignani combate Rossi; Roberti cen-
sura Carmignani, y en todos las invectivas ocuparon
el lugar de los razonamientos.
252.
Meditando sobre los escritos de los diferentes cam-
peones empeados en esta lucha, tengo para m, que la
divergencia procede del diverso punto de vista, bajo el
cual se viene establecer la medida de la imputacion
en los delitos. Fijaron los unos sus miradas en la
acci o n
criminal; el
hecho fsi co
tiene para los otros una prefe-
renci a,
de la cual no supieron prescindir. Los otros pu-
sieron su atencion en la
causa del delito, y la considera-
cion de sta ejerci grande influencia sobre su juicio_ El
mandante,
dice Carmignani, qui ere
el delito; el manda
tario lo
qui ere
y lo ejecuta:
luego si en el uno concurren
yi
c
sc
sa
sq

-- 189
voluntad y acci o n y en el otro
v o luntad si n acci o n,
es
injusto castigarlos igualmente. En el delito se castiga
un hecho ;
luego la parte activa tomada en'aquel hecho
debe siempre predominar en los criterios del clculo. El
mandante, aade Bertauld, ser la
causa mo ral
del de-
lito, pero no es la causa jurdi ca.
Revelar una crimi-
nalidad subjeti v a
igual, y acaso mayor, que la del agen-
te fsi co ;
mas la ley no persigue la mera criminalidad
subjeti v a.
Las resoluci ones, por perversas que ellas sean,
no se castigan mientras no aparece la criminalidad
o bje-
ti v a. Luego en el mandante se pena un elemento en s
mismo no punible; existe, pues, desigualdad jurdica en-
tre el instigador y el autor.
253.
El mandante. por el contrario, dice Rossi y con l
Chaveau, fu la causa pri mari a del delito y di impul-
so la v o luntad del mandatario, que aparece como cau-
sa secundari a. Seria injusto castigar ms tnuemente
quien en su voluntad revela el
pri mer origen del hecho
punible. En el delito se castiga un
efecto : la falta de ac-
ci o n en el mandante, que llevara imputarle mnos
gravemente, se compensa con el aumento de
fuerza
causante en l mostrada. En el uno se da toda la
acci o n
y un mnimum de causa mo ral;
en el otro toda la
causa mo ral y nada de acci o n.
El resultado de este
clculo debe ser la parificacion (1 ).
(1 ) El Cdigo penal espaol reformado de 1 870,
art. 15,
resuelve por la doctri na de la pari fi caci on en la pena, en con-
sonanci a con la estableci da para penar los autores que, i nsti -
gando di rectamente, concurren moralmente al deli to.
(N . del T.)
1 90 - -
254.
Esta variedad en el modo de considerar la cuestion
parceme que se remonta mas altas divergencias lso
bre principios fundamentales de nuestra ciencia. Dn-
dose la
necesi dad po li ti ca
por fundamento al derecho de
castigar, ser lgica deduccion la preferencia respecto al
hecho .
As como la sociedad siente necesidad ineludible
de defender el derecho contra quien su mal querer
(que por s slo seria perptuamente inofensivo) agrega
la audacia de ejecutar el delito, pues de su acto nace el
peli gro , ser procedente establecer represion ms grave
para quien qui so y ejecut el crimen, que respecto de
quien slo lo qui so . Por el contrario, si el gnesis del de-
recho de castigar se busca en la v i o laci o n del deber, el
i mpulso mo ral comunicado la v i o laci o n asume carc-
ter preeminente, y la cronologa de las respectivas vo-
luntades influye en el clculo de la imputacion. De tal
suerte, los principios en la ciencia se enlazan entre si
con vnculo lgico apenas perceptible y veces no per-
cibido por el mismo sugeto su influencia.
255.
El docto G iulani vacil en esta cuestion, procurando
salir de ella con la distincion entre
mandato gratui to y
remunerado .
Si el mandato es gratui to , dice, puede cal-
cularse, que cierto impulso secreto movi el nimo del
mandatari o
hcia el delito, y
entonces ser mnos im-
1
de
ir
e
ci
ma
1 91
putable el mandante.
Pero si ste compr por precio la
obra criminal, sobre l recae la imputacion plena del
delito. A pesar de mi respeto hcia tan insigne maestro,
no admito semejante distincion. N o puedo persuadirme
cmo el mandato remunerado
sea ms odioso respecto
al mandante, que el mandato
gratui to (1 ) .
En cuanto al
mandatari o ,
encuentro una mayor gravedad originada
en el salari o .
Un hombre que mata otro por servir al
amigo, la mujer amada, muestra en medio de su de-
lito algo de herico, digno de cierta conmiseracion; pero
quien por preci o mata un inocente, al cual no odia,
me parece el ms vil y bajo, el ms execrable entre to-
dos los delincuentes. Respecto del mandante no veo la
influencia anloga del salari o . Quien abusa del afecto
generoso de un amigo de un amante y lo sacrifica em-
pujndolo al delito, es ms vil y perverso, que quien
compra el delito con el oro. El alma del sicario debla
estar familiarizada con el mal, si po r preci o se hace
asesi no . El alma de quien satisface si n medi ar preci o la
venganza de otro, puede ser pura hasta aquel momento
y corromperse por efecto del cario de la
, gratitud h-
cia el mandante. Se me dir: el mandante por precio
abus de la necesi dad
del sicario; niego en redondo
esta necesi dad.
En nueve casos de diez, el asesino
'se vende por avaricia para alimentar costumbres
viciosas. Pero sea en buen hora por necesidad: por ven-
tura, es ms grave abusar de las
necesi dades
del uno,
(1) Si n embargo, el hecho de aceptar un sacri fi ci o mayor
menor de los propi os i ntereses, muestra, mi entender, no slo
mayor tenaci dad en el propsi to, si no voluntad ms deli berada
y resuelta de llegar la cori i i si on del cri men.
(N . del T.)
- - 1 92
que de los
afecto s
del otro? Es ms vil el hombre com-
prando una doncella vida de dinero, que el seductor de
una jven enamorada, cuyo ciego afecto paga con la des-
honra? Considero al ltimo ms depravado que al pri-
mero.
256.
El nico argumento importante en pr de esta distin-
cion, procede de una consideracion poltica. El hombre
acaudalado, se dir, hallar un asesino con facilidad;
difcilmente se encuentra un amigo dispuesto matar
por nuestra cuenta. Luego la circunstancia del preci o ,

tE
hace ms
peli gro sa para la sociedad la persona del
manda' nte. Puede haber verdad en esta observacion po-
ltica. Pero la dificultad mayor de realizar un cielito de
cierto modo, no es criterio justo para disminuir la im-
putacion. Cuando se castiga un hecho acaecido, desapa-
recen las dificultades de su ejecucion. El arte del insti-
gador venci los obstculos al encontrar un ejecutor
gratui to . Aqu slo se trata de establecer un . clculo de
pro po rci o n entre mandante y ejecuto r, y semejante in-

151
dagacion no debe reducirse determinar si el mandante
ha de ser mno s
castigado, sino decidir si el
mandata-
ri o debe ser mis
casti gado .
Mirando la cuestion bajo
este aspecto, se v con perfecta claridad. Admitida la
pena mayo r del mandatari o gratui to respecto del
mandante,
resultar por consecuencia, que el si cari o
remunerado estar en cuanto al mandante en mejor
condicion que el gratui to .
Comparemos ahora los man-
datarios. El hombre ageno la miserable codicia, reCo-
1 91
nocido otro de tal suerte, que juega por l su cabeza
sth fruto alguno, ser declarado ms criminal en
co m-
paraci o n
con su instigador. El otro, que por sd de oro
mat un inocente, ser
co mparati v amente
tratado
con mayor benignidad.
1 57.
Para mi, la distincion de G iulAni no resuelve la enes- .
tion presente. En el mandato gratui to como en el remu-
nerado , es el mandante la causa pri mari a
del delito;
lo ide en ambos casos, lo quiso tambien y se di traza
, conseguir que el brazo ageno lo ejecutase. Si se pre-
tende tomar como gua la idea de la falta de acci o n, en
el uno y en el otro caso se deber tener en cuenta para
minorar la imputacion. Si se rinde homenaje la con-
sideracion de la causa; como ambos casos son causa
pri mera y eficiente del delito, deben soportar la respon-
sabilidad plena, al modo que si el brazo propio lo hubie-
se consumado. El i mpulso , la mano ejecutora lo di el
mandante: su eficacia resulta la misma, bien el oro pro-
metido sirviese de medio, otro estmulo de carcter
moral.
258.
La ltima opinion ha prevalecido en Toscana, espe-
cialmente partir del Cdigo de 1 853, cuyo artculo 49
equipara el instigador al autor, si lo haba inclinado al
cielito, bien por efecto de
mandato
(entendiendo este
si mple) bien por .medio de
amenazas, pro mesas
de
o tro mo do
(frmula de mucha elasticidad). .
1 3
la la
1 94
259.
Aceptando este principio no podra, sin embargo, ad-
mitirse sino como
presunci o n , aplicable de ordinario
en los - casos normales, variable en los excepcionales..
Me explicar: la equiparacion del mandante al manda-
tario en la pena, supone dos cosas: 1 .
9
Concurso en am-
bos de
i ncli naci o n i gualmente deprav ada.
2. Que el
mandante haya sido
causa pri mera del delito. Cuando
en un caso dado desaparezca cualquiera de estos ele-
mentos, cesa tambien la regla de la equiparacion.
260.
Desaparece el primer supuesto, por ejemplo, si en el
uno hlibo premedi taco n y en el otro no; escusa de
pro v o &xci o n para el uno y para el otro no. Difcilmente
se separar en el
mandatari o la cualidad de
premedi ta-
do n,
lo cual es muy fcil respecto al
mandante.
En el
acceso de la clera bajo el imperio de justa
!pro v o ca-
ci o n,
la persona ofendida deja escapar palabras de ven-
ganza y hasta ofrece, si se quiere, un precio por verla
saciada; un satlite infame especula sobre este senti-
miento y se lanza inmolar la vctima. Sin dificultad
alguna se reconoce en el ltimo do lo de pro psi to .
N o
ase respecto del
mandante, en el' cual slo se descubre

do lo de mpetu.
Si con sus propias manos hubiese cau-
sado el dao, le seria aplicable la atenuante de
pro v o -
- caci o n.
Pero se vale del brazo ageno y por ello 01 ni-
.
mo sereno del sicario convertir, de improviso en refie-
fh
Pi
.C.
1 95
xivo el pensamiento agitado del mandante? Semejan-
te conclusion es inadmisible, y aplicar , este propsito
la regla de la equiparacion seria tanto como interpre-
tarla judicamente. N o: la equiparacion es posible don-
de se muestra grado igual de
do lo .
261 .
De la propia suerte que en la co acci o n y en la rden,
mandatos cualificados, mientras se aplica la
causa
mo ral la imputicion plena del reato, se disminuye
anula en la causa fsi ca en razon de la autoridad del
temor, que aminoraron destruyeron el do lo : igualmen-
te deben calcularse en la causa mo ral la3 circunstan-
cias especiales obran tes sobre la voluntad, sin que por
ello se contradiga la regla de la parificacion. N o hay
caso alguno en el derecho penal universal, en el que la
variedad del do lo deje de producir resultado: ni puede
darse tampoco presuncion juris et de jure sobre uno
otro grado de maldad intencionada. Por mi parte, no
admito crimen premeditado por una
presunci o n juri s et
de jure. Cualquiera forma criminosa se presta la hi-
ptesis de sbita resolucion, de una tendencia mere-
cedora de escusa.
262.
El segundo supuesto puede desaparecer causa
de
una demostracion de la
v erdad co ntrari a,
por efecto
de presunci o n legal.
Ces, el supuesto de considerar al
mandante como causa primaria del delito, por el adve-
196
ni mi ento de la
prueba de
Verdad o puesta,
si en el proce
so se demuestra, que la
pri mera idea del delito naci del
sicario, no del
mandante. El caso enunciado se encuen-
tra fcilmente, no ya en los romances y dramas, sino.
en la historia. Un siervo malvado especula con las pa-
siones de su amo poderoso; sabe que tiene un enemigo;
exalta su dio; le ofrece su brazo so pretesto de genero-
so afecto; habla y hace de manera, que el amo no tanto
ordena, como consiente en la muerte de aquel enemigo.
Castigaremos en tal caso lo mismo al mandante
que al
si cari o ?
N o: demostradas las anteriores circunstancias
debe cesar la regla de la parificacion. tesa r, segun los
dictados de nuestro. Cdigo; porque no es i nsti gado r
el
que se adhiere , las i nsti gaci o nes de otro. Cesar en
rden los principios de la ciencia, porque la doctrina
de la parificacion se funda totalmente sobre el supuesta
de la concepcion pri mera del dolito por el mandante,
cuya idea ha sujerido al mandatari o , cuya causa pri -
mari a es aquel, en una palabra. Luego destruida esta
premisa, no tiene efecto la consecuencia. Una medida
de clculo establecida sobre la presuncion de que yo sea
seductor, no se justifica ms cuando resulto seducido.
263.
Cesa adems el segundo supuesto por causa de
pre-
suncion legal, si el mandatari o tuvo mo ti v o s pro -
pi o s
para cometer el delito. Esta limitacion aparece tes
tualmente sancionada en el Cdigo toscano, art. 50,
y es
lgica indeclinable consecsnencia de la razon de la re-
gla. Se equiparan en la pena el ejecuto r del delito
y
el

1
Cl
p
1 1 9
Pat
lo
ida
1 (
1 97
instigador, porque en ste se presume la
causa primera
del hecho criminal, y la cuanti dad mo ral
de su partici-
pacion en el delito es considerada de valor igual la
cuanti dad fsi ca
de la accion ejecutada por el otro. Por
qu? Si el ejecutor no .reporta ventaja alguna del delito,
puede creerse sin dificultad, que sin la existencia del
mandato
no lo habria cometido. Tal es el caso del
man-
dato pro pi o ,
en el cual el delito redunda totalmente en
beneficio del comitente. Pero si el mandatario tenia
pro pi o s mo ti v o s, que lo inducian al crimen, la cuestion
vara de aspecto. Cabe dudar si mostrndose propicio al
delito lo habra cometido, un sin mediar el mandato,
por la influencia de aquellos mo ti v o s pro pi o s. La distin-
cion es de Carpzovio (parte 1 . a , cuest. 4, n. 30) , tomada
de. Decio, Marsilio y BG ssio, por donde se ve, que esta
oportunsima observacion deriva . genuinamente de
fuente italiana. De todos modos, las fuerzas determi-
nantes de la voluntad han sido do s: la una el mandato ,
la otra radicaba en el mismo mandatari o . Pues el man-
dato resulta verdaderamente
desnaturali zado ; el man-
dante no .aparece ya como
causa ni ca y pri mari a .del
delito; presenta una
cuanti dad menor de influencia mo-
ral sobre el hecha. Cesando, por consiguiente, la con-
sideracion de la preferencia de la causa, sea la
cuan, -
ti dad mo ral
de la complicidad, vuelve predominar la
consideracion de la preferencia de la
cuanti dad fsi ca.,
esto es; de la
acci o n: el mandante,
en su virtud, resulta
mnos punible que el
mandatari o .
1 98
264,
De conformidad ste juicio, el art. 50 de nuestro C-
digo no admiti esa limitacion sino cuando los mo ti v o s
pro pi o s del mandatari o no fuero n exci tado s po r el
mandante.
En verdad, si esos motivos particulares del
ejecutor fueron excitados por el mandante, no demues-
tran ya una causa peculiar y autnoma, digmoslo as,
de delinquir. Ella fu verdaderamente producirla (1 ) por
el ltimo, el cual vuelve ser la nica causa pri mari a
del crimen cometido.

265.
Se han originado gravsimas dificultades acerca de .
la interpretacion de la frase exci tar, la cual, en verdad,
no es muy- feliz. Pensaron unos, que debla reputarse
existente la condicion de haber exci tado apenas el man-
dante fomentase de palabra en el sicario el mo ti v o pro - ,
pi o ,
siquiera ste fuese preexi stente y preco no ci do del
sicario mismo. Otros, por el contrario, pensaron que esto
no bastaba para dar cuerpo la exci tado r' , mientras el
mandante
no hubiese hecho nacer aquel mo ti v o en el
nimo del sicai- io, ora
crendo lo , o ra po ni ndo lo de ma-
ni fi esto .
Estas dificultades proceden del doble sentido de
la palabra
exci tar. Exci tare flammam significa
pro du-
ei r
un i ncendi o . Exci tar la llama puede tambien signi-
(1 )
Causata
dice el original. La traduccion literal debera ser
causa causada.
(N. del T, )

ci
tri
1 01
Sr
dFl
por
rca
Jad,
O11
del
ato
'1 1
1 1 1
1 99
ficar
av i v ar el fuego ya encendi do .
As los unos .entienf
den la palabra en su sentido ms estrecho de
suscli tar,
otros en el mslato de
co nci tar.
I gnoro que la jurist
prudencia se haya pronunciado hasta ahora sobre tan
delicada cuestion, y debiendo anticiparme ello con
mi pensamiento, he de decir, que parece aceptable la
opinion ms benigna. A ello me induce la letra del ar-
ticulo, el cual no dice exci tar lo i nsti gado ,
sino exci tar
el mo ti v o , y esto hace inadmisible la explicacion de
co n-
ci ta . Me mueven, adems, esta opinion los principios
fundamentales de la doctrina, pues dada la subsistencia
de un mo ti v o pro pi o en el nimo del mandatari o' , fue
co no ci do y preexi stente el mandato ; desaparece el caso
si mple en el cual la figura del mandante ocupa el lugar
de causa pri mera del cielito, y surge el caso mi xto de
la doble causa moral del delito. V ntonces la considera-
cion de la fuerza fsi ca del delito, atribuible enteramente
al instigado, vuelve adquirir su decisiva importancia
en cuanto la falta de concurso del mandante en la
accion.
266.
SEG UN DA FI G URA.
Co nsejo .Co nsi ste
el consejo en la
i nsi nuaci o n.
hecha o tro para persuadi rle
la. co mi -
si o n de un, ci eli to en benefi ci o exclusi v o del mi smo .
N -
tase primera vista la inmensa diferencia entr
esta
figura y la precedente bajo el aspecto jurd:co, y cun
reducida se presenta en ella la
cuanti dad mo ral
de
fuerza criminosa. Como el delito no reporta utilidad al-
guna al co nsejero ,
fcilmente se concibe, que aquel pue- *
da darse por efecto de momentnea irreflexion sin pro-
200
psito de verlo seguido. El consejo en la mayor parte de
los casos aparece extrao A toda deliberador'. Aparte,
que el inters de delinquir concentrado como se halla en
el autor fsico induce A pensar en la comision del delito,
tin
sin el concurso de la palabra fomentadora y esti-
mulante.
267.
De aqu las disputas acerca de la imputabilidad pol-
tica del co nsejo , por muchos negada: opinion no li-
mitada la escuela, sino determinante todava en al-
gunas legislaciones, como por ejemplo, la francesa,
donde el Cdigo, si bien severo, no encuentra en la nudo
i nsti gaci o n un elemento de complicidad (1 ).
fi
268.
En la escuela italiana prevaleci un criterio ms ana-
ltico, admitindose la famosa, justa distincion entre
co nsejo efi caz y co nsejo llamado meramente exho rta-
ti v o ;
distincion, que trae su origen de la conciliacion de
(1 ) La jurisprudencia - francesa. es constante efi no reconocer
co mpli ci dad en el mero co nsejo : Casacion de 24 N oviembre 1 809-
23 Julio 1 856. La regla es especial, pues emana de la ley positi-
va, esto es, de la letra del artculo 60 del Cdigo, que al indicar
taxativamente los modos de instigacion constitutivos de com-
plicidad
segun l, ha rechazado todos aquellos no descritos cla-
ramente. Consecuencia frecuente del cuidado, por extremo so-
lcito, de materializar las definiciones. Esa rolla no puede sos-
tenerse como absoluta ante los principios de la ciencia, ni man-
tenerse
con sujecion los preceptos del Cdigo toscano.
- - 201 - -
varios fragmentos del derecho romano, pero que
al pro-
pio
tiempo se asienta sobre base muy racional, relativa
al principi de la causa.
269.
En la primera especie se encuentra un acto consti-
tutivo de co mpli ci dad,
y como tal imputable poltica-
mente; en la segunda la opinion comun considera un
acto inmoral s, pero extrao , la censura penal. Proce-
de esta diferencia de que en el primer caso se tiene por
cierto su i nflujo sobre el acto criminal; en el - segundo
aparece dudosa, por lo mnos, esa influencia. Es, sin
embargo- , muy difcil determinar a pri o ri la lnea exac-
ta de separacion entre co nsejo efi caz y co nsejo exho rta-
ti co . Pudieron fcilmente los escritores disear el co n-
sejo efi caz en las i nstrucci o nes dadas al criminal sobre
el modo de realizar su intento, porque es siempre obvio
sealar por medio de ejemplos los dos miembros de una
distincion en cuanto 'sus puntos extremos de diver-
gencia; pero la dificultad brota . en los momentos de
contacto entre miembro y miembro, y aqu la ciencia
no llega suministrar una frmula clara, que distinga
con criterio infalible el consejo exho rtati v o del efi caz.
La eficacia slo puede definirse como
efi caci a.

270.
Depender, pues, de la prudencia judicial el determi-
nar, segun los casos, si el consejo debe escapar la
im-
putacion civil, y para ello habr de proceder por
medio
- - 202
de una razon compuesta, indagando en el nimo del
co nsejero
si tuvo el
pro psi to de lanzar al otro al deli-
to, y escudriando en el nimo del
aco nsejado si
su- v o -
luntad
por motivo del consejo
reci bi un i mpulso hcia
el crimen. En la conjuncion de ambos requisitos estar
la razon constitutiva de la imputabilidad del co nsejo ,
porque el primero representar el
co ncurso cierto de
v o luntad
del consejero en el delito, y el segundo la efi -
ci enci a
de tal concurso. En toda la teora domina siem-
pre el mismo principio fundamental. N o hay cmplice
polticamente imputable mientras en l no se cl una
causa v o luntari a del delito realizado por otro.
271 .
Reconocido ya un consejo constitutivo de co mpli ci -
dad,
resta indagar la relacion entre el grado de la irn-
putabilidad del autor principal y el grado de la imputa-
bilidad del consejero. Es doctrina constante, que ' el lti-
mo, si bien haya concurrido eficazmente al delito con su
voluntad, debe ser objeto de pena meno r, que el autor
principal. La razon es muy bvia: el autor principal% en
estos casos imprime al delito toda la fuerza fsi ca y la
mayor parte de la fuerza mo ral, - pues la causa de de-
linquir reside completamente en el aconsejado.
272.
El Cdigo toscano ha previsto el caso del consejo en
el art. 55, declarando
auxi li ado r al que faci li t otro
fo Hffi c
.
en l la resolucion de delinquir, le i ndi c los
- - 203
medi o s
de cometer el delito. Una vez declarado
auxtlia-
do r
es castigado en los casos ordiarios con pena
meno r
que la impuesta por la ley al
auto r.
273.
La i ndi caci o n de los medi o s lleva en s el co nsejo
llamado con i nstrucci o nes
en trminos de escuela. El
consejero imprime cierto
i mpulso la v o luntad del
agente, y la vez obra sobre la
acci o n, de la cual hasta
ci erto punto se convierte en medi o . Por esto se equipar
con exactitud la i ndi caci o n la sumi ni straci o n. de los
medios, no obstante, que la ciencia enumera la primera
entre las figuras de mero concurso mo ral y la secunda
entre las de concurso fsico.
274.
Adems, el Cdigo toscano establece por medio de su
frmula la imputabilidad del co nsejo en todos aquellos
casos, en los cuales la efi caci a del consejo resalte ruda-
mente en el impulso dado la fuerza mo ral
del delito,
con obrar tan slo sobre la v o luntad
del delincuente.
Cuando la reso luci o n
de delinquir era vacilante y las pa-
labras de otro la fo rti fi caro n; cuando esa
reso luci o n
no
hp bia nacido y las frases del consejero
faci li taro n su
creacion, hay siempre consejo
efi caz,
porque si no coad-
yuv la acci o n, ayud-
la
v o luntad
criminal. En-
tindase bien, siquiera la ley guarde silencio, que la pa-
labra fo rti fi cante, i nstructo ra
faci li tante,
equiparada
con rigor excesivo al
auxi li o materi al,
deber emitirse
a
204
do lo samente;
estocon
co no ci mi ento
y pro psi to de
inducir aquel efecto. De otra suerte llegaramos una
, exorbitancia, elevando sin medida la responsabilidad
de una palabra imprudente vertida para elogiar un pen-
samiento criminal.
275.
Pero la exci taci o n, la faci li taci o n, la fo ri fleaci o n
del
propsito criminal pueden hacerse por medio de la pala-
bra usando de la escri tura; pesar de esto no descu-
brimos razon alguna de distinguir. Ocurrirn dudas, no
siendo i nmedi ata, sino ejercida por el i ntermedi o de
un tercero i no cente, por ejemplo, un falso aviso dirigido
maliciosamente excitar al delito. Por mi parte no con-
sidero fundada la duda: dados los dos extremos de la
v o luntad deprav ada en el excitador y de la efi caci a de su
estmulo, es indiferente la forma especial adoptada, por
medio de la cual el instigador consigui su, fin perverso.
276.
En ltimo trmino, es intuitivo, que la
fo rti fteaci o n,
la faci li taci o n la
i ndi caci o n de lo s medi o s
represen-
tan un
grado superi o r
de
efi caci a,
lo cual autorizaria
para establecer
a pri o ri
un grado mayor de imputabili-
dad en la ley, pero inadmisible de parte del juez en el
silencio de aquella.
205
27/.
TERCERA FI G URA.
Sociedad.La sociedad crimtnal
se produce por el
co nci erto de do s d ms perso nas
in-
clinadas cometer un delito en
i nters mt jo . La co-
munidad de inters es la nota caracterstica y distintiva
de la so ci edad respecto al co nsejo y al mandato . Pue-
den todos los sci o s 'concurrir la acci o n, en cuyo caso
la norma para la imputabilidad de cada uno se derivar
de la parte que respectivamente hayan tornado en aque-
lla; pero si alguno de los scios no participa en la
ac-
ci o n,
ser responsable nicamente por el Co ncurso mo -
ral.
En tal hiptesis, la existencia de un i nters pro pi o
hasta en los auto res pri nci pales del delito, impide refe-
rir en su. origen toda la fuerza mo ral. del crimen quien
slo mo ralmente co ncurri l: por lo mismo, dada
la igualdad del elemento mo ral, la preferenci a de la
fuerza fsi ca atribuible po r co mpleto los que ejecuta-
ron, autoriza respecto de estos
mayo r- imputacion.

278.
Sobre tales principios evidentsimos se funda el C-
digo toscano, que preveyendo en su artculo '50 el caso
de un scio no partcipe de presenci a
en la
acci o n, per-
mite la aplicacion
este de una pena inferior la infli-
gida al autor principal. N o convengo en el reproche de
pleonasmo dirigido al Cdigo, por repetir en el artculo 59
.el
concepto ya expresado en el 50. A mi juicio, median
206
diferencias muy esenciales entre caso y caso: en el ar-
tculo 59 se establece la hipteeis de un
i nters co man
entre el que fu
causa fsi ca y
el simple co ncurrente
mo ral,
y el art. 50 supone ds
i ntereses di sti nto s,
el
uno propio del
auto r fsi co del delito, peculi ar el o tro ,
al que comunic el impulso moral. Claramente resulta
de la diversa locucion: en un caso se adopta la frase i n-
ters co man, y en el otro se dice mo ti v o pro pi o ;
pues
los mo ti v o s pro pi o s de cada delincuente son evidente-
mente diversos del i nters co man. Los dos casos esen-
ciales se diferencian nominal y racionalmente, y esta di-
ferencia es fecunda en resultados positivos.
279.
La so ci edad criminosa es especi di general. Tiene
lugar la primera en el acuerdo de varios para cometer
un delito por inters comun. Consiste la segunda en el
pacto de .
varios criminales para darse mtuo apoyo en
to do s
los delitos que se proponen cometer, siendo la
utilidad resultante comun todos y repartible un entre
los scios no concurrentes personalmente al hecho.
280.
- Esta
sociedad general
-se
puede considerar bajo dq-
bie aspecto: como
deli to en
"s como elemento de
co mpli ci dad.
Considerada como 'delito
sui gneri s (en
cuyo sentido se llama ordinariamente
aso ci aci o n de
malhecho tx) ,
constituye un delito perfecto en s mismo,
apenas el
pacto
criminal se establece. Este ttulo espe-
207
cial de reato deberia estimarse ms bien corno delito de
dao uni v ersal,
que, como crimen de
dao parti cular,
porque no es necesario para su consumacion el dao
electi v o
causado cualquier indivdno - antes bien, la
po si bi li dad
de este dao es suficiente y revela su objeti-
vidad propia en el derecho abstracto de todos los ciuda-
danos que no se constituya asociacion particular al-
guna en el Estado opuesta al rden exterior.
281 .
Aparte este delito sui generi s,
si por virtud de la so-
ciedad se produce el resultado de la comision de un de-
lito cualquiera de los comprendidos en el objeto de la
asociacion por uno de los coasociados, aquel otro sui
generi s, especial de aso ci aci o n, reviste la forma y toma
el carctr ulterior de hecho constitutivo de co mpli ci
dad en esta particular infraccion, del cual son responsa-
bles todos los asociados, aunque no hayan participado
personalmente, y un antes de llegar su
co no ci mi en-
to , si por ventura el delito se descubri cuando rio habia
tenido efecto la distribucion de la utilidad.
Si ngulari dad
jurdica digna de tenerse en cuenta, porque estatuye un
caso de complicidad en delito, del cual no se tuvo
co -
no ci mi ento ni hubo v o luntad
directa de cometerlo. Esta
anomala se admite sin injusticia, porque el
co no ci mi ento
y la v o luntad generales
suplen aqu al conocimiento y
voluntad especi ales.
El elemento moral de la complici-
dad procede del consentimiento general' prestado y la
participacion en el
elemento fsi co
se suple con el im- .
pulso dado la determinacion del autr del delito, que
_ 208
ms audaz avalora su decision con el medio de la alian-
za convenida.

282.
N o parece necesario advertir, que el acceso en dia
dado una sociedad antes constituida, hace irresponsa-
ble al nuevo scio de los delitos cometidos- precedente-
mente por los dems asociados. Semejante efecto retroac-
tivo cargo del mero scio es inadmisible , porque este
no puede, sin caer en exageracion pindrica, conside-
rarse como concausa de los delitos consumados por la
asociacion antes de su ingreso en ella, sin cuyo requisi-
to el concepto de la complicidad es un imposible jurdi-
co. Si al nuevo asociado se le ha hecho partcipe de los
beneficios- resultantes de anteriores delitos, entonces
aparecer como encubridor (para m co nti nuado r) de
los delitos precedentes, cuyo lucro acepta: pero en bue-
na '
lgica no es posible calificarle de
auxi li ado r, de s-
ci o ;
mucho mnos de co auto r.
TERCER CASO.
CON CURSO DE V OLUN TAD Y DE ACCI ON .
283:
Consti tui das
todos los partci pes de un deli to en el
teatro
de la acci on, las operaci ones materi ales de cada
209
uno dan la norma directiva del correspondiente grado
de imputacion y las diversas figuras de aquellos vienen
principalmente a distinguirse y definirse por dicha nor-
ma. La consideracion del ti empo
al cual se refiere la
participacion fsi ca y mo ral
en el reato, influye grande-
mente: porque el ti empo
se relaciona con la imputacion
de la accion y en su virtud con la
grav edad de ella.
284.
Debemos aqu distinguir los actos en tres sries:
pre-
cedentes al momento de la co nsumaci o n del delito; co n-
co mi tantes con los actos de co nsumaci o n; subsi gui entes
la perfecci o n del maleficio.
285.
Si el co ncurso de la acci o n se da en los momentos
precedentes
de la consumacion del reato, tendremos el
auxi li o ,
segun los trminos de la antigua escuela, la
co mpli ci dad en senti do extri cto .
Si acontece en los mo-
mentos co nco mi tantes de la consumacion, tendremos
los co rreo s (1 ) . Si ocurre en los momentos
subsi gui entes,
tendremos el encubri mi ento el auxi li o , segun la varia
cronologa de la v o luntad
del partcipe. Tres son, por lo
tanto, las figuras que se destacan en este tercer caso: el
auxi li ado r, el co rreo y el encubri do r.
(1 ) La palabra italiana es co rrei t. (N .
del T..)

14
21 0
286.
Consiste el auxilio en
cualqui er acto reali zado pro -
meti do antes de la co nsurnaci o n del deli to po r o tro , co n,
cuyo acto se co ncurra efecti v a, v o luntari a y perso nal-
mente
aquel, si n i nterv eni r, no o bstante, en su co nsu-
maci o n (1 ) . Decimos perso nalmente para distinguir el
auxi li o del co ncurso mo ral; se aade efecti v amente por-
que la efi ci enci a del acto es elemento indispensable de
la co mpli ci dad. La ciencia no admite tentati v a de co m-
pli ci dad, como despues demostraremos. Y quien ejecu-
te actos extraos desprovistos de influencia materi al
sobre el delito que otro est cometiendo, un verificn-
dolo con el propsito de facilitar aquel cielito, ser un
malvado imbcil, no el auxiliador. Por ejemplo, el que
para ayudar un envenenamiento tratase de fabricar
un veneno y no lo consiguiera, no seria cmpli ce ni res-
ponsable de tentati v a del homicidio consumado por me-
dio de otro veneno: sus actos no haban logrado efecti -
v i dad alguna sobre aquel delito.
287.
Se dice v o luntari amente,
porque una accion, siquiera
resulte efi ci ente
para el delito, no hace cmplice del
(1 ) N uestro Cdigo penal no admite esta distincion. Bajo el
di ctado comun de encubri dores comprende los que auxi li an
(auxiliatore) y
los que encubren, (favorreygiatori) segun el len-
guaje de Carrara. Vase Cdi go penal de 1870, art. 16 (N. del T.)
to
141
- 211
mi smo su ejecutor, cuyo ni mo no la
dirigia
serne-.
jante fin. Se agrega, finalmente,
sin participar en la con-
sunzacion,
porque si el acto cooperativo sucde en ese
momento, desaparece el

auxi li ado r y
se muestra el
co rreo .
288.
Co rreo es una palabra tomada del derecho civil, en
- el cual se llaman co rreo s
las diferentes personas ligadas
con vnculo solidario en una obligacion cualquiera. Por
analoga con esta primitiva significacion se dicen
co r-
reo s los que entre s tienen conexion y toman parte en
el delito en el momento de su co nsumaci o n, cualquiera
que sea la importancia de los actos ejecutados por cada
uno. A este propsito se debe distinguir entre el momen-
to de la perfecci o n y el de la co nsumaci o n del delito. En
muchos delitos, el primero es ontolgica y jurdicamen-
te uno solo: el en que definitivamente fu v i o lado el de-
recho o bjeto del reato especial. Los momentos de la
co n-
sumada?, (6 acto s co nsurnati v o s)
pueden ser muchos.
Cuantos intervengan en ellos son co rreo s. El verdadero
autor ser el que d ser al momento de la
perfecci o n del
delito. Si la naturaleza de este es tal que en ciertas espe-
cialidades admite ms de un momento de
perfecci o n
(como el hurto de un conjunto de cosas, ejecutado por
varias personas, el cual queda perfecto con la
aprehen-
sion total de aquellas), sern ms de uno los
autores
los co auto res. Pero si admite tan slo un momento de
perfecei o n (corno el estupro), el autor ser uno solo. Ha-
br co rreo s, por ejemplo, el que sujeta la doncella;
212
podrn concurri r
auxi li ado res, por ejemplo, el que in-
trodujo al estuprante en la casa, pero
co auto res
no,
si hemos de ser exactos, por ms que en la prctica la
palabra autores se usa con mayor amplitud.
289.
Modernamente se pretende ampliar la denominacion
de
correo en tales casos al auto r psi co lgi co , como an-
tes se quera estender la calificacion de auto r pri nci pal, .
dicindose al mandante
co rreo . Pero si el delito ha de
consistir en el acto externo ni co capaz de violar la
ley, cuantos no participen fsicamente y de modo prin-
cipal en el hecho, no pueden llamarse co rreo s con el
ejecutor fsico, sin introducir la confusion en la tecnolo-
ga cientfica. Son acceso ri o s en el hecho de otro; este
seria delito sin su concurrencia; su ac2esion sin el hecho
del otro no lo seria. Considerar al mandante co rreo con,
el mandatario, suponiendo al primero i gualmente o bli -
gado que el ejecutor, es incurrir en peticion de prin-
cipio, poniendo como po stulado abso luto la mera con-
secuencia discutible (1 ).
290.
Se destruye, por lo tanto, la demostracion de esa re-
(1 ) La nocion de
correo en materi a penal se deri va las ve
ces de una i ndagaci on a posteriori, esto es, de ser
igualmente
comprendidos en la responsabilidad por disposicion legal. Esto, no
obstante, la nocion exacta debe formarse a pri o ri .
21 3
,
ziente nomenclatura hecha en cierto opsculo de un cri-
ipinalista entendido. (Diario
La Terni s, v o l. 6, pg. 481 ) .
Sostinese la perfecta adopcion del nombre de
co rreo al
mandante, porque son
co rreo s
todos aquellos en los cua- t
les
exi ste la mi sma pri o ri dad de o bli gaci o n, en cuya
v i rtud cada uno de ello s, si fuese so lo i mputado ,
seria
plenamente reo .
Fcilmente se percibe la falacia de este
argumento, recordando, que el mandante no es deudor
ante- la ley penal por su
hecho pro pi o ,
sino por el hecho
de o tro .
De tal suerte, que si aislado el hecho de aquel,
no queda obligacion alguna, su figura ser necesaria-
mente acceso ri a
de la del otro; ser una figura distinta,
por modo alguno idntica, temo lo es la accion materi al
de la psi co lgi ca.
291 .
Condicion I ndispensable de la pri mo rdi ali dad es la
de subsistir por s. Todo aquello para cuyo sostenimien-
to es necesaria la concurrencia de otra cosa, no deja de
ser acceso ri o .
Pero el concurso moral del mandante no
arguye responsabilidad por el delito instigado al sicario,
mientras ste no 1 ) haya ejecutado materialmente. Lue-
go el ltimo es el reo pri nci pal, el otro queda en la cate-
gora de delincuente acceso ri o .
Castguese igualmente
si bien parece, pero consrvese la nomenclatura cong-
nita la naturaleza de los entes, sin adulterar el senti-
do ordinario del lenguaje para servir una opinion.
21 4
292.
Si causa repugnancia no llamar co rreo s
co auto res
dos delincuentes castigados igualmente por la ley po-
sitiva causa de su participacion en el mismo reato,
igual mayor repulsion se produce si son llamados
eo rreo s co auto res dos sugetos penados diversa-
mente por la ley. Luego si es cierto, que mandante y
mandatario son castigados con distinta pena cuando el
mandatario procedi por
mo ti v o s pro pi o s (Cdigo tos-
cano, art. 50), la nocion del correo seria fluctuante, in-
definida, variable
a pri o ri , si la aplicacion del nombre
de co rreo co auto r debiese servir de criterio para i gua-
lar la imputacion. La ciencia en tal caso solo podria de-
terminar la nocion a po steri o ri . Luego debe buscarse
en el criterio ontolgico. Han de estudiarse las cosas, y
segun las condiciones varias constitutivas de su ser, de-
signarlas con no mbres distintos para construir un len-
guaje exacto, y despues, segun los principios regulado-
res de la respectiva naturaleza, determinar las reglas
particulares en cuanto cada una, sin curarse por otra
parte, de que dos cosas ontolgicamente diversas ven-
gan encontrar el resultado de una misma regla, que
entrambas domina, y viceversa,
293.
La importancia del auxi li o deriva de su mayor
menor pro xi mi dad al acto de la co nsumaci o n, y
segun
01
e
215
aquella, as se distingue en
prxi mo y remo to .
N atural-
mente se comprende, que la imputacion del
auxi li o de-
ber graduarse tenor de su
canti dad fsi ca:
mayor en
el auxi li o prxi mo
consistente en actos poco lejanos de
la co nsumaci o n
del delito querido; menor en el
remoto
cuyos actos distan ms de aquella, pero advirtiendo
siempre, que:para el juicio de esa
pro xi mi dad
los actos
han de pesarse ms bien que co ntarse.
Hay semejanza
entre la canti dad del co nato y la cuali dad de la co mpli -
ci dad. El criterio revelador de la
pro xi mi dad el alo -
jami ento en el simple auxi li o puede ser anlogo al
ideado para dffe'r' erCiar el conato prxi mo del remo to .
Es indispensable apreciar el acto co nsti tuti v o de la com-
plicidad. Si este acto se liga con los momentos de la
co nsumaci o n, ms fcilmente se dir prxi mo : por ejem-
plo, el veneno el purial que deban matar, fueron
ciencia cierta suministrados. Si se liga con los actos me-
ramente ejecuti v o s, entonces el auxi li o ser remoto;
por ejemplo, se proporciona la escala para penetrar en
la casa robada. Esto es lgico, por cuanto la influencia
de un acto se ejerci sobre la consumacion, y la del otro
sobre los actos precedentes: el cmplice, hasta cierto
punto, se transporta al lugar y al momento de la accion
sobre la cual su acto tuvo efi ci enci a.
Pero en todo caso
el criterio no es infalible, y depende en gran parte de
las circunstancias especiales.
1 1 294.
Asimismo, parece indiscutible la regla de la igual-
dad de imputacion de todos los participes
co rreo s, en
cuanto toca la medida derivada del hecho, sin tener
- 21 6
en cuenta lo
ejecutado
por cada cual en la consumacion
misma, porque esto constituye un accidente que no des-
truye la individualidad del acto criminal en cuya reali-
zacion todos pusieron manos conjuntamente.
295.
y
Tambien puede admitirse como regla fundada en
justicia, la disminucion de la pena aplicable al mero au-
xiliador respecto del auto r, sea aquel prxi mo re-
mo to . En el delito la obra del auxiliador muestra fuerza
mo ral igual la del autor principal, pero fuerza fsi ca
meno r: seria injusto parificarlos en la pena. Tal es la
verdadera y nica razon de diferencia de imputacion en-
tre auto r y auxi li ado r; no ya la consideracion de los
mo ti v o s de delinquir, presumibles de mayor cuanta en
uno que en otro; porque sta presunta disminucion de
inters es una conjetura arbitraria y variable, insuficiente
adems para servir de base un cnon constante de la
justicia. La parificacion en la pena del auxi li ado r co n el
auto r,
si bien mantenida en el Cdigo francs, la reprue-
ban generalmente los mejores criminalistas modernos,
entre ellos algunos franceses. El argumento de Crema-
ni
(li b. 1 1 , cap. IV, 1 1 )
al suponer, que sin el concurso
del auxi li ado r
no habra probablemente el auto r con-
sumado su delito, es de escasa importancia, y es de
otra parte una hiptesis falta de slida base para fundar
una regla general. Tampoco vale el argumento de
Schroter atribuyendo la
casuali dad el ms el mnos
de cada uno en la accion criminal. Podr utilizarse la
observacion si se trata de partcipes, que todos intervie-
nen en los momentos de la
consumacion,, pero en el
- - - 21 7 - -
caso del
v erdadero auxi li ado r
(esto es, quien se
achacan actos ejecuti v o s
del delito precedentes al co-
mienzo de los actos
co nsumati v o s) ,
es arbitrario atri-
buir la casualidad la ejecucion de unos y no de otros.
Tenemos el hecho; pues debe presumirse siempre, que
el hecho y el no hecho proceden de la voluntad de ha-
cer no hacer. N o hay certeza posible respecto la de-
cision de sepultar un pual en el pecho de un hombre
por parte de quien suministr el arma con anterioridad
sin asistir al asesinato. Cmo afirmar aqu la influencia
decisiva de la casualidad? Kleinschrod reduce la cues-
tion trminos ms simples, cuya sencillez vale por cien
disertaciones. El auxi li ado r, dice, ha de ser castigado
con menor pena que el autor, porque ste ejecut to do
el delito, mientras el primero slo ejecut parte.
296.
Luego persistiendo en este criterio, si el auxi li o fu
tal que si n l no podia
abso lutamente cometerse el de-
lito, puede cesar la regla de la imputacion desigual, por-
que esta preponderante influencia del auxilio en el deli-
to restablece el equilibrio entre aquellas dos fuerzas y
hace del auxiliador una
causa determi nante
del delito.
V ase el Cdigo toscano, art. 57. Esta regla, debo ad-
vertirlo, justa incontrastable considerada en abstracto,
se convierte en espinosa indefinible al aplicarla con-
cretamente.
21 8
297.
I mporta ahora, ocupados como estamos en el punto
del concurso de
acci o n, defi ni r los actos exigibles para
establecer
co mpli ci dad.
Tomamos la palabra acci o n en
su ms mplio significado. As es, que puede haber con-
curso de acci o n hasta en un hecho negati v o , en una
mera o mi si o n; en la presenci a, cuando la o mi si o n la
presenci a
estaban voluntariamente co o rdi nadas para
facilitar el delito y realmente lo facilitaron. El que vigile
la calle mientras su compariero roba la casa; el presen-
te en la muerte consumada por su colega con el fin de
acrecentar su valor; el criado que deja de cerrar la
puerta para que sus amigos puedan robar la casa; el
domstico sordo los gritos de su amo asesinado, por
compromiso anterior de crear obstculos, todos ellos
son cmpli ces respectivamente del homicidio del robo,
y lo son por co ncurso de acci o n. Auxiliando mediante
un acto corporal la acci o n de su scio la convierten en
propia, y su obra, si bien negati v a, se torna po si ti v a res-
pecto al delito, porque positivamente coadyuvan (1 ).
298.
acto negati v o
puede servir de concurso fsi co en la
(1) Hse disputado sobre si los romanos admitieron complici-
dad por acto negativo. Para sostener la afirmativa no parecen
caucluyentes la ley 109, fr. dereg., ni la 45ff. ad leg. aqui. re-
lativa, sin duda alguna, la mera responsabilidad civil.
21 9
accion si se precisan
tres extremo s: Efi ci enci a
del
acto negativ o sobre la consumacion del delito. 2.
Vo lun-
tad di recta
de producirlo con aquel fin. 3.
Mani festa-
clo n
tcita expresa de dicha voluntad al autor princi-
pal. Si se da la
efi ci enci a sin la v o luntad
no hay cm-
plice; ser un concurso de accion sin concurso de vo-
luntad. Patente la
v o luntad sin la efi ci enci a,
falta la
voluntad sin objetivo el concurso de la
acci o n. Si, por
ltimo, se determinan la mala
i ntenci o n y una efi ci enci a
eventual sin acuerdo con el autor del delito, faltar el
vnculo ideolgico entre la intencion del culpable y el
pretendido auxiliador, desapareciendo tambien la no-
cion de la complicidad.
299.
Escapa, por lo tanto, la responsabilidad del cm-
plice, el que se mantiene impasible presenciando como
curioso espectador el homicidio, siquiera su inaccion fa-
cilite eventualmente la muerte, porque el asesino inter-
pret su presencia como auxilio y la vctima lo crey
scio de su agresor, debilitando de esta suerte su defen-
sa. Elude tambien el delito de complicidad el que, escon-
dido si n saberlo los combatientes, abriga la intencion de
correr en auxilio dcl asesino si tuviera necesidad de ello.
El acto del primero tuvo cierta
efi caci a,
pero le falt el
extremo de la voluntad para establecer un vnculo cri-
minal con la accion; el acto del segundo muestra la
v o -
luntad,
pero careci de
efi ci enci a
porque, desconocida
su presencia, ni aument el nimo del agresor ni infun-
di miedo en el !agredido; el uno ser inocente de mal
- - 220 - -
augurio, el otro malhechor afortunado; ninguno de los
dos cmplices del homicidio. Finalmente, la nocion de
la complicidad no puede adaptarse al caso de un sir-
viente, que irritado contra su amo, deja abierta la puer-
de cualquiera de sus casas con la esperanza de que
cualquier ladron se introduzca y robe, vengndose
as de aquel. Si de hecho los ladrones penetran y
roban, mediar de parte del criado un acto efi ci ente del
robo ejecutado con mala i ntenci o n; jurdicamente, sin
embargo, no es posible determinar una co mpli ci dad en-
tre dos personas, que no se han visto ni conocido acaso.
Si el acto intencional de este sirviente se quiere penar, se
le aplicar un ttulo que ai sladamente le comprenda.
300.
Sera, por lo tanto, una ilacion aventurada deducir
co mpli ci dad
de la mera presencia, sin el apoyo de otras
circunstancias demostrativas de la i ntenci o n hcia el
delito y sin el
acuerdo de voluntades. El tribunal de Ca-
sacion de Francia (consltese Dalloz,
palabra co mpli ci -
dad, pg. 263, ed. belga)
decidi que un hermano, impa-
sible espectador del homicidio cometido por su herma-
no, no podia reputarse cmplice del mismo. Admitida
la nuda
presenci a como hecho constitutivo de participa-
cion en el delito, se aprecia la duda bajo el mero aspec-
to de la accion, presuponiendo comprobado el elemento
intencional. Pero este exige demostracion patente, la
cual debe ser ms completa, especialmente cuando se
trata el difcil asunto de sostener la complicidad en una
tentati v a
de delito. Surgen entonces dos problemas gi-
- - - 221 - -
gantescos: el juez ha de conjeturar de los actos del uno
su intencion especial dirigida al efecto ms grave no
conseguido; y de la inercia del otro ha de conjeturar
Cambien que presumiese el nimo de su compaero y
quisiera prestarle ayuda. Cuando la justicia camina so-
bre estas telas de araa no puede evitarse un movimien-
to de pavor.
301 .
La tegra de la complicidad por actos
negati v o s re-
quiere importantsimas distinciones, porque el delito de
otro se puede facilitar con meras o mi si o nes de dos ma-
neras sustancialmente diversas. I nterrumpiendo determi-
nada accion posible de nuestra parte, cuya inejecucion
ha faci li tado el delito, como si el sirviente con no cer-
rar cuidadosamente las puertas ha hecho accesible la
entrada al ladron, interrumpiendo un acto, que ejecu-
ta do habra impedido el delito.
302.
Sobre la primera categora de omisiones no cabe
sria disputa: la accion omitida asume el carcter de
medi o
de ejecucion, aunque en s no constituya el hecho
criminal. Luego la cuestion recae enteramente sobre el
conocimiento la falta de ste. Si quien dej la puerta
abierta no conocia la posibilidad de que por all se intro-
dujesen los ladrones, mal puede ser considerado sospe-
choso de complicidad; nadie quiere lo desconocido, y sin
voluntad no existen cmplices. Ser una negligencia im-
222
putable como hecho subsistente de por s, cuando se de-
termine como falta en el ejercicio del cargo. Por el con-
traro, si la omision se encamin dolosamente faci-
litar el delito, resulta clarsima la nocion de la compli-
cidad por concurso en la
acci o n, siempre que exista el
acuerdo, como antes dije.
303.
La disputa se origina sobre la segunda categora de
o mi si o nes, es decir, aquellas que no han creado una
materi ali dad faci li tado ra del delito, pero hicieron que
la criminal ejecucion no se interrumpiese como podra
haberse conseguido. Esta segunda forma de omision se
resuelve en tres casos: 1 . Falta de arno nestaci o n al cul-
pable. 2. Falta de o po si ci o n fsi ca las operaciones.
3. Falta de denunci a preventiva del delito, cuya volun-
tad de cometerlo era conocida.
304.
En todos estos casos surge la duda de si, no obstante
ser co no ci do
el delito, que se intentaba cometer y la po-
sibilidad de impedirlo por cualquiera de los tres medios
enunciados, somos responsables de complicidad por no
haber procurado evitarlo. Procede la duda de la impo-
sibilidad de unificar aquel conocimiento, y la falta de
oposicion con la
v o luntad por lo mnos con el deseo
de V er realizado el delito (1 ).
r
11
(1 ) La casacion de Francia, que en muchas ocasiones habla
223
305.
En la solucion del problema tocante si el no
amo -
nestar, detener
denunci ar
(pudiendo hacerlo) el delito
de otro, constituye no elemento de complicidad, las
opiniones de los jurisconsultos y legisladores andan
muy discordes. Unos prescindieron del no
amo nestar ni
detener,
admitiendo como excusa la aprehension del
propio peligro, pero consideraron imputable la omision
de
denunci a.
Otros, valindose de una distincion em-
prica, ensean, que no es imputable la omision de de-
nunci a
en los delitos menores, pero debe serlo en los
mayo res,
y muy especialmente en los dirigidos contra
la seguridad del Estado, doctrina aplaudida por los go-
biernos absolutos.
306.
Todos los criminalistas afectos mantener la exacta
nocion de las cosas, observan con justicia, que quien
prescindi de denunci ar i mpedi r, no es cmplice del
admitido el principio de la no complicidad en la
si mple i nacci o n
de quien se abstuvo de i mpedi r
un delito cometido ante su
v i sta
por otro, de cuyo intento tenia
co no ci mi ento
(30 N oviembre
1 81 8, 1 3 Marzo 1 81 2, 27 Marzo 1 846, 1 5 N oviembre 1 847), ha dado
notable sancion este principio, aplicndolo recientemente
(1 6 Diciembre 1 {z
52) un militar condenado muerte, porque no
habia impedido la grave insubordinacion de un compaero con-
sumada su vista: ser, dice el tribunal, una falta en el desem-
pero del cargo, co mpli ci dad no.
- 224 - -
delito por la incontestable razon de la falta de v o luntad
determinada hcia aquel, pudiendo acaso haber dejado
de impedirlo por causa de temor omitido denunciarlo
por piedad por decoro. La complicidad en un delito
no queri do
sera un absurdo lgico y jurdico. Se podr
disputar sobre la conveniencia de imputar la omision
como delito sai generis, noacerca de la complicidad
resultante de la misma. Bajo cuyo punto de vista ha ad-
quirido modernamente cierto crdito la doctrina llama-
da de
so li dari dad defensi v a de to do s lo s ci udadano s,
por la cual se impone un deber para la prevencion de
los delitos, suponiendo el derecho en los coasociados
que cada uno los prevenga (pudindolo hacer) por me-
dio de sus fuerzas propias, cuya omision viola aquel
deber y constituye la lesion de ese derecho.
307.
El principio de la so li dari dad ci v i l en su aparicion
histrica, se manifest al proclamar la obligacion de los
municipios de responder por los darlos derivados de los
delitos, que se cometiesen dentro de su trmino; princi-
pio significado con la frmula de
fi dejussi o ne uni v er
sali ,
como sostiene Mittermaier, de fi de' uss o ne mutua.
Feuerbach y Kruseman en sus disertaciones de uni v er-
sali fi dejussi o ne y de fi dejussi o ne uni v ersali ci o i um lo
discutieron con gran riqueza de erudicion. Un desenvol-
vimiento, mejor dicho, una, mitigacion de ese principio
fu la idea de constituir responsables, no ya todos los
vecinos del trmino, sino aquellos tan slo, que pu-
diendo impedir el delito, no lo hicieron. Las Crtes espa-
nolas aceptaron la idea en el proyecto de Cdigo penal
225
de 1 821 , art. 494k
opinion censurada por la Cmara de
Castilla en sus observaciofies al proyecto, pg. 59. N ue-
vamente se ha reproducido en el proyecto portugus
de 1 862. La conveniencia de semejante principio, discu-
tible siempre en un pueblo regido por libres institucio-
nes y avanzado en civilizacion, seria insostenible en un
G obierno absoluto. Piensa Krug, que la impopularidad
de las leyes referentes al castigo de la omision de de-
nuncia, procede de haber ,
los legisladores impuesto la
obligacion de denunciar tan slo en los delitos polticos:
generalizadla, dice, y se har popular. Abrigo dudas so-
bre el cumplimiento de ese vaticinio. De otra parte, la
cuestion es de pri nci pi o s no de fav o r, y admitida ha de
generalizarse. Como es positivo tambien, que si se pre-
tende hacer de ella un deli to especi al, no por eso podrn
atribursele los caractres de la co mpli ci dad. La acepta-
don del principio de la solidaridad civil, la extension tole-
rable que pueda drsele, para determinar en el si lenci o
y en la i nerci a un hecho criminal, no es materia perti-
nente al asunto actual. N os basta recordar para el caso,
que la - utilidad y un la racionalidad de imputar como
delito ciertas omisiones, no son bastantes contrariar
la naturaleza de las cosas y hacer proclamar como
verdad una repugnanci a. Y existe absoluta entre la no-
clon de la co mpli ci dad en un delito y la deficiencia de
v o luntad
directa hcia el mismo. Podr decirse: quien
no denuncia ciertos delitos, de los cuales tiene conoci-
miento, viola un deber cvico y merece represion penal-
,
mas no es sostenible, que la omision de denunciar lo
constituya cmpli ce,
mnos de admitir la presuncion
exagerada de que quien
no denunci a
el delito
desea y
qui ere
su realizacion. Fu, por lo tanto, equivocada la
1 5
226
opinion de los antiguos al admitir la complicidad por re-
ti cenci a (1 ) .
Ms errnea es todava la opinion de Stubel
(de co rpo re deli cti ) ,
el cual no vacil en ensear, que la
omision de denuncia por parte de quien tuviese conoci-
miento de un delito prximo cometerse, lo constituye
en
co auto r
del mismo. Equivocado anduvo Schroter ca-
lificndolo de
cmpli ce culpable por lo mnos. Tambien
se invoca fuera de lugar la autoridad de Ciceron (de o ffi -
ci i s 1 , 7 ) i njusti ti am eti am esse eo rum qui i njuri am
ab i i s qui bus i nfertur, si po ssi nt no n pro pulsant. Pudo
muy bien Ciceron como moralista, sealar una i njusti -
ci a
en el acto de no socorrer nuestro semejante en pe-
ligro, pero no dijo que la inercia nos haga responsables
del delito por otro cometido, ni hubiera podido decir, que
callando se quiera, que sin querer se c9nviene en la
so ci edad criminal. Mnos apartado de la verdad anduvo
Tittman, determinando en el no impediente ni denun-
ciante, no ya los caractres del auto r del sci o , sino
los del fauto r. Se puede ser fauto r de un delito un sin
haber querido ni querer el delito mismo, cuando cono-
cindolo se favorece su ocultacion en dao de la justi-
(1 ) V anse este propsito G lunding si ngulari a ad legem 742-
jestatis, cap. 4,
dejurepuniendi silentium; Teschemaker dejure
silentii, cap.
4, 5; V inckler de cri mi ne o mi ssi o mi s, Li psi a, 1 792.
5 y
6; Raudiwck de reti centi a, Trajecti , 1 829; Boherner medit.
in C onst. ad. artic.
17, 7. Entre los antiguos sostuvo el delito
llamado de reticencia Bartolo, combatido duramente por Baldo,
que con superior ingenio dialctico demostr la imposibilidad
de definir como delito el callar: la doctrina de Baldo fu segui-
da por Alciato, Connano, Hunnio, Wissembach, Tulden, Mei-
singer
y
otros. Todos, empero, trataron la cuestion bajo el punto
de vista especial de la
lesa majestad, y ninguno la generaliz
como se ha hecho modernamente.
_ 227
da. En este sentido no seria repugnante hallar cierta
'conexion de responsabilidad entre el culpable y el reti-
cente: la cuestion, entonces, quedaria reducida exami-
nar la conveniencia de admitir un
encubri mi ento nega-
ti v o .
308.
He de notar en ltimo trmino la insania de cierta
solucion dada por algunos la presente controversia,
sosteniendo, que la complicidad no nace de la
presunta
apro baci o n (!)
del delito, sino del precepto de la ley, la
'cual al mandar la denuncia ha convertido en participe
del delito quien no cumpla con sus disposiciones (1 ).
Con semejante procedimiento es fcil la solucion de
todos los problemas, pero al usar de l se destruye la
ciencia, cayendo en el absurdo de buscar el principio
de la justicia en el derecho positivo. N o se indaga en la
ciencia cules sean las disposiciones del legislador ter-
reno; se estudia, por el contrario, lo que el legislador
deber decidir sin menosprecio de la razon y sin agra-
vio de la justicia.
309.
Llegados este punto, debemos volver nuestra
vista
(1) Verdaderamente este senti do podi a atri bui rse al
, ttulo
especi al de
delito que nuestro Cdigo
de
1 850 defini
en el ar-
tculo 1 63,
afortunadamente omi ti do en la reforma de 1870.
(N . del T.)
--- 228
por un momento las noci ones referentes
al segundo
caso ,
para evitar as cierta dificultad, que podra confun-
dir la inteligencia. Expuse, que la
palabra (hablada
escri ta)
representaba la rden, la coaccion, el mandato,
el consejo, la sociedad, cosas todas de mero co ncurso
mo ral.
Mas no ha de creerse por ello, que la palabra
produce siempre el
co ncurso mo ral tan slo. Es indis-
pensable distinguir entre la palabra, cuya accion se
ejerce simplemente sobre la v o luntad del autor fsico y
la palabra en la cual se exterioriza un principio de eje-
cuci o n.
En esta segunda hiptesis constituye aquella
verdadero concurso de acci o n, no ya en los delitos con-
sistentes en palabras escritos, sino en todos los dems
posibles. Cuando se dice otro: envenena, roba, mata y
cosas semejantes, estas palabras slo indican un i m-
pulso comunicado la v o luntad de quien debe o brar;
luego no es principio de ejecucion. Pero al decir al far-
macutico: preparad el veneno; cuando insidiosamente
se induce la doncella trasladarse donde el raptor la
espera; cuando con palabras traidoras se encamina la
vctima al lugar en donde el enemigo aguarda para ma-
tarla, no se da i mpulso la v o luntad del agente; se co-
munica directamente la
acci o n. Distincion sutil, pero
exacta, por cuyo medio se deslinda el caso en que la pa-
labra expresa el mero concurso
mo ral, del en que cons-
tituye el concurso
fsi co . En estas y parecidas hiptesis
la palabra
no se reduce al
medi o empleado para deter-
minar la voluntad del
agente; es un medi o dirigido
determinar
fsi camente la acci o n, un acto externo ne-
cesario la
ejecuci o n del delito y virtud de esas pala-
bras, quien la profiere se convierte en auxi li ado r, tal
vez en
co rreo .
Otro tanto acontece en los crmenes con-
- - - 229 -
- sumados por medio de la palabra, como la blasfemia., la
injuria, la conspiracion y dems anlogos. Conviene, en
suma, distinguir entre la palabra
exci tado ra
del nimo
del ejecutor, cuyos trminos representan el mero
c9n-
curso en la fuerza moral del delito, de la palabra
ejecu-
ti v a,
que constituye los trminos del concurso en cuanto
la fuerza fsica.
31 0.
Si de otra manera aconteciese, tendramos casos de
co efi cenci a dolosa libres de imputacion. El que sabiendo
el peligro inminente de la vctima sealada la instigase
ejecutar actos, cuyo efecto fuese precipitar la consu-
macion del delito, no seria mandaste ni consejero, pues
ni el consejo ni el mandato se contraen la vctima del
crimen, y un podria no ser tampoco scio en el delito.
En tales casos es necesario considerarlo como partci-
pe de la accion, y lo es en verdad, porque el hecho eje-
cutivo de su palabra entr en la srie de los actos ejecu-
ti v o s
del crimen al igual de la mano, que lanz al infeliz
en el precipicio. La palabra no fu
exci tado ra del delito;
fu ejecuto ra del mismo.
31 1 .
Hemos dicho, que los actos subsiguientes la consu_
macion del delito podian desenvolver la nocion del
au-
xi li o la del
encubri mi ento ,
segun la cronologa de la
voluntad de quien las puso en juego. Aun siendo poste-
riores al cumplimiento de la obra criminal, si fueron
230
pro meti do s

co ncertado s antes de la co nsumaci o n del
deli to ,
se retrotraen causa del
co no ci mi ento anteri o r,
y
constituyen propio y verdadero
auxi li o . Materi al
mente
adquieren realidad estos hechos, despues del de-
lito, pero
i ntelectualmente
existian antes, porque el de
lincuente calculaba sobre ellos como cosa cierta por el
pacto inicuo con el otro celebrado. El que convino en
comprar la capa antes de ser robada; el que ofreci al
homicida los medios de salvarse despues de perpetrada
la muerte, ser, cmplice del hurto del homicidio, si-
quiera sus actos recaigan sobre hecho ejecutado. Si ma-
teri almente existieron esos actos despues del delito, i n-
telectualmente existian antes, causa de la pro mesa y
del co no ci mi ento anteri o r, que de ellos tuviera el delin-
cuente. Su reali dad i ntelectual anterior al delito, i nflu-
y so bre la ejecuci o n de este, porque el autor principal
se decidi ms fcilmente cometerlo, cierto como es-
taba, de hallar un sitio donde esconder los objetos, un
medio seguro de salvarse si propio. Por tal manera la
o cultaci o n de las perso nas, de los i nstrumento s de
los o bjeto s,
con ser posteriores al delito si anteri o rmente
habia sido
co ncertada, se convierte en causa del deli to
mismo.
31 2.
Pero si los actos
po steri o res al delito no son conse-
cuencia de
acuerdo anteri o r, es generalmente absurdo
aplicarles la idea de la
co mpli ci dad: no existe causa
posterior al
efecto ,
lo mismo en :su existencia materi al,
que en su realidad
i ntelectal. En semejantes casos se
231
produce un delito de por s subsistente, llamado
encu-
bri mi ento (1 ) .
31 3.
El
encubri mi ento ,
por consecuencia, ocupa un lugar
en la teora de la
co mpli ci dad
por razon de analoga,
no por causa de pertinencia. Es una figura
adheri da,
mejor que
co njunta,
al delito consumado. Puede definir-
se, segun la idea del Cdigo toscano derivada de las
modernas elaboraciones de la ciencia,
un acto externo
i dneo , medi ante el cual, co n co no ci mi ento
y despues
de la co nsumaci o n del deli to , pero si n acuerdo anteri o r
y si n llev ar el deli to mi smo co nsecuenci as ulteri o res,
se ayuda sus auto res para asegurar el pro v echo cri -
mi nal resultante (S eludi r las i nv esti gaci o nes de la jus-
ti ci a.
(1 ) Aunque los trminos de nuestro Cdigo, artculos 1 5
y 1 (5,
no son tan explcitos como fuera de desear, sin embargo ,
la
interpretacion ms propia de ellos parcenos que debe estar con-
forme con las doctrinas de Carrara sobre este punto.
La com-
plicidad, dentro de nuestra ley penal, exige dos elementos
principales: 1 . Cooperar la ejecucion del delito por medio de
actos. 2.' Estos actos han de ser anteriores simultneos
aquel. El encubrimiento, por el contrario, exige tres elementos
expresamente previstos: 1 . Conocimiento del delito. 2. Falta
de participacion en l bajo el concepto de autor cmplice.
3. I ntervencion posterior la ejecucion del mismo por medio
de actos referentes las personas culpables, las cosas los
instrumentos del del delito. (N . del T.)
232
31 4.
Decirnos con
co no ci mi ento , porque no es suficiente
la idoneidad accidental de un acto para favorecer , un
culpable, si no se ejecut
sabi endo el delito y con el pro-
psito de ayudar al delincuente. El conocimiento debe
ser anterior al acto constitutivo del
encubri mi ento ,
sin
que pueda sustituirse por la mera so specha.
31 5.
Se aade, despues de la co nsurnaci o n, pero si n pr-
v i o co nci erto , porque si el favor se prest antes de aque-
lla, si procedi el acuerdo ,
nace entonces, como ya
se ha visto, el auxi li o .
31 6.
Agrgase, si n llev ar el deli to ulteri o res co nsecuen-
ci as,
pues de otra suerte tendramos la continuacion del
primer delito, esto'es, una
parti ci paci o n verdadera en
el mismo. Por este motivo los criminalistas autorizados
persisten todava en. sostener, que el receptador adqui-
rente doloso de cosas hurtadas, no es simple encubri -
do r, sino prti ci pe
real del delito de hurto, porque con
sus actos consuma una
v i o laci o n ubteri o r del derecho
de propi edad (1).
(1) Vase mi escri to sobre la
receptacion decosas hurtadas:
opsc. vol. 3.
- 233- -
31 7.
Dcese,
para asegurar el pro v echo cri mi nal,
fin de
incluir en el encubrimiento cualquier modo con que se
ayude al culpable, una vez acabado el delito, obtener la
ventaja de l esperada. Adese, finalmente,
para elu-
di r las i nv esti gaci o nes de la justi ci a,
con el objeto de
comprender en la nocion del encubrimiento cuanto se eje-
cute coadyuvando al i nters la seguri dad del delin-
cuente respecto de las investigaciones de la justicia, im-
pidiendo esta la prueba del crmen, larecuperacion del
cuerpo del delito, la detencion del criminal consumado
aquel (1 ).
(1 ) Esta idea, que expresa el fin de salv ar a! deli ncuente de
las persecuciones de la justicia, prevalece en la denominacion
usada por los espaoles para indicar los fautores: encubri do res
(V ase nfliga, Prcti ca judi ci al, v o t. 2, pg. 433). Ms mplio
concepto expresan'los portugueses con la palabra
adh, eren-
t- es (a) .
(a) El concepto de los receptadores encubridores en nues-
tra antigua legislacion, y
segun los prcticos, era limitado, no
slo por razon de la materia, sino respecto los entes objeto del
encubrimiento. Las leyes 7
y
8, titulo 1 8 de la N ovsima Reco-
pilacion, hablan tan solo de la receptacion de bandidos
y sal-
teadores; la ley 1 8, titulo 1 4, Partida 7.
a
, parece referirse los
encubridores de ladrones, y la 3.
a
, titulo 27 de la misma Parti -
da, castiga con pena de muerte al encubridor receptador de
asesinos de cierta especie. La ley penal moderna, Cdigo de 1 850,
reformado en 1 870, contiene un precepto
ms comprensivo y
exacto. V ase la nota al prrafo 31 2. (N . del T.)
234
31 8. flt
a
En la antigua '
, escuela se distingua la receptaci o n
criminal, en receptacion de fruto s del delito, por ejem-
plo, comprando escondiendo las ropas hurtadas; re-
ceptacion de objetos pertinentes al delito, por ejemplo,
armas, troqueles falsos de la moneda y otros, y recep-
tacion de personas delincuentes. Y la par que los cri-
minalistas todos, enseaban la in- imputabilidad poltica
del simple elo gi o aprobacion del delito ya cometido,
admitieron, por el contrario, la responsabilidad penal
de las tres clases de receptaci o n mencionadas. El prin-
cipio es justo, porque siendo esas receptaciones i ntrn-
secamente i nmo rales, son adems, polticamente im-
putables causa del dao que producen la justicia
pblica, y por el i nflujo directo, que la esperanza de ha-
llar encubridores, aumentado por la impunidad de los
mismos, puede ejercer sobre la determinacion criminal.
Justo era imputarlas, pero errneo aplicarles la regla de
la co mpli ci dad.
r
10
319.
La palabra receptaci o n no expresaba suficientemen-
te todos los casos de criminal fav o r, pues un sin
esconder
co sas ho mbres , cabe fav o recer al delin-
cuente con actos subsiguientes al delito, por ejemplo,
embriagando eludiendo los esbirros que persi-
guen al reo; engaando los centinelas y otros ca-
sos anlogos. Esta es la nocion admitida por el Cdigo
ca
1 1 1
235
toscano (art. 60, 1 ), el cual, en conformidad los prin-
cipios proclamados por la ciencia, respecto los
si m-
ples encubri do res,
impuso penas levsimas, cuya medi-
da no guarda relacion alguna con la pena infligida los
auto res
del cielito. La razon es bvia: este acto se enla-
za con el delito ya consumado como mera accidentali-
dad, en la cual no se descubre fuerza alguna
di recto ra
causante del delito. Acaso por este motivo, muchas le-
gislaciones pudieron sin peligro, prescindir de los
he
cho s de fav o r no habi tuales
extraos la co nti nuaci o n
de la violacion del derecho, considerndolos ms bien
como consecuencia de un laudable y generoso espritu
de humanidad, que como efecto de tendencia criminal.
320.
El Cdigo toscano no lo entendi as. Castiga indistin-
tamente cualquier acto no habitual y sin prvio concierto,
con el cual se ayude por el estimulo de la remuneracion,
por sentimiento de afeccion piedad la fuga del reo
la ocultacion del delito: acaso se tiende convertir
los ciudadanos en delatores en provecho de la justicia.
El Cdigo unific los casos de mero
fav o r la perso na
del reo y de
ayuda prestada para asegurar el benefi ci o
cri mi nal,
aunque en ambos sean totalmente distintos el
afecto y el electo .
Mostrse excesivamente severo con-
tra todo acto de piedad, y fu benigno con la codicia y
el inters. De hecho, prev despues el caso especial del
que
reci be sabi endas en custo di a co sas ro badas, y
lo
castiga en el art. 41 8 meno s que al
encubri do r.
Por ma-
nera, que el comprador sabiendas de cosas robadas
- 236 -
- no:pued
e
ser castigado ms de un ao de crcel (ar-
1 1
.titulo 41 8) mientras el que ayuda al ladron a esconder
depositar en poder de otra persona las cosas robadas
01 1
- llega merecer hasta dos arios de crcel (art. 60). De cul
ya singular diferencia, francamente, no encuentro el se-

-
creto motivo.
pa
321 .
de
`N otar un solo hecho: mientras las leyes romanas
llamaron los receptadores pessi mum genus (Ley 1 ,
/f. de Peceptari bus) y muchas legislaciones han hecho
de la receptacion de co sas furti v as un caso especial
para castigarlo ms duramente, hasta la exageracion
veces (Cdigo francs, art. 62), el nuestro, adems de
calificar este hecho como un simple fav o r, no obstante
sus caractres distintos se muestra benigno con los
compradores dolosos de aquellos objetos, y ha hecho de
ellos un caso especial para castigarlos con pena meno r.
Largamente tengo expuesto mi modo de pensar este
propsito, en el discurso sobre
receptaci o n de cosas fur-
tivas; mi idea es la siguiente: es un error capital cons-
truir un delito contrario la
v erdad; la verdad del
ttulo
ha de buscarse en la
i ncli naci o n del delincuente
cuando el efecto
no excede al afecto . Por lo cual, no
puedo acostumbrarme a buscar el ttulo del encubri -
mi ento ,
cuyo especial concepto es el nimo de proteger
s los culpables de un delito ya consumado, eludir las
investigaciones de la justicia que los persigue, en el he-
cho de quien sin acuerdo alguno con el malhechor, sin
afeccion hcia l hostilidad contra la justicia, pero
ca
di
es,
E l
ira
aaa
cOj
te,
1 1 ) .
111
pa
--- 237 ---
movi do de propi o i nters,
concurre
con acto doloso
la
co nti nuaci o n, co nti na l mi smo en pro pi o pro v e-
cho
la , violacion del derecho atacado ya por la consu-
macion del primer reato. Todos aquellos en quien se
dan tales condiciones, no pueden llamarse meros
encu-
bri do res,
ni ser imputados nicamente tenor del per-
juicio efectivo potencial causado por ellos la justicia
punitiva. Debe establecerse una clase especial conforme
la ndole de su propsito criminoso y la necesidad
de represion ms enrgica. Dicha clase es la de los
co n-
ti nuado res del delito.
322.
Pero, constituye lmite del encubri mi ento la co man&
caci o n de v o luntad con el delincuente? El mismo acto
de fav o r puede ejecutarse so li ci tud del culpable por
espo ntneo impulso de piedad, un si n saberlo aquel.
Deber igualarse este segundo caso con el primero? En
el terreno del derecho constituido engendran dudas las
frases aguda prestada al deli ncuente.
En el terreno
constituyente repugnara, que una voluntad criminal se
considerase acceso ri a de otra, cuando entre las dos in-
teligencias no medi comunicacion alguna. Ciertamen-
te, el criado que, por mala voluntad hacia el amo, dej
abierta la puerta de la casa con la esperanza de que un
ladrom ,
penetrase en ella, no puede, pesar de su per-
versidad, decirse auxi li ado r
del ladron, al cual no vi,
ni con el cual tuvo relacion alguna, siquiera mediata,
porque el auxi li o ha de considerarse como
accesi n
del
delito principal. La repugnancia notada se disipa en el
238
encubrtmi ento ,
que se reputa delito subsistente de por
151.
Bajo este punto de vista, parece admisible la respon-
sabilidad penal del que borr los vestigios del delito por
otro cometido con el propsito de eludir la justicia, un
cuando lo haya ejecutado espontneamente sin saberlo
el delincuente y sin acuerdo con l. N o me parece acep- :
table la opinion de Wolthers
(pg. 1 46, 5), que reputa
necesaria para el
encubri mi ento de un delito, la inter-
vencion de un acuerdo posterior la consumacion entre
el autor auxiliador del maleficio y el encubridor:
i n
fauto re deli cti adesse debet ali qua cum aucto re i ntelli -
genci a, po st deli cturn peractum, exo rta. Reconocido el
objeto del encubrimiento en el dao la justicia, cuyas
operaciones se dificultan, la eficiencia del hecho no se
modifica por la anuencia la ignorancia del autor favo-
recido; el dolo especial del encubrimiento se mantiene
I ntegro si contiene la intencion de sustraer un delin-
cuente la accion de la justicia. La conexion se pre-
senta con el hecho, no con la persona.
323.
Pretenden otros hallar un encubridor en el propagan-
dista del libelo famoso ya publicado, que es verdadera-
mente autor de libelo famoso, segun la nocion ms
exacta de este reato, cuya consumacion consiste, no en
formular el escrito- infamante, sino en difundirlo.
324.
N o atino cmo se abrigue duda sobre la limitacion,
que la ciencia penal y la moral misma establecen, en
cuanto al encubri mi ento
en el caso de ejecutarlo
pari en-
tes
cercanos del culpable. Cuanto el pariente prximo
del reo haga para salvar ste de la pena, bien
o cul-
tndo lo , bien destruyendo los v esti gi o s
del delito, si no
se dan los caractres especiales de otro delito, no puede
castigarse por el delito de encubrimiento sin poner la ley
civil en sagrlego antagonismo con la ley natural (1 ).
325.
La circunstancia de prestar el auxilio un cmpli ce
del delito al autor principal del mismo, es indiferente
en la nocion del encubri mi ento ; el cmplice no deja de
ser delincuente y no debe ser objeto de favor alguno con
(1 ) N uestro Cdigo vigente, art. 1 7 , exime de las penas im-
puestas los encubridores, los que lo sean de los cnyuges,
ascendientes, descendientes, hermanos naturales
y adoptivos
afines en los mismos grados, con slo la excepcion de
109 que
se aprovechen por s mismos auxilien los delincuentes para
que se aprovechen de los efectos del delito, que es el caso pre-
visto en el art. 1 6, 1 . Por donde se ve que la excepcion que
el autor alude resulta admitida, mas no en todas
sus partes,
pues an resta un ttulo de encubrimiento no obstante tratarse
de prximos parientes del culpable, en lugar de definirse un
titulo especial de delito como Carrara sostiene. (N . del T.)
r 240
agravio de la justicia. Ms grave cuestion se suscita en
el caso de auxilio un imputado, favoreciendo por
ejemplo, su fuga, aunque luego obtenga veredicto de
inocencia. Tenemos de una parte la letra de la ley y la
observacion de que no se ha favorecido un culpable.
Est de la otra el inters pblico de dejar libre el curso
de la justicia, que el particular no debe dificultar anti-
cipando los juicios.
326.
Recapitulando la descripcion de los diferentes casos
de participacion en el delito de otro, vengo al resultado
siguiente: los codelincuentes han de distinguirse en va-
rias categoras para llegar la nocion exacta de ca-
da uno.
1 . a Mo to res del delito: los que lo excitaron con sim-
ple impulso moral sobre el nimo del ejecutor. Refi-
rense estos los sci o s, esto es, aquellos que habiendo
formado con otros delincuentes un pacto de alianza
para el lucro, sin intervenir cooperar materialmente en
el delito, influyen sobre ste causa del impulso comu-
nicado la voluntad de los autores.
2. a A uxi li ado res
concurrentes material y conoci-
damente los actos
pro pi o s ejecuti v o s del delito, con
voluntad directa, pero sin intervenir en los actos co nsu-
mati v o s.
3.a A uto res
que intervienen personalmente en los mo-
mentos de la
consumacion del reato, los cuales, si son
muchos, han de di sti ngui rse con ri gurosa exacti tud en
I I;
10
dF
fin
241
co auto res y co rreo s,
segun que coadyuvaron no al
acto constitutivo de la
perfeeci o n
del delito.
4. a Co nti nuado res,
los que tomando pretexto de un
delito ya co nsumado
por otro, continan de cualquier
manera repitiendo la
v i o lada?, del derecho
mismo ofen-
dido antes por el delito consumado.
5. a R eceptado res,
en el puro sentido del vocablo
romano, sean los que
habi tualmente
prestan asilo al
delincuente ocultan los objetos procedentes del crimen.
5. a Encubri do res,
los que sin repetir la ofensa del
derecho violado con el delito y
sin prvio acuerdo con
los delincuentes, les prestan asistencia de cualquier me.
do para impedir el descubrimiento del uno y el castigo
de los otros.
327.
La frmula la cual y segun mi modo de ver, con-
duce esta cl asificacion la justicia distributiva se desen-
vuelve en los siguientes cnones:
1 . Son igualmente imputables el
auto r, el motor y
el auxi li ado r cuando aparezca que sin su co ncurren-
ci a no se habra consumado el delito.
- 2.
Fuera de este caso debe establecerse una escala
descendente de imputacion, cuyo primer grado lo ocu-
pen los auto res.
El segundo, proporcion guardada con
su influencia, los mo to res y
auxi li ado res
en los cuales
no se d el antedicho trmino de conexion
necesari a. El
tercero los co nti nuado res.
El cuarto los
receptado res, y
el ltimo los encubri do res.
Abrigo tan firme conviccion
acerca de la justicia y exactitud de esta distribucion de
1 6
242
nociones y grados, que tengo confianza absoluta de
verla realizada en alguna legislacion penal, no porque
yo crea suficiente conseguirlo mi pobre voz, sino
porque la fuerza poderossima de la verdad tarde tem-
prano se abre camino por su propia virtud.
328.
Lugar oportuno es este de examinar tres importantes
cuestiones, que planteo en los trminos siguientes' t a Es
admisible la tentati v a de co mpli ci dad? 2. a Es admisible
la- co mpli ci dad en la tentati v a? 3. a Puede admitirse
co mpli ci dad de co mpli ci dad? Las tres cuestiones son de
importancia suma en la prctica, pero si la solucion de
las dos primeras es fcil y clara, no es tan hacedero re-
ducir precepto absoluto la solucion de la ltima.
329.
PRI MERA CUESTI ON . Es admisible la tentativa de
complicidad? Respondemos con la mayora de los doc-
tores negativamente, sin que parezca posible otra res-
puesta. Las razones para ello son todas de rden onto-
lgico, y por lo tanto las ms positivas y concluyentes
que pudieran desearse. Es esencial la co mpli ci dad, que
el hecho constitutivo de la misma haya tenido efi ci enci a
sobre el deli to pri nci pal, en cuya responsabi li dad se
qui ere comprender al autor de aquella. Es esenci al , la
tentati va, que el hecho al cual se apli que la noci on de ella
no
haya tenido
efi ci enci a bastante producir el fin de-
seado. Ambas proposiciones apodcticas combinadas
ic
1
e
- - - 243
muestran la rep ignancia ont )lgica de una
tentati v a de
co mpli ci dad.
Para concebir esta idea es preciso asentir
la hiptesis de un cmplice, que pretendiendo ejercer
influencia moral fsica obre un delito realizable p, )r
otro, haya sido defraudado en su intento porque no pu-
do ejercitar aquella; es adem 1 s intuitivo, que la co - n-
plicidad debe ser
co nsumada, no meramente
i ntentada.
Pues corno cualquiera intencion hecho depravado no
puede constituir complicidad punible si no concurre efi-
cazmente con las fuerzas propias del delito principal, es
fr

manifiesto, que la intencion al hecho extrafios esa

e
influencia, les falta la condic'on primaria indispensable
para ser complicidad punible. Hyase intentado auxi-
liar instigar al delito, que otro pretenda cometer; haya
este consumado realmente aquel delito, si lo ejecut sin
que el auxilio y la instigacion intentados adquiriesen los
caractres de fuerza concurrente al delito, toda esta lti-
ma obra se mantiene en la esfera de las malas intencio-
nes, pero resulta carente del elemento poltico. Un ami-
go me escribe participando su pena por la infidelidad
descubierta de su esposa; le contesto instigndole al
parricidio y dndole instrucciones sobre el modo de ve-
rificarlo, pero mi carta va al correo cuando ya mi ami-
go habla matado su mujer. Dnde est mi complici-
dad? Otro me descubri el propsito de matar su ad-
versario con veneno y me rog se lo procurase; encon-
tr el veneno y lo remit, pero aquel mat punaladas
su enemigo. Soy por ventura cmplice? N i el veneno
coopera la herida ni la carta escrita despues del par-
ricidio coopera esta. Otro para ayudar un amigo en
el robo, le provee de instrumentos idneos para forzar
la caja donde el dinero se contiene; el ladron, en efecto,
244
se I ntroduce en el lugar designado y roba, pero encuen-
tra accidentalmente abierta la caja y consuma el delito
sin el auxilio de aquellos instrumentos. Qu complici-
dad es imputable quien los suministr? Dirse: hubo
perversa intencion; se ejecutaron actos exteriores; ha-
bla en ellos la suficiente potencialidad para alcanzar el
fin criminal. Es verdad, mas ante la realidad de lo ocur-
rido, la intencion depravada queda reducida un mero
deseo; el acto exterior resulta sin vnculo alguno coa el
robo efectuado; su potencialidad no ha pasado al estado
de eficiencia actual. Hubo tentativa de convertirse en
cmplice, pero no hecho punible, pues de modo alguno
fu causa de la lesion del derecho. Su solucion contra-
ria, seria adems, absurda: de hecho el proveedor de
de los instrumentos no queda coadyuvar al robo en el
m mento consumativo de la sustracci o n; quera ayudar
la fractura, pero esta no tuvo lugar y de tal circuns-
tancia, por lo tanto, no puede formarse un cargo contra
el autor principal. Luego el pretendido cmplice debe-
ria serlo de un robo con fractura, cuando el autor prin -
cipal solo era responsable de un robo simple; lo cual so-
meteria al primero . un ttulo y una pella ms graves,
que la aplicada al autor principal, cuyo absurdo no re-
quiere encarecimiento alguno. V ase cmo la solucion
negativa demostrada suficientemente a pri o ri tiene tam-
bien su prueba argumentando a po steri o ri . La tentativa
de complicidad es un mnstruo jurdico: su cmplice
ser redargible ascticamente, polticamente no.
245
330.
CUESTI ON SEG UN DA.
Es admisible la complicidad en
'la tentativa? N o es dudosa para m la solucion afirmati-
va (1 ), como no lo era la negativa en la cuestion
. resuei-
ta anteriormente. La tentativa es un delito, pues que la
ley lo castiga corno tal, amenazando, no ya al violador
efectivo del derecho, sino al que, en ciertas condiciones,
lo pone en actual peligro. Si al hecho constitutivo de la
tentativa concurre alguno como cmplice, lo hace efi-
cazmente en un acto constituyente de delito, y asume
la responsabilidad proporcionada. El veneno fu sumi-
nistrado con cabal conocimiento; fu adems propinado,
pero la vctima , por ventura , sobrevive. Si hubiese
muerto por causa de aquel veneno, su fabricador seria
cmplice del envenenamiento consumado, cmo dejar
de serlo del intentado? El acto de complicidad se consu-
m, y consigui el efecto inmediatamente querido, esto
es, de poner en manos del autor principal el instrumen-
to el medio para consumar el delito. Desde aquel ins-
tante, la suerte del cmplice qued indisolublemente li-
gada la del autor principal: si la fortuna, salvando

la vctima, sal tambien al autor de la pena del delito

consumado, el ltimo, sin embargo, qued responsable
de la tentativa, una vez consumada la ejecucion. De se-
mejante fortuna se aprovechar tambien el cmplice,
(1) Consltese Ortolan,
Elementos dederecho penal,
1.290.
Haus, Pri nci pi o s generales de derecho penal belga,
373 y si -
.g- nientes.
- - 246
por cuanto ha de responder de delito meramente inten-
tado, pero no se redime totalmente de la culpa incur-
ri da.
331
A
propsito de esta segunda solucion se ha de adver
tir, que no ha de tomarse en sentido contradictorio de lo
resuelto en cuanto la precedente cuestion. Siempre ha
de afirmarse decididamente, que la complicidad para
serlo y como tal punible, debe co nsumarse, no simple-
mente i ntentarse: es decir, que haya tenido eficacia real
sobre los actos cargos del autor principal. N ada im-
porta que estos actos, considerados en si mismos, cons-
tituyan jun conato un delito perfecto; importa, por el
contrario, la eficiencia sobre ellos del acto constitutivo
del complicidad. La co nsumaci o n de la co mpli ci dad;
ntese bien, consiste en la influencia ejercida por el acto
del cmplice sobre el acto imputable como conato co-
mo delito perfecto. Expliqumoslo por medio de un
ejemplo: Pedro quena robar en una casa; para introdu-
cirse por la ventana suplic Luis le proporcionase una
escala; Luis, con conocimiento del objeto, la proporcio-
n. Despues, para abrir la caja en la cual se contenia el
dinero, rog Carlos le fabricase una llave falsa, y Car-
los lo hizo con pleno conocimiento tambien. Comienza
Pedro la ejecucion; apoya la escala de Luis sobre la ven-
tana, penetra en la casa, recorre las habitaciones y lle-
ga hasta la caja, pero en este momento es srprendido.
Pedro es reo y responsable de tentativa de robo. Lus,
si n duda
lo es de complicidad en dicha tentativa, porque
247
el hecho constituyente de su auxilio tuvo eficacia sobre
el hecho constituyente de la tentativa del autor princi-
pal, esto es, la entrada mediante escalamiento con el
fin de robar. Pero Carlos, el perverso fabricante de la
llave, no es todava punible corno cmplice, porque el
hecho determinante de su complicidad no tuvo eficacia
alguna sobre los hechos constitutivos de la tentativa
punible le Pedro, y la serie de actos sobre los cuales
hubiera ejercido influencia su auxilio (apertura de la
caja con la llave falsa), no tuvieron principio de ejecu-
clon, ni forman elemento de la imputabilidad dirigida
contra Pedro. Aqui, corno en el terna precedente, Pedro
intent auxiliar, pero no auxili ni siquiera en el co-
nato.
332.
C ESTI ON TERCERA. Puede admitirse co mpli ci dad
de
co mpli ci dad? Para comprender bien la importancia
de esta cuestion, mucho ms sutil 'qu las dos anterio-
res y las razones de duda que en ella se ofrecen , consi-
dero oportuno concretarla mediante la suposicion de al-
gunas entre las muchas hiptesis en las cuales se puede
presentar.
PRI MERA HI PTESI S.
Pedro ha ideado matar su es-
posa usando al efecto del veneno, pero no sabe cmo
procurrselo, y acude su amigo Luis, al cual revela
el propsito homicida que le anima y lo induce pro-
porcionarle aquel medio. Luis nada sabe de preparar
venenos, pero amigo de Carlos, habil qumico, lo per-
suade, mediante precio, suministrar aquella sustancia,
- - - - 248
anuncindol
e
que se emplear por un marido para ma-
tar su esposa. Crlos prepara el veneno, lo da Luis,
este lo entrega Pedro, y el parricidio se consuma. A
Crlos se le imputa la complicidad por sumi ni stro de
lo s medi o s:
en realidad lo hizo; la sustancia fu eficaz
para el envenenamiento, y se entreg con pleno cono-
cimiento del destino criminal. Pero Carlos responde, que
no conoce ni remotamente Pedro; que nada ha hablado
ni concretado con l, y no puede ser tenido como su
cmplice a :causa del acuerdo con Luis, mero cmplice
este mismo del envenenamiento, pues no se admite co m-
pli ci dad de co mpli ci dad.
SEG UN DA HI PTESI S. Carlos quiere instigar Pedro
para un homicidio; no lo conoce, pero sabe que Luis es
ntimo de aquel y en su consecuencia, compra el auxi-
lio de ste y lo induce convertirse en instigador de Pe-
dro. La proposicion inicua produce su efecto; la insti-
gacion de Luis vence el nimo de Pedro, que se convierte
en homicida. Se imputa Carlos la complicidad por
i nsti gaci o n.
En realidad esta parti de l y fu, por lo
tanto, causa eficiente del homicidio. Pero Crlos respon-
de: yo he instigado Luis y no Pedro, con el cual n
habl y no puede admitirse co mpli ci dad de co mpli -
ji dad.
TERCERA HI PTESI S.
Pedro proyectaba cometer un
robo en cierta casa. Sabe que Carlos , domstico de
aquella, fu despedido y concibe la idea de que ste le
facilite las instrucciones oportunas, sin las cuales no po-
dra cometer el robo deseado; acude , l , lo interesa
y lo induce , procurarse aquellas necesarias instruccio-
nes, comunicndoselas despues. Crlos facilita las ins-
trucciones pedidas Luis, sabiendo que han de utilizar-
249
se para cometer el robo de sus antiguos amos, y deseoso
de vengar la despedida. Merced esto, Pedro comete el
robo. Se imputa Crlos la complicidad por
i nstrucci o -
nes
dadas; en realidad las di, fueron eficientes y se fa-
cilitaron con dolo. Mas Crlos contesta: yo di instruc-
ciones Luis, - el cual no fu autor del robo, sino cm-
plice, insiste en que no habiendo hablado con Pedro,
nico autor del robo, no puede objetrsele
co mpli ci dad
de co mpli ci dad.
Las tres hiptesis de complidad referi-
das por sumi ni stro de medi o s,
por i nsti gaci o n y po r
i nstrucci o nes
para el delito, se refieren la cuestion
propuesta. Deber ser idntica diversa la respectiva
solucion? Cul ser? La duda hemos de resolverla, se-
gun el derecho co nsti tui do y segun los principios de la
ciencia..
333.
Ante los derechos constituidos, la solucion del pro-
blema depende acaso de las definiciones
reales perso -
nales admitidas para las diversas formas de complici-
dad; esto puede suministrarnos alguna luz cuando re-
sulte, que el diverso modo de definir se haya preferido
advertidamente por el legislador para ocurrir la difi-
cultad propuesta. Este acuerdo, sin embargo, dudo que
pueda mantenerse siempre como hijo de deliberado con7
sejo ms bien corno efecto de ciertos accidentes de la
locucion. Por ejemplo, el Cdigo toscano, art. 49, le-
tra C, al definir la participacion en el delito de otro, co-
metida por medio de i nsti gaci o n,
emplea la frmula:
instigando dolosamente al
agente.
Esta definicion es
- 250
perso nal y
da mrgen objetar que el instigador de un
cmpli ce
sin relacion alguna directa con el auto r
del
delito, no cae bajo el dictado del artculo porque no ins-
tig al autor. De otra parte, este Cdigo, considerando
al instigador como
auto r del deli to , repugna que se
castigue con la pena de autor al instigador de alguno
para hacerlo
cmpli ce, mientras el i nsti gado sufre me-
nor pena. Por el contrario, ese mismo Cdigo da del
auxilio por
sumi ni stro de medi o s por i nstrucci o nes
utia definicion real, cuando en el art. 55, letra B, consi-
dera auxiliador al que i ndi c suministr medios de
cometer el delito, indirectamente faci li t la ejecuci o n,
sin tocar para hada la perso na sobre la cual se obr.
Adems, con la palabra i ndi rectamente hace sospechar
G in fundado motivo, que sea igualmente punible el au-
xilio doloso y eficiente, lo mismo si se prest i nmedi a-
tamente al autor del delito medi atamente por el inter-
medio de un cmplice. Si semejante disparidad de locu-
cion hemos de reputarla como sriamente escogida para
un concepto jurdico diverso, ser preciso sostener que
el Cdigo toscano resuelve las tres hiptesis propuestas
de distinto modo, exigiendo la accion i nmedi ata sobre
el nimo del autor en el partcipe por instigador' y acep-
tando el concurso mediato en el auxilio por suministro
de instrumentos medios. La diferente razon de decidir
puede acaso estribar, en que siendo el auxiliador llama-
do rendir cuenta de su
co ncurso materi al en el hecho
criminal, la eficiencia dolosa de este hecho basta para
suptarlo responsabilidad. Por el contrario, como el
instigador es llamado dar cuenta de un concurso me-
ramente
mo ral,
esto es, de la fuerza ejercida sobre el
ni mo
del autor para resolverlo delinquir, se debe exi-
(1 1
ej
As
251
gir el inmediato contacto de las dos inteligencias
y de
las dos voluntades.
334.
El Cey
ligo francs de 1 81 0 da en el art. 60 una defin-
clon real
de la complicidad por instigacion:
lo s que po r
medi o de ddi v as, pro mesas, abuso de auto ri dad d de
po der, maqui naci o nes arti fi ci o s culpables hayan pro -
v o cado d la acci o n dado i nstrucci o nes para ejecutar-
la,
definid .n, que evidentemente es del todo
i mperso nal.
Pero el mismo Cdigo en el artculo precitado adopta
una definicion perso nal
de la complicidad por
sumi -
ni stro de medro s: lo s que co n co no ci mi ento hayan ayu-
dado asi sti do al auto r .6 lo s auto res de la acci o n en
lo s hecho s que la hubi eren preparado faci li tado 6 en
lo s que la hubi eren co nsumado (1 ) . Aqu la letra de la
ley parece exigir la asistencia prestada al auto r y excluir
la prestada al cmplice. Por esto los juristas franceses
notaron como especialidad digna de observarse la sen-
(1 ) Las definiciones de nuestro Cdigos , ste propsito son
tan genricas, que el arbitrio en la interpretacion
y aplica-
cion de las mismas tiene ancho camino por donde discurrir
sin medida. Esto no obstante parece, que ambos tipos de defi
nicion pueden sealarse. Cmplices (art. 1 3) son losno compren-
didos en el titulo de autores, que cooperan la ejecucion del
hecho por actos anteriores simultneos. Ahora bien; quines
son los autores? 1 . Los que toman parte directa en la ejecucion
del hecho. 2. Los
que fuerzan inducen otros directamente
ejecutarlo. 3. Los que cooperan la ejecucion del hecho por un
acto sin el cual no se hubiera verificado. Tenernos,
pues, bi en
patentes los dos tipos de definicion real
y
personal, (N . del T.)
- - - 252
tencia del Tribunal de Casacion de 23 de Mayo de 1 844,
decidiendo, que tan partcipe de la responsabilidad cri-
minal- era el que sabiendas di instrucciones volun-
tariamente instig al delito obrando
di rectamente
sobre
el nimo del autor, como el que maliciosamente indujo
otro dar al autor tales instrucciones provocarlo
delinquir. De observar es, que cuando la complicidad
nace de un modo de accion puramente psi co lgi co ,
se
unifica ms fcilmente que mediando hechos materiales.
335.
Pero dejemos el derecho constituido, que inunda la

d
mente de ideas preconcebidas, indaguemos como fil-
sofos los principios racionales. Cules son ante la cien-
cia pura los preceptos aplicables la solucion de los
problemas indicados? El elemento materi al de la com-
plicidad, sea la fuerza fsica, concurre siempre que el

acto imputable ejerci realmente influencia sobre los

1
momentos constitutivos del delito, de tal suerte, que al

e
imputado como cmplice pueda considerrsele con ver-
dad, una de las causas fsicas del delito. Pues esta con-
dicion se puede encontrar as en el que prest ayuda

suministr las instrucciones al autor, como en el que

(1 (
lo hizo
per ali um,
mediante persona interpuesta. El

DI

elemento mo ral
de la complicidad, sea la fuerza

tr

mo ral
subjetiva, concurre cuando el acto coeficiente del

Cr
delito se ejecut con el fin determinado de procurarlo,

flu
excitando al autor cometerlo sugirindole facili-
tndole los medios: la relacion entre ambas voluntades

no deja de existir por el accidente de un tercero interme-

di,
253
diario, el cual hace las veces de la mano, de la palabra,
de la carta y obedece al cmplice, juntando la voluntad
y el hecho de ste con la voluntad y el hecho del autor.
De modo, que la distincion tampoco parece aceptable por
este lado.
336.
V erdad es que mi juicio se necesita una
co ni UnCi 0 t
especJi ca
de la voluntad del cmplice mediato con el
autor del delito. Faltando la direccion
especfi ca no consi-
dero insuficiente la
co n junci o n i nmedi ata
para determi-
nar los cmplices, pero de hecho no lo seria la
medi ata.
N o basta que el pretendido cmplice haya suministrado
mi amigo el veneno, la escala la falsa llave, sabien-
do genri camente que pudieran servir para un envene-
namiento un robo. Era indispensable el conocimiento
preciso del robo del envenenamiento, que se pretenda
cometer. Sin esta circunstancia poda sealarse un acto
daoso y depravado, digno de ser castigado corno delito
sui generi s, mas no podr sostenerse la existencia del
nexo i deo lgi co necesario para la complicidad entre el
delito consumado y los actos del pretendido cmplice.
Digase lo que quiera en punto , receptaci o n, donde no se
trata de una fuerza productora de verdadera
y propia
complicidad basada sobre el principio de la causa in-
fluyente y voluntaria del delito, la
co lantari edad no
puede afirmarse rigurosamente en quien
i gno ra el he-
cho especfico, de cuya comision se trataba. El depen-
diente del cerrajero puede ser cmplice de la fabricacion
de ganzas sin ser partcipe del robo, del cual es verda-
254
clero cmplice el cerrajero conocedor del destino de
aquellos instrumentos.
331
V ase la doctrina de Kessenich (Di sertaci o n so bre
co mpli ci dad, v o l. 2, 23, pg . 52). La reflexi o n si gui en-
te co nv ence muy pro nto de que no hay cmpli ce de cm-
pli ce: O (A): El cmpli ce del v erdadero cmpli ce ha sa-
bi do que la acci o n la o mi si o n de ste tendi a co ntri -
bui r un deli to y ento nces al pri mero tambi n se hace
cmpli ce O (B): no ha sabi do que la acci o n la o mi si o n
del v erdadero cmpli ce tendi a co ntri bui r un cri -
men, en cuyo caso co nv i ene di sti ngui r:
(a) La acci o n la o mi si o n del v erdadero cmpli ce
era ya cri mi nal en si : el cmpli ce de ste i ncurre en la
pena sealada la co mpli ci dad de aquella acci o n a
o mi si o n.
(b)
La acci o n la o mi si o n del v erdadero cmpli ce
slo era cri mi nal po r su fi n: pues no hay ento nces cm-
pli ce de cmpli ce.
CASOS AN ORMALES.

s
MODI FI CACI ON ES EN LAS REG LAS ORDI N ARI AS DE LA
COMPLI CI DAD.

Cd
CC
338.
CC
Habramos termi nado la teora de la compli ci dad si
255 - -
debisemos limitar nuestro estudio los casos ordina-
rios. Pero al establecer las reglas de la imputacion en
los diversos momentos
y
grados de
co mpli ci dad,
hemos
partido de tres supuestos: 1 .
Co erenci a
perseverante de
v o luntades
entre s. 2.
Co erenci a de la acci o n
con la vo-
luntad. 3.
Co erenci a de la po si ci o n perso nal
jurdica de
los participes. Estas relaciones presupuestas desapre-
cen en circunstancias dadas, y del desequilibrio nacen
irregularidades, que modifican las reglas establecidas.
Es necesario, por lo tanto, insistir algo mis sobre la
teora para examinar los resultados de esas variedades
posibles.
339.
2. Co erenci a persev erante de v o luntades.La coe-
rencia de voluntades debe haber existido necesariamen-
te un momento para que exista la co mpli ci dad. Si el
consentimiento sobre el i dem placi lum criminal no re-
sulta, es absurdo imaginar conexion: el vnculo del que-
rer comun es el anillo que enlaza , los participes de un
delito. Si el scio el mandatario no aceptaron la propo-
sicion criminal, tendremos la
nuda pro po si ci o n de delin-
quir, punible i n grav i o ri bus como hecho ai slado (Cdi-
go penal toscano, art. 54), no con la razon de la
co mpli -
ci dad.
Es de notar esta circunstancia en el caso de
con sumacion posterior del delito por el
rehusante,
que
se neg primeramente. En tal caso la falta de acuerdo
concluye la co mpli ci dad y
surge la presuncion respecto
de aquel de haber obrado por
su
propia cuenta.
Aun
aqu podr _penarse la
proposicion dedelinquir
como
- - - 256 - -
hecho ai slado ,
ocasion cuando ms, del delito ejecuta-
do, jams por causa de complicidad.
340.
La duda nace cuando existi el mo mento del acuerdo ,
en el cual por consecuencia estribara el fundamento de
la co mpli ci dad,
y despues ocurri un cambi o en cual-
quiera de las dos
v o luntades anteriormente co nfo rmes,
lo que sucede si uno de los partcipes vara de pensa-
miento y desiste. Cul ser el efecto de este desisti-
miento? A precisar este punto se dirige nuestra indaga-
cion.
341 .
Evidentemente los casos pueden ser dos: el autor
principal se arrepiente; el cmplice resiste. Si el autor
principal (esto es, el que deba reali zar la co nsumaci o n)
desiste, su arrepentimiento no puede modificar la accion
prevista: los motivos son bvios.
342.
Si se arrepiente antes de realizar algun acto de eje-
eucion, en este caso favorece al scio, al consejero , al
mandante, pues no existiendo acto ejecutivo imputable
polticamente, aquellos son responsables tan slo del
simple mandato, consejo asociacion, mirados como
257
hechos aislados, en cuanto sean imputables como actos
criminales subsistentes por si mismos.
343.
El autor principal se arrepiente despees de haber rea -
lizado para la ejecucion del delito actos constitutivos de
tentativa, luego existe tentativa (1 ) sobre la cual podr
fundarse y
medirse la imputacion. Pero esta imputacion
desaparecer en cuanto af autor principal, que oportu-
namente desisti, porque la suspension del acto crimi-
nal respecto de l, deriv de causa
v o luntari a, segun
veremos ms adelante. Por lo tocante al scio, al auxi-
liador, al mandante, aquel desistimiento del autor prin-
cipal es causa extraa la v o luntad de lo s mi smo s y
puramente casual. Por manera, que el desistimiento del
autor principal les aprovechar para evitar la pena del
delito co nsumado , como les habria favorecido tambien
cualquier accidente obstatorio la consumacion, mas no
por ello eluden la pena de la tentati v a.
(1 ) N o alcanzo comprender la hi
p tesis Pormulda en el
trabajo reciente de un ilustre jurisconsulto italiano, es saber: la
de ho mi ci di o frustrado d
causa ale desi sti mi ento
Declaro, que pa-
recindome imposible semejante concepto, lo atribuyo
un des-
cuido de la pluma. Si es de esencia del
ho mi ci di o frustrado :
1 . La realizacion de
to do s lo s acto s necesari o s
para consumar la
muerte. 2. La
v o luntad i mrsev erante
del culpable hasta el lti-
mo acto de la ejecucion inclusive, me parece absolutamente in-
concebible aquella hiptesis.
1 7
258
344.
Si el desistimiento no procede del autor principal, sino
del scio, del consejero, del mandante, del auxiliador,
el caso se complica. Despues de dado el consejo efi caz,
el consejero se arrepenti; despues de preparado el ve-
neno, el auxiliador ha sentido repugnancia al delito para
cuya comision tan fcilmente suministr los medios;
despues de conferido el mandato, el mandante lo revo-
c. Estos desistimientos, sin embargo, no detuvieron al
autor principal, que recorri todos los grados del delito
preconcebido. En cada una de estas hiptesis la ciencia
admite reglas especiales, variables segun las circuns-
tancias.
345.
Igno rado por el autor principal aquel desistimiento,
la responsabilidad del mandante, del cmplice, del con-
sejero ser evidentemente la misma; impulsaron al de-
lito cuando quisieron; variado su propsito , no tuvieron
tiempo de evitar los tristes efectos del impulso comuni-
cado. Un desistimiento, que no alcanza impedir el de-
lito, no puede cancelar el impulso ya comunicado al

N
mismo y quien lo di, es plenamente responsable ante
la ley civil.
Cp
259:
346.
Pero el autor principal conoce tiempo aquel desis-
timiento y no obstante, prosigue en su idea: en tal caso
la teora admite una distinciou ulterior. Ha de apreciar-
se, si el concurso del cmplice desistido sirvi no para
faci li tar,
fue impulso determi nante
del delito. Si no.
tuvo
efi ci enci a sobre el delito, el autor principal procede
entonces por cuenta propia y lo arriesga todo: los otros
no son responsables partcipes de su tenacidad crimi-
nal. Mas si el concurso de los desistidos sirvi para fa-
cilitar el delito; si el consejero di i nstrucci o nes indis-
pensables la consumacion, esti mul la causa de de-
li nqui r en el autor, el auxi li ado r procur los medios
necesarios, arrepintanse manifiesten en tiempo opor-
tuno al autor su desistimiento, no basta, porque subsis-
ten sobre su mala voluntad interrumpida, los efectos
perniciosos de la misma. En la srie de los hechos apa-
recen siempre como causa del maleficio. Si pretenden
evitar el dao, no han de limitarse al arrepentimiento y
manifestar su cambio, sino que han de poner en con-
tribucion todas sus fuerzas para impedir el delito, que
si acontece ser consecuencia de sus actos anteriores.
N otemos la diferencia entre el
auxi li ado r y el i nstruc-
to r, el mandante y el sci o .
Los dos ltimos realizaron
un pacto criminal, que roto oportunamente por su
vo-
luntad,
aunque el autor principal persista en el propsito
criminoso, la presunci o n
excluye aquellos de sus con-
secuencias. Respondern nicamente del primer pacto
originado del mandato de la so ci edad,
el cual, en de-
260
terminados casos ser punible como delito subsistente
de por si.
347.
La situacion de los otros dos es muy diversa, porque
la
faci li taci o n
de instrucciones y el i mpulso por ellos
comunicado al delito no es un hecho, que pueda, retrac-
tarse como el consentimiento prestado en el pacto. Si el
delito se produce, es por consecuencia del hecho eje-
cutado irrevocable, que al verificarse fu dirigido rec-
tamente hcia aquel. Dedcese de lo espuesto en cuan-
to la actividad del propio desistimiento, la condicion.
ms favorable del simple mandante, comparada con la
del co nsejero en ciertos casos.
348.
2. Co herenci a de la acci o n co n la v o luntad. El equi-
s
Ebri o por el lado de la accion puede destrui rse lo mis-
mo cuando sta es i nferi o r al querer, que cuando lo
av entaja. Si la accion es i nferi o r la v o luntad de los
delincuentes, estamos en las reglas de la tentati v a, y es
fcil la determinacion de los varios casos. Si la acci o n
av entaj la v o luntad de los participes, nos hallamos.
en los trminos del exceso , y ha de examinarse si los
.delincuentes accesorios, que no lo previeron, son res-
ponsables de l. Esta indagacion, corno la referente la
revocacion, no ha de conducirse con mira especial sobre
el niandante. Se contrae principios ms generales y
puede ser de inters en cualquier otro caso de
co mpli ei -
z
ho
261--
dad. Puede el
mandante
haber encargado un apalea-
mi ento y el
mandatario
haber causado la muerte; puede
el co nsejero
insinuar las lesiones y el aconsejado haber
asesinado; puede el
sci o
haber concertado que se hiera
y el otro haber matado; puede el auxiliador haber pro-
porcionado medios para llegar una persona, enten-
diendo que slo seria objeto de lesiones, y los otros ha-
berla muerto. La cuestion del
exceso ,
por lo tanto, debe
ser examinada en trminos generales.
349.
Ella se resuelve combinando lo dicho anteriormente
respecto al pri mer caso con los principios generales de
la ciencia. Cierto es, que la co mpli ci dad sin concurso de
v o luntad, no existe siquiera medie concurso de accion;
mucho mnos tendr lugar donde la accion falte. Pero
no siempre es necesario que la voluntad se determine
esplcitamente en el exceso , para producir responsabi-
lidad. La poltica en materias penales marca ciertos l-
mites al principio de que quien quiere los medi o s se pre-
sume haber querido el fi n. Ser una responsabilidad de
menor grado, y no podr imaginarse dolo deliberado en
cuanto al exceso. Habrse querido premedi tadamente,
por ejemplo, causar una lesion, y
resultar un homi-
ci di o sin premeditacion (1 ). Quedar, sin duda, .cierta
(1) Convi ene recordar lo observado antes respecto las
di s-
pari dades i ndi vi duales del dolo 206 y si gui entes. Casti gar co-
mo reo de homicidio premeditado al mandante, que
orden no ma -
tar, es una sali da tan extraa que moverla ri sa, si no pens-
semos que por ese cami no se compromete la cabeza de los
hombres.
262
responsabilidad, que parece inadmisible poderla elu-
dir afirmando no haberlo querido, el que no quiso, en
efecto, un dallo, del cual con facilidad podia derivarse
dao gravsimo. La diferencia entre el tema del exceso
y el de la
segunda fi gura del pri mer caso , estriba en la
prevision posible de las diferentes consecuencias. El au-
xiliador de un ladron no podia prever el propsito hacia
un
deli to di v erso :
por lo tanto, en el caso de delito de
gnero di sti nto ,
la irresponsabilidad procede como re-
gla absoluta. Pero al hablar de
exceso trtase de un
mi smo gnero de deli to , y
en este caso la prevision del
efecto ms grave hace necesaria la distincion.
350.
Es exactisimo el criterio ideado por Carmignani es-
te propsito, distinguiendo el exceso en el fi n del exceso
en lo s medi o s. Tiene lugar el ltimo cuando el mandata-
rio, el scio compaero emplean medi o s di sti nto s de
los adecuados por el mandante, sugeridos por el scio
concertados con el compaero; por ejemplo, se di la
rden de apalear y el ejecutor hizo uso del pual; uno
de los compaeros arroja el baston durante la lucha, se
vale del cuchillo y mata. Seguramente no podr decirse,
que el mandante, el scio, el auxiliador, aun estando
presentes, sean responsables de la muerte. El medi o v a-
ri ado
arranca de su voluntad el hecho homicida, el
cual recae por completo sobre quien qui so usar y de
hecho us delos
medi o si que lo produjeron. El exceso
en el fi n
tiene lugar cuando se han empleado precisa-
mente los medi o s
preparados y concertados. Por ejem-
263
plo, en los casos dichos: no se hizo uso de pual para
dar la muerte, sino del baston, esto es, del
medi o apro-
bado por los compaeros, prescrito por el mandante,
aunque con intencion ms benigna. Pues la voluntad
ejercitada sobre los
medi o s,
basta determinar la res-
ponsabilidad un de las consecuencias acerca de las
cuales la voluntad misma no se habia significado.
351 .
Todava la responsabilidad por
exceso en el fi n se
produce sin dificultad, cuando el exceso mismo, conse-
cuencia de los medios queridos, es atribuible - casuali-
dad (5 , mera culpa del ejecutor; no tiene lugar, por el
contrario, si el exceso deriva de do lo del ltimo, que por
perversidad co n fi nes parti culares (1 ) se excedi de
propsito, no obstante lo convenido y previsto con sus
compaeros. El efecto ms grave tiene aqu causa mo -
ral suficiente en la misma causa fsi ca, y sobre ello
puede fundarse la imputacion. Dije antes la
casuali dad
sin temor la crtica del sbio G iulani dirigida contra
Carmignani, que ense esta verdad, como si ste, con-
tradiciendo los principios de la ciencia, hubiese imagi-
nado un caso fo rtui to i mputable. La crtica se desvane-
ce al recordar, que tambien la casualidad es imputable
si procede de quien anda en co sa i lci ta:
esto son los
trminos exactos.
(1 ) Esta limitacion, comunmente
aceptada, es el reconoci -
miento del principio para m inconcuso, universal
y constante
de la
i nco muni cabi li dad
del dolo individual.
- 264 -
352.
En lti mo trmi no, esta teora del
exceso , ideada por
Carmignani, elogiada por Romagnosi y la mayora de
los jurisconsultos, no contradice la teora de la i ntenci o n
cri mi nal di sti nta;
por el contrario, se coordina con ella,
todo lo cual se resume con las siguientes distinciones.
353.
La intencion de dos culpables puede ser cri mi nalmen-
te di sti nta en sus condiciones subjeti v as en sus rela-
ciones objetivas. Es distinta en sus condiciones subjeti v as
cuando el uno obra con dolo de propsito y el otro no.
Ro; el uno con pasion, con error, embriagado y el otro no.
Dados estos trminos, cada cual debe ser juzgado, se-
gun la medida de su dolo particular. Es di sti nta en sus
relaciones o bjeti v as si la voluntad del uno tiende de-
terminado fi n y la del otro se endereza fi n di v erso ,
el hecho del uno ha procurado un efecto di v erso . De
aqu una sub- distincion. Si el efeco no previsto fu
delito de di sti nto genero
del que proyectaba el partici-
pe, el autor del hecho responde de l.
D el encargo de
robar una jven cooper su rapto, pero uno de los
raptores aprovecha la ocasion, se apodera de su bolsi-
llo y la roba: yo no soy responsable del hurto aunque
mis actos lo hayan facilitado materialmente. Por el con-
trario, si el efecto no querido fu un deli to co ngnere del
resuelto, se impone la utilidad de la distincion mencio-
nada respecto al exceso en los medios y en el fin. Encar-
265
gu el rapto de la jven, pero mis agentes la rodearon
un lazo al cuello y qued estrangulada: no soy respon-
sable del homicidio. DI la comision de verificar el rapto,
y mand que se la sujetase por el cuello para impedir
los gritos: soy responsable de la asfixia producida como
consecuencia que debi preverse causa de los
medi o s
por m indicados.
354.
Hay diferencia entre atribuir responsabilidad un
delincuente, por los efecto s materi ales ocurridos contra
sus previsiones y determinar aquella causa del estado
de ni mo de su compaero. En el efecto material ms
grave aparece la lesion de derecho ulteri o r, que requiere
especial proteccion; si fcilmente se pudo prever como
consecuencia de los medi o s queri do s, justo es hacer res-
ponsable quien fu causa de ellos, si bien con falta de
intencion. El estado de ni mo del delincuente no repre-
senta violacion ulterior del derecho, sino una fo rma de
la misma violacion, cuya responsabilidad ha de pesar
sobre el que la descubre en s mismo, esto es, en las
condiciones de su nimo.
355.
3.
Co herenci a en la si tuaci o n jurdi ca de las perso -
nas. Las reglas establecidas en punto la
co mpli ci dad,
ora nos lleven atribuir al cmplice imputabilidad me-
nor, ora nos conduzcan i gualarla
con la del autor
principal, presuponen que todos los concurrentes al de-
i'
266
lito
.
no presentan
cuali dad excepci o nal en sus
personas.
Si alguno de ellos muestra en su persona una cuali dad
determinante de
aumento di smi nuci o n de la imputa-
bilidad, es cierta la regla general que excluye los com-
paeros del agravio del beneficio. Por ejemplo, la
rei n-
ci denci a,
la cualidad de extranjero y
otras anlogas,
que producen agravacion de pena; la i mbeci li dad, la
embri aguez, la meno r edad y otros motivos de escusa
atenuacion, cuando concurren en uno, pero no en
otro, alteran la responsabilidad de aquel y dejan intacta
la imputabilidad de ste; por tal manera nace un des-
equilibrio accidental en las proporciones ordinarias de
la I mputacion. El punto hasta aqu no ofrece dudas.
356.
Pero se clan casos en los cuales la co ndi ci o n perso -
nal influye sobre el ttulo del reato , y entonces surge
grave disputa entre los escritores. En general, las cuali -
dades agrav antes derivadas de las ci rcunstanci as ma-
teri ales del hecho son co munes todos los copartcipes
en el mismo, aunque subordinadas las reglas del co no -
ci mi ento anteri o r y del exceso anteriormente descritas.
Son, por ejemplo, reos de hurto v i o lento de hurto con
escalami ento
(1 ) los que sin usar de v i o lenci a ni verifij
car la efracci o. n, conocieron ambas circunstancias en el
momento de obrar, y pesar de ello persistieron en los
actos: natural parece la consecuencia, puesto que esas
(1) Robo deci mos en Espaa, en cualqui era de ambos canoa.
(N. del T.)
4
287 .....
circunstancias agravantes fueron
medi o
para el delito
por todos conocido y querido,
y
mero accidente la eje-
y, cucion de las mismas por el uno por el otro de los
partcipes.
357.
Si las agravantes no proceden de circunstancia ma-
terial del hecho , sino de especi al cuali dad
de una perso -
na (como el parri ci di o
por la cualidad de
hi jo en el
matador; el hurto do msti co
por la de cri ado en el la-
dron), qu deberemos establecer? El cmplice que no
es hi jo ni cri ado , ser partcipe en la agrav aci o n naci-
da de la cualidad de hi jo de cri ado del autor princi-
pal? La cuestion'es delicada.
358.
Algunos se fijaron en el no mbre, y observando, que
un delito, segun la persona que lo consume, cambia su
no mbre, dedujeron la mudanza del ttulo y negaron la
admisibilidad de dos ttulo s diversos sobre el mismo he-
cho. Los cmplices, conocedores de las condiciones
per-
so nales
de su compaero, consintieron en tomar parte
en un delito, al cual la ley atribuia caractres ms odio-
sos por efecto del concurso de aquel y deben sufrir to-
das las consecuencias. Segun ellos, por lo tanto, los con-
jurados que dieron muerte Csar serian todos cul-
pables de parricidio porque Bruto era hijo del dic-
tador.
268
359.
La jurisprudencia francesa se ha mantenido cons-
tante eh ese sentido riguroso (1 ) desde la sentencia del
tribunal de Casacion dictada en beneficio de la ley el 3
de Diciembre de 1 81 2 hasta la decision de 24 de Marzo
de 1 852. Sostiene esta opinion entre los modernos Blan-
che
(Segundo estudi o prcti co so bre el Cdi go penal,
Pars, 1 864), el cual la resuelve plantendola en ciertos
trminos, mi juicio inexactos. Afirma, que el ttulo de
parri ci di o deriva de la
cuali dad perso nal del muerto ,
deduciendo, por lo tanto, la agravante como inherente
al hecho , y por lo mismo comun cuantos en l partici-
paron. El argumento no tendra rplica si en realidad la
agravante derivase en abso luto de la cualidad inherente
la persona del muerto, por ejemplo, la de sacerdote,
la de nio recieri nacido y otras anlogas. Pero la cua-
lidad de padre es relati v a; existe respecto uno de los
partcipes y no en cuanto al otro. Luego se adhiere al
hecho del uno, pero no al del otro. De aqu nace la razon
de la duda, que no se resuelve por cierto, con la frmula
de Blanche (2).
(1 ) Y la
espaola sigue el mismo derrotero. (N . del T.)
(2)
Entiendo que este problema controvertido podria recibir
cierta luz doctrinal por medio de una analo ga. Sabido es que
cuando an regia el ttulo de
lesa majestad, todos los escri tores
emanaban, como mxima generalmente recibida, que ese ttulo
requera, entre otros estremos esenciales, el de ci udadana
del
delincuente. Ahora bien; cul era la enseanza, cul la deci-
sion en el caso de participar un
eo tranjero en la conspiracI on

360.
Otros, por el contrari o, mi raron la cuesti on por el
punto de vi sta de la
violacion del deber.
El cmpli ce,
que no es hi jo ni cri ado ,
dicen, no viol el sagrado
vnculo natural ni rompi la fidelidad debida al amo:
luego es mnos culpable y debe ser mnos castiga-
do. V erdad es, que se produce cierta repugnancia
considerar ineficaz en cuanto los cmplices la cualidad
modificativa del ttulo determinada en el auto r
fsico del
delito. Admitamos respecto de aquellos la inexistencia
de v i o laci o n de un especial deber impuesto al autor
principal, pero ellos consintieron y concurrieron sa-
biendas la v i o laci o n de aquel deber, cuya observacion
nos llevaria dudar de la exactitud de la doctrina ms
benigna. Pero es igualmente cierta de otra parte la re-
pugnancia de castigar con mayor dureza por la cualidad
de cmplice, de la que se emplearia en castigar ste si
l fuese autor principal, cuya observacion , su vez nos
conduce dudar de la opinion ms rgida. En cuanto
mi tiene mucha fuerza la ltima.
urdida por regnicolas contra el propio soberano? La sabidura de
nuestros mayores sancion una teora completa, que presenta la
ms cabal analoga con el caso cuestionado: como
es relati v a
la cualidad de padre respecto del hijo, lo es tambien la del
prncipe respecto del sbdito. La solucion de un caso no puede
diferenciarse de la del otro. El objeto de la indivisibilidad del
ttulo, fundamento nico de la doctrina sobre comunicacion;
es
idntico en ambos ejemplos.
270
361 .
La opinion de los primeros parece ms estrictamente
legal y fu seguida por Carmignani y G iulani, y viril-
mente sostenida por Rauter
(Tratado de derecho cri -
mi nal,
1 1 9), y el insigne Molinier
(R ev i sta crti ca,
v o l. 1 3, pg . 86) .
La opinion de los segundos es ms hu-
mana: Armellini la sostiene en punto infanticidio; Cre-
mani, Roberti y Rossi respecto parricidio, y antes que
el ltimo la habian sostenido en Francia Carnot (i nstr. 2,
574), Legraverend (1 , 1 33), y despues de l Boitard (C-
di go penal, pg. 294), Chaveau (cap. 1 1 ) , en Blgica,
Hoorebecke
(Co mpli ci dad, pag . 208) , y en Espaa, Pa-
checo
(Estudi o s de derecho penal, pg . 1 78). Todava se
afirma con el parecer de otros insignes criminalistas,
entre los ms recientes el preclaro Tolomei en su Dere
cho penal, Pdua 1 863, pg. 21 8.
362.
La frmula propsito, en mi juicio, para resolver
este punto controvertido, es la usada modernamente por
Trebutien. La co mpli ci dad, dice, no puede ser ms que
real.
Esta frmula tiene un gran sentido. Significa, que
el cmplice es un acceso ri o del hecho, no de la perso na
del autor principal. Si el hecho constituye delito, aunque
el autor principal no sea imputable, puede serlo el cm-
plice. Si al hecho corresponde un grado de imputabili-
dad, como diez (siquiera el autor principal, por condi-
ciones particulares, solo sea imputable como cinco deba
27l
serlo corno quince), la imputabilidad del cmplice se me-
dir por el tipo de diez, correspondiente al
hecho ,
salvo
las modificaciones requeridas causa de las condiciones
personales del cmplice. Entre las personas del autor
principal y del cmplice no existe nexo alguno bajo el
punto de vista de la respectiva imputabilidad. El nexo,
tanto del uno corno del otro, existe con el
hecho viola-
dor de la ley, y sobre la determinacion de esta nica re-
lacion se ha de establecer elclculo y fijar la medida de la
respectiva responsabilidad. Pero en la . aplicacion de la
frmula antedicha, Trebutien, influido por la jurispru-
dencia francesa, se coloca en posicion falaz cuando la
reali dad diversa del hecho deriva de la v ari aci o n del
i

no mbre. Si el homicidio, dice, se convierte en parri ci di o ,

y el hurto simple en do msti co , porque el autor del pri-
. mero es un hijo y el del segundo un criado, los cmpli-
ces sern respectivamente deudores de parri ci di o y de
hurto do msti co , virtud de un nexo real. Segun l,
por lo tanto, variado el no mbre, v ara la co sa. Por tal
manera, se llega identificar la reali dad con el nom-
bre y ste con aquella. Ahora bien: si al legislador plu-
guiese crear un nombre distinto aplicable
los delitos
cometidos por reincidentes por extranjeros, como esta
cualidad en el auto r del delito venia crear un ttulo
nominalmente diverso, se deberla mirar como una
rea-
li dad.
El ver no la premeditacion como realidad, de-
penderia de las eventualidades del lenguaje. En Francia,
donde pareci conveniente dar el ttulo de asesinato al
homicidio premeditado, la premeditacion seria real; en
donde el nombre de asesinato se reserva para el verda-
dero caso, y el homicidio premeditado cae bajo el ttulo
de homicidio, dicha cualidad seria personal. Ante seme-
272
jantes obstculos, me permito dudar acerca del modo
de definir la realidad.
363.
El
no mbre
es una accidentalidad derivada de la fan-
tasa de los doctores y que po
'dia, no serlo, pues hay
muchas circunstancias agravantes de un delito cuyo
no mbre
no vara. La reali dad del hecho criminoso no
consiste en el
no mbre dado por los criminalistas; reside
en sus condiciones
materi ales sea en el efecto dao so
representativo de la violacion de la ley. Si al tercer hur-
to
hubiesen dado las escuelas un nombre especial, no
resultara de aqu, que la condicion de reincidencia en el
autor principal era cualidad real? Y cuando una legis-
lacion, por ejemplo la toscana, como pronto veremos,
ha suprimido el no mbre de parri ci di o , es intuitivo, que
desaparece la razon derivada del nombre. Por manera,
cine las condiciones i ntrnsecas sern nada, segun este
criterio deducido del nombre.
364.
Para tener la
reali dad, la circunstancia agravante de
prevision ha de constituir un momento fsi co do la eje-
cucion del reato. Aplaudo, pues, la frmula del insigne
profesor de Rennes, pero no me persuado de su aplica-
clon al caso del parricidio. La teora de la reali dad se
adapta perfectamente al caso del particular convertido
en cmplice de un notario, que abusando de sus funcio-
nes comete falsedad en documento pblico: Casacion
273
de Francia de 1 0 de Abril de 1 821 . Se adapta tambien al
cmplice del mdico, que abusando de su arte haya
procurado el aborto: Casacion de 1 6 de Junio de 1 865.
Pero no se manifiestan, . mi juicio, los trminos exac-
tos cuando se pretende aplicarlos una relacion general
sin influencia alguna material sobre la ejecucion faci-
litacion del delito, que para usar de nuestra frmula,
no representan ninguna funcion en la
fuerza fsi ca del
delito, aunque se tomen en cuenta para determinar el
aumento de la fuerza mo ral subjeti v a o bjeti v a.
365.
Mi inteligencia vacila, lo confieso, ante esta grave
cuestion. En ltimo trmino me resolver por la opinion
ms benigna en los casos en los cuales la reali dad per-
&mal produce simple agrav aci o n del delito, sin cuidar-
me del cambio de no mbre, como en el parricidio y en el
infanticidio.
366.-
N o obstante, dos cosas conducen forzosamente la
comunicacion: 1 . Si la
cuali dad perso nal
constituye la
esenci a del maleficio. 2. Si la
cuali dad perso nal
sirve
de medi o para el delito.
367.
1c
La cuali dad perso nal
constituye la esencia en
1 8
274
el delito de
deserci o n, en el
i ncesto , en el
adulteri o ,
en
la
bancaro ta:
sin la condicion de so ldado , de pari ente,
de
casado
de nego ci ante
en el autor principal, se re_
duciria lcito ejercicio de la propia libertad en el pri-
mer caso, simple fornicacion no imputable poltica-
mente en los otros dos, mero fraude civil en el cuarto.
Exhonerar en estos cuatro casos los cmplices de las
consecuencias de la cuali dad perso nal del autor, seria
tanto como decretar su impunidad, lo cual es absurdo.
I gualmente, cuando la cuali dad perso nal en el caso in-
verso, destruye la esenci a del delito, como el del ma-
rido, que yace con la mujer propia, tampoco puede
ser castigado el cmplice. Este punto me parece cla-
ro (1 ).
(1 ) En la interesante indagacion sobre la influencia de las
cuali dades _perso nales de un partcipe para la imputacion del
otro, ocupa lugar preferente la bellsima cuestion propuesta por
Pleo (quaesti o nes auree 1 34) , y reproducida por Harpprecht
(dis. 67, n. 86, 87). Ticio ha visto pastando en el. campo un re-
bario: llama Cayo y le persuade robar una res y venderla en
beneficio comun. Cayo equivoc la indicacion del campo; fu
otro sitio donde pastaba el ganado de Ticio; arrebata una res y
la vende. Se pregunta qui d juri s respecto Ticio y respecto
Cayo? Es este autor de hurto , puesto que obr por rden del pro -
pi etari o de la cosa que se pretende hurtada? Puede sostenerse
la Orden co nsenti mi ento del propietario, cuando ste no quera
el hurto de la cosa propia? Coexiste talmente tentati v a causa
del erro r accidental ocurrido en el acto consumativo? Ticio es
reo de instigacion delinquir, de concierto criminoso de ten-
tati v a de hurto ?
En el caso de un notario, cmplice del particu-
lar falsificador de documentos pblicos, hse dudado de la con-
currencia de agravante deducida de la persona constituida en
oficio pblico, y por lo tanto de la procedencia de mayor pena.
La Casacion de Francia en 23 de Marzo de 1 827 decidi negati-
vamente, mi
juicio con razon. El reato de falsi fi caci o n
es cua-
lificado
causa del abuso en el oficio pbli co . Cuando semejante
zc
2'75
368.
2 Si la
cuali dad perso nal
de uno de los partcipes
sirve de medi o
al delito, como acontece en el
peculado
en el hurto do msti co ,
la agravante nacida de esta
cua-
li dad perso nal
se compenetra en cierto modo con el
he-
cho ,
lo mismo que el escalamiento la fractura. La con-
vierte en reali dad
en el riguroso sentido ontolgico,
porque no pudindose cometer aquel delito sin la inter-
vencion de la persona en la cual concurra la cualidad,
que lo hace ms odioso, la cualidad misma sirvi de ins-
trumento para la ejecuci o n. I ntervino como elemento de
la fuerza fsica del reato. Por lo tanto, en semejantes es-
peciales condiciones, asumiendo la cuali dad perso nal,
el carcter de reali dad, debe influir sobre la suerte de
todos los partcipes, que sabiendas aprovecharon el
beneficio de la misma. Condicion del hurto do msti -
co (1 ) , es que el ladron, adems de prestar servicio con
abuso no interviene, porque el particular falsific con sus me-
dios propios, no hay falsificacion cualificada, Fltale la condi-
cion esenci al de la cualificacion. Mas si por necesidad del hecho
se da el abuso del o fi ci o ,
porque sin el asentimiento del notario
no podia falsificarse el documento , no seria verdaderamente
judaica la misma so l
ucion? Es por ventura menor la falsificacion
por el abuso del notario, (en lo cual est la racionalidad de
la agravante) que suministrando dolosamente el protocolo
y los
medios necesarios para el delito, ha hecho ejecutar las altera-
ciones por otra mano, su juicio
ms
hbil que la suya?
(1 ) La expresion italiana, por
extremo conci sa
y adecuada,
es la de famulato . (N . del T.)
276 -
tnuo
y retribuido, corneta el hurto abusando de la faci -
li dad del serv i ci o .
Respecto la nocion del hurto do-
mstico, es imposible negar una
reali dad
, la condi-
clon de
cri ado
en el autor de aquel; si el servicio fu me-
dio, la cualidad de sirviente lo fu tambien. La cualidad
de criado ser
yrso nal, pero la efi ci enci a
de la como-
didad
del serv i ci o
sobre el hecho, es real. Con razon el
tribunal de Casacion de Florencia en dos sentencias de
1 7 de Febrero de 1 855 y 28 de Abril de 1 860, se adhiri
la opinion ms severa respecto la domesticidad, por-
que entre nosotros el servicio corno medi o es esencial
al hurto domstico.
Estas sentencias serian contestables en una legisla
clon, que agravase la pena e/el sirviente, aun cuando la
domesticidad no fuese medi o para el hurto , y en los ca-
908 en que el servicio de modo alguno hubiese sido la
o casi o n del delito: entonces ningun carcter de reali dad
se determinara en la co ndi ci o n del autor. La agravacion
tendr su origen en el horror hcia la violacion del deber
y en el clculo del mayor peligro de los medios escogi-
dos materialmente para la ejecucion. Por lo mismo no
se podria deducir de las sentencias citadas una solucion
general del problema en sentido cientfico, y mucho
mnos una , conclusion idntica en el tema del parrici-
do, en el cual la reali dad de la condicion de hijo es.
muy dificil de concebir.
369.
N o puedo abandc nar este punto sin volver cierta in-
dicacion precedente y mostrar ladi v ersa fo rma
juridi-
277
ca, que toma la cuestion gravsima de la
co muni cabi li -
dad de las
cuali dades perso nales
de uno de los partci-
pes del homicidio. N ace esto de una especial circuns-
tancia: el derecho constituido, al proponerse el proble-
ma indicado, puede proceder con doble y distinto mto-
do, saber:
1 . Dando al delito
no mbre especi al
causa de la in-
tervencion en el de una
determi nada perso na
(el hijo del
muerto).
2. Sin cambiar el no mbre del delito ni agravar la
pena, dictando especiales disposiciones en dio la per-
sona, que ostenta cierta cualidad.
370.
La divergencia en los efectos de ambos mtodos es
incontestable y ella influye, no slo en la solucion del
punto, sino que afecta tambien la esencia de los ar-
a
umentos por medio de los cuales se quiere resolver.
Es, por lo tanto, indispensable resumir claramente el
problema bajo los dos aspectos, para concretar sin equ-
voco alguno la frmula de la pregunta en uno y otro
caso y poderlas discutir sin confusion de ideas.
371 .
PRI MER CASO.
La ley positiva acepta la
no menclatu-
ra
especial, que la ciencia usa para designar la muerte
de un ascendiente y mantiene el
ttulo de
parri ci di o .
De esta circunstancia deriva el argumento de Carmigna-
ni, generalmente repetido y punto de apoyo de la opi-
- - 278 - - -
nion ms severa, que se condensa en la observado&
siguiente: El
ti tulo de parri ci di o es diverso del de
ho mi -
cidio;
si el hi jo i ntervi ene en la muerte del padre, el
he-
cho
no
constituye homicidio, se transforma en otro de-
lito; y el extrao que participa en l debe sufrir las con-
diciones del ttulo en el cual particip. Es repugnante,
se aade, admitir do s ttulo s di v erso s de un solo acto.
El delito se transform por efecto de aquella interven.-
clon y debe pesar sobre todos los partcipes con la nue-
va forma recibida. Llevada la cuestion este terreno,
fcilmente se comprende por qu la jurisprudencia fran-
cesa, combinando el principio de la i ndi v i si bi li dad del
ttulo con las nociones de auto r y de cmpli ce, ha
casi constantemente distinguido si el hijo era auto r, co -
auto r cmpli ce, comunicando la agravante en el pri-
mero y segundo caso (Casacion 20 Abril 1 827, 1 6 Ju-
lio 1 835, 23 Marzo 1 843, 9 Junio 1 848, 1 1 Setiembre 1 851 ,
24 Marzo 1 81 3); y no comunicndola en el del hijo cm-
plice (Casacion 27 Abril 1 81 5, asunto Bali to ut, y
21
Marzo 1 844). De esta suerte, la cuestion se reduce una
pura materi ali dad,
por cuya virtud el hijo, que encar-
gue otro la muerte de su padre, no incurre en agrava
clon de pena. Este es el punto de vista bajo el cual la
cuestion se agita, principalmente entre los eruditos, que-
dando hasta ahora dudosa segun mi modo de ver, si
bien '
prevalezca la doctrina de la comunicacion de la.
cualidad personal
desde el ejecutor al partcipe, y de-
la negada vali dez la
cualidad del partci pe.
279
372.
Este sistema ser justo
.
y aceptable segun las dispo-
siciones literales de tal cul derecho constituido. Pero
mirado la luz de los principios del derecho filosfico,
no lo admito, porque me parece contradictorio del senti-
do moral y
del criterio poltico. Si para aumentar la can-
tidad de un delito, habida cuenta de las
cuali dades per-
so nales del agente, se atiende la /9 i o laci o n del deber
especial, la falta acrecer tan solo en cuanto al ligado
con aquel deber, sea anta, - sea cmplice del delito. Por
el contrario, considerada la cuali dad perso nal como
elemento de gravedad poltica, causa de la mayor
alarma que produzca el delito cometido por ciertos in -
divduos, de la facilidad mayor de cometerlo, de la im-
punidad ms fcil, de la posibilidad menor de defensa,
entonces la cualidad personal reviste el carcter de ci r-
cunstanci a del hecho criminoso, figura entre los ele-
mentos de su materi ali dad, y cargando todo su peso en
la balanza poltica, agrava indistintamente todos los
conocedores conscios del crimen, sin distinguir, que
en el lenguaje cientfico legislativo se
d aquel en
quien semejante cuali dad
se nota el nombre de autor,
de correo, de auxiliador, de consejero, de mandante
de scio. Luego que dicha
cuali dad ha ejerci do so bre el
hecho la i nfluenci a
calculada por la ley, las previsiones
de sta se realizan y el delito se agrava respecto de to-
dos. Tales son, mi pobre juicio, los trminos de la so-
lucion del problema ante la pura razon cientfica, cuyo
modo de ver es enteramente conforme al de Roberti,
280
que mpliamente lo espone en su Curso
de derecho pe_
nal, v o l.
2, nm. 692 700. Es tambien conforme la
jurisprudencia napolitana, como se desprende del Dic-
cionario de Armellini, en la palabra co mpli ci dad,
3.
N o debe determinar la definicion del ttulo el acci dente
de
hallarse la cualidad especial en el
auto r en el cm-
pli ce,
mejor dicho: la solucion del conflicto no puede
depender de la definicion de un ttulo especi al de la
aplicacion de un
no mbre dado . Depender de la influen-
cia concreta de la cualidad personal sobre la ejecucion
del delito, en cuanto se pretenda considerar el hecho
como ms grave realmente, de la consideracion del
deber v i o lado en cuanto se quiera juzgar ms odiosa la
acci o n de la persona que lo v i o l al delinquir.
373.
SEG UN DO CASO.
La cuestion reviste forma ente a-
mente nueva y especial cuando se presenta en frente de
una legislacion positiva, la cual (como el Cdigo tos-
cano de 1 853) no establece diferencia de ttulo entre la
muerte del padre y la del extrao. El Cdigo toscano
no admite ttulo de
parri ci di o : el hijo parricida es, como
el extrao, castigado con
, la muerte (art. 309) si el ho-
micidio fu premeditado. Es castigado como el extrao
con la casa de fuerza desde siete diez aos, si el homi-
cidio fu simple (art. 31 0). En presencia de este Cdigo
otro semejante, la cuestion no puede plantearse dere-
chamente bajo el punto de vista de la co muni cabi li dad
de las agrav antes,
ni sufrir la influencia del principio
de la
transfo rmaci o n
y de la i ndi v i si bi li dad del ttulo .
281
El Cdigo toscano ha significado su horror contra la
maldad del hijo, no
agrav ando
en los casos ordinarios,
sino denegndole toda
mi no raci o n
de la imputabilidad
aun en aquellos en que por motivos especiales se con-
cediera otro por la ley. Si el homicidio premeditado
se comete contra un
ascendi ente,
no es permitido admi-
tir las
ci rcunstanci as extrao rdi nari as,
que autorizan la
sustitucion de la muerte con el ergstolo (art. 309, 4.)
Si el homicidio es instantneo, la excusa de la provoca-
cion no se admite siendo el
muerto ascendi ente del ma-
tado r
(art. 340, 3) (1 ). N o me parece sutileza, sino ver-
dad positiva, afirmar, que la cuestion, segun nuestro C-
digo, es totalmente diversa de la tratada en general por
los escritores, sobre la comunicabilidad no del ttulo
de parricidio.
374.
N o se trata realmente en nuestro caso del clculo de
una circunstancia, que agrave la cuali dad cambie el
ttulo del delito, sino de la valuacion de la pretericion
de una circunstancia, que, por regla general,
degrada
la fuerza moral subjetiva, y por lo mismo
mi no ra la i m-
putaci o n.
Trtase de una cuestion ms prxima, el caso
de i ntenci o n cri mi nal di sti nta,
examinado antes que el
problema de la
co muni cabi li dad de cuali dades perso -
(1 ) Esta medida es anloga la
disposicion del Cdigo fran-
cs, art. 324, por extremo severa, donde se declara i nexcusable
la muerte del cnyuge cometida por
el otro. Pero la locuci on
francesa acaso es ms i mpersonal que la del
Cdigo toscano.
282
ludes
influyentes sobre el ttulo, las cuales nos referi-
mos en el presente caso. La equidad, la moral, la justi-
cia imponen los Jueces, dado el silencio de la ley, la
aplicacion de pena menor al matador causante de le-
siones, provocado gravemente tales violencias. Esta
regla se ha elevado ya la categora de principio cient-
fico. Pero han hecho ms todava, obligando todos los
buenos legisladores consignar dicha causa en sus C-
digos como precepto absoluto. Por qu? Por la intuicion
de una degradacion en la fuerza moral del delito. Se
atena la imputacion al provocado, porque la perturba-
clon del justo resentimiento excitado en l por las injus-
tas violencias del provocador lo pone en estado de in-
tenci o n i mperfecta. N o es tolerable, segun regla, que en
la balanza de la justicia pesen igualmente la intencion
imperfecta y la perfecta y completa en todos sus mo-
mentos morales de inteligencia y libertad. Tal es la ra_
zon de la escusa. Pero sta es enteramente subjeti v a
i ndi v i dual; no reside en el hecho ni en las condiciones
de nimo del agente; no se altera con ella la cuanti dad
del delito considerado en sus elementos de hecho; se im-
puta, no obstante, menos quien lo cometa bajo el im-
pulso de una voluntad menos libre menos lcida.
375.
Luego esta escusa ha de buscarse mediante indaga-
cion subjetiva en cada uno de los delincuentes, corno la
menor edad, la imbecilidad, la coaccion propia impro-
pia, el error, la embriaguez y otras semejantes, posi-
bles en uno de los delincuentes y en el otro no, porque
283
ste obr con inteligencia perfecta, con libertad de eI ec-
cion, mientras el primero lo hizo con libertad restringi-
da perturbada inteligencia. Luego en nada repugna
la ciencia y es coherente las reglas de buena justicia,
que de dos causantes de lesiones el uno pueda declarar-
se provocado porque sufri graves injurias de su ene-
migo y el otro no, porque se lanz la lucha por br-
bara sed de sangre por odio, sin razon alguna para
considerar propias las injurias del provocado. En punto
lescusas derivadas de cierto estado del nimo, no se
da comunicacion jurdica. Tengo esta regla como abso-
luta, porque no encuentro la razon de la escusa en la
hiptesis, extraa para m, de la prdida del derecho en
el provocador, sino de la realidad irrecusable de la alte-
rada situacion de nimo del delincuente.
376.
Para aclarar todo lo posible mi pensamiento, he de
advertir, que esta regla no cambia por la prctica de
reconocer provocacion escusa de justo dolor en las in-
feridas nuestros prximos parientes, un amigo y en
5, general una persona querida. Quien objetase con tales
casos para impugnar la regla propuesta, argumentara
sofsticamente. Cuando hiero al que maltrat mi her-
mano, no alego como escusa la turbacion de nimo su-
frida por mi hermano, sino la turbacion
po r m
experi-
mentada causa de las ofensas inferidas persona de
m amada. N o es una
co muni caci o n de estado i ntenci o -
nal
hecha de hombre hombre; es simplemente la va-
luacion del estado intencional subjetivo cn cada
uno de
284
los agentes. Por el contrario, si provocado yo por Cayo
entro en lucha con l
y
un extrao casualmente recien-
venido, impelido del dio que alimenta contra aquel lo
mata, consideremos la ausencia de vnculo alguno de
afecto
entre el extrao y yo, el
desco no ci mi ento
por su
parte de la provocacion por m sufrida y dgase en
que principio moral jurdico se apoyara la escusa
favor del extrao. I magnese, que yo he maltratado
Cayo, pero ste se sobrepone y me maltrata; si yo vuel-
vo hcia l, ciertamente no he sido provocado, pero si
mi hermano llega casualmente y vindome en tierra
bajo los golpes de Cayo su nimo se conmueve y lo
hiere, se deber acordar una escusa mi hermano aun-
que se niegue respecto de m, y ser indispensable ne-
grmela mi un cuando se acuerde para l. El dolo es
individual, individual ha de ser cualquier gradacion
de l. Repito, pues, como regla absoluta, que todas las
escusas cuya raiz est en la fuerza moral subjetiva del
delito, !deben regularse mediante clculo especial en
cuanto cada uno de los codelincuentes. N o compren-
do, merced ' qu preocupacion, esta verdad admitida
por todas las jurisprudencias en materia de atenuantes,
vacilen algunos para admitirla propsito de la ms
exacta evaluacion de los grados del dolo.
377.
He asentado los precedentes expuestos fin de abrir-
me paso en la solucion de la duda sobre el segund 3 caso
indicado, pues entiendo, que negada la insostenible tsis
de la
i ndi v i si bi li dad
de la escusa y sostenido, por el
71:
285
contrario, el principio de la
i ndi v i duali dad
de aquella,
la solucion de la duda no parece difcil ni disputable.
378.
Qu ha hecho el Cdigo toscano al negar al hijo ma-
tador de su padre la escusa de la provocacion? Sancio-
nar el sumo principio moral de la reverencia debida la
sacra persona de los ascendientes. Si el padre se lanza
indebidas violencias con el hijo, ste no debe olvidar
que es su padre. Aqu no se aprecia el derecho del pro-
vocante, sino la posicion del provocado. Lo mismo exis-
te la perturbacion de nimo en el hijo escitaclo por la
injusta sevicia del padre, corno en el extrao; pero la ley
reprueba esa perturbacion en el hijo y si no la tolera,
compadecida por lo mnos de la humana flaqueza, la
escusa en el otro. La perturbacion en el hijo no es con-
siderada justa, porque la ley la rechaza y al hacerlo se
limita repetir un precepto de la ley natural, que man-
da los hijos sufrir con paciencia hasta los excesos de
quien les di el ser. Es, por lo tanto, un deber de ndole
excepcional sufrir las violencias sin volverse contra
ellas. Este deber no puede estenderse los extraos.
Luego la razon de la
i nadmi si bi li dad de
la escusa no es
comun los extraos. Han de ser juzgados estos segun
la situacion de su nimo propio; en ellos es
justo el re-
sentimiento y el dolor, que son
i njusto s
en el hijo. Si
veo maltratar mi mujer, mi resentimiento es justo,
como lo es si soy yo el maltratado, aunque en uno y
otro caso el ofensor sea el padre de aquella. N adie duda
de la procedencia de la escusa en mi favor si llego
286
matar mi suegro por reaccion en m obrada causa
de los malos tratamientos inferidos por aquel mi mu-
jer m mismo. Perd si mientras yo ataco mi sue-
gro mi mujer se me une, surge ya la duda terrible_ Mi
mujer es hija de mi agresor. Si es declarada auto ra

co auto ra
de la muerte, no hay escasa para ella, porque
as lo dispone sabiamente la ley. Pero la escusa que me
favorecia en la reaccion contra mi agresor hasta el mo-
mento de intervenir en la lucha la hija del mismo, des-
aparecia de improviso por un efecto de magia? La ley
que evaluaba justamente mi resentimiento racional como
escusa de los primeros golpes por m asestados al ad-
versario, anular repentinamente esta concesion por
intervenir un hijo de aquel unindose m para herirlo?
La degradacion favorable cuando era auto r del delito,
no me aprovechar si me he convertido en cmplice?
Donde se sostuviese este modo de ver el formulismo de
la denominacion de autor coautor, representara ms
fuerza que la verdadera. La ley natural y la ley social
no me imponen el precepto de la obediencia pasiva y
del sufrimiento de las ofensas producidas por un extra-
ro. Debo ser juzgado segun el conjunto de hechos en
cuanto dependa de la
materi ali dad de lo s hecho s; en
cuanto dependa de la condicion del nimo y de los debe-
res individuales, debo ser juzgado segun mi posicion
particular.
379.
En este sentido resolvi claramente el problema el
Cdigo espaol de 1 848 en el art. 69, cuyo texto conviene
l
287
reproduci r:
Las circunstancias agravantes atenuan-
tes queconsistieren en la disposicion moral del delin-
cuenteen sus relaciones particulares con l ofendido

en otra causa personal, servirn para asegurar ate-

nuar la responsabilidad slo deaquellos autores cm-
plices 6 encubridores en quienes concurrieran. Las que
consistieren en la ejecucion material del hecho en
los medios empleados para realizarlo, servirn para
agravar 6 atenuar nicamentela responsabilidad de
los quetuvieren conocimiento deellos en el momento
ti
de la acci o n de su co o peraci o n (1 ) .
I nteresa consultar
sobre este artculo el comentario de Pacheco. El princi-
1 1 1
po del respeto al elemento moral en la complicidad tie-
lr", ne aqu su ms mplio desenvolvimiento. Parceme, que
se inspira en los mismos principios, un cuando no
llegue todas las consecuencias, el art. 1 03 del Proyecto
portugus: En el caso de plurali dad de agentes, las ei r-
cunstanci as agrav antes 6 atenuantes, que afectan la
cri mi nali dad del hecho en s esti ndense to do s ello s;
las que so lo mo di fi can la culpabi li dad perso nal de al-
guno , no se esti en, den, lo s o tro s.
Ciertamente el mpe-
tu de los afectos es circunstancia relativa la menor
cul-
pabi li dad del agente.
380.
Ms explcito es el art. 1 05 del Cdigo sardo- napoli-
tano de 1 861 :
Las ci rcunstanci as las cuali dades per-
(1) Si n vari aci on alguna se mantuvo esta regla en la reforma
de 1850, y se conserva en la de 1870, art. 80.
(N .
del T.)
288
manentes acci dentales i nherentes
la perso na po r
las cuales se excluye, se aumenta se di smi nuye la pena
de cualqui era de lo s auto res, agentes pri nci pales cm-
pli ces, no se apreci an para exclui r, aumentar di smi -
nui r la pena respecto lo s o tro s auto res, agentes pri n-
ci pales cmpli ces del mi smo reato . Las ci rcunstanci as
materi ales, que agrav an la pena de un deli to , daan
ni camente sus auto res y
aquello s cmpli ces, que
las co no ci ero n en el mo mento de la acci o n de la o pe-
raci o n co nsti tuti v a de su deli ncuenci a. Cuando las ci r-
cunstanci as materi ales co nsti tuyen, po r s mi smas un
reato , perjudi can ni camente lo s auto res y cmpli -
ces del mi smo . Blanche (segundo estudi o , pg . 37 ) ,
ha
considerado este segundo caso en el tema anlogo del
conyugicidio, y concluye con estas frases: po rque uno
de lo s auto res sea i nexcusable, no po drn lo s o tro s
apro v echarse de la escusa que la ley les auto ri za i n-
v o car? No lo creo . Y o creo lo contrario, y hubiera de-
seado que el eminente criminalista hubiese desenvuelto
con su poderoso raciocinio el principio superior en que
se inspira para dar esa solucion. La indivisibilidad del
ttulo es el obstculo insuperable los criminalistas
franceses para el ms mplio y completo desenvolvi-
miento de aquel principio.
381 .
Esta dificultad no nos ocurre con el Cdigo toscano.
As puedo terminar este difcil exmen, dejando un
lado el controvertido problema del parri ci di o , que entre
nosotros se ha hecho acadmico, y esperar su solucion
- - - 289,
de los sabios extranjeros, pra los cuales, tiene inters
palpitante y vital. Se acepta la
co muni cabi li dad de
la
co ndi ci o n perso nal en el hurto do msti co y
en los de-
ms casos en los cuales la condicion personal de uno de
los partcipes tiene verdadera realidad porque es propia
para la ejecucion del reato. En el
parri ci di o
y mal os
tratamientos causados los padres no hay cuestion al-
guna para nosotros los toscanos, sobre oscilacion de
t-
tulo
ni acerca de comunicacion de la
cuali dad perso -
nal:
es cuestion de comunicar no la repulsion de la es-
cusa; es cuestion de no admitir por efecto de las condi-
ciones individuales del culpable una
di smi nuci o n de
i mputaci o n, que por regla general resultase declarada
en la ley. Las circunstancias tocantes al hecho , que dis-
minuyen la imputacion, pueden ser comunes atendida
su naturaleza. Pero las atenuantes, que proceden de
co ndi ci o nes del ni mo , son necesariamente individuales
incomunicables. Creo, por lo tanto, que si el cmplice
del hijo presenta en s mismo los trminos constitutivos
de la escusa legal, no deber ser privado de ella por
consecuencia de una interpretacion extensiva de la ley,
que niega la admisibilidad de la escusa al culpable, en
el cual se da la cualidad de hijo. Lo establecido por la
misma jurisprudencia francesa en punto
ci rcunstan-
ci as atenuantes
(sobre las cuales sin vacilacion alguna
se conviene que puede el tribunal admitirlas favor de
un delincuente y negarlas respecto del otro partcipe),
procede tambien rectamente en cuanto las
ci rcuns-
tanci as extrao rdi nari as,
segun los trminos de nues-
tro art. 309. La ilacion aqu se nos presenta como irre-
cusable. Pero la buena lgica exige, que la diversidad de
lincriminacion entre persona y persona admitida emel
1 9
- - 290 -
caso de homicidio premeditado, se aplique tambien al
homicidio instantneo, segun el art. 31 0. Sobre la identi-
dad de razon que milita, convida rechazar una dife-
rencia la repugnancia manifiesta que se producira
usando de mayor severidad en un caso que en el otro.
382.
Fuera de los tres casos excepcionales de mo di fi ca-
ci o n,
las reglas generales proceden sin duda alguna, y
la imputacion se distribuye entre delincuente principal y
accesorio, entre accesorio y accesorio, por la doble ra-
zon de las dos fuer .zas, que deben concurrir corno ele-
mento co nsti tuti v o de todo hecho criminal y de las cua-
les se deriva el criterio regulado r de su cuantidad y de
su grado. Lo que vale tanto como decir, que la imputa
cion se reparte segun la regla de la
cuanti dad mo ral y
de la cuanti dad fsi ca
de la complicidad.
AP
I N DI CES (I )
PRIM E RO.
9
CG
UN CASO ESPECIAL DE TENTATIVA.
ARTCULO PRI MERO.
Con ocasion de un hurto de gas se suscit en Alema-
nia viva contienda entre eminentes profesores, sobre el
punto siguiente: Puede i mputarse co njuntamente un
ladro n po r hurto co nsumado y po r tentati v a de hurto
co nsecuenci a de la relati v a co nsumaci o n y de la re-
lati v a tentati v a de que se haya hecho culpable en la
mi sma acci o n?
Es evidente que la duda surge sobre los trminos de
una mi sma acci o n. N o se supone ejecutado ho y por el
ladron el hurto de una parte de los valores que quera
apropiarse, y que mari ana volviese intentar el hurto
(1) Hemos crei do oportuno aadi r por va de apndi ces algunos trabajas
especi ales del autor sobre la tentati va, con los cuales la materi a adqui era
.mayor desenvolvi mi ento. (N. del T.)
292
de los
restantes.
En estos trminos no cabe duda, por.., .
que la nueva accion es distinta ontolgicamente dela pri-
mera y cada una de ellas presenta los trminos de un
delito de por s subsistente, los cuales podrn relacionar-
se en casos dados mediante el nexo jurdico de la con-
tinuacion, pero nunca considerarse delito ni co .
La hiptesis ideada es la siguiente: Cayo se introduce
en una casa en que habia dos mil liras, con el prop-
sito de
ro barlas to das. Ha tomado ya veinte, ponindo
las en su bolsillo, pero es sorprendido en aquel mo-
mento y no puede apoderarse de las mil nuevecientas
restantes. O ha robado ya mil y descubierto, no logra
apoderarse de las otras mil.
Se pregunta: Debe ser castigado nicamente por el
hurto consumado de las veinte liras de las mil?
Por el hurto intentado de las dos mil? Conjuntamente
por el hurto consumado de veinte de mil, y por el in-
tentado de las otras mil nuevecientas ochenta mil?
A estas preguntas responde G eyer, sosteniendo la
acumulacion de la pena del hurto consumado con la
correspondiente la del intentado.
G laser, por el contrario, sostiene la aplicacion de la
pena de hurto intentado por las dos mil liras, absor-
biendo en esta la penalidad correspondiente al hurto de
la parte arrebatada, porque este hecho solo repre-
senta un principio de ejecu clon del proyectado hurto de
dos mil liras.
Considero radicalmente falsa la opinion de G eyer,
incompleta la solucion de G laser y creo, que la cues-
tion ha de resolverse mediante una tercera frmula ms
coherente los principios y ms conforme justicia en
la aplicacion prctica.
Comienzo observando primeramente, que no se dan
aqui los trminos de la
co nti nuaci o n, lo mnos segun
las nociones admitidas acerca de ella en nuestra es-
cuela, las cuales sirven para su aplicacion en Tos-
cana.
Tratndose especialmente de hurto, no es posible
1 ?:
293
' hallar co nti nuaci o n
de delito en la mera repeticion de
acto s,
donde no se d repeticion de
acci o nes.
La repet-
cion de los acto s
es tan connatural al hurto y casi inse-
parable de l, que derivar de ella la nocion del hurto
continuado, equivaldra al absurdo de tener como con-
tinuados todos los hurtos que versen sobre ms de un
objeto. Un ladron desprendiendo un ramo de cerezas
con cincuenta de ellas, ser mnos castigado que otro,
que subindose al rbol cogiese veinte cerezas. Porque
ste, repite veinte veces el
acto material de tomar una
cereza apoderndose de ella con el fin de lucrarse, cada
uno de cuyos actos representar en s mismo un delito
completo de hurto. Lo mismo puede decirse del ladron
de dinero, castigado mnos por robar un talego con se-
senta duros, que si tomase veinte uno uno guardn-
doselos. Est en la naturaleza del delito de hurto y de
otros varios la repeticion de los acto s, sin que causa
de ello haya de abandonarse la nocion del delito ni co .
Dejemos, por lo tanto, un lado la teora de la con-
tinuacion, para lo cual no hay trminos hbiles en el
caso propuesto, que de otra parte solo es una sustitu-
cion de la respuesta adecuada; sera partir inoportuna-
mente de cierta nocion, que presupone decidido el ex-
tremo de la plurali dad de delitos; seria finalmente, in-
currir en peticion de principio clarsima.
Si el problema se resolviese en el sentido de la plu-
ralidad de delitos, y de imputaciones, podria entonces
pensarse si hablan de imponerse las dos penas la vez
reducirse una mediante el principio de la continua-
clon.
G eyer sostiene la existencia de dos delitos punibles.
Uno consumado, otro intentado, los cuales se han de
aplicar por consiguiente las penas respectivas en cada
caso .
La doctrina, ante todo, es radicalmente injusta, por-
que debiendo por necesidad jurdica determinarse
en
toda tentativa un elemento material constituyente
de su
su fuerza fsica subjetiva, para considerarla poltica-
- - 294
mente imputable, es necesario atribuir al acusado de.-
tentativa como
elemento materi al de sta, una srie de- -
actos externos idneos, que no constituyen el pri nci pi a,
de ejecuci o n.
Dnde, pues, se dan en el caso propuesto los actos.
externos
exclusi v amente referi bles al segundo delito
atribuido, esto es, la tentativa de hurto del resto de la
suma? Evidentemente se hacen servir dicho objeto, la
entrada del ladron, la apertura del mueble y la apre-
hension de las primeras veinte mil liras. Pero todos
estos lactos pesan ya en la balanza de la justicia; todos
se imputan el justiciable como
elemento materi al del
hurto consumado, cuya pena se le impone. Es injusto
imputar dos veces el mismo acto. Respecto de la tenta
tiva cuya pena se busca, solo queda la simple intencion
y con sta se pretende constituir una tentativa punible.
Adems, la doctrina de G eyer conduce al absurdo._
Para hacer palpable esta verdad hagamos aplicacion de
nuestra hiptesis un texto legal, por ejemplo, el Cdigo
tosean o .
El hurto de ms de mil liras es castigado con el m-
ximun de crcel hasta cinco aos (art. 576, letra e.)
La tentativa de hurto desde doscientas mil liras, se
castiga con el mximun de crcel hasta diez y ocho me-
ses (art. 45 en relacion con el 376, letra d.)
Si pues eran dos mil liras y el ladron las hubiese ro
bado todas, no se le podria imponer pena superior
cinco aos de- crcel.
Si rob, esto es, tom y guard mil doscientas, este
hecho motiva, por el hurto consumado, la aplicacion
de cinco aos de crcel.
Pero existe la conviccion de que el ladron queda apo-
derarse Cambien de las ochocientas liras restantes, y la
doctrina de G eyer autoriza imponerle sobre los cinco
arios de .crcel otros diez y ocho meses ms, por la su-
puesta tentativa de hurto de ochocientas liras.
Se estatuye, sin embargo, el mximun de cinco aos
para el ladron que ha hurtado dos mil liras, y se aut
295
riza el castigo de seis anos y medio, del que queriendo
robar las mismas dos mil liras, solo consigui apode-
rarse de mil doscientas, siendo interrumpido en ese mo- .
mento.
Se castiga ms, por consecuencia, al ltimo que con-
sum una lesion menor del derecho atacado, por la
simple razon de no haber conseguido realizar comple- .
tamente su propsito criminoso, lo cual envuelve un
contrasentido y es absurdo.
Pues G eyer encuentra una razon especial para sos-
tener su hiptesis, por la particularidad de suponer
aprehendiddos tan solo cuatro florines. Y como el C-
digo austriaco declara co ntrav enci o n el hurto de cua-
tro florines y crimen el 'de mil, le parece, que no hay
contradiccion alguna en sostener la existencia de con-
trav enci o n co nsumada y tentati v a de cri men en un
mismo acto. Merced a esta obServacion es creible, una
vez comprendidos los abstrusos pensamientos de G eyer,
que ste defendera diversa doctrina si el ladron se hu-
biese apoderado, no de cuatro florines tan solo, sino del
nmero suficiente exigido por el Cdigo austriaco para
que el hurto se convierta de co ntra' v endan en cri men._
Admite que seria contradiccion castigar uno por ten-
tativa de homicidio causa de una primera lesion infe-
rida y por homicidio consumado en virtud de la muerte
producida por otra segunda herida. Pero no repugna, .
aade l mismo, la concurrencia la vez de una conde-
na por lesion grave con otra de tentativa de homicidio
en una misma accion, porque ambos ttulos pueden co-
existir idealmente, cuando la ley establece una lnea di-
visoria entre la lesion y el homicidio, entre la contra-
vencion y el crimen.
Este urden de raciocinio alcanza un concepto ms
vasto, que informa adems de la presente otras cuestio-
nes muy interesantes del derecho penal. Se relaciona- ,
con el concepto de la escuela
no rni nali sta,
la cual mu-
chas veces toma corno criterio superior para decidir una
otra cuestion la accidentalidad de tal cual
nombre;
296
atribuido un hecho. Para nosotros, partidarios de la
escuela
o nto lgi ca
el
no mbre es un mero accidente. A
pri o ri
la ciencia no conoce
no mbres, sino hecho s.
Estu-
dia stos y les aplica las reglas jurdicas, segun los
principios fundamentales. Repugna decir, que el ladron
consum el hurto si se apoder de cuatro florines, y
luego sostener, que no lo consum si llega apoderarse
de cincuenta, como viene admitir G eyer, merced cu-
ya distincion
i deal,
el hurto ya consumado de cuatro flori-
nes desaparece, porque el ladron se apoder de los otros.
El mero accidente del
no mbre no funda distincion al-
guna. Si el comenzar apoderarse del dinero, cuyo robo
total se pretendia, constituye principio de ejecucion del
hurto de todo l cuando se tomaron diez monedas, debe
serlo del mismo modo cuando fueron tomadas cuatro.
El fin criminal es uno solo. Toda la serie de actos
exteriores ejecutados por el delincuente, forman una ca-
dena de otros tantos momentos fsicos de la ejecucion
de aquel fin. La definicion del reato, segun la resultan-
cia de momentos sucedidos segun la maldad del pro-
psito, depender, como despues mostrar, de la gra-
vedad relativa; pero en todo caso deber apreciarse un
solo ttulo. Repugna, que un solo propsito criminal en-
derezado un fin nico, y una sola serie de actos ejecu-
tivos congneres todos ellos y convergentes al mismo
maleficio, se dividan para dar mrgen dos diversas
penalidades. Tambien en el hurto y en la efraccion exis-
te la distincion nominal, sobre la cual funda G eyer su
diferencia idel, porque el hecho del
dallo pro duci do en
el i nmueble, y el hurto de cosa mueble,
ti enen en la ley,
segun la frmula de G eyer, una
lnea determinanteque
los separa.
Di sti nto en el
nombreel dao del hurto , puede ser
distinto en la
clase
de disposiciones eventuales de una
ley positiva, que ponga aquel en la categora de co ntra-
v enci o nes
y ste en la de
crmenes. Mas deber por ello
aplicarse al ladron efractor la doble pena del hurto y de
dao?
- - 297 - -
Ms conforme los principios, sostiene G laser, que
en la propuesta hiptesis deba imputarse un solo ttulo
y aplicarse una pena sola, en lugar de imponerla doble
causa de la interrupcion sobrevenida.
Observ, que el culpable de tentativa de
,
lesiones gra-
ves no es castigado la vez por esa tentativa y por las
lesiones leves consumadas, aun cuando stas no pasen
de contravencion. Mantiene dominante la unidad de pro-
psito, cuya ejecucion completa requera una srie com-
pleja de momentos sucedidos. Y no concibi la divisibi-
lidad en dos ttulos diversos de reato, constituido el uno
por los hechos ejecutados, el otro por la intencion,
causa de haberse realizado un nmero mayor menor
de los momentos. De donde concluye acertadamente por
la imputabilidad de un solo ttulo.
Pero al formular cul deberia ser ese ttulo nico, se
pronunci indistintamente por el de tentati v a de hurto
de la suma total que se quera robar, en lo cual anduvo
inexacto.
Desde luego, por lo tocante la indistinta proclama-
clon de la tentativa, bien pudiera objetrsele, que seme-
jante doctrina conduce al absurdo.
Supngase que el ladron, dada nuestra hiptesis apli-
cada al Cdigo toscano, hubiese ya tomado mil dos-
cientas liras. I ncurri por ello en la pena de crcel hasta
cinco aos (art. 376, letra e.)
Pero el ladron quera robar dos mil liras.
Si aceptamos sin distincion alguna la frmula de G la-
ser, deber sostenerse, que la aprehension de las mil
doscientas liras constituye un principio de ejecucion del
hurto de dos mil, y por lo tanto habr de imputarse tan
solo tentativa de hurto de dos mil liras, castigndole con
crcel, que no esceda de treinta meses.
Luego ese ladron, quien por haberse apoderado
de mil doscientas liras se le pueden imponer cinco aos
de crcel, solo se le impondrn treinta meses, si declara
y prueba su propsito de robar ms.
Luego la mayor perversidad del propsito se con-
- 298
vierte en circunstancia atenuante de la imputacion del
reato.
H
aqu el absurdo.
N o es, por lo tanto, absolutamente verdadera la fr-
mula en virtud de la cual debe aplicarse la pena de ten-
tativa de hurto de toda la cantidad. Es indispensable
mantener firme el concepto de la unidad del titulo, pero
espresado mediante frmula, que permita distinguir se-
gun las cosas, y cuyos resultados lgicos sean confor-
mes justicia.
La frmula existe si acudimos la doctrina de Car-
mignani. Es la frmula de la
preferenci a (prev alenza) , .
con la cual el ilustre restaurador de la ciencia penal re-
solvi perfectamente los ms abstrusos problemas, tan-
to en el conflicto de muchos ttulos, en punto clasifi- -
cacion de reatos, como en el conflicto de tentativa y de-
lito consumado.
Firme el principio ontolgico de la uni dad de acci o n
y de fi n, por virtud del cual no . es posiLle hallar con-
juntamente dos diversos ttulos de reato en un mismo
hecho, aunque dividido naturalmente en varios momen-
tos ligados entre s por la relacion de medio fin, vara
la necesidad de determinar a qu ente jurdico deben
vida una srie de momentos sucedidos hcia determina-
do fin, cuando por acaso los diferentes medios emplea-
dos hiciesen surgir la lesion de varios derechos, cuan-
do la lesion de stos se diferenciase de la producida por
el ltimo acto representativo del fin del agente.
En semejante indagacion era imposible dejar de caer
en absurdo, segun los casos, dictando una regla gene-
ral, que reconociese el criterio determinante del ttulo,
bien en los medios solamente, bien en el fin. Este crite-
rio no era derivable de la condicion del medio de la
ndole del fin, sino que se requera invocar una regla
ms amplia ontolgica, quiero decir, en la cual lo ms
prevaleciese sobre lo menos.
Tal es el concepto de la fecundsima teora de la
preferenci a.
Entre todos los momentos componentes de
la accin criminosa, refiranse los medios al fin, ha
299
de estimarse aquel que ataque un derecho de mayor im-
portancia, aquel que, segun la ley, haya de ser
ms
severamente castigado. Y en l ha de buscarse el crite-
rio regulador de la esencia jurdica del reato y mediante
aquel definirlo. Cualquier otro criterio adolece de falaz
en la aplicacion prctica,
y
no es admisible como abso-
luto.
Cul es, en ltimo trmino, el inters, cul el fin
1 .,
del jurista al estudiar el verdadero titulo de maleficio
aplicable un hecho dado? La necesidad de servir la
justicia, esto es, que la pena no esceda del merecimiento
de ella, ora por motivo de la intencion del agente, ora
causa de sus actos materiales y al propio tiempo, que
no sea inferior la ms grave merecida en cualquiera
de ambas relaciones. Si se cae en error bajo el primer
aspecto, la justicia resulta violada , cargo del justicia-
ble, al cual se impone una pena no merecida. Si el error
Se produce en cuanto la segunda relacion, se viola
tambien la justicia cargo de la sociedad, la que no
se presta la defensa suficiente.
Cuando, por el contrario, se aplica la pena mayor
debida, sea en relacion los medi o s empleados por el
culpable, al ms o di o so
entre ellos, 6 sea por lo tocante
al fi n, nadie puede quejarse y
se hace justicia. N o puede
quejarse el culpable, porque sufre la represion merecida
por razon del medio del fin ms odioso, de que se ha
hecho deudor. N o puede quejarse la sociedad, porque
con la represion ms grave queda suficientemente pro-
tegida.
Mas para llegar este resultado de aplicar siempre
la represion mayor, con el fin de no dejar al descubier-
to la tutela jurdica de alguno de los derechos atacados
como medio como fin, parece necesario definir pre-
ventivamente el carcter jurdico del reato en razon del
derecho ms importante entre los ofendidos. En cuya
operacion se procede con razon simple cuando la dife-
rencia se busca entre dos delitos consumados, porque
el hecho corresponde siempre la intencion. Pero la
- 300 -
razon es eompuesta cuando la comparacion versa entre
delito consumado y tentativa. As, un hurto consumado
de cien liras, es siempre ms grave, que otro tarnbien
consumado de cincuenta. Pero una tentativa de hurto
de cien liras puede ser las veces considerablemente
ms leve que un hurto consumado de cincuenta. Porque
los dos elementos positivos de ciento y de cincuenta,
se agregan en el clculo de comparacion los elementos
del dao efectivo representado en el delito consumado,
y del mero peligro representado por la tentativa. Y pue-
de ocurrir, que en la evaluacion de la respectiva cuanti-
dad poltica la diferencia de ambas sumas llegue com-
pensarse por la diferencia entre el dao efectivo y al me-
ro- peligro.
Pero si la teora, que decide sus problemas y deter-
mina sus nociones a pri o ri , no puede entrar en ese se-
gundo clculo de comparacion, el cual supone un dere-
cho constituido; el magistrado, al decidir casos prcti-
cos teniendo la vista un derecho y una penalidad de-
terminados, no puede seguir estrictamente las deduc-
ciones de la teora cuando vea que contradicen al prin-
cipio fundamental de aquellos. Debe, por el contrario,
para salvar ste, unificar las deducciones tericas.
Por tal motivo, cabe mirar la teora de G laser corno
verdadera cientficamente en abstracto, prescindiendo
de las diferentes penalidades establecidas en un Cdi-
go respecto la tentativa .
El magistrado tiene presente el Cdigo, y cuando vea,
que la penalidad en l estatuida para la tentativa de de-
lito ms grave, es inferior la impuesta al delito consu-
mado ms leve, se encuentra frente frente de este re-
sultado: la teora le manda aplicar la nocion de la ten-
tativa porque ha supuesto esceso del fin sobre el medio;
el derecho constituido, la inversa, ha hecho nacer en
aquel caso un esceso del medio sobre el fin ; porque
contra el delito consumado, en el cual residi, el princi-
pio de ejecucion, aunque ms ligero, ha impuesto pena
mayor que la establecida para la tentativa de delito
no
- - - 301
consumado, aunque este sea ms grave. Entonces sirve
la justicia
atendiendo al principio de la preferencia, por-
que la regla dominante en toda, las cuestiones forenses
no reside en las deducciones, sino en el principio funda-
mental. Una deduccion puede ser verdadera y exacta en
noventa y nueve casos, por no obstar al principio del cual
dimana. Mas si surge un caso nuevo en el que la de-
duccion obsta al principio, no puede ser verdadera, y
no la ley, sino esto ha de prestarse obediencia.
V olvamos al caso prctico haciendo aplicacion al C-
digo toscano, con lo cual nuestra opinion se esclarecer
y demostrar al propio tiempo.
El ladron quera robar dos mil liras. La tentativa de
este hurto (art. 45 y 376, letra e) no puede castigarse con
ms de treinta meses de crcel.
Qu suma tom el ladron?
Si habla tomado slo cien liras, el hecho consuma-
do slo lo espondria tres meses de crcel. Hay aqu
preferencia del fin sobre el medio, un ante el derecho
constituido (art. 376, letra b) . La frmula terica procede
tranquila en su aplicacion: la tentativa de hurto de dos
mil liras oscurece la sustraccion de las ciento, que cons-
tituye el principio de ejecucion, como en la penalidad de
dicha tentativa se absorbe con suficiente energa la pe-
nalidad de la sustraccion de las cien liras.
Por el contrario, si el ladron se habla apoderado ya
de seiscientas liras, ha consumado un hurto que lo es-
pone tres aos de crcel (art. 376, letra
cl) . Prctica-
mente resulta esceso del medio sobre el fin, porque en
los clculos del legislador la relacion del dao al peli-
gro ha sobrepujado la relacion de la cantidad.
En este caso no hay ms que aplicar la doctrina
fundamental del conato. Cuantas veces hay esceso del
hecho realizado sobre el realizable

sobre el resultado
apetecible, desaparece la nocion de la tentativa. N o pue-
de imaginarse la nocion jurdica de sta, punible como
tentativa, cuando lo ya hecho resulta ms gravemente
penado, que la tentativa del total propsito
criminal.
- - 302
Aceptarla, por lo tanto, la doctrina de G laser, salvo
el limitarla en su aplicacion, cuando as lo exigiese el
principio fundamental le la preferencia, en cuyo caso
impondria slo la pena de la sustraccion ya consuma-
da, no pudiendo tornar en cuenta la tentativa respecto
lo dems, para no imputar dos veces el mismo elemento
material, sea imputar una tentativa sin elemento ma-
terial, como dije antes.
Esta es mi opinion.
ARTI CULO I I .
Sobre la combinacion jurdica resultante cuando el
ladron ha consumado en parte el hurto, que pretendia
realizar en un slo momento, pero descubierto y sor-
prendido no pudo consumar el resto de su accion
espuse mi parecer en el anterior articulo, pro-
psito de la disputa surgida entre los dos ilustres profe-
sores G eyer y G laser (1 ), mostrando como era preferible
la opinion del segundo, la cual propuse algunas mo-
dificaciones, presentando corno frmula nica para re-
solver exactamente el problema, la teora de la prefe-
rencia.
Esto lo escriba en 23 de Mayo de 1 864.
Posteriormente se ofrecia en Toscana un caso prc-
tico, respecto del cual el Tribunal Real de Lucca, con
sentencia de 1 2 de Abril. de 1 864, pronuncibase por
la duplicidad de reatos y de penas. El condenado recur-
ri al Tribunal Supremo de Casacion y ste, por decreto
de 1 3 de Julio de 1 864, anul la sentencia del Tribunal
de Lucca causa del error jurdico de reconocer plura-
lidad de delitos y de penas en un hurto consumado en
parte y en parte intentado.
(1) Profesor el pri mero de la Uni versi dad de M uni ch; mi ni stro actual d
Justi ci eh
en Austri a el segundo. (N. del T.)
303
V ase el hecho.
El dia 7 de Abril de 1 863, Honorio Librusti y Domingo
Frediani, usando de llaves falsas, se introducian en la
casa Dumas de Liorna. Dentro ya, uno de ellos se apo-
der primeramente de un reloj de plata colgado en la
pared, guardndolo; despues, empleando un cuchillo,
comenzaron , forzar una caja cerrada, que contenia en
especie mil seiscientos francos. En aquel momento fue-
ron sorprendidos, y reconocidos culpables condena-
dos por el Tribunal referido :
Ho no ri o Li brusti , co mo
co auto r del referi do hurto y tentati v a de hurto
con-
tra
Dumas, en di ez y sei s meses de crcel po r el
hurto co nsumado , y en tres ao s de la mi sma pena en
cuanto la tentati v a, y Do mi ngo Fredi ani en di ez
y
o cho meses de crcel po r el hurto co nsumado , y tres
aos de la mi sma pena po r la tentati v a.
Recurrieron Librusti y Frediani en Casacion, y sus
defensores (abogados Olinto G herardl y Juan B. Carrara)
deducian como motivo de nulidad de la sentencia la
violacion de ley, consistente en considerar como dos de-
litos una accion criminal, que su entender se unificaba
ontolgicamente por la unidad de resolucion y por la
unidad de contesto, por lo mnos se unificaba causa
de la continuacion. Concluian, que tanto en el primero
como en el segundo concepto, el hurto consumado del
reloj y el intentado de los mil seiscientos francos slo
debian ser castigados con una so la pena.
V ase ahora el decreto del Tribunal Supremo sobre
esta parte del recurso:
Considerando, que dos de los condenados, Domingo
Frediani y Honorio de los I nocentes Librusti, comba-
tieron dicha sentencia en derecho porque apreci y cas-
tig como dos delitos distintos y separados el hurto con-
sumado y la tentativa de hurto contra los hermanos
Dumas, mientras que siendo aquellos cometidos en
idntico lugar, al propio tiempo, con
el
uso de llave
falsa y con fractura y en perjuicio de las mismas
- 304 -
personas deban apreciarse y penarse como tul
slo
deli to.
Considerando bien fundado dicho motivo, por cuan-
to habiendo la referida sentencia apreciado en derecho
que el hurto consumado y el hurto intentado, de los
cuales son autores los acusados, constituian dos diver-
sas imputaciones, penndolas separada y distintamente,
aplic mal los artculos 72 y 75 del Cdigo penal y viol
el 80, que limita la regla general determinada en el C-
digo mismo, relativa los delitos continuados, los
cuales ha de imponerse una sola pena, si bien aumen-
tada dentro de los limites legales: A nales de juri spru-
denci a, 1 854, parte pri mera, co lumna 595. P. Q. M. Casa
la sentencia en la parte penal, estatuida por la sentencia
del Tribunal Real de apelacion de Lucca de 1 2 de Abril
de 1 864, condenatoria de Domingo Frediani y Honorio
de los I nocentes Librusti, y remite la causa al Tribu-
nal Real de Florencia para que all sea vista y decidida
los efectos de los artculos 559 y 562 de las Declaracio-
nes I nstrucciones de 9 de N oviembre de 1 838.
Resuelto el punto de tal manera por medio del Tri-
bunal regulador, creo que en adelante no se producir
duda alguna entre nosotros este propsito. Cuando
ocurra la sorpresa del ladron consumada ya una parte
del hurto, pero no todo lo que pretenda, no podr ha-
blarse contra l de dos delitos ni de acumulacion de
penas, sino que deber imputrsele un sld ttulo, apli-
cndole la pena de ste.
Hasta aqu el problema aparece resuelto segun la
opinion espuesta en mi anterior artculo. Pero queda
por indagar cules fuesen los motivos determinantes
del pensamiento contrario en el Tribunal Real de Lucca,
y resta tambien meditar algun tanto sobre las ulterio-
res consecuencias en aplicacion del principio establecido
por el Tribunal Supremo.
1 .
La frecuencia con que en mi larga prctica he dispu-
tado con el Ministerio pblico sobre el punto de la uni-
dad de la aeumulucin
,
de penas, me revela (no
creo engaarme) la catisi, del error jurdico censurado
por el Tribunal Supremo al Tribunal Real de Lucca.
Segun nuestro Cdigo, es condicion de la unificacion
jurdica de dos acciones criminales, que la nica resolu-
cion criminal haya llevado ms de una violacion de la
- mi sma ley.
Luego toda la duda estriba en la inteligen-
cia del verdadero concepto que alude el legislador
toscano, cuando requiere para la unificacion jurdica
aquel extremo de la i denti dad de ley violada.
Algunos pensaron (objetndomelo diversas veces en
el foro), que esta frmula queda significar varias viola-
ciones del mi smo artculo de la ley. Me esplicar.
Trtase de un hecho, que produce dos lesiones gra-
ves. Ambas se comprenden en un slo artculo del C-
digo; luego se dan varias violaciones de la misma ley.
Pero se trata, por el contrario, de una lesion grave y
otra leve. Pues (se me dice) hay que aplicar dos penas,
acumulando la de la lesion grave con la de la leve; no
pueden estas mirarse como una lesion continuada; no
pueden unificarse en una sola represion, porque no es
una sola la ley violada: son dos distintos artculos. Lo
mismo he oido repetir tratndose de un hurto cualifica-
do, que adems de concurrir con otro de la misma espe-
cie, concurra, con uno simple. igualmente he oido
sostener otro tanto en muchos casos anlogos.
Conjeturo, que el Tribunal Real de Lucca rindi ho-
menaje esta doctrina, cuando crey imposible consi-
derar como un solo delito continuado el hurto intentado
y el hurto consumado por Librusti. La tentativa se cas-
tiga en el art. 45; el hurto consumado en el 376. Los acu-
20
- - 306 ---
sados violaron una ley con el primer hecho y otra con
el segundo; no se puede hablar de unidad ontolgica y
menos an sostener la unificacion jurdica, porque no
se trata de varias violaciones de la misma ley. Es, por
lo tanto, necesario infligir las dos penas.
Semejante interpretacion, censurada por el Tribunal
Supremo con gran sentido, es inaceptable, porque con-
duce al absurdo. Lo demostrar evidentemente. Segun
esa doctrina, si Ticio, en medio de una ria, ha herido
gravemente dos individuos, no se vacila en aceptar la
unificacion. Est prohibido imponerle ms de tres aos
de crcel. Pero si Cayo, en la misma ria, hiri , otros
dos individuos, gravemente al uno, ligeramente al otro,
es diverso entonces. Hay dos leyes violadas: no estamos
en el caso de la absorcion, sino en el de la acumula-
clon y por lo tanto, es imposible imponer Cayo los
mismos tres aos de crcel por la lesion grave y ocho
meses adems, por la herida ligera.. Si Cayo pregunta el
motivo, la causa de ese recargo de ocho meses de pena
en relacion con la impuesta Ticio, ser preciso respon-
derle: porque la segunda lesion producida por Ticio era.
grave y la causada por t era ligera. Sempronio consu-
ma sucesivamente dos hurtos, ambos cualificados. Seyo
consuma uno solo y el otro no pasa de tentativa, el
primero era cualificado y el segundo no pasa de simple.
La consecuencia es idntica la del ejemplo anterior. A
Sempronio no se le puede imponer lo sumo, ms que
el mximum de la pena de un hurto. A Seyo sobre el
mximum de dicha pena puede imponrsele la de tenta-
tiva la de hurto simple. , Por qu? Porque el segundo
hurto de Sempronio era cualificado consumado, y el
segundo de Seyo era simple, no escedi de tenta-
tiva.
Es posible mantener como buena una interpreta -
clon, que tales absurdos conduce? Es posible, que cu-
piera en la mente del legislador toscano sancionar tales
exorbitancias? El sentido moral y el sentido lgico se
revelan contra ello. La razon debe encontrar diversa
307
i nterpretaci on y muy di sti nto propsi to, para no
dar
moti vo esas i njusti ci as.
Cuando el legi slador toscano prescri bi para la uni -
fi caci on jurdi ca la
identidad de.la
ley
violada, no en-
tendi referirse con la palabra ley la estricta conside-
racion de un nmero; no hizo alusion al artculo
al
'prrafo. Al suponerlo as se viola la letra del precepto,
porque este no dice
artculo
dela ley, sino ley. Luego el
.pensamiento por m combatido, agrega arbitrariamente,
en el precepto que trata:de interpretar, una frase no con-
tenida en l.
Si apelamos despues la razon del precepto, resulta
clarsimo, que el legislador quiso referirse con la pala-
bra ley una cosa abstracta, no material; por modo al-
guno se contraa la accidentalidad de una pgina, de
un nmero, de una fecha. Miraba ms alto en la ley pro-
tectora del derecho. Queda, en una palabra, espres?;
la i denti dad del derecho atacado.
Esto signific con las palabras mi sma ley, esto es, la
ley primitiva, que proclama la inviolabilidad por parte
del hombre, de cada uno de los derechos de la humani-
dad. Una es la ley que protege el derecho de la integri-
dad; una la que ampara la propiedad; una la que guar-
da el honor; una la que defiende el pudor; una la que
garantiza la religion; una la que mantiene inclume al
Estado y as de las dems. As lo entiendo y veo con
perfecta claridad, que quien ofendi el honor y quien
atac la propiedad violan dos leyes distintas. Pero no
entiendo, que cuando uno ha atacado dos veces una
misma persona, haya de decirse que ha violado dos di-
versas leyes, porque la primera de sus vctimas estuvo
imposibilitada por treinta y un das, y la segunda du-
rante treinta. El nmero del artculo, el apartado, no
son ms que accidentes exteriores de la forma dada al
precepto cuya intrnseca sustancia y cuya ndole jurdi-
ca no alteran. Si el legislador hubiese querido esto, ha-
bria claramente exigido la identidad de la pena, pero de
esta no habl, como tampoco habla, hablado de artculos..
308
Es indispensable apelar la razon fundamental de la
teora de la continuacion. Ella no se contrae una
otra penalidad especial. Deriva de un principio de alta
justicia, que no tolera la duplicidad de pena respecto a
dos acciones, cuando el elemento intencional de ambas
es el mismo, aunque el elemento material se exteriorice
en dos actos diversos. Y no lo permite, porque al casti-
gar el primer acto se hace cargo al acusado del elemen-
to de la perversidad psicolgica que lo inspir; cuyo ele-
mento, una vez calculado cargo del culpable, no pue-
de, en buena justicia, volverse , calcular por segunda
vez en el segundo hecho. Hay si, dos delitos, bajo el as-
pecto material; existe uno solo por relacion al elemento
intencional. Es ms depravado, el que por dos veces to-
ma la resolucion de delinquir, que el resuelto una sola
vez y la justicia exige, que dos actos materiales y un
solo acto de intencion pesan mnos en su balanza, que
dos actos tambien materiales y dos de la voluntad. Esta
es la nica razon plausible de la teora de la continua-
clon. De otra suerte se reducirla un emprico recurso
de fcil benignidad.
Pues si nos atenernos este principio fundamental,
es claro, que cuando el legislador toscano quiso una sola
determinacion criminosa y la exigi verdaderamente tal
en todas las relaciones de su existencia ideolgica. La
quiso nica, no tan. slo subjetivamente, como puede
serlo la resolucion de un malvado, que se proponga ro
bar una mujer y al propio tiempo estuprarla, sino ob-
jetivamente, esto es, enderezada la lesion de un mismo
derecho, porque sin unidad de fin, la verdadera unidad
ideolgica no existe. Por ello, adems de espresar el cri-
terio de la unidad ideolgica subjetiva con la frase una
mi sma reso lucci o n cri mi nal,
quiso espresar el criterio
de la unidad ideolgica objetiva merced la frase de
una mi sma ley.
Si as es, la palabra ley en este caso no
significa otra cosa, que el
mi smo derecho .
Cuando un malvado delibera delinquir no piensa en
violar el art. 20 el art. 1 00. Piensa violar un derecho de
309
,
otro, mediante cuya lesion se promete recabar un bien
- sensible. La unidad ideolgica de la determinacion no se
Tompeporqueen la redaccion de un Cdigo tales circuns-
tancias sometan un hecho determinado artculo y tales
,
otras lo incluyan en otro. Se interrumpe aquella uni-
dad cuando se piensa en violar el derecho de propiedad,
y adems aunque sea al mismo tiempo el derecho del
honor. Las violaciones de ambos derechos representan
en la mente que las acaricia dos fines diversos, y si no
- se verifican en aquella por razon del nexo de medio
- fin, es preciso reconocer que las dos voliciones, aunque
contemporneas y en su gnesis no separadas por un
segundo de tiempo, fueron distintas. Por lo mismo, lla-
mado el delincuente responder de los dos hechos con-
juntamente, con la materialidad del primero, se le imputa
'el primer acto de volicion y con la materialidad del se-
gundo, se le imputa el segundo acto de yolicion, sin que
haya duplicidad de imputacion. Otra cosa acontece si la
duplicidad de volicion se pretende derivar de la accidental
- diversidad del artculo de la ley violado. Prescindiendo de
- considerar, que el inferir una herida leve y no grave; el
intentar un robo y no consumarlo no entra en los clcu-
losprevisiones del delincuente, no es mnos cierto,
que en la esfera de tales previsiones por modo alguno
concurre el clculo del nmero del artculo la ley, que
servirn para castigarlo una vez descubierto.
La decision del Tribunal Supremo en la causa Li-
brusti es, por lo tanto, acertada incriticable, por ms
ajustada la letra de la ley y ms conforme los prin-
cipios fundamentales de la ciencia, y porque impide con-
secuencias de exorbitante injusticia.
2.
Cules sern las consecuencias de esta regla en las
aplicaciones de la prctica? Esta indagacion trae consigo
- 31 0 -
dos distintas cuestiones: la primera se refiere la deter- ,
minacion del
ttulo ;
la segunda ocurre al apreciar cun-
do habr de tomarse en cuenta la
uncaci o n o nto lgi ca
y cuando la
jurdi ca simplemente.
La primera duda slo puede resolverse mediante la
teora de la preferencia. Convencido, que el culpable de
un delito consumado y de una tentativa debe declararse
responsable de un slo delito continuado y someterse
la penalidad relativa, establecida por la ley para dicho
delito, aumentada dentro de sus lmites legales, es in-
dudable, que en muchos cielitos ser, aplicable la corres-
pondiente al delito consumado; porque en estos delitos,
por ejemplo el homicidio, el estupro, no esperimentan-
do ordinariamente variacion alguna en su medida por
efecto de la cuanti dad natural, debe suponerse, que el
delito consumado es siempre mayor que la tentativa. Por
consiguiente, la penalidad de los dos delitos unificados
mediante la continuacion deber buscars:3 en el artculo
de la ley, que castiga el hecho consumado.
Pero en los crmenes, que de ordinario muestran va-
riedad en la cuanti dad natural, puede cambiar en rela-
clon sta la medida de su penalidad, sucediendo las
veces, que la mera tentativa sea objeto de mayor pena
que el delito consumado, no obstante corresponder am-
bos al mismo ttulo. Acontece esto con ms frecuenci
en el hurto, all donde la ley reconozca como norma de
la pena aplicable el criterio de la cuantidad natural, esto
es, la importancia mayor menor de la cosa robada.
Segun este criterio, un hurto consumado de diez liras
es mnos castigado, que una tentativa de hurto de mil
liras.
En semejante combinacion no es posible considerar
como superior el delito consumado la tentativa en
el mismo maleficio. Donde un justiciable sea recono-
cido culpable de hurto consumado y de tentativa unifi-
cados entre s por el vnculo jurdico de la continuacion,
aunque ontolgicamente sean distintos, no puede decir-
se exactamente, que aquel se sujeta la penalidad del
31 1
hurto consumado, porque esta penalidad pueda ser me-
nor de la sealada la tentativa y seria absurdo exi-
mirle de la pena merecida en el ltimo caso, por la sen-
cilla razon de haber ya consumado otro hurto, como lo
seria igualmente eximirle de la pena del hurto consu-
mado , causa de su tentativa de otro hurto.
N o es aplicable, por lo tanto, constantemente una
frmula concreta, sino la abstracta de la preferencia. Es
necesario examinar el valor respectivo del objeto en la
sustraccion intentada y en la consumada; confrontar la
respectiva penalidad establecida por la ley, segun los
dos valores y aplicar la pena mas grave la delincuen-
cia continuada resultante de las dos acciones, sin parar
mientes en la preferencia ideal del delito consumado so-
bre la tentativa, porque ella es absorbida por la prefe-
rencia real de la pena. Esta combinacion se presenta
muy favorable en el Cdigo toscano; en cierto modo es
palpable en el caso de Librusti. El Tribunal Real de Lucca
lo conden diez y ocho meses de crcel por el hurto
consumado del reloj, teniendo en cuenta el escaso valor
de ste y tres aos por la tentativa de hurto de los
mil seiscientos francos. Pues el decreto del Tribunal
Supremo prohibiendo la duplicidad de las penas, quiso,
que la una fuese absorbida por la otra., y 'en verdad la
del delito consumado se absorber en la de la tentativa.
Pero si la condicion de los respectivos valores hubiese
sido al contrario, la absorcion habra debido verificarse
en sentido opuesto. Me parece esta solucion libre de toda
dificultad.
La segunda cuestion es mucho ms difcil y contes-
table. V eamos, ante todo, los resultados que de ella de-
rivan para comprender su importancia.
Cuando se disputa si dos acciones criminosas deben
calificarse como dos distintos delitos como uno solo
continuado, la resultancia de la diversa solucion es por
extremo sensible. En el primer caso se aplicarn las dos
penas; en el segundo slo podr aplicarse una. En el
primero podr darse la acumulacion de los dos mxi-
- 31 2 -
mum;
en el segundo no ser permitido esceder , en la
pena la .medida
de un
mxi mum. Bajo este aspecto,
pues, la disputa es vital.
Por el contrario, al disputar- si dos acciones crimina-
les son por su naturaleza un slo delito causa de la
conexion material por la conexion ideolgica de medio
, fin, si han de ser unificadas jurdicamente virtud
de la continuacion, aunque ontolgicamente sean diver-
9a, s, la disputa tiene ya menor importancia, segun el
Cdigo toscano lo monos, porque es cuestion de mni -
mum nicamente.
De
hecho la continuacion entre nosotros, despues de
otorgar favor del justiciable la reduccion de la impu-
tabilidad de los dos hechos la de uno solo, obra en su
agravio aumentando la pena al mximum (1 ) dentro de
sus lmites legales, lo cual se reduce en sustancia, que
el Juez no es rbitro de aplicar el mnimum de la pena
determinada tratndose de un delito continuado, sino
que ha de esceder en algo de aquel mnimum, sea en
dias, sea en meses, segn la naturaleza de la pena.
Ahora bien; si con arreglo nuestro Cdigo el Juez
puede obrar dentro de los lmites de la pena relativa
sin dar cuenta de su juicio sin que la ley le imponga
limitacion alguna en este su arbitrio, es evidente, que la
disputa dar escaso resultado prctico, aparte aquellos
casos en los cuales el Juez, por un piadoso inters hacia
el acusado, quisiese aplicarle el mnimum y no pudiese
causa del obstculo de la continuacion. Fuera de estos,
el Juez podr ceder la insistencia de la defensa,
que sostiene la tsis del delito nico, negando la conti-
nuacion y no obstante infligir el mxi mum de la pena;
como otras veces, podr resistir la tsis de la defensa
y declarar la continuacion, pero imponer pena muy in-
ferior al
mximum. As la disputa en la prctica llega
reducirse con frecuencia mera cuestion de palabras.
(1 ) A estas cuestiones, por extremo importantes
y frecuentes en la prctica,
:se refieren los artculos 65, 88
y 90 de nuestro Cdigo penal vigente. (N . del T.)
31 3
A pesar de todo, la definicion del criterio, que separa
la unidad ontolgica de la unificacion jurdica, es im-
portante cientficamente y muchas veces incierta en al-
gunos delitos, por ejemplo los de hurto.
Cuando los dos hechos criminales estn separados
por cierto intervalo, por ejemplo, si el ladron, des-
pues de haber hurtado un objeto, vuelve la casa y se
apodera de otro, no hay duda alguna: existen dos de-
litos. Pueden unificarse mediante la continuacion cau-
sa del nexo ideolgico de la nica resolucion criminal.
Pero bajo el punto de vista material son dos acciones
criminales distintas.
Si no medi interrupcion de tiempo ni de lugar, y to-
dos los actos se sucedieron constituyendo una misma
accion, entonces hay motivo para dudar y razon de dis-
tinguir la pluralidad de los acto s de la pluralidad de las
acci o nes. Esto es indispensable especialmente en el hur-
to, en cuyos noventa y nueve casos, de ciento, los la-
drones se apoderan de ms de un objeto, y por consi-
guiente, casi siempre puede objetrseles, que al apode-
rarse de uno de aquellos consumaron el delito, lo cual
es cierto; que al tomar otro objeto consumaron igual-
mente otro delito, tambien verdad, siendo, por lo tanto,
responsables de hurto continuado.
La prctica constante de los tribunales contradice
este criterio. Diarios son los hurtos de varios objetos, y
los ladrones son siempre imputados de hurto sin hablar
de continuacion. Si Frediani y Librusti hubiesen consu-
mado el hurto del dinero como consumaron el del re-
loj, hubiranse visto traducidos en juicio con la impu-
tacion de un solo hurto. Lo cual puedo asegurar citando
innumerables ejemplos de ladrones, que introducidos en
una casa en una tienda, sustrajeron muchos y varios
objetos; dinero, telas, objetos de plata, alhajas y cuanto
hallaron mano. Pues no obstante, que la aprehension
de cada uno de dichos objetos representase un hurto
consumado, la acusacion los imput imputa como
culpables de un solo hurto, sumando el valor total, sin
- 314
hablar nunca de continuacion derivada de la multipli-
cidad de los objetos sustraidos, porque deducir la conti-
nuacion del hurto de la pluralidad de los objetos roba-
dos, es en verdad una exageracion.
Pues de dnde nacen en el caso que nos ocupa la
vacilacion y el conflicto? La circunstancia, que oscurece
y dificulta la aplicacion del verdadero principio respe-
tado tranquilamente en otros casos, nace de una exage-
rada deferencia hacia el nominalismo; nace de ser uno
de los hurtos consumado, intentado el otro. Esto hizo
considerar imposible la unificacion jurdica al Tribu-
nal de Lucca, y otros presenta como imposible tam-
bien la unificacion ontolgica. Parceme, salvo el res
peto debido otras opiniones, que la circunstancia de
la imperfeccion de un acto criminoso y la perfeccion de
otro, cuando son parte de un todo, que completo habra
constituido un solo delito, no basta romper esta uni-
dad. Mi inteligencia no alcanza comprender cmo de
un ente nico, si se hubiera completado, resulte el fe-
nmeno de formar dos por solo el de quedar aquel in-
completo en una de sus partes. Comprendo que mate-
mticamente la fraccion constituya, respecto de la uni-
dad, una cantidad heterognea, porque no pudiendo
sumarse juntamente los dos, no llegan formar una
cantidad nica, y por el contrario, uno y medio han de
considerarse dos cantidades. Pero ontolgicamente, y
mucho menos jurdicamente, no puede decirse lo mismo.
Para demostrar esta creencia me basta una sola ob-
servacion. Si el quedar imperfecto uno de los actos basta
para destruir la unidad de la accion criminal, llegare-
mos inevitablemente esta consecuencia: el Juez tos-
cano puede castigar con el mnimum de pena al que
rob dos relojes; deber castigar ms severamente al
ladron de uno que fu sorprendido en el momento de ro-
bar el otro. A este ltimo no puede aplicarle l mnimum
sin incurrir en censura por violacin de la ley.
Esto quiere decir que constituye circunstancia agra-
vante la sorpresa
i n fragranti del hurto. La teora del
= 1 ,
31 5
hurto
mani fi esto
no es de nuestro tiempo. O ha de ne-
garse la unidad del hurto cuantas veces se roba ms de
un objeto, ha de negarse la imperfeccion de un acto
el poder de romper esa unidad. Seamos lgicos si que-
remos ser justos (1 ).Pisa 5 Setiembre 1 864.
(1 ) El Tribunal Real de Florencia adopt estos principios en su sentencia
de n de Setiembre de 1 864, condenando Frediani y Librusti por un solo hurto
sin hablar de co nti nuaci o n, y obedeciendo la preferenci a de la tentativa
sobre el consumado. V anse los trminos de su decision, que confirma los dc s
puntos por m sostenidos:
cExaminados con arreglo derecho segun los trminos espuestos por el
Tribunal Supremo en su decreto de 1 3 de Julio prximo pasado, por virtud de
los cua'es no pueden consV erarse y castigarse como dos delitos distintos y
sepa- idos el hurto consumado y la tentativa de hurto contra los hermanos
Dumas, sino que verificados en el mismo lugar, al propio tiempo, con los mis-
mos medios, esto es, uso de llaves falsas y fractura en perjuicio de las
mismas personas, han de apreciarse juntamente y castigarse como un slo
delito.
Considerando que para determinar la especie
y la cuanta de la pena debe
servir de norma el ttulo de delito que se presentaba como ms grave, el cual
en el caso presente es, sin duda, el de tentativa, aunque sin prescindir del
otro para tomarlo en cuenta para la evaluacion
y
agravar la pena dentro de
sus lmites legales;
Condena Domingo Frediani en tres aos de crcel y de los I nocentes
en tres aos y diez y sets meses de crcel causa de ser reincidente.'
APN DI CE SEG UN DO.
CON TI N UACI ON DE LA TEN TATI V A.
En diferentes ocasiones he notado la gravedad del
problema sobre si cabe establecer la continuacion en la
tentati v a, haciendo observar, que la jurisprudencia tos-
cana todava no se ha pronunciado sobre este punto.
V eo ahora, que el Tribunal Supremo de Florencia, en
decreto de 2 de Mayo de 1 870 (vase el Di ari o de las
Leyes, ao 2, nm. 6), con ocasion del recurso Z ecehi ,
ha resuelto afirmativamente. El razonamiento del Tri-
bunal es sencillsimo. Segun el art. 80 del Cdigo tosca-
no, existe delito continuado cuando un justiciable se
objetan v ari as v i o laci o nes de la mi sma ley co meti das
en un mi smo mo mento de acci o n, aunque en ti empo s
di v erso s co n acto s ejecuti v o s de la mi sma reso luci o n
cri mi no sa. Cierto es que una tentativa punible constitu-
ye v i o lacto n de ley. Luego varias tentativas proceden-
tes de la misma resolucion criminosa, pueden constituir
el delito continuado.
Pero quien apoyado en la decision referida creyese
sancionado de un modo abso luto que la repeticion de
tentativas constituye si empre la co nti nuaci o n,
formarla
en mi sentir un juicio aventurado. Sabemos que los tri-
bunales de casacion no establecen mximas
abso lutas
cuando deciden la
i mpro cedenci a del recurso, porque el
Tribunal regulador puede ser llamado establecer una
31 7
mxima general cuando decreta
la
anulacion
de una
sentencia por infraccion de ley; pero cuando rechaza,
juzga solamente el
caso especi al
sometido su eXmen
y decide que en ese caso
la ley fu bien aplicada. De mo:
do que es libre, sin incurrir por ello en contradiccion, de
resolver despues la mala aplicacion de la ley en otro
caso, el cual, en apariencia anlogo al precedente, ofre-
ce sin embargo, alguna diferencia de hecho, que la su-
perior sabidura del Tribunal juzga motivo suficiente
para una resolucion diversa.
Por lo mismo, antes de considerar establecida con la
decision de 1 870 una regla absoluta, por cuya virtud toda
repeti ci o n de acto s ejecuti v o s
de un delito constituye
si empre continuacion, conviene fijarse por un momento
y distinguir de casos.
Existe, en primer lugar, gran diferencia entre el con-
curso de una tentati v a con deli to co nsumado y la con-
currencia de varias tentati v as, que no pasan de tales.
Donde se trate del concurso de una tentati v a con de-
lito consumado, puede dudarse en primer trmino si
aquellos dos hechos constituyen diferentes violaciones
de la mi sma ley, porque una es la ley que castiga la ten-
tativa y otra la que pena el delito consumado. Prescin-
damos, sin embargo, de esto. En la > primera hiptesis
es ineludible el criterio de la
di v ersa acci o n y de la di s-
co nti nui dad
de las acciones. La nica consideracion de
la existencia de v ari as v i o laci o nes de ley, no es bastan-
te excluir el delito nico dando vida al delito
co nti nua-
do
de un modo absoluto y constante; porque seria. ab-
surdo aplicar semejante regla
v ari o s acto s ejecuti v o s,
que si bien constitutivos cada uno de ellos de violacion
de ley, no son ms que parte y continuacion de la mis-
ma acci o n.
En tal caso se dir, que el delito
co nsumado
abso rbe
todos los actos ejecutivos precedentes, los cua-
les se encarnan y compenetran en l para formar un
slo ente jurdico. La cosa resulta palpable valindonos
de algunos ejemplos.
Ticio ha puesto por obra la fabricacion de falsa mo-
- 31 8
'
'necia' prepara el metal, abre troqueles, pero no ha fun-
dido todava la moneda. Es responsable de tentati v a de
rabri caci o n,
que constituye indudablemente vioiacion
de ley. Si es sorprendido
y descubierto se le castigar
por tentativa de falsificachn de moneda. Pero no es des-
cubierto. Transcurridos algunos dias, vuelve su obra,
perfecciona los troqueles y funde la moneda, que resulta
ya perfecta y disponible para la espendicion. Se ha con-
sumado el delito de falsificacion de moneda. Si en el pro-
ceso se llega comprobar lo ejecutado por Ticio hoy
para consumar el delito y lo que hizo ocho dias antes
para dar
co mi enzo la ef ecuci o n, se dir que existen
tentativa de falsificacion y falsificacion de moneda
consumada, recprocamente continuadas entre s? Es
posible afirmarlo? El ms el mnos de pena del falsifi-
cador depender de que haya fabricado toda la monerl.a
en un dia en varios? Por tal manera, la i nexperi enci a
se convierte en agravante, y la habi li dad criminal en
atenuante. O se dir, que todas las falsificaciones de
moneda son delitos continuados, porque no se consu-
man mediante un solo hecho instantneo como algunos
homicidios, sino que requieren una repeti ci o n de acto s?
Tal seria la consecuencia indeclinable impuesta por la
lgica quien tomase corno absoluta la regla de que
all donde se dan v ari as v i o laci o nes de la mi sma ley,
hay siempre delito continuado; porque siempre, abso-
lutamente siempre, los pri mero s acto s ejecuti v o s de un
delito constituyen
una v i o laci o n de ley punible ya: de
modo, que el delito continuado ser excluido tan solo
en los reatos qui perfi ci untur uni co acta. La uni dad del
deli to
se identificar con la uni dad del acto ejecuti v o .
Otra cosa no puede ser.
Un ladron se ha introducido en mi habitacion; lleg
romper la cerradura de mi escritorio y se disponia
robarme el dinero, cuando volv la habitacion para
recoger un objeto olvidado. Si sorprendo al ladron y lo
entrego la justicia, sta lo penar por tentativa de
hurto cualificado; el hecho, sin duda alguna, constituye
- 31 9- -
v i laci o n de ley.
Pero el ladron,
al senti r mi s pasos, se
esconde bajo mi lecho; tomo el objeto olvidado; no he
visto al ladron ni observado la fractura del escritorio
y salgo apresuradamente. Pasado un intervalo de tiem-
po, el ladron se reanima; sale de su escondite, vuelve
hcia el escritorio y me roba el dinero.
Segunda v i o la-
ci o n de ley.
Es diversa de la primera y conduce pena
distinta y ms grave. Porque existen aqu
do s v i o laci o -
nes de ley di sti ntas,
que llevan, si aisladamente las
consideramos, dos penas tambien distintas; las im -
putaremos como
do s deli to s, en lugar de reputarlas uno
solo? Se usa por ventura de benignidad reunindolas
bajo una sola imputacion, mediante el recurso de la con-
tinuacion? Lo contrario seria trastornar todas las prcti-
casusuales. Raros son, en verdad, los delitos, que en los
actos ejecutivos preliminares de la consumacion no pre-
senten una v i o laci o n de ley, que, considerada aislada-
mente, revela un hecho completo punible especialmente,
ora como tentativa, ora como acto criminoso de por s
subsistente. Aun el homicida, si antes de asestar el gol-
pe de cuchillo sujet al adversario, lo maltrat y arroj
por tierra, se hace por esto solo responsable de un he-
cho, que deberla castigarse como lesion personal per-
fecto, como tentativa de homicidio. Aun aquel que
atac una mujer, que se defiende y le descompuso el
vestido, cornete v i o laci o n de ley,
que puede castigarse
corno ultraje violento al pudor como tentativa de vio-
lencia carnal, aunque la mujer haya logrado evadirse,
saliendo intacta de aquella lucha. Pero si nuevamente
es dominada y en ella se consuma la violencia carnal,
y por lo tanto
nuev a v i o laci o n de ley,
se imputarn
ambos ttulos y se le declarar responsable de dos deli-
tos? La preten ida regla, en virtud de la cual se adopta
la pluralidad de delitos y la doctrina de la continuacion
donde aparezcan diversas violaciones de ley, no es ad-
misible en absoluto, antes
bien
ha de considerarse como
escepcion especialsima.
Existe una regla ms antigua, ms clsica y univer-
320
sal, saber: los
medi o s criminales enderezados un fin
tambien criminoso, se compenetran con ste y de aqu
resulta una figura punible, cuyos caracteres se determi-
nan por razon de los
medi o s por motivo del
fi n,
segun
la gravedad respectiva, que prevalece. Esta regla unifi-
catriz ha de eliminarse, ante todo, en los casos en que
se habla de delito continuado. Lo primero es demostrar
la
duali dad de los delitos, en donde est, el substratum
indispensable la continuacion. Una vez establecido,
procede entonces indagar la identidad de la ley violada
y de la I citerminacion para decir al justiciable: te imputo
un slo deli to co nti nuado cuando debiera imputarte
do s
y castigarte por ambos.
La teora de la continuacion slo puede aplicarse, sin
incurrir en sofisma, la nica hiptesis de la cual
nace. Se admite para moderar las exorbitantes conse-
cuencias de la doctrina de la acumulacion de penas, evi-
tando as la condena de un hombre, por ejemplo, , cin-
cuenta aos de prision de noventa aos de casa de
fuerza. Semejante efecto no se produce, ni es de temer,
cuando las diversas v i o laci o nes de ley son otros tantos
actos ejecuti v o s de una misma acci o n, aunque cada uno
de ellos, si quedase ai slado , hubiera podido constituir
en s mismo un delito punible, porque representa una
v i o laci o n de ley.
N o basta por s slo, el criterio de las diferentes vio-
laciones de ley dar la frmula, que resuelva el proble-
ma de la imputacion, porque nos llevarla absurdos in-
tolerables. Es indispensable referirlo una frmula ul-
terior, siempre que , la pluralidad de los acto s ejecu-
tivos siga la pluralidad de
acci o nes , _ y naciendo de
sta la
plurali dad de ci eli to s,
puedan disminuirse sus
efectos merced la benigna ficcion del deli to co nti -
nuado .
Procedieron por lo tanto, con sobrada ligereza, los
que imaginaron haber hallado la definitiva resolucion
del problema en la sentencia antes referida del Tribunal
de Casacion. Decidi un caso especial y en esto no h
321
lugar critica alguna, pero la frmula'
adoptada para
ello no es acomodable y buena para todos los dems ca-
sos. Una frmula absoluta aplicable todas las necesi-
dades ser siempre el
desi deraturn de la ciencia.
Cul sea.
ella no lo puedo decir, pero tengo por cierto, que la ver-
dadera frmula para definir la
co nti nuaci o n
ha de tener
por contenido una di sco nti nuaci o n,
lo cual debe acon-
tecer as en la hiptesis en que se combine una tentativa,
con el sucesivo delito co nsumado , corno en la combina- .
clon de varios actos; cada uno de los cuales contenga
en s mismo una tentativa punible: Para aplicar la doc-
trina de la continuaci3n, que mitiga la imputacion, pero
agrava la pena, , es indispensable tener preventivamente
do s deli to s, dos entes jurdicos separados y distintos;
mas no basta la dualidad de los entes jurdicos, porque
todo acto ejecutivo constituye en s mismo un ente jur-
dico; se requiere, adems, la dualidad de hecho s, la dua-
lidad de acci o nes, sin las cuales todos los entes jurdi-
cos nacidos de los actos ejecutivos singulares, se unifi-
can en uno slo de aquellos. Es necesaria una cierta
di fo rmi dad, cierta i nterrupci o n; en una palabra, aque-
llo que yo llamo di seo nti nuaci o n, que es difcil de defi-
nir. Si el ladron intent romper la verja de hierro y no
lo consigui y desplies, proveyndose de falsa llave se
introdujo mediante ella en mi casa, pueden determinarse
a , lu dos distintas acci o nes.
Pero si el ladron falsific la llave falsa, la aplic mi
escritorio .y no consigui abrirlo, y despees, limando
la llave fabricando otra ms apropiada, puede reco-
menzar su mal designio y abrir el mueble, aquel pri-
mer acto ejecutivo, que qued en conato y el segundo
acto ejecutivo y consuma tino,
ser (n l'inir'arnente mo -
mento s de una so la electa?, y (, mi juicio, de un solo.
delito. La cuestion, sin embargo, demanda ms m-
plios estudios.
Pisa y Marzo, .1 871 .
1
i
I N DI CE.
Prlogo del traductor
Bibliografa especial sobre la tentativa
yla
complicidad.
G rado en la fuerza fsica del delito

I . Conato.Consideracion primera

Cundo existe la tentativa.

A. Elemento moral.I ntencion.Fin.I n-

dagacion objetiva
B. Elemento fsico.Acto peligroso.I nda-
gacion subjetiva
Consideracion segunda.Reglas para me-
dir la imputacion del conato
Cualidad
Cantidad.
I I . Complicidad
Primer caso.Concurso de acolan sin con-
curso de voluntad.
Primer aspecto.I ntencion inocentemente
distinta
Segundo aspecto.I n tencion criminal dis -
tinta..
Tercer aspecto.I ntencion negativamente
indirecta.
Cuarto aspecto.I ntencion imperfecta.. .
Segundo caso.Concurso devoluntad sin
concurso de accion
Primera figura.Mandato. . .
.
Segunda figura.Consejo
Tercera figura.Sociedad
Tercer caso.Concurso de voluntad
y de
accion.
Casos anormales.Modificaciones de las re-
glas ordinarias de la complicidad.

Prrafos.
Pgi Ea%
X X VII
1
2
1 3
1 8
47
79
80
91
137
146
147
148
165
176
181
186
199 '
205
208
254
1
2
1 7
25
62
1 03
1 06
1 25
1 82
1 96 .
1 99
200
221
235
241
249
269
277
283
338

Apndices.- - Apndice primero. Un caso

especial de tentativa
291
Apndice segundo. Continuacion en la
tentativa.
31 6


Notas sobre la edicin digital
Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original
perteneciente al fondo bibliogrfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla.
Este ttulo contiene un ocr automtico bajo la imagen facsimil. Debido a la
suciedad y mal estado de muchas tipografas antiguas, el texto incrustado bajo la
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