REAL, JUSTO, LEGAL

Ricardo A. Guibourg


1. Esto est bien, aquello no se hace.

Hay una edad en la que somos muy vulnerables. No slo requerimos la asistencia
y el cuidado de nuestros mayores. Tambin aprendemos de ellos a hablar y, en esa
absorcin acrtica de la cultura, no somos capaces de defendernos de las asechanzas del
lenguaje. Cuando crecemos y podemos valernos por nosotros mismos, ya es tarde:
aquello que hemos aprendido de pequeos se nos antoja natural, razonable y hasta
necesario, a menos que algn choque emocional de cierta intensidad nos mueva a poner
en tela de juicio, muy espordicamente, lo que alguna vez nos ensearon.

Este mecanismo abarca, con eficacia paulatinamente decreciente, nuestras
experiencias de la escuela, el colegio secundario y la universidad; pero el momento ms
intenso corresponde a la primera infancia, cuando las palabras van revelando su
contenido, en multitud de pequeas explosiones como las de pompas de jabn, al
comps de comparaciones que nosotros mismos hacemos entre hechos, actitudes y
oraciones y que, luego de empleadas para construir el concepto, olvidamos acaso para
siempre.

En esa poca aprendemos a distinguir lo blanco de lo negro, lo fro de lo caliente,
lo (ms) grande de lo (ms) pequeo. Pero tambin se nos ensea a separar lo que est
bien de lo que est mal, lo que se hace de lo que no se hace. Y nadie nos muestra la sutil
diferencia que hay entre esas comparaciones, porque los mayores, a su vez, fueron
educados de la misma manera.

Sin embargo, aquella diferencia no es difcil de advertir cuando la examinamos
con algn detenimiento. El blanco y el negro son maneras en que la luz se refleja en los
objetos; salvo los ciegos y algunos daltnicos (que normalmente saben que lo son),
todos tenemos el mismo aparato de percepcin visual y matices aparte estamos de
acuerdo sin dificultades acerca de qu objetos son blancos y qu objetos son negros o de
algn otro color. Esta coincidencia de criterios perceptivos se halla tan cerca de la
unanimidad que no se nos ocurre pensar que un objeto es blanco porque todos creemos
que es blanco sino, por el contrario, que todos advertimos que es blanco porque de hecho
es blanco. El color, concluimos, es una caracterstica objetiva: est presente en la
realidad para que cualquiera pueda verla; y, si algn distrado tuviera una creencia
diferente de la correcta, no podra seguir sostenindola de buena fe despus de haber
visto claramente el objeto.

Lo grande y lo pequeo, como lo fro y lo caliente, son trminos comparativos.
Cuando decimos que A es mayor que B, o que est ms caliente, cada uno de los objetos








observados sirve de comparacin con el otro. Cuando decimos simplemente que un
objeto es grande, o que es fro, sin compararlo expresamente con otro, no hacemos otra
cosa que tener en mente un patrn de tamao o de temperatura, que juzgamos adecuado
al tipo de objetos al que nos referimos. Elegir qu objetos comparar, escoger un patrn
ideal de comparacin, son decisiones que adoptamos pragmticamente y en las que
podemos disentir entre distintos observadores o entre distintos momentos; pero ninguno
de nosotros tiene inconvenientes en admitir esta relatividad y, una vez identificado el
punto de comparacin, nadie puede equivocarse luego de la observacin emprica,
porque el tamao y la temperatura son caractersticas que todos percibimos de la misma
manera. Se trata, aqu tambin, de caractersticas objetivas
1
.

En cambio, para apreciar la diferencia entre un acto bueno y otro malo, o no tan
bueno, de poca ayuda nos sirve la observacin. Nuestro juicio remite, en ltima
instancia, a aquellas experiencias infantiles en las que fuimos elogiados o reprendidos, o
a nuestras observaciones acerca de terceros que fueron elogiados o reprendidos por
personas a las que, acrticamente, nos sentamos sometidos. Como muchos fuimos
enseados (aproximadamente) de la misma manera, porque compartimos una cultura, es
comn que varios de nuestros criterios ltimos coincidan de hecho. Pero, cuando
encontramos un interlocutor que sostiene una creencia moral diferente, no podemos
demostrarle la verdad mediante la simple observacin: su aparato de percepcin de lo
bueno es distinto del nuestro, porque no tuvo las mismas experiencias infantiles o, de
tenerlas, ha decidido apartarse de ellas en virtud de alguna otra vicisitud de su vida
personal.

Sin embargo, no pensamos en esta diferencia y, seguros de nuestras propias
convicciones, atribuimos al otro alguna dosis de ceguera moral o aun de perversidad o
de mala fe
2
. Es que usamos para valorar lo que preferimos los mismos giros lingsticos
que empleamos para describir lo que vemos; simbolizamos aquellas valoraciones con
adjetivos gramaticalmente semejantes a cualquier otro y, llevados por convicciones
individualmente arraigadas pero escasamente analizadas, damos por supuesto que tales
adjetivos indican elementos objetivos de una realidad que no atinamos a identificar.

En tica, en efecto, todos usamos palabras como bueno, malo, correcto,
incorrecto, justo e injusto. Pero, si se nos pregunta qu queremos decir cuando
atribuimos a un estado de cosas o a una conducta esos adjetivos, en la mayora de los
casos quedamos perplejos: acaso no sabe nuestro interlocutor distinguir el bien del mal,

1
El carcter comparativo de los conceptos del ejemplo no hace subjetiva la comparacin misma. De
hecho, entre dos objetos blancos puede haber uno ms blanco que el otro, como bien saben los
propagandistas del jabn en polvo.
2
A veces se observa que una persona, luego de expresar una valoracin profundamente sentida, nos
interpela: Entiende? Si no entendemos el valor de su planteo, somos para l poco perspicaces. Si no
queremos entender (esto es, si disentimos abiertamente), es probable que nos tenga por malvados.








lo justo de lo injusto? No lo hace igual que nosotros? Cuando nos atrevemos a dar una
respuesta negativa a este ltimo interrogante y a averiguar cmo lo hacemos nosotros,
advertimos que el significado de aquellos trminos es, an, un tema de controversia. El
campo de investigacin que considera el significado (e interrelaciones de significados)
de las palabras ticas se llama metatica. Dentro de ese mbito del pensamiento, se
sostienen distintas teoras
3
, que son otros tantos puntos de vista acerca del
funcionamiento que escogemos para nuestro aparato de percepcin de lo bueno
4
.

Las teoras descriptivistas sostienen que los juicios de valor constituyen
enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. Postulan que hay hechos morales,
por lo que puede predicarse verdad o falsedad de un juicio moral segn su relacin con
la circunstancia moral de hecho a la que corresponde. En principio, los descriptivistas
sostienen que los juicios morales pueden justificarse racionalmente.

Las teoras descriptivistas agrupan al naturalismo, que se caracteriza por sostener
que las palabras ticas designan propiedades observables y que los juicios de valor son
empricamente verificables, y al no naturalismo, para el que los juicios de valor son
descriptivos pueden ser verdaderos o falsos pero no son empricamente verificables,
puesto que los hechos que describen no son naturales.

Una primera clasificacin divide las teoras (descriptivistas) naturalistas en
subjetivistas y objetivistas.

Dentro del naturalismo subjetivista, puede sostenerse una posicin individual:
decir que cierto acto es recto es lo mismo que decir que lo apruebo. De este modo, no
digo nada sobre la naturaleza o cualidad del acto, sino sobre mi propia actitud hacia l.
De adoptarse esta tesis, no habra contradiccin entre los juicios formulados por cada
una de las personas que sostienen juicios encontrados y no se justificara ningn debate
entre ellas: los juicios morales aparecen como enunciados puramente autobiogrficos.
Pero el naturalismo subjetivista tiene tambin su versin social, que supone que, cuando
digo esto es correcto, quiero decir que la mayora de la gente aprueba esto. Bajo esta
concepcin sera imposible, por falta de lenguaje apropiado, que un miembro de la

3
Se sigue aqu, en forma resumida, la sistematizacin de Hospers (cfr. Hospers, John, Introduccin al
anlisis filosfico, Madrid, Alianza, 1976) y Nino (Nino, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho
Buenos Aires, Astrea, 1980, cap. VII) Una exposicin ms minuciosa puede consultarse en Guibourg,
Ricardo A., La construccin del pensamiento, Buenos Aires, Colihue, 2004). A su vez, varios prrafos de
este pasaje han sido adaptados de Guibourg, Ricardo A. (Jorge Cerdio Herrn, J. R. Chirico, Ricardo V.
Guarinoni, Liliana Rodrguez Fernndez), Teora General del Derecho, Buenos Aires, La Ley (Coleccin
de Anlisis Jurisprudencial), 2003, captulo IV.
4
No se trata aqu de un aparato fisiolgico, comn a todos los individuos de la especie, sino de un hbito
para el ejercicio de la valoracin, cuya uniformidad es aleatoriamente fomentada por la educacin y
disminuida por la historia individual de cada persona, que incluye sus experiencias y reflexiones morales.
En estas condiciones, el propio empleo de la palabra percepcin se torna equvoco.








minora tratase de convencer a la mayora de la validez de su opinin moral por medios
racionales: una vez dilucidado cul opinin es mayoritaria, quien hubiese sustentado una
opinin divergente debera aceptar su propia equivocacin.

El naturalismo objetivista, en cambio, sostiene que los juicios valorativos
describen hechos empricamente verificables que no consisten en meras actitudes de la
gente. Este tipo de naturalismo suele asociarse al utilitarismo: en tal supuesto, el
significado de expresiones como bueno o correcto es algo as como lo que provoca
un incremento de la felicidad general. Ntese que aquello que sea, de hecho, apropiado
para aumentar la felicidad general no depende necesariamente de la actitud de sus
beneficiarios, que incluso pueden combatirlo por suponer, equivocadamente, que ha de
traerles infelicidad o por otras razones.

Las teoras descriptivistas pueden ser tambin no naturalistas. Si son
objetivistas, la propiedad bueno ser entendida como una propiedad no natural de los
objetos. Esto implica que la bondad de un acto no se percibe con los sentidos, sino slo
por una especie de intuicin: la bondad y la justicia son caractersticas del acto, pero no
son cualidades empricas, sino asequibles a la razn
5
. Si son subjetivistas, bueno o
malo significan ordenado por Dios o prohibido por Dios; esas caractersticas no
estn en las cosas, sino en el juicio del observador, pero tal observador es supraemprico,
sobrenatural. Esta teora debe ser cuidadosamente distinguida de la teora que sostiene
que Dios revela a los hombres lo que es moralmente correcto, sin que esto implique
afirmar que moralmente correcto sea equivalente a ordenado por Dios.

Por ltimo, frente a todas estas teoras (descriptivistas) que sostienen la
existencia de hechos morales, sean cuales fueren las caractersticas de tales hechos,
aparecen otras teoras no descriptivistas. Para stas, las oraciones ticas no expresan
proposiciones. En efecto, enunciar proposiciones (describir) es slo una de las funciones
que cumple el lenguaje: otras son expresar emociones (como en el caso de los poetas) y
motivar conductas ajenas (como en el caso de los legisladores). Segn algunos
(emotivistas), los juicios morales se limitan a expresar los sentimientos y actitudes del
hablante. Se usan para desahogar los sentimientos, para trasuntar emociones o para
generar adhesin, pero no para afirmar descripcin alguna.

Esta tesis no debe confundirse con la versin autobiogrfica (individual) del
naturalismo tico, ya que expresar una actitud o un sentimiento no es lo mismo que
afirmar que se los tiene. Hurra! expresa alegra, pero me siento alegre es una
oracin autobiogrfica que afirma que el hablante tiene un sentimiento. De modo

5
Esta expresin se halla muy extendida, pero es notablemente confusa. Si la razn es el ejercicio correcto
de la deduccin lgica, ella es incapaz por s sola de advertir algo que no est contenido en las premisas
que se propongan al razonamiento. La posicin en examen es, en todo caso, intuicionista, en la medida en
que postula la existencia de una aptitud mental, una suerte de sentido no emprico que permite al ser
humano apreciar los valores presentes en cada acontecimiento.








semejante, cuando un subjetivista individual afirma que un estado de cosas es bueno,
considera que su juicio es verdadero, puesto que describe su propia actitud. En cambio,
un emotivista no pretende decir una verdad: l slo expresa sus emociones.

A su vez, un prescriptivista (tambin no descriptivista) puede aceptar que,
adems de expresar sentimientos o actitudes, cuando se utilizan palabras ticas se hace
tambin propaganda. Las palabras ticas, en el contexto de esta teora, pueden usarse
para expresar, exhortar, mandar o sugerir.

Tener en cuenta las diversas teoras metaticas tiene por funcin estar
especialmente atentos al uso de las palabras morales. Y esta es una cuestin central en
una reflexin sobre lo obligatorio y lo ilcito en el mbito del derecho.


2. Derecho, moral, antropologa y poltica.

Las posiciones acerca del concepto de acto antijurdico acaso la ms
dramtica de las categoras del derecho son, desde siempre, tan contrarias como
polmicas. El discurso ha transitado de la metafsica a la tica y la discusin sigue
abierta: prestigiosos intelectuales insisten, desde distintas corrientes, en dar respuesta
satisfactoria a las preguntas ms comunes, mientras muchas personas comunes
encuentran ahora insatisfactorias ciertas respuestas intelectuales.

Desde el positivismo penal italiano, Garfalo, Lombroso y Ferri lanzaron, con su
teora del hombre delincuente, una de las posiciones ms cuestionadas. Estas teoras
fueron el resultado de estudios centrados en la observacin del comportamiento y de las
caractersticas fsicas de los delincuentes, anlisis tendientes a detectar regularidades o
patrones de conducta. Con verdad o sin ella, concluyeron que los estafadores mostraban
una tendencia a la prolijidad y a la pulcritud y detestaban la violencia; los asesinos
deploraban la cobarda y los delitos fraudulentos. El contexto trgico de las vsperas de
la pena capital brindaba especial relevancia a la queja del estafador por su camisa nueva,
cuando estaba por ser decapitado, o a la jactancia del asesino, por pertenecer a una
familia en la que no haba ladrones ni estafadores.

Estas observaciones fueron confrontadas con otro dato, ahora fsico, de las
cientos de autopsias practicadas a delincuentes: los cadveres exhiban un deformacin
comn en una zona del cerebro. Si esta peculiaridad (originada en la particular forma del
crneo) no hubiera estado presente en muchos de los habitantes de esa regin de Italia
(dato no relevado, pero comprobable si las autopsias se hubieran practicado, tambin, a
los no delincuentes), aquella observacin podra haber tenido algn tipo de valor, si no
jurdico, al menos antropolgico. La circunstancia de que los delincuentes de otros
pases no presentaban tal deformacin derrib, definitivamente, la teora.




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