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O documento discute a construção de um Código de Família Brasileiro orientado pelos valores pós-modernos como pluralismo, comunicação, narrativa e sentimentos. A família é reconhecida como pluralidade de sujeitos visando o livre desenvolvimento da personalidade. O conflito familiar é visto como desvio das funções e papéis sistêmicos, devendo ser estudado principalmente no casal conjugal.
O documento discute a construção de um Código de Família Brasileiro orientado pelos valores pós-modernos como pluralismo, comunicação, narrativa e sentimentos. A família é reconhecida como pluralidade de sujeitos visando o livre desenvolvimento da personalidade. O conflito familiar é visto como desvio das funções e papéis sistêmicos, devendo ser estudado principalmente no casal conjugal.
O documento discute a construção de um Código de Família Brasileiro orientado pelos valores pós-modernos como pluralismo, comunicação, narrativa e sentimentos. A família é reconhecida como pluralidade de sujeitos visando o livre desenvolvimento da personalidade. O conflito familiar é visto como desvio das funções e papéis sistêmicos, devendo ser estudado principalmente no casal conjugal.
Tese apresentada a Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para a obteno do titulo de Doutor em Direito Civil, sob a orientao da ProIessora Associada do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.
Lui: o tu a me desvendar o eu permitindo-me a plenitude da criao: Lui: Andre Lui: Eduardo Marisa
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A construo dos Iundamentos teoricos e praticos para um Codigo de Familia Brasileiro e orientada pelos paradigmas da doutrina pos-moderna, contendo os valores Iundamentais que caracterizam o conhecimento juridico para o terceiro milnio: pluralismo das Iontes, comunicao, narrativa e retorno dos sentimentos. Trata-se da necessidade de narrar a alegria de viver do ser humano, reconhecido como um ser que pensa, sente, Iala e escolhe. A construo deste codigo no representa uma ruptura com o sistema anterior, mas, numa atitude pos-moderna, ha uma justaposio do antigo e do novo, criativamente. A Iamilia a ser reconhecida como pluralidade de sujeitos de direito e a nuclear, tendo por objetivo o livre desenvolvimento da personalidade e a busca da Ielicidade. O conIlito Iamiliar e o desvio da Iuno e dos papeis sistmicos, com a concluso de que o unico conIlito que existe e do casal conjugal, devendo ser objeto de estudo a priori, quando o conIlito se expressar como parental. A atuao do Judiciario nos conIlitos Iamiliares e narrada como metodo de retomada da via Iundamentada na etica do cuidado, na dignidade da pessoa humana e na teoria da intuio. As Ierramentas eleitas para a aplicao pratica do Codigo de Familia Brasileiro so o juizo universal, a predominncia do principio da oralidade e a mediao Iamiliar interdisciplinar. O Direito Quntico Iundamenta a pratica da codiIicao, porque o biologico precede o Direito. A vida e o maior valor juridico. O paradigma da Iisica quntica Iunda-se na unica certeza: a de que a unica materia que existe e o pensamento e o sentimento humano. #-$.3(2*+ Pos-modernidade Etica do Cuidado CodiIicao Intuio AIetividade ConIlito Humano Mediao Familiar Pluralismo das Fontes Comunicao Narrativa Retorno dos Sentimentos.
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The practical and theoretical Iundaments construction Ior a Brazilian Family Code is oriented by the post-modern doctrine paradigms, containing the Iundamental values that characterize the legal knowledge Ior the third millennium: pluralism oI the sources, communication, narrative and the return oI Ieelings. It is related to the necessity to narrate the joy oI liIe in the human being, recognized as one being who thinks, Ieels, speaks and chooses. The construction oI this code does not mean a rupture with the previous system, however, Ior in a post-modern attitude, there is a juxtaposition oI the old and the new in a creative way. The Iamily to be recognized as a plurality oI law subjects is the nuclear one, which aims the personality Iree development and the search Ior happiness. The Iamily conIlict is the deviation oI the Iunction and the systemic roles, and we can conclude that the only existing conIlict is inherent to the married couple, and it has to be subject to prior study when the conIlict expresses itselI as a parental one. The role oI the Judiciary in Iamily conIlicts is described as the retaking oI the route, based on the ethics oI care, on mankind dignity and on the intuition theory. The chosen tools Ior the practical compliance with the Brazilian Family Code are universal judgment, predominance oI the verbal principle, and Iamily interdisciplinary mediation. The Quantum Law justiIies the codiIication practice because biological Iactors precede the science oI Law. LiIe is the greatest legal value. The paradigm Iound in quantum physics is based on a single certainty: that the unique existing matter is the human thought and Ieelings. (37&.3% .3(2$-*7*"> Post-modern Times Ethics oI Care CodiIication Intuition AIIection Human ConIlict Family Mediation Pluralism oI the Sources Communication Narrative Return oI Feelings.
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Le Code de la Famille bresilien est oriente vers les paradigmes de la postmodernite, dont les valeurs Iondamentales marquent la connaissence juridique du troisieme milenaire: pluralisme des sources, communication, narrative e retours des sentiments ou revival. Il s`agit de la necessite de narrer la joie de vivre de l`tre humain, reconnu comme celui qui pense, qui sent, qui parle et qui choisit. La construction des Iondements du code ne represente pas une rupture avec l`ancien systeme, mais, en Iace de la posmodernite il y a une coexistence juxtaposee, entre l`ancien et le nouveau, avec creativite. La Iamille nucleaire y est consideree, comme un pluralisme des sujets de droit, dont le but est le developpement de la personnalite vers le bonheur. Le conIlit Iamilial est, donc, le detour de la Ionction et des rles du systheme Iamilial. Il n`existe que le conIlit conjugal, et en Iace du conIlit parental il Iaut se pencher sur une etude a priori, pour y chercher les causes. L`action du Judiciaire en Iace du conIlit Iamilial est narree comme une methode, basee sur l ethique de la responsabilite, la dignite de la personne humaine et l`intuition. Les outils choisis pour la pratique du Code de la Famille bresilien sont le l`universalite du juge, le principe de la communication orale et la mediation Iamiliale interdisciplinaire. Le Droit Quantique est le Iondament de la pratique de la codiIication, parce que le biologique precede le Droit. La vie est la valeur juridique la plus importante. Le paradigme de la physique quantique est basee sur la srete: la seule matiere qui existe est la pensee et le sentiment humain. 2*.+@,7?+ Posmodernite Ethique CodiIication Intuition ConIlit Humain Mediation Familiale Pluralisme des Sources Communication Narrative Retours des Sentiments Revival.
PARTE I FUNDAMENTOS TEORICOS DA CONSTRUO DO CODIGO DE FAMILIA BRASIELIRO
1 POR QUE UM CODIGO DE FAMILIA?.................................................................... 17 1.1 Tradio de Codigo Civil....................................................................................... 17 1.2 Frana: busca de uma reorganizao do Direito de Familia.................................. 19 1.3 Panorama do Direito de Familia no Brasil............................................................. 20 1.4 A Constitucionalizao do Direito de Familia........................................................ 23
2 O DIREITO DE FAMILIA POS-MODERNO............................................................. 27 2.1 O conceito de pos-modernidade ............................................................................ 27 2.2 Valores pos-modernos ........................................................................................... 31 2.2.1 Pluralismo..................................................................................................... 32 2.2.2 Comunicao................................................................................................ 32 2.2.3 Narrao ....................................................................................................... 34 2.2.4 Retour des sentiments ou revival.................................................................. 36
3 A FAMILIA NA POS-MODERNIDADE.................................................................... 39 3.1 Para onde vai a Iamilia?......................................................................................... 39 3.2 Retrato da Iamilia................................................................................................... 39 3.3 A Iamilia em ordem............................................................................................... 43 3.4 A Iamilia em desordem.......................................................................................... 47 3.4.1 Familia monoparental e Iamilia reconstituida ou recomposta...................... 47 3.4.2 Declinio da soberania do pai e emancipao da subjetividade .................... 51
4 CONFLITO FAMILIAR E AFETO............................................................................. 55 4.1 Uma abordagem interdisciplinar............................................................................ 55 4.2 Uma abordagem interdisciplinar do conIlito e do aIeto pelo enIoque do direito. .................................................................................................................... 61
5 FORMAO DO DIREITO DE FAMILIA BRASILEIRO ....................................... 65 5.1 A desigualdade entre os Iilhos ............................................................................... 66
5.2 A desigualdade entre homem e mulher.................................................................. 70 5.3 Da constitucionalizao do Direito de Familia ao Codigo Civil de 2002 ............. 74
6 CODIFICAO EM DIREITO DE FAMILIA........................................................... 79 6.1 A experincia Irancesa........................................................................................... 79 6.2 Outras experincias estrangeiras............................................................................ 83 6.3 Conceito de codiIicao......................................................................................... 85 6.4 CodiIicao na pos-modernidade........................................................................... 87
7 FUNDAMENTOS TEORICOS DO CODIGO DE FAMILIA BRASILEIRO............ 93 7.1 Criterio de escolha dos Iundamentos ..................................................................... 93 7.2 Etica do cuidado..................................................................................................... 95 7.2.1 TU nasce antes do EU.................................................................................. 99 7.2.2 A Iala e a palavra.......................................................................................... 100 7.2.3 O primeiro EU.............................................................................................. 102 7.2 Interdisciplinaridade .............................................................................................. 107 7.3 Dignidade da pessoa humana................................................................................. 111 7.5 Intuio .................................................................................................................. 115
PARTE II FUNDAMENTOS PRATICOS DA CONSTRUO DO CODIGO CIVIL DE FAMILIA BRASILEIRO
8 A PRAXIS DO CODIGO DE FAMILIA BRASILEIRO.............................................. 118 8.1 Fundamentos praticos de construo do Codigo de Familia brasileiro ................. 118 8.2 Direito quntico ..................................................................................................... 120 8.3 Principio da oralidade ............................................................................................ 122 8.4 Juizo universal ....................................................................................................... 126 8.5 Mediao Iamiliar interdisciplinar......................................................................... 132
O nascimento da ideia de um Codigo de Familia decorre da intolerncia e do inconIormismo com as injustias, perante a realidade da queda de qualidade da prestao jurisdicional, em especial, ao sujeito de direito de conIlitos de Iamilia. A luta pelo aprimoramento do Direito de Familia passou a nortear a busca de mecanismos capazes de promover a diminuio da distncia, quase intransponivel, entre o poder do Direito e sua eIicacia em do jurisdicionado.
AIlora a necessidade de reconstruo do Direito de Familia, bem como da Iormao dos proIissionais do Direito, por meio da organizao de um conhecimento juridico Iundamentado na interdisciplinaridade em mecanismos de pratica deste conhecimento.
A construo de um Codigo de Familia Brasileiro nasce de uma longa trajetoria de estudos do Direito de Familia aplicado a pratica Iorense, desde a revolucionaria decada de 1960, ate a segunda metade da primeira decada do seculo XXI, esta com o registro que sinaliza a necessidade de atualizao de suas praticas aos novos tempos, posto que intitulada, pela Unesco, a Decada da Pa:.
Ha preocupaes crescentes com o tema, a exemplo de ousadas propostas de inovao, como a implantao de juizados especiais de Iamilia, o acolhimento da mediao Iamiliar como projeto dos Tribunais de Justia de varios Estados, acompanhados de decises revolucionarias e reveladoras de uma dessas atitudes inovadoras para lanar um olhar de otimismo para o Iuturo do Direito de Familia.
11 O objeto do presente estudo e a construo dos pilares de um conhecimento teorico e pratico, por intermedio de um metodo a interdisciplina 1 capaz de reconhecer a linguagem propria para desenhar o retrato da Iamilia do terceiro milnio, a ser expresso em um Codigo de Familia Brasileiro.
A redao tecnico-legislativa do Codigo de Familia brasileiro no sera o objeto deste estudo por exigir especialidade propria. Ademais, um codigo desta importncia so podera ter seu primeiro esboo oriundo de amplo debate entre juristas, legisladores e cidados.
ConIorme sera desenvolvido ao longo deste trabalho, a opo por um codigo autnomo Iunda-se, precipuamente, na pos-modernidade e num movimento de justaposio. Visar-se-a a conservao do classico, porque narra a historia dos institutos e para que o passado venha a se colocar ao lado de uma nova leitura, abrindo e ampliando o conhecimento numa nova perspectiva, numa produo de conhecimento transdisciplinar 2 !
Neste momento da historiograIia do Direito de Familia brasileiro, insta romper com a tradicional regulao das relaes de Iamilia no Codigo Civil e apresentar os Iundamentos de um Codigo de Familia autnomo, com orientao propria e diversa da codiIicao geral de todas as relaes de Direito Privado, como Iorma os diplomas de 1916 e o de 2002.
O esboo de um Codigo brasileiro Iundamenta-se em paradigmas e principios de doutrina pos-moderna, diIerentemente dos demais codigos existentes, abrindo-se para o
1 ALMEIDA PRADO, Lidia. O fui: e a emoo. So Paulo: Milenium, 2003. p. 6: 'A interdisciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela articulao entre as disciplinas e o estabelecimento de um dialogo entre os mesmos, visando a construo de uma conduta epistemologica. A interdisciplinaridade e considerada como a mais recente tendncia da teoria do conhecimento, decorrncia obrigatoria da modernidade, por se tratar de um saber oriundo da predisposio para um encontro` entre diIerentes pontos de vista (diIerentes conscincias), o que pode levar, criativamente, a transIormao da realidade. 2 ConIira-se em: NICOLESCU, Basarab. O manifesto da transdisciplina. So Paulo: Coleo Trans, 2001. Com a trnasdisciplinaridade esta-se ao mesmo tempo no campo disciplinar, entre as diversas disciplinas, e alem delas, processa-se a compreenso por meio da unidade do conhecimento, Iormado pela inter, pluri, dis e transdisciplinaridade, o que ultrapassa o pensamento classico. 12 conhecimento amplo, com apoio na interdisciplinaridade 3 , agregando conhecimentos da Sociologia Juridica, da Psicanalise, da FilosoIia, enIim, um conhecimento que vai alem da soma de outras disciplinas, sem o qual a prestao jurisdicional, no mbito das relaes Iamiliares, revelar-se-a inadequada ou insuIiciente.
Exemplo marcante da deIeituosa prestao jurisdicional e a Ireqente multiplicidade de aes geradas por um conIlito 'sentenciado. Percebe-se que, quando e incompleta a Iuno do Estado, resta um vazio aos sujeitos de direito, que voltam ao Judiciario com novas demandas, as vezes, travestidas de outra causa de pedir. O que ocorre e a Ialta de conhecimento a respeito da indivisibilidade do conIlito Iamiliar, o que sera desenvolvido em capitulo proprio.
Quando o direito assegurado em sentena e inexeqivel, a exemplo do direito de visitar os Iilhos, e quando no ha reconhecimento internalizado pelo genitor guardio, na Ialta de outros mecanismos juridicos, outra ao que lhe assegure esta incluso Iamiliar, so resta a violncia da busca e apreenso da criana.
No entanto, esta medida no tem eIicacia para reconstruo do papel parental, porquanto seja Iundamentada na violncia, legitimada para coibir outra violncia, criando um circulo vicioso. E comum, no entanto, que o titular do direito de visitas no se valha da busca e apreenso, por averso a ela, e, inconscientemente, apresente o conIlito ao Judiciario em outra roupagem: revisional de alimentos para reduzir o encargo no reconhecido na Iuno parental, ou, deixando de pagar os alimentos, submete-se as interminaveis execues com penhora ou pedido de priso.
3 JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976. p. 72, 'interdisciplinaridade corresponde a uma evoluo dos tempos atuais, resultante de um caminho irreversivel, vindo preencher os vazios deixados pelo saber proveniente das areas de especialidade do conhecimento, constitui importante instrumento de reorganizao do meio cientiIico, a partir da construo de um saber que toma por emprestimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num conhecimento de um nivel hierarquicamente superior, desencadeando uma transIormao institucional mais adequada ao bem da sociedade e do homem. 13 A Ialta de conhecimento desta rede subjacente, originaria das demandas judiciais, acarreta prejuizos materiais e morais incalculaveis a maquina do Estado, ao jurisdicionado e a propria cidadania, vista neste trabalho como oportunidade de participao e incluso na rede social. Ha conscincia da crise do Judiciario, mas as iniciativas que visam a conteno das demandas so distantes da causa.
Os Iundamentos do Codigo de Familia brasileiro inserem e aliceram a natureza reparatoria e preventiva do Direito de Familia, Iuno preponderante na doutrina pos- moderna. Seguramente, no se pode atribuir ao Judiciario e aos proIissionais do Direito uma atuao cuja natureza seja de psicoterapia, especialidade da area de saude mental, que exige Iormao proIissional regulamentada para sua atuao. Pode-se reconhecer, no entanto, que a conduta adequada de acolhimento do conIlito Iamiliar tem eIeitos teraputicos e pode devolver ao jurisdicionado a capacidade de entendimento de suas transIormaes, pela experincia das relaes de aIeto.
E preciso reconhecer, ademais, que a necessidade de construo de um Codigo de Familia advem da moderna tendncia de pulveri:ao do Direito em direitos subfetivos, titulo de um capitulo contido na obra Droit et Passion du Droit sous la J. eme Republique 4 , de Jean Carbonnier. Para este autor no terceiro milnio no e mais possivel permanecer na limitao de Iormulaes doutrinarias de outrora, pois, nos novos tempos, ha uma perspectiva oposta: parte-se dos direitos subjetivos, para construir o direito objetivo, que se constituira sob o paradigma de rede dos primeiros. A tendncia a subjetivao dos direitos maniIesta-se, transIormando o direito objetivo em avesso dos direitos subjetivos.
O primeiro passo para a mudana da maneira de pensar o caminho de acesso a justia, especialmente em relao ao Direito de Familia, Ioi acolher o principio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988, que o ala como Iundamento do Estado Democratico de Direito. Logo, qualquer exegese deve ser Ieita sob o pilar deste principio.
4 CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit sous la v. eme Republique. Frana: Flamarion, 1996. p. 121 14 Impe-se uma sistematizao que possa resgatar as tradies do Direito de Familia brasileiro, integrando as conquistas jurisprudenciais, doutrinarias, legislativas, de usos e costumes, enIim, os novos paradigmas que Ioram se Iormando ao longo das ultimas decadas, para propor um Codigo capaz de acolher a Iamilia e reconhec-la como lugar para desenvolvimento da personalidade.
Para a Iormao desta codiIicao especializada e independente, e preciso compreender a Iuno da Iamilia. Vale lembrar a expresso de Marie-Therese Meulders- Klein 5 , que assim a deIine: familia e o principal lugar da felicidade.
Com os avanos da bioetica e da compreenso da Iamilia por meio da interdisciplinaridade, resgata-se o principio da verdade nas relaes juridicas da Iamilia, assim compreendido por Guilherme de Oliveira:
'(...) pode-se dizer que atualmente o Direito de Familia tende a conIormar-se sob a inspirao de um principio da verdade: as prescries juridicas tendem a reconhecer as aspiraes, as necessidades e a situao real, biologica e aIectiva dos membros da comunidade Iamiliar. No se trata hoje, pois, de identiIicar o Direito da Filiao com a Biologia, mas, sim, de reencontrar o ponto de equilibrio. 6
Portanto, o principio da verdade vem em Iavor de uma integrao do Direito de Familia, promovendo o equilibrio entre a verdade biologica e a verdade psiquica, para acolher, deIinitivamente, o valor juridico da maternidade/paternidade socioaIetiva.
Ademais, e preciso reconhecer a constitucionalizao do Direito de Familia, que acarreta uma revoluo sistmica, com o principio da igualdade entre homem e mulher e
5 MEULDERS-KLEIN, Marie-Therese. Liber amicorum, Bruxelas: Ruylant, 1998. p. 175. 6 OLIVEIRA, Guilherme. Temas de direito de familia. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 5-16. 15 entre os Iilhos. Como havia discrepncia entre as normas constitucionais e as normas do Codigo Civil de 1916, prevaleciam as da Constituio Federal, sobrepondo-se a Lei Civil.
No Codigo Civil de 2002, Miguel Reale imprimiu a orientao IilosoIica que leva a um pluralismo de Iontes, a plena principializao do Direito de Familia, cuja interpretao pressupe, obrigatoriamente, a viso de um Direito de Familia constitucionalizado.
A introduo a tematica da construo do Codigo de Familia brasileiro anuncia, enIim, um movimento de abertura, de pluralidade, de possibilidades e criatividade, cujos Iundamentos esto sobejamente desenvolvidos por Claudia Lima Marques 7 ao descrever o estado da arte do Direito de Familia nesta transio de seculo e milnio:
'Dos ramos do Direito Civil era ele um dos mais unidos a pratica e ao mesmo tempo um dos menos estudados. Da concentrao de estudos romanos, cannicos e do seculo XIX, a Iamilia no seculo XX parecia no mais representar um desaIio cientiIico para o Direito. O motivo era simples, sua pratica era agora considerada humana ou Iacil demais para os juristas`. Hoje o Direito de Familia renasce, despertando para uma nova ateno cientiIica.
7 MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atraves do exame do DNA em direito brasileiro: direito pos-moderno a descoberta da origem. In: LEITE, Eduardo Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade de DNA como meio de prova de filiao. 2. ed. So Paulo: Forense, 2002. 16 +,$#- ! .'"&,/-"#%0 #-1$!2%0 &, 2%"0#$'()% &% 21&!3% &- .,/45!, 6$,0!-5!$%
'Ha um tempo em que e preciso abandonar as roupas usadas, que fa tm a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. E tempo da travessia. e, se no ousarmos fa:-la, teremos ficado, para sempre, a margem de nos mesmos.` Fernando Pessoa 17 7 +%$ 8'- '/ 21&!3% &- .,/45!,9
7:7 #$,&!()% &- 21&!3% 2!;!5
Uma primeira indagao a ser Ieita em relao ao tema diz respeito a real necessidade de um Codigo de Familia. Isso porque o Livro IV do Codigo Civil brasileiro de 2002 regula amplamente a materia, seguindo a tradio da sistematica do Codigo Civil de 1916, que dedicava o Livro II ao Direito de Familia. A resposta a tal indagao merece aproIundamento diante da concepo atual do Direito de Familia.
A respeito do tema, cabe um registro para a particular situao existente na Frana.
No bicentenario do Codigo de Napoleo, Iirmou-se uma Iorte maniIestao de apego a tradio de manter ali inserido o Direito de Familia, sem se aventar a possibilidade ou a tendncia de destacar as relaes de Iamilia para uma codiIicao especializada. No entanto, como se vera oportunamente, a Frana tem um Codigo de Familia que no e reconhecido pela comunidade juridica, e letra morta da lei. Nunca houve a ideia de substituio da regulao das relaes de Iamilia, previstas no Codigo Civil Irancs, pelo Codigo de Familia, pois, tecnicamente, este no corresponde a um codigo e mera consolidao de leis que regulam as diversas materias sobre Iamilia.
O Codigo Civil Irancs no tem um livro dedicado as relaes juridicas de Direito de Familia, a exemplo das codiIicaes brasileiras. Nele, o Direito de Familia esta regulado 18 no Livro Primeiro 8 , sob o titulo 'Das Pessoas e, em relao aos eIeitos patrimoniais do casamento, o regime de bens aparece no Livro Terceiro 9 , com o titulo 'DiIerentes Maneiras de Adquirir a Propriedade, tendo como Titulo 5, artigos 1.370 a 1.581, o subtitulo 'Do Contrato de Casamento e os Regimes Matrimoniais.
Jean Carbonnier 10 acentua, criticamente, o Iato de no haver, no Codigo Civil Irancs, parte distinta dedicada ao Direito de Familia, embora este ramo do Direito Privado merea tanta conIiana do cidado.
No entanto, e preciso compreender o criterio adotado pelo legislador, pois trata-se de uma questo axiologica. E que o Direito Civil Irancs tem como valor maior os direitos do homem, portanto, na escala axiologica, a pessoa ocupa o primeiro lugar. Segundo Carbonnier 11 , o artigo 16 do codigo em exame expressa bem essa ideia: 'A lei assegura a primazia da pessoa, proibe todo atentado a dignidade desta e garante o respeito ao ser humano desde o comeo da vida. Realmente, o bem maior a merecer proteo da lei e a pessoa. Sendo a Iamilia uma relao entre, no minimo, duas pessoas, deve estar, obrigatoriamente, em segundo lugar, na escala axiologica, pois, aIinal, ha pessoas que no tm familia.
Mesmo com toda a tradio do Codigo Civil Irancs abarcando o Direito de Familia, evidencia-se a preocupao dos juristas em buscar uma organizao dos artigos do Livro Primeiro, que trata da materia atinente as pessoas e a Iamilia, dando-lhe uma
8 CODE CIVIL FRANAIS. LIVRE PREMIER: Des personnes Titre 01 Des Droits Civils (7 a 16-12) Titre 1b De la Nationalite Franaise (17 a 33-2); Titre 02 Des Actes de l'Etat Civil (34 a 101); Titre 03 Du Domicile (102 a 111); Titre 04 Des Absents (112 a 143); Titre 05 Du Mariage (144 a 228); Titre 06 Du Divorce (229 a 310); Titre 07 De la Iiliation (311 a 342-8); Titre 08 De la Iiliation adoptive (343 a 370-2); Titre 09 De l'autorite parentale (371 a 387); Titre 10 De la minorite, de la tutelle et de l'emancipation (388 a 487); Titre 11 De la majorite et des majeurs qui sont proteges par la loi (488 a 514) 9 CODE CIVIL FRANAIS. LIVRE TROISIEME. Des diIIerentes manieres dont on acquiert la propriete (711 a 2283); Titre 05 Du contrat de mariage et des regimes matrimoniaux (1387 a 1581). 10 CARBONNIER, Jean. Droit civil. 18. ed. Vendme: PUF, 1997. t. 2: La Iamille, p. 13-14. 11 CODE CIVIL FRANAIS. Op. cit., p. 14. 'Maintenant, le droit civil ayant decidement epouse les Droits e l`homme, c`est la valeur de la personne qui prend le dessus. L`apotheose est a l`a 16, veritable proclamation de philosophie personnaliste . Article 16: La loi assure la primaute de la personne, interdit toute atteinte a la dignite de celle-ci et garantit le respect de l'tre humain des le commencement de sa vie. HAUSER, Jean; CASEY, Jerme. Code des personnes et de la famille Textes Commentaires Jurisprudence Conseils pratiques. Paris: Litec, 2003. 19 amplitude alem da codiIicao. Em suma, a doutrina sinaliza que o Codigo Civil Irancs ja no se mostra apto a nortear satisIatoriamente as questes de Direito de Familia.
Corroborando a sinalizao da doutrina, merece registro a recente obra Irancesa 12
Code des Personnes et de la Famille Textes Commentaires Jurisprudence Conseils Pratiques, editada em novembro de 2003, que apresenta uma organizao peculiar acerca da materia. O titulo do livro indica, claramente, a pretenso de ser um Codigo das Pessoas e da Familia, mas, tecnicamente, trata-se apenas de uma parte do amplo Codigo Civil Irancs.
A segunda edio desta obra em reIerncia traz a rubrica 2004/2005, o que transmite a ideia de anuario, indicando uma atualizao da legislao e, com certeza, de tendncias da jurisprudncia. EnIim, ha uma conotao de codigo anotado. No ha, porem, qualquer reIerncia ao Codigo da Familia e da Ao Social, existente na Frana desde 1939, mas ha conteudo e reIerncias ao 'Direito no Civil da Familia, isto e, todas as relaes juridicas que envolvem a Iamilia, a exemplo das relaes Iiscais, atrativas aos Iranceses, em virtude do incentivo legal creditado a estas relaes. E mais econmico manter-se em Iamilia, porque os solteiros e descasados pagam mais impostos.
ConIorme consta da propria apresentao da publicao, nota-se que:
'o conteudo original, proximo de enciclopedia, junta em uma so obra as inIormaes relativas ao direito das pessoas e da Iamilia, com textos que tm o objetivo de servir de Ionte, com comentarios
12 HAUSER, Jean; CASEY, Jerme. Code des personnes et de la famille Textes Commentaires furisprudence Conseils pratiques. Paris: Litec, 2003. 20 doutrinarios, jurisprudncia e conselhos praticos, alem das reIerncias bibliograIicas, que permitem o aproIundamento das materias de maior interesse. 13
EnIim, para o presente estudo, esta analise norteia os passos para a demonstrao da necessidade de construo de um Codigo de Familia. No entanto, a construo deste devera estar distante da experincia Irancesa, pois, embora sinalize a recente elaborao de uma nova abordagem para aprimoramento do Direito de Familia naquele pais, esta recente oganizao no tem um bom relacionamento com o Codigo de Familia existente, o que sera objeto de estudo, oportunamente.
Ademais, conIorme demonstrado, a ultima experincia de busca de reorganizao do Direito de Familia Irancs e da codiIicao no indica a pretenso de uma orientao interdisciplinar, como tem sido a marca contempornea. No entanto, a contribuio desta analise e o reconhecimento de que o Direito de Familia deve ser tratado como direitos da personalidade.
Constata-se, enIim, que o Direito de Familia desenvolveu-se de tal modo, ganhando amplitude to expressiva, que no cabe mais no mbito do Direito Civil, prescindindo de codiIicaes proprias, regidas por paradigmas particulares.
7:? +,"%$,/, &% &!$-!#% &- .,/45!, "% 6$,0!5
O mesmo Ienmeno de Ialta de abordagem interdisciplinar, de acordo com os paradigmas pos-modernos ocorre no ordenamento juridico patrio, o que evidencia a carncia de um Codigo de Familia brasileiro.
13 O preIacio e de autoria dos organizadores da obra, contendo explicaes sobre os propositos da obra, como instrumento de trabalho pratico para proIessores, alunos, estudantes etc. p. IX. 21 Esta evidncia repousa na pratica de condutas dos operadores do Direito, que desvirtuam o sentido das normas que visam a proteo do sujeito de direito, pois no convergem a legitima prestao jurisdicional pretendida pelas partes, devido ao distanciamento que se estabelece em relao a natureza do conIlito. A causa deste Ienmeno centra-se na Ialta de qualiIicao e especializao do Direito de Familia, seja como pratica juridica, seja como teoria, reconhecendo que este ramo do Direito tem caracteristicas proprias e peculiares que esto alem do Direito Civil.
Os Iundamentos do Codigo de Familia brasileiro emergem de uma viso ampla do conIlito, este visto como natural a qualquer humano, tratando-se de maniIestao de vida. Portanto, o conIlito no pode ser visto como Iato anti-social, rejeitado pela comunidade, impondo que seja resolvido com renuncias mutuas, convergentes a conciliao, sob o argumento que se tornou um adagio popular: 'e melhor um mau acordo que uma boa demanda.
E muito comum colher depoimentos de cidados que ja obtiveram a prestao jurisdicional a uma demanda de Direito de Familia, mas revelam que essa no satisIez a legitima demanda que buscaram no Judiciario. Sentem-se, Ireqentemente, agredidos pela ausncia de oportunidade do exercicio da palavra, no servindo como encaminhamento capaz de indicar a retomada da vida em suas proprias mos. Esses cidados vo em busca do Poder do Estado, porque esto impotentes, mas saem sem a devida potncia de cidadania que buscaram no Judiciario, porque a distribuio de justia no levou em conta o ser humano em soIrimento.
O Direito de Familia e o Judiciario no tm um corpo de normas e mecanismos juridicos de acesso a justia adequados aos conIlitos decorrentes das relaes de aIeto, no esto aparelhados para reconhecer que o jurisdicionado esta doente, buscando a proteo do Estado para reconduzi-lo a integridade moral e aIetiva, porque o trata de acordo com outros principios e paradigmas, proprios para as relaes de Direito Privado, de um modo geral, que no servem mais para este peculiar ramo do Direito.
22 Se o Judiciario estivesse apto a promover condies de elaborao de um projeto de Iuturo aos jurisdicionados, capacitando-os a exercer os novos papeis nas relaes Iamiliares apos a ruptura do casamento ou da unio estavel, poderia evitar muitos desgastes no pos-ruptura. Isso porque alguns cidados acabam retornando ao proprio Judiciario, com novos conIlitos Iamiliares. Neste sistema ja superado de distribuio de justia, a Iuno e reduzida a responder a prestao jurisdicional pretendida, sentenciando, assim, regulamentao de visitas, Iixando penso alimenticia etc. A jurisdio esgota-se com a deciso e no acompanha a organizao dos novos papeis Iamiliares; portanto, ela Ioi ineIiciente.
Em decorrncia, o Direito de Familia deve ser reconhecido como um ramo autnomo do Direito Privado, necessitando de um Codigo de Familia brasileiro capaz de acolher este conhecimento, espelhando a cultura brasileira, com seus matizes, sob inIluncia de seu clima, das religies que se comunicam e convivem, com seus valores e sua criatividade.
Ademais, com a revoluo do Direito de Familia, ocorrida durante a segunda metade do seculo XX, mas que avana a passos largos nesta primeira decada do seculo XXI, esse ramo do Direito soIre proIundas mudanas paradigmaticas, cujas leis no as acompanham, e urge a necessidade de um Codigo de Familia aberto, capaz de absorv-las.
Em verdade, o atual Direito de Familia aIastou-se da doutrina positivista, pois, pelos novos paradigmas, no cabem mais previses punitivas, a exemplo do principio da culpa, para ser substituida pelo principio da responsabilidade, humanizando, assim, os conIlitos Iamiliares.
A necessidade de adaptao do Direito de Familia para se tornar exeqivel, em seu papel de satisIazer a demanda do jurisdicionado, com os instrumentos juridicos disponiveis para este momento historico, e norteada para o Iuturo e no mais para o passado, como esta no Codigo Civil. A mente do jurista ja se abriu para o novo modelo de 23 Iamilia, e, como disse Einstein, o cientista de todos os tempos, esta mente famais voltara ao seu tamanho original.
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A constitucionalizao do Direito de Familia sinaliza para a necessidade de um sistema maior para acolher o Direito de Familia, justiIicando, assim, a criao de um Codigo de Familia brasileiro.
No e mais possivel apequenar o Direito de Familia, paradoxalmente limitado ao amplo sistema do Codigo Civil, pois, os novos paradigmas orientadores desse direito esto em acolher a diversidade, reconhecendo que, em lugar das verdades absolutas, a verdade real esta no reconhecimento das possibilidades, do plural, no dialogo das Iontes.
Para Erik Jayme 14 , o necessario 'dialogo das Iontes (dialogue des sources), permite a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plurimas Iontes legislativas convergentes. 'Dialogo porque ha inIluncias reciprocas e aplicao das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementamente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntaria das partes sobre a Ionte prevalente, 'especialmente em materia de convenes internacionais e leis-modelos, ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conIlito abstrato. Uma soluo Ilexivel e aberta, de interpenetraoA ou mesmo a soluo mais Iavoravel ao mais Iraco da relao (tratamento diIerente dos diIerentes).
Ate a Constituio Federal de 1988, a Lei Maior do Direito de Familia era o Codigo Civil de 1916. E preciso reconhecer a carga revolucionaria trazida pela Carta Magna de 1988 ao Direito e Familia, que muda o sistema de excluses, ate ento vigente
14 JAIME, Erik, apud MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atraves do exame do DNA em direito brasileiro: direito pos-moderno a descoberta da origem. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade de DNA como meio de prova de filiao. 2. ed. So Paulo: Forense, 2002. p. 36 24 Iiliao apenas legitima, Iamilia apenas legitimada pelo casamento passando ao sistema das incluses igualdade entre todos os Iilhos, pluralidade de Iormas de constituio da Iamilia, principio da igualdade entre homem e mulher. Nas palavras de Fachin:
'emergindo questes sobre o sistema classico que ja consistem, elas mesmas, objeto de novas interrogaes. Liame genetico: verdade unica? Paternidade aIetiva? Temas e problemas que se enIileiram ao lado da maternidade por substituio. Menos que nauIragio, essa dobra` do sistema classico, uma virada do classico para o contemporneo, pe em cena tambem seus limites, e expe, de outra parte, suas possibilidades. 15
Com a mudana de dimenso do Direito de Familia imps-se caminhar entre duas epistemologias 16 , posto que Ioram ampliados os contornos deste conhecimento juridico: a racional de Descartes e a compreensiva de Espinoza. Esta dimenso do Direito de Familia exige a incorporao da interdisciplinaridade, permitindo o dialogo entre as epistemologias: 17 'A questo da Palavra, como ela se articula, o valor da palavra pronunciada, o cuidado no Dizer, a necessidade de Ouvir.
Com a amplitude alcanada pelo Direito de Familia, o jurista esta obrigado a recorrer ao conhecimento de outras cincias, sendo as contribuies mais Iundamentais advindas da FilosoIia, Psicanalise, Sociologia e Antropologia. Esta ampliao do conhecimento tem marco inicial na decada de 1960, quando nasce a explorao da subjetividade, mas, na decada de 1990, como explica Fazenda:
'estuda-se o subjetivo sem encarna-lo ou viv-lo, melhor dizendo, reIlete-se sobre o subjetivo, mas Ialtam instrumentos que permitam a personiIicao do pensamento, a potencializao do pensamento
15 FACHIN, Edson Luiz. Direito de familia. Elementos criticos a luz do novo Codigo Civil brasileiro. In: LIRA, Ricardo Pereira (Coord.). 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 50. 16 FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade: qual o sentido? So Paulo: Paulus, 2003. p. 5. 17 FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade, p. 7. 25 tornado ato (...). A Psicologia, banida da educao nas decadas anteriores, engatinha sua volta. A releitura de Vigotsky, Freud e Jung conduz a uma antropologia do sujeito. Ha uma necessidade de interiorizao que propicie a exteriorizao. 18
Ja em 1969, o civilista Jean Carbonnier 19 , em sua obra Flexible droit, Ioi pioneiro dentre os juristas interdisciplinares ao ampliar o conhecimento do Direito Civil com a contribuio da Sociologia Juridica, para a compreenso dos institutos juridicos. Na area do Direito de Familia, alargou signiIicativamente a compreenso da Iormao e da ruptura do casal conjugal.
Como bem enIatiza Claudia Lima Marques ao analisar o estado da arte do Direito de Familia, tanto no Brasil como nos paises europeus, a exemplo da Alemanha:
'O Direito de Familia vive hoje um renascimento cientiIico. Dos ramos do Direito Civil era um dos mais unidos a pratica e, ao mesmo tempo, um dos menos estudados. Da concentrao de estudos romanos, cannicos e do seculo XIX, a Iamilia no seculo XX parecia no mais representar um desaIio cientiIico para o Direito. O motivo era simples, sua pratica era agora considerada humana ou Iacil demais para os 'juristas. Hoje, sua pratica continua muito unida aos sentimentos, a vida, e ao complexo comportamento privado social do homem de nosso tempo, mas os costumes mudaram, novos sujeitos de direito aparecem juridicamente, a tecnologia mudou, a Iamilia internacionalizou-se, e esta mistura passou a chamar a ateno dos juristas nova e proIundamente. O que era antes um minus cientiIico (sua proximidade sentimental e cultural com as diIerentes pessoas),
18 FAZENDA, Ivani. Interdisciplinaridade, p. 8. 19 CARBONNIER, Jean. Flexible droit. 8. ed. Paris: LDDJ, 1995. p. 217-225 26 desperta hoje uma nova ateno cientiIica: um direito de nossos tempos (pos-moderno). 20
O Codigo de Familia Brasileiro tem, portanto, Iundamento na doutrina pos- moderna, com a construo de um sistema de regras orientado por um movimento de pluralidade e de possibilidades, por meio da descrio positiva de comportamentos.
Dessa Iorma, torna-se indissociavel a noo atual do Direito de Familia com o Ienmeno da pos-modernidade, motivo pelo qual no capitulo seguinte sera Ieito um aproIundamento de seu conceito.
20 MARQUES, Claudia Lima. Jises sobre o teste de paternidade atraves do exame do DNA em direito brasileiro, p. 29-30. 27 < % &!$-!#% &- .,/45!, +10B/%&-$"%
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A compreenso do Direito de Familia pos-moderno exige uma incurso no conceito de pos-modernidade, que Iundamenta a construo do Codigo de Familia brasileiro.
A expresso socio-IilosoIica 'pos-moderno deve ser apreendida como uma doutrina, que no comporta, portanto, uma deIinio limitativa a partir de um marco no tempo. Para o jurista interdisciplinar Jean Carbonnier,
'a irrupo desta doutrina deu-se no Seculo XX, nas decadas de 70 e 80, porem, o inicio desse proIundo movimento de reao, no menos que de progresso, e a Declarao dos Direitos do Homem em 1789, marco de ruptura libertaria que permitiu o Ilorescimento da pos-modernidade dois seculos mais tarde. 21
O termo pos-modernidade surgiu nos Estados Unidos, no Iinal da decada de 1960, e Ioi acolhido na Europa com essa mesma designao. O assunto passou a ser estudado pela FilosoIia e pela Historia, tendo em Jean-Franois Lyotard, Michel Foucault, Jean Baudrillard e Jacques Derrida seus principais estudiosos, preocupados com o desenvolvimento dos Iundamentos deste Ienmeno. Caracterizada por no gerar consensos
21 CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique. Vendme, Frana: PUF, 1994. p. 145-146. 28 (no ha, por exemplo, concordncia sobre o seu inicio nem sobre sua deIinio), a pos- modernidade despertou opositores.
Dentre os contestadores da pos-modernidade, Ernest Andre Gellner conceitua-a como um movimento contemporneo que esta na moda. O autor insiste, ainda, que, na verdade, a claridade no se encontra entre os seus principais atributos, e que o pos- modernismo no apenas Ialha em praticar a claridade, mas, em algumas ocasies, ate a repudia abertamente. 22 .
Dentre os cultores da pos-modernidade, destaca-se o IilosoIo Irancs Jean- Franois Lyotard, um dos mais importantes pensadores na discusso da identiIicao de uma doutrina pos-moderna. Jean-Franois Lyotard enaltece sua importncia como Ienmeno apto a romper com as antigas verdades absolutas, como marxismo e liberalismo, todas elas legitimas representantes da modernidade 23 . O autor sugere um marco inicial para o Ienmeno que denomina 'sociedade pos-industrial e 'cultura pos-moderna:
'Esta passagem comeou desde pelo menos o Iinal dos anos 50, marcando para a Europa o Iim de sua reconstruo. Foi mais ou menos rapida conIorme os paises e, nos paises, conIorme os setores de atividade: donde uma discronia geral, que no torna Iacil o quadro de conjunto. 24
Desta reIerncia temporal, depreende-se que a pos-modernidade e uma resposta revolucionaria aos valores que deram causa as duas grandes guerras mundiais, na primeira metade do seculo XX, e tiveram a expresso maxima de intolerncia no nazismo, com a politica de racismo. EnIim, a Europa teve que promover sua reconstruo Iisica e de valores.
22 GELLNER, Ernest Andre. Pos-modernismo, ra:o e religio. Lisboa: Piaget, 1994. 23 LYOTARD, Jean-Franois. A condio pos-moderna. 5. ed. So Paulo: Jose Olimpio, 1988. 24 LYOTARD, Jean-Franois. A condio pos-moderna, p. 19. 29 Seguramente, o Iim da modernidade ocorre na decada de 50, no periodo pos- guerra, e diante de um vazio doutrinario. Leonardo BoII bem elucida o pensamento reinante a epoca:
'a pos-modernidade participa de todos os pos-ismos (pos-histoire, pos-industrialismo, pos-socialismo, pos-marxismo, pos- cristianismo etc.), com aquilo que eles tm em comum: a vontade de distanciamento de certo tipo de passado ou a recusa a certo tipo de vida e de conscincia, a percepo de descontinuidade sentida e soIrida no curso da historia e a sensao de insegurana generalizada. 25
Luis Roberto Barroso 26 corrobora com a ideia de ruptura com o sistema construido na modernidade, ao aIirmar que 'entre luz e sombra, descortina-se a pos- modernidade; o rotulo generico abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o desprestigio do Estado; (...) uma epoca pos-tudo: pos-marxista, pos-kenseniana, pos-Ireudiana.
Eduardo Bittar 27 debruou-se sobre o tema, tratando-o com a necessaria proIundidade. Trouxe importante contribuio para a construo da doutrina pos-moderna, dando enIoque preciso para o Ienmeno:
'A diIiculdade de pensar tempos de indeIinio e ainda maior, pois estes tempos marcados pela eroso de valores, pela alterao de parmetros de comportamento, pela decrepitude e pela inadequao das instituies aos desaIios presentes, pelas mudanas socio- econmicas, pelas crises simultneas que aIetam diversos aspectos da vida organizada em sociedade, pela exploso de complexidade
25 BOFF, Leonardo. A vo: do arco-iris. Rio de Janeiro: Sextante, 2004. p. 10. 26 BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretao constitucional. ponderao, direitos Iundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 4. 27 BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pos-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2005. 30 provocada pela emergncia de novos conIlitos socio-institucionais, pela re-qualiIicao dinmica dos modos de produo, pelas alteraes proIundas nos modos tradicionais de se conceber o Ierramental juridico para a construo de regras sociais. 28
O autor descreve a pos-modernidade como reao as aIlies concretas da vida contempornea desigualdades sociais, injustia, opresso e 'processo de ruptura, como modo de se diIerenciar e de se designar com clareza o periodo de transio irrompido no Iinal do seculo XX, que tem como trao principal a superao dos paradigmas erigidos ao longo da modernidade 29 .
Deste matiz de pensamentos acerca da doutrina pos-moderna, veriIica-se que se trata de um movimento de reao 30 e de progresso, e, seguindo o processo habitual, a pos- modernidade comea a ser reconhecida na FilosoIia. No entanto, a regulao dos eIeitos de um novo modo de pensar recai sobre o Direito 31 , 'que e desconstruido, Iragmentado, triturado, porque ha um rompimento com as chamadas 'verdades absolutas , tipicas do modernismo, sustentadas pelo racionalismo exacerbado. Eis a complexidade transIormadora do comportamento, do modo de ver e de interpretar as leis, abrindo-se a mente racional para um movimento plural, de possibilidades..
Para Erik Jayme, a expresso da doutrina pos-moderna da-se com o choque do novo, que passa a ser visivel especialmente na arquitetura, em que o construido deseja narrar a Iuno. Isso explica que:
28 BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pos-modernidade, p. 6. 29 BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pos-modernidade, p. 97. 30 A palavra pos-modernidade e uma herana das artes plasticas, que veio como expresso de uma justaposio de estilos como principio de criao, numa atitude estetica de colagem, integrando o classico e o moderno. Um exemplo polmico Ioi o da pirmide de vidro construida na entrada principal do Museu do Louvre. Um artista pos-moderno pretende ultrapassar a modernidade naquilo que ela rejeita da tradio. Quando os modernos transgridem as regras dos antigos, os pos-modernos inventam novas regras. 31 CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 145. 31 'um restaurante, que deseja Iazer publicidade para seu pato assado, seja construido em Iorma de pato; antes motivo de chacota, agora respeitado aparece como expresso de uma nova alegria de viver, que quer ser contada. A nova vivncia exige uma narrao, quer narrar suas experincias. 32
Em sintese, Jayme atribui ao pensamento doutrinario, como valores pos- modernos, o pluralismo, a comunicao, a narrao, e le retours des sentiments, ou revival, cuja traduo de sentido mais apurado e 'valorizao das lembranas, dai o retorno dos sentimentos como valorizao do sentir (no modernismo, a valorizao era so do pensar). Observe-se que a compreenso desses pensamentos enseja uma mudana de perspectiva de desconstruo do Direito, diante do rompimento com as verdades absolutas, verdades estas possiveis apenas numa perspectiva singular. Para o autor, 'o saber pos-moderno no e apenas o instrumento dos poderes. Ele reIina e reIora nossa capacidade de suportar o incomensuravel (inIinito) 33 .
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Erik Jayme empresta valiosa colaborao para a compreenso do conceito da doutrina pos-moderna, por meio da estratiIicao dos valores que identiIicam o pensamento norteador do Direito, mostrando o pensamento norteador de tais caracteristicas.
32 JAYME, Erik. Vises para uma teoria pos-moderna do direito comparado. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 759, 1999, p. 24. 33 JAYME, Erik. RT, ano 88, n. 764, jun. 1999, apud MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos- moderno? Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 764, p. 11-32, 1999. 32 #!#!$ %&'()&*+,-
O primeiro valor pos-moderno exaltado por Jayme e a perspectiva da pluralidade de estilos de vida e a negao de uma pretenso universal a maneira propria de ser. Na linguagem do direito, 'pluralismo signiIica ter a disposio alternativas, opes, possibilidades.
Nesta otica, ha o reconhecimento de um pluralismo de Iontes, sejam elas legislativas, de sujeitos de direito a proteger, de IilosoIias, enIim, so incontaveis as alternativas. Claudia Lima Marques acentua que no Direito de Familia, sob a otica pos- moderna:
'o pluralismo de Iontes pode ter sua origem no reconhecimento de direitos individuais dos membros destas unies ou grupos (...). Tempos que alternam o ponto de concentrao do direito de Iamilia, em que se deixa de pensar na manuteno da instituio, mas no dos individuos, nos vinculos que ligam este grupo e nos direitos Iundamentais de cada um, especialmente dos mais Iracos, como as crianas, os Iilhos. 34
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A comunicao irrestrita e o segundo valor pos-moderno, conIorme Erik Jayme:
'associado a valorizao extrema do tempo, do direito como instrumento de comunicao, de inIormao, como valorizao de passar o tempo nas relaes humanas, valorizao do eterno e do transitorio, do congelar momentos e aes para garantir a proteo
34 MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 14. 33 dos mais Iracos e dos grupos que a lei quer privilegiar. A comunicao e o metodo de legitimao, a etica e a IilosoIia so discursivas, o consentimento legitimador e so aquele inIormado e esclarecido. 35
Embora Jrgen Habermas 36 no se considere pos-moderno e se declare ainda comprometido com os ideais da modernidade, ligado a Escola de FrankIurt, alguns pensadores, a exemplo de Jean Carbonnier, reconhecem nele a expresso da pos- modernidade. A contribuio de Jrgen Habermas 37 para a construo da teoria pos- moderna decorre da ideia de que a verdade no e um bloco pre-constituido, como uma estatua, mas que ela se constitui, pouco a pouco, pela discusso, pela comunicao. Trata- se, enIim, do agir estrategico e do agir comunicativo, entre a razo estrategica e a razo comunicativa, entre a razo instrumental e a razo dos valores. Portanto, a comunicao e a perspectiva plural, criativa.
O pensamento de Jrgen Habermas assemelha-se a dos preocupados com aspectos ligados a subjetividade e intersubjetividade: elemento indicador da inteno, em oposio ao valor advindo do estruturalismo sistematico, tendente a excluir o sujeito, como em Hans Kelsen, que, ao construir a teoria pura do Direito, aIasta totalmente o sujeito.
E contribuio a pos-modernidade a ideia de Jrgen Habermas acerca de circulo da vida, a vitalidade, articulando a integrao do sujeito e do objeto. Segundo o autor, no existe o sujeito de um lado e o objeto do outro, mas a intencionalidade da conscincia pressupe, Iundamentalmente, que nenhum objeto existe sem o sujeito e que nenhum sujeito existe sem o objeto. Nessa relao, no se pode reduzir um ao outro, pois so dinmicos entre si, comunicam-se Iormando a intersubjetividade.
35 JAYME, Erik. RT, ano 88, n. 764, jun. 1999 apud MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos- moderno?, p. 14. 36 CARBONNIER, Jean. Sociologie du droit, p. 158-159. 37 HABERMAS, Jrgen apud CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 158. 34 A intersubjetividade e a razo comunicativa, o mundo da vida 38 , que e toda a expresso do homem, no sentido mais variado, seja religio, cincia, dignidade, etica. O mundo da vida tem que compor com a personalidade, com as pessoas, com a individualidade sentida internamente, a dimenso das vivncias subjetivas. O mundo da vida, da subjetividade, o mundo consciente, o mundo inconsciente, e tambem toda a dimenso material do homem, como so todas as instituies, as cidades, o direito, as dimenses do Estado, da Iamilia, das crenas, e assim sucessivamente.
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O terceiro valor da doutrina pos-moderna, apontado por Jayme, e a 'narrao 39 , decorrente do impulso de comunicao, de inIormao, que invade a FilosoIia do Direito e as proprias normas legais.
A mudana paradigmatica contem, em sua essncia, a busca da alegria de viver. Esta experincia quer ser contada, narrada. A lei do Direito de Familia pos-moderno deve narrar seu eIeito util, seu sentido, seus principios, suas Iinalidades, possibilitando uma interpretao teleologica.
Por este enIoque, merece destaque o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA, que contem normas narrativas. Segundo Maria Claudia Lima Marques, o artigo 19 do Estatuto 'que estabelece o principio maximo de manuteno de vinculo Iamiliar, mais parece um discurso politico, um programa de ao, do que uma norma de conduta geral e auto-aplicavel 40 .
Fica aIastada a descrio de condutas, estas proprias para comportamentos universais, verdades absolutas, que orientaram os paradigmas da modernidade. Na pos-
38 HABERMAS, Jrgen apud CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 34. 39 MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 16. 40 MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 17. 35 modernidade, a lei deve corresponder a Iluidez e a narratividade, ampliando o papel do interprete e do aplicador da norma.
alter Benjamin 41 acentua que 'a arte de narrar esta deIinhando porque a sabedoria lado epico da verdade esta em extino. E claro que, na pos-modernidade, este valor Ioi retomado, em decorrncia do retours des setiments, da volta da emoo.
'A experincia que passa de pessoa a pessoa e a Ionte a que recorrem todos os narradores. E entre as narrativas escritas, as melhores so as que menos se distinguem das historias orais contadas pelos inumeros narradores annimos.
A narrativa expressa tambem outro valor da doutrina pos-moderna: a comunicao. AIinal, o narrador retira da sua propria experincia, ou da experincia do outro, o que ele conta, incorporando as coisas narradas a experincia dos seus ouvintes.
Para maior compreenso, Benjamin estabelece uma criteriosa distino entre narrativa e inIormao, esta valorizada pela imprensa, um dos instrumentos mais importantes na consolidao da burguesia, no alto capitalismo. Segundo ele, 'a inIormao so tem valor no momento em que e nova. Ela so vive nesse momento, precisa entregar-se inteiramente a ele e, sem perda de tempo, tem que se explicar nele. Ja a narrativa pode ser contada de novo. E como uma musica que pode ser cantada durante seculos a exemplo dos classicos , pois renasce a cada interpretao. A narrativa no comporta explicaes, pois, criativa, deixa para o ouvinte ou leitor a liberdade de interpretar o conteudo de acordo com sua Iorma de se emocionar, 'e com isso o episodio narrado atinge uma amplitude que no existe na inIormao. Cada historia e o ensejo de uma nova historia, que desencadeia uma outra, que traz uma quarta etc.; essa dinmica ilimitada da memoria e a da constituio do relato, com cada texto chamando e suscitando outros textos 42 .
41 BENJAMIN, alter. Magia e tecnica, arte e politica. 7. ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 198-213. 42 BENJAMIN, alter. Magia e tecnica, arte e politica, p. 86. 36 A circulao da inIormao chegou a tal intensidade com o advento da internet, que a noticia torna-se cada vez mais eImera. Criam-se sistemas, ha poucos anos impensaveis, de satisIao de uma demanda insaciavel, viciada em obter noticias, pelo momento da noticia, e no exatamente pelo seu conteudo. Este Ienmeno merece uma reIlexo e, com certeza, embora Benjamin no tenha alcanado o terceiro milnio, ha resposta em sua obra, cujo saber ainda e novo.
Seguramente, Benjamin ja apontou a gravidade deste sintoma, de desvio da expresso humana, ao apontar que:
'a ideia de eternidade sempre teve na morte sua Ionte mais rica. Se essa ideia esta se atroIiando, temos que concluir que o rosto da morte deve ter assumido outro aspecto. Essa transIormao e a mesma que reduziu a comunicabilidade da experincia a medida que a arte de narrar se extinguia.
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O quarto valor em exame e o retour des sentiments, ou, como aIirma Jayme, um revival dos direitos humanos, revalorizados nesta transio de doutrina moderna para pos- moderna, porque e a unica segurana para o caos de um direito 'desconstruido, Iragmentado, triturado, como bem expressou Jean Carbonnier. Trata-se, enIim, de permissividade de uma certa 'emocionalidade no discurso juridico, impensavel na doutrina norteada pelo racionalismo, na modernidade.
E justamente quando se descortinam os valores pos-modernos e o revival aos direitos Iundamentais, e 'esses direitos constitucionais inIluenciam o direito privado a ponto de o direito civil assumir um novo papel social, que o principio da dignidade da pessoa humana sinaliza novos tempos, desenvolvendo-se como conceito juridico, passando a integrar as constituies dos paises ocidentais, a comear pela Alemanha. O Brasil logo 37 acompanhou a tendncia pos-moderna, ao acolher o axioma no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988.
Deve-se, porem, a Jean Carbonnier a sistematizao desse Ienmeno graas ao que escreveu sob o titulo 'A pulverizao do Direito em Direitos Subjetivos, incluido na obra de sua autoria intitulada Droit et passion du droit sous la J. eme Republique:
'E a segunda guerra mundial que deu vigor aos direitos subjetivos. O regime nazista os oprimiu tanto que quando Ioram liberados eles explodiram. A Constituio de 1946 (Irancesa) tem por prembulo uma declarao de direitos (subjetivos) ditos da segunda gerao; e, em 1948 a ONU Iez dos direitos do homem uma Declarao Universal. 43
O eIeito no Ioi imediato, pois os reIlexos so apareceram muito tempo depois, quando da interpretao de varios dispositivos legais, como o patrio-poder que, na Frana, passou a ter a denominao autoridade parental que pertence aos pais (direito subjetivo) para uma certa Iinalidade social (proteo da criana). Ha aspectos de um direito, e de um dever, concomitantemente.
Jean Carbonnier e um lidimo representante da doutrina pos-moderna 44 nas cincias juridicas, construindo esta passagem entre o direito orientado pela doutrina moderna, racionalista e o direito norteado pela doutrina pos-moderna, trazendo a analise, os dispositivos legais e os reIlexos da mudana de um comportamento libertario, valorizado pela pulverizao dos direitos subjetivos, pelo revival, pela emocionalidade, pela revalorizao dos direitos Iundamentais.
43 CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit sous la J. eme Republique, p. 122. 44 CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 147. 'La mme ambigute plane sur la mediation, cette Iille putative de la postmodernite moderne: de gauche, parce que justice populaire ; de droite, parce quun juge dEtat pourrait tre, pour les Iaibles, plus protecteur.
38 O Ienmeno da pos-modernidade reIlete-se, indeIectivelmente, na Iamilia pos- moderna, cujo conceito somente pode ser apreendido quando estudada sua dinmica pelos valores da pos-modernidade. 39 ? , .,/45!, ", +10B/%&-$"!&,&-
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Jean Carbonnier 45 Iez esta indagao bastante norteadora para a localizao do estado da arte do tema em exame: 'ha cem anos, os cientistas perguntavam-se de onde vem a Iamilia; hoje eles se adiantam para perguntar para onde ela vai.
Depois de analisados os quatro valores da cultura pos-moderna, segundo Erik Jayme, norteadores de um modo de identiIicao da doutrina pos-moderna e sua respectiva escala valorativa essencial, observa-se que, ja ha varias decadas, o Ienmeno do crescente individualismo na Iamilia Iaz-se presente na historia dos usos e costumes e na expresso dos direitos subjetivos. A lei porem, nem sempre acompanhou o processo evolutivo, permancendo com paradigmas de outra epoca.
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O Ienmeno do individualismo na Iamilia ocorre porque, na modernidade, o Direito valorizava a instituio da Iamilia, e, na pos-modernidade, o Direito valoriza o sujeito. Os membros da Iamilia so vistos em sua individualidade e em relao as Iunes Iamiliares, sempre norteadas pelos respectivos direitos Iundamentais:
45 CARBONNIER, Jean. Flexible droit,
p. 224: Les savants d`il y a cent ans se demandaient d`o elle venait; ceux d`aujourd`hui demendent plutt o elle va. 40 'O nascimento ou reconhecimento de novos sujeitos na Iamilia inverte o ponto de concentrao do direito, da instituio como um todo, para as partes, para os sujeitos individualmente considerados, em um novo pluralismo de sujeitos. Schab chega a mencionar a Iamilia como o ponto de encontro` de direitos individuais 46 .
Os reIlexos da 'inverso do ponto de concentrao do direito de Iamilia ensejaram, em 1994, a realizao da ConIerncia Mundial da ONU que teve como tema o 'Ano Internacional da Familia. A contribuio da Frana, na preparao desta conIerncia, consubstanciou-se em criteriosa pesquisa para vislumbrar o perIil da Iamilia do terceiro milnio. Assim, em janeiro de 1994, o Instituto da InIncia e da Familia (Frana) organizou um simposio, tendo como tema 'Familias e Pesquisas: novas questes, novos encontros, novas descobertas, sob o patrocinio da Unesco, da Comisso da Unio Europeia e do governo Irancs.
O resultado das reIlexes desenvolvidas durante o simposio Ioi publicado na obra coletiva intitulada Droit et famille 47 , cujas concluses evidenciam a adoo e o reconhecimento de uma Iamilia, cujo perIil e pos-moderno, aIinal, esto presentes na Iamilia os quatro valores que, segundo Erik Jayme, caracterizam a doutrina (pluralismo, comunicao, narrao e le retours des sentiments ou revival).
A comisso cientiIica teve por objetivo descrever a Iamilia intrinsecamente, em suas relaes intersubjetivas, no interessando mais ao Direito de Familia apenas a realidade extrinseca como celula mater da sociedade, Iormadora da rede social, que legitima a Iormao do Estado.
46 HABERMAS, Jrgen, apud MARQUES, Claudia Lima; CHAPACUZ, Maria Claudia; VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre os Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 17. 47 STECK, Philippe. Droit et famille. Paris: Economica, 1997, coordenada pelo autor. Trata-se de uma obra coletiva que os Iranceses chamam melanges, misturando varios autores e textos, desenvolvendo, com proIundidade, um determinado tema. As pesquisas revelam que os leitores no querem mais os grandes tratados, contendo apenas uma viso. PreIerem obter varias opinies sobre o mesmo tema. Deve ser inIluncia da pos-modernidade. 41 Neste contexto, na pos-modernidade, a Iamilia, vista no enIoque de celula mater da sociedade, deve ser alvo de politicas sociais e objeto de estudo da sociologia juridica. Assim, a Iamilia e estudada no ponto de vista extrinseco; diIerentemente, na modernidade, o Direito de Familia tinha como objeto as relaes advindas da Iamilia extensa, pois importava o aspecto produtivo daquela unidade econmica e as relaes patrimoniais a ela inerentes. As relaes intrinsecas da Iamilia eram objeto da Psicologia, da Psicanalise etc.
No entanto, o retrato da Iamilia pos-moderna e, por conseqncia, o retrato do Direito de Familia nos derradeiros anos do seculo XX 48 , e a pessoa e seu desenvolvimento humano nas relaes Iamiliares, estabelecendo 'uma dialetica, por vezes, sutil, entre o Direito e os usos e costumes 49 .
A distino que se pretende Iazer esta bem deIinida pelas palavras de Hannah Arendt 50 , ao opor duas instncias: o publico e o privado. Elas constituem duas dimenses Iundamentais do ser no mundo: a esfera domestica, na qual se Iaz a manuteno da vida, sua gesto e sua transmisso (relaes intrinsecas da Iamilia), e a esfera politica, em que se Iaz uma transIerncia da experincia pessoal, exercendo o ato de dar um sentido a propria existncia, para a livre construo do Iuturo da humanidade (relaes extrinsecas da Iamilia).
No inicio da pesquisa da Frana, ja mencionada, imaginava-se que o prestigio e a importncia da Iamilia, como organizao de vida para as novas geraes, estariam em queda. Ao contrario, porem, colheram-se dados reveladores de que a maioria dos jovens contemporneos reconhece na Iamilia o melhor caminho para os projetos de Iuturo. Alem disso, a vida conjugal ainda exerce importante atrao como garantia de Ielicidade. Outro dado relevante colhido nesta pesquisa, que serviu de alicerce para o simposio, e que os
48 Como o Simposio ocorreu em 1994, ainda no havia, portanto, a previso projetiva da primeira decada do seculo XXI. 49 STECK, Philippe. Droit et famille, p. 9. 50 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. Relata o pensamento de Hannah Arendt, em capitulo dedicado a IilosoIa sob o titulo: 'Hannah Arendt, a ruptura totalitaria e a reconstruo dos Direitos Humanos.
42 Iranceses e as Irancesas tm como conceito de Iamilia o lugar onde se sente bem em estar funto 51,52 .
O simposio deu origem aos chamados 'principios sinteticos, norteadores de uma conduta para o desenvolvimento e atualizao do Direito de Familia. Tais principios resumem-se em:
' reIorar as parcerias entre especialistas, numa relao interdisciplinar, na busca de um conhecimento de natureza transdisciplinar para a compreenso do conIlito Iamiliar, de acordo com o crescente personalismo do Direito Civil da Familia e da leitura que se pode Iazer do Ienmeno; reIorar a conscincia de que ainda ha muito a aprender sobre Iamilia, nesta relao de ampliao interdisciplinar; reIorar o nivel de qualidade do dialogo entre pesquisadores, institutos, universidades e aqueles que decidem sobre a Iamilia; reIorar a atitude da Iamilia para que ela mesma supra as suas necessidades, responsabilizando-se por suas escolhas, compreendendo-as sem recorrer a terceiros, como ao Judiciario, a quem entregam a autoria de suas vidas; reIorar a atitude de reconstruo da noo de interesse da criana; reIorar as reIlexes acerca da grande revoluo do seculo XX, consubstanciadas na evoluo dos direitos da mulher 53 .
51 STECK, Philippe. Droit et famille, p. 1 52 MEULDERS-KLEIN, Marie-Therese. Liber amicorum, cuja deIinio de Iamilia merece ser repetida, pois traduz, com preciso, a valorao da Iamilia pos-moderna, concluso da pesquisa realizada do Ano Internacional da Familia em 1994: 'Familia e o principal lugar de Ielicidade. 53 BARBOSA, guida Arruda. A mulher na area juridica: Iamilia. In: AUAD, Sylvia Maria von Atzingen Venturoli (Org.). Mulher: cinco seculos de desenvolvimento na America. Belo Horizonte: O Lutador, 1999. p. 245-287. 43 ?:? , .,/45!, -/ %$&-/
Jean Carbonnier, ao analisar as dinmicas da Iamilia e suas Iases de transIormao, a exemplo do aparecimento do divorcio, parte do ponto de vista de que, para compreender o conIlito Iamiliar, antes e preciso compreender e descrever a Iamilia em ordem 54 . Assim se pronuncia o civilista interdisciplinar, ao explicar a sociologia do divorcio:
'Da mesma Iorma que a sociologia criminal soIre um desvio, limitando sua pesquisa aos delinqentes, sem se preocupar com os no-delinqentes, Ialtara alguma coisa de essencial a sociologia do divorcio, se ela considerar somente os divorciandos: so os no- divorciandos que os divorciam. 55
Segundo Jean Carbonnier, a Iamilia em ordem reIlete a Biologia 56 . Sua constituio apoia-se em dois eixos: a conjugalidade, como expresso da sexualidade humana, e a Iiliao, como expresso da genetica. Vista nesta otica, a historia da Iamilia coincide com a das conquistas cientiIicas de cada epoca. Esta analise sociologica da Iamilia repousa em duas assertivas do autor:
'para a sociologia, a Iamilia e um grupo elementar Iormado por individuos vinculados por motivao de ordem biologica: unio de sexos, procriao e descendncia de um procriador comum; este grupo tem uma estrutura, mas e um grupo vivo, animado pelas Iunes 57 que ele exerce no corpo social.
54 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem. Traduo de Andre Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003. Em contraponto ao titulo desta obra, que sera objeto de analise, em seguida, e coerente Ialar de Iamilia em ordem, quando Jean Carbonnier exalta a necessidade de se estudar o no delinqente para compreender o delinqente, a Iamilia tambem deve ser estudada pelo ponto de vista dos no divorciandos, para compreender os divorciandos e os conIlitos Iamiliares, de um modo geral. 55 CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 204. 56 CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 15. 57 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, p. 40, cita o pensamento de Hannah Arendt. Para a autora, os homens eram compelidos a vida Iamiliar por suas necessidades e carncias, pois a vida, para manuteno individual e sobrevivncia da especie, requer a companhia dos outros. Na antiguidade, era 44
O sentido da Iamilia completa-se pela relao do papel biologico e do papel das Iunes sociais, compreendendo, ai, as relaes humanas com dois individuos pelo menos.
Ha dois ciclos da Iamilia, segundo a rede aIetiva que une os seus integrantes 58 :
familia classica, estruturada na hierarquia vertical, na rigida diviso de tareIas e centrada no matrimnio como base para a procriao, ou seja, trata-se de uma Iamilia enIocada no passado, na arvore genealogica;
familia nuclear, que se limita ao casal e aos descendentes menores, na qual desaparece a hierarquia e a diviso de papeis, ganhando na qualidade do aIeto, pois, o aIastamento da Iamilia tronco passou a permitir que a sociedade conjugal tivesse prioridade, com a intensiIicao da vida erotica, uma Iamilia norteada para o Iuturo.
O estudo da Iamilia pos-moderna tem a Iamilia nuclear como alvo de aprimoramento, ao contrario da era da modernidade, na qual a Iamilia era extensa, com enIoque patrimonial.
A constituio da Iamilia gera Iunes de trs niveis, conIundindo-se com os proprios eIeitos do casamento 59 : eIeitos pessoais, patrimoniais e sobre a pessoa dos Iilhos, traduzindo-se em Iuno relativa aos direitos e deveres entre os cnjuges, Iuno relativa a base econmica da Iamilia e Iuno parental ou de responsabilidade com a prole.
evidente que a manuteno individual era tareIa do homem e a sobrevivncia da especie era tareIa da mulher. Essas Iunes naturais, o labor do homem no suprimento de alimentos e o labor da mulher no parto, eram sujeitas a mesma premncia da vida. 58 CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 15. 59 CARBONNIER, Jean. Droit civil, t. 2, p. 159. 45 Para exempliIicar uma Iuno da Iamilia, Giselle Groeninga 60 elucida acerca das Iunes de pai e me, em torno do lugar da criana:
'Levando-se em conta os niveis inconscientes de ligao em uma Iamilia, vemos que a criana ocupa, muitas vezes, o lugar no de projeto, mas de projeo` mecanismo psiquico segundo o qual se atribui o que e de si proprio ao outro, como caracteristicas, desejos, aIetos. Assim, assistimos, muitas vezes, a criana passando a ocupar lugar central em uma Iamilia em detrimento do lugar central do casal e das responsabilidades que lhes cabem. InIelizmente, em um certo numero de casos, os casais desaparecem dando lugar aos pais. Casais sem amor ou Iamilias monoparentais esto ai para testemunha-lo. Aparece, assim, a criana que acaba por importunar, no aquela com a qual devemos nos importar.
Para Eduardo de Oliveira Leite, a Iamilia nuclear 61 vem a ser uma relao voltada ao amor, ao aIeto, a verdade e a igualdade. Desaparece a hierarquia, dando lugar a linearidade dos sentimentos e ao companheirismo. A Iinalidade do casamento, ou da unio livre, passa a ser a sociedade conjugal, livre do poder ate ento exercido pelas relaes parentais. Restringe-se ao grupo Iormado pelo casal e pelos Iilhos que vivem sob o mesmo teto. O sentido da Iamilia nuclear, para o autor, e de trocas aIetivas, e, com os modernos metodos contraceptivos, cada vez mais seguros e de Iacil uso, ha mais liberdade para a sexualidade, o que exerce proIundos eIeitos sobre a vida conjugal, principalmente para a mulher, que tem o comando da procriao. A prioridade do casal e o companheirismo e a busca do livre desenvolvimento da personalidade.
60 GROENINGA, Giselle. Do interesse a criana ao melhor interesse da criana. Contribuies da mediao interdisciplinar. Revista do Advogado, So Paulo, AASP, n. 62, mar. 2001 (Coordenadao de Lia Justiniano dos Santos).
61 LEITE, Eduardo Oliveira. Temas de direito de familia. So Paulo: RT, 1994. p. 18-19.
46 O conIlito Iamiliar nasce do desvio de Iuno 62 de algum dos papeis da Iamilia nuclear. Sobre a Iormao do casal conjugal, Jean Carbonnier exalta que cada um se casa dentro do seu meio por meio da combinao de elementos diversos como territorio, classe social, proIisso, nivel de instruo, ideologia politica, crena religiosa etc.:
'Os bailes so o nascedouro de uma serie de casamentos, pois, so vo ao mesmo baile aqueles que ja pertenciam, anteriormente, a um meio que os torna predestinados a danar juntos (...). Tudo se desenvolve sob a aparncia de que a sociedade trabalha a Iavor do sucesso dos casamentos. Assim, antes da livre maniIestao de vontade de um homem e de uma mulher se unirem, ha a vontade
62 KEHL, Maria Rita. Em deIesa da Iamilia tentacular. In: GROENINGA, Giselle; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de familia e psicanalise rumo a uma nova epistemologia. So Paulo, Imago, 2003. p. 214 'As Iunes Iamiliares so insubstituiveis. E verdade que as demandas pelos direitos constitucionais dos casais homossexuais, por exemplo, revelam a tendncia a reproduzir os papeis Iamiliares tradicionais pai, me, Iilhos. So que esses papeis no so mais, necessariamente, desempenhados pelas pessoas que, na estrutura de parentesco, correspondem a pai, me e Iilhos. O maximo que podemos pensar e que, se existir para a criana alguem que Iaa Iuno paterna e alguem que se encarregue amorosamente dos cuidados maternais, a Iamilia estruturara edipicamente o sujeito; e dentro dessa estrutura chamada de Iamilia que a criana vai se indagar sobre o desejo que a constituiu o desejo do Outro e vai se deparar com o enigma de seu proprio desejo. E nesse percurso que ela vai se tornar um ser de linguagem, barrado em relao ao gozo do Outro. Em linhas gerais, isto seria suIiciente para constituir seres humanos orientados pela Lei que interdita o incesto, que e aquela que exige de cada sujeito a renuncia a uma parcela de seu gozo para pertencer a comunidade humana. No que diz respeito ao masculino e ao Ieminino, e no atravessamento edipico que a criana vai se sexuar como macho ou como Imea processo que no e mais do que, como brinca Lacan, o de constituir a certeza subjetiva que nos orienta para sabermos se devemos entrar no banheiro das damas` ou dos cavalheiros`. A brincadeira lacaniana indica que a identidade sexual se aIirma no campo da linguagem, e no do corpo. Interdio do incesto e sexuao resumem o papel que a Iamilia deve desempenhar na constituio do sujeito. A partir deste ponto, o papel da Iamilia na modernidade e Iormador, no sentido de preparar as crianas para suas responsabilidades em relao as normas de convivio social. A Iamilia moderna e aquela centrada sobre o poder do pai a partir do periodo da abolio das monarquias absolutistas, onde o destino dos suditos era decidido pela vontade do Rei. Ao contrario do que normalmente se pensa, o poder do patriarca burgus e tributario da queda da Iigura centralizadora do monarca: e nesta transio que a Iamilia ganha importncia disciplinar, de celula Iormadora dos cidados e perpetuadora das condies do poder. A relao entre a dissoluo da Iamilia patriarcal, hoje, e a correspondente 'dissoluo dos costumes, pode se dar por duas vias. A primeira delas vai no sentido do publico ao privado. O modelo de socializao que durante quase dois seculos esteve ao encargo da Iamilia patriarcal so Iazia sentido em sociedades onde havia algum tipo de continuidade entre a vida publica e a vida privada, onde os valores aprendidos e as restries impostas aos sujeitos no mbito da Iamilia correspondiam a ideais e exigncias importantes para o desempenho dos papeis na vida publica. A dissoluo do espao publico em varios paises do Ocidente que no Brasil ganha contornos dramaticos e a passagem de uma etica da produo para uma etica do consumo, entre outros Iatores, so os grandes responsaveis pela desmoralizao da transmisso Iamiliar dos valores, e no o contrario. 47 social, que exerce uma magia nesta pretensa manipulao dos individuos, por meio de Ioras ocultas. 63
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O conIlito Iamiliar no pode mais ter o enquadramento limitado a tecnicidade juridica de paradigmas ja ultrapassados como a culpa, que ainda permanece em muitas legislaes depois de aberto um universo de conhecimento ilimitado, com Iundamentos na interdisciplina, quando a cincia, como paradigma ou na Iisica quntica reconhecendo que a unica certeza e a existncia de multiplas possibilidades. No ha mais certeza absoluta para os novos paradigmas do conhecimento.
E preciso reconhecer e identiIicar a Iamilia em desordem 65 , desconstruida, recomposta, homoparental, clonada, gerada artiIicialmente.
Em relao a estas novas conIiguraes da Iamilia, vale realar a ideia de Iamilia monoparental e recomposta.
63 CARBONNIER, Jean. Flexible droit , p. 203
'Chacun se marie dans son milieu notion composite o se combinent, du reste, des elements divers; le territoire, la classe , la proIession, le niveau d`instruction, l`ideologie politique, la croyance religieuse. Cela n`empche pas que les bals ne soient l`occasion d`une Ioule de mariages, et certes rien ne donne mieux l`impression de tourbillons aleatoires que la maniere dont s`apparient des danseurs. Seulement, ne vont jamais a un mme bal que ceux qui, par leurs appartenances anterieures, sont autodestines a pouvoir danser ensemble. Puis le juriste a conclu: 'qu`il y a bien de la magie dans cette pretendue manipulation des individus par des Iorces cachees. En ce qui concerne le divorce, l`ecrivain a Iait une analyse qui revele que: 'l`une des deux Iamilles au moins avait desapprouve l`union (sans doute parce que c`etait une union heterogame, mal assortie), a tel point que maintenant la solution du divorce, loin d`apparatre comme deviance et desordre, apparat comme le retour a un ordre superieur? Mais, la proIondeur de ces reIlexions sur les causes du divorce est plus nette dans la conclusion 'au moins un couple sur trois ou quatre echoue aIin que les autres prennent mieux conscience de leur reussite relative, de la Iragilite de cette reussite aussi, et par le sentiment de leur precarite renIorcent leur cohesion. 64 TELLES JUNIOR, GoIIredo. Direito quantico. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 186: Bergson explica que tudo quanto chamamos 'desordem e sempre ordem. A desordem tida como ausncia de ordem e impossivel, por ser intrinsecamente contraditoria. Na realidade, a ausncia de uma certa ordem no e desordem, mas a presena de 'outra ordem. 65 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 10.
48
Familias monoparental e recomposta, ou reconstituida, so termos que revelam uma Iamilia em desordem. Por Ialta de reconhecimento de que se trata de um conceito novo para o Direito de Familia, este modelo Iamiliar ainda no mereceu tutela capaz de inseri-la no ordenamento juridico. Esta insero necessita de ampla compreenso conceitual, com suporte em conhecimento interdisciplinar, buscando embasamento na doutrina pos-moderna, dando espao a Iamilia plural. A partir deste conhecimento global, sera possivel dar eIicacia a previso constitucional desta conIigurao Iamiliar.
Trazendo o aporte da Psicologia aplicada ao campo da Terapia Familiar, pode-se acentuar que a Iamilia 66 contempornea e essencialmente relacional, constituida, progressivamente, como um espao privado, no qual os membros experimentam um interesse crescente de estarem juntos e de compartilharem a intimidade, tornando-se cada vez mais sensiveis a qualidade de suas relaes, que sero projetadas nos relacionamentos externos a Iamilia. As pautas relacionais humanas so oriundas da Iamilia.
A sociologa Irancesa Irene Thery contempla a Iamilia contempornea 67 sob o enIoque da pluralidade, diversidade, heterogeneidade, multiplicidade e variedade. No entanto, ha um hiato entre a construo teorica, no seio da comunidade cientiIica, e a realidade que se repete e se estrutura, transIormando os usos e costumes.
A monoparentalidade e transitoria, ocorrendo durante o hiato entre uma Iamilia e outra, pois as pessoas tm uma Iorte propenso a reconstituir a Iamilia com novos parceiros.
A tendncia humana de buscar a sua insero Iamiliar leva o individuo a Iormar as chamadas Iamilias reconstituidas ou recompostas, Ireqentemente oriundas de duas monoparentalidades. Ha estudiosos, porem, que consideram esta situao Iatica como Iamilia mista, pois cada parceiro e sua respectiva prole continua sendo monoparental,
66 CUSTEM, Van Chantal. La famille recomposee. Paris: Editions Eres, 1998. p. 23. 67 THERY, Irene. Les changements et leur perception de 'la Iamille aux 'Iamilles. Problemes Politiques et Sociaux, Frana, n. 685, 1992. p. 44. 49 relativamente a ausncia de uma das Iiguras parentais. O novo casal conjugal representa, entretanto, uma nova Iamilia, seja ela constituida pelo casamento ou pela unio estavel.
Na otica interdisciplinar, constata-se que a Iamilia reconstituida ou recomposta e a tendncia natural de transIormao da Iamilia monoparental. A Iamilia reconstituida atende, em principio, o superior interesse da criana, pois, representa uma oportunidade de convivncia cotidiana com novas Iunes parentais 68 . Assim, a Iuno materna pode ser ocupada pela parceira do pai; a Iuno paterna, pelo parceiro da me. EnIim, ha inIinitas relaes de aIinidade e aIeto, que podero se tornar importantes na Iormao do carater das crianas.
A Iamilia monoparental aparece no Direito Brasileiro a partir de sua descrio na Constituio Federal de 1988, no artigo 226, 4: 'Entende-se, tambem, como entidade Iamiliar a comunidade Iormada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Trata-se de uma deIinio abstrata, que pretende regular as situaes cada vez mais crescentes de celibatarios com Iilhos, ou Iilhos nascidos de unies livres, que no chegam a se tornar estaveis, ou as chamadas produes independentes, ou Iamilias transIormadas pela ruptura do casal conjugal, decorrentes da separao, do divorcio ou da viuvez.
Os Iatores determinantes da monoparentalidade so: a pobreza 69 , a autonomia da mulher e a conIiana na renovao da vida conjugal, o que leva a intolerncia da vida mediocre, principalmente por iniciativa da mulher.
O tema Ioi abordado com proIundidade por Eduardo de Oliveira Leite, que dedicou uma obra as Iamilias monoparentais 70 . Tendo em vista sua Iormao em
68 CUSTEM, Van Chantal. La famille recomposee, p. 18. 69 Fernando Henrique Cardoso em entrevista concedida a Revista LExpres, edio de maro de 2000, p. 14, comemorativa dos 500 anos do Brasil, declarou que a populao brasileira que preenche a Iaixa de extrema pobreza e Iormada, quase que na totalidade, por mulheres e crianas. 70 LEITE, Eduardo Oliveira. Familias monoparentais. So Paulo: RT, 1997. 50 universidades Irancesas, o jurista vale-se de sua insero no ambiente juridico internacional para trazer sua contribuio.
Oliveira Leite 71 acentua que a Iamilia monoparental tem existncia constitucional, mas depende de regulamentao inIra-constitucional para que tenha existncia no Direito Civil. Como este modelo de Iamilia no e reconhecido pelo poder publico, ha uma Iorte tendncia de agravamento de seu carater discriminatorio, no mbito social.
Em virtude da Ialta de regulamentao inIra-constitucional, a Iamilia monoparental no e alcanada pela maxima constitucional contida no artigo 226, caput, da Constituio Federal, que assegura: 'A Iamilia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
No ha enquadre legal para a imensa gama de aIinidades oriundas das Iamilias recompostas. No ha parentesco, sob o ponto de vista juridico, mas ha vinculos que constituem psiquicamente a Iormao dos membros da Iamilia, em sua dinmica sistmica. Por exemplo, relaes Iormadas por casais em que ambos trazem Iilhos de outro leito, e na nova Iamilia nuclear vm a ter Iilhos comuns. So geralmente chamados 'os meus, os teus e os nossos Iilhos. Estes Iilhos comuns sero co-irmos de todos os Iilhos unilaterais, relativamente ao casal em enIoque. No entanto, eles no tm qualquer parentesco entre si, embora, muitas vezes, tenham sido criados no mesmo nucleo, residindo na mesma casa, compartilhando as mesmas diIiculdades, com participao idntica, direta ou indireta, na aquisio de patrimnio da Iamilia, muitas vezes, com investimentos pessoais decorrentes de restries materiais em prol da poupana destinada a este Iim.
Evidencia-se, ai, que ha um vinculo aIetivo a merecer tutela juridica. Como esta e uma Iamilia em desordem, posto que ampliada pela compreenso de paradigmas ditos pos- modernos, Iica excluida do porta-retratos. No entanto, ha inegaveis direitos subjetivos, que clamam por direitos objetivos correspondentes.
Roudinesco sintetiza a problematica que a autora atribui mediante as seguintes indagaes: por que os homossexuais 72 homens e mulheres maniIestam o desejo de se normalizar, conIorme expresso usada por psicanalistas. E por que reivindicam o direito ao casamento, a adoo e a procriao medicamente assistida 73 ?
Ha um incontestavel desejo de ter uma Iamilia 74 , mas ha tambem uma grande insegurana em relao aos sujeitos destas Iamilias em desordem.
72 'Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mutua, em um verdadeiro convivio estavel caracterizado pelo amor e pelo respeito mutuo, com o objetivo de construir um lar, tal vinculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem Iicar a margem da lei. DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual. o preconceito e a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 80. 72 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem,
p. 7. 73 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 7. 74 'Perspectiva da Iamilia que se justiIica pela busca da Ielicidade e da realizao pessoal dos seus individuos` Justia gaucha conIirma adoo de crianas por casal de mulheres homossexuais. A 7 Cmara Civel do TJRS conIirmou, por unanimidade, ontem, sentena da comarca de Bage que concedeu a adoo de duas crianas a um casal de mulheres homossexuais. E hora de abandonar de vez os preconceitos e atitudes hipocritas desprovidas de base cientiIica, adotando-se uma postura de Iirme deIesa da absoluta prioridade que constitucionalmente e assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes`, apregoou o relator do recurso, desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. O recurso em julgamento era uma apelao interposta pelo Ministerio Publico contra a sentena de primeiro grau, do juiz Danilo Edon Franco. As duas mulheres convivem desde 1998. Uma delas obteve a concesso para adotar dois irmos biologicos. Atualmente, um esta com 3 anos e 6 meses; o outro, 2 anos e 3 meses de idade. Posteriormente a adoo, a companheira ajuizou ao postulando tambem a adoo dos menores. O desembargador-relator reIeriu estudos especializados em diversos paises, que em tese no detectaram qualquer inconveniente na adoo de crianas por casais homossexuais. Mais importa a qualidade do vinculo e do aIeto que permeia o meio Iamiliar em que sero inseridas e que as liga a seus cuidadores` lembrou o julgador. Fazendo um comparativo com as unies entre pessoas do mesmo sexo convivncia duradoura, publica, continua e com o objetivo de constituir Iamilia o voto concluiu ser possivel o reconhecimento do direito de adotar a unies entre homossexuais. O voto do desembargador Luiz Felipe Brasil Santos e longo e apreciavel. Ele rememora que temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianas institucionalizadas em abrigos e orIanatos. A esmagadora maioria delas permanecera nesses espaos de mortiIicao e desamor ate completarem 18 anos porque esto Iora da Iaixa de adoo provavel. Tudo o que essas crianas esperam e sonham e o direito de terem uma Iamilia no interior das quais sejam amadas e respeitadas`. Depois, o voto incursiona no Direito comparado, trazendo conceitos de autores espanhois, Iranceses e norte-americanos. O acordo ainda no Ioi publicado. Mas Ioi possivel anotar, ontem, na sesso de julgamento que, no entendimento da 7 Cmara, tais relacionamentos no se conIiguram rigorosamente unies estaveis, mas se assemelham mais a estas que a uma sociedade de Iato, pois o que os une e o aIeto, no o objetivo de extrair resultados econmicos da relao`. Parece inegavel que o que leva estas pessoas a conviverem e o amor, cercadas, ainda, por preconceitos` disse o desembargador Luiz Felipe. Ele destacou o estudo social eIetuado, reIerindo que o laudo comprova saudavel vinculo existente entre as crianas e as adotantes. Por Iim, louvou a soluo encontrada pelo julgador de primeiro grau, que determinou que, no registro de nascimento das crianas, conste que so Iilhas das duas mulheres, sem especiIicao de pai ou me. A desembargadora Maria Berenice Dias acrescentou que as crianas tm duas mes, e a Justia no pode negar isso` (Proc. n. 70013801592 com inIormaes do TJRS e da base de dados do Espao Vital, edio de 6/4/2006). 52
A Iamilia em desordem reIlete a Iamilia pos-moderna, e sua regulao enIrenta os eIeitos juridicos de um Direito desconstruido, Iragmentado, triturado. Tendo como divisor de aguas o rompimento com as verdades absolutas (para admitir que o conhecimento cientiIico do terceiro milnio centra-se nas probabilidades), esta e a complexidade transIormadora do comportamento, do modo de ver e de interpretar as leis. Vive-se a crise da razo, abre-se espao para a intersubjetividade.
O Direito de Familia pos-moderno esta pendente de reconstruo, livre de preconceitos, para acolher as diIerenas.
As novas conIiguraes da Iamilia tm sido alvo de ateno da sociedade, preenchendo os noticiarios e sendo representadas nas novelas etc.
Para exempliIicar esta dinmica do perIil contemporneo da Iamilia, recorre-se ao artigo 'Pai, me e Iilhos 75 que espelha esta tendncia ao noticiar que a Iamilia normal perde espao: 'de 95 a 2005, perIil tradicional de Iamilia diminui de 57,6 para 50 do total; cresce proporo de casais sem Iilhos e mes solteiras.
Maior expectativa de vida e emancipao das mulheres so Iatores que explicam essa mudana no cenario do pais, apontada pelo IBGE. No caso dos idosos 76 , aumenta o numero deles morando sozinhos ou com o cnjuge sem Iilhos, devido a longevidade. A independncia proIissional e Iinanceira da mulher acarreta a maternidade tardia, por volta dos 40 anos, limite que a medicina tem ampliado, com segurana cada vez mais ampla, para a saude da gestante e da criana. Este Iato inIlui no numero de Iilhos, Iicando algumas mulheres numa unica gestao.
75 SOARES PEDRO, Antonio Goies. Pai, me e Iilhos. Disponivel em: http://.uol.com.br. Acesso em: 21 dez. 2006.
76 ConIirmando o ensinamento de Jean Carbonnier, a Iamilia reIlete os avanos da cincia. Observa-se que os idosos do sexo masculino recuperaram a capacidade sexual, com o advento de Viagra e congneres. Este Iato da ensejo a um Ienmeno: divorcios Ireqentes de casais com 40, 50 anos de casados. O homem acaba encontrando parceiras mais novas e se sente capaz de Iazer projetos para o Iuturo. No entanto, o emocional no tem acompanhado a aventura, ocasionando incidncia de doenas graves, normalmente, degenerativas, para os dois cnjuges: a mulher, pelo inconIormismo de ser deixada e o homem pela decepo da realidade. 53
Em sintese, a Iamilia em desordem decorre dos mecanismos de adaptao a concepo da Iamilia ocidental, capaz de lidar com o 'declinio da soberania do pai 77 e o principio da 'emancipao da subjetividade. EnIim, trata-se do paradigma do advento da familia afetiva contemporanea.
O modelo patriarcal marcou a Iamilia autoritaria, mas Ioi se aIastando do paradigma da divindade, deixando de ser sacralizado para ser humanizado. O pai, ao se emancipar como sujeito de direitos subjetivos privilegiados, 'Iorneceu uma imagem invertida de si mesmo, deixando transparecer um eu descentrado, autobiograIico, individualizado 78 .
Assim, e possivel extrair a compreenso de que a Iamilia em desordem e aquela advinda da queda do modelo patriarcal, marcada pelo retours des sentiments, como ja mencionado por Erik Jayme, desenhando a Iamilia ocidental contempornea. Segundo Elisabeth Roudinesco:
'a concepo Ireudiana da Iamilia, como paradigma do advento da Iamilia aIetiva, apoia-se em uma organizao das leis da aliana e da Iiliao que, embora instituindo o principio do interdito do incesto e da perturbao das geraes, leva todo homem a descobrir que tem um inconsciente e, portanto, que e diIerente do que se acreditava ser, o que o obriga a se desvincular de toda Iorma de enraizamento. 79
Diante desta Iamilia em desordem, ha urgncia de reconhecimento juridico de sua essncia, com enquadre de sua realidade a moldura legal, capaz de acolh-la ao ordenamento juridico patrio.
77 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 88. 78 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 21. 79 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, p. 89. 54 Elisabeth Roudinesco 80 conclui, enIim, que a Iamilia do Iuturo deixa a sacralidade para ser um modo de conjugalidade aIetiva. Os Iilhos assistem, com grande Ireqncia, ao casamento e ao divorcio de seus pais, ruptura que pode ocorrer mais de uma vez, numa proporo de um tero dos casos. As mulheres lideram a iniciativa da ruptura do casal conjugal, suportando os eIeitos dela advindos em Iamilia monoparental, com a guarda dos Iilhos. Os casais homossexuais lutam pelo direito de oIerecer aos Iilhos o principio da diIerena sexual, no se contentando com duas mes ou dois pais, para dar lugar a Iuno materna e a Iuno paterna, que legitimam o principio da aliana.
Dessa Iorma, o retrato da Iamilia contempornea so pode ser assimilado por uma viso interdisciplinar que possibilite o conceito juridico de conIlito, atribuindo ao aIeto valorao de natureza juridica.
80 ROUDINESCO, Elisabeth. A familia em desordem, cit. 55 @ 2%".5!#% .,/!5!,$ - ,.-#%
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Da dicotomia existente entre a Iamilia em ordem e a Iamilia em desordem extraem-se a compreenso e o entendimento da Iormao do conIlito Iamiliar e do aIeto.
O conIlito 81 e um estado provocado pela coexistncia de dois estimulos, que disparam reaes mutuamente excludentes. A escolha de um estimulo exclui o outro. A crise ocorre quando ha uma paralisao que impede a escolha, ou porque os dois caminhos so igualmente conhecidos, ou porque as duas possibilidades existentes so desconhecidas, o que acarreta medo e insegurana.
Aldo Novak descreveu, com clareza, a dinmica do conIlito Iamiliar:
'A vida que voc no escolheu, Iez de voc quem e. Voc no escolheu sua Iamilia, no escolheu suas experincias de inIncia, ou algumas da adolescncia, no escolheu as dores e traumas pelos quais passou e no escolheu problemas Iisicos de nascimento ou causados por acidentes. A boa noticia e: parabens. Se voc sobreviveu ao caos, imagine como sera sua vida se passar a
81 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa. So Paulo: Lisa, 1998. p. 791. 56 escolher os caminhos, escolher as pessoas e escolher as experincias; enIim, escolher suas escolhas 82
ConIorme acentuado por Aldo Novak, a essncia da dinmica das relaes que do origem a dinmica do conIlito humano e a escolha, que sera objeto de aproIundamento em capitulo seguinte.
A responsabilidade pelas proprias escolhas, compreendendo que Ioram Ieitas em circunstncias que no comportavam alternativas, e o comportamento adequado para enIrentar os conIlitos Iamiliares, que podem, assim, ser transIormados. Em decorrncia disso, pode haver o Iortalecimento das relaes e dos vinculos. Ha, porem, uma grande trajetoria a ser trilhada para qualquer individuo chegar a Iazer suas escolhas.
A Iamilia pos-moderna, conIorme ja exposto, tem seu sentido voltado a aIetividade, esta valorizada como essncia do principio da aliana e da parentalidade. Para compreender o conIlito Iamiliar, e preciso, antes, conhecer o conceito interdisciplinar de aIeto. Luiz Edson Fachin assim se posiciona a respeito do tema:
'O sistema juridico brasileiro vincado por uma axiologia principiologica de indole constitucional, e inIormado por uma viso aberta, plural, no exclusivamente matrimonializada da Iamilia, tomou, sim, o aIeto como valor juridico (...). 83
A palavra aIeto 84 , grosso modo, aparece como sinnimo de aIeio, simpatia, amizade, amor, sentimento, paixo. Ja no sentido psicologico, aIeto e o elemento basico da
82 Aldo Novak e um dos primeiros coaches do Brasil, proIisso que mistura um pouco de consultoria, de tecnico pessoal e de proIessor. Por sua exposio na TV e radio, Novak popularizou a proIisso no Brasil. Ele tambem publica uma coluna semanal (.aldonovak.com.br) lida por cerca de meio milho de pessoas, chamada 'Com o Pe Direito, onde trata de temas como motivao, netorking, relacionamento pessoal, relacionamento de casais. 'Coaching. Disponivel em: http://.ikipedia.org. Acesso em: 12 jan. 2007. 83 FACHIN, Luiz Edson. Entrevista. Boletim IBDFAM, n. 19, ano 3, mar./abr. 2003. 84 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p. 107. 57 aIetividade: o conjunto de Ienmenos psiquicos que se maniIestam sob a Iorma de emoes, sentimentos e paixes. O desenvolvimento humano da-se pela alternncia de sentimentos, que oscilam entre o amor e a hostilidade o que afeta aIastando-se, completamente, da indiIerena o que no afeta. Na inIncia, estes sentimentos so dirigidos ao pai e a me, de acordo com as Iases da vida. Nos primeiros tempos, em virtude do vinculo biologico gestao e amamentao os sentimentos de amor so dirigidos a me, e os hostis, inicialmente, so dirigidos para aquele que representa o terceiro que interIere nesta relao o pai biologico, socioaIetivo, ou outras instncias, como a autoridade do Estado.
ConIorme enIatiza Rodrigo da Cunha Pereira, para Jacques Lacan:
'o pai e ento uma Iuno simbolica de Lei. A Iuno paterna e a organizadora das relaes o que no pode e o que pode, e de que modo pode. Assim, pelo medo da perda do amor do pai e pelo medo da punio deste, o exemplo vai sendo internalizado e, por meio de sentimento de amor e odio, a criana se constitui psiquicamente. 85
A autoridade da lei sobre o individuo e aprendida, porque e cultural e no biologica. As pautas relacionais vividas na Iamilia so so possiveis, porque ha adultos que exercem a Iuno materna e paterna para aquele individuo indeIeso e completamente dependente para se manter vivo. Assim, as leis da convivncia social reIletem a Iamilia. A Iamilia proporciona a vivncia da s diIerenas: realidade biologica e realidade psiquica, homem e mulher, adulto e criana, aspectos objetivos e subjetivos, natureza e cultura etc.
O exercicio dos papeis parentais pai e me no se limita a uma relao biologica, mas a uma eIetiva dinmica sistmica, em que o papel de Iilho depende da legitimao dos papeis parentais.
85 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de familia: uma abordagem psicanalitica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 131. 58 A Iamilia tem carater universal e sua constituio e regida pela primeira lei da Iamilia: os interditos do incesto, do canibalismo e do parricidio. Esta lei representa o reconhecimento dos semelhantes, na delimitao de lugares e Iunes, e a 'interdio da expresso livre da agresso e da sexualidade, que seria a violncia, impondo-se sua simbolizao e mediao por meio da palavra e mitigao por meio do amor 86 .
A compreenso juridica do conIlito Iamiliar deve ter como Iundamento o conhecimento das Iases da vida de um casal conjugal, que, de um modo geral, assim se desenvolvem: objetivos comuns, em relao a construo de um projeto de vida, marcado pelo ritual de passagem 87 , que lhes da a oportunidade de se desligarem da Iamilia de origem, elaborando o luto de Iorma saudavel, passando a assumir os papeis e Iunes que lhe so atribuidos 88 ; nascimento dos Iilhos, trazendo a Iuno parental a Iuno conjugal; adolescncia dos Iilhos, coincidindo com a crise de meia idade do casal; saida dos Iilhos do convivio domestico, exigindo que o casal se Iortalea e encontre re-signiIicao (do vinculo conjugal) no novo contexto; morte dos avos, trazendo a vivncia de luto (num ciclo natural, pois ha Iamilias que vivem a inverso desta experincia, em que a gerao mais velha enterra um Iamiliar de gerao mais nova);
86 O tema aqui reIerido tem, como objetivo, apenas demonstrar a importncia do conhecimento interdisciplinar acerca do conIlito humano, para uma analise mais proIunda capaz de ampliar a compreenso da demanda juridica para a prestao da tutela jurisdicional nos conIlitos de Iamilia. O Direito pos-moderno exige esta compreenso num movimento plural, com a narrativa adequada a exaltao do sentimento. Giselle Groeninga aborda o tema com maestria em artigo intitulado: Do interesse a criana ao melhor interesse da criana. Contribuies da mediao interdisciplinar. 87 A proposito da importncia do ritual do casamento e seus eIeitos Darcy Ribeiro elucida que a primeira aliana entre portugueses e indios Ioi o cunhadismo, etimologicamente originado no latim cognatu, cujo signiIicado, no idioma atual, e a relao de aIinidade do irmo de um dos cnjuges em relao ao outro. E ja entre os caboclos, tratamento equivalente a companheiro, amigo, senhor etc. O indigena sempre teve o comportamento peculiar de incorporar estranhos a sua comunidade. OIerecia ao branco uma moa india como esposa, pois, ao assumi-la como tal, criava laos indissoluveis, ja que geravam Iilhos. E criavam elos consangineos e de aIinidade com aquela gerao, assim como a dos ascendentes e descendentes. EnIim, conIorme o signiIicado etimologico do termo, o cunhadismo tinha a propriedade de multiplicar relaes a partir de um cognatu, ou seja, conhecido (RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 81). 88 A celebrao do casamento religioso tem simbolismo muito claro de ritual de passagem, o que se repete no tempo, nas civilizaes e na pluralidade de religies. 59 envelhecimento, doena e morte dos pais, trazendo a conscincia do dever de cuidar da gerao ascendente.
O importante registro a ser Ieito, extraido da analise dos ciclos vitais da Iamilia, e a observao de que as Iunes mudam de posio, quando os membros da Iamilia assumem novas Iunes. Alem disso, as crises de transio de um ciclo para outro so naturais, mas se no Iorem adequadamente conduzidas, por exemplo, se no Iorem oportunamente identiIicadas pelos membros da Iamilia, podero se acumular a crise seguinte.
Este pode ser um ponto de muita vulnerabilidade da Iamilia, cujos sintomas podem aparecer sob a Iorma de litigio, acarretando a ruptura do casal conjugal. Como o Judiciario no esta aparelhado para enIrentar o litigio sob o enIoque interdisciplinar um conhecimento que amplia as disciplinas em sua extrema especialidade, paradigma da pos- modernidade a demanda judicial pode contribuir negativamente, tornando o conIlito crnico, pois este Iica entregue a vontade da lei externa, e no a lei interna de constituio psiquica. Em sintese, ha uma paralisao da evoluo natural de uma Iamilia.
A assertiva que se extrai deste entendimento e que todo conIlito Iamiliar e conjugal. O conIlito parental no existe sozinho, pois e mera decorrncia do conIlito entre os cnjuges. ConIiguram grave desvio de objetivo as aes judiciais que visam obter apenas guarda de Iilhos, regulamentao de visita e penso, sem investigar a origem do conIlito nos papeis e Iunes conjugais. Com certeza, a paralisao do casal conjugal no permitiu que, por ocasio do nascimento dos Iilhos, houvesse a real incluso da Iuno parental a Iuno marido e esposa. As questes juridicas relativas aos Iilhos decorrem de questes inadequadamente enIrentadas pelos pais destes Iilhos, aIinal, trata-se da essncia da organizao do principio da aliana e da parentalidade, conIorme ja exaltado.
Daniele Ganancia, com sua vasta experincia como magistrada na Frana, expe:
'a dupla especiIicidade dos conIlitos de Iamilia a) o conIlito Iamiliar, que antes de ser conIlito de direito, e de essncia aIetiva, 60 psicologica e relacional, precedido de soIrimentos; b) seu direcionamento, implicando casais que, apos a ruptura, devero, Iorosamente, conservar a relao de co-parentalidade, no interesse das crianas e no seu proprio interesse. 89
Para elucidar a importncia do reconhecimento das crises Iamiliares e de uma atitude criativa diante do conIlito como oportunidade de desenvolvimento, basta observar a Ireqncia com que conIlitos no elaborados por uma gerao so transmitidos a gerao seguinte, como um padro de relacionamento. E, como se costuma dizer, a tendncia a repetio de paradigmas, a exemplo da signiIicativa Ireqncia de divorcios, casamentos tardios, ausncia de casamento entre as mulheres ou entre os homens de uma determinada Iamilia, que pode culminar na inexistncia de descendentes etc.
Dessa reIlexo acerca da exteriorizao do comportamento entre os membros da Iamilia, extrai-se que aIeto e tudo aquilo que aIeta o desenvolvimento humano, seja para proporcionar condies adequadas para o desenvolvimento da personalidade, seja para reduzir o padro de oportunidade de qualidade de vida, a exemplo da ementa:
'a dor soIrida pelo Iilho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito a convivncia, ao amparo aIetivo, moral e psiquico, deve ser indenizavel, com Iulcro no principio da dignidade da pessoa humana 90 .
89 GANANCIA, Daniele. Justice et mediation Iamiliale: un partenariat au service de la co-parentalite. Ga:ette du Palais, Paris, 07 jul. 1999, p. 2-7. Traduzido para o portugus por guida Arruda Barbosa, Giselle Groeninga e Eliana Riberti Nazareth, publicado na Revista do Advogado, So Paulo, AASP, n. 62, 1999. 90 Trata-se da ementa do acordo na apelao civel n. 408.550-5, em 01 abr. 2004, Tribunal de Alada Civel de Minas Gerais, Relator Juiz Unias Silva, que reconhece o principio juridico da aIetividade. Assim, depreende-se que a responsabilidade no se pauta to-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos Iilhos, baseado no principio da dignidade da pessoa humana. 61 @:< '/, ,6%$&,3-/ !"#-$&!02!+5!",$ &% 2%".5!#% - &% ,.-#% +-5% -".%8'- &% &!$-!#%
O entendimento interdisciplinar do conIlito de Iamilia, com apoio na Psicanalise, aIasta, deIinitivamente, o sistema da culpa como Iundamento da ruptura em Direito de Familia. Culpa de quem? O ministro Antonio Cezar Peluso assim responde:
'Ja ninguem e dono de verdades absolutas a respeito do Homem, se e que seja este suscetivel de verdades absolutas. De modo que tentar compreend-lo em estado de soIrimento, como costuma apresentar-se aos proIissionais do Direito, nos conIlitos que lhe vm da insero Iamiliar, e tareIa ardua e, para usar de paradoxo, quase desumana, porque supe no apenas delicadeza de espirito e disposio de nimo, mas preparao intelectual e tecnica to vasta e apurada que ja no entra no cabedal pretensioso d`algum jurista solitario; 91
Eis uma resposta impossivel de ser dada, diante dos novos paradigmas que regem a doutrina pos-moderna, como assinala Claudia Lima Marques, para quem o principio da igualdade entre o homem e a mulher:
'autoriza que se comece a enIrentar a materia de Direito de Familia a partir de um resgate do sentimento`, da busca de um maior humanismo na resoluo dos desaIios juridicos que se apresentam. O retorno ao sentimento busca resgatar um conceito de Ielicidade individual` em todas as searas juridicas. 92
91 PELUSO, Antonio Cezar. Direito de familia e cincias humanas. So Paulo: Juridica Brasileira, 1999. (Cadernos de Estudos, n. 1). p. 7. 92 MARQUES, Claudia Lima. Igualdade entre Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno? Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 764, 1999, p. 20. 62 O divorcio representa o eIeito mais amplo do conIlito Iamiliar, pois, no Ioi possivel a manuteno do casal conjugal. Para Jean Carbonnier, o divorcio ja esta Iadado a acontecer, se no houver aceitao social e se
'pelo menos uma das duas Iamilias desaprovou aquele casamento (sem duvida porque se tratava de uma unio heterognea, desarmnica), a tal ponto que a soluo do divorcio, longe de parecer desvio ou desordem, aparece como o retorno a ordem superior. 93
Considerando que a obra Flexible droit teve sua primeira edio em 1969, as reIlexes acerca das causas do divorcio revelam um pensamento avanado para a epoca, alem de marcadamente pos-moderno, dada a sua viso interdisciplinar. Por intermedio da sociologia juridica, o autor conseguiu enquadrar o conIlito que da origem ao divorcio no ponto de vista de sua Iuno eugnica:
'(...) ao menos um casal a cada grupo de trs ou quatro se dissolve para que os outros se conscientizem do relativo sucesso de seus casamentos, da Iragilidade deste sucesso, e do sentimento de precariedade, reIorando a coeso. De sorte que o casal divorciando pode ser sacriIicado pela Ielicidade dos casais no- divorciandos. Trata-se de uma Iorma de higiene da sociedade. 94
Com uma viso juridica realista do conIlito Iamiliar, Gerard Cornu descreve os eIeitos avassaladores do divorcio, numa viso de rejeio social, atento ser cultural a ideia de que as pessoas teriam Iracassado no relacionamento, ainda sob o inIluxo cultural da indissolubilidade do casamento:
93 A palavra divorcio, neste contexto, deve ser interpretada amplamente, como ruptura, alcanando, assim, a dissoluo da unio estavel e a separao judicial, posto que no se limita ao conceito tecnico-juridico do instituto. 94 CARBONNIER, Jean. Flexible droit, p. 206. 63 'Na situao Iamiliar o divorcio muda tudo. A separao dos pais torna impossivel que os Iilhos vivam com o casal parental unido. O divorcio pe Iim a comunidade de vida parental vivida na realidade cotidiana do mesmo lar. Mesmo no exercicio conjunto ha dois lares. Do divorcio nasce uma Iamilia monoparental, se os Iilhos permanecerem com um dos genitores, ou duas Iamilias monoparentais, se Ior organizada uma autoridade parental conjunta. Esta adaptao e colocada pela lei sob a inspirao de uma diretiva Iundamental: o divorcio revela que o interesse da criana e um interesse superior a salvaguarda ao qual, na desunio parental, a sociedade e chamada a velar, por se tratar a um interesse exterior aos pais, no sentido de que a criana no lhes pertence como uma coisa a partilhar, como a prataria, nem um ser que esta na terra para assumir seus problemas, mas para cumprir seu destino. Esta e a mensagem que, no divorcio, a sociedade dirige aos pais desunidos. Pais, vocs no so nada. 95
Sob a egide da doutrina pos-moderna e norteado pela interdisciplinaridade, o conIlito Iamiliar devera ser regido pelos valores atribuidos por Erik Jayme (pluralismo, comunicao, narrao e le retours des sentiments, ou revival). No cabe mais ao Direito o entendimento do conIlito apequenado pela otica unidisciplinar, positivista e tecnica, posto que oriundos de paradigmas ultrapassados. Para esta compreenso rejeitada pela Iamilia contempornea, o conIlito e anti-social e necessita de mecanismos juridicos capazes de resolv-los, extingui-los, extermina-los com renuncias mutuas.
O Codigo de Familia brasileiro acolhe o conIlito Iamiliar como Ienmeno humano, natural, voltado ao direito da personalidade, para ser transIormado de acordo com as multiplas possibilidades existentes unica certeza a ser aIirmada pelo paradigma da cincia contempornea.
95 CORNU, Gerard. Droit civil. la Iamille. 7. ed. Paris: Editions Montchrestien, EJA, 2001. 64 ConIorme mencionado por Antonio Junqueira Azevedo 96 , o paradigma da pos- modernidade no e mais nem a lei nem o juiz, mas sim o caso. Portanto, a construo do Codigo de Familia brasileiro devera ter essa orientao. Devera corresponder a tendncia de associar direito de Iamilia e direito da personalidade, individualizando, assim, a prestao jurisdicional na conIormidade da dignidade da pessoa humana.
96 AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, p. 3-11, 1999. p. 5. 65 C .%$/,()% &% &!$-!#% &- .,/45!, 6$,0!5-!$%
O Codigo de Familia brasileiro correspondera a identidade cultural que marca a historia da Iormao da Iamilia brasileira, que apresenta caracteristicas muito proprias e intensa miscigenao de raas e culturas. Ha direitos de ordens diversas, decorrentes das condies regionais, climaticas etc. No entanto, numa viso pos-moderna, o estudo da historiograIia dos institutos visa a possibilidade de co-existncia de um Direito de Familia democratico, com a manuteno do antigo e do novo, da justaposio, criativamente.
Jean Carbonnier 97 aponta, com muita propriedade, a interveno da cincia em especial, a Medicina, a Biologia e a Genetica na construo do Direito de Familia.
O perIil da Iamilia brasileira tem peculiaridades devido a sua Iormao socio- cultural, tendo sido regida pelas Ordenaes portuguesas durante seculos, ate a conquista do Codigo Civil de 1916, representando uma codiIicao avanada e universal, pois, calcada no Codigo de Napoleo, que serviu de modelo para muitos codigos, e ainda e reIerncia no terceiro milnio.
O modo de regulao juridica do povo brasileiro marcou o Direito patrio, com reIlexos que ainda esto presentes como preconceitos, embora a legislao ja tenha corrigido muitos desvios, a exemplo dos regimes de excluso e de desigualdade.
97 CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 33. 66 C:7 , &-0!3',5&,&- -"#$- %0 .!5D%0
No seculo XVIII, no Brasil colonial, no havia acesso ao conhecimento do Iuncionamento biologico da sexualidade e da reproduo humanas. A gravidez indesejada era muito Ireqente, mas nem se pensava na hipotese de procedimentos abortivos para pr Iim a gestao, pois, no existia penicilina e a mortalidade por inIeces era alarmante 98 . Tais circunstncias geraram eIeitos de ordem social, psiquica e juridica.
O primeiro instituto na historia dos mecanismos juridicos de regulao social da Iamilia brasileira e a Roda dos Expostos 99 , Iundada em 1738, no Rio de Janeiro. Constituia um estabelecimento aparelhado para receber e abrigar crianas que eram rejeitadas devido a condio juridica em que Ioram concebidos, ou na ocasio do nascimento. Recebiam a denominao de expostas e enjeitadas, por serem excluidas da moldura legal do quadro de Iamilia. Eram, em geral, Iilhos espurios, adulterinos, naturais, enIim, era uma Iiliao excluida, sob pretexto de proteo a Iamilia brasileira.
A Roda dos Expostos inaugurou o paradigma da desigualdade entre os Iilhos, que seria adotado pelo Codigo Civil de 1916. A Iico da desigualdade entre os Iilhos apenas Iormal, pois biologicamente so iguais conviveu com o principio da indissolubilidade do vinculo matrimonial e patrimonial, por conseqncia e principalmente sendo este vinculo singular, posto que a norma constitucional descrevia o casamento como unica Iorma de constituio de Iamilia.
98 A respeito do assunto, trata o artigo de autoria de guida Arruda Barbosa intitulado Mulher. Cinco seculos de desenvolvimento na America. Capitulo Brasil, p. 245-287: 'Seguramente, so duas as causas do Ienmeno. De um lado a desinIormao e o desconhecimento de praticas contraceptivas, capitulo inedito no Brasil colonial. Alem do que enIrentavam o tabu do sexo e do conhecimento do proprio corpo. De outro lado, a mulher decidida a abortar nem sempre se encorajava a se submeter a tratamentos to primitivos, que empregavam sanguessugas na vulva, saltos de muro, cavalgadas, multiplas sangrias aplicadas no mesmo dia, vomitorios provocados por purgativos que continham excrementos entre seus ingredientes, ou preparados de vinho com arruda etc. 99 Conta-se que era regra geral nas noites de proIunda calada, na escura constncia das quais, se podia enxergar, a custo, vultos se esgueirando. Quem se aproximasse deles reconhecia mulheres, parteiras e curiosas, sob cuja mantilha se abrigavam criancinhas pequeninas. Iam deposita-las na Roda, receosas de serem castigadas. 67 A Roda dos Expostos exerceu um papel Iundamental na Iormao da estrutura moral e social da Iamilia brasileira, marcada pela historia secreta da dor Ieminina 100 . Era comum encontrar o quadro do abandono de Moises na decorao de ediIicios publicos, com o proposito de sedimentar a imagem de que a tradio crist tolerava a pratica do abandono de crianas como Iorma paradoxal de amor.
Este comportamento religioso, Iervoroso, era a expresso incontida do comportamento imposto as Iamilias por questes morais, ja que o sistema Iamiliar no aceitava outra Iorma de adequao, marcou a Iamilia brasileira, sob o manto da mentira, perdurando esta atitude de esconder a verdade acerca da existncia de um Iilho rejeitado.
Os eIeitos deste comportamento da Iamilia, regido pelo sistema de excluso de Iilhos indesejados, tem eIeitos Iunestos sobre varias geraes, como to bem se conhece, pela colaborao do Direito de Familia contemporneo, de natureza interdisciplinar, que amplia o conhecimento juridico pelo conhecimento da psicanalise e da psicologia.
Este sistema de desigualdade entre os Iilhos vem desde a Roda dos Expostos, na epoca colonial, ate a segunda metade do seculo XX.
Em tempos de modernidade e positivismo exacerbado, que regeu o Direito de Familia justamente por ocasio da promulgao do primeiro Codigo Civil brasileiro, a verdade era absoluta e sua Iorma de expresso era a lei, em nome da qual Ioram empregados muitos mecanismos de regulao social para um certo enquadre legal. Por exemplo, registrava-se um neto como se Iosse Iilho, como Iorma de acolher, na Iamilia, o Iruto de uma gravidez de Iilha solteira, viuva ou adultera 101 , portanto, rejeitada pela sociedade. Filhos de homem branco com escravas no eram Iilhos, uma vez que no oIereciam qualquer risco a harmonia Iamiliar. As Iilhas deIloradas que deixavam de ser
100 VENNCIO, Renato Pinto. Maternidade roubada. In: Coordenado pelo autor. Historia das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto; Unesp, 1997. p. 89: '... dor compartilhada por mulheres que enIrentavam obstaculos intransponiveis ao tentar assumir e sustentar os Iilhos legitimos ou nascidos Iora das Ironteiras do casamento. 101 Ademais, os relatos do periodo colonial revelam que o adulterio Ieminino assombrava os maridos. Tanto e que as Ordenaes Filipinas previam que achando o homem casado sua mulher em adulterio, licitamente podera matar assim a ela como o adultero. 68 casadoiras eram as escolhidas para a vida religiosa, podendo, assim, esconder a vergonha que no era delas, mas de toda a Iamilia.
Neste contexto historico, no havia meios para investigar a paternidade de modo seguro. Portanto, o criterio para creditar a maternidade certa a conseqente paternidade, embora incerta, era a prova de que a mulher tinha vida casta e que ela havia se casado virgem. Os avanos cientiIicos para a aIerio segura da paternidade veio lentamente, ate a descoberta do DNA, como sera objeto de exame.
Florisa Verucci indica, como primeiro passo para a mudana deste criterio de segregao de Iilhos, a promulgao da Lei n. 883 de 21 de outubro de 1949:
'assegurando aos Iilhos de qualquer condio o direito a penso alimenticia, permitindo que, apos o desquite, qualquer dos cnjuges pudesse reconhecer o Iilho havido Iora do casamento, em testamento cerrado e irrevogavel. Reconheceu, ainda, o direito a herana, qualquer que Iosse a natureza da Iiliao. 102
Acompanhando as conquistas cientiIicas marcantes para a revoluo do Direito de Familia, em 1989, implanta-se o teste de DNA para a investigao de paternidade. As pesquisas vinham sendo desenvolvidas ha decadas, e revelavam a necessidade de incluso dos Iilhos na moldura legal da Iamilia, dada a verdade biologica quase absoluta anunciada pela Biologia. Trata-se do dever da verdade, dever de se colocar em conIormidade: 'le droit saisi par la biologie, como acentua Jean Carbonnier 103 .
A plena perIilhao no Direito de Familia brasileiro ocorre com a promulgao da Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988, insculpida no artigo 227, 6: 'Os Iilhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualiIicaes, proibidas quaisquer designaes discriminatorias relativas a Iiliao.
102 VERUCCI, Florisa. Mulher e Iamilia na nova Constituio Brasileira. In: TABAK, Fanny; VERUCCI, Florisa (Org.). A dificil igualdade. os direitos da mulher como direitos humanos. Rio de Janeiro: Relume Dumara, 1994. p. 243. 103 CARBONNIER, Jean. Droit civil, p. 33. 69
A regulamentao do mandamento constitucional veio rapidamente, com a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n. 8.069, em 13 de julho de 1990, que contem a perIilhao amplamente descrita, destinando a Iamilia natural o conteudo dos artigos 25 a 27.
Trata-se da recuperao simbolica posto que satisIaz o imaginario das pessoas que contem permisso cultural de existncia da Iamilia natural. Esta lei que tem uma elaborao elogiavel, de acordo com os ditames da pos-modernidade, e narrativa e plural, abrindo varias possibilidades: reconhecimento pelos pais conjunto ou separadamente, no proprio termo de nascimento, por escritura publica, por testamento ou por outro documento publico.
Joo Baptista Villela expe, em comentarios a nova orientao do ECA:
'Finalmente, registra-se, no apagar das luzes, de 1992, o aparecimento da Lei n. 8.560, de 29 de dezembro daquele ano. Ela contem 10 artigos e e toda voltada para a questo do reconhecimento da paternidade. 104
A lei comentada por Joo Baptista Villela Ioi bastante polmica, por valorizar sobremodo a paternidade biologica, contendo um certo proposito de redeno das injustias cometidas com os Iilhos no-matrimoniais, ao longo da historia. A Lei merece certa reprimenda desse autor:
'no seio de uma sociedade que se pretende pluralista e Iundada no reconhecimento da autodeterminao pessoal, constitui conduta
104 VILLELA, Joo Baptista. O reconhecimento da paternidade entre o pos-moderno e o arcaico: primeiras observaes sobre a Lei 8.560/1992. Repertorio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n. 4, Iev. 1993. p. 71. 70 politica inaceitavel deIerir ao Ministerio Publico o poder de investigar a paternidade, sem a iniciativa do interessado direto. 105
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A Iamilia brasileira, conIorme ja anunciado, Ioi historicamente marcada pelo principio geral de desigualdade: entre os Iilhos e entre homem e mulher. Examinado o eixo da parentalidade, resta enIrentar o eixo da conjugalidade, sob a egide da desigualdade.
Apesar da inIluncia das conquistas do conhecimento cientiIico como diretrizes de transIormao do Direito de Familia, cuja dinmica corresponde ao dever de integra-las as suas disposies normativas, observa-se a marcante trajetoria do paradigma da desigualdade de direitos entre homem e mulher, que vigorou ate a segunda metade do seculo XX.
A Igreja Catolica exerceu grande inIluncia sobre a manuteno da Iamilia, regulando a sexualidade humana, ditando comportamentos. Culturalmente, embora houvesse o dever reciproco de Iidelidade entre os cnjuges, acolhido pelo Codigo Civil de 1916, houve sempre uma permissividade velada ao varo: ao homem, tudo, desde que Iora do casamento e com mulheres no casadoiras; a mulher nada, pois, no contexto matrimonial, o sexo visava a procriao e era desprovido de prazer, pois isto era proprio para um perIil de mulher qualiIicada de desonesta 106 , conceito que sobreviveu ate o terceiro milnio.
105 VILLELA, Joo Baptista. O reconhecimento da paternidade entre o pos-moderno e o arcaico, p. 73. 106 'Mulher honesta Ioi uma expresso que perdurou ate o advento Lei 11.106/2005, que trouxe alterao ao Codigo Penal, para retirar o termo da norma juridica. Este termo signiIicava mulher de recato sexual, porque quando havia crime sexual praticado por 'mulher desonesta, esta no dispunha de proteo da lei, com Iranca discriminao. Para completar o pensamento, vale lembrar que 'homem honesto no tem qualquer relao com comportamento sexual, mas era expresso usada para se reIerir a quem no roubava e pagava suas contas em dia. 71 Assim, Ioi contida a Iora da poderosa sexualidade Ieminina, e, em contrapartida, Ioi exaltada a sexualidade masculina e o poder inerente a sua expresso. A mulher Ioi subjugada ao marido cheIe da sociedade conjugal e este garantia a proteo do patrimnio da Iamilia, administrando-o. O paradigma da desigualdade dos Iilhos havidos pelo marido em suas relaes sexuais extraconjugais tinha o condo de protetor do patrimnio, pois, uma vez excluidos da instituio da Iamilia, eles no poderiam compartilhar da Iortuna amealhada na constncia do matrimnio.
O mecanismo juridico adotado para adaptar a Iamilia brasileira a moldura legal Ioi o rebaixamento da condio juridica da mulher casada, que passou a ser relativamente incapaz. Esta pratica Ioi acolhida pelo Codigo Civil de 1916. A marca desta desigualdade legal Ioi cunhada com a obrigatoriedade imposta a mulher de adotar o patronimico do marido, a cheIia da sociedade conjugal, e a outorga ao varo da administrao dos bens do casal. Em relao ao patrimnio, a desigualdade expressou-se na tradio juridica, no Iinal do seculo XIX, pelo uso do regime dotal para o casamento, acolhido no Codigo Civil de 1916, que reservava 31 artigos para regular o instituto.
Evidencia-se o carater patrimonialista do Direito de Familia vigente desde o Brasil colonial ate a primeira metade do seculo XX. A tradio do regime dotal demonstra a segregao da mulher pobre, pois lhe era retirada a oportunidade de contrair casamento com homem de classe social superior a sua, ja que no tinha dote. Retomando a expresso de Jean Carbonnier, esta mulher era excluida de determinados bailes: 'so vo ao mesmo baile aqueles que ja pertenciam, anteriormente, a um meio que os torna predestinados a danar juntos.
Somente com o advento da pilula anticoncepcional, na decada de 1950 107 , ocorre um declinio da desigualdade legal entre homem e mulher. Ha mudana de comportamento da mulher que, pela primeira vez, tem acesso a contraceptivo seguro, de natureza hormonal, que lhe permite decidir sobre a gravidez. Esta conquista da cincia atribui
107 O advento da pilula anticoncepcional coincide com a pos-modernidade, com a liberao sexual das pessoas, permitindo-lhes que exeram a sexualidade antes do casamento, ja que a Iiliao pode ser planejada. No inicio da decada de 1960 houve um espetaculo teatral marcante, que tratava dessa liberalidade: Hair, na qual um grande elenco se mostrava nu. O musical teve como autoria do texto e direo do espetaculo de James Rado e Jerome Roger. Estreou na Broday em outubro de 1967. 72 qualidade de vida a mulher, com permisso de sexualidade prazerosa, e no mais limitada a procriao, como determinava a Igreja e os bons costumes. Alem disso, a mulher torna-se livre para expandir projetos em outras areas da vida, principalmente no que diz respeito a vida proIissional. 108
Eis o nascimento da Iamilia nuclear.
A expresso juridica da inIluncia do contraceptivo hormonal no Direito de Familia Ioi o advento do Estatuto da Mulher Casada 109 , Lei n. 4.121 promulgada em 27 de agosto de 1962. Esta lei atribuia a mulher o primeiro passo a igualdade, instituindo os bens reservados, que asseguravam a ela, exclusivamente, o Iruto de seu trabalho Iora do lar, no se relacionando com o regime de bens adotado para o casamento.
O Estatuto devolveu a capacidade plena a mulher casada, ao retirar a restrio de direitos imposta pelo artigo 6 do Codigo Civil de 1916, segundo o qual, a mulher rebaixava a sua condio ao se casar, para se equiparar aos menores puberes, aos silvicolas e aos prodigos, ainda que Iosse maior de 21 anos maioridade a epoca.
O Estatuto da Mulher Casada representou um avano para o Direito de Familia, estagnado desde a promulgao do Codigo Civil de 1916 e conIeriu uma certa igualdade de direitos entre cnjuges. Esse dispositivo so teria sentido se acompanhado pela revogao do principio da cheIia, e terminado, por conseqncia, com os privilegios do marido na administrao dos bens, no patrio poder e em outros institutos discriminatorios.
Outra conquista legal importante, logo depois da liberao sexual advinda com a pilula anticoncepcional, Ioi a do paradigma da possibilidade de dissoluo do vinculo
108 JAYME, Erik apud
MARQUES, Claudia Lima. Igualdade entre Iilhos no direito brasileiro atual: direito pos-moderno?, p. 17. 'O nascimento ou reconhecimento de novos sujeitos na Iamilia inverte o ponto de concentrao do direito, da instituio como um todo, para as partes, para os sujeitos individualmente considerados, em um novo pluralismo de sujeitos. Schab chega a mencionar a Iamilia como o ponto de encontro` de direitos individuais.
109 A Lei da origem a redao atual do artigo 246 do Codigo Civil Brasileiro de 1916 instituindo os bens reservados a mulher casada, como mecanismo de ajuste no tratamento da desigualdade entre homem e mulher. Outros artigos do Codigo Civil Ioram modiIicados pelo Estatuto da Mulher Casada, com reIlexos em direitos pessoais e patrimoniais, tanto para o homem como para a mulher. 73 matrimonial, com o advento da Lei n. 6.515 promulgada em 28 de junho de 1977, que recepcionava o divorcio no ordenamento juridico brasileiro.
Com a Lei do Divorcio da-se a incluso do regime de comunho parcial de bens como regime legal, estabelecendo regras mais claras para a administrao do patrimnio dos cnjuges. Na celebrao do casamento, se no Iosse declarado expressamente outro regime instrumentalizado em pacto antenupcial, passou a prevalecer o regime da comunho parcial de bens, no qual os patrimnios somente se conIundem se Iorem adquiridos na constncia do casamento, excluidos aqueles provenientes de causa anterior ao casamento, a exemplo de direitos hereditarios.
O divorcio traz mecanismos de igualdade entre homem e mulher 110 , desobrigando o cnjuge Ieminino a adotar o patronimico do marido, porem, se assim ela desejar, por uma questo cultural e de usos e costumes ainda arraigado a Iamilia brasileira, podera acrescentar ao seu o sobrenome do cnjuge, mantendo sua identidade social.
A Lei do Divorcio representa, ainda, um marco importante para transIormar o concubinato puro 111 em unio estavel, exercendo uma eugenia na Iamilia e admitindo a Iamilia natural e a institucional como uma so Iorma de identiIicao.
Outra oportunidade de reIinamento do instituto do divorcio, segundo Florisa Verucci:
110 A consolidao dessas conquistas teve o seu amplo reconhecimento em 1995, por ocasio da realizao da ConIerncia Mundial da ONU sediada em Beijing, China. A partir de ento, os direitos da mulher Ioram alados a categoria de direitos humanos, com a recomendao a todos os paises participantes que implantassem uma plataIorma de ao que pudesse dar prioridade ao combate a Ieminizao da pobreza e a violncia contra a mulher, estruturando mecanismos em prol da saude reprodutiva e os meios de comunicao. Dois neologismos desenvolvem-se a partir desse intercmbio de movimentos Iemininos, que expressam a universalidade de conscientizao em relao aos direitos da mulher. Com as devidas adaptaes ao idioma patrio: empoderamento e maternagem. O empoderamento da mulher expressa empowerment, do ingls, que no encontra, no portugus, uma palavra equivalente, com Iora suIiciente para transmitir a ideia contida no termo: oportunidade de participao nas decises que interIerem na qualidade de vida de uma nao. O neologismo maternagem traduz o aspecto social e institucional da maternidade, advinda da capacidade biologica de reproduo humana. Ha, assim, o reconhecimento do papel social da mulher, com a clara discriminao ao termo 'maternidade, vocabulo reservado para expressar o exercicio da subjetividade da mulher em relao a prole natural, adotiva ou advinda pelos meios de reproduo assistida. 111 AZEVEDO, lvaro Villaa. Do concubinato ao casamento e fato. Belem: Cejup, 1987. p. 32. 74 'A Constituio de 1988 promoveu uma verdadeira democratizao da Iamilia` Ioi alem da liberalidade da Lei do Divorcio e reduziu o prazo para o divorcio apos a homologao da sentena da separao judicial de trs para apenas um ano, acolhendo tambem a possibilidade de requerer o divorcio direto, sem a separao judicial, se os cnjuges estiverem separados de Iato ha mais de dois anos. Eliminou a restrio de um unico divorcio. 112
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 houve uma revoluo no Direito de Familia. A Lei Maior do Direito de Familia era, ate ento, o Codigo Civil de 1916. No entanto, o texto constitucional inaugurou paradigmas que acarretam uma mudana de enIoque e de escala valorativa, passando, ento, a ser a Carta Magna de 1988 a Lei Maior a reger o Direito de Familia brasileiro.
A Constituio Federal de 1988 inverte o sistema de excluso de Iilhos tidos Iora do casamento, ja amenizado com a paulatina normatividade que Ioi transIormando a rigidez do sistema, Ilexibilizando o paradigma, para passar ao sistema da incluso, com a implantao do principio da igualdade entre todos os Iilhos, conIorme artigo 227, 6 o , da Lei Maior.
Outra mudana paradigmatica importante e a adoo da pluralidade de Iormas de constituio da Iamilia, como descreve o artigo 226 da Constituio Federal, acolhendo trs modalidades: casamento, unio estavel entre um homem e uma mulher e a entidade Iamiliar Iormada por qualquer dos pais e seus descendentes. Trata-se de reIlexo da doutrina pos-moderna, promovendo a abertura das relaes Iamiliares de modo plural, dando nIase a individualidade de escolha e a liberdade de expresso, sem preconceitos de qualquer ordem. Ao menos pelo enIoque da lei.
112 VERUCCI, Florisa. Mulher e Iamilia na nova Constituio brasileira, p. 71 75
O paradigma mais revolucionario trazido pela Constituio Federal e o principio da igualdade entre homem e mulher, que recebe dupla meno na Lei Maior:
'artigo 5 o , I, homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio (...) artigo 226, 5 o Os direitos e deveres reIerentes a sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Luiz Edson Fachin 113 admite que a constitucionalizao do Direito de Familia e uma resposta as interrogaes a proposito de temas polmicos, decorrentes das novas conIiguraes da Iamilia na pos-modernidade.
Nesta mudana valorativa, outorgada pela Constituio ao Direito de Familia, deve ser observado que a inverso esta em destaque, como destaca Roxana Cardoso Brasileiro Borges:
'e o que se tem chamado de humanizao do Direito Civil, personalizao do Direito Civil ou repersonalizao do Direito Civil. A pessoa e resgatada como valor supremo do ordenamento. A grande tnica do Direito Civil ate ento, antes da insero do valor da dignidade da pessoa humana, eram relaes patrimoniais. Mesmo as disposies sobre Direito de Familia sempre Ioram muito mais voltadas para as relaes econmicas do que para as relaes pessoais ou existenciais. A essa alterao se tem chamado de despatrimonializao do Direito Civil, principalmente no Direito de Familia. 114
113 FACHIN, Edson Luiz. Direito de familia. Elementos criticos a lu: do Novo Codigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar 2003. p. 50.
114 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 82. 76 Evidencia-se a ampliao do campo do Direito de Familia pela Constituio Federal, pela insero de principios, exigindo uma interpretao axiologica. O Direito de Familia no Codigo Civil de 1916 Ioi perdendo a eIicacia, pois estava desconIorme com as novas leis e a Constituio de 1988. E no aI da prevalncia da Carta Magna sobre o Codigo Civil de Clovis Bevilacqua que nasce o Codigo Civil de Miguel Reale, promulgado em 2002.
Como exalta Francisco Amaral, o Codigo Civil de 2002 teve uma renovada orientao IilosoIica, com a inIluncia do pensamento de Miguel Reale, culturalista e anti- positivista, que trouxe ao novo codigo a
'marca da concepo axiologico-experiencial desse jurista-IilosoIo, com a sua ideia de modelo juridico, in casu, modelos hermenuticos que se ligam, direta ou indiretamente, a existncia de determinados valores, como o da pessoa humana, o da liberdade, o da igualdade, o da solidariedade, valores esses considerados invariantes axiologicas`, que Iundamentam as diretrizes basicas do Codigo Civil (a socialidade, a eticicidade e a operabilidade) e inIluenciam o processo metodologico de sua interpretao. 115
Embora seja um codigo de orientao principiologica, com clausulas abertas, centrado na hermenutica, o Livro IV do Codigo Civil de 2002 perdeu a oportunidade de acolher a evoluo dos institutos de Direito de Familia ao longo de sua historia. Ha, mesmo, involuo, relativamente a certos valores que ja constituiam conquistas sedimentadas.
Nota-se que, em materia de Iamilia, o Codigo Civil vigente tem orientao, por ora, claramente positivista, com paradigmas da modernidade, ja extintos ou em desuso.
115 AMARAL, Francisco. O Codigo Civil brasileiro e o problema metodologico de sua realizao. Do paradigma da aplicao ao paradigma judicativo-decisorio. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 28, p. 52-79, 2005.
77 O Codigo Civil de 2002 trouxe uma inovao que merece uma analise, para identiIicar se tem Iundamento em paradigma moderno ou pos-moderno.
Trata-se da introduo do regime de bens de participao Iinal nos aqestos, descrita e prevista nos artigos 1.672 a 1.686 do diploma legal. Imprime ao casamento uma relao patrimonializada, pois o casal devera passar a vida dando enIoque a contabilidade, ja que, conIorme previsto no artigo 1.674: 'Sobrevindo a dissoluo da sociedade conjugal, apurar-se-a o montante dos aqestos, excluindo-se da soma dos patrimnios proprios. A orientao pos-moderna no conduz o olhar dos cnjuges sobre o patrimnio, mas o tem como decorrncia da relao de aIeto, pois o olhar deve ser orientado sobre a etica do cuidado, do aIeto etc.
Porem, o Codigo Civil de 2002, por ora, contem dispositivos de alcance pos- moderno, centrado na pessoa e na dignidade humana, a exemplo do artigo 1.511, que elimina o sistema de culpa para a ruptura do casal conjugal no conceito do casamento: 'o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. A interpretao sistematica deste dispositivo deve atribuir a palavra casamento o sentido de familia, dado o principio da pluralidade Iamiliar inserto na Constituio
E louvavel o criterio adotado pelo Codigo Civil de 2002, ao dividir o Livro IV disposies de Direito de Familia apresentando, no Titulo I, as disposies de direito pessoal e, no Titulo II, as disposies de direito patrimonial. Ha, nesta discriminao, o reconhecimento dos diIerentes niveis desenvolvidos na Iamilia, abrindo espao para reIlexes de ordem objetiva e de ordem subjetiva, aIinal, ha o reconhecimento legal de que a Iamilia comporta uma gama inesgotavel de relaes.
Em 4 de janeiro de 2007, passa a viger a Lei n. 11.441, que inova o Direito de Familia com um procedimento extrajudicial consensual para separao, divorcio e partilha inter vivos e causa mortis. Esta legislao sinaliza a inIluncia da doutrina pos-moderna, pois devolve ao jurisdicionado e ao cidado uma autonomia para acesso a justia, sem a interveno paternalista do Estado. Nesse sentido, aponta Luiz Roberto Barroso: 78
'Uma das teses Iundamentais do pensamento critico e a admisso de que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir independentemente da bno estatal, da positivao, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O interprete deve buscar a justia, ainda quando no a encontre na lei. 116
Fundamenta, o mesmo autor, a tendncia pos-moderna, a orientar a nova lei em exame, a lio de Antonio Junqueira Azevedo 117 :
'Para cumprir seu papel (o Direito), no ha necessidade de, sempre, tudo levar ao juiz; este pode no ser o melhor caminho. Aos poucos os grupos sociais descobrem outras solues. Da Iuga para o juiz (paradigma ja ultrapassado) cabe hoje Ialar em Iuga do juiz e isto, diga-se, no diminui o Poder Judiciario, eis que este Iica limitado a agir nas hipoteses em que, de Iato, e necessario como julgador. (...) O paradigma juridico, portanto, que passara da lei ao juiz, esta mudando, do juiz ao caso. A centralidade do caso e este: o eixo em torno do qual gira o paradigma juridico pos-moderno. 118
116 BARROSO, Luiz Roberto. A nova interpretao constitucional, p. 14 117 AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao, cit. 118 Esta modalidade de dizer o Direito, com o empoderamento notarial, ampliando-lhe Iunes, em atitude de pluralismo, contem, tambem uma abertura para a mediao Iamiliar, apta a colaborar com os divorciandos para garantir uma comunicao adequada para as escolhas necessarias. A mediao sera objeto de explanao na Parte II, com capitulo exclusivo. CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 147: 'Ja era a pos-modernidade, (...) A mesma ambigidade paira sobre a mediao, esta Iilha putativa da pos- modernidade moderna: de esquerda, porque justia popular; de direita, porque um juiz de Estado poderia ser, para os Iracos, um protetor. 79 F 2%&!.!2,()% -/ &!$-!#% &- .,/45!,
O capitulo 1, intitulado 'Por que um Codigo de Familia? ja abordou, genericamente, a necessidade de se atualizar o Codigo Civil em codiIicao especial, atendo aos paradigmas e principios da pos-modernidade.
Para tratar dos Iundamentos teoricos e praticos do Codigo de Familia brasileiro, este capitulo aborda a codiIicao em Direito de Familia apresentando as experincias da Frana (que tem um Codigo de Familia) e da Argelia (ainda que este exemplo seja distante da realidade ocidental).
Ficara demonstrado, enIim, que no ha nenhuma experincia estrangeira na elaborao de uma legislao especializada, nos moldes ora propostos, de construo de um codigo de natureza interdisciplinar, orientado pelos paradigmas da pos-modernidade.
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A experincia Irancesa em Codigo de Familia no traz nenhuma contribuio para a releitura do Direito de Familia nos tempos pos-modernos. As experincias da Frana esto muito mais voltadas para o papel social da Iamilia do que para os papeis intrinsecos de seus membros, orientados a uma condio de garantia do livre desenvolvimento da personalidade materia inserta nos direitos da personalidade, no Codigo Civil de 1804.
80 A analise do Codigo de Familia Irancs no pretende ter conotao historica acerca de codiIicao especializada para as relaes Iamiliares, mas apenas recontar o processo de construo dessa codiIicao, para extrair dessa experincia alguns parmetros uteis na elaborao do Codigo de Familia brasileiro.
Em 1939 119 , entre a primeira e a segunda guerra, Ioi elaborado o primeiro Codigo da Familia e da Natalidade Francesa. Em 1956, este codigo Ioi atualizado para agrupar todas as materias ditas Iamiliares, sem uma organizao tecnico-legislativa especializada para a elaborao de um conjunto de normas orientado por um sentido, intitulado Codigo de Familia e da Afuda Social da Frana. O objetivo principal era, como o nome indicava, que ele Iosse um codigo de ao social.
Embora seja antigo, esse Codigo de Familia e tambem pouco conhecido na Frana, porque nunca Ioi agregado ao Direito, e se tornou, como era o objetivo, muito mais um codigo de ao social. Tanto e assim, que textos declarados Iundadores desse codigo apresentam conteudo relacionado a saude e a ao social, mas no discorrem sobre direitos relativos aos membros da Iamilia, as Iunes e papeis a eles inerentes.
No Codigo de Familia e da Afuda Social da Frana, existem disposies concernentes a ao publica dos membros da Iamilia e as Iamilias, enquanto organizadas em associaes. E esta a principal reIerncia Iamiliar, ou pelo menos a mais visivel nessa codiIicao. Entretanto, a Iinalidade Iamilial, qual seja, do papel grupal da Iamilia e no do papel individual de cada um de seus membros, e igualmente presente, com artigos dedicados a ajuda social e a inIncia.
E preciso Irisar que a deIinio de Iamilia no aparece no Codigo de 1939, nem no Codigo de 1956 e nem mesmo no Codigo Civil, no que concerne as normas de Direito de Familia. Todos os codigos apoiam-se no Codigo Civil, mas no se reduzem ao Direito Privado da Familia, Iicando apenas na ao social em prol desta, numa relao de Direito Publico da Familia, mais explicita no Codigo de 1956. Pode-se dizer que o essencial deste
119 CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification. Paris: La Documentation Franaise, 2000. Trata-se de uma obra que tem por objetivo analisar as etapas pelas quais passou o Codigo de Familia e da Ao Social da Frana, de conteudo Iamilial, como estrategias e politica publicas, ao longo das ultimas decadas na Frana. 81 codigo e a reIerncia de direito social, mais precisamente de direito de ajuda e de ao social, direta ou indiretamente, orientado em prol das Iamilias, em oposio ao Codigo de 1939, que continha regras de direito Iiscal relativas a Iamilia.
Observa-se, enIim, que o conteudo desses codigos no e de Direito de Familia, mas, sim, de direito familial, que no visa a uma elaborao juridica, mas a valorizao politica de um conjunto legislativo de proteo da Iamilia.
Do ponto de vista tecnico-juridico so codigos da categoria de ao publica, tendo por conteudo a assistncia a Iamilia, a higiene, a natalidade etc. Portanto, a categoria axiologica a que pertencem esses codigos no e, eIetivamente, de Iamilia. Estas escolhas teoricas determinam uma sociologia juridica da Iamilia e uma sociologia politica Iamilial. EnIim, um codigo com orientao dessa natureza intervencionista de politicas publicas no e um codigo, do ponto de vista tecnico, mas um simples corpo orgnico de normas.
Em 1956, com a implementao da Previdncia Social, a ajuda social torna-se subsidiaria, convertendo-se implicitamente em uma questo Iamilial conduzindo politicamente as ideias do codigo (tal como em outro momento Iora orientado para a saude publica etc.). O periodo correspondia, portanto, ao momento politico Iamilial de legitimao necessaria para a criao normativa.
diIerena dos grandes codigos, cujas revises so objeto de debates em comisses especializadas, acompanhadas pela imprensa e por observadores, os codigos, como este em questo, so desconsiderados, as vezes ate ignorados, como os de 1939 e 1956, tidos como subcodigos ou, ainda, residuos de codigos.
A literatura Irancesa especializada em Direito no se reIere a estes textos tidos como menores. Muitas vezes, a propria existncia deles e esquecida, a exemplo de uma aluso ao Codigo da Familia num preIacio redigido por Jean Carbonnier, que, ironicamente comenta: '(...) nosso dito Codigo da Familia muito signiIicativamente intitulado agora Codigo da Familia e da Ajuda Social (...). 120
120 CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification, p. 16. 82
Guy Braibant assina um artigo intitulado 'CodiIication, Iazendo comentarios a legislao de 1936, enIatiza o momento historico em que Ioi promulgada, admitindo que o conteudo no correspondia a tecnicidade de um codigo, mas necessitava da visibilidade de um grande codigo, num momento pos-guerra, em que o Estado tinha interesse em demonstrar cuidado com as Iamilias:
'(...) entre as duas guerras mundiais a Frana conheceu um Ilorescimento de codigos diversos por sua natureza, por sua dimenso e por seu valor juridico, sem que nenhum merea, verdadeiramente, esse nome. Alguns eram somente novos textos chamados de codigos para lhes dar uma grande solenidade, sob a Iorma de decreto-lei, como no caso do Codigo de Familia de 1936. 121
A experincia Irancesa, ainda que antiga (posto que tem um Codigo de Familia desde 1936), no serve de parmetro para a construo do Codigo de Familia brasileiro, pois este deve ser orientado por uma doutrina pos-moderna, com abordagem interdisciplinar, para aprimorar a regulao legal das relaes de Iamilia existentes no Codigo Civil brasileiro. Deve haver, no caso brasileiro, uma ampliao das dimenses existentes, que acarrete, conseqentemente, o deslocamento do conjunto de normas insertas na codiIicao brasileira de 2002.
Ainda em relao a experincia Irancesa, como bem acentua Jean Carbonnier um doutrinador pos-moderno por excelncia ao se reIerir ao diploma legal da Frana, desqualiIicando-o, claramente, ao caracteriza-lo como 'dito Codigo da Familia, pois seu conteudo no e o de um codigo, mas, sim, uma consolidao de materias que dizem respeito a Iamilia. Ademais, ha varios registros do sentido familial em lugar de familiar, ou seja, a Iuno social da Iamilia, das garantias politicas de sua sustentao e de seu Iortalecimento, enquanto tecido social Iormador do Estado. Tanto e que o doutrinador
121 CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification, p. 16. 83 acentua, na seqncia: 'muito signiIicativamente intitulado agora Codigo da Familia e da Ajuda Social.
Em sintese, a Frana no tem um Codigo de Familia do ponto de vista tecnico- juridico, mas um instrumento de ajuda social, subordinado ao Codigo Civil que, conIorme ja exposto, no tem um livro dedicado a Iamilia. Nele, as normas so organizadas como direitos da pessoa, e as relaes patrimoniais entre os cnjuges esto reguladas no titulo 'DiIerentes maneiras de adquirir a propriedade, que dedica um subtitulo para regime de bens no casamento.
E preciso contextualizar tais reIlexes pela otica da escala axiologica da cultura Irancesa. A pessoa esta em primeiro lugar e, para proteg-la em sua inteireza, o Estado da enorme valor a ao social, que visa a ajuda das pessoas individualmente ou agregadas em Iamilias. Para Iinalizar a descrio cultural da ao social associada a Iamilia, basta observar que a organizao do Estado atribui o tema a pasta: 'Ministere de la Sante, de la Famille et des Personnes Handicapees (Ministerio da Saude, da Familia e das Pessoas DeIicientes).
Conclui-se, assim, que a ao social e o valor predominante. Este, por sua vez, e o somatorio das materias relativas a saude, a Iamilia e aos deIicientes. A experincia Irancesa e, portanto, particularissima, e no se presta a exemplo para a construo do Codigo de Familia brasileiro.
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Em 1995, na Frana, uma equipe pluridisciplinar 122 Ioi encarregada de proceder a um levantamento criterioso acerca das Iontes existentes sobre Codigo de Familia, para uma analise comparativa de sistemas, para agregar o resultado a experincia Irancesa. Os resultados Ioram extremamente insuIicientes, quase inIrutiIeros.
122 CHAUVIERE, Michel; BUSSAT, Virgine. Famille et codification, p. 19. 84 Na Europa existiu, na Unio Sovietica, um Codigo de Familia, extinto com a dissoluo do bloco socialista. Na midia especializada, no ha inIormaes disponiveis a respeito deste codigo, porque no correspondia a uma produo doutrinaria, mas a um instrumento de poder do Estado 123 .
Levantou-se, tambem, que em alguns paises mulumanos existem codigos especializados. Na Argelia, por exemplo, o Codigo de Familia 124 Ioi promulgado em 1984, com Iorte campanha contra a sua adoo por parte dos movimentos Ieministas; aIinal, ha uma incoerncia entre a vida publica destas mulheres, que estudaram e exercem proIisses importantes no contexto globalizado, porem, soIrem serias restries na vida privada. Trata-se de um codigo de inspirao religiosa mulumana Iundamentalista , que outorga a mulher uma condio juridica de inIerioridade, com atribuio da cheIia da Iamilia ao homem. Ha ainda a previso de divorcio e o principio geral da poligamia masculina.
O Direito mulumano caracteriza-se por se aIastar de uma codiIicao universal, apegando-se aos valores da religio. Trata-se de um direito costumeiro arraigado as origens tribais. A comunidade religiosa veio substituir a tribo e o cheIe desta comunidade estabelece as regras de acordo com as revelaes do Coro 125 . Pode-se dizer que o Coro representa um codigo juridico, como principio a reger o comportamento social, cultural, religioso, Iamiliar etc. Assim, o Codigo de Familia Argelino e a expresso desta Iorte inIluncia valorativa.
Tais inIormaes so suIicientes para aIastar a importncia desta experincia estrangeira, posto que seu modelo ja Ioi ultrapassado pelas conquistas do Direito de Familia brasileiro.
123 Em pesquisa na internet ha poucas reIerncias a codigos de Iamilia, a exemplo do .yahoo.Ir, no qual no se encontra nenhuma reIerncia sobre o Codigo de Familia e da Ao Social, embora seja um sitio dirigido para povos de lingua Irancesa. EnIim, o assunto e escasso. No caso da Unio Sovietica, a Ministra da Justia, em 1990, Nina Cerkevia no teve autorizao para participar de um coloquio de Direito de Familia promovido pela Federation Internationale des Femmes des Carrieres Juridiques, realizado em Israel, em maio de 1990, por questes de politica internacional. No entanto, em 1992 participou de uma programao semelhante na Bulgaria. 124 Os comentarios ao Codigo de Familia da Argelia so encontrados no site http://.Iamalgerienne.Iree.Ir. Acesso em: 14 jan. 2007. 125 SOURDEL, Dominique. Droit musulmant et codiIication. Droits, Revue Franaise de Theorie, de Philosophie et de Culture Juridiques, Paris, 1997, p. 33. 85 Ha outros tantos codigos que poderiam ser relacionados aqui, mas nenhuma contribuio poderia ser agregada a construo de um Codigo de Familia brasileiro, orientado por uma doutrina pos-moderna, conIorme ja exposto.
EnIim, no cenario juridico internacional, no ha uma iniciativa voltada a Iundamentao de um Codigo de Familia de natureza interdisciplinar, com Iorte ampliao do conhecimento voltado a humanizao do Direito de Familia, regido por paradigmas da pos-modernidade, com nIase em principiologia valorativa dos direitos da personalidade.
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O conceito de codiIicao e, conseqentemente, de codigo, tem aqui o objetivo de esclarecer e justiIicar a escolha deste instrumento legislativo para acolher a organizao sistmica de todas as relaes de Direito de Familia no Brasil. Portanto, no cabe traar a evoluo historica das codiIicaes, nem mesmo as diversas teorias sobre o tema de codiIicar, recodiIicar ou descodiIicar. Trata-se de organizar o conhecimento para introduzir a construo dos Iundamentos do Codigo e Familia brasileiro.
Para o Estatuto da Criana e do Adolescente Ioi aIastada a Iorma codiIicada, porque atendia a uma orientao internacional inovadora, relacionada a responsabilidade parental, decorrente da Conveno da ONU de 1989.
Como no Brasil havia antes o Codigo de Menores, e a moderna viso a partir da conveno, que, em vez de Iilho menor, o termo correto passou a ser criana e adolescente, a legislao especializada Ioi Ieita em Iorma de estatuto, para registrar que no havia sucesso entre um diploma e outro.
Para a elaborao de um Codigo de Familia brasileiro, e preciso compreender em que consiste um codigo contemporneo e porque se codiIica. Segundo Vicente Marotta Rangel, o conceito de codiIicao consiste 86
'na converso, em um corpo sistematico de regras escritas, das normas vigentes com pertinncia a determinada materia ou determinada relao. Tais normas, ainda que em vigor, nem sempre so escritas como ocorre, verbi gratia, com as de natureza consuetudinaria. 126
O processo de codiIicao traduz-se em ordenar, sistematicamente, a unidade essencial de um ramo do Direito, organizado numa seqncia de capitulos e artigos, constituidos pelos valores insertos na Constituio, que do sentido a Lei Magna. Se no houver uma ordenao sistmica, em lugar de codigo havera uma consolidao de materias inerentes a determinado ramo do Direito. ConIorme Gerard Cornu, um codigo e:
'corpo coerente de textos, englobando, segundo um plano sistmico, o conjunto de regras relativas a uma materia, e proveniente seja de trabalhos legislativos (Codigo Civil), seja de uma elaborao de regulamentao (Codigo de Processo Civil), seja de uma codiIicao Iormal (por decreto). O Codigo Civil tem vocao para reger seja o conjunto das materias de Direito Civil, ai compreendido Iamilia e obrigaes (concepo Irancesa), (...) a exceo do Direito Familial, conteudo do Codigo de Familia (legislao socialista). 127
A tradio dos grandes codigos e herana da modernidade, do positivismo em busca de segurana juridica. Tanto e que, etimologicamente, codigo e codiIicao derivam de codex, que signiIica livro compacto, de capa dura, cujo conteudo e juridico, com leis e normas reguladoras de um determinado assunto.
Francisco Amaral analisa a Iuno da codiIicao para o momento historico do nascimento do Codigo Civil brasileiro:
126 RANGEL, Vicente Marotta. CodiIicao do direito espacial. Revista Brasileira de Direito Aeroespacial, Rio de Janeiro, v. 67, set. 1995. p. 2. 127 CORNU, Gerard. Jocabulaire furidique. Vendme: PUF, 2001. p. 155. 87
'A concepo atualmente dominante no pensamento juridico e a do sistema como conjunto aberto e dinmico que continuamente se enriquece e se constitui, sendo que, para alguns cultores da teoria pos-moderna e pos-positivista do Direito, o sistema no se apresentaria mais como uma estrutura logico-dedutiva, mas como uma estrutura em rede, em que o movimento do sistema no seria ascendente ou descendente, mas circular, pressupondo no mais a relao de conseqncia, de causa e eIeito, mas de inter-relao entre os seus elementos, caracterizando o chamado sistema hermenutico. Isso implica tambem na retomada da razo pratica, na medida em que o sistema axiomatico usa a razo teorica. 128
O Codigo de Familia Brasileiro atende a este modelo circular, aberto, de sistema hermenutico, escrito de maneira que privilegie a narrativa, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a exaltao principiologica, que tem a pessoa humana como valor maior e a vida como a concretizao e expresso deste direito a ser protegido. Trata-se de um codigo para o Iuturo, para um mundo em mudanas constantes, marcado pela universalidade.
Por que um codigo? Porque se trata de um Direito de Familia pos-moderno, que privilegia o antigo para coloca-lo em justaposio ao novo. No ha ruptura. Ha desconstruo para a reconstruo, narrada com sentimento revival ou retours des sentiments com pluralismo de Iontes e comunicao.
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Depreende-se, do reduzido panorama internacional, que no ha experincias recentes sobre a elaborao de um Codigo de Familia pos-moderno. No entanto, a ideia tem apoio, a exemplo de Antonio Junqueira Azevedo: 'para codiIicar, hoje, pelo menos
128 AMARAL, Francisco. A decodiIicao do direito civil brasileiro. Direito e Justia, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catolica Portuguesa, Lisboa, v. XIII, t. 1, 1999. 88 duas diretrizes Iundamentais devem ser seguidas. Merece destaque seu enIatico posicionamento a respeito de codiIicaes unicistas:
'Em primeiro lugar, nada de um codigo; so necessarios varios e, alias, o que, na pratica, esta a acontecer no mundo todo (trata-se de conseqncia da hipercomplexidade e da desistncia da tentativa de reduzir tudo a unidade). Para o Direito Civil, deveria haver um codigo das obrigaes, precedido e parte geral, e mais, no minimo, um Codigo de Familia, Codigo do meio-ambiente e dos direitos reais, um Codigo dos Direitos da Personalidade e um Codigo de Direitos das Sucesses, alem, naturalmente, de leis especiais (locao, criana e adolescente, minas, etc.). Somente este Iracionamento permitiria e esta e a segunda diretriz Iundamental a participao popular eIetiva na elaborao da lei (tem de haver a interao). 129
Roxana Cardoso Brasileiro Borges oIerece importante Iundamento a ideia de descentralizao do Direito Civil, em Iace das alteraes sociais, econmicas e culturais, devido a necessidade constante de regulao de novos Iatos e novas realidades:
'a saida que se encontrou para melhor disciplina e certos institutos Ioi a legislao especial e a elaborao de novos microcodigos` ou microestatutos` ou microornenamentos` voltados para temas mais particulares. O Codigo Civil Brasileiro Ioi perdendo, assim, sua posio central no Direito Civil. Sua posio de Constituio do Direito Privado` que pretendia regular todos os aspectos da vida civil dos individuos Ioi abalada por diversas leis, estatutos e microssistemas que surgiram ao longo do seculo XX. 130
129 AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 94, 1999. p. 10. 130 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada, p. 84. 89 Portanto, evidencia-se a tendncia pos-moderna de desconstruir e, conseqentemente, descodiIicar, para recodiIicar de acordo com a orientao paradigmatica contempornea. E este resultado ja se sentiu na constitucionalizao do Direito Civil, com nIase no Direito de Familia, como ja exposto.
A experincia Irancesa na elaborao de um Codigo de Familia no acompanha esta tendncia, pois reaIirme-se ele no corresponde tecnicamente a um codigo, sendo importante to-somente para a consolidao das diversas leis que tratam da Iamilia, mas visando sempre a ao social. Logo, no se trata, verdadeiramente, de um Codigo de Familia, mas de um codigo Iamilial ou seja, de acordo com as politicas publicas. No ha qualquer pretenso de retirar a regulao das relaes Iamiliares do Codigo Civil de 1804 para aperIeioa-la com a organizao de outro sistema. E isto se deve ao Iato ja mencionado de que nas comemoraes do bicentenario do Codigo de Napoleo houve uma ratiIicao tacita de continuidade do sistema para mais um seculo.
Bem salienta Roxana Cardoso Brasileiro Borges no tocante ao sentido de recodiIicar o Direito Civil em microssistemas:
'no se trata, na verdade, de ser ou no epoca de codiIicao do Direito Civil. A questo para a qual se deve voltar e o conteudo trazido pela nova codiIicao. A esta altura parece sem utilidade a discusso sobre se a materia deveria ser regulada sob a Iorma de legislao esparsa ou de Codigo(...). Essa e a verdadeira questo: se a regulamentao proposta (independente de ser em Iorma de lei extravagante ou de Codigo) tem o conteudo de que a sociedade necessita no momento. 131
O Codigo de Familia brasileiro devera corresponder a necessidade premente da pessoa humana, titular de direitos Iundamentais orientados pelo axioma da dignidade, que e maculada cotidianamente por um Direito impessoal para regular as relaes de Iamilia e pela Ialta de humanizao dos meios de acesso a justia.
131 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada, p. 88. 90
O Codigo de Familia brasileiro enIrenta a seguinte questo: qual e a lei ideal para regular as relaes Iamiliares? Jean Carbonnier responde com propriedade a essa indagao:
'como a Iamilia pertence aos costumes, em grande parte, uma legislao da Iamilia e possivel e pode mesmo ser eIicaz dentro de certos limites. Por pouco que esta legislao corresponda a um desenho de conjunto, a uma imagem que o legislador tera como Iamilia ideal, ter-se-a que Ialar de uma politica legislativa da Iamilia (...). A legislao da Iamilia no e inutil. Mas, ela e diIicil de ser executada. O obstaculo decorre do Iato de que os Iatos de Iamilia so quotidianos. 132
Depreende-se que a peculiar legislao atinente a Iamilia deve corresponder a uma reIlexo IilosoIica, sociologica, psicanalitica, antropologica etc. Portanto, a natureza interdisciplinar e essencial para a construo dos Iundamentos teoricos e praticos do Codigo de Familia brasileiro.
A questo sobre o metodo a ser adotado para legislar sobre a Iamilia, tendo como orientao os principios da doutrina pos-moderna, e a de responder se e util a elaborao do Codigo de Familia brasileiro. A resposta vem das reIlexes de Antonio Junqueira Azevedo:
'As consideraes sobre o que seja, ou no, verdadeiro so, na pos- modernidade, deixadas de lado e substituidas pelas sobre o que seja, ou no, util (neopragmatismo). So de Rorty (1988) as aIirmaes a seguir: Nos no temos ideia, na Irase a realidade e como ela e, em si mesma` sobre o que este em si mesma` supe. Nos sugerimos (pois), o abandono da distino aparncia/realidade` em Iavor da distino mais util/menos util`
132 CARBONNIER, Jean. Flexible droit, p. 222-223. 91 como Iorma de pensar (...) Nossos criticos, (porem), no acreditam que a distino mais util/menos util` possa tomar o lugar da velha distino aparncia/realidade`. No campo do Direito a considerao da realidade como ela e` parece ao jurista pressuposto basico para a muito procurada segurana juridica; a simples duvida sobre a aptido de o pensamento reIletir a realidade incomoda. 133
O pensamento pos-moderno representa a mudana de paradigma, invertendo o modo de pensar como bem acentua Antonio Junqueira de Azevedo:
'(...) na primeira metade do seculo XX, o paradigma era a lei rigida, inIlexivel, alheia as diversidades da vida com garantia de impessoalidade, decorrente do trauma do absolutismo; houve mudana de paradigma, passando a ser como centro a Iigura do juiz (representante do Estado), com as clausulas gerais, para que o juiz preenchesse com o direito; e, por ultimo, o paradigma da pos- modernidade e o caso, porque centrado na valorao da vida, em geral, e da vida e da dignidade da pessoa humana, em particular 134 .
A valorao da vida concretiza-se na etica do cuidado, desde antes do nascimento com vida, na proteo da dignidade da pessoa humana. Joo Baptista Villela narra com sentimento a atividade do cuidado para preservar a dignidade humana, objeto do proximo capitulo:
'As relaes de Iamilia, Iormais ou inIormais, indigenas ou exoticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se todas elas, de substncias triviais e ilimitadamente disponiveis a quem elas queiram tomar: aIeto,
133 AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao, p. 4. 134 AZEVEDO, Antonio Junqueira. O direito pos-moderno e a codiIicao, p. 6. 92 perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia, enIim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido a arte e a virtude do viver em comum. A teoria e a pratica das instituies de Iamilia dependem, em ultima analise, de nossa competncia em dar e receber amor. 135
135 VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de Iamilia. Anais da Conferncia Nacional da OAB. Foz do Iguau, set. 1994. p. 645. 93 I .'"&,/-"#%0 #-1$!2%0 &% 21&!3% &- .,/45!, 6$,0!5-!$%
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Joo Baptista Villela descreve, com assertividade, a atividade jurisdicional do Estado para os conIlitos de Iamilia:
'No se pretende que o direito de Iamilia se substitua a psicoterapia, mas seria reduo imperdoavel de suas virtualidades conceb-lo ou pratica-lo com excluso do aconselhamento preventivo e reparatorio, assim como da mediao extrajudicial. 136
Esta Irase lapidar descreve claramente a utilidade do Direito de Familia e constitui um verdadeiro eixo condutor de organizao da atividade jurisdicional, aplicavel ao Codigo de Familia Brasileiro, posto que norteado pelo pensamento da doutrina pos- moderna.
O Codigo de Familia brasileiro tem, em sua essncia, o sentido voltado para este valor pos-moderno: em prol do desenvolvimento da personalidade por intermedio das relaes humanas. A atividade jurisdicional e agente do aconselhamento preventivo e reparatorio capaz de devolver ao jurisdicionado o importante registro a ser Ieito, extraido
136 VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de Iamilia. In: Anais do primeiro Congresso Brasileiro de Direito de Familia promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Familia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 20.
94 da analise dos ciclos vitais da Iamilia: as Iunes, no sistema Iamiliar, mudam de posio, quando os membros da Iamilia assumem novas Iunes.
Outro registro importante a ser Ieito e que as crises de transio de um ciclo para outro so naturais, o que muito alivia no so aqueles que soIrem como sujeitos de direito, mas tambem os proIissionais, que trabalham com o soIrimento humano. No entanto, se as crises de transio no Iorem adequadamente conduzidas, ou no Iorem oportunamente identiIicadas pelos membros da Iamilia, acumular-se-o a crise seguinte, dando-lhe uma magnitude, as vezes, intransponivel.
Este pode ser um ponto de muita vulnerabilidade da Iamilia, podendo aparecer os sintomas, quase sempre na Iorma de litigio, o que pode acarretar a ruptura do casal conjugal. Como o Judiciario no esta aparelhado para enIrentar o litigio pelo enIoque interdisciplinar um conhecimento que amplia as disciplinas em sua extrema especialidade, paradigma da pos-modernidade em lugar de paradigma da modernidade a demanda judicial pode contribuir negativamente, tornando o conIlito crnico, pois entregue a vontade da lei externa, e no a lei interna de constituio psiquica. Em sintese, ha uma paralisao da evoluo natural de uma Iamilia.
A concretizao desse eixo e possivel desde que conIorme os quatro valores descritos por Erick Jayme 137 , que devero estar sempre presentes na interpretao das normas e na metodologia de aplicao dos principios e dispositivos legais do Codigo de Familia brasileiro: a) pluralismo na linguagem do direito, pluralismo signiIica ter a disposio alternativas, opes, possibilidades; b) comunicao associado a valorizao extrema do tempo, do direito como instrumento de comunicao, de inIormao; e a valorizao de passar o tempo nas relaes humanas, valorizao do eterno e do transitorio, do congelar momentos e aes para garantir a proteo dos mais Iracos e dos grupos que a lei quer privilegiar;
137 JAYME, Erick. Vide capitulo 2, Direito de Familia Pos-Moderno, subtitulo 2.2, Valores pos-modernos, em que ja Ioi tratado este tema com maior amplitude, cabendo neste capitulo apenas arrolar os quatro valores pos-modernos. 95 c) narrao decorrente do impulso de comunicao, de inIormao, que invade a IilosoIia do direito e as proprias normas legais; narrativa do eIeito util, do sentido, dos principios, das Iinalidades, possibilitando uma interpretao teleologica; narrativa da alegria de viver; d) retour des sentiments ou revival dos direitos humanos, concretizado em permissividade de uma certa emocionalidade no discurso juridico.
A atividade jurisdicional, que pressupe Iormao especializada e evidente vocao para atuar com Iamilia e soIrimento humano, sera regida pelo paradigma da etica do cuidado.
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Os recentes estudos sobre a etica do cuidado 138 so decorrentes do pensamento pos-moderno, representando, entre outras caracteristicas, o retour des sentiments, que se traduz em resgate da capacidade humana de se emocionar e de ter sentimentos, reaes que passam a merecer valorao juridica.
A etica do cuidado aIasta-se, por completo, da ideia de estrategias meramente assistencialistas e paternalistas. Para uma reIlexo acerca dela, deve-se recusar a ideia de sinonimia entre as palavras afuda e cuidado. Isso porque o termo afuda perpetua a dependncia, humilhando o ser humano, justiIicando-se apenas para situaes claras de nivel de superioridade de um ser sobre o outro. Ja a palavra cuidado visa a independncia e a libertao do ser pelo reconhecimento de sua Iora de transIormao da sociedade, que atinge o eu.
138 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, 2 v., p. 862: 'cuidar v. t. e rel. Pensar, julgar,imaginar, ter penso de alguem, tomar conta dele. Lat. cogitari.O vocabulo 'Pensar (ob. cit., 6 v., p. 2.957) 'tomou o signiIicado de curar, tomar conta. Por exemplo, como preocupao de um dos pais para com os Iilhos, penso tem sentido de albergue e alimentao. 96 A compreenso do sentimento e da razo da etica do cuidado passa pela imagetica da Fabula de Higino 139 :
'Certo dia, ao atravessar um rio, Cuidado viu um pedao de barro. Logo teve uma ideia inspirada. Tomou um pouco do barro e comeou a dar-lhe Iorma. Enquanto contemplava o que havia Ieito, apareceu Jupiter. Cuidado pediu-lhe que soprasse espirito nele. O que Jupiter Iez de bom grado. Quando, porem, Cuidado quis dar um nome a criatura que havia moldado, Jupiter o proibiu. Exigiu que Iosse imposto o seu nome. Enquanto Jupiter e o Cuidado discutiam, surgiu, de repente, a Terra. Quis tambem ela conIerir o seu nome a criatura, pois Iora Ieita de barro, material do corpo da Terra. Originou-se ento uma discusso generalizada. De comum acordo pediram a Saturno que Iuncionasse como arbitro. Este tomou a seguinte deciso que pareceu justa: Voc, Jupiter, deu-lhe o espirito; recebera, pois, de volta este espirito por ocasio da morte dessa criatura. Voc, Terra, deu-lhe o corpo; recebera, portanto, tambem de volta o seu corpo quando essa criatura morrer. Mas como voc, Cuidado, Ioi quem, por primeiro, moldou a criatura, Iicara sob seus cuidados enquanto ela viver. E uma vez que entre vocs ha acalorada discusso acerca do nome, decido eu: esta criatura sera chamada Homem, isto e, Ieita de humus, que signiIica terra Iertil.
139 A Fabula de Higino sobre o cuidado essencial e de origem latina, mas tem base grega. Ela ganhou sua verso literaria deIinitiva pouco antes de Cristo, em Roma. A verso em portugus aqui citada esta publicada na obra de Leonardo BoII: Saber cuidar Etica do humano Compaixo pela Terra. 11. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1999. p. 45. 97 Portanto, de acordo com esta Iabula, o signiIicado mitico e etimologico da palavra homem 140 provem de humus, terra Iertil, desde que devidamente cuidada.
Modernamente, o vocabulo homem no comporta mais a deIinio de animal racional, pois apequena sua signiIicativa superioridade em relao a especie animal irracional, ja que a cincia o reconhece como um ser capaz de ter sentimento, de emocionar-se, de envolver-se, de aIetar e de ser aIetado e de articular palavras e simbolizar, devido a sua capacidade de ser autoconsciente 141 . A etica do cuidado acolhe esta essncia do ser humano 'humano, isto e, o sentimento, a capacidade de simpatia e empatia, a dedicao, o cuidado e a comunho com o diIerente. Os sentimentos humanos expressam-se, basicamente, em trs emoes: ternura, compaixo e cuidado.
Numa viso cartesiana, a atividade humana mais importante e a razo, dai a expresso: 'penso, logo existo. A viso contempornea do homem, porem, pode ser expressa por: 'sinto, logo existo. No entanto, com o conhecimento da Iisica quntica 142 , a expresso do homem e: 'escolho, logo sou. A dinmica do humano e o sentimento, o cuidado, a logica do corao. A mente emocional expressa-se pela intuio, num so impulso, ativa a logica do corao, no a logica mental.
A Fabula de Higino tem a capacidade imagetica de mostrar que ha uma natureza humana essencial, anterior ao espirito inIundido por Jupiter ao corpo Iornecido pela Terra. A Iabula diz 'o cuidado Ioi quem primeiro moldou o ser humano, portanto, o cuidado esta ontologicamente, a priori, na origem do ser humano.
140 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, 4 v., p. 1.807. 'Homem s.m. Animal racional, ser humano, gnero humano, correspondendo ao gr. anthropos. Lat. hominem, achando muitos que em homo exista o tema de humus, cho, terra, comprovando a narrao biblica: e limo tarrae, corresponde ainda ao hebraico Adamah de que se Iez Ado, cujo signiIicado e ainda: Ieito de terra, animal, bicho da terra por excelncia. 141 JUNG, Carl G. O homem e seus simbolos. Traduo de Maria Lucia Pinho. 4. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1964. p. 81: 'O Fausto de Goethe diz muito acertadamente: In AnIang ar die Tat` (No comeo era o ato). Atos` nunca Ioram inventados, Ioram Ieitos. Ja os pensamentos so uma descoberta relativamente tardia do homem. Primeiro ele Ioi levado, por Iatores inconscientes, a agir; so muito tempo depois e que comeou a reIletir sobre as causas que motivaram a sua ao. E gastou muito mais tempo ainda para chegar a ideia absurda e disparatada de que ele mesmo se devia ter motivado, desde que seu espirito era incapaz de identiIicar qualquer outra Iora motriz seno sua propria. A ideia de uma planta ou de um animal se inventarem a si proprios nos Iaz rir, no entanto, muita gente acredita que a psique, ou a mente, inventaram-se a elas mesmas, e Ioram, portanto, o seu proprio criador. 142 O Direito Quntico sera objeto de subtitulo no desenvolvimento do tema e sera abordada a Iisica quntica. 98
E preciso compreender que essa essncia aprioristica no e apenas temporal, pois a existncia humana e portadora da historia da especie, como bem comprovam os recentes estudos da Biologia e da bioetica, que descobrem no DNA o repositorio destas memorias remotas.
'Cuidado moldou a criatura de barro, que recebeu o nome de homem, com o cuidado expresso pela ternura, devoo e sentimento, criando, com esta iniciativa, a responsabilidade sobre os cuidados existenciais com a sua criao.
EnIim, o resgate da etica do cuidado e a recuperao da capacidade de sentir o outro, de ter compaixo com todos os seres que soIrem, humanos e no humanos, de reconhecer a logica do corao 143 , priorizando a cordialidade 144 , em lugar de privilegiar a logica da conquista e do uso utilitario das coisas e das pessoas.
A etica do cuidado tem despertado, nas ultimas decadas, a responsabilidade da humanidade pelo meio ambiente. Com isso, ha a implantao de politicas internas e externas em paises ricos e em desenvolvimento, dado o perigo de rompimento de cadeias de organizao da vida no planeta, em desobedincia a dinmica do ecossistema nativo, a qual e decorrente da ausncia da etica do cuidado.
143 BUARQUE DE HOLLANDA, Sergio. Rai:es do Brasil. 4. ed. Brasilia: Editora UnB, 1963. p. 136-157 . 'A mescla de tanta miscigenao genetica e cultural, da lugar ao nascimento do brasileiro, apegado ao culto predominantemente catolico, com padres de um meio rural e patriarcal. Hospitaleiro, generoso, espontneo, enIim, o homem cordial (...). A origem etimologica da palavra cordial e latina, vem de cordiale. SigniIica tudo aquilo que e relativo ao corao. Um cordial e o mesmo que um tnico para o corao. Em sentido Iigurado, signiIica aIetuoso, aIavel, sincero e Iranco. O temperamento do brasileiro e de reverncia. Porem, e avesso ao ritualismo social que aIasta a possibilidade de estabelecer intimidade. E movido por uma etica de Iundo emotivo, to peculiar, em virtude das raizes da Iormao do povo, que raros estrangeiros chegam a penetrar, nem mesmo os portugueses. Uma caracteristica do brasileiro a demonstrar este temperamento e a Iorma de tratamento social com a tendncia de omitir o nome de Iamilia, privilegiando o nome de batismo. Esta atitude e uma Iorma de abolir, psicologicamente, as barreiras que distanciam pela identiIicao pelo nome coletivo, ou sobrenome, em lugar do individual, ou do nome proprio. 144 A palavra cordialidade derivado de cordial, portanto, da mesma raiz latina cordialis, cor, cordis, corao. 99 B!#!$ CD /)+07 )/87+ 9- ED
Retomando a mudana paradigmatica da deIinio de homem ('penso, logo existo transIormada em 'sinto, logo existo e depois 'escolho, logo sou) acrescente-se a essncia deste ser a mais misteriosa das Iunes humanas a fala , pela qual se constroi o mundo com suas relaes por meio da palavra 145,
146 . Neste enIoque, pode-se aIirmar que homem e um ser que pensa, que sente, que fala e que escolhe. Eis a deIinio completa e contempornea acerca do ser humano, que constitui sua plenitude.
Trata-se de um processo complexo e sua compreenso e Iundamental para a perIeita atuao do proIissional que lida com o jurisdicionado. Como o eu somente se constitui mediante dialogo com o tu, este possui uma anterioridade sobre o eu. O tu e o agente que atua para que o eu aIlore.
Em sintese, o jurisdicionado em crise e, na maioria das vezes, em soIrimento, esta em busca do eu, e o proIissional que tem a atribuio jurisdicional de cuidar daquele sujeito de direito (inserido em relaes Iamiliares conIlituosas) tem a responsabilidade de ser um tu, concreto, com rosto, olhar e Iisionomia, com os quais o outro se identiIica, porque v sua imagem e semelhana. Leonardo BoII aponta que:
145 GUSDORF, Georges. La parole. 2. ed. Vendme: PUF, 1952. p. 5, traduo livre: 'A linguagem e uma Iuno psicologica correspondente a um conjunto de dispositivos anatmicos e Iisiologicos, prolongando- se em montagens intelectuais para se sistematizar em um complexo exercicio de conjunto, caracteristica unica da especie humana, dentre todos as especies de animais. A lingua e um sistema de expresso Ialada particular a tal ou qual comunidade humana. O exercicio da linguagem produz ao longo do tempo uma especie de deposito sedimentario que toma valor de instituio e se impe sobre o Ialar individual, sob as especies de um vocabulario e de uma gramatica. A palavra designa a realidade humana de acordo com a expresso, no mais Iuno psicologica, nem realidade social, mas aIirmao da pessoa, da ordem moral e metaIisica. A linguagem e a lingua so dados abstratos, as condies de possibilidade da palavra, que as encarna, assumindo-as para Iaz-las passar ao ato. So existem homens que Ialam, capazes de linguagem, e que se situam no horizonte de uma lingua. Existe uma hierarquia de degraus de signiIicao a partir de um simples som vocal, que se estiliza em palavra pela imposio de um sentido social, ate a palavra humana eIetiva, carregada de intenes particulares, mensageira de valores pessoais.
146 GUSDORF, Georges. La parole, p. 7: 'L`homme est un animal qui parle: cette deIinition, apres tant d`autres, est, peut-tre, la plus decisive. Elle recouvre et absorbe les deIinitions traditionelles, par le rire ou la sociabilite. Car le rire de l`homme aIIirme um langage de soi a soi et de soi aux autres (O homem e um animal que Iala: esta deIinio dentre tantas outras, e talvez, a mais decisiva. Ela recupera e absorve as deIinies tradicionais, pelo rir ou pela sociabilidade. Pois o rir do homem aIirma uma linguagem de si a si e de si aos outros).
100 'O rosto possui um olhar e uma irradiao da qual ninguem pode subtrair-se. O rosto e o olhar lanam sempre uma proposta em busca de uma resposta. Nasce assim a responsabilidade, a obrigatoriedade de dar respostas (...). Cuidar do outro e zelar para que a dialogao, esta ao de dialogo eu-tu, seja libertadora, sinergetica e construtora de aliana perene e de amorizao. 147
Ha ai um reconhecimento mutuo, um dialogo do tu com o eu, pois o rosto do outro provoca, evoca e convoca em busca de uma resposta. Quando o juiz da a resposta, em Iorma de prestao jurisdicional, este realiza o movimento inverso, pois busca no tu do jurisdicionado o seu eu, em verdadeira comunicao humana, conIirmando sua pertena a humanidade que os vincula. Realiza-se, assim, a etica do cuidado.
Para compreender a Iormao do tu e do eu e necessario promover uma analise da fala e da palavra.
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A obra classica de Georges GusdorI 148 , intitulada Parole, tratou com proIundidade a fala e a palavra, destacando-se os seguintes ensinamentos: a) no ha, no corpo humano, um orgo proprio ou exclusivo para a Iuno da Iala, pois so acionadas varias disposies anatmicas, tais como, cordas vocais, estruturas cerebrais, pulmes, lingua, boca, aparelho auditivo, pois o surdo de nascena e obrigatoriamente mudo, concluindo que, em comparao do humano com o chimpanze este incapaz de emitir palavra, mas meros sons 'a Iuno da palavra, em sua essncia, no e uma Iuno orgnica, mas uma Iuno intelectual e espiritual;
147 BOFF, Leonardo. Saber cuidar Etica do humano Compaixo pela Terra, p. 139. 148 GUSDORF, Georges. La parole, p. 8. 101 b) a aventura do pensamento ocidental comea quando a reIlexo grega traz a luz a autonomia da palavra 149 humana tomar a palavra 150 um ato de criao, 'a palavra, dizia Henri Delacroix, e criada cada vez que e emitida, 'a linguagem maniIesta a transcendncia da realidade humana, a unica capaz de constituir o mundo. A linguagem constitui a essncia do mundo e a essncia do homem 151 ;
c) a palavra da nome as coisas, permitindo que ocupem seu espao na ordem do mundo, 'A denominao aIirma um direito a existncia, so as palavras que Iazem as coisas e as pessoas, que deIinem as relaes segundo as quais se constitui a ordem do mundo 152 ;
d) as relaes humanas so constituidas no espao das palavras: 'a palavra e o meio necessario da comunicao, que consagra o momento no qual ela cria uma nova linguagem, o momento no qual o 'nos se realiza na aliana do 'eu e do 'tu 153 .
O recorte seletivo das assertivas colhidas na obra de Geoges GusdorI elucida a Iuno da Iala como ato de criao, signiIicando que, a cada palavra emitida, ha a reaIirmao do elo que explica o passado e engaja o Iuturo, caracterizando a natureza persistente 154 da linguagem como sistema vivo e animado por movimento, em constante renovao.
149 GUSDORF, Georges. La parole, p. 37. 150 ARENDT, Hannah. A condio humana. 10. ed. Traduo de Roberto Raposo, posIacio de Celso LaIer. Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2005. p. 36: Segundo a autora, a violncia e muda, pois atua onde cessam o discurso e a argumentao. Por isso, jamais pode ter grandeza. Para os gregos, Iorar alguem a Iazer algo mediante violncia, ordenar ao inves de persuadir, eram modos pre-politicos de lidar com as pessoas, tipico da vida Iora da polis, isto e, nos imperios barbaros da sia. Curiosamente, era tambem uma caracteristica da vida em Iamilia, no qual o cheIe da casa imperava com poderes incontestes e despoticos. 151 GUSDORF, Georges. La parole, p. 38. 152 GUSDORF, Georges. La parole, p. 41. 153 GUSDORF, Georges. La parole, p. 60. 154 GUSDORF, Georges. La parole, p. 39. 102 Deste conhecimento sobre a importncia da palavra para a constituio do individuo, e preciso buscar a compreenso sob a otica interdisciplinar. Com apoio no conhecimento da psicanalise 155 depreende-se que: a) ha cura pela linguagem; b) a psicanalise e a cincia da singularidade; c) a experincia de ser escutado e muito signiIicativa para o ser humano.
A experincia psicanalitica representa a possibilidade, desejada por todos os humanos, de ser escutado. A atividade de escutar no contem julgamento das palavras ou de comportamentos, pois esta voltada ao inconsciente. Ja a atividade de ouvir e completamente diIerente de escutar, pois superIicial, contendo julgamento das palavras e do comportamento.
EnIim, a Iuno humana da Iala representa um movimento criativo, que depende da vontade, da iniciativa do sujeito em direo ao outro, portanto, a palavra exerce uma Iuno de integrao social, pois '(...) a linguagem impe a disciplina da exteriorizao. O uso da palavra e, portanto, uma das causas essenciais do mal da conscincia, muito mais essencial do que podemos pensar 156 .
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Ha um longo caminho para se poder dizer eu. A constituio do eu passa pelo tu, como descreve Carlos Altemir Schimitt:
'Aqui encontramos o lugar do nascimento da etica que reside nesta relao de responsabilidade diante do rosto do outro e particularmente do mais outro que e o oprimido. E na acolhida ou na rejeio, na aliana ou na hostilidade para com o rosto do outro
155 PHILLIPS, Adam. In: Revista Jefa, So Paulo, edio 1793, n. 10, ano 36, 12 de maro de 2003, p. 11- 15. Entrevista de paginas amarelas: A cura pela palavra.
156 GUSDORF, Georges. La parole, p. 45. 103 que se estabelecem as relaes mais primarias do ser humano e se decidem as tendncias de dominao ou de cooperao. 157
Esta ao de dialogo eu e tu so se constitui pela etica do cuidado 'sinto, logo existo para que exera a Iuno libertadora e construtiva de alianas com o tu, o que se da pela Iorma homem e mulher, que, embora diIerentes, pertencem a humanidade. Os dois tu que se encontram realizam a singularidade o eu a essncia humana, em relao de reciprocidade.
Para Carl G. Jung 158 , o homem e a mulher possuem, dentro de si, o animus (a dimenso do masculino) e a anima (a dimenso do Ieminino). No entanto, no dialogo, o homem desperta na mulher sua dimenso expressa culturalmente pelo modo-de-ser- trabalho, e a mulher evoca no homem sua dimenso Ieminina, concretizada, historicamente e por uma questo de gnero, pelo modo-de-ser-cuidado.
As relaes devem propiciar a maniIestao das diIerenas, que no podem ser entendidas como desigualdades, e sim como riqueza da unica e complexa substncia humana, por meio da convergncia na diversidade para a criao de espao e para uma experincia integrada, da qual decorre a legitimao da propria 'humanidade do ser humano. EnIim, e da etica do cuidado que nasce o eu.
A expresso do nascimento do eu pela otica do Direito, e exempliIicado por Jean Carbonnier 159 ao explicar como se constitui a gnese do mecanismo de direito subjetivo na criana, o nascimento espontneo do sentimento de posse, que se expressa como meus direitos. O autor aIasta a hipotese classica, na qual os estudos de psicologia juridica revelam que os direitos se transmitem pelo instinto de imitao do direito adulto. Isso porque a psicologia moderna Iundamenta que o despertar do sentimento da posse, na
157 SCHIMITT, Carlos Alberto. Concepes e praticas de cuidado humano no cotidiano de uma organi:ao: uma conIigurao etica e estetica de vida no espao laboral. 2003. Dissertao (Mestrado) area de concentrao: engenharia de produo. Universidade Federal de Santa Catarina, Santa Catarina. p. 132. deIendida e aprovada em 20.06.2003. 158 JUNG, Carl G. O homem e seus simbolos, p. 30. 159 CARBONNIER, Jean. Flexible droit, p. 172-179. 104 criana, ocorre numa idade em que a imitao dos adultos ainda no esta presente no inIante. Desde os dois anos de idade maniIesta-se, gradualmente, o instinto de ter o objeto e deIend-lo, maniIestando irritao, encolhimento, enIim, a verdadeira substncia biologica do direito subjetivo. O direito subjetivo traduz a noo de um Ienmeno psicossocial elementar, visceral, instintivo.
O direito esta, ao mesmo tempo, Iora e dentro do individuo, mas a natureza do direito subjetivo e sociologica, pois para ser eu e preciso relacionar-se com tu. E, numa relao de reciprocidade, para que o direito objetivo esteja presente na sociedade e preciso, antes, subjetiva-lo, com a conjugao do verbo na primeira pessoa.
Marie Balmary 160 debruou-se sobre a busca da aptido humana para dizer eu. A autora conclui que esta genealogia da primeira pessoa tem sua origem no encontro do homem e da mulher so dois tu que, quando se encontram e se reconhecem em sua igualdade pertena a humanidade e, ao mesmo tempo, em sua diIerena anima e animus ocorre o nascimento do eu. 'Tu, e o parteiro do eu, como aIirma Carlos Altemir Schmitt 161 .
Balmary 162 constatou que, mesmo os lingistas no conseguiram descrever o inicio da palavra. A autora, com sua experincia clinica como psicanalista, atividade que tem por objetivo levar o paciente a ter acesso ao verbo, aIirma que o eu no e objeto de um saber, de uma competncia, e sim a uma experincia humana: 'E uma experincia de verdade, no a aquisio de um saber ou um trabalho sobre si mesmo` como se diz, Ireqentemente 163 .
Diante da constatao de que no ha explicao cientiIica acerca da origem da palavra, e, conseqentemente, no ha resposta da cincia para explicar quando e como o humano diz eu pela primeira vez, Balmary encontra esta resposta na linguagem simbolica,
160 BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme. Paris: Bernard Grasset, 1993. 161 SCHIMITT, Carlos Alberto. Concepes e praticas de cuidado humano no cotidiano de uma organi:ao, p. 83. 162 BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme, p. 48. 163 BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme, p. 49. 105 inscrita no livro mais lido pela humanidade a Biblia contendo na gnese a imagetica do encontro de Ado e Eva o primeiro homem e a primeira mulher , descrevendo o encontro de animus e anima.
O primeiro livro da Biblia 164 , o Gnesis, capitulo 3, com o subtitulo A queda do homem, introduz a primeira pessoa somente no versiculo 10: 'Ouvi a tua voz no jardim e, porque estava nu, tive medo e me escondi. Em seguida, no versiculo 11: 'Perguntou-lhe Deus: Quem te Iez saber que estavas nu? Comeste da arvore de que te ordenei que no comesses?, o homem responde no versiculo 12: 'Ento disse o homem: A mulher que me deste por esposa, ela me deu da arvore, e eu comi.
Observe-se que, nos versiculos anteriores, somente Deus Ialou na primeira pessoa, mas o primeiro eu humano Ioi atribuido a Ado. No versiculo 10, o pronome ainda Iica oculto, e ele responde a Deus Ialando de seu sentimento de medo e vergonha 165 , e so o verbo indica a primeira pessoa do singular; mas, no versiculo 12, Ado se destaca do coletivo e da natureza, quando se encontra com Eva, e, ao Ialar dela para Deus, sente medo e vergonha, e como acentua Balmary 166 : 'a primeira pessoa humana chega depois da Ialta e no antes. Ado ja havia Ialado, mas somente na terceira pessoa, para acolher a mulher. Ela e osso do meu osso e carne da minha carne`.
O segundo eu humano e Ialado pela mulher de Ado, que so recebe o nome de Eva depois da expulso do paraiso. No versiculo 13: 'Disse o Senhor Deus a mulher: Que e isso que Iizeste? Respondeu a mulher: A serpente me enganou e eu comi.
O primeiro eu Ialado por Ado e depois por Eva so ocorreu quando houve o encontro animus e anima na diIerena de homem e mulher, mas na semelhana da
164 BBLIA SAGRADA. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. Rio de Janeiro: Sociedade Biblica do Brasil, 1960. p. 9. 165 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p. 4227: VERGA vara, travessa, pau atravessado (...) Lat. virga, possivelmente do mesmo tema de viridis, verde, no sentido de tenro, Ilexivel. Giria: membro viril, pnis. 166 BALMARY, Marie. La divine origine. Dieu na pas cree lhomme, p. 51. 106 qualidade humana. Portanto, o tu nasce antes do eu, porque assim se constitui a pessoa, que precisa do outro para exercer sua aptido de autoconscincia.
Em complemento, Balmary Iaz uma reIlexo merecedora de destaque: 'O primeiro eu sujeito dito pelo humano e um eu inIeliz, temente ao outro, um eu nu no sentido de despojado`, um eu so, que perdeu o tu. No e bom que o homem seja so no mundo, nem que EU seja so na palavra.
O conhecimento do longo caminho do tu ao eu e imprescindivel para a compreenso da importncia da etica do cuidado.
Colhendo-se um recorte da Fabula de Higino, 'o cuidado Ioi quem primeiro moldou o ser humano, observa-se que o cuidado esta ontologicamente a priori a existncia do ser humano, portanto representa o tu que esta na origem da Iormao do eu capaz de ser sujeito de direito.
A etica do cuidado da-se no cotidiano, no comportamento mais simples que se possa pensar e, quando a ao de cuidar atua, ela tem um grande poder pedagogico, que se repete em rede, com abrangncia inimaginavel.
O proIissional que trabalha com os conIlitos Iamiliares em momento que antecede ou ja em sede do Judiciario, com Iormao, disciplina, treino e, sobretudo, metodo, conhecimento teorico e vocao elemento primordial para garantir a emoo na construo do dialogo eu e tu pode alcanar uma qualidade de prestao jurisdicional inacreditavel, porque da amplitude a sua capacidade criativa, apequenada pelo extremo rigor tecnico-juridico. No entanto, este e um paradigma da modernidade, ja ultrapassado e ineIicaz para o sujeito de direito pos-moderno.
A essncia da prestao jurisdicional para conIlitos Iamiliares esta no conhecimento interdisciplinar e na Iormao especializada. A atividade do Estado realiza-se 107 pela comunicao entre humanos, pela escuta que, tecnicamente, concretiza-se pela predominncia do principio da oralidade 167 , dando voz ao sujeito de direito. Esta atuao, bem conduzida e com sentido, podera promover o restabelecimento do desvio de Iuno e de papeis no sistema Iamiliar. Esta e a origem do conIlito que chega ao Judiciario, cujos eIeitos so avassaladores, de um modo geral, mas a restaurao da ordem nos papeis Iamiliares e muito simples, desde que conte com a atuao competente de um proIissional especializado, com Iormao interdisciplinar.
A etica do cuidado e a atividade humana de preservao da vida. Tudo que existe precisa ser cuidado para continuar a existir e a viver: uma planta, um animal, uma criana, um idoso, o planeta Terra. Trata-se, enIim, de decorrncia da dignidade da pessoa humana.
A etica do cuidado e uma preciosa Ierramenta para realizar a concretude da doutrina pos-moderna para dar eIicacia plena ao Direito de Familia. No entanto, este comportamento exige conhecimento interdisciplinar.
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A etica do cuidado e o conhecimento pos-moderno exigem linguagem interdisciplinar. Hilton Japiassu atribui conceito de natureza universal a interdisciplinaridade:
'corresponde a uma evoluo dos tempos atuais, resultante de um caminho irreversivel, vindo preencher os vazios deixados pelo saber proveniente das areas de especialidade do conhecimento, constitui importante instrumento de reorganizao do meio cientiIico, a partir da construo de um saber que toma por emprestimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num
167 O principio da oralidade sera objeto de estudo e sugesto de predominncia, no proximo capitulo. 108 conhecimento de um nivel hierarquicamente superior, desencadeando uma transIormao institucional mais adequada ao bem da sociedade e do homem. 168
Entre os proIissionais das cincias juridicas, ha um conceito equivocado de interdisciplinaridade. A ideia e que um atendimento interdisciplinar deve ser Ieito por, no minimo, dois proIissionais de diIerentes areas do saber. No caso dos conIlitos de Direitos de Familia, a ideia de excelncia interdisciplinar repita-se, equivocada e que os sujeitos do conIlito sejam atendidos, simultaneamente, por um advogado e por um psicologo.
Como se extrai do conceito apresentado, a produo de conhecimento interdisciplinar e oriunda da adoo de uma atitude individual, construida com suporte na observao e na cooperao com outros saberes. Para tanto, e preciso despertar, no pesquisador, uma nova maniIestao de inteligncia e uma nova pedagogia, opondo a extrema especializao a propedutica interdisciplinar.
Ha, tambem, uma Iorte tendncia de conIundir a interdisciplinaridade com a organizao do conhecimento pelo enIoque do paradigma da modernidade, que privilegiava a disciplinaridade 169 devido a extrema especialidade do conhecimento. A contribuio da era da especialidade do conhecimento levou o homem ao apogeu de uma sociedade tecnologicamente desenvolvida. E preciso conscientizar-se, porem, de que outra era da realidade humana clama por uma inverso do signiIicado do saber, voltando a essncia do homem, recuperando, assim, o equilibrio ontologico.
Nos primordios do paradigma da pos-modernidade, houve a necessidade inicial de ampliao do conhecimento disciplinar, a exemplo de Jean Carbonnier, um dos primeiros juristas interdisciplinares, que desenvolveu uma ousada abordagem do Direito Civil pelo
168 JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, p. 72. 169 JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, p. 70: 'disciplinaridade e a explorao cientiIica especializada de determinado dominio homogneo de estudo, isto e, o conjunto sistematico e organizado de conhecimentos que apresentam caracteristicas proprias nos planos do ensino, da Iormao, dos metodos, e das materias; esta explorao consiste em Iazer surgir novos conhecimentos que se substituem aos antigos. 109 Ilanco da sociologia 170 . Inicialmente, houve margem aos primeiros ensaios para a globalizao do conhecimento cientiIico, surgindo uma tendncia de atividades pluridisciplinares e multidisciplinares 171 . No entanto, os limites de tais praticas logo Ioram estabelecidos, ampliando, assim, a produo do conhecimento interdisciplinar.
O Codigo de Familia brasileiro Iundamenta-se no conhecimento interdisciplinar, atribuindo-lhe qualidade peculiar, pois amplia a importncia dos institutos pela compreenso da dinmica humana com aporte da psicanalise, da psicologia, da sociologia, da Biologia, da Medicina, da Engenharia genetica etc.
Este conhecimento interdisciplinar como conteudo do Codigo de Familia brasileiro e to abrangente que no pode ser organizado com linguagem hermetica, mas Iundamentado em pluralidade de Iontes e comunicao qualiIicada, marcada pela narrativa de atitudes positivas que levam a alegria de viver revival. EnIim, so estes os valores pos-modernos.
Luiz Edson Facchin 172 expressa com vigor estas ideias pos-modernas sobre codiIicao para o jurista de amanh: 'para atingir esta conjectura, o caminho a ser tomado no e o da tecnica, mas aquele da arte.
Um importante exemplo de interdisciplinaridade juridica Ioi a construo do conceito de aIeto como bem juridico, com apoio no conhecimento de outras cincias. Tomando-se a contribuio da pedagoga interdisciplinar Diva Spezia Ranghetti 173 : 'afetividade e aIetar e ser aIetado pelo outro, instigando as energias e ativando nosso eu para a ao. Essa noo leva ao entendimento de que o conteudo do Direito de Familia
170 CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, editado em 1978. 171 JAPIASSU, Hilton. Interdisciplinaridade e patologia do saber, p. 74 'multidisciplinaridade e uma gama de disciplinas adotadas simultaneamente, abstraidas as relaes existentes entre si, e pluridisciplinaridade, ao contrario, caracteriza-se pela justaposio de diversas disciplinas situadas geralmente no mesmo nivel hierarquico e agrupadas, mantendo-se as relaes existentes. 172 FACHIN, Luiz Edson. Le juriste de demain et la connaissance du code civil. Revista de Informao Legislativa, Brasilia: n. 162, ano 41, abr./jun. 2004. p. 236. Trata-se de um artigo escrito em Irancs, publicado na Frana. 173 RANGHETTI, Diva Spezia. Afetividade. In: Dicionario em Construo. Organizado por Ivani Fazenda. So Paulo: 2. ed. Rio de Janeiro: Cortez, 2002. p. 87. 110 pos-moderno e toda relao de aIeto, este compreendido em sua inteireza, e no apenas pela otica de amor e carinho, como costumam interpretar os unidisciplinares.
A interdisciplinaridade envolve complexidade que leva a universalidade do pensamento e do conhecimento, decorrente da axiomatica comum a um grupo de disciplinas conexas, cujo sentido e a noo de Iinalidade. Lidia de Almeida Prado acrescenta:
'a interdisciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela articulao entre as disciplinas e o estabelecimento de um dialogo entre os mesmos, visando a construo de uma conduta epistemologica. (...) A interdisciplinaridade e considerada como a mais recente tendncia da teoria do conhecimento, decorrncia obrigatoria da modernidade, por se tratar de um saber oriundo da predisposio para um 'encontro entre diIerentes pontos de vista (diIerentes conscincias), o que pode levar, criativamente, a transIormao da realidade. 174
O Codigo de Familia brasileiro devera, portanto, ser interpretado e aplicado por proIissionais com Iormao interdisciplinar para que o resultado da atividade jurisdicional seja de natureza transdisciplinar 175 .
174 ALMEIDA PRADO, Lidia. O fui: e a emoo, p. 3. 175 Os participantes do Primeiro Congresso Mundial de Transdisciplinaridade (Convento da Arrabida, Portugal, 2 a 7 de novembro de 1994) adotam a presente Carta, entendida como um conjunto de principios Iundamentais da comunidade dos espiritos transdisciplinares, constituindo um contrato moral que todo signatario dessa Carta Iaz consigo mesmo, livre de qualquer especie de presso juridica ou institucional. Artigo 1 Toda e qualquer tentativa de reduzir o ser humano a uma deIinio e de dissolv- lo no meio de estruturas Iormais, sejam quais Iorem, e incompativel com a viso transdisciplinar. Artigo 2 O reconhecimento da existncia de diIerentes niveis de realidade, regidos por logicas diIerentes, e inerente a atitude transdisciplinar. Toda tentativa de reduzir a realidade a um so nivel, regido por uma logica unica, no se situa no campo da transdisciplinaridade. 111 I:? &!3"!&,&- &, +-00%, D'/,",
A etica do cuidado expressa pela linguagem interdisciplinar veicula os valores pos-modernos, podendo ser condensada em uma Irase de Goethe, cujo conteudo revela, na pratica, como atua esta conduta humana para que o 'tu seja parteiro do eu 176 : 'Se um individuo Ior tratado em Iuno daquilo que ele e, assim ele permanecera. Se Ior tratado como se ele ja Iosse aquilo que poderia ser, assim se tornara.
O Codigo de Familia Brasileiro tem como Iundamento principiologico e paradigmatico a dignidade da pessoa humana, inserido na Constituio Federal brasileira, promulgada em 5 de outubro de 1988. Marco revolucionario no Direito de Familia, a Constituio Federal consagra a doutrina pos-moderna, adotando o pluralismo de Iontes, para acolher as Iamilias em suas diversas Iormas: casamento, unio estavel, Iamilia monoparental e tantas outras quantas possam surgir das Iamilias em ordem e em desordem.
A dignidade da pessoa humana e Iato recente para o Direito, ja que, para outras areas do conhecimento, seu conceito tem tradio historica. A dignidade e um postulado axiomatico 177 de ordem juridica, um postulado etico que orienta o ordenamento juridico. Portanto, a dignidade no e um conceito de direito positivo, mas so pode ser reconhecida por este, o qual organizara a proteo e a salvaguarda das garantias da dignidade da pessoa humana.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka levanta a questo terminologica atinente a necessidade de esmiuar o porqu da adoo, aparentemente redundante, da expresso Iormada por duas palavras designativas do mesmo conteudo: pessoa e humana.
'Por que no se usou a expresso mais restritiva como dignidade da pessoa ou, simplesmente, dignidade humana? Mas Ioi assim
176 BOFF, Leonardo. Saber cuidar Etica do humano Compaixo pela Terra, p. 139. 177 BORELLA, Franois. Le concept de dignite de la personne humaine. In: Ethique, Droit et Dignite de la Personne. Melanges Christian Bolze. PEDROT, Philippe (Coord.). Paris: Ed. Economica, 1999. p. 37. 112 que preIeriu o legislador constituinte. (...) Alem disso, o sentido que se atribui a essa expresso tem sido, quase sempre, mais coloquial do que um sentido cientiIico, e a grande prova disso reside no Iato de no se deIinir a dignidade da pessoa humana antes de se Ialar dos seus eIeitos ou de sua importncia. 178
Historicamente, a necessidade de construo de um conceito juridico da dignidade da pessoa humana remonta a epoca da segunda guerra mundial. A ideia e decorrente dos eIeitos do nazismo, que havia lanado a hipotese da existncia de uma raa humana pura, a ariana (hipotese que Hitler tentou comprovar). Para salvaguardar a humanidade, Ioi necessario deIinir a essncia de ser humano e a proteo juridica da dignidade da pessoa humana, como reao 179 a ideologia nazista, separando os homens dos sub-homens.
Antonio Junqueira Azevedo 180 aponta as primeiras Iontes do uso da expresso dignidade, com conteudo juridico:
a) 1947 Constituio da Republica Italiana: 'Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei (...); b) 1948 Declarao Universal dos Direitos do Homem: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da familia humana (...)`; c) 1949 'Lei Fundamental da Alemanha: 'A dignidade do homem e intangivel.
A importncia da atualizao do conceito de dignidade e de pessoa humana Iundamentou a necessidade de legislar sobre bioetica. Em 27 de julho de 1994, o Conselho Constitucional da Frana enIatizou o citado artigo 16 do Codigo Civil, para exaltar o
178 HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 162. 179 BAUDOUIN, Jean-Louis. Ethique, droit et dignite de la personne Melanges Christian Bolze. PEDROT, Philippe (Coord.). p. IX. Ed. Economica, Paris , 1999. 180 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterizao juridica da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 91, n. 797, p. 11-25, mar. 2002. 113 principio de salvaguarda da dignidade da pessoa humana a saisine da humanidade do homem. Eis, mais uma vez presente, a conquista da cincia dinamizando o Direito.
Bernard Edelman empresta importante contribuio as cincias juridicas, ao se debruar sobre a interpretao do principio da dignidade da pessoa humana como uma mudana de dimenso dos direitos do homem, que no so mais centrados no direito de propriedade, mas na dignidade. Segundo o autor:
'Para compreender essa moderna dimenso e preciso analisar a liberdade, que se tornou insuIiciente, na Iorma como Ioi inscrita nos direitos humanos. Se a dignidade exige a liberdade, esta no e toda a dignidade. Dignidade e liberdade no se opem, pois a liberdade, nessa nova leitura, submete-se a dignidade. (...) Todos os seres humanos compem a Humanidade, que se apresenta como a reunio simbolica de todos os homens naquilo que eles tm de comum a qualidade de seres humanos permite o reconhecimento de uma pertena a um mesmo gnero: o gnero humano. A dignidade e a qualidade dessa pertena. Se a liberdade e a essncia dos direitos humanos, a dignidade e a essncia da humanidade. 181
Este conceito tem orientado as recentes codiIicaes, inserindo, sistematicamente, a pessoa como portadora de vontade abstrata. Trata-se de uma liberdade contratual em movimento, como bem analisa Jacqueline Pousson-Petit 182 : 'A moderna tendncia do direito privado e a orientao que acompanha a teoria dos direitos da personalidade, garantindo a proteo da integridade Iisica e moral da pessoa humana, proclamando, ainda, a primazia do ser humano.
181 EDELMAN, Bernard. La dignite de la personne humaine, un concept nouveau. In: PAVIA, Marie Luce; REVET, Thierry (Org.). La dignite de la personne humaine. Paris: Economica, 1999. p. 26-27. 182 POUSSON-PETIT, Jacqueline. Liber Amicorum Marie Therese Meulders-Klein Droit Compare des Personnes et de la Famille. Etablissement Emile Bruylant, Bruxelas, 1998. p. 505. 114 Eis porque a noo de dignidade paira no ar. Nos tempos atuais, e lembrada quando se Iala de excluidos, de um modo geral. Entretanto, no passado, desde os gregos, dignidade era uma virtude politica ligada as Iunes politicas e sociais, que lhe atribuiam o estatuto de homem livre.
A dignidade da pessoa humana contem valor principiologico e paradigmatico, pois simboliza o deslocamento valorativo da concentrao do Direito sobre a propriedade para pr o olhar sobre a pessoa humana e, conseqentemente, sobre a vida. ConIorme ressalta Leonardo BoII:
'Esse Ienmeno reside na vida como vida humana; consiste no Iato de que alguem esta ai, vivo e presente. Toda vida, particularmente a humana, constitui uma realidade indisponivel, no descartavel, e, de certa Iorma, irredutivel. Vida e algo que nos no produzimos, mas acolhemos. E um Ienmeno que emerge de Iorma misteriosa dentro da criao. 183
Para que haja coerncia nos Iundamentos teoricos do Codigo de Familia brasileiro sua interpretao e aplicao devero obedecer a seguinte ordem: etica do cuidado, por meio da linguagem da interdisciplinaridade, norteada pelo principio-paradigma da dignidade da pessoa humana, empregando-se a preponderncia da inteligncia intuitiva. Eis o conteudo do Direito Quntico.
183 BOFF, Leonardo. A vo: do arco-iris, p. 53. 115 I:C !"#'!()%
A interdisciplinaridade e a permissividade de maniIestar a emoo como valor da pos-modernidade exigem, em corolario, a maniIestao da inteligncia intuitiva 184 , cujos Iundamentos Ioram desenvolvidos como IilosoIia da intuio.
Coube a Henri Bergson (1859-1941), Irancs de origem judaica, nascido em Paris nos meados do seculo XIX, explica o Iuncionamento da intuio, opondo-se ao pensamento que considerava absoluto o conhecimento cientiIico, como predominava em seu tempo, na era da modernidade.
Bergson 185 , conhecido como espiritualista e intuicionista, propugnou pela intuio como verdadeiro metodo de investigao IilosoIica e desenvolveu seu pensamento pelo enIoque da filosofia da vida e da filosofia da intuio, baseando-se em trs principios: todas as coisas se movem, teoria de intuio e o eu do momento.
Para Iundamentar o Codigo de Familia brasileiro e a teoria da intuio que importa, pois, demonstra que e impossivel ver as coisas exatamente como elas so, captar o seu verdadeiro sentido, sem cometer o minimo engano. Os conceitos Iormados pela instruo, pela tradio cultural, pelos costumes etc., maniIestam-se em todos os pensamentos e percepes.
O conhecimento da IilosoIia da intuio permite que se ultrapasse esta barreira inconsciente e que o observador perceba a impresso instantnea captada pela intuio. Como todas as coisas se movem, porque tudo esta em continuo movimento, o eu do momento, na teoria de Bergson, muda a cada instante e percebe sempre de modo diIerente,
184 SILVEIRA BUENO. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p. 1973. 'Intuio: Conhecimento direto, imediato, sem necessidade de provas e raciocinios. Compreenso rapida, pressentimento. Lat. tard. intuitionem usado por Santo Irineu. 185 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A intuio e o direito. um novo caminho. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 16. 116 atual. Isso pode-se dizer a respeito do mundo, da sociedade dos pensamentos e das circunstncias.
A teoria de Bergson tem eIeitos pragmaticos que podem ser aIeridos no cotidiano. E claro que ha pessoas que desenvolvem com maior Iacilidade esta capacidade, mas ha pessoas muito arraigadas a preconceitos ou ao positivismo, aIastando-se desta emocionalidade inerente ao humano e revalorizada na doutrina pos-moderna.
Bergson no limita a percepo do mundo do conhecimento, mas procura concretizar o pensamento, reconhecendo-lhe a Iora criativa, com uma viso pragmatica, inIluenciando a vida diaria, produzindo resultados reais.
Nesta teoria ha distino entre inteligncia e intuio. A inteligncia realiza sua essncia na tecnica, e uma Iuno pratica de calculo, previso etc. A intuio transcende a inteligncia, pois, apoia-se no interior da vida, numa Ionte de conhecimento.
Rizzatto Nunes 186 conclui que na teoria da intuio, em Bergson, 'a materia e um conjunto de imagens situadas a meio caminho entre a coisa` e a representao` (...) E a unica Iorma de atingir o absoluto`. EnIim, trata-se de um processo peculiar de memoria.
Analisada superIicialmente as caracteristicas da teoria da intuio, num pensamento pos-moderno, deve-se dizer qual e a utilidade da intuio como Iundamento do Codigo de Familia brasileiro. A resposta e muito simples: trata-se de Ierramenta para a interdisciplinaridade, para a percepo dos desvios de Iunes e papeis no sistema Iamiliar, atuando, assim, sobre os conIlitos Iamiliares. E util, ainda, para o entendimento do principio da oralidade, praticado como escuta e exercicio da palavra, pois da voz ao jurisdicionado.
186 RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A intuio e o direito, p. 235. 117 +,$#- !! .'"&,/-"#%0 +$K#!2%0 &, 2%"0#$'()% &% 21&!3% 2!;!5 &- .,/45!, 6$,0!5-!$%
'Jisto que nossa vida comea e termina com a necessidade de cuidados, no seria sensato praticarmos a compaixo e o amor ao proximo enquanto podemos?` Dalai Lama 118 L , %6FHIJ &% 21&!3% &- .,/45!, 6$,0!5-!$%
O desenvolvimento da construo dos Iundamentos do Codigo de Familia brasileiro Ioi organizado em dois planos. Na primeira parte, Ioram desenvolvidos os Iundamentos teoricos e, na segunda parte, passa-se ao desenvolvimento dos Iundamentos praticos para dar eIicacia a codiIicao especializada para acolher os conIlitos de Iamilia, dando condies para a eIetiva realizao da proteo do Estado, insculpida no artigo 226 da Constituio Federal.
Para Iazer a mediao entre a teoria e a pratica, ou, ainda, entre a primeira e a segunda parte, e preciso, desde logo, compreender a orientao dada para o desenvolvimento principiologico e paradigmatico da teoria do qual se extraem os seguintes pilares:
a) o Direito de Familia conquistou uma estatura de tanta importncia e visibilidade, que requer espao para criar mecanismos capazes de ampliar suas potencialidades, o que e impossivel no mbito do Codigo Civil;
b) a ampliao dessas potencialidades realizam-se pela interdisciplinaridade, na construo de um conhecimento transdisciplinar, com uma viso completamente aberta, pois ela ultrapassa o dominio das cincias exatas, pelo seu dialogo e sua reconciliao, no somente com as cincias humanas, mas tambem com a arte, a literatura, a poesia e a experincia interior, enIim, o revival,
119 c) o Ienmeno de emancipao do Direito de Familia Ioi propiciado pelos paradigmas da pos-modernidade, num movimento de rotao, deslocando o olhar do Direito, que repousava numa viso positivista e materialista de se realizar o que se reIletiu em categorias humanas de excluidos e incluidos, em relao ao poder do capital para privilegiar a vida, em sua plenitude, expressando-se em sua mais alta maniIestao biologica: o ser humano;
d) ha reconhecimento de um Direito pos-moderno que so pode se realizar pela etica do cuidado, pelo principio da dignidade da pessoa humana e sua concretizao em qualidade de vida, sendo Iortemente valorada a intuio, Ierramenta indispensavel para o acesso a justia;
e) o conIlito de Iamilia merece ser reparado, e no julgado, de acordo com o paradigma de incluso e no de excluso e ruptura, impondo-se compreender que todo conIlito humano e indivisivel e unico;
I) no ha conIlito genuinamente parental, mas e sempre decorrente de conIlito conjugal, havendo na Iamilia uma mudana de Iunes e papeis que demandam oportunidade de reorganizao;
g) o Direito de Familia pos-moderno esta centrado na relao de aIeto entre duas pessoas, e no mais na lei ou no juiz, paradigmas ja superados.
A eIicacia destes Iundamentos teoricos em plena realizao pratica exige um Codigo que contenha principios descritos pela narrativa, para serem aplicados por proIissionais especialmente Iormados para esta arte, em uma organizao de Direito Quntico.
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Ao longo da construo dos Iundamentos teoricos e praticos do Codigo de Familia brasileiro, houve varias menes a insistncia de Jean Carbonnier 187 em exaltar que ha relacionamento indissociavel entre o Direito e os avanos das cincias, em especial as cincias biologicas, reIletindo-se nas mudanas paradigmaticas ocorridas ao longo da historia, com nIase no Direito de Familia.
A expresso desta assertiva, escolhida pelo civilista, e 'le droit saisi par la biologie, isto e, o Direito e a Biologia esto vinculados, tangenciados, pela lei da ordem do universo: o biologico a vida precede o Direito, e este, em conseqncia, decorre da Biologia 188 .
A demonstrao de que a lei da ordem do universo insere-se no conhecimento do Direito como praxis vem de uma contribuio de envergadura incontestavel, sustentada por GoIIredo Telles Junior, assegurando que o Direito e quntico, posto que situado no mundo etico, em um estagio da natureza unica 189 :
'A ordenao juridica e a propria ordenao universal: e a ordenao universal no setor humano, a ordenao da natureza unica, no setor em que e promovida a ordenao cultural. A Teoria Quntica do Direito, o Quantismo Juridico, e a tese de que o Direito insere-se na Harmonia do Universo do unum versus
187 CARBONNIER, Jean. Droit civil, t. 2, p. 33. 188 CARBONNIER, Jean. Droit civil, t. 2, p. 33. 189 TELLES JUNIOR, GoIIredo. Direito quantico. 7. ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, em Nota Preliminar, p. XI, a guisa de preIacio. A primeira edio desta obra publicada em 1970 representa uma revoluo no ambiente juridico brasileiro, surpreendido com um livro de Direito, que dedica 140 paginas para descrever o universo e a ecloso da vida, nome dado ao primeiro capitulo. O ProIessor GoIIredo Telles Junior anunciava a mudana de paradigma do Direito saisi pela descoberta da molecula do DNA, revelada em 1953, que no sensibilizou os juristas positivistas e unidisciplinares, ainda sob inIluncia do paradigma da modernidade. 121 alia`: do Uno Ieito do diverso e, ao mesmo tempo, dela emerge, como requintada elaborao do mais evoluido dos seres 190 .
O Direito Quntico retrata um conhecimento interdisciplinar, de uma elaborao do Direito, da Fisica moderna e da nova Biologia, levando a novas descobertas acerca da natureza da vida. Estas inIinitas possibilidades so a viso pos-moderna de mundo 191 .
Sendo a vida o bem maior a merecer a proteo do Direito, cabe a este extrair as suas leis, seguindo a ordem biologica da vida. Assim, o Codigo de Familia Brasileiro devera proporcionar a oportunidade de restabelecer a plenitude da vida como ideal de proteo do Estado.
190 Para compreender a importncia do relacionamento da biologia com o Direito, Ioi necessario admitir a interdisciplinaridade para uma nova construo do conhecimento juridico, e o autor e um lidimo representante brasileiro desta avanada viso, numa atitude evidentemente pos-moderna. A obra encontrou acolhida entre os proIessores de biologia e Iisica da USP, que, depois de muitas reunies e coloquios, declararam ao ProIessor, conIorme seu relato, que: 'Para minha alegria aqueles mestres Ioram unnimes na declarao de que meu modesto trabalho havia posto a mostra uma realidade ainda no devidamente evidenciada: a de que a liberdade e a disciplina no comportamento humano dependem, em parte consideravel, das mensagens emitidas pelo DNA, sediado no nucleo das celulas. Meu artigo (publicado na Revista Brasileira de Filosofia em 1970), disseram eles, revelara a 'ponte entre a Biologia e o Direito. 191 A Iisica quntica e um conhecimento que tem sido objeto de ampla divulgao como compreenso do comportamento humano, e no apenas como conhecimento teorico, com linguagem hermetica, portanto destinado a poucos. O exemplo deste Iato e o sucesso mundial do Iilme de longa metragem Quem Somos Nos? (titulo original: hat the bleep e do no?), em Iorma de documentario, com participao de Iisicos, teologos, biologos, IilosoIos etc., dando depoimentos acerca do tema. Em sintese, o Iilme demonstra que a Iisica quntica calcula possibilidades e o pensamento humano escolhe uma delas, tornando-a real. O materialismo moderno e a religio deslocam as pessoas da necessidade de se sentirem responsaveis por suas vidas. Ja a mecnica quntica demonstra que crenas, pensamentos e emoes criam reaes quimicas que sustentam a vida. Transcrio extraida do Iilme: 'Na verdade a maior parte do universo esta vazia. Gostamos de imaginar o espao vazio e a materia solida, mas, na verdade, no tem nada na materia, ela no possui substncia Veja um atomo. Pensamos que e uma bola solida. Mas na verdade e esse pontinho pequeno com materia densa no centro, cercado por uma nuvem de eletrons que aparecem e desaparecem. Mas acontece que tal descrio tambem no esta correta. Ate o nucleo, que pensavamos ser to denso, aparece e desaparece assim como os eletrons. A coisa mais solida que pode existir nessa materia desprovida de substncia e um pensamento, um bit de inIormao concentrada. O que Iaz as coisas so ideias, conceitos e inIormao. 'Em vez de pensarmos nas coisas como possibilidades, temos o habito de pensar que as coisas que nos cercam fa so objetos que existem sem a minha contribuio, sem a minha escolha. Voc precisa banir essa Iorma de pensar; tem que reconhecer que ate o mundo material que nos cerca as cadeiras, as mesas, as salas, os tapetes no so nada alem de possiveis movimentos de conscincia. E eu estou escolhendo momentos nesses movimentos para maniIestar minha experincia atual. E algo radical que precisamos compreender, mas e muito diIicil, pois achamos que o mundo ja existe independente da minha conscincia. EnIim, a mecnica quntica devolve ao humano a possibilidade de intervir no mundo, tornando-se potente para criar um mundo de acordo com seus pensamentos e sentimentos: unica certeza real. Assim, o ser humano sente-se responsavel por suas escolhas. O paradigma da modernidade era: 'penso, logo existo. O paradigma da Iisica quntica e: 'escolho, logo sou. Eis a mudana de comportamento com a viso do mundo das possibilidades inIinitas. 122 Em outras palavras, o que se esta a dizer e que a lei da ordem da Fisica e da Biologia, da qual decorre o Direito, viabiliza a realizao e a concretizao do principio da dignidade da pessoa humana.
O jurisdicionado brasileiro merece um movimento de amplo acesso a justia, quando sujeito de conIlito Iamiliar. Os Iundamentos praticos para realizar os Iundamentos teoricos so: juizo universal, principio da oralidade e mediao Iamiliar interdisciplinar.
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E instrumento da praxis do Codigo de Familia brasileiro o preponderante uso do principio da oralidade nos processos que envolvem conIlito de Iamilia, dada a peculiar natureza das relaes Iamiliares. Para que haja a humanizao do Direito de Familia, e preciso organizar os procedimentos a ele relativos, dando importncia a este principio, visando oIerecer meios para que o jurisdicionado possa tomar a palavra, com a merecida valorizao outorgada pela etica do cuidado, concretizando-a.
A prestao jurisdicional para conIlitos Iamiliares, os mais complexos de todos, porquanto sejam eles os mais desgastantes, pois envolvem soIrimento e aIeto, so se realizara se houver um aparelhamento com recursos humanos soIisticados, com o aprimoramento do sistema. A atividade do Estado, pela escuta e pela predominncia do principio da oralidade, bem conduzido, com sentido e sentimento, podera promover a restaurao do desvio de Iuno no sistema Iamiliar, origem de todos os conIlitos que chegam ao Judiciario.
A etica do cuidado e a atividade humana da preservao da vida e, em conseqncia, da dignidade da pessoa humana. E o principio da oralidade e a Ierramenta adequada, o instrumento processual para dizer o direito furis dio.
123 O principio da oralidade e a mais antiga maniIestao do sujeito de direito, mesmo antes da organizao do conhecimento do Direito como sistema. Quando e dada ao jurisdicionado a oportunidade de ser acolhido pelo Judiciario, este representado pelo juiz investido dessa Iuno, maniIesta seu desejo atavico de Ialar e ser ouvido, enIim, deseja tomar a palavra 192 .
Dai os atos processuais serem em Iorma de audincia, oitiva, sustentao oral, ou seja, so maniIestaes humanas que envolvem o aparelho Ionador como meio de concretizao deste principio.
A linguagem oral e a mais antiga Iorma de comunicao humana, pois a linguagem escrita e recente na historia da humanidade, possivel apenas com a teoria do signo e com a inveno do papel.
O Direito Romano organizou-se, ao longo de mais de mil anos de historia, tendo as Iormas orais como unico meio de realizao dos atos processuais. Desenvolveram uma verdadeira liturgia 193 , com Iormalidades expressas por palavras que continham poder de criar direitos perpetuos, como se Iossem gravados em pedra lithos constituindo Iormulas rigidas e imutaveis.
JeIIerson Carus Guedes 194 ressalta:
192 Na pratica Iorense, e Ireqente ouvir a parte perguntar ao advogado se ele pode Ialar ao juiz, ou ento, quer maniIestar sua expresso oral pela voz das testemunhas. O leigo estranha quando seu advogado no Iala em audincia, pois, se sente mal representado, sem voz, como se no lhe tenha sido dada a palavra. Ha uma inverso historica na origem do processo com predominncia da oralidade pois, nos tempos atuais, predomina a escrita, o que no corresponde a Iala humana, na qual a palavra tem natureza criativa. 193 SILVEIRA BUENO, Francisco da. Grande dicionario etimologico-prosodico da lingua portuguesa, p. 2.200 Liturgia gr. lithos pedra, lat. liturgia. Estudo dos ritos sagrados da igreja. Conjunto das cerimnias do culto catolico. No inicio da igreja crist, designava especialmente o culto, as cerimnias da eucaristia depois da missa, e, Iinalmente, todos os ritos sagrados. No paganismo grego, queria signiIicar o conjunto de atos necessarios para os trabalhos publicos, especie de burocracia moderna. Sugiro as abreviaturas em amarelo por extenso. 194 CARS GUEDES, JeIIerson. O principio da oralidade. procedimento por audincias no direito processual civil brasileiro. So Paulo: RT 2003. p. 19. 124 'Legis actionis ou aes de lei so as Iormas procedimentais e rituais surgidas da praxe, que consistiam em Iormulas orais pelas quais se iniciava o procedimento contencioso, dirigido a demonstrao ou a execuo de um direito. A essncia residia na recitao solene das Iormulas verbais correspondentes a cada direito. Nas cinco legis actiones: pignoris capio, manus iniectio, sacramentum in rem, conditio e iudicis postulacio, esta presente a oralidade, como na ultima, na qual a parte recitava peo ao pretor que me d um juiz ou arbitro` em estreita e rigorosa repetio.
Com a inveno do papel, o processo escrito Ioi tomando certo espao do processo oral, mas os atos processuais escritos eram realizados pela linguagem oral, a exemplo da sentena, prolatada por escrito, que dependia de ser lida para ter eIicacia.
A importncia da retomada ontologica do principio da oralidade, nesse contexto, e para dar nIase a necessidade de predominncia da oralidade sobre a Iorma escrita no processo de Iamilia, dada a importncia da Iala e da palavra humanas.
ConIorme ja exposto em capitulo anterior, com a compreenso do valor da palavra e da Iala, e possivel entender o poder do principio da oralidade como instrumento juridico e, assim, a sua importncia como meio integrativo do conjunto principiologico orientador do Direito de Familia.
A pureza desse principio deve ser observada tambem pelos proIissionais investidos de concretizar a proteo do Estado, em especial o juiz, cujo valor simbolico no imaginario do jurisdicionado deve ser conhecido, para aproveitamento do importante tempo-espao dedicado a realizao da audincia.
Para o adequado exercicio do principio da oralidade com o proposito reparador para os conIlitos de Iamilia, e necessario que haja uma reestruturao no sistema, 125 principalmente na magistratura, pois, na atual condio, e impossivel obter os resultados alvissareiros de qualidade de acesso a justia, nos moldes do ideal da etica do cuidado, do principio da dignidade da pessoa humana, para atingir a maxima do principio da proteo do Estado, em sua plenitude paradigmatica e principiologica.
Em juizo de Iamilia, e raro encontrar mecanismos adequados a pratica do principio da dignidade da pessoa humana, este existente, eIetivamente, apenas como ideal inserto na Constituio Federal.
E no e so em relao aos jurisdicionados, esta Ialta de mecanismo de viabilizao capaz de concretizar a dignidade, mas tambem em relao ao exercicio proIissional dos proprios advogados, juizes e promotores de justia, os quais no dispem de acomodaes minimas para a garantia da privacidade, para a escuta das partes, em audincia, com tempo adequado para os atos.
Renato Nalini narra como magistrado o drama do exercicio da proIisso:
'O Judiciario trabalha de Iorma empirica, suIocado pelo acumulo de servio e perplexo diante das adversidades postas qual empecilho ao cumprimento de sua misso constitucional. O segredo e investir em eIicincia, em multiplicar a capacitao produtiva, em reciclar, em recrutar melhor. Outros paises tm apostado na necessidade de uma Iormao integral e continua para seus juizes. O fui: no vocacionado e uma fonte autonoma de infustias. O trabalho judicial angustia e somente pessoas equilibradas e devidamente preparadas conseguem se desvencilhar dele sem multiplicar os conIlitos ou comprometer a propria higidez mental. 195 (griIo nosso)
195 NALINI, Renato. Partir do Zero. O Estado de S.Paulo, So Paulo, 03 jan. 2003. Caderno A2, p. 2. O autor e Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, como juiz de carreira desde 1976, proIessor de FilosoIia do Direito na USP e na PUC e membro da Academia Paulista de Letras. Tem autoridade intelectual e tecnica para avaliar os problemas do Judiciario, portanto este depoimento e uma Ionte 126
A Irase em destaque o fui: no vocacionado e uma fonte autonoma de infustias e o primeiro passo para viabilizar a pratica do Codigo de Familia. E indispensavel que o juiz seja vocacionado para a escuta e para lidar com o soIrimento humano. AIinal, o jurisdicionado em crise e, na maioria das vezes, em soIrimento, vai ao Judiciario em busca do cuidado assegurado pelo Estado, visando a retomada da capacidade de se responsabilizar por suas escolhas.
O preparo das condies adequadas para a consagrao do principio da oralidade exige o juizo universal para as demandas que envolvem relaes de aIeto.
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Os Iundamentos praticos do Codigo de Familia Brasileiro organizam-se com o norte voltado a lei da ordem da vida, que precede o Direito, na conIormidade do Direito Quntico, este como instrumento de concretizao do principio da proteo do Estado, de natureza constitucional, que visa a proteo da vida humana, integrando a Iamilia.
Para Leonardo BoII, esta pratica se da porque a
'vida e algo que nos no produzimos, mas acolhemos. E um Ienmeno que emerge de Iorma misteriosa dentro da criao (...) Acolhe, cria continuamente, auto-organiza-se e controla e sintetiza todos os dados assimilados. E a vida como autopoiesis (autocriao e auto-organizao) da propria materia, como Ialam tantos biologos contemporneos 196 .
preciosa que sinaliza um caminho para o aprimoramento do acesso a justia, servindo de norte para colher os Iundamentos praticos para o Codigo de Familia brasileiro. 196 BOFF, Leonardo. A vo: do arco-iris, p. 53. 127
A vida e una porque e acolhida da unidade, do principio, e deve reconhecer a Iamilia como unidade, assim como o conIlito Iamiliar como expresso desta unidade, como reIlexo do sistema Iamiliar.
GoIIredo Telles Junior Iundamenta esta unidade:
'Envolvendo o mundo com um novo olhar, somos levados a concluir, em sintese, que proviemos de um Principio nico, de um so Principio Inicial, que no saberemos nunca deIinir e situar, mas cuja negao nos levaria a contradio de negar a nossa propria existncia 197 .
O conIlito e uno, pois e de natureza relacional, portanto a Iamilia esta envolvida ativa ou passivamente, e a jurisdio do Estado para os conIlitos de Iamilia tem de ser uno e so pode se esgotar quando o jurisdicionado tiver a reorganizao do sistema autopoiesis para retornar a ordem natural possivel para aquele nucleo, retomando papeis e Iunes.
No entanto, a realizao da proteo do Estado so se legitima se expressar esta unidade, impondo-se, assim, a universalidade do juizo especializado para cuidar dos conIlitos de Iamilia.
O juizo de Iamilia deve ser universal e o representante do Estado deve ter uma Iormao universal interdisciplinar para compreender e dialogar com o ser universal, portador de toda a humanidade em si, expressa na dignidade da pessoa humana, como expressa Edelman:
197 TELLES JUNIOR, GoIIredo. Etica: do mundo das celulas ao mundo dos valores. 2. ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 277. 128 'todos os seres humanos compem a Humanidade, que se apresenta como a reunio simbolica de todos os homens naquilo que eles tm de comum a qualidade de seres humanos permitindo o reconhecimento de uma pertena a um mesmo gnero: o gnero humano. A dignidade e a qualidade dessa pertena. Se a liberdade e a essncia dos direitos humanos, a dignidade e a essncia da humanidade. 198
Portanto, e inconcebivel o sistema atual que impe um criterio antinatural de estabelecimento de competncia para os conIlitos Iamiliares, Iracionando a humanidade do jurisdicionado e a propria humanidade do juiz, quando se apresenta como Estado, como unidade, porem incapacitado para ser universal, de acordo com o principio da lei biologica, a lei da vida.
E bastante Ireqente deparar-se com Iamilias que se tornam vitimas do sistema, quando recorrem ao Judiciario, em uma relao de litigio. So seres universais em seu principio e buscam o Estado universal, cujo sentido e a proteo ao livre desenvolvimento da personalidade pela etica do cuidado, mas recebem um tratamento Iracionado, orientado por paradigmas ha muito abandonados, porque atentam contra a propria dignidade do jurisdicionado e do Estado.
Um exemplo tipico da pratica juridica de Iamilia e a execuo de alimentos, com aes propostas periodicamente, dada a continua inadimplncia advinda de outras causas, no investigadas, por desconhecimento e limitao disciplinar. A distribuio e livre, diversiIicando juiz e vara, pelo que ha uma grande variedade de procedimentos, de acordo com o estilo da vara: pode haver designao de audincia de tentativa de conciliao, ou a determinao de penhora ou priso, sem que o juiz se relacione com o resto das partes, ou os longos processos em que nada acontece e a partes esgotam-se pelo decurso do tempo.
198 EDELMAN, Bernard. La dignite de la personne humaine, un concept nouveau. In: PAVIA, Marie Luce; REVET, Thierry (Org.). La dignite de la personne humaine. Paris: Economica, 1999. p. 28. 129 Normalmente, as execues de alimentos so seguidas de uma ao revisional ou de mudana de guarda, promovidas pelo devedor de alimentos, seja para reduzir a obrigao, seja para se eximir de pagar alimentos, com a inverso da guarda. Tais aes tambem so distribuidas pelo criterio de distribuio livre, e no por dependncia. O resultado e que cada um dos juizes so conhece a demanda que esta em sua jurisdio. Tratam a questo como se Iosse universal, invertendo a ordem da vida.
No ha uma atitude que contemple o conIlito Iamiliar em sua inteireza, oriundo de um sistema que so existe enquanto houver, no minimo, duas pessoas, para haver uma relao, com o exercicio de Iunes e papeis.
Este tratamento ao jurisdicionado e uma aIronta a dignidade da pessoa humana e ausente completamente a proteo do Estado.
Impe-se estabelecer aos conIlitos Iamiliares o criterio do juizo universal, para que um so juiz tenha o conhecimento e a devida intimidade com os membros da Iamilia e com as diversas Iormas de maniIestao do mesmo conIlito.
A Iundamentao processual do juizo universal para conIlitos Iamiliares toma por emprestimo a experincia do juizo da Ialncia.
Doutrinando sobre o tema, Nelson Nery Junior aIirma:
'Diz-se indivisivel o juizo da Ialncia porque ele atrai todas as aes e questes atinentes aos bens, interesses e negocio da Ialida. Todas juntas Iormam o procedimento Ialimentar. Diz-se ser o juizo universal porque para ele concorrem todos os credores do devedor, civis e comerciais. (...) A unidade do juizo Ialimentar tem natureza coletiva, assegurando que todos os credores devem ser tratados com igualdade em relao aos demais credores da mesma 130 categoria. Somente a unidade e a universalidade do juizo poderiam assegurar a realizao dessas regras 199 . O conceito apreendido e a natureza de unicidade, indivisibilidade e universalidade. A indivisibilidade da competncia maniIesta-se por duas caracteristicas: ser absorvente e ser atrativa. Isto implica seu carater unitario, quer dizer, so pode haver um unico juizo Ialimentar para um mesmo devedor.
Estes principios Ioram mantidos na nova Lei de Falncias e de Recuperao Judicial e extrajudicial da Lei n. 11.101/2005. Alias, a nova denominao da lei atribui ao Estado a Iuno de recuperao do sistema, portanto identiIica-se ai a orientao paradigmatica pos-moderna, pois assegura o cuidado para a manuteno da vida do sistema.
Na Frana, embora no haja competncia de juizo universal, ha um comportamento dos juizes que supre a Ialta do procedimento. Ao sentenciar, o juiz recolhe inIormaes de todas as medidas judiciais que envolvem a Iamilia, para constar da sentena, em uma composio biograIica do comportamento repetitivo, de conIlito Iamiliar.
Assim, o julgamento contextualiza o processo, em um movimento de integrao de todas as medidas judiciais, reconhecendo que se trata de um so litigio 200 .
199 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Codigo de Processo Civil comentado e legislao. 3. ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2004. 200 BARBOSA, guida Arruda. Alcance da mediao Iamiliar: uma sentena paradigmatica. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). A outra face do Poder Judiciario. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 513-528. Uma sentena paradigmatica Irancesa serve de exemplo para a criao de um sistema de juizo universal no Brasil. So dez anos de processos interminaveis, como relata a sentena: 'Por sentena datada de 9 de setembro de 1988, o Juiz dos Feitos Matrimoniais decidiu que os pais exerceriam em comum a autoridade parental sobre o Iilho Jean, e Iixou a residncia da criana no domicilio de seu pai, proibindo a me de sair com a Iilha do territorio nacional. (Frana). Por sentena, datada de 15 de junho de 1993, o Juiz dos Feitos Matrimoniais decidiu que os pais exerceriam em comum a autoridade parental sobre os dois Iilhos, Jean e George, Iixando a residncia de Jean com seu pai e a de George com sua me, convidando as partes a recorrerem a uma Mediao Familiar, a Iim de buscar uma soluo que permitisse aos Iilhos verem livremente ambos os pais, apesar das Ironteiras. Por sentena, datada de 15 de Ievereiro de 1994, o Juiz dos Feitos da Familia Iixou a residncia de Jean com sua me, mantida a autoridade parental conjunta, e organizou o direito de visita atribuido ao pai em relao as duas crianas: a cada ano, de 1 a 30 de julho, e posteriormente, no inverno da Frana (vero no Brasil), de 20 de dezembro a 31 de janeiro para o primeiro ano, depois de 1 de janeiro a 31 de janeiro para o segundo 131 As lides de familia tero um grande ganho quando Iorem regidas pelo criterio de competncia do fui:o universal, de forma a atrair todas as aes para o fui:o prevento pela primeira distribuio.
O proIissional que atuar em procedimentos desta natureza tera o dever de ampliar o conhecimento em busca da compreenso do Direito de Familia na otica interdisciplinar para entender esta unidade do conflito familiar, e, por sua nature:a, pode vir a expressar- se em diferentes relaes, as ve:es, recai sobre alimentos, depois se desloca para regime de visitas, em outro tempo, volta a expressar-se na forma de revisional de alimentos.
A implantao, portanto, do juizo universal para a Iixao de competncia ratione materiae e um criterio que valoriza o conIlito Iamiliar como um sistema vivo em vez de apequenar o conIlito de Iamilia, ao trata-lo apenas como lide. A conseqncia dessa mudana e que a prestao jurisdicional passa a ter outra natureza juridica, qual seja, a reparadora.
Para aplicar, porem, as Ioras do Direito Quntico, cujo sentido e a lei da ordem biologica, estabelecendo um sistema de escuta para dar a devida importncia ao principio da oralidade, organizando-se um juizo universal para recepcionar a universalidade da dignidade da pessoa humana, e preciso ter Ierramenta adequada: a mediao Iamiliar interdisciplinar.
ano, e assim por diante, alternativamente. A Corte de Apelao conIirmou esta deciso em acordo proIerido em 5 de julho de 1994. Por sentena, datada de 13 de dezembro de 1994, o Juiz dos Feitos da Familia conIiou somente a me o exercicio da autoridade parental sobre as duas crianas, e suprimiu o direito de visita em Iavor do pai, em virtude de Pierre ter desaparecido com Jean, apos a deciso que atribuiu a guarda da criana a me Apos a priso de Pierre em Ievereiro de 1996, Jean Ioi entregue a sua me. Em petio datada de 24 de setembro de 1996, Pierre requereu ao Juiz dos Feitos da Familia a Iixao do exercicio conjunto da autoridade parental, sobre as duas crianas, e a organizao do direito de visita, num primeiro tempo, e, apos, a Iixao da residncia das crianas com o requerente. Por sentena de 15 de abril de 1997, o Juiz dos Feitos da Familia declarou-se competente, para .... 132 L:C /-&!,()% .,/!5!,$ !"#-$&!02!+5!",$
Para apresentar a mediao Iamiliar interdisciplinar, ninguem melhor que Jean Carbonnier: 'A ambigidade plaina sobre a mediao, esta Iilha putativa da pos- modernidade moderna: de esquerda, porque e justia popular; de direita, porque um juiz do Estado poderia ser, para os Iracos, um protetor 201 .
A mediao Iamiliar interdisciplinar e expresso da pos-modernidade e comea a ser reconhecida como preciosa Ierramenta para o Direito de Familia, por ser instrumento de linguagem propria para viabilizar o aprimoramento do principio da oralidade e, conseqentemente, dar eIicacia ao sentido de que se imprime com o principio do juizo universal para determinao de competncia dos processos de Iamilia.
E justamente na alvissareira decada de 1960 que a mediao renasce, agora no Ocidente, pois no Oriente ela sempre esteve viva. Nessa decada de tantos acontecimentos historicos e libertarios, os quais oIereceram caminhos de encontro de melhor qualidade de vida, em decorrncia do pos-guerra, pos-nazismo, enIim, eclodia a pos-modernidade.
O principio da dignidade da pessoa humana comeava a ser recepcionado por constituies europeias, a exemplo da Italia e da Alemanha, o anticoncepcional hormonal mudava o comportamento das mulheres; no ano de 1968, os estudantes reivindicaram o direito de escolha do conteudo das disciplinas, para no serem manipulados, e o ja mencionado musical Hair, trazia uma campanha de liberao sexual.
A epoca reIerida e tambem o marco da interdisciplinaridade, a exemplo de obras classicas de Jean Carbonnier, relacionando Direito e Sociologia, e a obra em estudo neste capitulo, Direito Quntico, do jurista interdisciplinar GoIIredo Telles Junior, relacionando Direito, Fisica e Biologia.
201 CARBONNIER, Jean. Sociologie furidique, p. 147. 133 E neste cenario que acontece a exploso da mediao nos Estados Unidos, para desaIogar o Judiciario, estando muito mais proximo da conciliao, de acordo com a cultura e as peculiaridades daquele pais. Canada e Frana desenvolvem o conceito e constroem os Iundamentos teoricos do conhecimento da mediao e de seu metodo de atuao, atribuindo ao instituto a estatura de principio, de comportamento.
A mediao e um metodo que se vale de tecnicas de comunicao, adequada para a escuta qualiIicada, prestando-se, com muita eIicacia, a concretizar o principio constitucional de proteo a dignidade da pessoa humana e de proteo do Estado. Como se trata de uma linguagem, qualquer proIissional pode se habilitar para obter uma Iormao.
Com a mediao, as cincias humanas Iazem irrupo nas relaes juridicas, pois se trata de um conhecimento interdisciplinar a servio do acesso a justia, assim, os saberes das diIerentes disciplinas direito, psicanalise, psicologia, sociologia, IilosoIia etc. conduzem a uma complementaridade da pratica social, Iuno e objetivo desta nobre linguagem, permitindo implementar os paradigmas da pos-modernidade.
Na comunidade europeia, consolidou-se o conceito de mediao como um principio etico, um comportamento humano. Assim, a deIinio de mediao 202 elaborada na conIormidade do estagio de evoluo em que se esta e a seguinte:
'A mediao e um processo de criao e de repartio do vinculo social e de regramento dos conIlitos da vida cotidiana, na qual um terceiro, imparcial e independente, por meio da organizao de trocas entre as pessoas ou instituies, tenta ajuda-los a melhorar uma relao ou regular um conIlito que as ope`.
202 SASSIER, Monique. Construire la mediation familiale. Paris: Dunod, 2001. p. 90-93. 134 A mediao Iamiliar no e um subtratamento juridico, como se Iosse uma instncia menos qualiIicada tendente a pr Iim ao conIlito, para desaIogar a atividade jurisdicional, abarrotada de processos, sendo a maioria oriunda dos conIlitos Iamiliares. Ela no e uma assistncia psicologica das partes, pratica proIissional com objeto e metodo proprios da Psicologia, que no pode ser imposta as pessoas em conIlito, posto que depende de uma deciso pessoal submeter-se a uma psicoterapia. Trata-se de uma atividade que exige um tempo meses ou anos que no se enquadra no tempo do Judiciario, que no tem competncia para o exercicio de atividades clinicas.
A mediao no e terapia Iamiliar, especialidade teraputica sistmica, Iundamentada na Escola de Palo-Alto (San Francisco Estados Unidos), e nos trabalhos de Gregory Bateson, cujo objetivo e a manuteno dos vinculos Iamiliares, portanto no atua na ruptura destes. Registre-se, no entanto, que este ramo do saber deu suporte a construo de alguns modelos de mediao Iamiliar, a exemplo da Argentina.
Para aIastar a ideia de soluo de conIlitos proprio da conciliao a mediao Iamiliar no e uma negociao com o objetivo de 'resolver ou 'solucionar um conIlito, atividade tecnica propria de jurisdio estatal, como satisIao da pretenso jurisdicional, concedendo a tutela juridica buscada. AIasta-se, tambem, completamente, do conceito de arbitragem, na qual as partes em conIlito, no exercicio da autonomia da vontade, elegem uma terceira pessoa, neutra e imparcial o arbitro , autorizando-o a tomar uma deciso que obrigara os envolvidos no conIlito.
Ha muitos proIissionais de carreira juridica que se qualiIicam como mediadores, atividade que tem sido promovida pelos Tribunais de Justia de varios Estados, na busca de acordos, para desaIogar o Judiciario. No entanto, ha um equivoco delicado a ser esclarecido, pois o conteudo dessa atividade, normalmente sob a inIluncia do modelo norte-americano que 'chamam de mediao, na verdade e de conciliao, pratica que se resume em atividade de reorganizao logica, no tocante aos direitos que cada parte acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos incontroversos, para delimitar o conIlito, e, com tecnicas normalmente empiricas, o conciliador visa corrigir as percepes distorcidas, aproximando as partes em um espao concreto. Nesta tecnica, os litigantes 135 reaIirmam sua incapacidade de resolver naturalmente sua controversia, necessitando de pessoa externa a relao, conduzindo-os a negao do conIlito.
A Mediao Iamiliar 203 e um metodo Iundamentado, teorica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a despertarem seus recursos pessoais para que consigam transIormar o conIlito. Esta deIinio advem da otica da tecnica da comunicao.
O primeiro passo para dar eIicacia ao Codigo de Familia Brasileiro e a ampla Iormao dos proIissionais juridicos em mediao Iamiliar interdisciplinar, que tem como Iundamento e objetivo a comunicao humana.
Um juiz, que tenha esta Iormao, com conhecimento das dinmicas Iamiliares e do conIlito humano estara apto para a compreenso da lei da ordem da vida, em sua plenitude, pois ela e o ser humano.
Mediar e a ao de comunicar: inIormar e inIormar-se, conhecer e conhecer-se, explicar e explicar-se, compreender e compreender-se. Ressalte-se, porem, que para a mediao Iamiliar a discriminao das diversas Iormas de comunicao otimiza o nivel da compreenso e o da intercompreenso, sendo este ultimo o verdadeiro objetivo a ser alcanado na mediao Iamiliar.
O caminho a ser percorrido para atingir o nivel da intercompreenso comea pela qualiIicada troca de inIormaes, comunicao normalmente deteriorada, ja que, inconscientemente, os mediandos comunicam-se pela linguagem do conIlito inadequada e destrutiva em lugar da linguagem adequada e construtiva da intercompreenso, pois esto to Irageis, que no conseguem despertar outros recursos pessoais mais adequados.
203 BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: instrumento transdisciplinar em prol da transIormao dos conIlitos decorrentes das relaes juridicas controversas. 2003. 135I. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Universidade de So Paulo, So Paulo. 136 O mediador da a palavra aos mediandos, organizando a ordem de uso e o tempo a ser concedido para cada um Ialar, com a regra rigida de um no interromper a Iala do outro. Ao termino da Iala de cada mediando, o mediador vai repetir, reIormular e conIirmar a inIormao, procurando situar os Iatos no tempo e no espao. Esta primeira organizao comunicacional que normalmente ocorre nas duas primeiras sesses de mediao ja se presta a conter a angustia dos sujeitos do conIlito, permitindo-lhes acessar logo outro nivel mais sensivel da comunicao.
Para atingir a intercompreenso, sera necessario valer-se de inIormaes, sentimentos, ideias, valores, explicaes, representaes, permitindo a circularidade da subjetividade e da objetividade de cada um. Trata-se, enIim, de uma atitude comunicativa que leva cada mediando a ter o cuidado de se Iazer compreender e de se esIorar para compreender o que o outro diz. Trata-se de dialogo pelo registro do Eu, vindo das experincias vividas, do Tu, conIorme as relaes interpessoais, e do Ele, advindo do estado de coisas existentes.
Nesta dinmica comunicacional, ha espao, inclusive, para surgir a incompreenso tanto do eu como do tu aIinal, compreender e compreender-se pressupe aceitar que existem o inexplicavel e o desconhecido presentes em ambos os mediandos.
Dessas consideraes iniciais depreendem-se duas concluses signiIicativas: a primeira e que no se pode dizer que ha ausncia de comunicao na Iamilia, pois o que se observa e a presena de uma comunicao inadequada, no cumprindo a circularidade necessaria, movimento indispensavel para a sua eIetividade; a segunda concluso e que os desentendimentos Iamiliares tm raiz na diIiculdade de comunicao, que comea pela diIiculdade de identiIicao dos proprios sentimentos, em decorrncia de no conseguirem identiIicar os papeis que cada um deve desempenhar no sistema Iamiliar.
A comunicao inadequada exalta-se, sobremodo, quando os pais separam-se, principalmente quando a ruptura e litigiosa, pois, enquanto o ex-casal realimenta 137 inadequadamente o vinculo 'conjugal por meio da comunicao da linguagem do conIlito, os Iilhos vivem uma situao de abandono diante da diIiculdade de dialogo entre os pais. Muitas vezes o conIlito se mantem 'em nome da criana, no entanto os Iilhos Iicam suIocados e sem espao para compreender seu eIetivo papel na Iamilia, a qual Ioi transIormada pela separao.
Para essas Iamilias, a mediao possibilita o resgate da comunicao Iundada na intercompreenso, permitindo que o ex-casal compreenda que agem e Ialam em nome proprio e no em nome dos Iilhos , o que lhes permite discriminar as Iunes da Iamilia, compreendendo que e o casal conjugal que se dissolve. O casal parental, porem, devera se Iortalecer para ter continuidade para sempre.
Assim, os pais tornam-se disponiveis para acompanharem o cotidiano dos Iilhos, dando o devido signiIicado a questes importantes, como a escolaridade, a sexualidade, a sociabilidade etc. Ressalte-se que a mediao interdisciplinar e capaz de proteger os Iilhos do divorcio de comprometimentos psicologicos e psicossomaticos, to presentes nas crianas no periodo pos-separao.
A mediao como comportamento e como metodo viabilizam a realizao dos paradigmas pos-modernos, aprimora a prestao jurisdicional e garante a realizao do principio da proteo do Estado. Esta qualidade do Judiciario corresponde aos quatro valores da doutrina pos-moderna (Erik Jayme): pluralismo de Iontes, comunicao, revival e narrativa. 138 2%"25'0O-0
1. Os Iundamentos do Codigo de Familia Brasileiro asseguram a Iamilia do Iuturo a plena eIicacia do artigo 226 da Constituio Federal, para dar uma compreenso interdisciplinar ao principio da proteo do Estado, norteados pelos paradigmas pos- modernos e orientados pelo entendimento de que o conIlito Iamiliar e natural ao ser humano, como decorrncia do livre desenvolvimento da personalidade, com o reconhecimento do afeto como principio inserto no ordenamento juridico patrio.
2. Os Iundamentos do Codigo de Familia Brasileiro concretizam-se nos quatro valores da pos-modernidade pluralismo, comunicao, retours des sentiments, e narrao, e esta a narrao contem os demais valores, pois decorre do impulso de comunicao e de sentimento, orientando a redao do conteudo e a Iorma das normas legais acolhedoras de pluralismo de Iontes.
3. Pelo enIoque dos quatro valores pos-modernos, a metodologia na elaborao das leis narrara os objetivos e os principios das normas de Iamilia, cujo sentido e reparador e pedagogico, a exemplo do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que contem normas narrativas, sem descrio de condutas, estas proprias para comportamentos universais, verdades absolutas, o que Iica completamente aIastado da doutrina pos- moderna.
4. A eIicacia do principio da proteo do Estado consiste em oIerecer uma prestao jurisdicional na conIormidade da etica do cuidado, por intermedio de especializado desempenho dos agentes investidos da Iuno de promover o acesso a justia, cuja atribuio levara em conta a vocao profissional para lidar com o soIrimento 139 humano, com uso de metodo adequado, promovendo a transIormao do conIlito Iamiliar, ou seja, possibilita ao sujeito de direito a retomada da responsabilidade por suas escolhas, pela percepo do desvio de papeis e Iunes no contexto do sistema Iamiliar.
5. O Judiciario ocupar-se-a do caso, porque na escala axiologica pos-moderna este esta acima da lei e do juiz: a) dos jurisdicionados, as vezes, momentaneamente incapacitados (inIantilizados) de tomar a vida em suas proprias mos, necessitando do Estado paternalista para proteg-lo e para decidir por ele, desde que decorrente de um processo de conscientizao e educao, seguindo o conhecimento da dinmica Iamiliar e do desenvolvimento da personalidade por parte do juiz e do sujeito de direito; b) dos jurisdicionados capazes de receber do Estado a proteo consistente em oportunidade de recuperao dos papeis e Iunes efeitos reparadores do principio da proteo do Estado P se necessario, com a aplicao de medidas restritivas de direitos (aIastamento do lar, guarda unica), porque aplicavel ao caso, desde que narrado ao sujeito de direito o sentido da medida, visando a compreenso do desvio do exercicio de papeis e Iunes, com previso de retorno das partes, ate que estejam capacitados a Iazer escolhas adequadas; c) dos jurisdicionados em soIrimento, devido a uma crise Iamiliar, buscando o aparelhamento do Judiciario para o aprimoramento e o Iortalecimento da Iamilia, nas instncias de mediao familiar interdisciplinar.
4. O Codigo de Familia Brasileiro humani:a o sujeito de direito de Iamilia, com a Iorte valorao da palavra e da fala, resgatando para qualquer ato juridico judicial ou extrajudicial o principio da oralidade, com predominncia sobre a Iorma escrita, que devera ocorrer com a participao dinmica dos sujeitos do conIlito.
5. Para assegurar a praxis dos fundamentos teoricos do Codigo de Familia Brasileiro, dando vigor ao principio da dignidade da pessoa humana a etica do cuidado do qual decorre o livre desenvolvimento da personalidade e ao principio da proteo do Estado, o fui:o de familia sera universal, para que o juiz especialmente Iormado para este mister, com conhecimento interdisciplinar, possa assegurar ao jurisdicionado a viso do conflito familiar de nature:a indivisivel e universal, em sua Iorma integral, aIastando o sistema da era positivista, que considerava que cada demanda era um conIlito diIerente, 140 mesmo que ocorresse pela mesma causa e entre os mesmos sujeitos de direito. O Direito de Familia pos-moderno so e legitimo se tiver a garantia de eIicacia traduzida em oportunidade de aprimoramento do ser humano.
6. O Codigo de Familia Brasileiro conserva, em si, toda a historia das legislaes anteriores, pois, como pos-moderno, visa a integrao do sistema, Iortalecendo-o, enIim, promovendo a fustaposio do classico e do novo, em convivncia harmnica. O verbo excluir no tem aplicao a este metodo, pois o verbo Iundamental desta codiIicao e incluir, e, como no reconhece verdade absoluta, a verdade das relaes e a unica a ser valorada, tornando possivel o convivio com as diferenas. A sentena proIerida nesta metodologia e nesta orientao axiologica e principiologica no contem julgamento, pois no ha culpado e inocente, mas pessoas responsaveis ou no pelo desenvolvimento da personalidade. A deciso sera sempre orientada pela narrativa (benjaminiana), contendo procedimentos de autopoiesis (autocriao e auto-organizao) sem descrio de condutas, pois cada Iamilia e unica e diIerente de qualquer outra. O juiz so pode dar condutas de sua propria Iamilia, comportamentos que so servem de reIerncia para ele proprio.
7. O Codigo de Familia Brasileiro valoriza a vida humana, atribuindo-lhe sentido como sujeito de direito da personalidade na insero Iamiliar, reconhecendo o metodo da intuio (Bergson) como Ierramenta para a sua aplicao e interpretao, sendo um sistema juridico Ilexivel capaz de acolher os avanos da cincia, numa relao de interdisciplinaridade.
141 8. O Codigo de Familia Brasileiro e atemporal, voltado para um Iuturo sem limite, porque, na pos-modernidade, o tempo e um valor para ser aproveitado pela 'emocionalidade, o revival da alegria de viver, autopoietico, capaz de reconhecer e acolher as mudanas de paradigma trazidas pela cincia, criativamente. Trata-se, ainda, de uma codiIicao orientada pelo Direito Quantico, de acordo com a realidade evolutiva das conquistas da cincia a nortear o Direito de Familia. No terceiro milnio, e o paradigma da Iisica quntica a reIerncia da compreenso da natureza humana, sujeito de direito destinatario da arte da convivncia humana, objeto do Direito: a unica verdade do universo e o pensamento e o sentimento, que se consolidam no momento da escolha de uma dentre as inIinitas possibilidades. A vida so e, ou seja, so se maniIesta na relao criativa entre tu e eu. Eis o principio da afetividade. 142 +$%+%0!(O-0
1. O Codigo de Familia Brasileiro (CFB) destina-se a revogao, a derrogao e a ab-rogao do Livro IV do Codigo Civil brasileiro. Seu texto originario sera reescrito, levando-se em conta a narrativa (benjaminiana), ampliado pela interdisciplinaridade, pelos principios e Iundamentos, pelos paradigmas pos-modernos, numa ediIicao de justaposio entre o antigo e o novo, numa atitude valorativa de privilegiar o pluralismo das Iontes.
2. Ao lado da implantao do CFB, devera ser organizado um sistema de adaptao proIissional magistratura, advocacia e promotoria de justia para atuao na pratica de uma codiIicao com metodologia e conseqente linguagens proprias, conIorme doutrina pos-moderna de prestao jurisdicional, com o proposito de alcanar a excelncia de prestar aconselhamento preventivo e reparatorio aos jurisdicionados.
3. A implantao do CFB devera ser acompanhada de uma alterao do criterio de atribuio de Varas de Familia aos magistrados, pelo que o Tribunal de Justia devera inaugurar um sistema de especializao na materia, priorizando a vocao, sempre que possivel, principalmente nas comarcas em que houver pluralidade de juizes na disputa da jurisdio.
4. Recomendao de instalao de cmaras especializadas em Direito de Familia em todos os Tribunais de Justia brasileiros, na conIormidade da campanha promovida pelo IBDFAM e aprovada pelo Conselho Nacional de Justia.
5. Obrigatoriedade de incluso da disciplina Mediao Familiar em todos os cursos de graduao em Direito, em justaposio a disciplina Direito de Familia, 143 organizada com teoria e pratica de atendimento e escuta interdisciplinar aos alunos do quinto ano da Iormao, pois ja completa a Iormao na linguagem binaria de resoluo de conIlitos, com prontido para o aprendizado da linguagem ternaria para compreenso do CFB, norteado pela doutrina pos-moderna. 144 $-.-$H"2!,0
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