PROTOCOLIZACIN

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SECRETARIO LETRADO
FENSORIA GENERAL DE LA NACION
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Resolucin DGN N159112
Buenos Aires1,10 de diciembre de 2012
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VISTO Y CONSIDERANDO:
Que el art. 12 del Cdigo Penal establece que "[I]a
reclusin y la prisin por ms de tres aos... Importan adems la
privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos".
Ms all de que se haya querido asignar a la citada
disposicin una finalidad proteccionista, lo cierto es que repreenta una
verdadera pena accesoria. En este entendimiento, es posible precisar que
las limitaciones que la norma impone, de modo automtico, a la patria
potestad y a la capacidad de administracin y disposicin de bienes
menoscaban preceptos de raigambre constitucional y convencional.
Suspensin de la Patria Potestad
Segn lo establecido en el art. 264 del Cdigo Civil,
la patria potestad "...es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
proteccin y formacin integral...".
Cualquier situacin relativa al ejercicio del referido
instituto debe analizarse y resolverse, principalmente, desde la perspectiva
del inters superior de la persona menor de edad, en el marco de la
verificacin de su autonoma progresiva. En este sentido, la ley 26.061
reconoce al inters superior de la nia, nio y adolescente como la mxima
satisfaccin, integral y simultnea de sus derechos y garantas,
estableciendo especficamente que dicho principio "rige en materia de patria
potestad" (art. 3).
As, cada una de las decisiones judiciales o
disposiciones legales que se apliquen en referencia a la temtica en cuestin,
deben ponderar como principio rector fundamental el inters superior del
nio (art. 3.1 Convencin sobre los Derechos del Nio), el cual "se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y
en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances
de la Convencin sobre los Derechos del Nio" (Corte IDH, OC- 17/ 2002,
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, pto 56). Claro est, su
contenido debe redefinirse ante cada caso concreto de acuerdo a sus propias
caractersticas, puesto que "no puede ser aprehendido ni entenderse
satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas
en cada caso" (Fallos: 330:642).
De lo dicho se colige que la previsin contenida en el
art. 12 del Cdigo Penal carece de sustento alguno, en tanto disposicin
genrica de aplicacin automtica. En efecto, la norma determina la privacin
de la patria potestad (que debe ser entendida como una suspensin, art. 309
del Cdigo Civil), predisponiendo como nico requisito la constatacin de
una situacin objetiva, esto es, la aplicacin de una pena de prisin superior a
los tres aos. De tal modo, omite reflexionar o exigir anlisis alguno acerca de
la situacin del nio afectado por la medida o valorar las alternativas que
protegeran de mejor manera sus derechos fundamentales.
Mediante la aplicacin mecnica de la normativa en
cuestin se vulnera tambin el derecho del nio a ser odo en todo
procedimiento judicial que pudiese afectarlo (art. 12 CDN y art. 27, Ley
26.061). Sin escuchar su opinin, difcilmente pueda determinarse
vlidamente el inters superior en juego, que de tal modo se reducira a un
concepto vaco de contenido o meramente enunciativo.
La previsin bajo anlisis menoscaba asimismo el
principio de no trascendencia de la pena (art. 5, inc. 3 Convencin Americana
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J' IER LANCESTREMERE
SECRETARIO LETRADO
GENERAL
DE LA NACION
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sobre Derechos Humanos). Ello, debido a que la respuesta punitiva estatal
se extiende injustificadamente al mbito familiar de la persona condenada,
al afectar seriamente la preservacin y el afianzamiento de los vnculos
afectivos de los nios con sus progenitores, ya debilitados por la
separacin generada por el encierro.
Pero la suspensin de la patria potestad dispuesta
por la norma vulnera tambin los derechos de las personas condenadas. Es
que si bien el instituto implica la satisfaccin de las necesidades para la
plena proteccin y desarrollo del nio, tambin constituye un derecho de
los padres del que slo pueden ser privados cuando el inters del hijo as lo
aconseje.
La detencin no restringe la posibilidad fctica de
realizar muchos de los actos que derivan del ejercicio de la patria potestad.
Por lo dems, en aquellos supuestos en que eventualmente pudiesen
verificarse problemticas al respecto deberan brindarse en los mbitos
pertinentes las herramientas necesarias para paliar la situacin, evitndose
as una reaccin desproporcionada como lo es la supresin - aunque
temporal- del derecho.
Mencin aparte merece el escenario que se plantea
en el marco de la aplicacin del art. 195 de la ley 24.660; norma que permite
que las mujeres privadas de libertad permanezcan con sus hijos menores
de cuatro aos en los establecimientos penitenciarios. En estos casos la
mujer provee el aiidado y atencin de sus hijos, es decir que, de hecho,
ejerce actos esenciales de la patria potestad. En tales condiciones, y an
considerando un supuesto criterio protector al art. 12 del CP, la privacin
de derchos all regulada carecera igualmente de vigencia alguna, pues ni
siquiera se presenta la circunstancia fctica que aquella pretendera
subsanar.
En definitiva, si la persona condenada se encuentra
en condiciones de ejercitar y cumplimentar los derechos y deberes que le
asigna el instituto de la patria potestad, y no se constata en el caso en
concreto una relacin directa entre la responsabilidad parental y el delito
cometido, en modo alguno podra sostenerse la legitimidad de una
disposicin que restrinja en forma automtica su ejercicio.
Incapacidad de administracin y disposicin de los bienes
Sin perjuicio de las particularidades propias de cada
caso, es factible que los actos relativos a la administracin y disposicin de los
bienes puedan ser concretados por el condenado pese a la situacin de
encierro; "... el penado no est fcticamente imposibilitado de ejercer los
derechos que el art. 12 cancela..." (Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro: Derecho Penal. Parte General; Ed. Ediar; 2000,
pg. 941). Es por este motivo que el supuesto de incapacidad de hecho
previsto en el art. 12 del Cdigo Penal presenta, como ya se dijera, rasgos
claramente sancionatorios.
En este punto, la referida normativa - que se arroga la
aplicacin de medidas que, de resultar necesario, deberan canalizarse en
mbitos ajenos al derecho penal- , lejos de reflejar una mera consecuencia de la
condena con efectos tutelares, instituye una pena accesoria, de exclusivo
ndole moralista e ntimamente ligada a conceptos del derecho penal de
autor. Dicha conclusin es admitida por la propia ley "cuando impone esta
pena nicamente .a quin est penado por ms de tres aos: si la incapacidad
fuese una consecuencia mxima del encierro, y no tuviese otro fin que el
tutelar, no tendra ningn sentido ese requisito, puesto que en la misma
situacin de incapacidad se hallaran todos los que estn privados de libertad,
sea cual fuere el tiempo de su privacin" (Zaffaroni, Eugenio; "Tratado de
Derecho Penal"; Vol. V; pg. 251).
Ms an, si nos encontrramos ante una medida
dispuesta con fines de proteccin no parecera lgico que su aplicacin
exigiera la existencia de una sentencia condenatoria firme. Ello equivaldra a
dejar desprotegidos a todos los individuos que se encuentran sometidos al
instituto de la prisin preventiva.
Como se observa, la persona condenada por la
comisin de un hecho delictivo no slo recibe el reproche punitivo que
legtimamente le corresponde por la conducta realizada, sino que se ve
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archvese.
JAVIER LANCESTREMERE
SECRETARIO LETRADO
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sometido a la aplicacin automtica de una sancin que, sin fundamento
en el suceso material que dio origen a la persecucin penal, limita
rigurosamente su autonoma personal.
Esta privacin del ejercicio de determinados
derechos civiles se trasluce as en una reaccin represiva con un claro
efecto de estigmatizacin social. Su consecuencia directa es contradecir el
fin que debe guiar a la respuesta punitiva estatal en la imposicin y
ejecucin de una condena privativa de la libertad, es decir, la reinsercin
de la persona en la sociedad (art. 5, inc. 6 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 10, inca 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, art. 1 Ley 24.660).
La situacin de detencin no debe eliminar la
posibilidad de realizar variadas e importantes actividades sociales y
personales, tales como estudiar o trabajar. Pero resulta igualmente
relevante que la persona pueda mantener en la mayor extensin posible las
relaciones con el mundo exterior, en este caso, al conservar su participacin
en aquellos actos que dirimen derechos y obligaciones de su vida civil (en
este sentido, cfr. Regla 60 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos).
Por ello y de conformidad con lo establecido en el
artculo 51 de la ley 24.946, en mi carcter de Defensora General de la
Nacin
RESUELVO:
RECOMENDAR a los Sres/ as. Defensores/ as
Pblicos/ as con competencia en materia penal que arbitren los medios
necesarios para evitar la aplicacin genrica y automtica del art. 12 del
Cdigo Penal, conforme lo referido en la presente y siempre que as lo
dispongan los intereses de sus asistidos.
Protocolcese, ase saber y, oportunamente,